3= E D I C I ~ N

r n a i nc c rnannniiri

Concurso de delitos

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. TEOR~AS.

CONCURSO DE DELITOS
Y DE INFRACCIONES. CONCURSO REAL, IDEAL Y APARENTE.
DELITO CONTINUADO. SISTEMAS Y L~MITEDE PENAS.
UNIFICACIÓN DE PENAS Y DE CONDENAS.
JURISPRUDENCIA SELECCIONADA

3' E D I C I ~ N
ACiü ALIZADA
Y AMPLIADA CON LA
COLAB0RACldN DE
hammurabi
MARCELA DE LANGHE JOSE L U I S D E P A L M A EDITOR
Concurso de delitos
 PRIMERA EDICIÓN,
MAYODE2005

SEGUNDA EDICIÓN.
NOVIEMBRE DE 2010
O Copyright by
editorial hammurabis.r.1. TERCERA EDICIÓN,
MARZO DE 2018
Talcahuano481 -4" piso
C1013AAI - Buenos Aires- Argentina
Tel.: (54-1 1) 4382-3586 l l n e a s rotativas-
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Producción integral

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de Fernando Lucas Depalma
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Esta edición se terminó de imprimir

en el mes de marzo de 2018
en «Docuprint S.A.»
Tacuarí 123, Buenos Aires -Argentina

Hecho el depósito de ley 11.723

Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial

Impreso en Argentina1 Printed in Argentina

ISBN: 978-950-741-887-7 (rústica)

LAACTUALIZACI6N JURISPRUDENCIAL
DE ESTA 3a EDICI6N FUE ELABORADA
POR LA DOCTORA MARCELA DE LANGHE
CON LA ESPECIAL PARTICIPACI6N DE LOS DOCTORES
CLAUDIAVELCIOV, JULIO REBEQUI Y GONZALO JEREZ

CARLOS S. CARAMUTI
CONCURSO D E DELITOS
3Vdición, Buenos Aires, Hammurabi, 2018
472 ps., 23x 16 cm.
ISBN: 978-950-741 -887-7
1. Derecho penal. l. Título
CDD 345
Fecha de catalogación: 26/2/2018
 CARLOS S. CARAMUTI

Concurso de delitos
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. TEOR~AS.
CONCURSO DE DELITOS
Y DE INFRACCIONES. CONCURSO REAL, IDEALY APARENTE.
DELITO CONTINUADO. SISTEMAS Y LIMITE
DE PENAS.
U N I F I C A C I ~ DE
N PENAS Y DE CONDENAS.
JURISPRUDENCIA SELECCIONADA

PRÓLOGO DE EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

3a E D I C I ~ N
ACTUALIZADA
Y AMPLIADA CON LA
COLABORACI~N
DE
hammurabi
MARCELA DE LANGHE JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
 A M I ESPOSA, ADRIANA,
POR LA PACIENCIAANTE EL TIEMPOY ATENCIÓN
QUE LE QUITE PARA ESCRIBIR ESTE LIBRO

A MIS PADRES,
QUE ME INCULCARON QUE SIN ESFUERZOY DISCIPLINA
NO SE OBTIENE NINGÚN LOGRO DURADERO

A MIS HIJAS, IRINAY MILENA,

PORQUE ME PERMITIERON COMPRENDER
LAS COSAS REALMENTE IMPORTANTES EN LAVIDA
 A MARCO ANTONIO TERRAGNI,
PORQUE AL ENCOMENDARME,
COMO COORDINADOR DEL CÓDIGO PENAL
PUBLICADO POR EDITORIAL HAMMURABI,
EL APORTE SOBRE CONCURSO DE DELITOS,
ME IMPULSO A REFLEXIONAR SOBRE ESTATEMÁTICA.

A ENRIQUE GARC~AVITOR,
PORQUE SU RECUERDO Y EJEMPLO SIGUEN SIENDO UN ESTIMULO
PARA LA P R O D U C C I ~ N
INTELECTUAL.

AL PROFESOR RAFAEL ALCÁCERGUIRAO,

PORQUE DURANTE M I ESTANCIA EN MADRID EN JULIO DE 2003
DEDICO PARTE DE SU VALIOSO TIEMPO A SELECCIONAR
BIBLIOGRAF~A
ESPANOLASOBRE ELTEMA DE ESTE LIBRO,
QUE ME FUE DE GRAN UTILIDAD.

A EUGENIO RAÚL ZAFFARONI,

PORQUE, ADEMÁS DE INSPIRAR CON SU PRODUCCIÓNINTELECTUAL
MUCHAS DE LAS IDEAS SOBRE LATEMÁTICA DE ESTE LIBRO,
GENTILMENTE ME HONRO CON SU GENEROSO PRÓLOGO.

A MARCELA DE LANGHE,
POR SU VALIOSA COLABORACIÓN
EN LA ACTUALIZACI~NDE JURISPRUDENCIA DE ESTA TERCERA E D I C I ~ N .
 PRÓLOGOA LA PRIMERA EDICIÓN

El presente libro de Carlos Caramuti se enfrenta con uno de los problemas más
serios del derecho penal de todos los tiempos y, por cierto, más que nunca del pre-
sente: la unidad y pluralidad de delitos.
Casi todas las preguntas fundamentales del derecho penal convergen en este
tema. Si a cada delito corresponde una pena, eselemental saber cuándo hay un de-
lito y cuándo, varios.
En caso que haya varios, debe responderse la cuestión de la pena: ¿Se suman
aritméticamente? ¿Por qué no se lo hace? ¿Debecuantificarse de modo diferente
la pena para un delitoque importavarias infraccionesy paravariosdelitosque im-
portan también varias infracciones?Así podríamos continuar y la lectura del libro
se haría cargo de las preguntas que no corresponden al prólogo, so pena de con-
vertirse en otro libro.
Quien desde el derecho penal desprecie la filosofía o pretenda desentenderse
de ella, es sabido que acaba haciendo una colcha de retazos que por lo general no
presenta mayor utilidad, pero en el tema que trata el libro, debido a la convergen-
cia de problemas que inciden en las respuestas, esto se haría mucho más evidente.
La primera cuestión a resolver es qué se pena: ¿Conductaso infracciones?Si desde
el realismosesostienequesepenan conductas, actoso acciones humanas, esdeter-
minanteel número de acciones para establecer el número dedelitos. Si, por el con-
trario, desde el idealismo normativista se sostiene que se penan infracciones, será
el número de éstas lo que determinará el de los delitos. Pero si se admitequese tra-
ta del número de acciones, pero de inmediato se vuelve al idealismo y se sostiene
que el concepto de acción lo construye el derecho sin ningún límite puesto por la
realidad del mundo, lascosasvuelven acomplicarse, porqueserán lascalificaciones
las que construyan las acciones.
Lo curioso es que desde un realismo ingenuo y radical también puede afirmar-
se que el número de infracciones proporciona el de delitos. En efecto, no fue Mez-
 PR~LOGO
A LA PRIMERA E D I C I ~ N

ger el inventor de la famosa fórmula deque un caballo blanco y de carreras noson

doscaballos, sinoque provienedelaescuela cínica griega, de Antístenes, quien sos-
tenía que efectivamente eran dos caballos.
Nada nos ha llegado directamente de la obra de Antístenes, pero a estar a lo
que cuenta Platón en su diálogo el Sofista, Antístenes sostenía que no se podía
agregar un adjetivo a un sustantivo sin caer en contradicción, porqueel sujeto en
tal caso sedesdoblaría en un sujeto no adjetivado y otro adjetivado. Esto nos Ile-
varía, por un lado a afirmar que las calificaciones jurídicas conforme al número
de infracciones multiplican el objeto, pero también a sostener que la conducta
no puede ser la base del delito, porque su adjetivación la desdoblaría: sería por
un lado conducta y por otro lado conducta típica, o sea, para Antístenes, doscon-
ductas.
No deja de sentirse la presencia de Antístenescuando se afirma que el número
de resultados determina el de los delitos: a cada resultado corresponde una califi-
cación (pues se trata de resultados típicos, por supuesto, y las respectivas tipicida-
des importan una calificación jurídica).
Es claro que el Código vigente no acepta la tesis cínica, porque distingue entre
concurrencia real e ideal, e ignorar este principio y confundir la cosas multiplican-
do los caballos (o las conductas) no parece la interpretación dogmática más ade-
cuada.
Dando por resuelta la cuestión anterior, no es menos importante determinar
qué se hace con la pena cuando hay una pluralidad de delitos. Por suerte, nuestro
legislador nacional nunca cayó en el absurdo de sumarlas hasta el infinito. Justa-
mente para evitar el absurdo se ensayaron las diferentes fórmulas legislativas y
nuestro Código se inspiró claramente en las de los códigos de Zanardelli y de Mo-
dermann.
Aunquese han inventadomuchosargumentosparajustificarestasfórmulas, en
el fondo la única razón valedera es que con ellas se evita la irracionalidad, no sólo
de la pena matemática en el concurso real, sino de la pena privativa de libertad en
sí misma. Pero el afán simplificador de Rodolfo Moreno (h), que fue tan saludable
que dio por resultado un Código escueto, claro y sobrio, que nos rige desde hace
más deochenta años, en este caso, al olvidar uno de los Iímitesdesusfuentes, leju-
gó una mala pasada, que dio por resultado una escala penal queviola el principio
de legalidad de las penas: trece pequeños hurtos cometidos por una ladrona de
tiendas, tiene una escala penal que va de un mes a veinticinco años. Recientemen-
te, legisladores mucho menos inteligentesque Rodolfo Moreno (h)-y, por añadi-
dura sin ninguno desus méritos, como no sea el de destruir su obra- han introdu-
cid0 una escala penal que en el caso en que la misma mechera hubiese cometido
veinticinco hurtos de prendas interiores de mujer, abre la posibilidad de un mes a
cincuenta años.
PR~LOGO
A LA PRIMERA E D I C I ~ N

Bastan estas pocas reflexiones para evidenciar la importancia de los problemas

que afronta el profesor deTucumán en el presentevolumen, escrito con claridad,
información, inteligencia y elegancia.

EUGENlO RAÚL WFARONI

UNIVERSIDAD DE BUENOSAIRES, FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENALY CRIMlNOLOGiA
ABRIL DE 2005
 ~NDICEGENERAL

PR6LOGO A LA PRIMERA EDlCl6N DE EUGENIO RAÚL ZAFFARONl

CAPITULO
I
CONCURSO DE DELITOS
5 1. Concepto general. Precisiones terminológicas - - - _ - - - - - - - 23
5 2. Tratamiento en el Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
5 3. Ubicación metodológica en el análisis dogmático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

CAPITULO
11
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
5 4. Distintossupuestos - _ - - _ - _ _ - _ _ - _ - - .

CAPITULO
111
CONCURSO IDEAL
..
5 5. Concepto. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
5 6. Teoríasde la unidad y de la pluralidad - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - 34
a) Teoria de la unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
b) Teoria de la pluralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
. ., de otros supuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 7. Diferenciacion
a) Diferencia con el concurso aparente _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
b) Diferencia con el delitocontinuado - - _ - - - _ - - - _ - - -
C) Diferencia con el concurso real _ - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ ____---__
. . .
d ) Diferencia con la reincidencia - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
5 8. Concurso ideal homogéneo y concurso ideal heterogéneo _ - - - _ - _ _ _ - - - _ -
5 9. Determinación de la unidad o pluralidad de hecho. Teorías _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
, . .
a) Teoria subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
b) Teoria de medio a fin - _ - _ _ - _ _-_--_-_ _-_--_-_ _-_--_-_ _-_-
 INDICE
GENERAL

C)
.,
Teoría de la unidad de accion - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ -
d) Teoria de la unidad de culpabilidad. Susvariantes - - - - - - - - - - - - - - - - - -
e) Teoría de la unidad de hecho (unidad de resultado) _ - - _ - _ - - _ - - _-- _ -
f) Teoria de la inseparabilidad de las lesionesjurídicas _ - - - - - - - - - - - - - - -
g) Teoría de la unidad de situación lesiva ode peligro _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - - -
h) Otrasconcepciones de la teoría de la unidad de acción - - _ - _ - - _ - - _ - - _ -
l . Concepto natural deaccióno de la acción ensentido natural _ _ _ _ _ _ _ -
2. Teoría de la unidad de factores final y normativo _ - - _ - _ - - _ - - _-- _ -
3. Teoria de la preponderancia del factorfinal - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
. .
i ) Teoria comunicativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
j ) Teoría normativa - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
k) Nuestra opinión. Unidad de conducta. Superposición total o parcial de acciones
, .
concretas en su encuadre multiple _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ -
l . Significado de la expresión «hecho» en el art. 54del Código Penal - - -
2. Problemática particularen caso de delitos de acción privada - _ - - _ - _ _ -
3. Superposición parcial deconductasen másde un tipo penal - - - - -
4. Significado de«hechos independientes))en el art. 55 del Código Penal _ - -
5. Algunos ejemplos - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ -
5 10. Concurso ideal porenganche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 11. Concurso ideal en la tipicidadculposa y entretipicidadculposay dolosa _ _ _ _ -
5 12. Concurso ideal en la omisión y entre omisión y comisión _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ -
5 13. Concurso ideal con delitos permanentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
m Jurisprudencia
1. Concurso ideal. Concepto - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ -
2. Concurso ideal homogéneo - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - _ - - -
3. Diferencia con el concurso real - - _ - - - _ - - - _ - - - - - -
4. Casos en que no hay concurso ideal - _ - - _ - _ - - _ - - _-_--_-- _-- _ -
5. Casos de concurso ideal _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ _ _ _ -
6. Concurso ideal entre delitos dolosos y culposos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
7. Concurso ideal en delitos permanentes _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - - - -
.. .
8. Concurso idealy non bis in idem - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
9. Concurso idealy reformatio in pejus _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ -- _ -
10. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 l. Concurso idealy competenciafederal - - - _ - - - - - - -
12. Concurso ideal entre delitos de acción pública y delitosdependientes de instan-
. .
c~aprlvada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13. Cosa juzgada _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _
14. Derechocomparado _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - _ - - -
15. Penaaplicableencaso deconcurso ideal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16. Prescripciónde laacción penal - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ -

CAPhULO IV
CONCURSO APARENTE DE LEYES
5 14. Concepto. Diferencias con el concurso ideal. Importancia práctica. Discusión - _ - -
5 15. Relacionesque dan lugar al concurso aparente _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ -
., . .. ..
a) Relaciono principio de alternatividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
., . . . . .
b) Relaciono principio de especialidad - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - - - -
INDICE
GENERAL

., . .. .,
C) Relacion O principio de consuncion _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
.,
1. Consuncion porgravedad progresiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Consunción pormayor perfección lesiva al bien jurídico _ - _ - - _ - _ _ - _ -
.,
3. Consuncion por la estructura del tipo _ - - - - - - - - - - -
l. Acciones anteriores _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _
II. Acciones coetáneas _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
III. Acciones posteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Conclusión sobreaccionesanteriores. coetáneas~posteriores - _ _ - _ -
d) Relación de subsidiariedad
i Jurisprudencia
1. Concepto de concurso aparente de leyes - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
2. Casasen quese da concurso aparente de leyes - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ - - _ _
3. Diferencia entreel concursoaparentey los concursosideal y real - - - - - - - - -
4. Casosen que no hay concurso aparente _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
5. Concursoaparentededelitosporrelacióndeconsunción.Conceptodeconsunción
6. Casosen que se da la relación de consunción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Consunción entre delitos de resultado material y circunstancias genéricas de
agravación (art.41 bis, Cód. Penal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.
..
Casosen que no hay consuncion - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
9. Concurso aparente de leyes por relación de especialidad - - _ _ _ _ _ - - _ _
10. Concurso aparentede leyes por relación de subsidiariedad - - - _ - - - -
11.
..
Concurso entrefigurascalificadas _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
12. Posibilidad de coexistencia entre concurso aparente y concurso real o concurso
ideal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13.
.. .
Concursoaparentey ne bisin idem - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
14.
. ..
Prescripc~on. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITULOv
CONCURSO REAL
516. Concepto _ - _ - - - _ - _ - _ - - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _-
..
5 17. Requisitos _ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
5 18. Diferenciación entreel concurso real y otros supuestos _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _
a) Diferencia con el concurso ideal _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
b) Diferencia con el concurso aparente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Diferencia con el delito continuado _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
. . .
d) Diferencia con la reincidencia - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
e) Diferencia con el delitocomplejo - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ ____---__
. ..
f ) Hechosjuzgadosdefinitivamente - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
5 19. Clasesdeconcurso real _-_-.

Jurisprudencia
1. Diferencia con el concurso ideal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Casosdeconcursoreal - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
3. Exclusión del concurso aparente - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _
4. Casosen los que no hay concurso real _ - - - _ - - - _ - - -
5. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Necesidadde consideración independiente de cada hechoen la sentencia _ -
 ¡NDICE GENERAL

.. .
7. Concurso real y non bis in idem _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _
8. Escala penal aplicable al concurso real _ - - - _ - - _ _ ---_--__ ---_--
a) Pena del concurso real - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
..
b) Graduacion de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Efectos del concurso real respecto de la excarcelación: el art. 316 del Código
Procesal Penal de la Nación. Modode contar el máximo de la pena. Multiplici-
..
dad de causas.Valoracion - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ --_--_- _ --_--
9. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ..
10. Prescripcion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 l. Penas de distinta especie (art. 56, Cód. Penal) _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - -
a) Concurrenciade penas de distinta naturaleza _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _
b) Concurrenciade pena únicacon penasalternativas - _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _
C) Concurrenciade penas perpetuas con penas divisibles - - _ - - _ _ - - - _ - -
d) Concurrenciade pena de inhabilitación con otras penas - - - - - - - - - - - -
e) Concurrenciade pena de multa con pena privativa de libertad _ _ _ _ _ _ _ -
f ) Concurrenciade penas de prisión y multa antes de la ley 21.338ratificada por
ley 23.077 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
12. Prescripción en loscasos del art. 56 del Código Penal _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ -

C A P ~ U L VI
O
DELITO CONTINUADO
5 20. Conceptoy reglasque lo rigen. Exclusióndelart. 55del Código Penal - _ - - _ _ _
..
5 21. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Requisitosubjetivo. Unidaddefactorfinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. . .
b) Requisitosobjetivos _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - -
l . Pluralidad de acciones homogéneas - - - - - - - - -
., . , .
2. Unidad de lesion juridica - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ -
. . . .
3. Otros requisitos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 22. Consecuencias practicas de la aceptación del delitocontinuado _
5 23. Continuación en delitosculpososy en delitosomisivos _ _ _ _ _ _ _
Jurisprudencia
1. Concepto de delito continuado _ - - _ _ - - - _ - - _ _ ---_--__ ---_--
..
2. Delitocontinuado. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Diferencia conel concurso ideal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Casos de delito continuado - - - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ -
5. Delito continuadoy prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Delito continuado y ley aplicable _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ --_--_- _ --_--
7. Improcedencia del delito continuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITULO VII
PENA APLICABLE EN CADA CASO DE CONCURSO.
DISTINTOS SISTEMAS
. , material
5 24. Acumulacion
5 25. Acumulación juridica o atenuada _ -
INDICE
GENERAL

., .
5 26. Absorcion simple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
.,
0 27. Absorcion agravada ------------------------------------- 293
., .,
5 28. Asperacion o exasperacion - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 293
.,
529. Combinacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
. .
530. Pena unitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

CAPlTULO VIII
PENA APLICABLE EN CASO DE CONCURSO IDEAL
5 31. ¿Quéseentiende por pena mayor? ............................
5 32. Penasde la misma naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
0 33.
. , .
Penasde distinta naturaleza. Distintas hipotesis ....................
5 34. Penasalternativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
O 35. Penasconjuntas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 36.
. . .,
Pena de inhabilitacion perpetua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 37.
. ,
Graduacion de la pena mayor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 38.
. .,
Efectoclausura de la pena menor. Discusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 39. Pena concreta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAP~TULOIX
ESCALA PENAL APLICABLE AL CONCURSO REAL
540. Penalidaddel concurso real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Sistemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
1. Acumulacion material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
,.
l. Criticas ---------------------------------------
II. Ventajas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
2. Absorcion ---------------------------------------
,.
- Critica .......................................
3. Acumulación limitada ~atenuaday otrassoluciones intermedias - - - - - -
., .,
4. Aspersion oagravacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
5. Pena unitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
, .
b) Sistema del Codigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) La reciente reforma por la ley 25.928 .........................
d ) Supuestosa losqueseaplica la regla -------------------------
5 41. Escala penal en casode penas de la misma especie -------------------
.,
a) Graduacionde la pena - - -- - - - - - - - - - - ---- - - - --- - - --- - ----
b) Penas a lasquese aplica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
,.
c) Minimo mayor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 42. El máximode la especie de pena. Su determinación -------------------
., . .,
a) Máximoen el casode reclusiony prision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
, .
b) Maximopara la multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
, . . . .,
c) Maximopara la inhabilitacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 43. Crítica a la amplitud desmesurada de la escala del concurso real -----------
 ¡NDICE GENERAL

5 44. Los supuestoscontempladosen el art. 56 del Código Penal _ _ - _ - - _ - - _ - _ - - 332

a) Concurso de penas divisibles de reclusióny de prisión - - 333
b) Concurrencia con penas indivisibles - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _-_-- 335
C) Aplicación de multa y de inhabilitación - - - - - - - 337

CAP~TULOx
PROPUESTAS DE UNIFICACIÓN DE LA PENA
DE LOS CONCURSOS REAL E IDEAL
., , .
5 45. Valoracion critica _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ .

CAP~TULO
XI
UNIFICACIÓN DE PENAS
. , .
5 46. Distintas hipotesis previstas - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - -
5 47. Obligación del juezque dicta la última sentencia - - _ - - - _ - - - -
5 48. Respeto de las ((declaracionesde los hechos)).Aplicación a la unificación oficiosa.
.,
Alcance de la expresion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 49. Los casos comprendidosen el art. 58 _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - -
5 50. Las hipótesis de unificación de condenas - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - -
a) Unificación de condenas aun en casode penascumplidas - - - - - - - - - - - -
. .,
b) Modode imposicion de la pena - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ -
C) Efectos respecto de la libertad condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
d) Cómputo de la prision preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Unificacióndecondenasa penas no privativasde libertad _ - _ - - _ - _ _ - _ - -
f ) Unificación de penas que no han comenzado a cumplirse - - - - - _ - - - - - - -
. . . . .,
5 51. Hipótesisde simple unificacion de penas _ _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
a) Efedos-------------------------------------------
b) Cuantificación y máximo de la pena única - - _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - _ - -
C) Consecuencias respecto de la libertad condicional _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
d)
..
Efectos sobre la condena condicional _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ ____---__-
e) Efectos sobre el cómputo de la prisión preventiva - - _ - _ _ - _ - - _ - - _ - _ - -
f)
. . .,
Cuantificacion de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
g) Pena íntegramente cumplida - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
. .
h) Penas no privativasde libertad - - - _ - - - - - - - - - - - -
i ) Pena que no ha comenzadoa cumplirse _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ -
. . . . . ,
5 52. Cuestiones de competenciay jurisdiccion _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
a) Juezcompetente para dictar la pena única - - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ - - _ _ -
b) Pedido de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C)
.,
Regulacion procesal local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Respeto de lasdeclaracionesde hecho _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - -
e)
. .
Competencia entrejueces de distintas provincias _ - - - - - - - - - - - - - - -
f) Unificación de penas impuestas por la justicia federal y por la ordinaria - _ - _
Jurisprudencia
1. Unificaciónde penas. Casosen que procede - - - - - - - - - - - - -
2. Finalidad de la unificaciónde penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
INDICE
GENERAL

3.
.. ..
Obligación de unificar de oficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.
..
Derecho de defensa en la unificación de oficio _ - _ _ _ - - - _ - _ _ _ - - - _ -
5. Fundamentación de lasentenciade unificación - - - - - - - - - - - -
6.
..
Unificacton decondenas _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
7.
..
Simple unificación de penas _ - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ ____---__
8. Sistema y graduación de la penaa unificar _ - - - - - - - - - - -
9. Unificación de penas. Pronunciamientosobre la pena del últimodelito _ _ - - -
10. lnnecesariedadde pronunciar penade últimodelito _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ -
11. Unificación porjuez incompetente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
12.
..
Juezcompetente para la unificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13. Unificación de penas. Juez de ejecución - - - - - -
14.
. . .
Unificación en casosde reincidencia - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
15. lmprocedenciade la unificación en caso de reincidencia - - _ _ _ _ _ - - - _ _
16. lmprocedenciaen caso de hecho posterior a la condena - - - - _ - - - -
. .
17. Casosde pena extinguida - _ _ - - - - _ - _ _----_-_ _----_-_ _---
18. Unificación de penas cumplidas parcialmente _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ -
19. Unificación en casosdecondenacondicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
20. Efectos de la unificación sobre la libertadcondicional _ _ - - _ - _ _ _ - - _ -
21. Unificación de pena. Libertad condicional. Improcedencia - - - - - - - - - - - -
22. Unificación de pena en casos de libertad asistida _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
23. Cómputo de la prisión preventiva y de la parte de pena cumplida en casode uni-
ficación de penas - -- - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
24. Necesidadde pedido de parte _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - -
25. lmprocedenciade unificación de oficio ensegunda instancia _ - _ _ _ _ _ _ -
26. Unificaciónencasode procesosquetramitanenforma paralela _ _ _ _ _ _ _ _ _
27. Unificación de penas en casos de concurso ideal _ - _ _ _ - - _ - _ _ _ - - _ -
28. Unificación de penasen casode juicio abreviado - - - - - - - - - - - - - - - - - -
29. Unificación de penassin pedidode partes. Recursodecasación.Rechazo _ - _ -
30. Obligación de unificara pedido de parte _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _
31.
. ..
Unificación por la justicia federal - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -

APÉNDICE
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

BIBLIOGRAFíA GENERAL _ -_ _.
 CAPITULO
I
CONCURSO DE DELITOS

5 1. Concepto general. Precisiones terrninológicas

Bajo la expresión concurso de delitos se encierra la problemática de la plurali-
dad delictual. Esdecir de los casosen que un mismo sujeto comete más de un deli-
to. Se trata de deslindar los supuestos en que realmente concurre una pluralidad
de delitos, de aquellos de unidad delictual, asícomo determinar el tratamiento ju-
rídico y punitivo que corresponde dar en cada uno. Dentro de esta segunda hipó-
tesistodavía podemosdistinguir loscasosdeunidad delictual simple, concurso ide-
al, concurso aparente de leyeso detipos y delito continuado.
En el Derecho argentino, esta materia es abordada legislativamente en el Títu-
lo IXde la Parte General del Código Penal (Libro 1, "Disposicionesgenerales") bajo
la denominación "Concurso de delitos".
Para introducirnos en la temática, en forma previa al análisis de las complejas
cuestiones jurídicas que encierra, se hace necesario precisar los conceptos de uni-
dad y pluralidad. Así, por "unidad" se entiende "la propiedad de todo ser, en vir-
tud de la cual no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere", en tanto
que pluralidad es la "calidad de ser másde uno" '.
Partiendo de los mencionados conceptos, del principio deque una conducta só-
lo puede dar lugar a un delito y de que a cada delito corresponde una pena2, se
debe entonces establecer cuándo estamos en presencia de un único delito y cuán-
do frente a más de uno, así como la pena o penas que en cada caso corresponde
aplicar. En palabrasdeSoler, setratadecontar losdelitos3, loque llevaa Ninoaafir-

N
Cfr. Real Academia Española. Diccionario de la lengua española.
Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general. t. IV, p. 511; Zaffaroni -Alagia - Slo-
kar, Derecho penal. Partegeneral. p. 815.
Soler, Derecho penalagentino. Partegeneral, t. II. p. 287.
 CARLOS S. CARAMUTI

mar que a la teoría del concurso de delitos podría Ilamársela "aritmética de los de-
lito~"~.
Al respecto suele decirse que a un delito corresponderá una pena y a varios de-
litosvarias penas, lo que obliga a deslindar correcta y precisamente cuándo el deli-
t o es únicoy cuándo nosencontramosfrentea una pluralidad deellos, para no pe-
car por exceso ni por defecto en la aplicación de la sanción penal correspondiente.
Para Pessoa la sola necesidad de evitar tal posibilidad así como de la eventual vio-
lación del principio non bis in idem justifica la elaboración de una teoría integral
del concurso dedelitosque articule sistemáticamente losdistintossupuestos5.Por
su parte, Arce Aggeoexpresaque, a fin de determinarla existenciadeunidad oplu-
ralidad, deben tenerse en cuenta dos parámetros o principios concursales básicos:
cada delito debe ser penado y no se puede penar más de una vez por el mismo he-
cho6.
Sin embargo, a pesar de que de lo dicho parecería surgir el principio de que
cuando existe un delito corresponde una pena y, cuando son varios, tantas penas
como delitos, en realidad, en nuestro derecho siempre se aplica una única pena,
conformes las reglas de unificación previstasen el art. 58del Cód. Penal que impi-
den la coexistencia simultánea de dos penas pendientes de cumplimiento respec-
t o de la misma persona. Aunque en caso de pluralidad delictual esa única pena se
construye sobre la base de las escalas penales de los distintos delitos cometidos
(arts. 55 y 56, Cód. Penal).
Lo quevenimos diciendo justifica, a nuestro criterio, que el tratamiento puniti-
vo para el caso de que con una conducta se incurra en dos o más tipicidades, es de-
cir se produzcan dos o más lesionesjurídicas-supuesto que se conoce en doctrina
como concurso ideal y nuestro Código Penal trata en el art. 54-sea diferente del
que merece el supuesto en que el juez, en el mismo acto, debe juzgar varias con-
ductas que son típicas del mismo o de distintos tipos -concurso real (art. o
unificar penas de distintos delitos ya juzgados en forma separada (unificación de
~~ -

penas-art. 5&). Sin embargo, como veremos, esa diferencia de tratamiento le-
gal que reconoce nuestro Código no es unánimementeaceptada por la doctrina ni
en otras legislaciones. Las discusiones alcanzan también al respectivo tratamiento
sancionatorio a otorgar a los casosde conducta única según ocasione simpleo plu-
ral infracción normativa.

Nino, Concurso ycontinuación de delitosde omisión, en "Doctrina Penal", 1982,p. 283.

Pessoa, Concurso de delitos, t. 1, ps. 31 a 36.
Arce Aggeo, Concursode delitos en materia penal. ps. 22 a 24.
Zaffaroni, Tratadodederechopenal.Partegeneral,t.IV, p. 512;Zaffaroni-Alagia-Slokar,
Derecho penal. Parte general, p. 815.
CONCURSO DE DELITOS

Es que no debe confundirse la concurrencia de una pluralidad de delitos (que

podríamos denominar propiamente concurso de delitos), lo que a nuestro criterio
requiere necesariamentede una pluralidad de conductas ejecutadas por el mismo
sujeto,con la concurrencia de una multiplicidad delesionesjurídicasodeinfraccio-
nes penales-concurso de infracciones a la que sólo impropiamente podemos de-
nominar concurso de delitos-, hipótesisque puededarseaun mediando una sola
conducta.
En el primer caso (pluralidad dedelitos) hablamosdeconcurso real, situación re-
gulada por los arts. 55 a 58 del Cód. Penal. El segundo supuesto (pluralidad de in-
fracciones) puede darse tanto mediando pluralidad como unidad de conductas. Si
ocurre lo primero será una hipótesisdeconcurso real. Si, en cambio, concurre una
pluralidad de infracciones con unidad de conducta, hablamos de concurso ideal,
regulado porsuart. 54.También puedeocurrir queel concursodeinfraccioneso le-
siones jurídicas sea sólo aparente siendo en realidad única la norma penal aplica-
ble y desplazada la o las otras que parecían concurrir a regular el caso, supuesto no
regulado específicamente por el Código y que debe ser resuelto conforme al con-
tenido y poder de absorción de cada figura y sus respectivas relaciones. Hipótesis
que se conoce como concurso aparente de leyes o de tipos, concurso de normas o
unidad de ley.
No debe mover a confusión el habitual, aunque equívoco, empleo de la expre-
sión delito para referirnosa la figura o tipo legal que describe una conducta como
delictiva. En tal sentido se diceque el hurto es un delito. Hablando con propiedad
sólo constituyen delitos, en sentido propio, lasconcretasconductasqueencuadran
en esas descripciones hipotéticas. Los delitos no son las figuras legales sino las con-
ductas concretas que se adecuan a esas figuras y que, además satisfacen los demás
requisitos legales que fundamentan la responsabilidad penal. Sólo en un sentido
figurado o simplificado puede decirse que los delitos son los tipos penales.
Como adelantáramos, el Título IXde la Parte General del Código Penal sedeno-
mina "Concurso de delitos". Tal vez contribuya a despejar algunasdudas acudir al
significado de la expresión legal. Conforme al Diccionario dela lengua española, la
expresión "concurso" puede tener la acepción de "reunión simultánea de sucesos,
circunstancias o cosas diferentesu8. Por tanto, la denominación del Título alude a
la reunión simultánea de delitos diferentes cometidos por la misma persona. Sin
embargo, esa concurrencia o reunión simultánea, en sentido jurídico penal, tiene
distintos significados según se trate de un concurso ideal o de uno real, siendo el
primero un supuesto de unidad y el segundode pluralidad delictivas. Esque, reite-
ramos, no debe confundirse pluralidad de delitos con pluralidad de infracciones
penales. Una conducta no puede dar lugar más que a un delito. Pero puede impli-

Cfr. Real Academia Española. Diccionario de la lengua española.

 CARLOS S. CARAMUTI

car una infracción de más de una norma penal o lesionar variasveces la misma nor-
ma penal (infracción plural). Es lo que sucede en el concurso ideal: se trata de un
concurso de infracciones, no de delitos. El concurso supone entonces la reunión si-
multánea de delitos cometidos por una misma persona (concurso real), lo que re-
quiere pluralidad de conductas y de infracciones. Por su parte, el concurso de in-
fraccionessupone la reunión simultánea de lesionesjurídicas o infracciones pena-
les, lo que puede ocurrir con varias conductas (concurso real) o con una sola (con-
curso ideal).
Debeaclararsetambién que la simultaneidad a queapunta la definición referi-
da no implica, cuando se trata de concurso real o material, que los distintos delitos
sean cometidosen un mismo tiempo ocon cierta proximidad temporal (aunque ex-
cepcionalmente ello puede ocurrir), sino que habiendo sido cometidos por la mis-
ma persona, ellos son juzgados de manera simultánea en un mismo proceso o que
se les unifican, en una única sentencia, las penas impuestas por cada uno de ellos.
Es decir que debe tratarsedevariosdelitoscometidos por una misma persona, sea
simultáneamente o en forma sucesiva, sin que haya mediado sentencia condena-
toria, y que, por ello, son objeto de juzgamiento en un mismo proceso o de unifica-
ción de penas a través de una sentencia unificadora.

5 2. Tratamiento en el Código Penal

Como ya dijimos, toda esta problemática es regulada en el Título IXde la Parte
General del Código Penal, en losarts. 54a 58, donde seconsideran los dos principa-
lessupuestosde unidad y de pluralidad delictual (concurso ideal y real respectiva-
mente), así como las consecuencias respecto de la pena aplicable a cada uno, con-
forme a la prevista para cada tipo penal en juego.
En este sentido, el art. 54 prevé lo que la doctrina denomina concurso ideal o
formal dedelitos, constituido por el supuesto en que un único hecho cae bajo más
de una sanción penal, determinando la aplicación de la que fijare pena mayor.
Por su parteel art. 55 contempla el llamado concurso real o material dedelitos,
quetienelugar cuando concurrenvarios hechos independientes, previendo la pena
aplicable cuando esos hechos estuvieren reprimidos con pena de la misma especie.
El art. 56 prevé la pena de dicho concurso para las hipótesis en que los diversos
hechos independientesson reprimidoscon sancionesde distinta especie o natura-
leza, contemplando en sustres párrafosvariossupuestos, según sean privativasde
libertad -reclusión o prisión-divisibleso indivisibles, oconcurran lasde inhabili-
tación o multa, sea con aquéllas o entre sí.
El art. 57 establece el orden de gravedad relativa de las penas de diferente na-
turaleza, a los efectos de aplicar el art. 56.
Finalmente, el art. 58 regula lo que se conoce como unificación de penas y con-
denas, disponiendo la aplicación de las reglas del concurso real a los casos en que
CONCURSO DE DELITOS

deba juzgarse a una "... misma persona que esté cumpliendopenaporotro hecho
distinto; o cuando se hubieren dictado doso mássentencias firmescon violación de
dichasreglas ...", norma que se emplea en los supuestosde concurso real (arts. 55
a 57), mas no en los de concurso ideal (art. S4), puesen este caso no puede haber si-
no una única sentencia, portratarsede un hecho único queda lugar a la aplicación
de una sola pena (la mayor) y por el que no puede haber un doble juzgamiento o
persecución penal. Se aplica también a algunas situaciones de reincidencia y a
otroscasosde pluralidad delictual que no constituyen técnicamente concurso real.
Nuestro Código Penal no trata en cambio específicamente el concurso aparen-
te de leyes ni fija reglas expresas para su solución. Debemos acudir para ello al con-
tenido y poder de absorción de cada figura y sus respectivas relaciones para esta-
blecer cuál es el tipo penal concretamente aplicable para resolver el caso, con des-
plazamiento de cualquier otro.
Tampoco regula expresamente nuestro Código Penal la figura jurídica que se
conoce como delito continuado, en la cual se considera queexiste un solo delito a
pesar de la existencia de una pluralidad de conductas cada una penalmente típica.
Pero ella se considera contemplada implícitamente y mediante interpretación a
contrariosensudel art. 55 del Cód. Penal, excluyéndose, deese modo, la aplicación
de esta norma.

5 3. Ubicación metodológica en el análisis dogmático

La temática del concurso de delitos es tratada generalmente por la doctrina
dentro de la teoría del delito, aun cuando ciertos autores prefieren ubicarla (y así
lo han hecho algunos proyectos de Código), dentro de la teoría de la pena o san-
ción penal, ya que es en su determinación donde adquiere relevancia establecer la
unidad o la pluralidad de delitos.
Otros autores dividen el tratamiento, estudiando en la teoría del delito los cri-
terios para distinguir el concurso ideal del real, y en la teoría de la pena, la determi-
nacióndelasanción para losdiversoscasosdeunidad o pluralidad dedelitos. Final-
mente, no faltan quienes consideran al concurso de delitos una teoría intermedia
entre la del delito y la de la penag.
En mi opinión, son decisivas en la materia concursa1cuestionesatinentesa la ac-
ción o conducta como elemento básico del delito, así como a los alcances del tipo
penal, el o los bienes jurídicos lesionados por la realización de cada figura delictiva
y sus respectivas relaciones, cuestiones todas materia de tratamiento en la teoría
del delito. Sin embargo la implicancia práctica más relevante, una vez establecida
la existencia de unidad o pluralidad de delito, o en su caso, de una u otra clase de

Choclán Montalvo, Eldelito continuado, p. 48.

 CARLOS S. CARAMUTI

concurso, es la pena que corresponde aplicar lo. Por eso la ubicación metodológica
de la materia dentro de la teoría del delito, al concluir su tratamiento y como ante-
sala inmediata a la teoría de la pena, parece la másadecuadall.

l o Tan importante es la aplicación de la pena en esta materia, que algunos autores opinan
que cuanto más rigurosa es la consecuencia penal legalmente prevista para el concurso real, es ma-
yor la tendencia doctrinaria a amplir loscriteriosque permiten apreciar unidad delictual. Y, a la in-
versa, cuanto más benigno es el tratamiento del concurso ideal, la tendencia es la contraria. Final-
mente. cuanto mayor es la cercanía de soluciones punitivas previstas para ambas formas de con-
curso, las soluciones tienden a hacerse más equilibradas o, a disminuir los esfuerzos de distinción
(cfr. Cuerda Riezu, Concurso realy determinación de la pena)
l1 Suárez López, El concurso real de delitos, p. 37.
 CAPITULO
II
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

5 4. Distintos supuestos

Hemos visto en el 5 2 que el Código trata en forma expresa, con consecuencias

legales diferentes, los casos de concurso ideal y de concurso real.
Sin embargo, la temática de la unidad y pluralidad de delitos obliga a conside-
rar otros supuestos.

Son, a nuestro criterio, siete las situaciones a diferenciar, según la cantidad de

hechosy de encuadramientos típicos y sus relaciones:

a) La unidad de hechocon unidad de encuadramientotípicoodelesión jurídi-

ca: delito simple (por ejemplo, A mata a B con un arma blanca. Se trata del
homicidiosimpledel art. 79del Cód. Penal; Cseapodera de la lapicera d e X
hurto simple previsto por el art. 162)'.

' Debe aclararse, sin embargo, que no todo caso de delito simple o unidad de hecho con
unidad de encuadramiento típico supone unidad de lesiónjurídica, ya que en los casos de losde-
litos denominados pluriofensivos, la conducta produce una plural lesión desvalorada unitaria-
mente por el mismo tipo. Es decir que, si bien existe pluralidad de lesiones jurídicas, estas no son
independientes, por encuadrar la conducta en un único tipoque las desvalora unitariamente.Así
por ejemplo. según mi criterio, en el delito de falso testimonio se tutela como bien jurídico prin-
cipal la administración de justicia (es un delito contra la administración pública), pero. secunda-
riamente se protegen también otros bienes jurídicos como los derechos de la parte en cuyo per-
juiciose presta el testimonio, queseencuentranen conflictoen el juicio de que se trate. Lo mismo
sucede enel prevaricato. De tal modo la conducta concreta producirá la lesión de los plurales bie-
nesjurídicostuteladosporlanormacorrespondiente, pero,siendounitaria la desvaloracióndeta-
les lesiones, es único el encuadramiento típico y estamos ante un delito simple. Porello talvezse-
ría más preciso decir que en el delito simple hay unidad de hechocon unidad o pluralidad no in-
dependiente de lesionesjurídicas, pero siempre con unidad de encuadramiento típico.
 CARLOS S. CARAMUTI

b) La unidad de hecho con pluralidad de lesionesjurídicaso deencuadramien-

tos típicos, dos o más, simultáneamente aplicables: concurso ideal. Este su-
puesto está contemplado expresamente en el art. 54 del Código Penal.
1. La pluralidad deencuadramientostípicos puede ser en distintasfiguras
penales-concurso idealheterogéneo-. Por ejemplo, A viola a Ben un
lugar público, en modo que el acto fuera presenciado involuntariamen-
te por terceros -violación (art. 119, párr. 3") en concurso ideal (art. 54)
con exhibiciones obscenas (art. 129, Cód. Penal)-; A, conduciendo su
vehículo a excesiva velocidad, atropella a dos personas, causándole la
muerte a Cy lesionesa D-homicidio culposo (art. 84, Cód. Penal)-en
concurso ideal (art. 54) con lesionesculposas (art. 94, Cód. Penal).
2. El pluralencuadramientopuedesertambién respectodel mismotipope-
nal -concurso ideal homogéneo-. Por ejemplo, A mata a By a Ccuan-
do, con ese fin, hace estallar una bomba (homicidio doloso en perjuicio
deBy Cen concurso ideal-art. 79 conc. con art. 54, Cód. Penal-); o pro-
duceel mismo resultado por manipularla imprudentemente(homicidio
culposo en perjuicio de B y Cen concurso ideal). Debe aclararse asimis-
mo que la aceptación de este supuesto no es uniformeen la doctrina.
C) La unidad de hecho con aparente pluralidad de encuadramientos, de los
cuales resulta aplicable un solo tipo que desplaza al o a los otros: concurso
aparente de tipos (por ejemplo, A mata a su padre, sabiendo que lo es-el
art. 80, inc. lodesplazaalart. 79 del Cód. Penal-). Estesupuesto no está pre-
visto expresamente en el Código, sino que surge de las relaciones entre los
tipos penales y de su respectivo contenido y poder de absorción. En otro si-
tio analizaré lasdistintas relaciones que pueden dar lugar a este supuesto.
d) La pluralidad de hechosindependientescon pluralidad delesionesjurídicas
y de encuadramientos, en el mismo o en d i s t i n t ~ s t i ~ oconcurso
s: real de de-
litos. Esta hipótesis está contemplada expresamente en el art. 55 del Cód.
Penal. Pueden darse los siguientes ejemplos: A mata hoy a B y mañana a C
-homicidio (art. 79) en dos oportunidades en concurso real (art. 5 5 ) j C
mata hoy a D y mañana se apodera ilegítimamente de una cosa mueble de
E-homicidio (art. 79) en concurso real (art. 55) con hurto (art. 162)-.
e) La pluralidad de hechos dependientes con identidad o similitud de encua-
dramiento: delito continuado. Configuran este supuesto, entre otras, las si-
guientes situaciones: el cajero de un negocio se apropia de una determina-
da suma de dinero mediante sucesivas sustracciones diarias de importes
parciales(hurtocontinuado-arts. 162y 55, a contrariosensu-); un comer-
ciante defrauda a sucesivos clientes mediante la utilización de pesas falsas
(defraudación continua -arts. 173, inc. 1" y 55, a contrariosensu-). El de-
CONCURSO DE DELITOS

Iitocontinuadonocuentacon una disposición expresa en el Código, pero su

concepto se construye a contrario sensu del art. 55.
f) La pluralidad de hechos con unidad de encuadramiento típico: delito com-
plejo-seda, porejemplo, en el apoderamientodecosaajena con fuerza en
las cosas o violencia en las personas (art. 164, Cód. Penal)-.
g) La pluralidad de hechoscon unidad deencuadramiento por desplazamien-
t o de tipos: concurso aparente de leyes con pluralidad de hechos-ese1 ca-
so del robo con homicidio (art. 165, Cód. Penal que desplaza la aplicación de
los arts. 164y 79, Cód. Penal)-, que podemosconsiderar una subespecie de
la hipótesis anterior.

La diferencia entre los supuestos f ) y g) es que en el primero, si no existiera el ti-

po que prevé el delito complejo uno de los hechos no sería necesariamente puni-
ble por no existir un tipo autónomo que lo contemplecomo delito. Así, el solo ejer-
cicio de fuerza en las cosas si no se destruye total o parcialmente la misma o el solo
ejerciciodeviolenciaen laspersonassino produce lesiones. Encambio, en el segun-
do ejemplo, si noexistiera la figura compleja de robo con homicidio, los dos hechos
que la integran resultarían igual y necesariamente punibles, a tenor de los respec-
tivos tipos de robo (art. 164, Cód. Penal) o robo con armas (art. 166, inc. 2")y homi-
cidio (art. 79, Cód. Penal). Son casosen que, de no mediar la figura compleja serían
tratados como concurso real. Sin embargo, si mediante el ejercicio de la fuerza se
dañan cosas o mediante la violencia física en las personas se provocan lesiones, las
diferencias parecen atenuarse o desaparecen por cuanto estimo que en este caso
existirá concurso aparentede normas por relación deconsunción, aplicándose lafi-
gura compleja de robo, con desplazamientode lostiposde hurto y daño o lesiones,
del mismo modo como se desplazan los tipos de robo y homicidio por la aplicación
del de robo con homicidio.
De estas hipótesis, sólo la enunciada en el punto d) -concurso real- constitu-
ye un caso de pluralidad dedelitos. En todas lasdemásexiste unidad delictiva, a pe-
sar de la presencia, en varios de esos casos, de pluralidad de hechos o conductas.
Como dice Terán Lomas, en el concurso real la imputación delictiva es plural,
mientras que en los otros supuestos es unitaria: en el concurso ideal, a pesar del
efectivo encuadramiento en más de un tipo penal, el hecho es único; en el delito
continuado, a pesar de la pluralidad de hechos, la recíproca dependencia conduce
a la unidad de la imputación delictiva2.
En definitiva, una única conducta sólo puededar lugar a un delito y nunca ava-
rios. En cambio, pese a la pluralidad de acciones o conductas puede haber un solo

Teran Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t . ll, p. 255.

 CARLOS S. CARAMUTI

delito si el desvalor jurídico normativo es único. Sin embargo, este punto de vista
dista de ser pacífico, pues no pocos autores consideran posible la concurrencia de
pluralidad delictual pese a la unidad deacción o conducta, cuando con ella se pro-
ducen varios resultados o múltiples lesionesjurídicas. En el Capítulo siguiente nos
ocuparemosde las múltiplesteorías quese han elaborado, desus respectivasargu-
mentaciones y de las razonesen que sustentamos nuestra posición.
 CAP~TULOIII
CONCURSO IDEAL

5 5. Concepto. Requisitos
El art. 54 del Cód. Penal contempla lo que se denomina concurso ideal de deli-
tos', aludiendo a un solo hecho que tiene pluralidad de encuadramientos legales
(cae bajo másde una sanción legal). Setratadecasosen los que, con una únicacon-
ducta se producen varias lesionesjurídicas, se infringen plurales normas penales o
se transgrede más de una vez la misma norma penal.

Entonces los requisitos del concurso ideal son dos:

1. Unidad de hecho.
2. Pluralidad de lesionesjurídicas.

La expresión "ideal" alude a lo "que no es físico, real y verdadero, sino que es-
tá en la fantasían2, por oposición al término "real", que refiere a lo "que tiene
existencia verdadera y e f e c t i ~ a " ~
Es. decir que en el concurso ideal no existe pro-
piamente una reunión simultánea de delitosdiferentes, sino un único delito con-
templado de modo diverso o diferente por varios tipos delictivos que concurren
en su aplicación al hecho único, estoes, un hecho que mereceo recibe másde una
calificación legal oque lesionadosveces la misma norma. Nose trata de unverda-
derocasodeconcursoo pluralidad delictivaaunquesíde infracciones; no estamos
en presencia de diferentesdelitos, sinode un único delito, merecedor de una úni-
ca pena: la mayor de las contempladas en los respectivostipos.

N Véase supra, 5 4.6).

Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, voz "ideal", segunda acep-
ción.
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, voz "real".
 CARLOS S. CARAMUTI

En palabras de Zaffaroni, hay una única conducta con pluralidad típica, con-
ducta única y tipicidad plural4.
En cambio, en el concurso real, previsto en el art. 55, se exige una efectiva y ver-
dadera concurrencia o reunión de delitos diferentes en la misma persona: se trata
de una pluralidad de hechos independientes. No hay sólo pluralidad de infraccio-
neso lesionesjurídicas, sino también dedelitos.

5 6. Teorías de la unidad y de la pluralidad

a) Teoría de la unidad

De lo que venimos diciendo se desprende que compartimos a este respecto la

teoría de la unidad, que afirma que en el caso del concurso ideal hay un solo deli-
to, a pesar de la pluralidad de encuadramientos típicos o calificaciones legales, es
decir de lesionesjurídicas, ya que el desvalor múltiple no puede multiplicar la úni-
ca conducta desvalorada5.
Como dice Mezger, quien tiene un caballo de carrera blanco no tiene dos caba-
llos -uno blanco y otro de carreras-, sino un solo caballo al que se asignan dos
propiedades: la deser blanco y la deser de carrera. Quien secasa con una mujer lin-
da e inteligente no convive con dos mujeres-una linda y otra inteligente-, sino
sólo con una que reúne ambas cualidades. Se habla así de concurso ideal no en el
sentido de concurrrencia de distintos delitos, sino de concurrencia de distintasva-
loraciones de un proceso fáctico unitario, pero que jurídicamente es enjuiciado
desde plurales puntosde vista6. Setrata, en realidad, de un verdadero concurso de
leyes aplicables al mismo hecho.
En palabrasde Maurach, estamos en presencia de unidad de acción con plurali-
dad de tipos, una consideración necesariamentecombinada del mismo objeto ba-
jo distintos aspectos valorativos, ya que la diversidad de éstos sólo puede conducir
a una pluralidad valorativa en atención al mismo acontecimiento constitutivo del
tipo (o de los respectivos tipos), no así a la subdivisión de tal acontecimiento en ac-
ciones individuales7. Es que, a pesar de la apariencia resultante de la violación de

Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegenera1.t. IV, p. 554;Zaffaroni-Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general, p. 829.
Zaffaroni. Tratadodederechopenal. Partegenera1.t. IV, p. 555;Zaffaroni-Alagia -5lokar.
Derecho penal. Partegeneral. p. 817; Fontán Balestra. Tratadode derechopenal. Partegeneral, t.
III, p. 35
Cfr. Mezger, citado porchoclán Montalvo, Eldelito continuado, p. 61.
Maurach - Gosel -Zipf, Derecho penal. Partegeneral, trad. de la 7" ed. alemana de Jorge
Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, t. II, p. 520.
CONCURSO DE DELITOS

variasdisposicionespenales por lasqueel hecho merece másde unacalificación de-

lictuosa, la imputación debe ser simple y no plural8, precisamente porque se trata
de un hecho único.
Ninogsitúa los fundamentos de esta teoría a nivel filosófico y la llama "tesis de
la identidad", citando la opinión de Davidson y Anscombe, quienessostienen que
una misma acción puede ser objeto de diversas descripciones, sin que esas descrip-
ciones multipliquen la acción. Así, una misma conducta de "Pedro" puede ser des-
cripta como "girar la llave de luz", "encender la luz", "iluminar la habitación",
"despertar a la tía de 'Pedro'que dormía en la habitación", sin que esto signifique
que "Pedro" haya realizado cuatro acciones.
Al formulartalesdescripcionesuno puede tomaren cuentadiferentes rasgosde
una misma acción (incluidos distintos efectos causales más próximos o remotos),
del mismo modo en que pueden describirse diversas propiedades del mismo indi-
viduo u o b j e t o - e l triunfador de Ayacucho, el esposo de Remedios Escalada, para
referirse al general San Martín-. Sería el ejemplo ya citado de la mujer inteligen-
te y bonita o del caballo blanco de carreras.
Trasladado esto al concurso ideal, el hecho deque la misma acción sea descrip-
ta como penalmente prohibida por más de un tipo penal no transforma a esa
conducta en másde una, ni en másde un delito. La acción de acceder carnalmen-
teen formaviolentaen un sitio públicoseguirá siendo única, aun cuando aparez-
ca descripta tanto por el tipo penal de violación (art. 119, Cód. Penal) como por
el de exhibiciones obscenas (art. 129, Cód. Penal) y produzca más de una lesión
jurídica.

b) Teoría de la pluralidad

Para esta teoría, en el caso de una acción o hecho que encuadra en másde un ti-
popenal,estaríamosante una pluralidaddedelitos, porser plural la infracción nor-
mativa y doble la desvaloraciónjurídica del hecho. La lesión devariostipos penales
significaría de modo necesario la existencia de varios delitos, siendo indiferente la
cantidad de accione^'^. Esto sería así porque el delito es fundamentalmente la le-
sión de la norma o la lesión del tipo; mientras la acción es un concepto que perte-
nece a la esfera del suceder real, el delito es un concepto que corresponde a la con-

a Nuvolone, llsistema deldirittopenale, t. ll, p. 206.

Nino, Concursoycontinuación de delitosde omisión, en "Doctrina Penal", 1982, p. 298.
'O Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Parte general, t. III, p. 36; Maurach - Gosel -
Zipf, Derechopenal. Parte general, trad. de la 7"ed. alemana de Jorge Bofill Genzschy EnriqueAi-
mone Gibson, t. II, p. 520.
 CARLOS S. CARAMUTI

sideración v a l o r a t i ~ a Para
~ ~ . esta concepción el delito es lesión legal o normativa
por lo quesu número nodebe necesariamentecoincidir con el número deacciones.
Es la tesis sostenida por Frank, por H. Mayery, modernamente, por Jakobs. Este au-
tor afirma que la teoría de la unidad partiría de un prejuicio naturalista y que los
defensoresde la teoría de la pluralidad sólo determinan naturalísticamente el con-
cepto de acción o conducta; en cambio, el concepto de delito debería establecerse
jurídicamente. La acción en sentido no típico se considera que puede realizar va-
riosdelitos. Unidad de acción y pluralidad de delitosson compatiblesen esta solu-
ción. Por eso piensaquees preferiblelateoría de la pluralidad y estimaque la dife-
rencia de marco penal en el Derecho positivo entre el concurso ideal y el real no ca-
be justificarla ni siquiera con una teoría de la unidad12.
Esta doctrina de la pluralidad puede encontrar sustento en tesisfilosóficas co-
mo la deGoldman (citado por NinoI3), quesostiene que hay tantasaccionescomo
propiedades mencionadas en las respectivasdescripciones. Si dos cosas son idénti-
cas entre sí, todo lo que puede ser predicado de una puede serlo de la otra. Si hay
alguna propiedad que se puedeatribuir a una cosa pero no a otra, es porquese tra-
ta de dos cosas numéricamente distintas.
No todo lo que se puede predicar de una acción bajo una descripción se puede
predicar de lo que, según la tesis de la identidad, sería la misma acción bajo otra
descripción. Así, de la acción de iluminar la habitación se puede predicar quecau-
só que un ladrón que estaba por entrar subrepticiamente huyera, pero no se pue-
de predicar esa misma propiedad de la acción de "Pedro" de despertar a su tía.
También se puededecir de la acción de "Pedro" de iluminar la habitación quecau-
só su acción de despertar a la tía, pero no se puede predicar lo inverso, lo que pare-
ceexcluir la identidad.
Goldman sostiene asimismo que, no obstanteser numéricamente distintas, ac-
ciones como las que ejecutó "Pedro" guardan entre sí ciertas relacionesque deno-
mina de generación de nivel. Una acción puede generar causalmente a otra -co-
mo la acción de girar la llave respecto de la de encender la luz-, pero, aunque re-
lacionadas, se trataría de acciones distintas.
Con este criterio, trasladado al Derecho penal, la acción deapretar el gatillo ge-
neraría la de disparar el arma, la de disparar el arma generaría la de herir o matar;
se trataría de acciones diferentes, de modo que, si esas "acciones diferentes" fue-
ran descriptas por tres tipos independientes, habría tres delitos.

l1 Honig, según cita de Choclán Montalvo, Eldelito continuado, p. 60.

l2 Jakobs. Derecho penal. Parte general. Fundamentosy teoría de la imputación, ps. 1080 y
1081.
l3 Nino, Concursoycontinuación de delitosde omisión, en "Doctrina Penal", 1982, ps. 298y
299.
CONCURSO DE DELITOS

Ninot4replicaquela atribución de propiedadesa lasaccionesgeneracontextos

"referencialmente opacos", en los cuales puedevariar el valor deverdad de la atri-
bución de una propiedad a un objeto con la variación de las descripciones de ese
objeto, aunqueéstesea el mismo en todos loscasos, en el supuestode propiedades
de acciones esto parece claro en relación a predicados como intencionalmente o
deliberadamente: alguien puede ejecutar intencionalmente una acción bajo la
descripción de "disparar un arma", y no haberla realizado intencionalmente bajo
la descripción de "matar a un hombre" (porque sólo se quiso hacer un tiro al aire)
o haberlo hecho respecto de la descripción matar, pero no de matar a un hombre
(puessecreyó matara un oso). Opuedeintencionalmentepronunciar una palabra,
sin querer intencionalmente deshonrar con ella (por ejemplo, si quiso hacer una
broma o la palabra tiene doble significado, o si supuso que estaba solo y nadie es-
cuchaba).
Por nuestra parte creemos que lo que sucede es que las descripciones, especial-
mente lasdescripciones típicas, operan a nivel abstracto, con independencia de las
conductas o acciones concretas aue en ellas encuadren. A ese nivel de abstracción,
pueden ser acciones diferentes las de despertar a la tía y la de accionar el interrup-
tor de la luz -y como abstracción lo son-. Pero a nivel de la acción concreta de
"Pedro" que despertó a la tía encendiendo la luz de la habitación a determinada
hora, esa acción concreta (accionar el interruptor) se adecua a las dos descripcio-
nes. Ysepuedeadecuartambién a lade hacer huir al ladrón, sin que por ellosea le-
gítimo multiplicar el número de acciones realesque "Pedro" ejecutó. Esta fue una
sola que puede ser descripta desde distintas perspectivas según los efectos produ-
cidos que tomemos en consideración.
Del mismo modo, al nivel abstracto de la descripción típica, la acción de tener
acceso carnal por cualquier vía mediante violencia o amenaza (art. 1 1 9,párrs. l o y
3")y la de ejecutar actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involunta-
riamente por terceros (art. 129,párr. lo, Cód. Penal) son descripcionesdeacciones
abstractasdiferentes. Por ejemplo, la conducta concreta deA, que tieneaccesocar-
nalviolentocon B, en la plaza principal deuna ciudad, en horariocomercial, seade-
cua a ambas descripcionesabstractas.Pero ello no modifica la realidad concreta de
que la conducta realizada sigue siendo única. Único será también el delito aun
cuando sea múltiple la lesión jurídica.
Por ello dice Nino que la tesiscontrariaa la identidad tiene implicanciasdescon-
certantes, como la de que cada vez queactuáramos realizaríamos una infinita can-
tidad deacciones, puesesinfinitoel númerode propiedadesque es posibleatribuir
a lo que hacemos-por ejemplo, apretar el teclado, escribir un trabajo, escribir un
libro, expresar una idea, usar la computadora, estrenarla, consumir electricidad,

l4 Nino, Concursoycontinuación de delitosde omisión, en "Doctrina Penal", 1982, p. 290.

 CARLOS S. CARAMUTI

hacer tiempo hasta que me busquen, etcétera; mover el dedo, apretar el gatillo,
disparar el arma, probar el arma, consumir un proyectil, practicar puntería, dañar,
lesionar, matar, heredar al muerto, cumplir un encargo, vengarme, asustar, jugar,
etcétera-.
Del mismo modo, afirma NinoTSque, cuando sediceque la acción de "Pedro" de
girar el interruptor causó que la luz se encendiera, no se está aludiendo a una rela-
ción causal entre dosacciones, sino a la quese da entre una acción (accionar el inte-
rruptor) y un resultado externo (el encendidode la luz) que podría servir de base pa-
ra unadescripción diferentedeesa mismaacción("Pedro" encendiólaluz); portan-
to, esa relación causal no implica la existencia de dos acciones distintas, sino que la
misma acción puede ser descripta con independencia de la producción de un resul-
tado o como productora del mismo, o aún como causante devarios resultados.
Agregamosque, si la energía estuvieracortada, la acción degirar el interruptor
podría no ser apta para describir la acción deencender la luz, aunque sí la de inten-
tar hacerlo. Pero esto no significa que, si la acción coincide en el caso con la causa-
ción del resultado, se trate de acciones distintas. Se deberá analizar si la acción en-
cuadra en su descripción conforme a determinados datos. En materia de delitoses-
toserá un problema de tipicidad queen ningún caso puede multiplicar el número
de acciones. Así, la única acción de apretar el disparador del arma puede causar la
muerte dealguien, y esaacción concreta será subsumibletambién en ladescripción
de matar a otro, pero ello no sucederá si el arma está descargada, pudiendo, en ese
caso, encuadrar en la descripción de intentar matar a otro, siempre que al hacerlo
se haya obrado con esa finalidad.
La teoría opuesta a la de la identidad, en realidad, confunde las descripciones
abstractas con las acciones concretas que encuadran o no en esas descripciones (es
decir, la acción abstracta descripta en el tipo, con la acción típica concretamente
realizada). Esa acción o conducta concreta puede ser pluralmente típica, esto es,
adecuarse a más de una descripción o tipos legales y producir así plurales lesiones
iurídicas. Esovno otra cosa es en definitiva el concurso ideal.
Otra variante de la teoría de la pluralidad es la que ~ u ñ e zatribuye
'~ a Kostlin
(1855) y a Habermaas (1882), quienes llegaron a la conclusión de que la diferencia
entre el concurso formal y el real era totalmente teórica y que, por consiguiente,
los dos debían someterse al régimen punitivo correspondiente a los reos devarios
delitos.
Para ambos existe concurso real cuando varias acciones producen varias lesio-
nes jurídicas, y concurso formal, cuando una sola acción producevarias lesiones de
diversas normas o varias lesiones de la misma norma. Pero sostienen que en uno y

l5 Nino. Concurso ycontinuación de delitosde omisión. en "Doctrina Penal", 1982. p. 300

l6 Nuñez. Tratadode derecho penal. Partegeneral, t. ll, p. 207.
CONCURSO DE DELITOS

otro caso existe siempre pluralidad dedelitosy que entre estasdosespeciesde con-
curso no puede haber ninguna diferencia jurídica, seaqueseconsidere lacantidad
del daño producido y de mal objetivo, sea que se considere la cantidad de la culpa.
No habría por ello razón para aplicar penasdiferentesal concurso ideal y al concur-
so real.
En la doctrina española participaría de esta teoría Castello Nicas, quien expresa
queen el concurso ideal en realidad no hay una simpleconcurrencia de normas, si-
no de delitos, puescada una de las normasencarna un delitoy a pesar de existir un
único hecho, éste requiere para su calificación de varias normas, porque el autor
con ese solo hecho ha cometido doso másdelitos. Para ella loqueen principio sería
concurrencia de normas, en realidad es concurrencia de delitos, que se imputan
conjuntamente al autort7.
Esta teoría es seguida en nuestro país por Arce AggeoT8,para quien al decir el
art. S4 "cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal ...", cada una de
lassancionesdebetenercomo antecedente la materialización de losdelitoscorres-
pondientes, con lo cual el supuesto del art. 54sería un caso de pluralidad delictiva.
ella'^ termina también adscribiendo Soler, quien, en las últimasediciones de
su obra y en los proyectosde 1960y 1979, proponeel mismo tratamiento penal pa-
ra los concursos ideal y real.
Sin embargo, másallá de la opinión que setenga delege ferenda y el criterio pa-
ra determinar la unidad de hecho (a cuyas teorías luego aludiré), entiendo que el
art. 54del Cód. Penal adscribe a la teoria de la unidad: en el concurso ideal hay un
solo delito y debe aplicarse una sola pena (la mayor), cualquiera que sea el núme-
ro desanciones penales bajo las cualesel hecho único caiga (doso mas).
Luego de exponer las distintas teorías que se proponen para distinguir entre
unidad y pluralidad de delitos, fijaremos nuestro punto devista a favor de la uni-
dad delictual en caso de concurso ideal, pues una acción sólo da lugar a un delito
no pudiendo utilizarse en la teoria del concurso un concepto distinto al fijado en la
teoría general del delito. Como dice Choclán Montalvozo,"manejar un concepto
del delito en la teoría del concurso que se aparte del concepto dogmático del mis-
mo, esto es, hacer depender el número de delitos del número de tipos realizados,
importa prescindir del elemento fundamental de la estructura del delito -la ac-
ción- para hacer recaer el peso de la diferenciación entre unidad y pluralidad de
delitos en las arbitrarias consecuencias de la unitaria situación de hecho. La acción

l7 Castello Nicas, Elconcursoaparente denormas, p. 37.

l8 Arce Aggeo, Concurso de delitos en materia penal, p. 113.
l9 En laversiónque Nuñezatribuyea Kostliny a Habermaas.
20 Choclán Montalvo, Eldelito continuado, ps. 63 y 64.
 CARLOS S. CARAMUTI

no debe ser sólo un criterio para distinguir entre concurso ideal y real, sino que es
el criterio decisivo deseparación entre la unidad y pluralidad de delito^"^'.

5 7. Diferenciación de otros supuestos

Una mejor conceptualización del concurso ideal requiere diferenciarlo de otros
supuestos. Talesson el concurso aparente de leyes, el delito continuado, el concur-
so real y la reincidencia.

a) Diferencia con el concurso aparente

Para que podamos hablar de concurso ideal, los diversos encuadramientos o

sanciones penales deben ser simultáneamente aplicables al hecho único, sin que
alguno de lostiposconcurrentesdesplaceal otro u otros. Esdecir que la subsunción
simultánea al caso no debe ser incompatible. Es eso lo que permite diferenciar al
concurso ideal de delitosdel denominado concurso aparentedetiposode leyes, en
el cual, a pesar del encuadre formal del hecho único en más de un tipo penal, sólo
o
uno de ellos resulta en definitiva correcto, porque desplaza al otro a lbs otros en
virtud de determinadas relaciones entre las figuras.
En razón deello la doctrina tradicional y mayoritaria afirma que, en el concurso
ideal, los tipos concurrentes no deben excluirseentre sí, esdecir que los mismos de-
ben ser efectivamenteaplicablesal hecho único. Si lostiposen cuestión seexcluyen
o son incompatibles entre sí, no hay concurso ideal, sino lo que se denomina con-
cursoaparentede leyesodetipos, yaque noexisteen definitiva un efectivoencua-
dramiento múltiple, sino que éstees sólo aparente. Esa exclusión de losdiferentes
tipos se debe a distintas relaciones que pueden darse entre los mismos, a las que
aludiremos luego (alternatividad, especialidad, subsidiariedad y c o n ~ u n c i ó n )Al
~~.
respecto, diceTerán Lomas23que, mientras en el concurso aparente, como su nom-
brelo indica, por la existencia de una de las relacionesespecificadas,unosolode los
tipos tendrá aplicación, desplazando a los restantes, en el concurso ideal existe
efectiva y realmente un encuadramiento múltiple en relación con un mismo he-
cho. Concurre más de una infracción normativa y de una lesión jurídica.
Este punto devista no es aceptado por P e ~ s o apara
~ ~ , quien, tanto en el concur-
so ideal de delitos como en el denominado concurso aparente de tipos, el hecho

21 Como fundamentaremos más adelante, si el delito es una acción típica, antijurídicay cul-

pable, no podrá haber dos delitos sin al menos dos acciones típicas antijurídicasyculpables.
22 Véase infra. 5 15.
23 Terán Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t. ll, p. 256.
24 Pessoa, Concurso de delitos, t. l. ps. 52.67.68 y 102 a 106.
CONCURSO DE DELITOS

único tiene un efectivo múltiple encuadre, existiendo en ambos casos elementos

comunes entre las figuras. La diferencia consiste, según este autor, en que en el
concurso aparente de tipos uno de ellos está íntegramente contenido en el otro, lo
que no ocurre en el concurso ideal, donde ambostipostienen en común sólo uno o
varios aspectos parcialesdel hecho único.
Creemos que lo decisivo está dado por el número de lesionesj~rídicas~~ o-en
caso de ser plurales- en su independencia. En el concurso aparente de leyes hay
una sola lesión jurídica, o si lo son plurales no son independientes, sino que están
unificadas en el mismo tipo26.En cambio, en el concurso ideal, a pesar de tratarse
de una sola conducta la lesiónjurídicaessiempre plural y las mismassonjurídico pe-
nalmente independientes, esdecir quenoson contempladas por el mismo tipo pe-
nal. Esque, en el casodel concurso aparentedenormas, una soladeellas, la que re-
sulta en definitiva aplicable, agota el disvalor jurídico del hecho; en cambio, en el
concurso ideal ninguna de las normas que concurren idealmente al juzgamiento
del hecho agota, aisladamente, su total contenido de injusto, siendo necesaria al
efecto la aplicación detodas ellas27.
De cualquier modo parece claro que, si estamos en presencia de un hecho úni-
co, descartar la existencia de un concurso aparenteserá cuestión previa a la afirma-
ción de la existencia de un concurso
Volveremos más adelante29sobre lasdiferencias entre ambos institutosy sobre
las distintas relaciones entre tipos quedan lugar al llamado concurso aparente de
tipos.

25 Cfr., en sentido parcialmente coincidente al texto, Castello Nicas, El concurso de normas

penales, ps. 37a 39. Sinembargo esta autora considera queenel concursode normasse lesiona un
solo bien jurídico, cuando a mi criterio es posible una lesión plural, pero no independiente, como
ocurrirá siemprequeeltipodefinitivamenteaplicablesea pluriofensivo. Porejemplocuandoel ro-
bo desplaza al hurto, la figura del robo protege tanto la propiedad como la integridad física de
personas y cosas, sólo que esos plurales bienes jurídiccos son protegidos unitaria (y no indepen-
dientemente)en esafigura. Será en estecaso precisamenteesa pluralidadde lesionesjurídicas(de-
pendientes por su consideración jurídica unitaria) lo que determinará la aplicación del robo y el
desplazamiento del tipo de hurto.
26 Comoejemplificamosen la nota precedente. Enestesentido no debeconfundirse la inde-
pendencia de las lesionesjurídicas(encasodeser plurales)comocriteriodedistinción entreel con-
curso ideal de delitos y el concurso aparente de tipos, con la independencia de los hechos o con-
duaascomo pauta de diferenciación entreel concurso real y el concurso ideal.
27 Cfr. en sentido coincidente en este aspecto Castello Nicas, Elconcursode normaspenales,

p. 47 y SS.;Welzel. Derecho penalalemán. p. 273.

28 Terán Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t. ll, p. 256.
29 Véanse 55 14y 15.
 CARLOS S. CARAMUTI

6) Diferencia con el delito continuado

El concurso ideal debe diferenciarse también del delito continuado, al que la
doctrina considera igualmente como supuesto de unidad delictiva, a pesar de la
pluralidad de hechos. Bajo la denominación "delito continuado" seconsideran los
casosde pluralidad deacciones homogéneas que, aunque cada una deellas encua-
dra en el mismo tipo penal o en tipos penales con igual núcleo típico, presentan
una dependencia o vinculación en virtud de la cual se las somete a una única des-
valoración normativa que las reduce a una unidad delictual. Son ejemplos típicos
el del cajero de un negocio que reúne una determinada suma dedinero mediante
sucesivos apoderamientos diarios y el del sujeto mayor de edad que, aprovechán-
dose de la inmadurez sexual de una joven menor de dieciséis años, la seduce y con-
vive con ella manteniendo sucesivos accesos carnales. Al igual que en el concurso
ideal, se trata de un único delito y la pena, en caso de que las distintas acciones en-
cuadren en diversos tipos, será la mayor. Pero, a diferencia de aquél, no se trata de
un hecho único, sinodeuna pluralidad de hechos, que noconcurren materialmen-
te, por no ser independientes.
La problemática particular del delitocontinuado, sus requisitos, etcétera, deber
ser analizada medianteunainter~retaciónacontrariosensudelart. 55delCód. Pe-
nal, pues carece en nuestro ~ e r e i h de
o una previsión legislativa expresa.

C) Diferencia con el concurso real

Más sencilla aparece, a primera vista, la diferencia con el concurso real, en el

cual no se trata de un hecho único, sino de una pluralidad independiente de he-
chos. Sin embargo, como luego veremos, no siempre resulta simple distinguir, en
ciertos casos, si estamos o no en presencia de un hecho único, sobre todo cuando
los múltiples hechos son simultáneos, es decir se ejecutan en un mismo o próximo
contexto temporal y espacial. Es que simultaneidad no es unidad. Por ello debe
aclararseque la concurrencia ideal nosedeterminaen función delasimultaneidad
de las infracciones típicas, ya que este dato es sólo un indicio de unidad delictual.
Así, si alguien, mientrasdespliega una maniobraardidosa para inducir en errora la
víctima a fin de que le entregue un objeto determinado, aprovecha un descuido
para apoderarsede su billetera, a pesar detratarsede dosaccionessimultáneas,no
habráconcurrencia ideal, sino real (estafa o su tentativa y hurto), pues no hay una
única conducta sino pluralidad deellas30.Del mismo modo quien se apodera de la
cartera de la víctima mientras ejerce sobre ella violencia para tener acceso carnal,
o quien insulta a alguien ofendiéndolo ante terceros que presencian la escena,
mientras lo golpea provocándole lesiones.

30 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t . lV. p. 554.

CONCURSO DE DELITOS

dJ Diferencia con la reincidencia

En esta hipótesissetratadelacomisióndeun nuevodelitopuniblecon pena pri-

vativa de libertad, por quien, habiendo sido condenado por sentencia firme a pe-
na de esa naturaleza (por uno ovarios delitos), la ha cumplido total o parcialmen-
te (art. 50, Cód. Penal). En cambio, en el concurso ideal el hecho únicocon plural en-
cuadramiento no debe haber sido juzgado con anterioridad y los tipos concurren-
tes pueden prever cualquier clase de pena. Por otra parte, como se trata de un he-
cho único, una vez juzgado, no puede haber un nuevo proceso, aun cuando, por
error, se hubiere omitido alguna de las calificaciones o encuadramientos legales.

5 8. Concurso ideal homogéneo y concurso ideal

heterogéneo

El art. 54 del Cód. Penal argentino alude a un hecho que "cayere bajo más de
una sanción penal", lo que literalmente interpretado parece requerir que las san-
ciones o tipos penales en que encuadre el hecho sean diferentes. Así, por ejemplo,
se daría si una persona tuviera acceso carnal violento con la víctima de modo queel
acto fuera visto involuntariamente por terceros, pues tal hecho encuadraría en los
tipos delictivos de violación (art. 119, párr. 3", Cód. Penal) y exhibiciones obscenas
(art. 129); del mismo modo sucede con la conducta del médico que, teniendo cono-
cimiento por su profesión de que una paciente padece una enfermedad de trans-
misión sexual, revela el secreto para desacreditarla, ya que tal accionar encuadra-
ría en los tipos deviolación de secretos (art. 156) e injurias (art. 1lo), y con la con-
ducta de quien conduciendo imprudentemente su vehículo embiste a otro, falle-
ciendo uno de sus ocupantes (art. 84) y sufriendo otro lesiones (art. 94).
Sin embargo, algunosautores distinguen entresupuestosdeconcurso ideal he-
terogéneo~homogéneo. El primeroseconfiguraría cuando un hechocaesimultá-
nearnente bajo tipos penales diferentes (como el que acabamos de ejemplificar); y
~~~ - ~

el segundo cuando cae más de una vez bajo la misma sanción penal, es decir, cuan-
do representa una lesión múltiple de la misma ley penal3'.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando como resultado de una misma conducta cul-
posa se producen varios resultados previstos en el mismo tipo o figura (conducien-
do en estado deebriedad seatropella simultáneamente adospersonas, lasquefa-
llecen como consecuencia de ello).
A nuestro criterio, cuando un hecho único infringe varias veces el mismo tipo
penal, en realidad cae bajo más de una sanción penal, tratándose de un caso de
concurso ideal, similar, ensusefectos,alcasoenque lostipospenalesenqueencua-

31 Choclán Montalvo, Eldelito continuado, p. 76.

 CARLOS S. CARAMUTI

dra la única conducta tienen la misma escala De todos modos, la cuestión

no parecería revestir mayor trascendencia práctica, siendo lo único relevante la
conclusión de quesetratade un supuestode unidad dedelito, por existir un hecho
único, mereciendo una única pena y no siendo de aplicación las reglas del concur-
so real previstasen losarts. 55 y 56 del Cód. Penal. Como dice Choclán M ~ n t a l v o ~ ~ ,
a favor del concurso ideal homogéneo opera la idea de que la aplicación una sola
vez del tipo repetidamente infringido no comprendería el desvalor total del he-
cho. Portanto, el problema de admisibilidad del concurso ideal homogéneo es un
problema de delimitación entre concurso ideal y concurso aparente de leyes (uni-
dad de leyviolada) y no con el concurso real, pues el hecho sigue siendo único a pe-
sar de la múltiple violación de la misma norma. Pretender supeditar la aplicación
de las reglasdel concurso real, según la plural violación con una única conducta sea
de la misma o distintas normas, afectaría flagrantementeel principio de igualdad.
Sin embargo, Choclán Montalvo sólo acepta la existencia de concurso ideal homo-
géneo cuando la norma penal pluralmente infringida por la misma acción tutela
- ~

bienes eminentemente personales (por ejemplo, homicidio o lesiones), pero no

cuando lo hacen respectodeotros bienesjurídicos, como los patrimoniales, caso en
el cual entiende que sólo se producirá una intensificación cuantitativa del injusto,
existiendo una sola lesión jurídica y, por lo tanto una sola realización del tipo, lo
que excluiría el concurso
Creemos que lo decisivo es el análisis del tipo en juego y de las modalidades de
la conducta concreta realizada para determinar si se trata de una única o de plura-
les lesionesjurídicas, esto es un caso de delito simple por unidad típica de acción o
un supuestodeconcurso ideal. La concurrencia ideal del mismo tipoaplicable,a pe-
sar de que no pueda hablarseaquíde pena mayor, no deja de revestir importancia
a los efectos de la graduación de la pena conformea las pautas del art. 41 del Cód.
Penal, ya que si la lesión jurídica es plural, aun cuando setrate de un hecho único,
es másgrave la naturaleza de la acción y mayor la extensión del dañocausado (art.
Cód. Penal).
41, inc. lo,
El Código Penal alemán vigente reconoce expresamente las dos clases de con-
curso ideal, ya que el § 52 (1)35se refiere a las hipótesis en que "se quebranta con
la misma acción varias leyes penales o la misma ley varias veces".

32 En contra:Zaffaroni, Tratadodederecho penal. Partegenera1,t. IV, p. 555;Zaffaroni -Ala-

gia -Slokar, Derecho penal. Partegeneral, p. 829.
33 Choclán Montalvo, Eldelito continuado, p. 77.
34 ídem nota anterior.
35 5 52 (1): "Si la misma acción lesiona varias leyes penales o la misma ley penal variasveces,
sólose impondrá una pena".
CONCURSO DE DELITOS

5 9. Determinación de la unidad o pluralidad de hecho. Teorías

Como ya anticipamos, el concurso ideal es, en nuestra opinión, un supuesto de
unidad de delito, cuya aplicación requiere, en la terminología del art. 54 del Cód.
Penal, de la presencia de unidad de hecho con plural encuadramiento jurídico pe-
nal o pluralidad de lesionesjurídicas independientes-que caiga bajo más de una
sanción penal-. El primer requisito es entonces la unidadde hecho.
Sin embargo, la existencia de tal unidad (o de la correlativa pluralidad) no siem-
pre resulta de fácil determinación. Consecuencia deello es la elaboración de diver-
sas teoríasquetratan de dar respuesta precisaa la problemática de la unidad y plu-
ralidad de delitos. Es honesto decir que ninguna deellas ha conseguido, en el esta-
do actual de la ciencia penal, despejar todas las dudas, por lo que puede afirmarse
que eséste uno de loscampos más necesitadosde una permanente profundización
y elaboración dogmáticas.
La precisa y correcta dilucidación del problema es relevante no sólo para distin-
guir los casos de concurso ideal de los de concurso real, con la consecuente pena
aplicable en cada caso, sino también para evitar la violación de los principios de
non bis in idem, que impide la doble persecución penal por el mismo hecho, y de
intangibilidad de la cosa juzgada. En efecto, si concluyéramos en que hay más de
un delito allídonde no hay másque un hecho (una conducta humana), podríamos
aplicar más de una pena a ese hecho único e incluso abrir un nuevo proceso, a pe-
sar de existir una sentencia firme por "uno" de los delitos. La necesidad de respe-
tar los aludidos principios, los que por otra parte se encuentran íntimamente rela-
cionados, demuestra, en nuestra opinión, que la cuestión no perderá relevancia
aun cuando terminaran imponiéndose algunas orientaciones político-criminales
que proponen unificar el tratamiento punitivo de los concursos real e
Sin perjuicio de su posterior reseña particularizada, conviene aclarar que exis-
ten diversasvariantesoversionesdecada teoría y que las mismassuelen combinar-
se entre sí.

Con esas advertencias podemos esquematizar las teorías del siguiente modo:
a) Teoríassubjetivas: habrá unidad de delito cuando exista unidad de fin, de-
signio, determinación, decisión o resolución criminosa; pluralidad, cuando
sean varios los fines perseguidos o las determinaciones o resoluciones del
autor.
b) Teorías objetivo-subjetivaso de medio a fin: habrá unidad delictual cuando
un hechoseael medio para realizarotro, propuestocomofin. Cuando noexis-
ta tal conexión sinovariosfines independientes habrá pluralidad de delitos.

36 Choclán Montalvo, Eldelito continuado, p. 329.

 CARLOS S. CARAMUTI

C) Teoríasdela unidaddeacción: la unidad deactoo comportamiento externo

(acción en sentido subjetivo material) da lugar a unidad de delito. Si los com-
portamientos externosdel sujeto son varios habrá pluralidad dedelitos.
d) Teoríasdela unidaddeculpabilidad: la unidaddedelitosedecidepor launi-
dad de intención criminosa, peroesta esdeterminada por la unidaddeefec-
tos reales. A la pluralidad deefectos realescorresponde pluralidad de inten-
ciones y, por tanto, pluralidad de delitos.
e) Teorías de la unidadde hecho: cuando se cause un resultado material ha-
brá un delito; cuando se causen varios, pluralidad de delitos, aunque se lo
haga con una sola acción.
f ) Teorías de la unidad de lesionesjurídicas (consideradas p o r algunos como
una variante de las teorías de la unidad de la culpabilidad): habrá un deli-
tocuando haya una lesión jurídica, y variosdelitos, cuando la lesión jurídica
sea plural, esdecir cuando hayavarias lesionesjurídicas.
Esta teoría termina, en realidad, destruyendo el concurso ideal, pues en és-
tesiempre la lesión jurídica es múltiple. Corresponde a las teoríasde la plu-
ralidad sobre el concurso ideal, a las que aludimossupra.
g) Teorías de la inseparabilidadde las lesionesjurídicas (consideradas también
variante de las teorías de la culpabilidad): la unidad de delito depende de
la inseparabilidad o inescindibilidad de las lesiones jurídicas causadas. La
pluralidad es determinada por su separabilidad natural o jurídica, aunque
las lesiones sean sólo accidentalmente inseparables.
h) Teorías de la acción en sentido natural: puede considerársela una variante
o complementación de la teoría de la unidad de acción; conforme a ella ha-
brá unidad dedelitosi losdistintosactos parcialesde unadecisión común de
voluntad se producen y permanecentemporal y espacialmenteen tan estre-
cha conexión o solución de continuidad aue son ~ercibidoscomo una uni-
dad por un observador no partícipe.
i) Teorías de la unidadde acción en sentido finaljurídico: es otra variante de
la teoría de la unidad de acción. La unidad de delito depende de la unidad
de acción, la que no es concebido como el mero comportamiento externo
del sujeto, sino determinada por el factor final (voluntad final única) y el
factor normativo (el tipo); existirá siempre que exista un único movimiento
corporal ovariosdotadosdesentido unitario por el fin del autory por la des-
cripción típica. Habiendo un movimiento único, ningún fin o norma puede
multiplicar la conducta delictuosa. Habiendo pluralidad de movimientos, la
unidad de delito dependerá de los factores final y normativo.
j) Teorías normativas: la unidad de delito depende del tipo y su poder de ab-
sorción o de las relacionesentre ellos.
CONCURSO DE DELITOS

Como puede advertirse, el panorama de criterios propuestos es tan amplio que

mueve al desconcierto y a la perplejidad. Incluso podría pensarseque las discusio-
nes responden entoncesa purasespeculaciones intelectuales, sin mayor relevancia
en la práctica jurídica. Sin embargo, los repertoriosdejurisprudencia nosdan cuen-
ta de numerosos casos que desmienten esa impresión, y las discrepancias en su in-
terpretación judicial37 muestran la necesidad de contar con un esquema teórico
coherente y bien articulado para hacerfrentea problemas muy sutilesque los jue-
ces deben resolver cuando tienen aue contar delitos38.La consecuencia será nada
más y nada menos que la escala penal aplicable y la posibilidad o no de doble juz-
gamiento.

a) Teoría subjetiva

Afirma N~ñez~~queavecesla unidad de hechose hizodependerdel criteriosub-

jetivo de la unidad de fin, intención, designio o determinación del autor al cometer
losdistintosdelitosy menciona comosostenedoresdeestecriterioen ladoctrina na-
cional a ~ í a z ~ Gómez4'.
O, El primero expresa sobre el concurso ideal que "desde el
punto de vista objetivo puede ser consecuencia de una o más acciones y hallarse és-
tasconstituidas por unoovariosactos. Inspiradostodos por un único fin forman ju-
rídicamente un hecho también único, aunqueel resultado fuere múltiple"42.
Nuñez adjudica también a Eusebio Gómez participar de este criterio subjetivo,
aunque debe señalarse que el pensamiento de este autor aparece enunciado de
modo confuso, pues comienza pareciendo fundar el concurso ideal en la unidad de
acción y culmina su pensamiento centrando la cuestión en la finalidad única, ha-
ciendo también referencia implícita a la relación de medio afin.
Expresa G ó m e que ~ ~ "se
~ entiende por hecho la acción u omisión prevista como
delito, comprendido el efecto que integra a éste. El que, por ejemplo, para obtener
de un establecimiento bancario la entrega de una suma de dinero, falsifica un che-
que, viola dos disposiciones legales: la que reprime la falsificación y la que reprime
la estafa, consistenteen el uso del documento falsificado como medio para obtener
el lucro ilícito. Esta es la finalidad única perseguida por el agente; y lacomisión, por

37 Cuyavariada gama podrá serapreciada en losacápitesjurisprudencialesaéstey sucesivos

capítulos de este libro.
38 Nino, Concursoycontinuación de delitosde omisión, en "Doctrina Penal", 1982, p. 283.
39 Nuñez, Manualdederecho penal. Parte general, p. 310.
40 Diaz, El Codigo Penalpara la RepúblicaArgentina, n0290.
41 Gómez, Tratado de derecho penal. Parte general, t. l. no240.
42 Diaz, El Codigo Penalpara la RepúblicaArgentina, nD264.
43 Gómez, Tratadode derecho penal. Partegeneral, t. l. p. 508.
 CARLOS S. CARAMUTI

su parte, de las dos infracciones, aunque implica una realidad material, se traduce
en un solo hecho queesel queconstituyeel objeto de la actividad criminosa".
Herrera44consideraba asimismo que el fundamento del art. 58 del Proyecto de
1906(idénticoa nuestroart. 54) "es la objetividad ideológica ofinal del delito, que
absorbe las objetividades reales que constituyen el fin próximo inmediatamente
querido por el agente".
El criterio, tomado aisladamente, merece una dobleobjeción. Por un lado, pue-
de llevar atratar como un único delito supuestosdevariasconductas llevadasa ca-
bo con una finalidad última única, pero que suponen varias realizaciones exterio-
res voluntarias independientes, encuadrable cada una de ellas en distintos tipos
penales (por ejemplo, matar al custodio, para poder matar luegoa la persona pro-
tegida por éste). Por otro lado, podría llevar a multiplicar una única conducta que
se realiza con una doble finalidad (por ejemplo, matar intencional y simultánea-
mente a dos personas haciendo estallar una bomba).
En realidad, el error de esta teoría radica en confundir fin o resolución criminal
con fin último perseguido por el delito cuando se trata de cosasdistintas. El fin ÚI-
timo puede ser único, pero cada acción particular ser individualmente decidida y
querida.

6 ) Teoría de medio a fin

ParaTerán la teoría del concurso formal de Carrara se traduciría en la

conexión de medio a fin, teoría a la que se considera la primera elaboración teóri-
ca utilizada para determinar la pluralidad deencuadrescon unidad de hecho46.Al
respecto, dice Arce Aggeo que dicha modalidad entiende la unidad de hechos co-
mo efectiva, a pesar de la pluralidad delictiva, en los casos en los que el fin del au-
tor, considerado como fin último, esen definitiva el que prevalecesobre losdemás
encuadresyfinesque puedan efectivizarsecon ocasión del mismo; estoes, hacede-
pender la unidadde hecho,a pesardelamultiplicidadtípica,dela unidad defindel
autor, de manera que dicha unidad se materializaría por medio de lo que podría-
mosdenominar "cadena de hechosdelictivos", en la que cada uno deellos sirve de
medio para la consecución del otro, al cual apunta el fin último del agente como
sujeto activo47.
Sin embargo, el pensamiento carrariano no aparece enunciado de modo tan
sencillo, ni parece ser la conexión ideológica de medio a fin el único supuesto de

Herrera, La reforma penal. p. 579.

45 Terán Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t . ll, p. 257.
46 Arce Aggeo, Concurso de delitosen materia penal, p. 53.
47 ídem nota anterior, ps. 53 y 54.
CONCURSO DE DELITOS

unidad delictiva para dicho autor. En efecto, al estudiar la clasificación de losdeli-

tos, Carrara dice que, para determinar su cantidad, conviene distinguirlos en sim-
ples y complejos48.En esta división, llama "simples" a losque lesionan un solo de-
recho, y "complejos" a los queviolan másde un derecho, ya sea por mera concomi-
tancia-como ocurresi un arma disparada contra uno hieretambién aotro-o por
conexión demedio afin, en cuanto un delito se haya cometido para facilitar la eje-
cución de otro. Parecería, conformea losejemplosenunciadospor Carrara, que los
delitos complejosconstituirían lo que hoy denominamos "concurso ideal" (un he-
cho único queviola más de un derecho), pero debe advertirse que, contrariamen-
te a lo que le atribuye la doctrina nacional, no limita los supuestos de unidad a la
conexión de medio afin, sino que menciona también la concomitancia de una plu-
ral lesión por un delito único. Sin embargo, distinguiéndolo con ello de la plurali-
dad de delitos, el autor aclara que el delito complejo no debe confundirse con el
delitosimultáneo, quesuponediversidad definesydeactos, aunquesean contem-
poráneo~~~.
Esa doble posibilidad deconfiguración de la unidad de delitoa travésdel delito
complejo es reiterada por Carrara al tratar específicamente la concurrencia delic-
tual (concunus delictorum), como criterio mensurador de la cantidad en el deli-
toso.Dice el maestro de la Escuela Clásica que, desde un punto devista general, en
cada delito puede surgir un criterio mensurador como efecto de la concurrencia
(concursusde1ictorum)cuando se le pueden imputar a un reo dosdelitosdistintos,
es decir, laviolación de dosderechos, cada uno de loscuales está protegido por una
ley penal y que por esto constituyen dosdelitos. Afirma que si entre losdos delitos
no existe ninguna conexión, ni real ni ideológica, esa concomitancia es un mero ac-
cidente que en nada altera la suerte del reo en cuantoa la noción y a la imputación
desusdelitos; entoncesseprocederá mediantela regladela independenciay, aun-
que los dos delitos estén unidos en el espacio y en el tiempo, el reo responderá de
cada uno de ellos como si estuvieran separados. Como puede advertirse, el maes-
tro de Pisa descarta la regla de la independencia de los hechos o delitos no sólo
cuando media conexión ideológica (relación de medio a fin), sino también "cone-
xión real" -expresión que, aun cuando no explicita con claridad, debe referirse a
la concomitancia aludida en su 5 52, aunque con exclusión de la mera simultanei-
dad-.
Aunqueel pensamientodecarrara aparecea esterespectoalgoconfuso, escla-
ro que contempla como supuestos de unidad no sólo los casos de conexión de me-
dio a fin, según resulta del ejemplo dado al ilustrar la regla de prevalencia aplica-

48 Carrara, Programa de derecho criminal, vol. l. p. 61.5 52

49 ídem nota anterior.
ídemnota48,vol. III. ps.99a 101.5 1113.
 CARLOS S. CARAMUTI

bleal concurso formal. Allíejemplifica la aplicación de dicha regla con el caso, pre-
visto ya por Marciano y repetido por Ulpiano, del acto carnal con una mujer quees
al mismo tiempo casada y pariente próxima, donde, conforme a la legislación por
entoncesvigente, de un solo acto resultan adulterio e incesto, dos entes jurídicos
que corresponden a un solo ente de hecho5'. Y si bien menciona que, como el de-
lito es un ente jurídico, hay dosdelitos, la regla de la prevalencia supone la aplica-
ción de una sola pena, es decir que no losconsidera como dosdelitosseparables. Lo
que sucede es que, a pesar de tratarseel delito de un ente jurídico (infracción de la
ley del Estado), al producirse la infracción legal por un único hecho material, hay
un solo momento culpable, como razona el autor en el mismo parágrafo; pero, co-
mo podrá advertir el lector, nada tiene quever aquí la relación ideológica de me-
dio a fin.
Para despejar cualquier duda acerca de que Carrara no limita los supuestos de
unidad de delito por concurso ideal a la conexión de medio a fin, sino que incluye
en dicho concepto losdelitosqueél llama "complejos", basta leer lo quediceal tra-
tar el delito continuado5*: "no me ha sido posible convencerme de que pueda in-
cluir entre losdelitoscontinuadosel caso de un disparo deescopeta quedeja heri-
dos avarios individuos. Siendo única la leyviolada, única la resolución y único el ac-
to, en virtud de la pluralidad de resultados tendremos en ello un delito complejo,
pero encontrar continuación jurídica donde sólo hay un momento moral y un mo-
mento físico es cosa que a mis estrechas entendederas parece repugnante, al me-
nosen teoría. Y aunqueel resultado lleve a dostítulosdistintosde delito, porejem-
plo al homicidio de uno y la lesión de otro, jno será este el caso de la conocida dis-
tinción entreconcurso formal y concurso material?". De la transcripción preceden-
te surge claro que nada tiene quever la relación de medio afin para lacaracteriza-
ción del concurso ideal (formal en la expresión carrariana).
Sin duda, son los razonamientos desarrollados por Carrara en otra parte de su
Programa53(donde enuncia con mayor contundencia el criterio subjetivo del fin y
de la conexión ideológica-demedioafin-comodeterminantesde unidad delic-
tiva) losque llevan a la doctrina a atribuirlea dichocriteriovalor decisivo en su pen-
samiento. Dice Carraraque la ciencia penal tropieza con una gravedificultad cuan-
do en un solo contexto de acción criminosa resulta violado más de un derecho54.
Señala que debe distinguirse si la violación de varios derechosfue realizada para
servir a diversos fines del culpable, independientes el uno del otro, o si el reo no

Carrara, Programa de derecho criminal,vol. III, p. 101,5 1113.

52 ídem nota anterior, vol. l. p. 354.5 530, nota 1.
ídemnota 51,vol. l. ps. 125a 127.05 165a 170.
54 ídem nota 51,vol. l. 5 165.
CONCURSO DE DELITOS

tendía más que a un solo fin, por el cual violaba un derecho, y sevalía de la viola-
ción del otro derecho como medio para alcanzar aquel fin55.Afirma que en el pri-
mer caso se consideran las acciones como separadas, porque lo son, tanto material
como intelectualmente. Y los fines son tantos cuantos son los títulos de delito, ca-
da uno de los cuales se mide y se juzga independientemente del otro. Si el delito
fuera un ente material, la concomitancia puramente material de lugar ydetiempo
podría unificar dos hechosen un solodelito. Peroesunentejurídicoqueconsta del
elemento material y del elemento ideológico. Para que haya nexojurídico entre dos
hechos, es menester, pues, queexista también nexo ideológico, estoesconexión de
medio a fin. De otra manera, los dos actos volitivos independientes (aunque sean
concurrentes) constituirían dos delitos56.
Perosi existe nexo ideológicosetiene un solodelito, porque, si se consideran co-
mo dos delitos cuando el acto volitivo es uno, se imputará dos veces la misma de-
terminación, puesel elemento intencional imputadoen un delitovolvería a impu-
tarse en el segundo delito57.El autor repiteeste mismo conceptoal referirseal de-
lito continuad^^^.
Como adelantamos, la razón por la cual Carrara encuentra en el concurso ideal
o formal un solo delito es que existe una unidad real, un solo momento culpable,
del cual surgen dos entes jurídicos, por la violación de dosderechos, ambos prote-
gidos por la ley penal. En este caso, "cuando entre los dos delitos existe no sólo co-
nexión real, sino también unidad real, porque se tuvo un solo momento culpable,
pero de este único ente de hecho surgieron dos entes jurídicos por la violación de
dos derechos protegidos ambos por la ley penal, se procederá siempre mediante la
regladela p r e ~ a l e n c i a "Carrara
~~. llama "reglade la prevalencia" a laque leimpo-
ne al jurista, incierto entre dos títulos de delito posiblemente aplicables a una sola
acción criminosa, el título más grave. Ello se complementa con la regla de las califi-
cantes para considerar el delito menor como agravante del otro.
Es decir que rige la pena mayor, como se acepta hoy para el concurso ideal en
nuestro Código Penal. Constituye un ejemplo clásico de la aplicación deesta teoría
el de laviolación de domicilio perpetrada para ejecutar otro delito, v. gr., un hurto,
una lesión o unaviolación.
La teoría carrariana, que fundaba la unidad en la existencia de un único mo-
mento culpable (fin último, motivo determinante o causa impulsiva del delito)

Carrara, Programa de derechocriminal, vol. l. 5 166.

56 ídem notaanterior, 5 167.
ídem nota 55.5 168.
ídem nota 55, p. 351.5 523.
59 ídem nota 55.~01.III. ps. 99a 101.5 1113;vol. 1.5 201.
 CARLOS S. CARAMUTI

puede considerarse un antecedente de la posterior teoría de la culpabilidad a la

que aludiremos luego, aunque con un alcance distinto del que luego daría a ésta
Impallomeni. Así lo insinúa Nuñez60.
En nuestra doctrina, parece participar de la teoría de medioafin Malagarriga6',
para quien el concurso ideal se aplica "cuando un hecho da por resultado más de
una infracción penal o un hecho sirve de medio a otro". Pero ejemplifica asimismo
el primer caso con supuestos que hoy se consideran de concurso aparente, con lo
que el concurso ideal quedaría reducido a la teoría de la conexión de medio afin.
También Ramos62afirma que "en el concurso formal o ideal de delitos hay un
doble juego de situaciones: un delito que es el medio para cometer otro, es decir
existe un delito medio y un delito fin, unidos por una relación de dependencia, for-
mando un todo entre ambos".
La teoría asignada a Carrara (unidad por conexión delito medio-delito fin) fue
y sigue siendo objeto de severas críticas. Ya Alimena explicaba que no es cierto que
el delito medio desaparezca ante el delito fin, porque, al contrario, no solamente
es necesario querer esto y quereraquello,sinoquemuchasvecesnosequiereelfin,
porque repugna el medio. Si tanto el delito medio como el delito fin tienen su per-
sonalidad y son queridos individualmente, y cada uno tiene su propia objetividad,
nosecom~rendecómodedosdelitosauedeuno-aun cuando el rnismosea el más
grave-solamente porque un medio los une en la mente del autor63.
Por su parte, NuñezM, que encasilla a la teoría como un criterio subjetivo-obje-
tivo, al queconsidera comprendido en el anterior (subjetivo), afirma que la tesisno
puede explicar razonablemente la fórmula "un hecho" del art. 54, porque, si uno
de los hechosdelictivosfue el medio utilizado para cometer elotro, resulta eviden-
te su pluralidad.
Arce A g g e leachaca
~ ~ ~ su extrema benignidad, queviolaría el principiodeque
todo delito debe ser penado, al crearse una relación de absorción inexistente del
delito medio por el delito fin, cuando aquélla no puede más que provenir de la re-
lación entre las figuras.
Agrega que tal posición no tiene cabida en nuestro Código desde un punto de
vista dogmático y quegeneralmentecuando esossupuestosson previstosexpresa-
mente dan lugar a figuras complejas con pena mayor que sus tipos constitutivos,

Nuñez, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. II, p. 208. nota 9.

Malagarriga. Código Penalargentino,t. l. p. 380.
62 Ramos, Curso de derechopenal,vol. l. p. 339.
63 Citado enTerán Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t. II, p. 257.
Nuñez, Manualde derecho penal. Partegeneral, p. 310.
65 Arce Aggeo, Concursode delitos en materia penal. p. 55.
CONCURSO DE DELITOS

como ocurre, dice, con losarts. 165 del Cód. Penal (en realidad, sería más atinada la
referencia al art. 80, inc. 7") y 13 de la ley 23.737.
A pesar de las críticas, que compartimos en líneas generales, este criterio que
acepta la conexión de medio afin como factor de unidad delictual fue seguido en
másde una oportunidad por la jurisprudencia de nuestros tribunales.
También influyóen algunaslegislacionesque, comoelvigenteCódigo Penal es-
pañol en su art. 7766,equiparan indebidamente el tratamiento punitivo de la co-
nexión media1o teleológica al del concurso ideal de delito^^^.

CJ Teoría de la unidad de acción

Esta teoría, que presenta diversas variantes, sostiene que, cuando con una ac-
ción se producen variasviolaciones de la ley penal, existe un solo delito. Para ella,
una única acción no puede dar lugar a la existencia de varios delitos, cualquiera
que sea el número de resultados materiales y10 de lesiones jurídicas o encuadra-
mientos legalesque produzca la misma.
Dice al respecto Arce A g g e que
~ ~se~trató de corregir los abusos en que incu-
rría la teoría precedente pues, por más que el fin último sea la concreción de una
determinada figura, las que le han servido de medio no resultan absorbidas por
ella, puesto que existirá asimismo más de una acción -la que se lleva a cabo para
realizar el delito medioy la queservirá para concretar el delito fin-, rnaterializán-
dose así un claro supuesto de concurso real.
La acción no debe confundirse con el acto o movimiento corporal, ya que una
acción puede estar constituida por varios actos o movimientos. Por ello no resulta
correcta la afirmación de N ~ ñ e z ~ que
~ d para
e esta tesis la acción se equipara al ac-
todecornisión odeabstencióndeobrar, aunque seaproxima mása laverdad al de-
cir que acción es la conducta humana en su aspecto subjetivo-material. Como sos-
tiene Arce Aggeo, la teoría, tal como fue concebida, encuentra su fundamento
principal en el aspecto objetivo de la conducta, otorgándole relevancia plena a las

66 Ari. 77, Código Penal español: " 1 . Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es apli-
cable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una deellas sea
medionecesario para cometerla otra.2. En estoscasosseaplicaráen su mitadsuperiorla pena pre-
vista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que
correspondería aplicarsi se penara separadamente las infracciones.3. Cuando la pena asicompu-
tada exceda de este limite, se sancionarán las infracciones porseparado".
Cfr. San Morán, Las reglas relativas a la unidady pluralidad de delitos en el Código Penal
de 1995, en"El nuevocódigo Penal: presupuestosy fundamentos", libro homenaje aTorio López,
p. 51 5.
Arce Aggeo, Concurso de delitos en materia penal, p. 56,
69 Nuñez, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. II, ps. 205 y 206.
 CARLOS S. CARAMUTI

circunstanciasfácticaspor sobre la finalidad del sujeto activo, la que queda relega-

da a un grado de insignificancia notorio70. Es que, en susorígenes, está emparen-
tada al concepto causal de acción.
Sin embargo, en el actual estado de la ciencia penal, el concepto de acción (con-
ducta), sin desmedro de su aspecto objetivo exterior, debeser complementado con
la referencia al aspecto volitivo-final y a la descripción normativa a través del tipo
penal -acción típica-, como luego explicaremos.
Esta teoría ha sido criticada por haber conferido, según Nuñez7I, una amplitud
desmesurada a la unidad delictiva -concurso ideal-.
El problema que más preocupa a los críticos, y en especial a Nuñez, es el caso en
que con una única conducta se produce una pluralidad de resultados. Con mayor
razón cuando dichos resultadosson específicamente queridos. Eséste el caso para-
digmático que divide a la doctrina y las teorías más importantes tienen por objeto,
en realidad, fundamentar determinada solución para el mismo.
Afirma Capocelli, sostenedor de esta postura, que, en las hipótesis en que, por
ejemplo, un individuo incendia una casa y producevarias muerteso hace un dispa-
ro dearcabuz y hiereo mata avarias personas, de un solo acto dependen variasvio-
laciones del derecho entresísemejantes y análogas, tratándosede un concurso pu-
ramente ideal, porque, además de existir una sola resolución es aplicable el princi-
pio deque un solo delito puede resultar de una pluralidad deactos, perode un so-
lo acto no puede resultar pluralidad delitos. Tenemos múltiples resultados en el or-
den de la realidad, pero único ha sidoel momento en el cual el querer criminosose
ha manifestado en el mundo exterior, única la acción imputable al culpable.
Critica Nuñez7*a la doctrina clásica italiana el poder unificador que le recono-
cía a la acción única, pues era tal que no desaparecía ni siquiera cuando el delin-
cuente había tenido la voluntad determinada de producir las múltiplesviolaciones
del Derecho. Para ese autor, lasconsecuenciasde la teoría son graves.
Afirma que, por un lado, llevaría a la consecuencia injusta de castigar más be-
nignamente, como si no fueran tales, verdaderas situaciones de concurso real (se
refiere a la pluralidad de resultados causados por una acción única finalmente di-
rigida a producirlos).
Por otro lado, desde un punto de vista contrario, resultaría incapaz para evitar,
como lo exige la ciencia, la pluralidad de la imputación delictivafrente a una deter-
minación esencialmente única por la unidad intrínseca de la voluntad y de su ma-
nifestación temporal y espacial, pero cumplida mediante varios actos, como suce-

Arce Aggeo, Concurso de delitos en materia penal, ps. 56 y 57.

'' Nuñez, Tratado de derecho penal. Parte general, t . II. p. 206.
72 ídem nota anterior.
CONCURSO DE DELITOS

de, por ejemplo, cuando el autor le hace ingerir a la víctima varias dosis sucesivas
de veneno o la mata mediantevarios disparos, o cuando el ladrón sustrae lo roba-
do en distintos actos73,ejemplos a los que agrega Terán Lomas el del sujeto que
golpea varias veces a su víctima para l e ~ i o n a r l a ~ ~ .
Creemos que el último cuestionamiento parte de un triple error: el de confun-
dir acción con acto, el de considerarla en su aspecto puramente exterior prescin-
diendodelavoluntad final quela guía yqueleotorgasentido, yel deomitir lacon-
sideración del factor normativo, esto es la descripción típica o, mejor dicho, el en-
cuadre típico de la acción concreta.
Sin embargo, la crítica sería atinada si nos atuviéramos al modo como la teoría
de la unidad deacción fue concebida originariamente, coherente con el criterio cau-
sal mecanicista de la misma, lo que lleva a Arce Aggeo a decir que la unidad era en-
tendida desde un punto de vista fáctico objetivo, por lo cual podía reemplazarse
fácilmente la palabra "acción" por "movimiento"; más propiamente, "movimien-
t o corporal". Con esecriterio, puede dividirsetodaacción en infinitossegmentosy
tomar a cada uno de ellos como una unidad75.Ejemplifica el autor planteando el
problema deestablecercuántasaccionesse emplean para llevara cabo una manio-
bra defraudatoria. Podría afirmarseque tan sólo una: defraudar; o bien dos: inducir
aerror medianteardid yobtener unadisposiciónpatrimonial indebida; oquizásmás,
si dividimos la materialización del ardid en cada una de las acciones que la compo-
nen, por ejemplo, si se llevó a cabo mediantevarias negociaciones, de manera que
la división sería numéricamente infinita.
Pensamos que todas estas críticas se solucionan tomando en cuenta también,
aunque noexcluyentemente, losaspectosfinal (de la acción) y normativo (el tipo),
pero de ningún modo prescindiendo del aspecto objetivo o exterior de la acción,
como criterio delimitador de unidad: donde no haya más de un comportamiento
externo no podrá haber más de un hecho, ni imputarse más de un delito.
Por elcontrario, losfactoresfinal y normativo podrán reducira unidad delictual
una pluralidad de comportamientos externos. Ilustraremos oportunamente nues-
tro puntovista con ejemplos cuando fijemos nuestra posición76.
La primera objeción de Nuñez (acción única con resultado plural), quees la que
en realidad le preocupa, parte de la confusión entre acción oconducta del hombre,
que es lo único que puede penarse, y su resultado, cuyo número no necesariamen-
te coincide con el de aquélla y que no puede multiplicarla. Siendo la acción o con-

73 Nuñez, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t . II, ps. 207 y 208.

74 Terán Lomas, Derecho penal. Parte general. t . ll, p. 261.
75 Arce Aggeo, Concurso de delitos en materia penal, p. 59.
76 Véase infra, ap.fi.
 CARLOS S. CARAMUTI

ducta el elemento o carácter genérico del delito, la cantidad de delitos no puede

ser mayor que el número de acciones, aun cuando sí puede ocurrir lo inverso, esto
es, unidad de delito pesea la pluralidad de acciones, lo que sucede cuando un tipo
desvalora unitariamente más de una acción (tipo complejo). Son casos que, de no
existir el tipo unificador, se resolveríancomo concurso real de delitos (por ejemplo,
robo con homicidio -art. 165, Cód. Penal-). También sucede así en los supuestos
dedelito continuado.
Conforme a la teoría de la unidad de acción, el resultado es irrelevante para
multiplicar el número de delitos, pues, como dice Mezger, existe concurso ideal
cuando un hecho cae bajo distintos preceptos penales que no se excluyen entre sí,
y asimismo puede producir: un solo resultado; varios resultados heterogéneos
(muerte y lesiones; muertey daño; lesiones y daño; muertes, lesionesy daño); ova-
rios resultados de la misma especie (varias muertes, varias lesiones o varios da-
ñ o ~ )Esta~ ~corriente
. fue siempre predominante en Alemania, donde tanto el Có-
digo Penal de 1871 (S 73) como el vigente luego de la reforma de 1975 (S 5278)se
refieren a una y la misma acción que lesiona varias leyes penales (Código alemán
de 1871) y a la misma acción que lesiona varias leyes penales o la misma ley penal
variasveces (Código alemán de 1975).
En Italia es predominantea partir del Código Penal de 1930, que reemplazó la
expresión "unidad de hecho" que había adoptado el Código de 1889, volviendo a
la unidad de acción: "quien con una sola acción u omisión viola diversas disposicio-
nes legales o comete varias violaciones de la misma disposición ..."79. Sin embar-

'' Terán Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t. ll, p. 258.

78 5 52 "Unidad de hecho. ( 1 ) Si la misma acción lesiona varias leyes penales o la misma ley
penal variasveces, sólo se impondrá una pena. (2) Si se lesionan varias leyes penales, la pena se
determinará según la ley queamenaza la pena másalta. Ella no podrá ser más benigna que lo que
permiten las otras leyesaplicables. (3) El tribunal podrá imponer por separado una pena de multa
bajo las condicionesdel5 41 junto a la pena de prisión. (4) Si una de las leyes aplicables permite la
pena patrimonial. el tribunal podrá imponerla porseparadojunto a una pena de prisión perpetua
o una pena de prisión temporal de más de dos años. En lo demás. se deberá o se podrá imponer
penas accesorias, consecuencias accesorias o medidas (5 11, ap. 1. no8). si una de las leyes aplica-
bles lo prescribe o lo permite".
79 Art. 81, Código Penal italiano "Concurso formal. Delito continuado. Será penado con la
pena que debe infligirse por la violación más grave aumentada hasta el triple, quien con una sola
acción u omisión viola diversas disposiciones legales o comete varias violaciones de la misma dis-
posición legal.
Ala pena sesometerá quien, mediantevarias acciones u omisiones, ejecutadas por una misma
intención criminal. cometiera aunen diversosmomentosvariasviolacionesde la misma odediver-
sas disposiciones legales.
En los casos previstos por este articulo, la pena no podrá ser superiora aquella que seria apli-
cable envirtud de losarticulos precedentes.
CONCURSO DE DELITOS

go, algunos autores italianos, como ~ e t t i oy l Manzini8',

~~ siguen sosteniendo la
existencia de concurso real en el caso de pluralidad de resultados queridos.
Como ya hemos insinuado, y explicaremos luego, esta teoría mantienevigencia
en la dogmática penal moderna, aunque actualizada y adaptada a los modernos
conceptos de acción, especialmente con las exigencias de los factores final y nor-
mativo, a travésdel pensamiento de Welzel. Nos referiremos a otrasvariantes, más
modernas, de la misma, pero antes debemos ocuparnos de otras teorías que par-
tieron de la crítica a la versión originaria que acabamos de describir.

d) Teoría de la unidad de culpabilidad.

Sus variantes

Al igual que la subjetiva, reconoce preponderancia a la intención criminosa, pe-

ro critica la identificación de la mismacon el fin últimodel autor, puessostieneque
debe distinguirse entre fin mediato y fin inmediato o motivo, correspondiendo el
último a la intención criminosa.
Afirma que hay proposición delictuosa cuando alguien se determina a actuar
para obtener unefectoantijurídicodado (fin inmediato), aunqueestonoconstitu-
ya la satisfacción quese ha propuesto con su acción (fin último)82.
Conforme a este razonamiento, habrá tantos delitos como fines inmediatos
queridosy realizados, aunquetodosrespondan a un fin último único yaunque uno
no sea concebido más que como un medio respecto del otro.
Sostiene Nuñeza3que esta teoría es el resultado de los aportesdevon Buri, Im-
pallomeni y Masucci, aun cuando este último desemboca en la de la inseparabili-
dad de las lesiones jurídicas, que no es más que una variante, afinada, de la teoría
de la culpabilidad.
Si bien los dos primeros autores parten de un criterio aparentemente subjetivo
-unidad de determinación criminosa o culpabilidad-, concluyen en uno objeti-
vo, ya que hace depender la unidad de determinación de la unidad de efectos cau-
sados.

No obstante los limites indicadosen el tercer párrafo, si losdelitosen concurso formal o a con-
tinuacióndel másgravefueran cometidos por personas respecto de lascualessehaya declarado la
reincidencia del art. 99, cuarto párrafo, el aumentodel monto de la pena no podrá ser, sin embar-
go. inferior a un tercio de la pena establecida para el delito másgrave".

Bettiol, Derecho penal. Partegeneral, p. 543.

Manzini, Trattatodidirittopenale, t. III, p.405
82 Impallomeni. lstituzioni d i dirittopenale, opera postuma a cura da Vincenzo Lanza, ps.
442 y 443.
83 Nuñez, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t. ll, p. 208.
 CARLOS S. CARAMUTI

Es así que, para von Buri, la determinación criminosa se aprecia por las modifi-
caciones del mundo exterior producidas por la acción, esto es, por los efectos que
ella ha ocasionado. De esto resulta que, cuando único ese1efecto producido por la
única acción criminosa, única debe considerarse también la determinación y, por
ende, única es la lesión jurídica y único es el delito en el caso de, v. gr., una acción
queal mismotiempo produce un estuproviolentoy un incesto, porque,siendo úni-
ca la modificación que ella produce en el mundo exterior (el acceso carnal), única
es la determinación criminosa del culpable. Por el contrario, afirma este autor, hay
pluralidad de delitos cuando con un solo disparo de fusil se ha matado y lesionado
voluntariamente a diversas personas, porqueen estecaso hay pluralidad de resul-
tados en el mundo exteriora4.
A este respecto, criticando la propuesta de la unidad de acción, decía von Buri:
"La circunstancia de que varias lesionesjurídicas se produzcan por una o varias ac-
ciones no puede fundamentar una diferencia jurídica absoluta. El que con la mis-
ma perdigonada quiere lesionar a dos personas debe haber concebido dos resolu-
ciones. Si el autor se decide a llevarlas a cabo mediante una sola acción, esta reso-
lución general no significa de manera alguna las dos resoluciones, sino que éstasse
encuentran una a la par de la otra en la resolución general. Ocurre lo mismo cuan-
do se trata de una acción que es el resultado de esta resolución general. Desde el
momentoen queesta acción se revela eficaz, noseestáfrenteaunacausalidad uni-
taria, sino a dos causalidades que seencuentran una a la par de la otra. La presión
con el dedo del resorte del fusil dirigido al mismo tiempo contra dos personascons-
tituye, ciertamente, un movimiento unitario que no puededividirse en partes. Pe-
ro representa dos resoluciones. Y cuando el resorte se pone en movimiento a raíz
de la presión ejercida sobre él y el gatillo percuteel pistón y la pólvora se enciende
y como consecuencia de ello los perdigones salen del fusil y lesionan a dos perso-
nas, al comenzar este procedimiento ya existe el germen de las causalidades reuni-
das, necesarias para esas dos lesionesjurídicas. Así, prescindiendo de la acción uni-
taria, se produce una conexión directa entre cada una de las dos resolucionesy la
correspondiente causalidad de cada una de ellas, como si se hubiera lanzado un
golpecontra cada una de esasdos personas. La unidad o la pluralidad de la acción
no modifica la esencia del asunto. Si se debiera establecer una diferencia jurídica-
mente importante según que las varias causalidades necesarias para producir las
varias lesionesjurídicas se reúnan en una acción o que reciban su impulso devarias
acciones, se debería admitir esa diferencia incluso si se tratara de una sola lesiónju-
rídica, o sea, según que un hombre fuere matado por dos disparos o que el autor
concentrara el efecto de los dos en uno solo"85.

Nuñez, Tratado de derecho penal. Parte general, t. II. ps. 209 y 210.
TranscriptoenTerán Lomas, Derechopenal. Partegeneral, t. II, p. 263.
CONCURSO DE DELITOS

Según Nuñeza6,lmpallomeni aclara el concepto de "efecto" que en la teoría de

von Buri sirve para establecer el número de determinaciones criminosas. El efecto
individualizador de la determinación criminosa esel que correspondea lo que Ca-
rrara denomina "objetividad material del delito" y que él prefiere llamar "objeti-
vidad real del delito", esto es un efecto real o modificación en el mundo físico con-
sistente en resultados de hecho y no en miras del delincuente (objetividad ideoló-
gica) o en lesionesjurídicas (objetividad jurídica). Así, a una acción corresponderán
tantas determinaciones criminosas como resultados de hecho produce (por ejem-
plo, actos sexuales, muertes, lesiones resultantes), sin interesar cuál o cuáles impul-
saron al delincuente (v. gr., venganza, lucro, sexualidad, etcétera), ni cuántas leyes
penalesinfringió. Por lotanto, según Impallomeni, hay un soloefecto real en el in-
cestocon escándalo público cometidocon mujer casada, porqueobjeto real del de-
lito essólo el ilícito contacto sexual, aunque con este único contacto se hayan lesio-
nado dos derechos, el universal a que se respete el orden de las familias y el parti-
cular del marido al exclusivo contacto sexual de la esposa.
En cambio, si un hombre golpea el vientre de una mujer encinta, con la mira de
hacerla abortar, la única objetividad ideológica de tal acción delictuosa es el abor-
to, ya que éste es el fin último del agente; pero dos son las objetividades reales de
esa misma acción: la lesión corporal de la mujer y el aborto, porquedos son los re-
sultados de hecho, los efectos (modificaciones en el mundo exterior) que el delin-
cuente ha querido realizar, y, por esto, existen dos delitos distintosa7.
Dentrode la teoría de laculpabilidad, que busca la unidad delictiva en la unidad
de determinación delictuosa o culpabilidad del agente, Masucci da un paso más.
Para él no basta para establecerla la unidad de fin inmediato determinado por la
unidad de efecto real, puesnoobstanteellaelautor puede haber producidovarias
lesionesjurídicas, todas ellas queridas.
Es decir que el sujeto puede haber querido un solo efecto real pero varias lesio-
nesjurídicas, loque, paraél, descartaría la unidad dedelito. Las particularidadesde
esta tesis permiten separarla de la genérica teoría de la culpabilidad, constituyen-
do la teoría de la inseparabilidad de las lesionesjurídicas, por lo que trataremos el
pensamiento de este autor al analizar esta últimaa8.
El criterio de la unidad de culpabilidad y de lesiones jurídicas aparece expresa-
dotambién, en ladoctrina nacional, por González Rouraa9,para quien en el art. 54

86 Nuñez, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. II, ps. 210 y 21 1

Impallomeni, lstituzionididirittopenale,opera postumaa cura davincenzo Lanza, p.444;
Nuñez, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. II, p. 212.
Véase infra, ap. 0.
89 González Roura, Derecho penal. Pariegeneral, t. II, p. 144.
 CARLOS S. CARAMUTI

el vocablo "hecho" "se encuentra empleado en el concepto de acción, pero hace

residir la unidad o pluralidaddedelito, noen la unidad o pluralidad dela acción, si-
no en la unidad o pluralidad del elemento moral y de las lesionesjurídicas".
Esta teoría de la unidad de culpabilidad es inconsecuente con su punto de par-
tida, ya quetomando como tal un aspecto subjetivo, la intención criminosa, lo ha-
ce depender de uno objetivo, el número de modificacionesdel mundo externo, es-
t o es el resultado. Merece por ello las mismascríticasque haremos a la de la unidad
de hecho, que, partiendo de la teoría de la culpabilidad, termina basándose en el
número de resultadosg0.
Pessoag' señala como inconvenientede la tesisde la unidad de efectos realesel
hecho de que no soluciona el problema en casos de delitos de pura actividad, co-
mo, por ejemplo, los de falso testimonio y calumnias.
Arce Aggeog2critica incluso la denominación misma de "teoría de la culpabili-
dad", por tomar como punto de partida la intención criminosa y ser incompatible
con las modernas teorías de la culpabilidad normativa, que fundan ese elemento
del delitoen la reprochabilidad. sev vidente que la unidad deculpabilidad está ba-
sada en una concepción psicológica de la misma y con esealcance debe entender-
se, sin duda, su denominación.
Sin embargo, más modernamente Schiffring3 parece sostener una teoría que
centra el criterio de la unidad de delito en la unidad de culpabilidad, concebida
normativamente. Aunquesu pensamiento aparecealgo confuso, puede observar-
se que pone el acento en la conciencia de la lesión jurídica y en el mayor o menor
reprocheconforme a dicha conciencia.
Así, dice este autor que interesa decisivamente la conscienteoposición a los bie-
nes definidos por el Derecho -apareciendo en seguida la dificultad de que éste
realiceclasificacionesy distinciones propiasdel perito y ajenasal legog4-y que la
razón por la cual las acciones múltiplemente encuadrables son castigadas con una
pena única estriba en que cuando media una sola acción es difícil que se tenga con-
ciencia de todos los bienes distinguidos técnicamente en las normas penalesg5,ex-
ceptoen loscasosdelesión a derechosquesólo pueden afectarseen la persona mis-
ma del titular, pues normalmentesesabeque la vida, la integridad y la libertad de

Véase infra, ap. e).

91 Pessoa, Concurso de delitos, t. l. p. 56.
92 Arce Aggeo, Concurso de delitos en materia penal, ps. 62 a 66.
93 Schiffrin, Algunas reflexiones sobre el concurso ideal, en "Nuevo Pensamiento Penal",
1972, p. 409.
94 ídem nota anterior, ps.414a415.
95 ídem nota 93, p. 419.
CONCURSO DE DELITOS

cada persona son bienes distintos, ya que en este caso aparece patente que las dis-
tinciones legales están reproducidas en la esfera de las valoraciones comunesg6.
La prueba deque Schiffrin sostiene una teoría de laculpabilidad queabandona
la concepción psicológica basada en el número de determinaciones criminosas la
tenemoscuando afirma quelateoría deAlimena de la inseparabilidad de las lesio-
nes jurídicas y del exceso de dolo tiene el mérito de remover el problema del con-
curso ideal del campo de la acción y traerlo al de la culpabilidadg7, agregando que
aquel jurista se desentiende de la pluralidad de determinaciones y viene a obser-
var que la cuestión se centra en el reproche merecido por el autorg8.
Sobre la base de elloafirma Schiffring9quela unidad de pena en la acción única
pluralmente encuadrable debe tener efecto en todos los casos, excepto cuando se
trate de la lesión simultánea devarios bienes personalísimos, o de la de un bien de
ese orden y de la de otro de diferente carácter (lesión corporal y daño), ya que el
fundamentode la regla del art. S4debe hallarseen la ideade queen muchoscasos
las leyes penales formulan distingosvalorativos ajenos a la conciencia de la gene-
ralidad de los destinatarios de las normas, apareciendo el art. 54 como correctivo
de una situación incongruentecon el principio d e ~ u l p a b i l i d a d ~ ~ ~ .
De tal modo, cuando se lesionan bienes personalísimos (vida, libertad, honor) o
bienes de esa clase junto a otros de diferente índole, como la propiedad, la apre-
ciación del profano coincide con la estimación técnica de la ley y sólo entonces ca-
beconsiderar que se han cometido distint~sdelitos'~'. Al margen de lo interesan-
te de la teoría conforme a criterios valorativos, surge evidente que se trata de un
intentodefundamentación delege ferenda, pero contrario al texto normativo del
art. 54 del Cód. Penal, que no efectúa la distinción propuesta por el autor citado.

e) Teoría de la unidad de hecho (unidad de resultado)

Esta teoría sostiene que la unidad de hecho y de delito dependen de la unidad

de resultado materialde la conducta del delincuente, sea que éste lo logrecon una
ocon varias acciones, sea que persiga uno ovariosfines, ilustrandolo2que el resul-

96 Schiffrin, Algunas reflexiones sobre el concurso ideal, en "Nuevo Pensamiento Penal",

1972, p. 415.
97 ídem nota anterior, p. 413.
98 ídem nota 96, p. 414.
99 ídem nota 96, p. 416.
'O0 ídem nota 96, p.419.
'O1 ídem nota 96, p. 419.
'O2 Nuñez. Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. II. notas 39 y 40.
 CARLOS S. CARAMUTI

tado mortal es uno, sea que el autor lo haya logrado con un disparo, sea que haya
usado un disparo y un golpede puñal, y que hay una muertesi el delincuentela pro-
dujo para captar la herencia o si procedió así para lograr esto y ademáscasarse con
la viuda, así como los resultados materiales de la sustracción de la cosa ajena y de la
entrada al domicilio ajeno subsisten aunque el autor hayaviolado el domicilio só-
lo para apoderarse de la cosa de otro.
Para Nuñezlo3,unidad de efecto real, unidad de modificación del mundo exter-
noy unidad de hechoserían tresconceptosutilizadosen la teoríadel concurso ide-
al para expresar la unidad de lo que el hombre ha hecho en el mundo externo ma-
terial, la unidad de hacer objetivo del delincuente o la unidad de su obra desde el
punto de vista objetivo material -por oposición a la acción que es lo que el hom-
bre hace en sentido subjetivo material-. Por tanto, existe un hecho sólo cuando
-desdeel punto devista objetivo-al autorse le puedeatribuir que ha hecho una
sola cosa, porque su determinación delictuosa se ha exteriorizado unitariamente
desdeel punto devista del efecto material o real1".
Para llegar a esa conclusión, partiendo de la evolución de la jurisprudencia ita-
liana y de la crítica de la doctrina al art. 81 del Código toscano que desembocó en
el texto del Código italiano de 1889 reemplazando la expresión "acción" por "he-
cho", Nuñez elabora la teoría de la unidad de hecho, que dice ser la adecuada pa-
ra interpretar el sentido y el alcance de nuestro art. 54.
Sostiene e s t e a u t ~que
r ~ ~lostribunales
~ toscanostuvieron dificultades en la in-
terpretación del significado del concepto de acción única contenido en el art. 81
del Código toscano de 1853 Io6, que disponía que "si una acción puede constituir
varios títulos de delito, siempre debe referirse al que esté amenazado con la pena
más grave, y esta pena, cuando no esté absolutamente determinada, se aumenta
dentro de sus límites legales, por las otras violaciones de la ley, cometidas con el
mismo hecho".
Afirma Nuñez, citandoa P u c ~ i o nque i ~ ~lostribunales
~ florentinos pensaron en
un primer momento quecon esta fórmula el legislador habíaqueridocomprender
"todo lo que el hombre hace y opera en un mismo contexto, bajo la influencia de

'O3 Nuñez, Tratado de derecho penal. Parte general, t. II, p. 220.

'O4 Nuñez, El "hecho único"como base del concurso ideal. LL, 68-220,
'O5 Nuñez, Tratadode derecho penal. Partegeneral, t. II, p. 217 y siguientes.
'O6 Art. 81, Cód. Penal toscano(1853): "Si una acción puedeconstituirvariostítulosde deli-
to,debesiempreincluirse bajoaquel queestéconminadoconla pena mas grave;^ esta pena, cuan-
do no sea absolutamente determinada, seaumenta dentro de sus límites legales por las otrasvio-
lacionesde la ley cometidas con el mismo hecho".
'O7 Puccioni, 11Codice Penale toscano illustrato sulla scorta delle fontidel diritto e dellagiu-
risprudenza. vol. II, p. 263.
CONCURSO DE DELITOS

una voluntad libre; se componga ella de uno solo comodevarios hechos, represen-
te un hecho simple o un hecho complejo". Y, en consecuencia, declararon que el
art.81 comprendía "tanto el casode la acción únicaconstitutivadevariostítulosde
delito, cuanto la acción compleja, comprensiva de varios y diversos delitos distin-
tos, ocurridos en un único contexto y bajo la influencia de la misma causa para de-
linquir".
Continúa diciendo Nuñez que, sin embargo, la Corte de Casación de Florencia,
en decisión del 1811111854, declaró errónea aquella interpretación y restringió la
inteligencia del art. 81 "al solo caso de una sola y única acción constitutiva deva-
riosdelitos, comoocurría con el disolutoestuprador de una niñavinculada aél por
vínculosde sangre o con el abusador de una mujer casada, ligada a él de la misma
manera, los cuales, de ese modo, se volvían deudores de estupro con incesto o de
incesto con adulterio".
En esa evolución jurisprudencia1 toscana se habría fundado, según Nuñezto8,
la legislación italiana ulterior, al sancionar el Código Penal de 1889, cuando al re-
gular el concurso ideal sustituyó el concepto de unidad deacción por el de unidad
de hecho. Como luegoveremos, esta conclusión no es exacta, al menos para dar a
la fórmula el alcance que pretende Nuñez en cuanto al caso de pluralidad de re-
sultados.
Pero, deacuerdocon Nuñeztog,lo importante paradesentrañar el sentidocien-
tíficode la nueva fórmulaseríaqueel legislador la habría adoptado para fundar el
concurso ideal en el principio de unidad de culpabilidad determinada por el crite-
riode la unidad deefecto real, propugnado por lmpallomeni y sin atendera lasres-
tricciones del criterio de la inseparabilidad natural de las lesiones jurídicas pro-
puesto por Masucci.
Para demostrar tal afirmación transcribe la relación del diputado Villa sobre el
Proyecto Zanardelli, antecedente explicativo de la fórmula «un fatto» del art. 73
deese Proyecto, fuentede la definitiva fórmula «un medesimo fatton incorporada
al art. 78del Código italiano de 1889: "... la unidad de pena depende de la unidad
de hecho, de la unidad de efecto real criminoso causado, no ya de la unidad deac-
ción subjetiva, la cual puede ser causa de un solo evento, de un solo resultado, co-
mo devarioseventoso resultadoscriminosos, del mismo modo quevariasacciones.
Una concepción tal debe considerarse la que más se conforma a los principios ge-
neralesdel Derecho penal; yaque no puedeexistir unidad dedelitosi la pluralidad
de lesiones jurídicas es acompañada por una pluralidad de resoluciones delictuo-
sas, sino solamente si varias lesiones jurídicas son el producto de una sola resolu-
ción delictuosa, esto es, acompañadas por un solo elemento moral dedelito.

'O8 Nuñez, Tratado de derecho penal. Parte genera1,t. ll. p. 218

'O9 ídem nota anterior.
 CARLOS S. CARAMUTI

"Ahora bien, la unidad de hechocriminoso-si bien contienevariasviolaciones

de derecho- revela un solo fin y, por esto, una sola determinación criminosa; en
tanto que varios hechos, aun cuando sean conexos por el vínculo de medio a fin
(mira final, última), siempre son de por sí mismos objetos de otros tantos fines es-
peciales del agente y, por esto, son índice devarias determinaciones delictuosas".
Con esos antecedentes, Nuñezllo concluye que la fórmula legislativa "un he-
cho" funda la unidad delictiva o concurso ideal en la unidad de culpabilidad (det-
erminación o intención delictuosa) derivada de la unidad de efecto real. Y, acto se-
guido1I1, define el criterio para determinar ese efecto único afirmando que "la
unidad de hecho no se identifica con la unidad de la acción desde el punto devista
subjetivo material (unidad corporal), ni se identifica con la unidad deacción deter-
minada por la unidad del fin del agente (unidad ideológica). La unidad de acción
determinada de esasdos maneras no excluye de por sí la pluralidad de efectos rea-
les. La unidad del disparo es perfectamente compatible con la pluralidad de lesio-
nados. La unidad de hecho, según la doctrina que la sustenta (...)alude a la unidad
deresultado materialdela conducta del delincuente, sea queéste lo logrecon una
o con varias acciones, sea que persiga uno o variosfines", i l ~ s t r a n d o "que
~ el re-
sultado mortal es uno, sea queel autor lo haya logrado con un disparo, sea que ha-
ya usado un disparoy un golpe de puñal, y que hay una muertesi el delincuente la
produjo para captar la herencia o si procedió así para lograr esto y además casarse
con la viuda, así como los resultados materiales de la sustracción de la cosa ajena y
de la entrada al domicilio ajeno subsisten aunque el autor haya violado el domici-
lio sólo para apoderarse de la cosa de otro.
Este criterio coincide con el sostenido por Messina en la doctrina italiana, para
quien no hay unidad de hecho cuando de la misma relación causal naturalista de-
rivan más resultados materiales, homogéneos o heterogéneos. La unidad de fin
atiende a la comisión de un hecho y se configura en la mente del sujeto como re-
presentación y deseo de un resultado113.
Comparte este criterio Fontán Balestra1I4,para quien, según la acepción de la
Real Academia Española, hecho no sólo es la actividad o hacer humano, sino tam-
bién el haberse ya verificado enteramente o consumado una cosa, o sea que el he-
cho es, para este autor, comprensivo de la acción y del resultado.
Es decir que, conforme a este criterio, la unidad o la pluralidad de hechos se de-
terminarían por el número de resultados materiales causados, con lo que, partien-

110 Nuñez, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. ll, p. 220.

11' ídem nota anterior, ps. 219y 220.
112 ídem nota 110, p. 220, notas 39 y 40.
113 Messina, Concurso formale direati, ps. 116 y 117.
114 Fontán Balestra, Tratadode derecho penal. Partegeneral, t. III. p. 44.
CONCURSO DE DELITOS

dode un enfoquesubjetivo (unidad deculpabilidad por unidad deintención delic-

tuosa), se concluye en uno netamente objetivo.
Establecido el criterio de la unidad de hecho, continúa Nuñezanalizandoelotro
requisitodel concurso ideal, esto esque ese hecho único caiga bajomásdeunasan-
ción penal. Afirma al respecto115que "ocurre que a veces un solo hecho del hom-
breviola másde una disposición penal, porquealguna circunstancia suya multipli-
ca sus repercusiones delictivas y conduce al hecho a más de una calificación jurídi-
ca, heterogénea u homogénea, según quevioledisposicionesdiferentes oquevio-
le repetidamente la misma disposición legal".
Ladoblecalificación puede provenir de una circunstancia relativa al lugar del he-
cho único (violación en lugar público); a una calidad personal, sea de lavíctima-la
calidad devarón de lavíctimadeestupro (art. 120, Cód. Penal) puededeterminarel
encuadre simultáneo de tal conducta con el delito de corrupción de menores (art.
125)- o del autor -la revelación por el médico del secreto del paciente (art. 156)
para deshonrarlo (art. 11O)-; a una relación ovínculo entreautory víctima-la que
existe entre el administrador y el titular de los bienes que violando los deberes per-
judica losinteresesconfiados (art. 173, inc. 7'), para locual adultera documentación
en la rendición de cuentas periódica (art. 292)-; o a la situación jurídica del objeto
del delito -venta como libre de la cosa gravada por la cual se hace dar o prometer
ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con esa prestación (arts.
173, inc. 9" y 175 bis)-. Salvo el primero, los demás ejemplos nos pertenecen.
La tesisde Nuñez resulta valiosa en cuantoa lascircunstancias concurrentes que
determinan el dobleencuadramiento del hecho. Pero no es, en cambio, aceptable
su identificación de "hecho" con "resultado" ni el efecto multiplicador que asigna
al número de éstos respecto del delito.
En nuestra doctrina tal identificación es duramente criticada por ZaffaroniU6,
quien lo hace partiendo de los argumentos histórico y gramatical empleados por
Nuñez. El argumento histórico pretende que, cuando el Proyecto de 1891 adoptó
el texto fuentedel vigente, habría seguido la tesisde la unidad de hecho y abando-
nado la de la unidad de acción. Sin embargo, contrariamentea loquesostiene Nu-
ñez, la Exposición de Motivos del Proyecto no cita como fuente al Código italiano
de 1889, sobre el que argumenta el autor citado, sino a los códigos holandés (arts.
55 y 57) y belga (art. 65). Específicamente, el art. 55 del Código holandés dice que:
"Cuando varias disposiciones de la ley penal son aplicables al mismo hecho, no se
aplicará másque una ...".Su art. 57expresa: "Cuandoconcurranvarios hechos pu-
niblesquedeban considerarse como otros tantos actos independientes ...". El art.

Nuñez, Tratado dederechopenal. Partegenera1.t. ll. p. 221.

116 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. IV. p. 520; Zaffaroni -Alagia - Slo-
kar, Derecho penal. Parte general. ps. 819 y 829.
 CARLOS S. CARAMUTI

65 del Código belga dispone que: "Cuando un mismo hecho constituye varias in-
fracciones, se pronunciará solamente la pena másgrave".
También expresa Zaffaroni que el informe que acompañó al Código belga -sí
mencionado entre las fuentes del Proyecto de 1891, cuyo texto llegó al Códigovi-
gentea través del Proyecto de 1906-decía muy claramente que, cuando alguien
envenenaba en un mismo acto avarias personas (pluralidad de resultados), se tra-
taba de un concurso ideal117. La propia Exposición de Motivosdel Proyectode 1891
descarta que un hecho equivalga a un resultado, cuando explica que, como el ho-
micidio de varias personas por un solo hecho -por ejemplo, un envenenamien-
to- puede no entenderse comprendido en las reglas dadas para la concurrencia
de hechos punibles, se introdujo como homicidio calificado el homicidio de varias
personas por un solo hecho.
Es decir que, para el Proyecto de 1891, fuente de nuestro art. 54, la muerte de
varias personas con una sola acción constituye un solo hecho y, para agravar su pe-
nalidad, setuvo que recurrir a un tipo específico agravado.
Como puede verse, de los textos transcriptos y de las exposiciones de motivos e
informes mencionados, en modo alguno se impone que un resultado sea un deli-
to. En realidad, ello tampoco se impone del Código italiano de 1889, ya que, como
vimos, esde la jurisprudencia y de la doctrina anteriores, así como de la relación le-
gislativa, de donde pretende extraer Nuñez sus conclusiones respecto de un texto
que no fue invocado como fuente de nuestro primer antecedente nacional.
Por eso Herrera, al comentar el Proyecto de 1906, a través del cual, como diji-
mos, llega a nuestrocódigo el textosobreconcurso ideal del Proyectode 1891, afir-
ma que aquél se afiliaba a la teoría de la unidad de acción, que él criticaba118.
También señala Zaffaroni que en la doctrina y en la jurisprudencia holandesas
sobreel Códigode 1881 sediscutió muchoacerca desi por "un hecho" debeenten-
derse un hecho material o una conducta -o comportamiento físico-, habiendo
variado loscriteriosde la Casación, que marchó de la unidad de acción a la de resul-
tado,volviendoa la primera, por losseriosproblemasqueplanteaba la segunda en
cuantoa losalcancesdel ne bisin idem, ya que quienessostienen que cada resulta-
do es un hecho deberían admitir que, aunque el autor de un atentado estuviese
condenado en firme por un homicidio, podría ser nuevamente procesadoy conde-
nado por la misma conducta si se descubriese otro cadáver al remover los escom-
brosvarios años después11g.

117 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegenera1.t. lV, p. 521.

Zaffaroni. Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. IV. p. 521; Zaffaroni -Alagia - Slo-
kar, Derecho penal. Parte general, p. 819.
119 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. IV. ps. 522y 523; Zaffaroni -Alagia
-Slokar, Derecho penal. Parte general, p. 819.
CONCURSO DE DELITOS

Ademásde lo señalado por Zaffaroni, desde el punto devista histórico tampo-

co es cierto que, partiendo de los antecedentes y de la evolución de la jurispruden-
cia italianasobre el Códigotoscano, pueda concluirsequelaexpresión "un hecho"
(un fatto) requiera unidad de resultado y descarte la unidad de acción con plurali-
dad de aquéllos. Por el contrario, la evolución de la Corte de Casación de Florencia
si bien precisay acota el concepto de unidad deacción, no lo hacedepender del nú-
mero de resultados.
En efecto, señala Puccione, citado y transcripto por NuñezlZO:"Se contempla en
este artículo aquella acción que puede constituir varios títulos de delito. ¿Qué in-
teligenciase ledebedara la palabra 'acción'?¿Comprende un hecho único, simple,
constitutivo devariostítulos dedelito, o bien un hecho complejo, comprensivo de
variasoperacionesocurridasen un único contexto, sin la mínima interrupción y ba-
jo la influenciadeunasola y misma causa paradelinquir?Muchostribunalesse han
atenido a una opinión comprensiva de ambos casos, y así han interpretado este ar-
tículo de modo amplio y moderadísimo. La palabra 'acción', dicen, adoptada por el
legislador, sola y sin otro agregado, según los gramáticos y los juristas, comprende
en sí misma todo lo queel hombre hace y opera en un mismo contexto, bajo la in-
fluencia de una voluntad libre; se componga ella de uno solo como de varios he-
chos, represente un hecho simple o un hecho complejo, es siempre una acción. Es-
tablecido esto señalaban que era másverosímil que el legislador, con una expre-
sión que se presta tanto para el caso simple como para el compuesto, hubiese que-
rido comprender el uno y el otro, y substraer así a la severa disposición del art. 72
(acumulación de penas al culpable devarios delitos) tanto el caso de la acción úni-
ca constitutiva de varios títulos de delito, cuanto la acción compleja, comprensiva
de varios y diversos delitos distintos, ocurridos en un único contexto y bajo la in-
fluencia de la misma causa para delinquir (...) Sin embargo, la Corte Suprema, con
su decisión reguladora del 18de noviembre de 1954, ha declarado errónea la refe-
rida interpretación y ha restringido la inteligencia jurídicaquesele debedar al art.
en examen al caso de una sola v única acción constitutiva en sí misma de variostitu-
los dedelito, esto es la violación devariosderechos (...) La Corte Suprema ha dicho
que la palabra 'acción' (...)equivale a un solo y mismo hecho que tenga en sí mis-
mo el carácterjurídicodevariosdelitos, como ocurre con el queestupra a una niña
unidaa él porvínculosde sangre, oabusade una mujer casadaqueleestá unida de
igual manera (...) Si la acción secompusiesedevarios hechosdistintos, aunqueco-
metidos en el mismo contexto y en ejecución de la misma resolución criminosa, y
los mismos hechos representen otros tantos delitos diversos entre sí, entonces no
estaríamos en los términos de la limitación de la regla general establecida para el
artículo, sino que, al contrario, sevolvería a ella ...".

120 Nuñez. El "hecho único"como base del concurso ideal, LL, 68-21 5.
 CARLOS S. CARAMUTI

Como puede advertirse y lo reconoce implícitamente el propio NuñezlZ1,"el

cambio jurisprudencia1 (que habría fundado el cambio legislativo) obedeció, por
un lado, a la idea de restringir el alcance del concurso ideal, excluyendo de su con-
tenido las conductas complejas constituidas por varios hechos ejecutados en un
mismo contexto de acción y animados por un mismo impulso criminal, y para dejar-
lo reducidoal casode un hecho únicosimple". Esdecir que, lo que quisoaquellaju-
risprudencia fue dejar fuera de la unidad los casos de pluralidad de acciones o he-
chos simultáneos, realizados en un contexto único. pero de ello de ningún modo
puede derivarse que la existencia de una acción o de un hecho único dependa del
número de resultados. Por el contrario, entendemos que en el art. 81 del Código
toscanolZ2,que dio lugar a la discusión, acción es igual a hecho, ya que mientras en
la primera parte se refiere a una acción que puede constituir varios títulos de deli-
to, en la última, al prever las consecuenciasde tal caso, luego dedeterminar la apli-
cación de la pena más grave, aclara que "ésta se aumenta dentro de los límites le-
gales, por las otras violaciones de la ley, cometidas con el mismo hecho", lo que no
puede significar otra cosa que con la acción constitutiva de varios títulosde delito
aquealudia la primera parte. Esdecir quesi acción y hechoeran lo mismoen el tex-
t o sustituido, no puede pretenderse otorgar a la modificación legislativa el efecto
que se pretende.
Algo similar podemos decir respecto del Código holandés, tomado como fuen-
te de nuestro Proyecto de 1891,el que, en tanto en el art. 55 (concurso ideal) se re-
fiere al mismo hecho, en el art. 57 (concurso real) alude a varios hechos punibles
quedeban considerarse como otros tantosactosindependientes. Esdecirquetam-
bién aquí hecho y acción o acto son tomados como términos equivalentes.
Por eso, lleva razón ZaffaronilZ3cuando al aludir al argumento gramatical ex-
presa queen nuestrocódigo lavoz "hecho" está usada en un sentido muy amplio,
cuya precisión siempre deja a la doctrina y a la jurisprudencia, y que de esa misma
vozsurgen argumentoscontra la tesisque pretende identificarla con "resultado",
pues, por ejemplo, el "momento del hechomdelart. 34, inc. l o del Cód. Penal nada
tiene que ver con el momento del resultado y la "ejecución del hecho" del art. 45
puede carecer de resultado cuando queda en tentativa o se trata de delitos de me-
ra actividad.

12' Nuñez, El "hechounico"como base delconcursoideal, LL, 68-216,

122 Art. 81, Cód. Penal toscano(1853): "Si una acción puedeconstituirvariostítulosde deli-
to,debesiempreincluirse bajoaquel queestéconminadoconla pena mas grave;^ esta pena, cuan-
do no sea absolutamente determinada, seaumenta dentro de sus límites legales por las otrasvio-
lacionesde la ley cometidas con el mismo hecho".
lZ3 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, t . IV, p. 524; Zaffaroni -Alagia -510-
kar, Derecho penal. Parte general, p. 820.
CONCURSO DE DELITOS

Por su parte, Arce A g g e ~ l al~ criticar

~, la determinación de la unidad o plurali-
dad de hecho-y dedelito-a partir de la unidad o pluralidad de resultado-a pe-
sar dequearriba, luego, por otravía, a conclusionessimilares-, afirmaqueello no
es más que un resabio de las teorías-hoy prácticamente abandonadas-que con-
sideraban al injusto penal de manera totalmente objetiva. Sostiene que la evolu-
ción hacia un esquema de injusto objetivo-subjetivo, hacia la teoría del tipo com-
plejo, así como el paso de la concepción causal mecanicista a la finalista de la ac-
ción, deja descolocadas a las teorías concursales basadasen el sistema conocido co-
mo conteo de resultados.
Por nuestra parte, agregamosun argumento deorden constitucional, ya que la
"leyanterioralhecho"a quealudeel art. 18de la Const. Nacional, como exigencia
del principio de legalidad, no puede referirseal momento del resultado, sino al de
la conducta.
Esta idea esdesarrollada por N i n ~ lpara ~ ~ quien
, la acción es la unidad de com-
portamientodeun individuoqueessubsumibleen una norma, yaqueesella laque
. . en ciertas condiciones, el consentimiento del individuo a someterse a
constituve,
lasconsecuenciasquela norma establece; el individuo consienteen asumir respon-
sabilidad penal cuando realiza una acciónvoluntariaa sabiendasdequeellatiene,
como consecuencia normativa necesaria, tal responsabilidad penal, lo que presu-
pone la existencia de la norma. El consentimiento necesario para hacer efectivas
ciertas consecuencias normativas contra individuos se constituye en virtud de ac-
cionesvoluntarias, y no por meras actitudes mentales o de estados de cosas distin-
tos de las acciones, aunque puedan estar generados por ellas y servir asimismo pa-
ra identificarlas. La multiplicidad deconsecuencias normativas imputablesa un in-
dividuo requiere, entonces, una pluralidad de acciones de las cuales se infiera el
consentimiento de asumir cada una de esas consecuencias. Por ello el autor afir-
ma126queno está justificadotratar como concurso real el casodequien mata ava-
rias personas arrojando una bomba: al haber una única acción hay un único encua-
dramiento normativo; por tanto, se consiente una sola consecuencia penal y no se
puede, sin violar el principio de legalidad, aumentar la pena para reflejar el mayor
grado de antijuridicidad de la acción. Ello lleva a Nino a sugerir la necesidad de in-
corporar a los tipos penales de homicidio una escala en la cual estén correlaciona-
dos el monto de la pena con el número de víctimas.

124 Arce Aggeo, Concurso de delitosen materia penal, ps. 37 a 41.

125 Nino, Concurso y continuación de delitosde omisión, en "Doctrina Penal". 1982, ps. 292
y 293.
126 Nino, Concurso y continuación de delitosde omisión, en "Doctrina Penal", 1982, ps. 303
y 304.
 CARLOS S. CARAMUTI

fJ Teoría de la inseparabilidad
de las lesionesjurídicas

Dentro de las teorías de la culpabilidad y como un paso másen la misma, consi-

dera Nuñez la de la inseparabilidad de las lesionesjurídicas, cuya paternidad atri-
buye a Masucci. Soler la ubica, en cambio, como una distinta de la de la unidad de
hecho, en la que concluyen lasteoríasde la culpabilidad.
Según cita de N ~ ñ e z lpara
~ ~ ,M a s u ~ c el
i l ~criterio
~ distintivo está dado por la
circunstancia de la separabilidad de las lesiones jurídicas producidas con laúnica
acción, ya que le parece que sólo cuando estas múltiples lesiones sean separables
-esto es, tales que no sea una necesidad absoluta producirlas a todaso no produ-
cir ninguna- puede concurrir la pluralidad de determinaciones criminosasque es
indispensable para la pluralidad de losdelitos.

Para Masucci esto ocurre, esdecirquelaslesionesson separables, en lossiguien-

tes casos:
1. Cuando lasvariasviolaciones jurídicas producidas por la única acción repre-
senten varias consecuencias jurídicas del único hecho cumplido. Si alguno
prende fuego a una casa, para que entre las llamas pierdan la vida todos los
que la habitan, o si otro envenena los alimentos destinados a la comida de
una familia para exterminarla a toda al mismo tiempo, el hecho cumplido
por el culpable no es más que uno solo (el de haber prendido fuego o el de
haber puesto la sustancia venenosa a losalimentos), pero las consecuencias
criminosas de ese hecho son múltiples (esto es, tantas cuantas sean lasvidas
humanasextinguidas) y todasson igualmentequeridas por el culpable.
2. Cuando la multiplicidad de las lesionesjurídicas se haya hecho posible por-
que la única acción cumplida por el culpable lo ha sido en determinadascir-
cunstancias y bajo especiales condiciones. Si alguno estupraviolentamente
a una mujer de manera dedespertar escándalo público, el único hecho cum-
plido, que por su naturaleza no habría producido más que una sola conse-
cuencia criminosa, estoes, la ofensaviolenta al honor de lavíctima, también
da lugar a una segunda lesión jurídica, valedecir, a la ofensa a la moralidad
pública, porquese lo hacumplidoen circunstanciastalesque provocan el es-
cándalo público.

12' Nuñez, E1"hechoúnico"comobasedelconcursoideal, LL,68-p. 217; ídem, Tratadodede-

rechopenal. Partegeneral, t. II, p. 213 y siguientes.
128 Masucci, voz"Concorso di reati e di pene", en Novissimo Digesto Italiano, vol. VIII, parte
prima, n"49.
CONCURSO DE DELITOS

A este respecto expresa M a s u ~ cque:

i ~ ~"Si~ la incitación del escándalo público
es por sí misma un delito, [quien en lugar público atenta violentamente contra el
honor de una muchacha, sabiendoquedeestemodo tambiénofendela moralidad
pública, no quiere, quizá, la doble lesión jurídica que por su acción produce? ¿Al
determinarse a atentar contra el honor de la víctima, no se determina, quizá, a
cumplir su vil acción de manera deviolar también otro derecho diverso del honor
sexual? ¿No son, quizá, igualmente voluntarias tanto la ofensa ocasionada al ho-
nor de la víctima, cuanto la ocasionada a la moralidad pública?Y si las dos lesiones
jurídicas, las cuales no son por su naturaleza inseparables, han sido igualmente
queridas por el culpable, ¿cómo puede decirse que no haya sido doble su determi-
nación criminosa? La finalidad que se miraba era única: la conjunción carnal; pero
si esta finalidad única demuestra la unicidad del impulso criminoso, la satisfacción
violenta del instinto libidinoso, no demuestra, además, la unidad de determina-
ción y ni siquiera la del daño inmediatovoluntariamente producido, porque en el
atentadoal honor el daño inmediato ha sido el de la pobrevíctima ofendida en su
honor sexual, y en el escándalo público el daño inmediato ha sido el sentido por la
sociedad, ofendida en el sentimiento de moralidad pública que ella tiene derecho
y deber de mantener vivo e ileso. Esa doble consecuencia dañosa ha sido distinta-
mentequerida por el culpable, el cual conociendo también que el lugar donde rea-
lizaba el atentado al honor ajeno produciría la lesión de otro derecho y no sólo el
daño individual, sino también un daño social inmediato, no se ha echado atrás
frentea ladobleconsecuenciacriminosa,no havaciladoenejecutarsudesignio, de
manera que no sólo ha querido lo que ha hecho, sino que lo ha querido hacer pre-
cisamente en las condiciones en las cuales lo ha hecho" I3O.
Por ello, concluye Masucci13' que en esas dos hipótesis existe pluralidad de de-
litos, porque, siendo las lesionesjurídicas separables, su cúmulo es siempre evita-
ble; de ahí que, si se prefiere producirlas a todas, sea necesario concluir que cada
una deellas respondea una bien distinta determinación criminosa.
En cambio, encuentra Masucci unidad de delito en los casos en que "las varias
lesionesjurídicas producidas por la única acción del culpable no representan sino
el aspecto multiforme que al mismo tiempo asume frentea la justicia social el úni-
co hecho cometido. Y esta multiplicidad de aspectos criminosos que puede asumir
contemporáneamente el mismo hecho puede derivar o de especiales condiciones
personalesdel culpable (...) o por lascualidades personalesde lavíctima (...) o por

129 Masucci, voz"Concorsodi reati e di pene". en Novissimo Digesto Italiano,vol. VIII, parte

prima, p.411.
130 Se trataría de un simil dedolo eventual de la lesiónjurídica plural.
131 Masucci, voz "Concorso di reati e di pene", en Novissimo Digesto Italiano,vol. VIII, parte
prima. no50.
 CARLOS S. CARAMUTI

especiales relaciones intercedentes entre el culpable y la víctima (...)o finalmente

por la finalidad especial que se ha propuesto (...), de modo que la lesión menosgra-
ve no represente sino un acto ejecutivo de la lesión más grave que se tenía en mi-
ra ..." 132; y agrega que: "En estoscasos, las lesionesjurídicas producidas por la úni-
ca acción del culpable son necesariamente inseparables la una de la otra: quien
quiere una debeabsolutamentequerer laotra; yesta indisolubilidad natural de las
varias lesiones-imponiéndose como necesidad absoluta a la voluntad del culpa-
ble-excluye la multiplicidad de las determinacionescriminosas" 133.
Al analizar el pensamiento de Alimena, N ~ ñ e z ~ ~ ~ e xquep l i cpara
a él, igual que
para Masucci, la unidad delictiva y el concurso ideal dependen de la manera como,
en el caso, doso másviolacionesde la ley penal (lesionesjurídicas)se presentan uni-
das por la conducta del autor.
Estas lesiones pueden haber sido unidas sólo por la voluntad del autor. Este, pu-
diendo incurrir en una sola violación de la ley sin caer en lasotras, ha querido incu-
rrir en todas, porque el fin que se había propuesto así lo exigía. Tal cosa ocurre
cuando, por ejemplo, para apalear al paralítico se viola el domicilio ajeno; cuando
para penetrar en la casa y robar se mata al portero; o cuando en la calle pública se
atentacontrael pudor de una mujer, porqueen otro lugar no sela podía encontrar.
En estos casos las lesiones jurídicas producidas sólo han resultado unidas acciden-
talmente por el fin perseguido por el autor. Si éste hubiera querido, habría come-
tido una y evitado las otras. Su inseparabilidad en el caso sólo ha sido accidental-
mente producida, porque el agente quiso producirla así. Las lesionesson insepara-
blesen un único fin, no en un único hecho, como exige el concurso ideal.
Asimismo, otrasveces-según Alimena-no sucede así, sino que "basta querer
una lesión para causar necesariamentetambién las otras". Esto ocurre cuando las
lesionesjurídicas que se presentan unidas en el caso concreto son natural o jurídi-
camente inseparables, como ocurre en el supuesto de la pariente estuprada. Aquí
las lesiones no son inseparablesen el fin del culpablesino en un único hecho.
SegúnSoler, paraestashipótesisAlimenaformula un reglaempírica llamadaex-
ceso de dolo135,conforme a la cual no decimos al reo: "responde de un solo delito
porque has querido una sola cosa", sino que le decimos: "responde de un solo de-
lito porque si hubieras querido dos cosas no habrías producido un efecto mayor, y
si hubieses querido una sola no habrías producido un efecto menor".

132 Masucci, voz"Concorso di reati e di pene", en Novissimo Digesto Italiano, vol. VIII, parte

prima, n049.
133 ídem nota anterior, n051.
134 Nuñez, El "hechoúnico"como base delconcursoideal.LL, 68-217 y 218.
Soler, Derechopenalargentino. Partegeneral, t. II, ps. 296 a 298.
CONCURSO DE DELITOS

Para esteautor lo que sucede esque la doctrina de la unidad de hechotropieza

con dificultadescuando el delito en consideración no está constituido por resulta-
dos materialesy diferenciablescomo losque integran el homicidio y las lesiones, si-
no por la lesión de bienes jurídicosabstractos, que no se traducen en el mundo ex-
terno por lesiones materialmente apreciable^'^^. En esoscasos, la separabilidad de
las lesiones jurídicas vendría a desempeñar la misma función que cumple en los
otrossupuestos la pluralidad dedeterminaciones relacionadascon la pluralidad de
causalidadesdevon Buri o deefectos reales de Impallomeni.
Así, Soler explica que "dos lesionesjurídicas constituyen un solo delito, cuando
la protección que el Derecho acuerda a un bien jurídico se encuentra en determi-
nada relación con otro bien jurídico, según la cual, cuando ocurra que losdos sean
simultáneamenteviolados, el uno asuma una función tan preponderante que ha-
ga desaparecer prácticamente la consideración del otro bien jurídico, porque éste
no guarde, con respectoaaquél, una perfecta autonomía. Entonces(...) sedice hay
tantos hechos como lesionesjurídicas, salvo que el examen de los bienes jurídicos
respectivamente lesionados muestrequeen esa particular relación no subsisten las
razones para mantener la protección autónoma de los dos", señalando que el
ejemplo típico es la situación que existecuando concurren falsedad y estafa, según
la falsedad sea producida en instrumento público o privado'37.
Dice Soler al respecto que hay razonesclaraspara que la ley considerea la fe pú-
blica en el sentido de autenticidad oficialmente certificada como un bien jurídico
digno de protección autónoma en todo caso, pero que no ocurre lo mismo cuando
se trata solamente de la confianza que puede merecer en general todo escrito. Es-
t o lo lleva a considerar que los documentos privadosson objeto de protección en la
medida en que ello es un medio para la seguridad de otros negocios jurídicos dis-
tintos del mero otorgamiento del escrito mismo.
Deelloconcluyeque, cuandosedefrauda mediantefalsedad en escritura públi-
ca, son perfectamente separables los bienes jurídicospropiedady fepública, pero
. . cuando se lo hace mediante falsedad en documento privado, no es dable ad-
aue,
mitir la autonomía de la protección de la fe pública, en el sentido genérico decon-
fianza, porque lasdefraudacionestambién son en sentidoamplio una efectivavio-
lación y burla de la confianza138.Esdecir que, en estecaso, las lesionesserían inse-
parables y, por ello, el hecho sería único.
A pesar de esto, Soler critica luego su propia construcción al señalar que la teo-
ría del concurso ideal por unidad de hechoconducea un círculovicioso, pues no se

Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. II. p. 296.

13' ídem nota anterior, p. 297.
138 ídem nota 136, p. 298.
 CARLOS S. CARAMUTI

aceptará cualquier unidad de resolución, sinoque se requerirá la unidad de efecto

real causado o unidad de lesión jurídica en el caso de lesión a bienes abstractos.

Pero para saber cuándo hay unidad de efecto o de lesión, no obstante la apa-
riencia contraria, habría sólo dos caminos:
a) Examinar las relacionesjurídicasentre las disposiciones, camino quecondu-
ce al concurso de leyes.
b) Basar la unidad de lesiones en la unidad de resoluciones, lo que conduce a
un círculo vicioso.

Por esa razón, en sus proyectosde 1960y 1979 abandona la distinción entrecon-
curso ideal y real, aplicando a ambossupuestos la misma solución jurídica139.
Por nuestra parte, pensamos queel aparente círculovicioso obedece a una con-
fusión entre unidad de hecho y unidad de resolución o unidad de lesión jurídica,
cuando en realidad no es otra cosa que unidad deacción, entendida ésta con todos
los caracteresexternose internos, esdecir, como carácter genérico del concepto de
delito, como luego explicaremos.
Nuñez, a pesar de considerar a la teoría de la inseparabilidad como la máscien-
tífica, concluye, a nuestro criterio con acierto, que no es la que sigue el Código,
pues la fórmula del art. 54 exige unidad de hecho, sin demandar al mismo tiempo
que las lesionesjurídicas que ese hecho produzca sean natural o jurídicamente in-
d i v i s i b l e ~Parece
~ ~ ~ . indudable que el concurso ideal supone siempre pluralidad de
lesionesjurídicas, puessetrata de un hechoquecae bajo másdeunasanción legal.
El criterio de la separabilidad o inseparabilidad de tales lesiones podrá tal vez ser
un criterio para deslindar el concurso ideal del concurso aparente de leyes o de al-
gunosde sussupuestos~4',pero no del concurso real.

gJ Teoría de la unidad de situación lesiva o de peligro

Para construir su teoría sobre el concurso de delitos, Nino parte de su concepto

de antijuridicidad. Para él una conducta es antijurídica cuando genera un estado

139 Sobre losfundamentosde dicha opción político criminal,véaseinfra, Evoluciónlegislati-

va, art. 54, ap. 13, la transcripción queefectuamosde la Exposiciónde Motivos del primero y la crí-
tica de la comisión revisora deese Proyecto.
140 Nuñez, El "hechounico"como base delconcursoideal, LL, 68-218 y 219.
14'
Creemos que es un criterio utilizable para distinguir el supuesto de concurso ideal del
concursoaparente de leyes cuando el tipo penal aplicable que desplaza a los otros aparentemen-
te concurrentes, es pluriofensivo: en estos casos hay pluralidad de lesiones jurídicas no indepen-
dientes.
CONCURSO DE DELITOS

de cosas disvalioso (daño o peligro) que una norma penal está destinada a preve-
nir, desalentando la realización de esa conducta142.
Conforme a ello, le parece posibleconectar la acumulación de penascon un ma-
yor gradode antijuridicidad de la conducta143,ya que la gravedad de las penasads-
cribibles a cierto proceder delictivo depende del grado de antijuridicidad de ese
proceder, o sea, del grado en que es jurídicamente disvaliosa la situación por él ge-
nerada; cuanto más imperioso es el objetivo legal de prevenir cierto estado de co-
-

sas, tanto más severas pueden ser las penas dirigidas a lograr esa prevención. De
ello colige que, si este principio de proporcionalidad entre antijuridicidad y pena
se aplica al monto de penas, no seve en principio razón para no hacerlo también al
número de penas una prisión de cuatro años es, en muchos sentidos, equivalente
a dos penasde prisión de dosaños cada una'44.
Empleando esos conceptos a la interpretación de los arts. 54 y 55 del Cód. Penal,
considera plausible identificar los hechos aludidos por tales reglas no con las accio-
nes, sinocon las situacionesdisvaliosasquelos preceptos penales procuran precaver.
Con esta interpretación, la referencia del art. 54 al caso en que "un hecho cayere ba-
jomásde unasanciónpenal"debeentenderseenel sentidodequeuna misma situa-
ción (lesiva por daño o peligro) esel objeto de prevención de varias normas penales.
Correlativamente, se entiende que la frase del art. 55: "Cuando concurrieren
varios hechos independientes" hace referencia al caso en que lo que se procura
prevenir con la aplicación a cada acción de cada norma comprendida (puede tra-
tarse devarias acciones subsumibles en una norma, de varias normas en las cuales
essubsumible una acción odevariasaccionessubsumiblesenvariasnormas) son si-
tuaciones (disvaliosas) independientes entre sí, en el sentido de que es razonable
concebir la prevención de una sin asociarla con la prevención de otra145.
Conforme a ese criterio, si bien le parece arbitrario hacer depender la acumula-
ción de penas que corresponde al concurso real de delitosde la existencia de plura-
lidad de acciones, ya que el número de situaciones lesivasque se procura prevenir
no depende del deaquéllas, no deja de otorgar cierta relevancia al número de ac-
cionesrealizadas. Tal relevancia surgede que la pluralidad deacciones permiteto-
mar en cuenta variaciones de la antijuridicidad del proceder global de un agente a
los efectos de la penalidad; variaciones que de otro modo no podrían ser tomadas
en cuenta sin violar el principio de legalidad'46.

142 Nino, Concursoy continuación de delitosde omisión, en "Doctrina Penal", 1982, ps. 285
y 286.
143 ídem nota anterior, ps. 286 y 287.
144 ídem nota 142, p. 291.
145 ídem nota 142, p. 297.
146 ídem nota 142, p. 291.
 CARLOS S. CARAMUTI

Esta relevancia de la pluralidad de acciones se debe al hecho de que el principio

de legalidad se apoya en la relación de encuadramiento normativo queseda entre
una acción y una norma; es consecuencia de este principio el que cada medida (pe-
na) aplicable deba serlo en virtud de una acción que sea subsumible en una norma
que disponga tal medida.
La acumulación detales medidas sólo puede darse si se multiplican los términos
de esa relación, o sea, cuando se multiplican las acciones subsumibles en una nor-
ma o las normas en las cuales es subsumible una acción o, a la vez, las acciones y las
normas que en ellas encuadran 147.
Considera que la acción es la unidad decomportamiento de un individuo quees
subsumible en una norma, ya que es ella la que configura -en ciertas condicio-
nes- el consentimiento del individuo a someterse a las consecuencias que la nor-
ma establece; el individuo consiente en asumir la responsabilidad penal cuando
realiza una acción voluntaria a sabiendas de que ella tiene tal responsabilidad pe-
nal como consecuencia normativa necesaria. El consentimiento necesario para ha-
cer efectivos ciertos resultados normativos contra individuos se constituye en vir-
tud de accionesvoluntarias, y no por meras actitudes mentales o de estados de co-
sas distintos de las acciones, aunque puedan estar generados por ellasy servir para
identificarlas.
La multiplicidad deefectos normativos imputablesa un individuo requiere, en-
tonces, una pluralidad deaccionesde lascualesse infiera el consentimiento deasu-
mir cada una de esas consecuencia^^^^.
Pero también expresa que es legítimo hacer valer contra un individuo varios
efectos normativos cuando ellos siguen necesariamentea una misma acción -por
estar estipuladosen varias normas en lascualesessubsumibleesa acción-, de mo-
do que la realización voluntaria de tal acción a sabiendas de que ella tiene tales
consecuencias implica consentir la asunción de todasellas149.
Es decir que, para Nino, los casos en que se plantea la problemática del concur-
so son aquellosen queseda una pluralidad deaccionessubsumiblesen una misma
O en varias normas penales o una sola acción subsumible en más de una norma pe-
nal, pudiéndoseen cualquiera deellos acumular penassin violar el principio de le-
galidad.
Pensamos que esta última hipótesis (única acción subsumible en más de una
norma como supuesto deconcurso dedelitos), aun cuando fuera aceptable desde
el punto de vista filosófico o de lege ferenda (sobre lo que mantengo serias du-
das), escontra legem frente al texto de los arts. 54 y 55 del Cód. Penal, no existien-

'41 Nino, Concursoycontinuación de delitosde omisión. en "Doctrina Penal", 1982,p. 292.

148 ídem nota anterior, ps. 292y 293.
149 ídem nota 147.ps. 293 y 294.
CONCURSO DE DELITOS

do a nuestro criterio ningún elemento que permita identificar hecho con situa-
ción disvaliosa que la norma penal procura prevenir. Entendemos que la expre-
sión "hecho" no significa otra cosa que "conducta", siendo también éste el sentido
que cabe atribuirle en el art. 18 de la Const. Nacional, piedra angular de nuestro
Derecho penal liberal. La exigencia de "leyanterior alhecho" no puede referirse
más que a la necesidad de quedicha ley adquiera vigencia antesde la realización
de la conducta. Siendo así, si setrata de una conducta -un hecho-, no será posi-
ble acumular penas, ya que el art. 54 del Cód. Penal prevéel caso de un hechoque
cayere bajo másde una sanción penal, imponiendo la aplicación de una sola pena
-la mayor-.
En síntesis, el criterio general que propone Nino para establecer soluciones en
todo caso de concurso de delitos es el siguiente: si tomamos como base una de las
varias acciones subsumibles en un precepto penal o uno de losvarios preceptos pe-
nales en que la acción es subsumible, el hecho de que el autor haya además reali-
zado otras acciones típicas o que su acción sea también encuadrable en otros pre-
ceptos penales sólo es relevante para modificar -en un sentido o en otro- la pe-
na impuesta por aquel primer precepto para aquella primera acción si ese hecho
atenúa o aumenta la gravedad de la situación que aquel precepto procuró preve-
nir mediante el castigo de dicha acción I5O. Para ilustrar este criterio, afirma que es
claroque, cuando con ciertas maniobras abortivasse produce no sólo la muerte del
fetosinotambién lade la madre, hay lugar, según esta regla, paraunaacumulación
de las penas establecidas en los preceptos que reprimen el aborto y el homicidio,
puesto que la situación generada es más grave que la que cada uno procuró preve-
nir; lo mismo ocurre en el caso de quien comete una violación propagando a la vez
una enfermedad venérea. En cambio, esevidenteque no corresponde modificar la
pena, por ejemplo, en el caso en queseestafa por mediode un documento falso (se
presupone que el daño o peligro representado por la falsedad documental fue
contemplado como una variante de la situación que se procuró prevenir con la pe-
na por estafa)15'.
Concluyendo, para Nino habrá unidad de delito -y de pena- cuando exista
unidad de acción y de norma violada o cuando, en presencia de pluralidad de ac-
ciones o pluralidad de normas con unidad de acción, ello no implique un mayor
grado de antijuridicidad (mayor número de situaciones lesivas) que el que quiso
prevenir una sola dedichas normas.
En cambio, habrá concurso real si esa pluralidad de accioneso de normas lesio-
nadascon única acción implica mayor grado deantijuridicidad (mayor número de
situaciones lesivas) que el que una sola dedichas normasquiso prevenir.

lS0 Nino. Concursoyconthuación de delitosde omisión, en "Doctrina Penal", 1982, p. 293.

lS1 ídem nota anterior, p. 294.
 CARLOS S. CARAMUTI

Insistimosen que, aun cuando esta teoría pudiera ser válida como criterio filo-
sófico delege ferenda-a cuyo respecto abrigoserias dudas-, no la consideramos
tal en referencia a los arts. 54 y 55 del Cód. Penal, ni compatible con el art. 18 de la
Constitución Nacional.

hJ Otras concepciones de la teoría de la unidadde acción

Las críticas formuladasa la teoría de la unidad de acción, a las que hemosaludi-

do supra, no han llevado a su abandono definitivo. Por el contrario, desechado el
criterio de la unidad de acción concebida desde una pura perspectiva mecánico-
causal, que la identificaba con su aspecto exterior objetivo, y aquel que la identifi-
caba con la unidad de acto, la teoría de la acción emergefortalecida compatibili-
zándola con las modernasconcepciones de la misma.

1 - Concepto natural de acción o de la acción

en sentido natural

Señala Jescheckls2que la jurisprudencia y la doctrina dominantesen Alemania

arrancan de la concepción natural de lavida para determinar el conceptode acción
en la teoría del concurso.
Conformeaella, una pluralidad decomponentesde un suceso, externamentese-
parables, debe conformar una acción unitaria cuando los diversos actos parciales
responden a una única resolución volitiva y seencuentran tanvinculadosen tiempo
y espacio que son sentidos como una unidad por un observador no partícipe.
La concepción natural de la acción requiere decisión común y referencias tem-
poralesy espaciales153.Como diceJeschecklS4,la fórmula de la natural concepción
de lavida selimitaa ocultar lasverdaderasrazonespara estimar la presenciadeuna
acción como objeto del enjuiciamiento, ya que noexisten unidades sociales de ac-
ción anteriores al Derecho que puedan -como magnitudesestables-incorporar-
se sin mása los conceptosjurídicos, ni puede ser decisiva la unidad del plan del au-
tor, porque de la resolución de cometer el hecho pueden nacer muchos actos par-
cialesque no integran una unidad de acción, pues lo determinante para la delimi-
tación sólo será el sentido de los tipos penalesvulnerados en cada caso, tal y como
se alcance mediante la interpretación.
Para Maurach, el criterio de la perspectiva natural, al que se recurre preferente-
mente, despierta reparos por su falta de determinación y por la arbitrariedad de

152 Jescheck, Tratado dederecho penal. Partegeneral, p. 648.

lS3 Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegeneral, t. IV, p. 528; Zaffaroni -Alagia -510-
kar, Derecho penal. Parte general, p. 821.
lS4 Jescheck. Tratado de derecho penal. Parte general, p. 649.
CONCURSO DE DELITOS

los resultados a que puede conducirt55.Para Jakobs la fórmula sustituye la valora-

ción típica por una concepción de la realidad no precisabley, por eso, escompleta-
mente inútiI156.
Estimamosque la concepción es incompleta, en cuanto se centra exclusivamen-
te en el aspecto subjetivo (decisión común) y el contextotémporo-espacial. Sin em-
bargo, correctamente entendido el concepto de unidad de acción o conducta, el
que como lo explicaré luego no se limita a su aspecto subjetivo y complementado
con el factor normativo, el contexto temporal y espacial (sin llegar a indentificarse
con simultaneidad) no deja de constituir un elemento complementario importan-
te para valorar la unidad delictual.

2 - Teoría de la unidad de factores final y normativo

Welzel, conforme a su teoría de la acción finalista, sin poner en duda que la uni-
dad deacción determina la de delito, afirma que, como toda acción, el delito no es
un mero acontecimiento físico, sino la objetivación del espíritu humano, una uni-
dad social desentido, no teniendo importancia el número de movimientos corpo-
rales temporal-espaciales, porque éstos son en ella sólo el soporte real físico del
sentido social de la acción 157.
Para el autor alemán son dos losfactores que fundamentan la unidad de acción
penal: el factor final, esto es ponerse un fin voluntariamente, y el factor normati-
vo, esdecir el enjuiciamiento jurídico social a travésde los tipost58.
Esta teoría es desarrollada en nuestra doctrina nacional por Zaffaroni, quien
sostiene que para determinar el número de delitos hay que establecer el número
de conductas, a cuyo respecto nada tiene que ver el número de resultados ni el de
tipos. Tampoco importa el número de movimientos, ya que, si bien un solo movi-
miento puede ser una conducta, la mayoría de los tipos señalan conductas que se
integran con una enorme pluralidad de movimientos y que, sin embargo, se pre-
sentan como una unidad. En lenguajecorriente no existe otra solución queacudir
al verbo para denotar la acción y lo más común es que éste identifique comporta-
mientosque implican una pluralidad de movimientos159.
Afirma que, siendo siempre la conducta una actividad final, se trata de averi-
guar cuándo una porción de esa actividad debe ser considerada en forma unitaria

lS5 Maurach -Cose1-Zipf, Derecho penal. Parte general. t. II. p. 523.

lS6 Jakobs, Derecho penal. Parte general. Fundamentosyteoría dela imputación, p. 1090.
15' Welzel, Derecho penalalemán. Partegeneral, p. 265.
lS8 ídem nota anterior, ps. 265 y 266.
lS9 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. IV. p. 525;Zaffaroni -Alagia - Slo.
kar, Derecho penal. Parte general. ps. 821 y 822.
 CARLOS S. CARAMUTI

a los efectos penales y cuándo debe -o puede- serlo en forma plural. Esto no
debe provenir de lo óntico, sino que, respetando la necesaria base óntica, depen-
de de un criteriovalorativo. La actividad final humana es un presupuesto absoluta-
mente necesario para que el Derecho considere que una porción de ella configura
una unidada losefectosdeldesvalorjurídico, peroen modoalgunoelloessuficien-
te, porque faltará el dato que sólo puede proporcionar la valoración jurídica I6O.
Para Zaffaroni, el verbo, esto es el símbolo de que nosvalemos para denotar la
acción (el concepto), es lo que delimita el aspecto del hacer humano que nos inte-
resa normativamente.
Destacando el factor normativoofunción del tipo, Zaffaroni e ~ p r e s a ' ~
que
' po-
demos referirnosal hacer humanoen pequeño, en cada movimiento-que no de-
jará deser final y conformea un plan, aunque se trate de un movimiento automa-
tizado- o a la conducta humana en grande, como elección existencial, que tam-
bién será conforme a un plan.
Un legislador demenciado podría, acercándose a un criterio fisiológico, prohi-
bir minuciosamente movimientos, que no dejarían de ser actividades finales. Otro
legislador más peligroso podría prohibir todo un plan vital creando tiposde autor,
mas no por ello dejaría de prohibir conductasfinales.
De acuerdo con ello, para Zaffaroni, no es el carácter de conducta final lo que
nos indica la unidad o la pluralidad, ya que hay planes mayores y menores depen-
diendo todo del punto de referencia, consistiendo el problema en precisar qué ac-
tividad final considera el tipo en forma unitaria'62.
Al desarrollar los requerimientos de los factores final y normativol63, Zaffaroni
expresa que el Derecho no puede establecer la unidad o pluralidad de acción pres-
cindiendo de todo dato óntico. Debe respetarse la estructura lógico objetiva que
vincula al legislador. Para que haya una unidad de conducta se necesita una activi-
dad final, presupuesto necesario al que Welzel llama "factor final de la unidad de
acción", otros autores "unidad natural" y otros "unidad simple".
Laactividad final de la que debemosaveriguar si configura unidad de conducta
se integra con uno o varios movimientos. Cuando el movimiento es único no hay
entonces discusión posible, porque sólo existirá una única acción. Cada movimien-
tovoluntarioesuna unidad mínima que no puededividirse sin que la conducta de-

160 Zaffaroni. Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. IV, p. 526; Zaffaroni -Alagia -510-
kar, Derecho penal. Parte general, ps. 821 y 822.
16' Zaffaroni, Tratado de derechopenal.Partegeneral, t. IV, p. 527.
162 ídem nota anterior.
Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, p. 529; Zaffaroni -Alagia -510-
kar, Derecho penal. Parte general, ps. 821 y 822.
CONCURSO DE DELITOS

saparezca. Prejurídicamente cada movimientovoluntario tienesentido, pero tam-

bién pueden tenerlo conjuntos de ellos. Siempre que un conjunto de ellos tenga
sentido -por responder a una finalidad establecida en una única resolución-
esos movimientos podrán ser desvaloradosconjuntamentecomo unidad a losefec-
tosde la prohibición, cuestión que incumbe únicamente al tipo penal1".
El factor normativo es el que nos dice cuándo una única resolución que da un
sentido final a varios movimientos puede ser relevada como una unidad por el ti-
po, pero el legislador no debe destruir la expresión mínima de la conducta huma-
na que esel movimiento único. Conforme a este criterio, es una acción arrojar una
granada de mano, independientementedeque mateavarios hombres, matea un
hombre y lesione a otro u otros, o mate a un hombre, lesionea otro u otros y dañe
la p r ~ p i e d a d ' ~
siendo
~ , posibleaun imaginarnosvariascombinaciones más. Con el
aspecto verdaderamente problemático nos encontramos cuando hay pluralidad
de movimientos. Si ellos no responden a un plan común no habrá unidad de con-
ducta: no la hay si alguien da un abortivoa su mujer, sin quesurtaefecto, ya losdos
meses decide llevarla a un médico para abortar. Unidad de plan y de resolución son
asimismo requisitos para que haya unidad de conducta.
Sin embargo, no es necesaria una detalladísima planificación, sino una que ad-
mita variantes, con unidad de finalidad: quien decide matar ahorcando y, viendo
que no lo logra, decide apuñalar a la víctima no realiza dos acciones, sino una. La
coetaneidad o la continuidad temporal, por sí solas, no pueden fundar la unidad
de conducta. En el caso del aborto hubo dos decisiones. En el de la víctima apuña-
lada sealteróel plan primitivodentro de una sucesión demovimientosfinalmente
dirigidosa matar.
Con ello aclara Zaffaroni que la unidad de decisión y la unidad de plan realiza-
dos son loselementosconfiguradoresdel factor final, de la unidad desentido de la
acción a los efectos de la prohibición. Pero aclara que no debe confundirse factor
final con dolo único, pues la decisión o el plan no implican necesariamente dolo,
siendo que el factor final es indispensable para la unidad de conducta, sea dolosa
o culposa.
El factor final no es suficiente para garantizar la unidad de conducta, pues se
trata desaber si el Derecho prohíbetodosesos movimientoscomo una unidad des-
valorada o si los hace materia de un desvalor unitario a unos y deotro desvalor uni-
tario a otros, o si desvalora a cada uno de ellos como unidad (factor normativo). Es
que el dato óntico se muestra insuficiente para indicarnos cuándo esos movimien-
tos múltiplesvinculados por una única decisión y un único plan son objeto de un
único desvalor. Se impone que esta tarea sea de incumbencia del plano valorativo.

164 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, p. 530.

Zaffaroni -Alagia -5lokar. Derecho penal. Partegeneral, p. 822.
 CARLOS S. CARAMUTI

El desvalor no puede alterar el ente desvalorado, pero le da un significado que só-

lo él debe darle y no corresponde reclamárselo a lo ó n t i ~ o ' ~ ~ .
Pensamos asimismo que, para que pueda afirmarse la desvaloración indepen-
diente o pluralidad de hechos independientes, es necesario que, más allá del plan
o decisión común, cada movimiento corporal o conjunto de ellos sea voluntaria-
mente querido como tal, con independencia de la existencia de un fin ulterior. Es
que no debe confundirse factor final o plan común con fin último perseguido. Por
"unidad de conducta" debe entenderse la consideración unitariadelosmovimien-
tos voluntarios, ligados por decisión y plan común, a los efectos de una única des-
valoración jurídica. Si no existiese factor final no habría posibilidad dedesvalorar-
lo como una única conducta, así como, a la inversa si no existiese pluralidad de di-
cho factor no se podría desvalorar pluralmentevarias conductas. Y, en caso de no
haber pluralidad de movimientos voluntarios, tampoco habrá posibilidad de des-
valorarlos como pluralidad de conductas.
Afirma Zaffaroni que el criterio de delimitación para la determinación de la
consideración unitaria devarios movimientosvoluntariosvinculados por el factor
final es tarea que incumbe a los tipos penales, debiéndose extraer del sentido de
las respectivasfiguras lesionadas, tal como se obtiene mediante interpretación.
Para este autor hay sólo dos hipótesis de unidad de conducta: unidad de con-
ducta impuesta por el hechodeque hay un únicoimpulsovolitivo;y unidaddecon-
ducta porque, habiendo pluralidad de impulsosvolitivos con una decisión común
(elemento final), hay también un desvalor jurídico común167.
Másadelante, al fijar nuestra posición, dejaremosclaroquecompartimos, en lí-
neas generales, su pensamiento. Sin embargo, estimamos que el valor que otorga
el doctrinario al factor normativo es excesivo.
En efecto, creemos que, con el criterio de Zaffaroni, el o los tipos podrían consi-
derar pluralmente una multiplicidad de movimientos, a pesar de la unidad defac-
torfinal conqueseejecuten losmismos, yaqueexige, para la unidaddedelito,que,
además de decisión común (elemento final), haya también desvalor jurídico co-
mún. Pero entonces cada unidad de delito ya no requerirá los factores final y nor-
mativo, sino sólo el factor normativo, ya que si éste no es único no habría unidad,
a pesar de la unidad de factor final. El problema parte, a nuestro criterio, de inter-
pretar el factor final como el fin último, esto es, el fin mediato perseguido.
Sin duda, en algunoscasosel legislador podrá atendera esefin último para uni-
ficar, a través del factor normativo (tipo), conductas que, atendiendo a su fin inme-
diato serían distintas a nivel óntico, pero que resultan en definitiva unitariamente

Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegeneral, t. IV, p. 532; Zaffaroni -Alagia -510-

kar, Derecho penal. Parte general, p. 822.
Zaffaroni, Tratado de derechopenal.Partegeneral, t. lV, p. 533.
CONCURSO DE DELITOS

desvaloradas por el tipo. No obstante, lo que el factor normativo no puede hacer

esdesvalorar doblemente una conducta única en suselementosobjetivo (movimi-
ento único) subjetivo (fin inmediato único), ni tampoco un conjunto de movi-
mientos realizados con factor final (inmediato) único, es decir con voluntad reali-
zadora de ese hecho externo.
Más lógico pareceafirmar que para cada unidad independiente (pluralidad) se
requieren el factor final "y"e1 normativo, además de la unidad de movimiento. Lo
que hay que afinar ese1 estudio del factor final, el quetambién puede descompo-
nerseen varias finalidades intermedias. Cada unadeestasserásuficiente para una
nueva unidad, aunque jugando siempre como correctivos el factor normativo, así
como el contexto témporo-espacial.

3 - Teoría de la preponderancia del factor final

Arce Aggeo, en su primitivatesis hoy abandonada y, pretendiendo partir de una

concepción finalista de la acción al más puro estilo welzeliano, concluyedando tal
preeminencia al aspecto final subjetivo sobre el fácticoobjetivo, quesostieneque,
en losdelitosdolososo en caso deconcurrencia dedelitosdolososy culposos, el nú-
mero de delitos dependerá de la cantidad de finesqueridos, aunque haya una so-
la acción corporal.
Expresa este autor168que en la conducta, a nivel analítico, encontramos dos as-
pectos, uno denominado objetivo, que responde a la actividad del sujeto, y otro
subjetivo, queapunta a la voluntad, aspectosquea nivel óntico son inescindibles.
Al aspecto objetivo que atañe a la actividad exteriorizada lo llama "acción" o
"unidadfáctica deconducta", caracterizándolocomoel mero movimientocorpóreo
yel trabajo físico locomotor quetal accionarconllevay distinguiéndolode laconduc-
ta, la que se integra, además, con la finalidad. Sostiene que es erróneo basar en este
aspecto objetivo la existencia o no de pluralidad de conductas, ya que la esencia de
ésta radicaensu finalidad encaminada hacia laconsecucióndeun resultado169.Com-
plementando su teoría afirma que, para fundar la pluralidad, noessuficiente la con-
ducta como elemento analítico de la teoría general del delito, sino que es necesario
-

recurrir al tipo170.Esdecirqueserá menester reconocer las relaciones particularesen-

tre la conducta y la tipicidad para determinar la existencia de pluralidad.
Considera que la cuestión recae sobre la determinación de la voluntad final del
agente y no sobre la cantidad de movimientosqueéste efectúe, siendo esa volun-
tad la que determine la pluralidad de hechos17'.

Arce Aggeo. Concurso de delitosen materia penal, p. 26

169 ídem nota anterior, ps. 27 y 28.
170 ídem nota 168, p. 27.
171 ídem nota 168, p. 132.
 CARLOS S. CARAMUTI

Afirma Arce Aggeo que a ese efecto se debe recurrir sin excepción al ámbito tí-
pico; sólo allíencontraremos la clave, por medio del ámbitocontinentedel tipo Ila-
mado a concurrir, afin de determinar si hay o no unidad devoluntad final, esto es
unidad o pluralidad de hecho.
Entendemosque parececlaro que, como sostiene el autor analizado, la plurali-
dad del aspecto objetivo, en el sentido de pluralidad de movimientos, por sí sola,
no podrá dar lugar a pluralidad de delitos. Pero también ocurre, en sentido inver-
-

so, que, si el elemento objetivo es único, la pluralidad del aspecto "subjetivo" (vol-
untad final) no podrá multiplicar laconducta ni el número dedelitos. Tampoco po-
drá multiplicarlo el número de resultados causados, ni el de tipos en que dicho
comportamiento encuadre. Para el autor estudiado, el segundo aspecto analítico
de la conducta está constituido por el elemento volitivo, al quedenomina "subje-
tivo" o "unidad de resolución final" (URF), por mediodelacual un individuodeter-
mina y dirige su conducta a la conformación de un evento individualizado y queri-
do, elemento que no debeconfundirse con el dolo, ya que puede consistirtambién
en lavoluntad de realizar una conducta i m ~ r u d e n t e l ~ ~ .
A continuación 173, comienza Arce Aggeo a esbozar lasverdaderas característi-
cas de su teoría cuando otorga una cierta preeminencia a la unidad de resolución
final, razonando que lo que interesa son los hechos humanos voluntarios, en los
queel autor seconduce; en ellosexistefinalidad, por loqueconstituyen la conduc-
ta, siendo este elemento analítico de singular importancia para elaborar la teoría
del concurso,desde queel factor determinantede pluralidad debe radicar en la re-
lación conducta-tipo, entendiendo que es a esta concepción del "hecho como con-
ducta" a la que se refiere nuestro Código en los arts. 54 y ESdecir que cuan-
do emplea el término "hecho" pretende estarse refiriendo simplemente a la con-
ducta, a pesar de que, como luego veremos, en sus conclusiones se aparte de este
punto de partida.
Introduciendo el factor normativo, de impronta welzeliana, afirma que, a nivel
de la teoría general, la conducta tendrá existencia y será tal másallá delámbitoju-
rídico, pero a nivel de la teoría concursal, es decir al preguntar no si hay conducta,
sino si hay másde una conducta, la prohibición-ámbito típico-será relevante de
manera relacional, con lo cual los elementos a tomar para resolver el entuerto no
se limitarán sólo al ámbito pretípico sino que alcanzarán también al típico; esdecir
quesedebeelaborar la teoría concursal sobre la basedel análisisde la relación exis-
tente entre la conducta y el encuadre c~rrespondiente'~~. Siendo que una sola ac-

172 Arce Aggeo, Concurso de delitos en materia penal, ps. 28 y 29.

173 ídem nota anterior, p. 29.
174 ídem nota 172. ps. 31 y 32.
17= ídem nota 172, ps. 33 y 34.
CONCURSO DE DELITOS

ción o unidad física de conducta puede producir un resultado o varios176,termi-

nando de perfilar su doctrina, Arce Aggeo se pregunta si puede partirse de la uni-
dad de resultado para determinar la unidad de hechov, .. si bien su respuesta es ne-
g a t i ~ a ' afirma
~ ~ , que, como en los delitos dolosos cada conducta requiere una fi-
nalidad, la que tiende a la consecución de un determinado resultado, que puede
inclusive no concretarse o no ser relevante, lo que sucede esque en talessupuestos
el número de conductas será proporcional al de resultados si éstos se efectivizan;
es decir que en estos casos equidistan los resultados en forma proporcional a las
conductas llevadas a cabo. Aunque afirma que esta equivalencia no se manifiesta
en el concurso ideal y de delitos de pura actividad178,luego reduce considerable-
mente losejemplosdel primero, limitándolo a la concurrencia entrefigurasculpo-
5 . a ~ ' ~Esdecirque,endefinitiva,en
~. losdelitosdolososderesultadoyaunen lacon-
currencia de éstos con delitos culposos de resultado el número de conductas de-
penderá siempre del de aquéllos (será "proporcional", en palabras del autor).
En efecto, si bien entiendequeel resultado no puede ser considerado comofac-
tor determinantede pluralidad, esta afirmación no pasa deser un eufemismo res-
pecto de los delitos dolosos de resultado, ya que concluye que, en la concurrencia
de figuras dolosas o de figuras culposas donde la violación al deber de cuidado co-
rrespondiente sea proporcional a los tipos llamados a concurrir, los resultados
guardan relación proporcional con las conductas, siempre que éstos sean relevan-
tesa nivel
Para él la proporcionalidad de la relación entre conducta y tipo se materializa
en el hecho de que en las conductasque encuadran en los tipos dolosos el fin siem-
precorresponde a un resultado querido quees individualizado por el tipo; por eso,
siempre que exista más de una conducta, si los tipos llamados a concurrir son dolo-
sos, éstos serán proporcionales a los resultados, lo que no significa contar éstos, si-
no encuadrar las correspondientes finalidadesen lostipos llamadosa concurrir.
Señala que no se pluralizarían las conductas por los resultados sino por lasfina-
lidadesT8'.Para él, la referida proporcionalidad no será consecuencia del resulta-
do, sino del tipo que éste integra como elemento en su aspecto objetivo, y tan só-
lo en los casos de concurrencia entre tipos dolosos y culposos -o entre dolosos-
en las condiciones ya estipuladas. Es decir que centra la atención en el aspecto sub-

17= Arce Aggeo, Concurso de delitosen materia penal, p. 28

177 ídem nota anterior, p. 37.
178 ídem nota 176, p. 38.
179 ídemnota 176, ps.82.130.131 y 143.
ídem nota 176, p.41.
ídem nota 176, p. 126.
 CARLOS S. CARAMUTI

jetivo de la conducta, sosteniendo que la intención -que es la que en definitiva

conduce la voluntad final- es la que da verdadero sentido al movimiento corpo-
ral causal y, por tanto, es el elemento que determinará la guía sobre la cual secon-
duce la pluralidad del hechoTa2.Comovemos, llega a identificar (o confundir) con-
ducta con finalidad, es decir con su aspecto subjetivo, independientemente de su
elemento objetivo como manifestación corporal.
Sobreesa base este autor termina concluyendo que la pluralidad de resultados,
si corresponde a pluralidad de intenciones, determinaría pluralidad de conductas,
con lo cual vuelve a las mismas conclusiones del conteo de resultados, que en teo-
ría rechaza, al menosen losdelitosdolososde resultado cuando éstosson queridos,
y prescindeabsolutamente del aspecto objetivode la conducta. En definitiva el nú-
mero de conductas se determina por el número de resultados, pues no otra cosa
quiere decir el autor con "guardan relación proporcional con las conductas". Al
menos ese es el resultado doctrinario, querido o no por el autor de la teoría.
La prueba de ello es que, finalmente y redondeando su teoría en cuanto a sus
consecuencias en el caso más polémico (varias muertes con acción única), afirma
que en innumerables casos la acción puramente mecánica y causal puede presen-
tarsefísicamentecomo únicay, noobstanteello, lavoluntad del autorser múltiple,
con lo cual la conducta será múltiple. Por ejemplo, A acciona un arma automática
y producevoluntariamente, mediante una única ráfaga, la muertedezy de Y. En-
cuentra en el caso una finalidad múltiple, determinada, por un lado, por la volun-
tad de matar aZy, por otro, por la voluntad de hacer lo propio con Y. Para la teoría
que relatamos, a ambas finalidades corresponden dos conductas que son difíciles
de deslindar cuando apreciamos el hecho fácticamente, pues temporalmente casi
no existirá una división apreciable por el observador, ya quecon un solo movimien-
to, con una acción, se lleva a cabo una doble finalidad y se consuman dos muertes.
En este caso afirma que lavoluntad será el elemento a tomar en cuenta para de-
terminar la pluralidad de hechos, a la inversa de laacción, que, al igual queel resul-
-

tado y el nexo causal, es integrante del acontecer fáctico, mecánico y físico del he-
cho y por lo tanto de innecesaria consideración a nivel pretípico, no sólo en el estu-
dio de la conducta en sí, sino también en el análisisde lo queconcierne a su posible
pluralidad.
Aun con distinto punto de partida, cae nuevamente en lasdenominadasteorías
delaculpabilidad, en lasquela unidad opluralidad dedelitodependedela unidad
o pluralidad de fines, determinada por la unidad o pluralidad de efectos reales.
En efecto, a nuestrocriterio, el pensamientoobjeto de análisis, aun cuandocon
una terminología diversa, no esendefinitiva nadadistinto deloquesosteníanvon
Buri e Impallomeni: pluralidad de intencionescriminosasdeterminadaspor la plu-

la2Arce Aggeo. Concurso de delitos en materia penal. p. 40.

CONCURSO DE DELITOS

ralidad deefectos reales. La pluralidad de delito obedecía a la pluralidad de inten-

ción o resolución criminosa, pero para determinarla recurrían a la pluralidad de
efectos reales. Lo que sucede es que en esa época no se había elaborado la teoría
del tipo, pero hoy aquellosautores noenunciarían su teoría de manera muydistin-
ta de la de Arce Aggeo.
Curiosamente, este autor critica la teoría de la unidad de culpabilidad o unidad
de hecho de Impallomeni, a la queatribuye un furioso idealismo, considerando in-
cluso que no es correcto afirmar que en el estupro violento con incitación al escán-
dalo públicoexista una sola conducta sobre la basedequeexisteunsoloefecto real.
Afirma que tanto el escándalo público como el estupro violento son dos conductas
diferentes, cada una con su respectiva finalidad 183, con lo que ya no puede dudarse
deque abandona definitivamenteel declarado puntode partidaontológico. En de-
finitiva, dice que sólo mediante un furioso idealismo se podría afirmar que, en el
ejemplo, una sola conducta, el acceso carnal, lesiona dos bienes tutelados, libertad
sexual y orden público, cuando en realidad existirían dos conductas: el estupro por
un lado y el escándalo público por el otro, con sus respectivas lesiones a dos bienes
jurídicos tutelados, conformándose así un supuesto de concurso real.
Según nuestro punto devista, en realidad, es ese pensamiento el que encierra
un furioso idealismo, de tinte subjetivista, que, en forma inconsecuente con su
puntode partida realista, concluye multiplicandoel delito por laduplicidadde bie-
nes jurídicos lesionadosy de finalidades; no ya de conductas realizadas, sino de le-
siones a entes ideales como son los bienes jurídicos abstraídos de su soporte mate-
rial en el objeto del delito. Termina confundiéndosecon lasteoríassubjetivas, aun-
que con consecuencias inversas. La unidad dependería de la unidad de finalidad y,
como correlato, su sola pluralidad multiplicaría la conducta, a pesar de la unidad
del comportamiento exteriorizado. La unidad de fin no unifica la pluralidad deac-
ciones, como en aquellasteorías, sino que la pluralidad defines multiplica la acción
única. Deahía penar la intención no hay muchotrecho. Por lo menossesientan los
cimientos para tan inaceptable conclusión, pues, la pena que supere a la que co-
rrespondería por el hecho único se fundamenta en y se aplica sólo a la intención.
Esta teoría, basada en el papel preponderantequeatribuyeal factor final y a las
lesionesjurídicasfinalmente queridas, como factor muItiplicador de la delictuosi-
dad, lleva a estrechar al máximo lossupuestos deconcurso ideal, reducidos prácti-
camenteal ámbito de losdelitosculposos, lo que es reconocido expresamente por
Arce AggeolM.
En efecto, para el autor, en la concurrencia de figuras culposas, donde la viola-
ción al deber decuidado sea única a pesar de un encuadramiento múltiple, no exis-

Arce Aggeo. Concurso de delitosen materia penal, p. 67

la4 ídem nota anterior, ps. 82,130.131 y 143.
 CARLOS S. CARAMUTI

tirá relación proporcional entre la conducta y el resultado, siendo los únicos casos
posibles de concurso ideal.

iJTeoría comunicativa

Recientemente, en la segunda edición de su libro sobre concurso de delitos,

Arce Aggeo delinea una nueva visión de la temática que nos ocupa a través de lo
que él denomina perspectiva comunicativa y sistémica de la teoría del delito y del
concurso de delitos.
En ella, reniega definitivamente del conceptoóntico de conducta y de la teoría
final de la acción, sosteniendo queel mismo debeconstruirse, en cambio, desde la
ontología del lenguaje y que el comportamiento puede pluralizarse a partir de la
valoración del tipocomunicativo. Según él, loobjetivodela conductadebe referir-
senoal movimientofísicocausal,sinoal mundodel lenguaje normativo, desdeque
es de allí de donde emergen los delitosTa5.
Concluye que el dato óntico es insuficiente para determinar la pluralidad de la
conducta y que sólo el tipo que sirve de referente para la construcción de la impu-
tación por parte del observador judicial puededescifrar la pluralidad de un delito
en la misma operación de imputación. Acota que esta modalidad no estaría funda-
da en el tipo en sí, sino en su representación por medio de la operación de la impu-
tación como expresión en el lenguaje por parte del observador judicial generativa
de un nuevo estado de cosas. Con ello, de la misma operación de imputación sede-
riva la posibilidad de pluralidad en tantoelámbito pretípicoy típicoconforman un
único bloque inseparablela6.
El claro idealismo que encierra la teoría, más allá del recurso a un supuesto rea-
lismo u ontología dellenguaje, es expresamente reconocido por el autor que ana-
lizamoscuandoafirma que "si el lenguaje genera la realidad, en el caso del delito,
éstesóloexiste a partir deque alguien (legisladoryjuez) lodiga con podersuficien-
te para hacerlo valer como expresión en el lenguaje a un determinado sistema so-

lasArce Aggeo, Concurso de delitos en materia penal, 2" ed., p. 228.

Entiendoque el concepto transcripto parte de la confusión provenientedel habitual, aunque
equívoco, empleo de la expresión delito para referirnos a la figura o tipo legal que describe una
conducta como delictiva, como cuando decimos que el hurto es un delito. Hablando con propie-
dad sólo constituyen delitos, en sentido propio. las concretas conductas que encuadran en esas
descripciones hipotéticas. Los delitos no son las figuras legales sino las conductas concretas que
se adecuan a esas figuras y que. además, satisfacen los demás requisitos legales que fundamen-
tan la responsabilidad penal. Sóloen unsentido figurado osimplificado puededecirseque losde-
litos son los tipos penales o que emergen de ellos en cuanto lenguaje normativo, como concluye
el autor.
la6Arce Aggeo. Concurso de delitos en materia penal, Za ed., ps. 230 y 231.
CONCURSO DE DELITOS

cial; entonces, la realidad óntica de la conducta, para una teoría comunicativa del
delito, debe considerarsecomodependientede la construcción ontológica del len-
guaje en que se construye la norma. La norma genera la conducta" (y su número)
"y no a la inversa".
Así termina afirmando que, desde un nuevo código de interpretación para la
teoría del delito, basado en el aspecto comunicativo que dicho sistema represen-
ta, el problema de la pluralidad de la conducta parece aclararse, pues ésta no se
multiplica sólo por la finalidad ni sólo por el tipo al cual antecede; sino que nace
desvalorada por ser típicamente relevante al comunicar un comportamiento no
tolerado por el sistema social. La pluralidad, entonces, es un concepto que puede
derivarsede la pluralidad de imputaciones típicas correspondientes a estructuras
normativasque, al aplicarseen una construcción referida a un hecho histórico, de-
terminan su aplicabilidad de manera múltipley no individual excluyentecomo en
el concurso aparente. Por tanto, el observador construye la pluralidad a partir de
la interpretación brindada por las operaciones necesarias para arribar a la impu-
tación Ia7.
En definitiva, termina haciendo depender la pluralidad de conductasy de deli-
tos del factor normativo, expresado primero por el legislador y luego por el opera-
dor judicial al formular la imputación, con independencia del número decompor-
tamientos reales. Si ello fuera así, existiendo pluralidad de lesionesjurídicas pare-
ceimpensablela unidad delictual,auncuandoexistaun únicocomportamientoex-
terno y una única voluntad final, es decir, una única conducta en sentido óntico;
con lo queel concurso ideal sedifuma hasta desaparecer completamente, lo que es
reconocido por el autor al señalar que su teoría del concurso reduce ampliamente
el ámbito de aplicación del concurso ideal hasta casi transformarlo en una fórmu-
la vacía de con ten id^'^^.
Resulta al menos curioso que, pretendiendo el autor, en su nuevaversión, par-
tirdel lenguaje normativo, prescindadeincorporarasuanálisis, al menosen nues-
tro Derecho positivo, una interpretación plausible del art. 54 del Cód. Penal, que
prevé, con un tratamiento jurídico punitivo distinto al del concurso real (art. 55,
mismo Código), el supuesto de unidad de hecho con tipicidad plural (concurso
ideal).
Por otra parte, la lectura completa del texto permite advertir que el autor ana-
lizado modifica la fundamentación de su teoría, pero no varían sus consecuencias
respecto de su construcción primigenia, con lo que, al ser el factor normativo co-
municativo lo ahora relevante, pierde consistencia el diferente tratamiento dado
al concurso de tipicidades dolosasy culposas.

'al Arce Aggeo. Concurso de delitosen materia penal, 2" ed., ps. 231 y 232.
la8 ídem nota anterior, p. 231.
 CARLOS S. CARAMUTI

j) Teoría normativa

Para Pessoa la "teoría de la unidad y pluralidad delictivas se construye, básica-

mente, en tornoal funcionamientodelasrelacionesentre lostipos penales" 189. En
su opinión, "el concepto de 'hecho'en cuanto patrón o medida para determinar la
unidad o pluralidad delictiva no es producto o resultante ni de la unidad deacción,
ni de resultados, sino que es una noción que se obtiene especialmente del funcio-
namiento de los tipos penales que convergen sobre la conducta humana"1g0.
Consideraque "la noción de hecho resulta básicamentede loque ladoctrinalla-
ma el 'factor normativo', sin prescindir del papel que juega la acción", pues aquel
concepto "resulta de un particular juego dialéctico entre la acción y los tipos pena-
les, donde éstoscumplen el papel central" y decisivo1g1.
La "idea básica" de la que parte es la deque "la determinación de la regla teó-
rica tendiente a determinar la 'unidad' y en consecuencia la 'pluralidad' delictiva
-léase unidad de 'hecho' para decirlo con palabras de nuestra ley penal- como
los criterios de solución del concurso de tipos, es la resultante de un detenido estu-
dio del poder de absorción de los tipos penales" o de lo que denomina "espacio tí-
pic0"~9~.
Por eso explica que "hecho" es una noción de carácter normativo, producto de
una relación dialéctica entre el acto desvalorado y los tipos penales que sobre él se
proyectan. Para Pessoa, "el 'hecho'no es un acto humano desplegado por el hombre
guiado por su finalidad" (con lo que no adhiere a la teoría de la unidad de acción).
"El acto es el presupuesto material que el Derecho penal desvalora por medio de
los tipos. 'Hecho' es lo desvalorado por el tipo penal (...) La noción de 'hecho'en
cuanto a unidad delictiva que usa nuestra ley penal (...)es el producto de la prohi-
bición que la leypenalmediante los tiposproyecta sobre la acción final" lg3.
Ilustra diciendo quealguien puede proponerse como acción final robar dinero
de una caja y luego violar un domicilio de paso para poder entrar a la casa donde
está la caja fuerte que violenta. Sostiene que: "Más allá de un acto final, óntica-
mente visto, existen 'varios hechos', y ello es así por una razón básica: el Derecho
penal, por vía de tipos penales, desvalora en forma autónoma diferentes momen-
tosdel acto final proyectadoal mundo por el autor" Ig4. Creemosque esossupues-
tos no desvirtúan la teoría de la unidad de acción, ya que, al margen del tipo, que

lS9 Pessoa, Concursodedelitos. t. l. p. 55.

lgO idem nota anterior, p. 54.
19' ídem nota 189, ps. 54y 55.
lg2 ídem nota 189, p. 14.
lg3 idem nota 189. ps. 56y 57; bastardillasen el original.
lg4 ídem nota 189, p. 56.
CONCURSO DE DELITOS

siempre será importante, las del ejemplo son dos accionesfinales a nivel óntico: la
de ingresar al domicilio y la de violentar la caja de seguridad; aun cuando las una
un fin ulterior. En el caso, lo típicamente desvalorado no es el fin ulterior, sino, in-
dependientemente de éste, el fin (los fines) de realizar cada acción final. Más pro-
piamente, lo desvalorado por los respectivos tipos es cada acción final voluntaria-
mente realizada, cualquiera queseael fin ulterior perseguido por ellas yaun cuan-
do ese fin ulterior sea único respecto de ambasaccionesvoluntariamenteejecuta-
das; o una de las accionesvoluntaria y finalmente realizada, sea además el medio
para ejecutar la otra constitutiva del fin últimodeun plan global. Cada hecho indi-
vidual no deja de ser un acto final, ónticamente visto y así desvalorado. Si ello no
fuera así, ninguna pluralidad de tipos podría multiplicar la delictuosidad de una
única conducta final.
Con ese punto de partida normativo busca el distinguido profesor correntino
elaborar una teoría de losconcursosqueexplique y distingasistemática y coheren-
temente no sólo entre el concurso ideal y el real, sino también del llamado concur-
so aparentedetiposy el delitocontinuado, sobre un esquema teórico queexplique
a cada uno de ellos como piezas de un sistema del cual forman partelg5.
Comienza explicando el fenómeno del concurso de tipos partiendo de lo que
llama "superposición de espaciostípicos", "ideaqueseconstruyea partir de la pre-
sencia deelementoscomunesen lasestructurasde lostipos penalesen concursoco-
mo consecuencia de proyectarse sobre la misma conducta. El concurso ideal y el
concurso real dedelitos se explican también en función de la forma, diferente, de
proyectarsesobre la conducta, a partir de la presencia deelementoscomunes o no
en los elementos que componen la estructura de los tipos (...) La calificación del
caso como concurso de tipos, concurso ideal o real dedelitos, es la resultante de la
diferenteforma devinculación entre sídelostipos penalesen juego. En síntesis, to-
dogiraen torno al fenómeno normativo; específicamente, todo seconstruyea par-
tirdel estudiode lostipos penales puestosen movimiento por unaconducta, sobre
la base del análisis de los elementos que componen dichos tipos penales. Las dife-
rentesformas de relación entre lostiposen función de suselementos estructurales
es lo que determina que estemos frente a un concurso de tipos, concurso ideal o
realdedelitos". Yaldelitocontinuado loconsideratambién "un fenómenode uni-
dad delictiva, a pesar de la pluralidad de actos, también por razones de carácter
normativo" Ig6.
Para la tesis comentada, el camino que conduce entonces al objetivo de distin-
guir losdistintossupuestosde unidad y pluralidad dedelitosconsisteen estudiarcó-
mo funcionan y se relacionan los tipos penales que se proyectan sobre la conducta

lg5 Pessoa, Concurso de delitos, t. 1, ps. 101 a 102,

196 ídem nota anterior, ps. 14a 15.
 CARLOS S. CARAMUTI

final desplegada por el autor. Para ello hay que investigar en primer lugar el poder
de absorción de las figuras, comparando luego el contenido de las mismas, lo que
permitirá determinar si sobre una conducta convergen o no prohibiciones repeti-
das, campoque correspondea la teoría del concursode tipos penales. Hay tiposque
están totalmente contenidosen otros, por la existencia deelementoscomunes, que
determina el fenómeno de inclusión de unos en otros (concurso de tipos).
En un momento posterior deben estudiarse entonces las relaciones entre deli-
tos que, sin tener relación de inclusión, convergen sobre una conducta, relevando
aspectos diferentes de ella, a veces con una mínima repetición de prohibición, de-
bido a que tienen ciertos elementoscomunes, y avecessin tal repetición de prohi-
bición, pues no los tienen. Este momento constituye el núcleo del problema de la
distinción entre concurso ideal (mínima repetición de prohibición) y concurso real
de delitos (ninguna repetición de prohibición). La unidad de hecho es la resultan-
te de una especial relación entre los tipos penales y la conducta sobre la que ellos
se proyectanlg7.
Para Pessoa: "El concurso ideal dedelitos se configura cuando una conducta (o
hecho, para emplear palabras de nuestra ley penal) encuadra efectivamente en
dos o más tipos penales" lg8. Podemos advertir entonces que aquíel autor identifi-
ca conducta con hecho, lo que en otras partes del texto niega.
Con respectoalconcurso rea1,expresaque "ya no hay un hecho con múltipleen-
cuadre típico" -como en el ideal o de tipos- sino "varios hechos independien-
tes" lg9, señalando que "loscasos quegeneran problemasde delimitación concep-
tual (...) son aquellos en los que la conducta presenta un múltiple encuadramien-
t o típico, o por lo menos, pone en movimiento varios tipos penales", surgiendo la
pregunta acerca de "cuál es la naturaleza de la relación que hay entre los tipos pe-
nalesen juego"200.Advertimos, por el modo de formular el interrogante, que pa-
ra él no existiría inconveniente cuando se vulnerara varias veces el mismo tipo. Es-
t o obedece a que soluciona el caso de pluralidad de resultadostípicos dolosos con-
siderándola como pluralidad de hechos independientes, aun cuando se produzcan
con una sola acción, con lo que descartaría el concurso ideal homogéneo. Sin em-
bargo, no da respuesta al caso de pluralidad de resultados culposos con la misma
conducta, en que el tipo vulnerado puede ser dos o másvecesel mismo.
En estos casos, el problema no puede ser solucionado por la forma de relación
entre los tipos, ya que se trata justamentedel mismo. Tampoco puede resolverseel
problema en el concurso real homógeneo, ya quesetrata también del mismo tipo,

lg7 Pessoa, Concursodedelitos, t. 1, ps. 58 y 59, y ps. 127 a 132.

lg8 ídem nota anterior, p. 102; bastardillasen el original.
lg9 ídem nota 197, p. 117.
200 ídem nota 197, p. 118.
CONCURSO DE DELITOS

es decir que la superposición de elementos típicos es completa de modo que sien-

do coherentes con el razonamiento, debiera dar lugar a unidad y no a pluralidad
de hechos. Ello demuestra, a nuestro criterio, que la expresión hechos indepen-
dientes en el art. 55 no tiene el alcance que Pessoa pretende.

Ello lo reconoce el propio ~essoacuando expresa201que hay dosclasesdesitua-

ciones paradigmáticas generadoras de concurso real:
1. Caso de conductas total y absolutamente independientes, en que hay una
categórica autonomía material e histórica de las acciones. Entonces es ine-
vitable hablar de "hechosindependientes", en palabrasde nuestra ley. Es la
hipótesisque seda, por ejemplo, si "Juan" un día mata a "Pedro" y al día si-
guiente comete un hurto en perjuicio de "Diego". Supuestos como los de
este modelo, está fuera de duda, constituyen concurso real y no presentan
problemas. Puede observarse, sin embargo, que, en este caso, nada tienen
que ver las relacionesentre los tipos.
En efecto, aunque fueren tipos que, cuando concurren sobre el mismo he-
cho determinan la aplicación de uno solo por su relación -homicidio sim-
ple y agravado-, se aplican ambos cuando los hechos son distintos, lo que
demuestra que no es un problema de relación entre los tipos -v. gr., si
"Juan" mata un día a "Pedro" (art. 79, Cód. Penal) y al día siguiente a su pa-
dre (art. 80, inc. l o del mismo Código) -.
2. Caso en que el hecho provoca efectivamente un múltiple encuadre típico.
La problematicidad "surge porqueel dato del efectivo múltiple encuadre es
nota común a tres categorías (...): al concurso de tipos penales, al concurso
ideal de delitos y al concurso real de delitos", por lo que entonces "surge la
necesidad de la pauta teórica que operará como herramienta idónea, fren-
t e a casosdeconducta con múltiple (...) encuadretípico, para decidir cuán-
do estamos frente a un concurso de tipos (lo que lleva a la aplicación, mu-
chasveces, del tipo de pena menor), o frente a un concurso ideal de delitos
(loquesignifica inevitablementeaplicar el tipode pena mayor ...-art. 54-
) o a un concurso real de delitos (lo quesignifica aplicar al hecho todos los ti-
pos penales-art. SS-)" 202.

Pero, a nuestro criterio, el autor incurre aquí en un error conceptual, ya que la

existencia de un hecho o una conducta esajena al concurso real. Consideramos res-
petuosamenteque aquí hay una confusión de Pessoa, ya que hecho, por un lado, y
encuadramientos (caer bajo una0 mássancionespenalesen lostérminosde la ley),

201 Pessoa, Concurso de delitos, t. l. p. 119.

202 ídem nota anterior, ps. 119 y 120.
 CARLOS S. CARAMUTI

por otro, se encuentran en dos niveles diferentes (óntico y normativo, respectiva-

mente), de modo que no puede resolverseel uno por el otro. Lo normativo deter-
mina unidad de delito, aunque haya dos o más hechos, cuando estos son desvalo-
rados unitariamente, pero no puede determinar unidad de hecho allídonde haya
pluralidad de ellos ni, viceversa, pluralidad de hechos donde haya sólo uno indivi-
sible; no debe encontrarse pluralidad de delitos donde haya un único hecho ines-
cindible.
El error conceptual señalado se refleja cuando Pessoa expresa que, desde su
punto de vista, hay concurso real de delitos cuando sobre un hecho convergen
efectivamentevarios tipos penales que funcionan con las modalidades que enun-
ciazo3.Y,a nuestro criterio, la confusión esgrave por cuanto, aun cuando él no iden-
tifica hecho con conducta, no puede pasarse por alto que el art. 54 del Cód. Penal
expresa que: "Cuando un hecho cayere bajo másde una sanción penal, seaplicará
solamente la que fijare pena mayor", esto esque para la ley hay un solo delito. Con
ello no resulta posibleadmitir, delegelata, la elaboradae inteligenteteoría de Pes-
soa. Su construcción es en este aspecto, a mi criterio, contra legem.
La distinción entre concurso ideal y concurso real dedelitos se construye, en su
opinión, de la siguienteforma: "en loscasosdeconcursoideal lostipos penalesque
convergen sobreel hecho tienen entresí una especial conexión de comunidad típi-
ca, (...) poseen ciertos elementos comunes, que hacen que los mismos funcionen
comocírculossecantes;por ejemplo, en el casodefalsa denuncia y calumnia, el da-
t o de la afirmación falsa es el dato común (superposición de espacios típi~os)"~".
"En cambio, en el concurso real (...)existen varioshechosindependientes, porque
sobre el hecho convergen tipos penales que toman, cada uno de ellos, aspectos di-
ferentes del mismo, sin que exista entre los tipos la menor conexión de superposi-
ción o comunidad deelementos en sus respectivos espaciostípicos(... no son círcu-
los secantes sino ... independientes), lo que evita que haya repetición de prohibi-
ción deciertosdatosdel hecho cuando ellosse proyectan o convergen sobre el mis-
mo"205,es decir que "los tipos penales no tienen entre sí esa conexión de comuni-
dad típica, y funcionan como círculos independientes, por ejemplo, en el caso del
daño y la amenaza", realizados en el mismo contexto de acción (caso "Mariño",
que luego veremos206),pues "los tipos toman aspectos diferentes" del aconteci-
miento, "o en el caso del daño y lesiones"207.Obsérvese que, en la misma frase el

203 Pessoa. Concurso dedelitos, t. l. p. 121

204 ídem nota anterior, p. 131.
205 ídem nota 203, p. 126.
206 Véase infra, ap.]].
207 ídem nota 203, p. 131.
CONCURSO DE DELITOS

autor se refiere contradictoriamentea "e1hecho"sobre el queconvergen variosti-

pos, por lo que existirían varios hechos, o sea que esa convergencia transformaría
un hecho en varios. Debemos aclarar que las cursivasdel texto transcripto nos per-
tenecen y fueron puestas para resaltar la contradicción apuntada.
Para fundar la tesis predominantemente normativa que hemos explicado, Pes-
soa menciona losinconvenientesqueencuentraen la teoría dela unidad deacción
destacando dos tipos de situaciones que pondrían de manifiesto su ineficacia con-
ceptual.
Señala, por un lado, que: "No se puede edificar la unidad de acción, desde el
punto devista óntico, si noessobrela ideade la finalidad de la misma" (coincidiría
en ello con la posición de Arce Aggeo). Partiendo de esa base destaca que, si al-
guien se propone como fin heredar a su padre y para ello mata a sus dos hermanos
en distintas ocasiones y suprime un testamento, "sería muy difícil justificar una
'unidad' delictiva", pese a la unidad final de acción, "cuando es indiscutible que
existen dos homicidios y una supresión de documento", siendo "evidente que la
acción final desplegada por el autor está siendo valorada en distintos momentos
por los tipos penales"208.
Creo que esa crítica parte del error de considerar la unidad final tomando en
cuenta el fin últimoo mediato perseguido, cuando loquedebe analizarsees lavo-
luntad final de realizar la acción misma. En el ejemplo, se trata en realidad de dos
accionesfinales de homicidio y una acción final de supresión dedocumento. En los
primeroscasos(homicidios), sedisparóvoluntariamenteel arma para matara uno,
seembistióvoluntariamenteconel automóvil para matar alotro. En el segundoca-
so (supresiónde documento), se prendió el fuego para destruir voluntariamenteel
testamento. Pero haytresaccionesfinalesque ademássonvaloradas independien-
temente por los respectivos tiposen que cada una encuadra (arts. 79, en dosopor-
tunidades, y 294, Cód. Penal). El fin de matar a cada hermano da unidad indepen-
dienteacadaconducta homicidadirigidaa matara cada hermano, con prescinden-
cia del fin último o posterior perseguido con dichas conductas homicidas. El tipo
penal (factor normativo) desvalora unitariamente cada conducta final. Lo que no
puede hacer es desvalorar doblemente un único movimiento voluntario o una ac-
ción final (constituida por pluralidad de movimientosvoluntarios), dotada de uni-
dad de sentido por una decisión y plan común. Pero el hecho de que haya un plan
común mayor no quita unidad autónoma al plan intermedio, que puede tener in-
dividualidad, unidad en sí, con independencia de los fines ulteriores perseguidos.
Lo importante es si el tipo valora (desvalora) unitariamente o en forma indepen-
diente conductasvoluntarias que reúnen en sí la cualidad de responder a una de-
cisión o plan también comunes. Como vemos, el factor normativo es importante,

208 Pessoa, Concurso de delitos, t. l. p. 55.

 CARLOS S. CARAMUTI

pero no hasta el punto de reducir a él o a las relaciones entre los tipos toda la pro-
blemática de la unidad o pluralidad dedelitos.
La otra hipótesis que pondría en crisis, para Pessoa, la teoría de la unidad de ac-
ción, "sería que aunque el autor se proponga la muerte de los dos hermanos con
un solo acto, no se puede negar que hay dos delitos", es decir, el polémico caso de
la pluralidad de resultadoscon una única acción. Sin embargo, admite queesta hi-
pótesis es discutible209y no explica el autor por qué habría dos conductas, desde
que, aun cuando persiga dos fines inmediatos distintos y, eventualmente, un solo
fin mediato, hay un solo movimientooactocorporalvoluntario.Anuestrocriterio,
aun haciendo jugar el factor normativo (tipo penal), no se puededecir queel suje-
t o mata a otro y a otro, independientemente o mediantedos hechos independien-
tes, sino que mata a otros en un solo o único hecho o acción. Es decir que la única
conducta encuadra dos veces en el mismo tipo de homicidio (art. 79), pero sigue
siendo una conducta única y, por ello, no pueden ser dos los delitos.
En síntesis, comovaloraciónfinaI de la original tesisde Pessoa, lo decisivo nonos
parece la relación entre los tipos, sino la relación del hecho o los hechos concretos
con cada uno de los tipos o con el mismo tipo. A diferencia del concurso aparente
de tipos, ni el concurso real ni el concurso ideal pueden determinarse sobre la base
de la relación abstracta entre los tipos, con independencia del hecho o los hechos
concretos ejecutados.
comodice Avila, laexistencia detramosdeacción que puedan ser objetodeuna
clasificación común depende de la forma como se ha ejecutado el hecho concreto.
No toda violación es una exhibición obscena, ni viceversa, pero si el acceso carnal
violento se lleva a cabo en sitio público satisfará las exigencias de los dos tipos pe-
nales2'0. En cambio la relación entrelostiposde homicidiosimpley homicidiocali-
ficado por el vínculo, caso típico de concurso aparente de tipos, no depende de la
forma en que se ha ejecutado la conducta concreta, sino que puede determinarse
estudiando abstractamente los respectivos tipos.
A pesar de que Pessoa afirma que la comparación y relación entre los tipos de-
be hacerse en su proyección a los hechos concretos juzgados, se observa que la
comparación del ejemplo entre la calumnia y la falsa denuncia esefectuada en abs-
tracto, lo que es incompatible con el concurso ideal, cuya presencia solo puede de-
terminarse en relación a hechos o conductas concretas. Es que hablar de poder de
absorción delostipos, desu contenido0 desuperposición total (concurso de tipos)
o parcial (concurso ideal) deespaciostípicos, supone un análisisabstractode las res-
pectivasfiguras. Y sólo el concurso de tipos puede estudiarse desde esta perspecti-

209 Pessoa. Concurso de delitos, t. l. p. 56.

210 Peñaranda Ramos, Concurso de leyes, errory participaciónen el delito. ps. 393 y 394.
CONCURSO DE DELITOS

va. Losconcursosideal y real deben, al contrario, merituarse en concreto. Desde es-

ta perspectiva la relación entre los tipos proyectada sobreconductas concretas, va-
riará conforme a sus circunstancias.
Así, si pensamosen laviolación y lasexhibicionesobcenas, clásico ejemplo a cu-
yo respecto coincide la doctrina en observar concurso ideal, la superposición típica
puede ser total o parcial, según la violación tenga lugar íntegramente en un lugar
público, o comience en un sitio privado y concluya en uno público, como conse-
cuencia del intento de huida de la víctima u otras circunstancias. La teoría de Pes-
soa tendría que admitir que en el primer caso habría concurso de normas, pues,
proyectadas las mismas sobre el hecho concreto, la superposición típica es total.

kJ Nuestra opinión. Unidad de conducta. Superposición total oparcial

de acciones concretas en su encuadre múltiple

Ha llegadoel momentodefijar nuestra posición, laque hemosvenido insinuan-

do al realizar algunas evaluacionesy comentarioscríticos a medida que desarrollá-
bamos las distintas teorías.
Decididamente y sin desmedro del aporte del factor normativo, participamos
de la teoría de la unidaddeacción,a la que preferimos llamar "de la unidad decon-
ducta", para no confundirla con su aspecto meramente externo u objetivo, es de-
cir con la acción entendida como el mero acto corporal o acción en sentido subjeti-
vo material (en palabras de Nuñez), como la concebían lasversionesoriginarias de
esta teoría. La acción o conducta, base sobre la cual se construye la teoría del con-
cursoy de la unidad o pluralidad dedelitos, no puede ser, en nuestra opinión, otra
que la que constituyeel primer elemento o nivel analítico del concepto dogmático
del delito2". Si el delito es una acción (o conducta), típica, antijurídica y culpable,
habrá un delito cuando estemos frente a una conducta que reúna esos caracteres,
y varios delitos, cuando sean varias las acciones típicas, antijurídicas y culpables. Es
decir que, si no hay al menos dos acciones, completas en sus elementos, no podrá
haberdosdelitos, por más finesquese persigan con ella, resultadosque produzca
y encuadres típicos que presente.

211 AparentementeencontradeestaopiniónChoclánMontalvo,Eldelitocontinuado,ps.88
y 89: "...debe buscarse un concepto autónomo de acción que sirva como base para la configura-
ción del concurso. para determinar la unidad o pluralidad de su sustrato, que será independiente
del que se utilice en la teoría general del delito (...) aquí (...) setrata de determinar cuando los di-
versosfragmentos en que sedescompone un comportamiento humano pueden ser contemplados
porel derecho penal, nodesdeel puntodevista desu relevancia,sinodesu unidadvalorativa". Sin
embargo, esta opinión parece contradecirsecon lo afirmado poreste autor en ps. 63 y 64-véase
nota 6-, en cuantoa que nose puedemanejarun conceptodel delitoen lateoría del concursoque
seaparte del conceptodogmáticodel mismo.
 CARLOS S. CARAMUTI

Esto es así porque, como dice Maurach, lo que se deben contar son acciones an-
tinormativas dañosas de bienes jurídicos que estén descriptas por un tipo penal y
que hayan sido cometidasantijurídica y ~ u l p a b l e m e n t e ~ ~ ~ .
Entendemos la conducta como hecho humanovoluntarioque, aunque inescin-
dible a nivel real, se integra, a nivel analítico, con un aspecto externo u objetivo
(corporal) y uno interno osubjetivo (volitivo). El aspectoexterno u objetivo locons-
tituyen el o losmovimientoscorporalesa travésde loscualessemanifiesta exterior-
mente lavoluntad del hombre, con independencia del resultado, queacompaña a
la acción y puede servir para identificarla, pero que no la integra. El aspecto inter-
no o subjetivo es la voluntad final que dirige la actuación externa. Cuando habla-
mosdevoluntadfinal nosreferimosa lavoluntad de realizar el hechoexternocon-
creto que se lleva a cabo, con independencia de los fines ulteriores que se propon-
ga o persiga el sujeto. Por ejemplo, en el hecho de matar a otro, la voluntad final
que nos interesa respecto de esa conducta, es la de matar, con independencia de
que, con ello, el sujeto activo se proponga cobrar un seguro, percibir la promesa
económica de un tercero o una herencia, satisfacer un deseo de venganza o elimi-
nar a un adversario profesional, empresario o de cualquier otra índole (o simultá-
neamente todaso algunasdeesas metas); sin perjuicio de queesos fines ulteriores
puedan determinar un encuadre típico distinto o aun plural de la conducta.
Así, cada manifestación humana externa querida en cuanto tal constituirá una
conducta, aunquecon todasellas se persiga un mismo fin ulterior conformeal cual
se las pueda describir unitariamente.
Cuando el hombre actúa de manera voluntaria lo hace siempre persiguiendo
determinadofin ofines. La apreciacióndeesosfinesessiempre relevante para des-
cribir e individualizar la conducta de que setrata. Esa actuación final rara vez seex-
presa por medio de un movimiento corporal único; generalmente se hacea través
de un conjunto de ellos, al que el factor final otorga sentido, permitiendodescribir
la conducta ejecutada. Ese factor final posibilita unificar movimientos corporales
plurales que, sin él, aparecen como aislados y carentes de sentido. Así, cuando al-
guien se propone matar a otro puede hacerlo con un único movimiento, por ejem-
plo, empujando aalguien que yaestá, a su lado, juntoal precipicio. Pero lo másco-
mún es que deba perseguirlo hasta ese lugar, impedirle la huida y recién arrojarlo
al vacío. El fin de matar unifica esa pluralidad de movimientos, permitiéndonos
describir la conducta como la acción de matar a otro. Comovemos, el factor final o
aspecto subjetivo de la conducta (al que Zaffaroni llama unidad de plan o resolu-
ción) puede reducir a unidad un conjunto de movimientos corporales.
Pero también, contrariamente, un único movimiento determina la unidad de
conducta aun cuando con él se persigan diversosfines. Es decir que una multiplici-

212 Maurach -Gosel -Zipf, Derecho penal. Parte general, t. II, p. 516.
CONCURSO DE DELITOS

dad de fines perseguidos no puede multiplicar el número de conductas si cada fin

no tiene un correlativo aspecto externo independiente. Y debemos aclarar que
cuando nos referimos al aspecto externo aludimos al movimiento corporal y no al
resultado que, comomodificacióndel mundo externo no integra la conducta, aun-
que pueda servir para describirla. En esto coincidimos con Zaffaroni en que cuan-
do el movimiento es único no hay discusión posible, porque sólo puede haber una
única acción y un único delito2I3.
Como dijimos al cuestionar el criterio excesivamente subjetivista de la origina-
ria concepción de Arce Aggeo, compartimos con él en que parece claro que la plu-
ralidad del aspecto objetivo, en el sentido de pluralidad de movimientos, por síso-
la no podrá dar lugar a pluralidad de delitos. Pero pensamos que también ocurre,
en sentido inverso, que, si el elemento objetivo es único, la pluralidad del aspecto
subjetivo (voluntad final) no podrá multiplicar laconducta ni el númerodedelitos,
asícomo tampoco podrá multiplicarlo el número de tiposen que dicho comporta-
miento encuadre. Asícomo para que haya una conducta deben coexistir un aspec-
t o objetivo y uno subjetivo, para que haya dos conductas -y la consiguiente posi-
bilidad de dosdelitos- deben existir dosaspectosobjetivoscon sus respectivos re-
ferentes subjetivos, es decir dos conductas completas.
Podría objetarsea nuestra tesisque la misma no sería aplicable a losdelitoscul-
posos, ya que en ellos el autor no tiene intención de causar el resultado, sino que el
mismo obedeceal carácter imprudente, negligente0 imperitode la conducta, por
lo que a esas conductas les faltaría el elemento subjetivo o "factor final". Sin em-
bargo, la circunstancia de que el fin del autor no se dirija al resultado no hace que
su conducta dejede ser voluntaria. En este caso, la voluntad final sedirige a la rea-
lización del comportamiento violatorio del deber de cuidado, peligroso para el
bien jurídico protegido (por ejemplo, lavoluntad final deconducir el vehículoa al-
ta velocidad). Lo que sucede es que en los tipos culposos la descripción de la con-
ducta nose realizadel mismo modo queen losdolosos. No se ladescribeprohibién-
dola por el fin perseguido (tiposdolosos), sino porque el modo de llevar a cabo un
fin, que puedeen sí ser lícito, implica un comportamiento violatorio del deber ob-
jetivo de cuidado, tema éste que excede el marco de este estudio, pero que desta-
ca la importancia del factor normativo.
Es que, como no estamos hablando simplementede unidad y pluralidaddecon-
ductas, sinode unidad y pluralidad dedelitos, pareceobvio que no nos interesarán
todas las conductas, sino únicamente las típicas (pues sólo éstas son delito). Y aquí
sí adquiere relevancia el aspecto normativo, ya que se trata de saber si el Derecho
prohíbe todosesosmovimientosvoluntarioscomo una unidad desvalorada osi los

213 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. IV. p. 530; Zaffaroni -Alagia - Slo.

kar, Derecho penal. Parte general. p. 822.

 CARLOS S. CARAMUTI

hace materia de un desvalor unitario a unos y de otro desvalor unitario indepen-

dientea otros, es decir si desvalora a cada uno de ellos como unidad, con la aclara-
ción de que, para que pueda afirmarse la desvaloración independiente de cada
uno de esos movimientos o conjunto de ellos, es necesario que, más allá de la exis-
tencia de un plan o decisión común, cada movimiento o conjunto de ellos haya si-
do querido como tal. O sea, tienen que haber sido realizadosvoluntariamente.
Cuando analizamos la conducta o conductas necesitamos describirlas y en esa
descripciónjuega un papel fundamental el verbo, el que, avecesy sólo aveces, su-
poneo incluye un resultado. Esa través de ese verbo que describimos la conducta.
Peroesa descripción nocrea la conducta, sino que la individualizao identificaa tra-
vés del lenguaje, para permitir la comunicación entre los hombres y saber de qué
conducta estamos hablando. Para saber si una conducta responde a la descripción
son importantes tanto el aspecto objetivo (movimientos corporales) como el sub-
jetivo (fin). Y, aveces, también el resultado.
La descripción de la conducta puede ser abstracta o concreta. La primera se ha-
ce estableciendo una hipótesis general que puede comprender múltiples supues-
tos concretos que a ella se adecuen. Esa clase de descripción es la que hacen los ti-
pos penalescuando, por ejemplo, amenazan con pena al que matarea otro (art. 79,
Cód. Penal), al que defraudare a otro mediante ardid o engaño (art. 172) o ven-
diéndole como propia una cosa ajena (art. 173, inc. go), al que usare un documen-
t o falso (art. 296) o, en el ámbito de los delitos culposos, al que causare a otro la
muerte por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo
(art. 84). En esta modalidad se describe una conducta que todavía no existe a nivel
real.
La descripción concreta, en cambio, se refiere a un hecho real, acontecido histó-
ricamente, como, por ejemplo, cuandodecimosque "Juan" matóa "Pedro" con un
golpe de hacha mientras dormía; que "Pedro" engañó a "José" vendiéndole una
cosa determinada que le hizo creer suya presentándole un documento falso ema-
nado del anterior propietario, que así lo acreditaba; que "Juan", conduciendo su
vehículo a excesiva velocidad no pudo detener la marcha y atropelló a un peatón
que cruzaba por la senda peatonal, causándole la muerte, etcétera. La descripción
concreta puede ser más o menos esquemática o amplia, conforme incluyamos más
circunstancias de tiempo, lugar, medio y modo. Esta descripción permite estable-
cer si la conducta concreta se adecua a la hipótesis prevista por la descripción abs-
tracta (el tipo penal); o a varias. Cuando esa adecuación existe podremos decir que
estamosfrentea una acción típica que, si satisface losdemás requisitosdogmáticos
(antijuridicidad y culpabilidad), será un delito. Por eso, si bien coincidim& con ~ r -
ce Aggeoen que, a nivel de la teoría concursal -esdecir, al preguntar no si hay con-
ducta, sino si hay más de una conducta-, la prohibición (ámbito típico) será rele-
vante de manera relaciona1-esto es, que se debe elaborar la teoría concursal so-
bre la base del análisis de la relación existente entre la conducta y el encuadre co-
CONCURSO DE DELITOS

rrespondiente2I4-, no concordamos en que ese análisis relaciona1se termine ha-

ciendo entre el tipo y el factor final, prescindiendo del aspecto objetivo o corporal
de la conducta215.Por el contrario, estimamos quedebe realizarsesobrelaconduc-
ta íntegra, tomando en cuenta ambos aspectos conjuntamente pues asíexisten en
la realidad y su separación es sólo analítica.
Vemos entonces que, para que podamos hablar de unidad de delito, debemos
hacer referencia a un aspecto objetivo o externo (corporal), a un aspecto subjetivo
ofinal y a un aspecto normativio tipo (en realidad,adecuación típica). Si "Juan"
dispara o golpea con un hacha a "Pedro" y lo mata voluntariamente, tenemos un
comportamiento externo de disparar el arma o asestar un hachazo causando la
muerte, la voluntad final de matar y el tipo del art. 79, que reprime al que matare
a otro y en el cual encuadra la conducta (delitosimplede homicidio). Si "Pedro" de-
frauda a "José" haciéndole creer mediante un documento falso que la cosa que le
vende y por la cual éste paga el precio es suya, tenemos un comportamiento exter-
no deexhibir el documento y recibir el precio, unavoluntad final dedefraudar ob-
teniendo el pago del precio mediante tal exhibición y los tipos penales de los arts.
173, inc. 9", que reprime al quevendiera como propios bienes ajenos (y desplaza al
art. 172 por relación deespecialidad), y 296,quereprimeal que usare un documen-
t o falso. Existe aquíconcurso aparente de tipos entre el art. 172y el 173, inc. 9"que
lo desplaza y concurso ideal entre éste y el art. 296. Si "Juan", conduciendo su ve-
hículo a alta velocidad, causa la muerte a "Pedro", tenemos un comportamiento
externode conducir deese modoel vehículo, unavoluntad final deasí hacerloy el
tipo penal del art. 84 del Cód.Pena1, que reprime al que causare la muerte por su
imprudencia, negligencia, etcétera. Si además lesiona a "Clemente", concurre ide-
almentecon él el tipo penal del art. 94. El factor normativo nos interesa porque nos
permite conocer si la conducta concreta, real, encuadra en una o más prohibicio-
nes penales, es decir, en la descripción abstracta de la conducta prohibida bajo
amenaza de pena; o en varias.
En idénticosentido, para que haya pluralidad de delitostodosesosfactores (ob-
jetivo, final y normativo) deben ser plurales. No bastará la pluralidad deactuacio-
nesexternas, ni la defines, ni la de adecuacionestípicas, para que haya pluralidad
de delitos.
Todosesosfactoresdeben ser plurales o repetidos. Si efectuamos dos disparos
o más, o propinamosvarios golpes de hacha para matar a una persona, la plurali-
dad de disparos o de hachazos (pluralidad de aspecto objetivo) no multiplicará
por sí sola la conducta ni el delito. Si arrojamos una bomba para matar a dos per-
sonas, la pluralidad de fines (pluralidad de aspecto subjetivo) no multiplicará la

214 Arce Aggeo. Concurso de delitosen materia penal, ps. 33 y 34.

215 ídem nota anterior, p. 43.
 CARLOS S. CARAMUTI

conducta ni el delito. Si con la misma bomba matamos a uno, lesionamos grave-

menteaotroy dañamosel automóvil en queseconducían, la pluralidad deencua-
dres típicos (arts. 79,90 y 183, Cód. Penal -pluralidad de factor normativo-) no
multiplica el número de conductas ni de delitos. Tampoco lo multiplica la plurali-
dad de resultados materiales, los que sólo podrán multiplicar el encuadre típico
de la única conducta si la producción del resultado esexigencia del tipo. Lo mismo
ocurrirá si con la misma conducta imprudente de conducir a alta velocidad atro-
pellamosy causamos la muertea dos peatonesy lesionamosa un tercero, mientras
cruzaban la calle. La pluralidad de resultados materiales y de encuadres típicos
(arts. 84 y 94, Cód. Penal) no multiplica las conductas imprudentes ni los delitos
culposos. En el ejemplo de la defraudación de "Pedro" a "José", la circunstancia
deque laconductade "Pedro" encuadretantoen el art. 173, inc. 9"comoen el art.
296 del Cód. Penal no multiplica la conducta ni el delito. Seguimos estando fren-
t e a una única conducta y a un único delito. Sin perjuicio que, al caer aquélla bajo
másde una sanción penal, estamosfrentea un concurso ideal que torna aplicable
el art. 54del Código Penal.
Comovemos, si exigimos la concurrencia de todos los elementos (objetivo, sub-
jetivo y normativo) para que haya unidad, no podemos luego centrar en o hacer
depender de uno solo de ellos la pluralidad. Entendemosque esto nos coloca en el
centro del problema en torno del cual a las discrepancias entre teorías se agregan
las discrepancias en los resultados de la aplicación de cada una de ellas. Es que no
es lo mismo exigir determinados elementos para que exista unidad, que exigirlos
para que haya pluralidad, esdecir, para cada unidad. Si decimosque para determi-
nar la unidad se requieren losaspectosobjetivo (exterioridad), subjetivo (voluntad
final) y normativo (el tipo o la adecuación típica) de la conducta, podríamos inter-
pretarque bastaráqueunosea plural (quenosea único) para afirmar la pluralidad
dedelitos. Peroello encierra una contradicción, porque, para que haya másde uno,
cada unidad debe estar completa, tieneque haber, al menos, dos unidadescomple-
tas. Una unidad y media noson dos unidades, ya que unidad es "la propiedad de
todo ser, en virtud de la cual no puede dividirse sin que su esencia se destruya o al-
tere" y pluralidad es la "calidad de ser más de uno".
Así, si un hombre supone un cuerpo, dos extremidades superiores, dos inferio-
res y una cabeza, para más de un hombre tendremos que tener otro sujeto inde-
pendiente, esto es, dos sujetos con un cuerpo, dosextremidades inferiores, dos su-
periores y una cabeza cada uno. Pero la circunstancia excepcionalde que un hom-
bre tenga dos pares de extremidades superiores no significa que haya dos hom-
bres. N i un hombre completo y dos extremidades amputadas a otro constituyen
dos hombres. De igual modo, para que haya más de un delito, debe haber más de
una conducta con todossus elementosy repercusionest$icas independientes, es-
to esdoscomportamientosexternos, respondiendoa dos finalidadespropias (aun-
que haya un fin último común) y encuadrando cada una, independientemente, en
CONCURSO DE DELITOS

distintasprohibicioneso en la mismaprohibición. Esto es, dosacciones t$icas. Plu-

ralidad no essimplementemásdeuno (dosfinesy dostiposcon un movimiento cor-
poral o dos movimientoscorporales y dos tiposo lesionesjurídicascon una sola re-
solución final); esdecir no es unoy fracción, sino, al menos, dosveces uno (dos mo-
vimientos corporales o conjunto de ellos, que responden a dos fines específicos y
producen dos lesiones jurídicas independientes del mismo o de distinto tipo; dos
conductas típicas). Basta que cualquiera de esos aspectos sea único (un solo movi-
mientocorporal, un solo fin o resolución final, una sola lesiónjurídica) paraqueno
pueda haber pluralidad de delitos sino un único delito, con la aclaración de que el
factor final nose refiereal fin último, sino a lavoluntad final inmediata de realizar
la concreta conducta corporal externa, siempre queella sea jurídicamente prohibi-
da por lesiva, aun cuandoesa prohibición sea plural por lesiva (dañosa o peligrosa)
a más de un bien jurídico.
En cambio para algunos autores podría haber pluralidad de delitos a pesar de
no haberdosconductascompletas, independientemente típicas. El error parte, se-
gún los casos, de confundir conducta con finalidad o hecho con resultado, o de
asignar demasiada relevancia al factortípico. Una cosa esquetoda conducta seafi-
nal y otra cosa que el número de finalidades con que se actúe multiplique por sí so-
lo la conducta. Una cosa es que toda conducta produzca un resultado, que puede
ser relevante a nivel típico, y otra, distinta, que la pluralidad de resultados, por la
circunstancia de ser éstos queridos, multiplique por sí sola el número de conductas
odedelitos. Unaconductacondoscalificacionesjurídicassiguesiendounaconduc-
ta y un delito aunque la calificaciones delictuosas sean dos, así como un hombre
que tuviera dos cabezas seguiría siendo un hombre -aun monstruoso- y no dos,
y así como un caballo blanco y de carreras sigue siendo un caballo y no dos aunque
sean dos las cualidades que prediquemos de él, en el perenne ejemplo de Mezger;
y una mujer, inteligente y bonita, sigue siendo una mujer y nadie podrá acusar de
bígamo a su esposo.
-

En lenguaje común resulta difícil afirmar que quien tiene acceso carnal violen-
t o en la plaza pública realiza dosaccioneso quesetrata devarios hechos.
Tampoco resulta convincente sostener que quien coloca una bomba en un
avión para que estalle durante el vuelo, caiga la nave y mueran todos los pasajeros
(dos, cien o doscientos) realiza varias conductas o que estamos ante varios hechos.
Setrata, a nuestro criterio, de una conducta (más grave sin duda, pero una conduc-
ta) que encuadra varias veces en el mismo tipo penal o en varios tipos, ya que pue-
de ocurrir que respecto de alguna víctima concurra una circunstancia agravante
(por ejemplo, si enel avión viaja el cónyuge del autor). Por ello es posiblegue exis-
ta concurso ideal entre tipos que habitualmenteconcurren en forma sólo aparen-
te, lo que demuestra que la sola modalidad de relación entre las figuras o tipos no
permite siempre distinguir el concurso aparente del concurso ideal, como afirma
Pessoa.
 CARLOS S. CARAMUTI

Los cuestionamientos de justicia material que estos casos límite pueden plante-
ar, ya que se trata generalmente de hechos más graves tanto desde la perspectiva
del grado de injusto como de la culpabilidad, deben solucionarse a nivel político
criminal, previendo tipos específicos agravados por el número devíctimas; o en el
ámbito de la graduación de la pena dentro de los márgenesde la escala penal, te-
niendo especialmente en cuenta como agravante la extensión del daño causado
(art.41, inc. lo,Cód. Penal). La exigencia mínima de requerir la multiplicidad deto-
dos los factores estudiados (movimiento corporal, voluntad final y encuadre típi-
co), no implica que tal multiplicidad determine automáticamente pluralidad de de-
litos. Creemosquecuando se trata de la lesión plural del mismo bien jurídico que no
sea altamente personal, aunque pertenezcan a distintostitulares, el contexto tém-
poro espacial puede operar como correctivo, si permita apreciar que, a pesar de la
pluralida de conductas, las repercusiones típicas no son independientes, sino úni-
co el encuadre típico. Esto sucede, por ejemplo, si un sujeto asciende a un vehículo
colectivoy seapodera de las pertenenciasdel chofer y devarios pasajeros. Aeste res-
Decto la teoría de la unidad natural de acción nodeia deconstituir unavaliosoele-
mento auxiliar de valoración si no del número de acciones o conductas, al menos
de su independencia valorativa.

1 - Significado de la expresión «hecho» en el art. 54

del Código Penal

Como puede advertirse, en nuestra opinión, la expresión "hecho", del art. 54

del Cód. Penal significa conducta, con todossuselementos.
Ya hemos visto que conducta no se identifica con movimiento y que general-
mente aquélla se ejecuta a través de varios movimientos. Si todos esos movimien-
tos corporales voluntarios constitutivos de una única conducta encuadran en plu-
ralidad de tipos, sin duda habrá concurso ideal en lostérminosdel art. 54. Por ejem-
plo, cuando una persona fuerza a otra a tener acceso carnal en la plaza pública, el
conjuntode movimientoscorporalesque constituyen la única conductaencuentra
encuadre en dos tipos (arts. 119 y 129). Lo mismo sucederá si un único movimiento
voluntario encuadra dosveces en el mismo tipo, como en el caso de quien arroja la
bomba que mata a dos personas. Esa única conducta encuadra dosveces en el tipo
del art. 79 del Cód. Penal. Hay pluralidad de lesionesjurídicaso de infracciones pe-
nales, pero no de delitos.

2 - Problemática particular en caso de delitos

de acción privada

Una problemática particular se presenta también cuando la conducta única le-

siona variasveces el mismo tipo, produciendo la lesión a bienes jurídicos de distin-
tas personas, y se trata de un delito de acción privada.
CONCURSO DE DELITOS

Porejemplo,A, dirigiéndoseaBy a C, lesdice "Ustedesson unosmaricones". No

puede dudarse de que se trata de un hecho único (una única conducta) que lesio-
na dos veces el mismo tipo penal (art. 110, Cód. Penal). La solución jurídica sustan-
cial aplicable es la del art. 54citado.
Pero en nuestro Código Penal el delito de injurias es deacción privada (art. 73),
por lo que el proceso penal debe ser instado e impulsado por la víctima del delito
actuando en carácter de querellante. Puede suceder que así lo haga uno de los
ofendidos por el delito y que, tramitado el proceso, se dicte sentencia, condenato-
ria o absolutoria, por el delito cometido en perjuicio del querellante. Una vez ocu-
rrido esto, el otro ofendido por el delito no podría promover una nueva querella,
aun cuando la acción penal no estuviera prescripta, por cuanto, tratándose de un
hecho único, el autor no podría ser perseguido dosveces por el mismo, conforme
al principio non bis in idem, de raigambre constitucional expresa a partir de la in-
corporación de los tratados internacionales de derechos humanos a nuestra Cons-
titución Nacional (art. 75, inc. 22, Const. Nacional, conc. arts. 8O.4, Convención
Americana sobre Derechos Humanosy 14.7, Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos).
La seria dificultad procesal que encierra la cuestión no puede alterar la natura-
leza única del hecho. Entendemosque una solución plausible sería que loscódigos
procesales previeran, para estos casos, la notificación a los otros potenciales ofen-
didos por el delito, a fin de que, previa información sobre sus derechos y sobre las
consecuenciasde su inacción, expresen si desean adherir a la querella, la quedebe-
rá tramitar en un único proceso. Aun en defecto de normativa expresa los tribuna-
les competentes podrían ordenar esa notificación para salvaguardar los derechos
de las eventuales víctimas. Si se hubieran iniciado más de un proceso por el mismo
hecho, estos deberían acumularse.

3 - Superposición parcial de conductas

en más de un tipo penal

Otro problema se planteará cuandode una conducta que seejecuta a travésde

varios movimientos corporales sólo una parte o fracción parcial de la conducta to-
tal encuadreen másde un tipo penal. Aeste respecto, paraque haya unidad dede-
lito (concurso ideal) basta el plural encuadramientodeesa parteo fracción parcial
de la conducta total. Dice Sandro216,citando a Welzel, que "existe concurso ideal
cuando por lo menos una acción parcial de ejecución del tipo objetivo de diversos
delitos, es idéntica. Decisiva es la identidad (absoluta o parcial) en el tipo objetivo
(coincidencia o interferencia en el tipo objetivo)"; debe precisarse, sin embargo,
que esa interferencia ocoincidenciaocurre no en lasdescripcionesabstractasde los

216 Sandro, El virtual oscurantismo del concurso de delitos, LL. 1998-8-792.

 CARLOS S. CARAMUTI

respectivostipos (lo quedaría Iugaraconcursodetipos), sinoentrelaconducta real

y aquellas descripciones. Debe tenerse en cuenta que en loscasosdeconcurso ide-
al (adiferenciade los de concurso aparente de leyes) la superposición no se advier-
te a nivel abstracto de los tipos, sino que sólo la conducta concreta da lugar a la in-
terferencia o concurrencia de tipos.
¿Porqué razón la superposición (parcial) de la conducta en tipos objetivos dife-
rentes da lugar a la consecuencia de la imputación penal única y excluye la múlti-
ple? Porque está prohibida la doble valoración del mismo hecho penal para fijar
aditivamente la punibilidad y esa fracción del hecho total que ya ha sido desvalo-
rada y prohibida como conducta por uno de los tipos no puede serlo nuevamente
por el otro, ya que el aprovechamiento de una zona típica superpuesta que origi-
ne la acumulación de dos o más penas (art. SS), en detrimento de su absorción por
la mayor (art. 54), violaría la regla de la garantía ne bis in idem, de nivel constitu-
cional, que bajo su expresión más estricta impide la doble persecución (e imputa-
ción) penal por el mismo hechoy podríaserconculcada por una manipulaciónabu-
siva de las disposiciones del concurso217.
El ejemplo que da Sandro de este supuesto de concurso ideal, por concurrencia
detipossobre una fracción de la conducta total, loconstituyeel caso dequien per-
petra un robo utilizando un armadeguerra, que poneen movimiento lostipos pe-
nales de los arts. 166, inc. 2" (robo con armas) y 189 bis, párr. 4"-tenencia de arma
de guerra (hoy tenencia de arma, art. 189 bis (2), texto conforme ley 25.886)-. En-
tiende queen el caso hay concurso ideal, porque hay un comportamiento físico co-
mún, pues, mientras el autor esgrime el arma para robar, necesariamentetambién
la tiene o ejerce su tenencia irregular.
El arma de fuego tenida conforme al art. 189 bis es una subclase del arma con-
templada por el art. 166, inc. 2" del Cód. Penal, como instrumento calificante del
robo, bajo esa modalidad concreta de ejecución. Por ello el empleo intimidatorio
del arma de guerra configura, simultáneamente, el tipo agravado del robo y el ti-
~ -

po básico deun delito coñtra la seguridad común (superposición en el tipo objeti-

vode una fracción de laconducta total), con todas las modalidades propiasdel con-
curso ideaI2j8.
Sin embargo, habría queanalizar si el caso propuesto nose trataría máspropia-
mentede un supuesto de concurso aparentede normas por relación deconsunción
por el robo agravado respecto del hecho típico concomitante de tener el arma de
fuego.
Estimamosque el concepto es válido aunque el ejemplo discutible por la razón
señalada y porque dista de ser pacífica la conceptualización del caso como concur-

217 Cfr. Sandro, Elvirtualoscurantismo delconcursode delitos, LL, 1998-8-792.

218 Sandro, El virtualoscurantismo del concurso de delitos, LL, 1998-8-793.
CONCURSO DE DELITOS

so ideaI2l9.Más ilustrativo nos parece pensar en el típico caso de la violación con

exhibiciones obscenas en que la conducta comiences ejecutarseen un lugar priva-
do y, por resistencia e intento de huida de la víctima, concluye en un lugar público
O viceversa.

4 - Significadode«hechos independientes)) en el art. 55

del Código Penal

Hemos visto que "hecho" en el art. 54 del Cód. Penal significa conducta. Tam-
bién en el art. 55 la expresión "hechos" equivalea "conductas" y la independencia
a que se refiere esta norma -al hablar de "hechos independientesu- alude a su
desvaloración a través del tipo. Es decir que el concurso real tiene lugar cuando
concurren varios hechos o conductas independientemente desvalorados por dis-
tintos tipos o por el mismo tipo. Pero se trata de conductas distintas, cada una de
lascuales encuadra en su respectivotipo, que, como ya dijimos, puede ser el mismo
u otro. Hay aquí pluralidad de encuadres (pluralidad de infraccioneso lesionesju-
ridicas), pero no ya del mismo hecho (de la misma conducta), como en el concurso
ideal, sino de hechos distintos. Hay pluralidad de delitos y de infracciones penales
o lesionesjurídicas,en tantoqueen el concurso ideal hay pluralidad de lesionesju-
rídicas, pero no de delitos.
En el concurso real, los tipos infringidos o el tipo infringido variasveces no se
aplican sobre la misma acción, ni sobre la misma fracción parcial de la conducta to-
tal -como en el concurso ideal-, sino sobre conductasdistintas.
Por eso, no se excluye la pluralidad ni el concurso real, por la simplesimultanei-
dad de los hechos. Unidad no es simultaneidad. Así, pues, quien a la vez golpea e
insulta verbalmentea lavíctima no realiza un solo hecho, sinodosconductas, que,
si son valorados (desvalorados) independientemente por dostipos penales, dan Iu-
gar a concurso real -en el caso, lesiones (art. 89,Cód. Penal) con injurias (art. 110,
Cód. Penal)-22o. Cosadistintasucedesi,conformea lascircunstanciasenqueel he-
cho tiene lugar, es el mismo golpe el que, a la vez, lesiona y ofende. En tal supues-
t o estaremos ante una única conducta doblemente desvalorada como lesiones e
injurias(arts. 89 y 110, concs. con el art. 54) y nofrentea hechos independientesen
los términos del art. 55.

219 Asi,Zifferlo conceptualiza como un supuesto de subsiariedad tácita (Elconcursoentrela

tenencia de arma de guerra y el robo con arma. en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Pe-
nal". año 2, n03, 1996); otrosentienden que existe en estos casos un concurso real; y aun están los
quedistinguen según se haya acreditado o no una tenencia anteriorylo posterior al robo. Lasdis-
tintas posiciones asumidas por la jurisprudencia son reseñadas por Arce Aggeo, Concurso de deli-
tos en materia penal, 2" ed., ps. 264 a 268.
220 Cfr. Jakobs, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, p.
1075.
 CARLOS S. CARAMUTI

Cuando un tipo penal - e n virtud de su poder de absorción o de determinadas

relaciones-desvalora unitariamentevarios hechos (variasconductas), losmismos,
aun siendo plurales, noson independientesy poreso nose aplica el art. 55.Asíocu-
rre, por ejemplo, con el art. 165 del Cód. Penal, que pena el robo con homicidio. Se
trata de dos hechos desvalorados unitariamente en una figura, la que desplaza
tanto los tipos de robo (art. 164) y de homicidio (art. 79), como la aplicación de las
reglas del art. 55. Si no existiera el tipo complejo del art. 165, esos hechos serían in-
dependientes y encuadrarían de tal modo, respectivamente, en los arts. 164 y 79
que se aplicarían en concurso real. Pero todas esas normas resultan desplazadas y
excluida su aplicación en virtud de la existencia del art. 165 que desvalora unitaria-
mente la pluralidad de conductas.
A los efectos de valorar la independencia de los hechos o conductas resulta un
elemento valioso el análisis del contexto témporo espacial y su mayor o menor cer-
canía o conexión. En efecto la exigencia mínima de requerir la multiplicidad de to-
dos los factores estudiados (movimiento corporal, voluntad final y encuadre típi-
co), no implica que tal multiplicidad determine automáticamente pluralidad de
delitos. Como anticipamos supra, creemos que cuando se trata de la lesión plural
del mismo bien jurídico que nosea altamente personal, aunque pertenezcan a dis-
tintos titulares, el contexto témporo-espacial puede operar como correctivo, si
permite apreciar que, a pesar de la pluralida de conductas, las repercusionestípi-
cas no son independientes, sino único el encuadretípico. Esto sucede, por ejemplo,
si un sujeto asciendea un vehículo colectivo y seapodera de las pertenencias dedel
chofer y devarios pasajeros. Aeste respecto la teoría de la unidad natural deacción
no deja de constituir un valioso elemento auxiliar de valoración si no del número
de acciones o conductas, al menos de su independencia valorativa.

5 - Algunos ejemplos

Concluiremos la exposición de nuestro punto de vista con un par de ejemplos,

tomados de casos jurisprudenciales, que nos permitirán señalar las diferencias con
otros criterios.
Pessoazzl cita el caso "Díazs/Daño y lesiones", dondeel imputado, con la inten-
ción de lesionar a la víctima, dirigió un golpe que causó la rotura del vidrio -para-
brisas-que se interponía entre ambos y lastimó a aquélla. Para el tribunal que re-
solvióel caso, se tratódeun concurso ideal, por entender que "...el golpe que pro-
dujo el doble efecto de romper el vidrio parabrisas y de lesionar al conductor del
tranvía fue dirigido por el procesado contra este último (...) debiendo por tanto

221 CNCrim. y Corr., 28111/39, "Diazs/Dañoy lesiones", Fallos, IV-132, citado porpessoa, Con-
cursode delitos, t. l. "Concurso de tipos penales". p. 111.
CONCURSO DE DELITOS

entenderse (...)que ha mediado una sola voluntad (...),cual es la de producir la le-

sión causando el daño, ya que no se podía inferir aquélla sin ocasionar éste, porque
el vidrio se interponía entre el instrumento vulnerante y quien era agredido". So-
bre la base de ello calificó al hecho "como constitutivo de los delitos de lesiones y
daño, reprimidos por losarts. 89 y 183 del Cód. Penal, (...)con aplicación de la regla
del art. S4 del mismo ...".
Puede apreciarse en la decisión del tribunal la preeminencia del elemento sub-
jetivo, voluntad, al queconsidera único.
PessoaZZZ critica esa solución, pues entiende que el hecho, como acontecimien-
t o histórico, consistió en lesionar y dañar, siendo ambos resultados queridos por el
autor, más allá de la modalidad que asume la voluntad de daño (dolo necesario),
por lo que entiende que sobre ese hecho convergen dos tipos penales (arts. 89 y
183), "que toman del mismoaspectosdiferentessin que hayaentreestostiposele-
mentos comunes(...), por lo que la voluntad del autor no tiene capacidad para su-
primir lasprohibicionespenalesdedañar y lesionar", siendo preponderanteel fac-
tor normativo con respecto a aquella voluntad, concluyendo que el caso debe ser
resuelto como concurso real.
Creemos que si es el mismo golpe el que rompe el vidrio y lesiona a la víctima,
hay un solo hecho o conducta, con múltiple encuadre, pues los mismos movimien-
tos corporales producen los dos resultados típicos, determinando su múltiple en-
cuadre normativo. Si, en cambio, se hubiera tratado de dos golpes distintos, uno
que rompiera voluntariamente el vidrio y otro que lesionara también voluntaria-
mente a la víctima, y aun cuando fuera éste el fin último, estaríamos ante dos he-
chos o conductas (con su aspecto material y volitivo final) independientemente
desvalorados por dostiposdistintos. Del mismo modo habría un solo hecho si seto-
mara un objeto valioso y, al golpear con él a la víctima para lesionarla, además de
alcanzar este fin, se rompiera el objeto. Si se tuvo la voluntad de romperlo o se
aceptó esa eventualidad, el hecho tendrá doble encuadre como lesiones y daño,
pero seguirásiendo único. Sin embargo, en este último caso podríamospensar más
bien en un concurso aparente de leyes por subsidiariedad expresa, porque el art.
183 supedita su aplicación a queel hecho no constituya otro delito másseveramen-
te penado. En realidad lo mismo ocurre en el caso de concurrencia con lesiones le-
ves (art. 89) ya que este delito tiene igual máximo (un año de prisión) pero mayor
mínimo (un mes contra quincedías del daño).
Otro caso interesante e ilustrativo citado por Pessoa es el caso "Mariño" 223.
El hecho consistió en lo siguiente: "el día 10 de febrero de 1990, el procesado,
alrededor de la hora 02:00, irrumpióen el palier del piso 5"de un edificioy al tiem-

222 Pessoa, Concurso de delitos, t. 1, "Concurso de tipos penales", p. 112.

223 CNCrirn. y Corr., Sala 1.18/6/91. "Doctrina Penal", 1992-8-385.
 CARLOS S. CARAMUTI

po que golpea la puerta del departamentocausando losdaños pertinentes, profie-

re amenazas de muertea sus habitantes".
Dos de los vocales (los doctores Rivarola y Donna) entendieron que había con-
curso real, fundándose el primero en que "han existido dos conductas material y
jurídicamente inescindibles, ya que para dañar nose requiereamenazar, yvicever-
sa", y el segundo en que "lo decisivo no es el número de tipos penales cometidos
por una acción, sino'el número deaccionescomoactosvolitivos susceptiblesdeva-
loración independientes'", y asimismo en que "no apareceen el plan del autor (...)
una unidad de intenciones (...) y (...) la conducta es perfectamente divisible".
El doctor Ouviña, en disidencia, afirmó la existencia de concurso ideal, porque:
"Lo decisivo para la procedencia del art. 55 del Cód. Penal no es la independencia
jurídica de los tipos(...), sino la de los hechos. Y (...) en el caso no encuentro solu-
ción decontinuidad entre el dañar la puerta y el amenazar ...".
PessoaZZ4,al analizar el caso, comparte la opinión de la mayoría, destacando
que "lo importante es poner en claro que sobre ese comportamiento desplegado
por el autor convergen dos tipos penales que relevan aspectos diferentes del mis-
mo, sin que haya una mínimasuperposición en lostramosde prohibición que cada
uno deellos lleva a cabo".
Lo decisivo no me parece la relación entre los tipos, como dice Pessoa, sino la re-
lación del hecho o los hechosconcretoscon cada uno de los tipos o con el único ti-
po. En el caso "Mariño" hay concurso real porque la acción de romper la puerta,
realizada voluntariamente (es decir, la acción concreta de patear la puerta con la
voluntad de romperla o con la representación dequese rompería y asumiendo tal
evento) es una conducta final distinta de la de proferir verbalmente amenazasa los
moradores, con la voluntad final de amedrentarlos, y ambas conductas, distintas y
separables en la realidad tanto en sus aspectos material o externa como volitiva o
interna (aunque realizadasen un mismo contexto temporal y espacial), son valora-
das (desvaloradas) independientemente por dos tipos penales distintos: los arts.
183 y 149 bisdel Cód. Penal. La simultaneidad, por sísola, no quita independencia
a las conductas. Por eso carece de relevancia el argumento de la ausencia de solu-
ción decontinuidad utilizado en el voto disidente, en la medida en que tal simulta-
neidad no es relevada por el o los tipos penales en juego para desvalorar unitaria-
mente los hechoszZ5.

224 Pessoa, Concurso de delitos, t. l. ps. 123 y 124.

225 La unidad de contexto témporo espacial no podría reducir a unidad delictual la plurali-
dad de conductas porque las respectivas conductas lesionan bienesjurídicos distintos. Sin embar-
go, la circunstancia de noexigirtal lesión una injerenciafísica en la persona desutitular, nosgene-
ra algunas dudas sobre tal solución. Creemos que este aspecto requiere un más detenido estudio
y reflexión.
CONCURSO DE DELITOS

Pero podría ocurrir que la misma conducta de patear la puertavoluntariamen-

te haya sido llevada a cabo con la finalidad o representación asentida de romperla
y, además, para amenazar a los moradores, amedrentándolos, sin pronunciar ni
una palabra y el contexto previo y actual permitiera tal efecto amenazador en el
sentido del tipo penal del art. 149 bisdel Cód. Penal. Aquí habría una sola conduc-
ta (patear la puerta), realizada voluntariamente y con una doble finalidad, que
tendría a su vez un doble encuadramiento (daño y amenazas), pero ello no autori-
za afirmar que estemos en presencia de varios hechos oconductas, ni tampoco, en
consecuencia, devariosdelitos. Como vemos, no es un problema de relación entre
los tipos porque, si así fuera, tendriamosqueafirmar que entre lostiposde daño y
amenazas a veces hay superposición de espaciostipicos (repetición de prohibición)
y a veces no; es decir que a veces hay entre los tipos relación de concurso ideal y a
veces de concurso real, lo que no resulta aceptable. La unidad de hecho o plurali-
dad de hechos depende de la realidad.
La independencia de los mismos, cuando son plurales, puededepender prepon-
derantemente del aspecto normativo, pero su unidad o pluralidad, como hechos,
no pueden ser establecidas por aquel aspecto, sino sólo fácticamente. La clave de
la cuestión está en que, sobre el hecho o los hechos realesvoluntariamente queri-
dos, haya algún aspecto que sea abarcado por más de un tipo, lo que, si se trata de
un hecho único, determinará su doble encuadramiento y, si se trata de varios he-
chos, les quitará independencia, reduciéndolosa unidad delictual.
Sucede que, a nuestro criterio, ni el concurso real ni el concurso ideal pueden
analizarse sobre la base de la relación abstracta entre los tipos, con independencia
del hecho o los hechos concretos. En cambio, el concurso aparente de tipos sí es un
caso que puede estudiarse a partir de dicha relación abstracta, con independencia
de un hecho real, aun cuando, en definitiva, sólo interesará para su aplicación al ca-
so concreto.
Podemosdecir, con independencia detodo hechoconcreto, queentreel homi-
cidiocalificado por el vínculo y el homicidio simple existe un concurso aparentede
leyes (o un concurso de tipos) por relación de especialidad, pero no que entre el
delito de violación y el de exhibiciones obscenas exista un concurso ideal de deli-
tos, si no atendemosa un hecho concreto, ni tampoco queentre el delito de ame-
nazas y el de injurias y daños exista una relación de concurso ideal o de concurso
real, si no es en referencia a un hecho (o conducta) o avarios hechos (o conductas)
concretos.

5 10. Concurso ideal por enganche

Hemosvisto que para que exista concurso ideal, basta la convergencia de los ti-
pos-más deuno-sobre una fracción parcial de una conducta común. Comocon-
secuencia de ello, se discute la posibilidad de lo que se denomina "concurso ideal
 CARLOS S. CARAMUTI

por enganche"226, al que Maurach llama "efecto a b r a ~ a m i e n t o "y~Jakobs ~~

"efecto enlace"228.
Este fenómeno tendría lugar cuando dos hechos (o conductas), en sí indepen-
dientes, concurren idealmente con un tercer hecho, con el que cada una de esas
conductastiene una fracción parcial común. Estefenómeno sueleocurrir en los ca-
sosde delitos permanenteso continuados. Ejemplo de lo primero es lo queocurri-
ría con las lesiones, sin uso de arma, que se producen al consumar un secuestro, y
las amenazas o la tenencia de arma de guerra que se utilizan luego para mantener
la privación de libertad o evitar la huida de lavíctima; de lo segundo es una estafa
continuada en la cual uno de los actos parciales se identifica con uso de un docu-
mento falso, otro con un libramiento de cheques sin fondos y un tercero con circu-
lación de moneda falsa, o con cualquier otro ardid que implique una tipicidad dis-
tinta, concurrente en forma ideal con la estafa229.
En el primer caso, las lesiones y las amenazas no tienen ningún vínculo entre sí,
a no ser el quecrea el efecto enlaceque juega entreellasel secuestro. En el segun-
do sucede lo mismo entreel uso del documento falso, el libramientodecheauessin
fondos y la circulación de moneda falsa, sólo relacionados entre sí por ser utiliza-
dos como medio ardidoso en los distintos actos parcialesde la estafa continuada.
Sediscute si en estos casos los hechos enlazados o abrazadosconservan su inde-
pendencia-concurso real-o si concurren, también idealmente, por el efecto en-
ganche del tercer hecho.
En la jurisprudencia alemana existen variantes, desde la aceptación amplia de
tal efecto, hasta el reconocimiento de limitaciones, especialmente cuando la pena
del delitogancho o abrazador que provoca la conexión del concurso ideal no pesa
desde el punto del vista del contenido del es decir, en nuestro art. S4 del
Cód. Penal, cuando no contuviere la pena mayor. Maurach critica la utilización de
este mecanismo por considerar que sirve para privilegiar el crimen organizado23'
y Jakobs expresa abiertamente que la apreciación de todos los delitos como con-
curso ideal esequivocada, porque los delitos enlazados no cuentan con una acción
común y por eso no concurren idealmente.

226 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. IV, p. 557; Zaffaroni -Alagia -510-
kar, Derecho penal. Parte general, p. 830.
227 Maurach -Gosel -Zipf, Derecho penal. Parte general, trad. de la 7"ed. alemana de Jorge
Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, t. II, p. 570.
228 Jakobs, Derecho penal. Partegeneral. Fundamentosyteoría de la imputación, ps. 1105 a
1107.
229 Cfr. Zaffaroni. Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. IV, p. 557.
230 Cfr. Maurach -Gosel -Zipf, Derecho penal. Partegeneral, t. II, p. 571.
231 Cfr. Maurach -Cose1 -Zipf, Derechopenal. Partegeneral. t. II, p. 572.
CONCURSO DE DELITOS

El problema noesde fácil solución, porque, si el tercer delito común se añadeen

concurso ideal con cada uno de los otros hechos que se mantienen independientes
y concurren asimismo en forma real, sevalora inadmisiblementevariasvecesel ter-
cer hecho (el hecho común abrazador). Jakobs propone, para el Derecho alemán,
la siguiente solución: establecer una pena para los delitos en pluralidad de accio-
nesdeacuerdo con las reglas del concurso real, sin tener en cuenta el concurso ide-
al con el delito común, y luego completar la pena a la quese ha llegado, quetiene
en cuenta los delitos en pluralidad de acciones, con el concurso ideal, que existe
una vez con el delito común232.
En nuestro Derecho esto llevaría a que la sanción mayor debiera establecerse
comparando la pena del delito nexo, con la resultante de aplicar a los otros dos las
reglas del art. 55.

5 11. Concurso ideal en la tipicidad culposa

y entre tipicidad culposa y dolosa

Hasta ahora hemos venido hablando -en general- de concurso ideal respec-
t o de tipos dolosos, es decir conductas únicas que encuadran en dos tipos dolosos
o que lesionan varias veces el mismo tipo doloso. Sin embargo, también es posible
el concurso ideal respecto de tiposculposos, cuando el hecho único seadecua a dos
tipos de esa naturaleza o lesiona dosvecesel mismo tipo imprudente. En este caso,
el factor final consiste en la voluntad realizadora de la conducta violatoria del de-
ber de cuidado por lesiva o peligrosa para bienes jurídicos. Como en nuestro Dere-
cho los tiposculpososexigen siempre la causación de un resultado, para que exista
la plural lesión jurídica que caracteriza al concurso ideal, será necesario que con el
mismo comportamiento imprudente se produzca más de un resultado típico, sea
del mismo o de distintos tipos. Así sucede en el caso de quien, conduciendo a alta
velocidad -y en consecuencia de esa circunstancia- embiste a otro vehículo, su-
friendo lesiones su acompañante y falleciendo los ocupantes del otro automóvil.
En la doctrina no existe discusión sobre esta solución cuando existe una sola viola-
ción del deber decuidado. Para Arce Aggeoestoes posibledadoqueel ámbitocon-
tinente de los tipos culposos puede determinar pluralidad de tipos, cuando existe
una única conducta determinada ~ olarúnicaviolación al deber de cuidad^^^^. Pa-
ra él, en los delitos culposos hay una divergencia entre la finalidad y el o los resul-
tados, por lo que la violación de un deber de cuidado puede ser única y, no obstan-
te ello, múltiples los resultados que puede acarrear, siendo esta modalidad la que
hace que, cuando de una única conducta imprudente deriven varios resultados y

232 Jakobs, Derecho penal. Partegeneral. Fundamentosyteoría dela imputación. p. 1107.

233 Arce Aggeo. Concurso de delitosen materia penal, p. 145.
 CARLOS S. CARAMUTI

lesiones a bienes jurídicos tutelados, no pueda computarse el encuadre múltiple

como concurso real, pues dichas manifestaciones exteriores, a pesar de ser indivi-
dualizables y tipificables, no tendrán correspondencia numérica con la únicaviola-
ción a un deber de cuidado que le dio origen234.
La cuestión aparece más problemática si la violación del deber de cuidado es
plural, debiéndoseestablecersi tal circunstancia, cuandoel hecho concretoviola el
tipo más de unavez, multiplica por síel número dedelitos.
Para el autor citado, violando varias veces un mismo deber de cuidado o varios
deberes de cuidado distintos, la conducta se mantendrá dentro de un mismo ám-
bito típico sólo si la violación al bien jurídico es única, esdecir si causa un solo resul-
tado. Por eso, en estos casos, el factor determinante de multiplicidad típica de las
figuras culposasserá el bien jurídico tutelado, a cuyo efecto habrá quecomprobar,
por ejemplo, en el art. 94 del Cód. Penal, la efectiva materialización, más de una
vez, de la destrucción de "otro" (violación del bien jurídico vida), esto es, plurali-
dad de resultados. Constatado ello, la comprobación de más de una violación al
deber de cuidadoserá factor multiplicador de conducta^^^^. Ello sería así por cuan-
to, si bien en lasfigurasculposas la finalidad seencamina hacia un objetivo distin-
todel resultadodañoso, lavoluntad concomitantea la finalidad principal sedirige
a la violación del deber de cuidado, de modo que, si hay más de una violación a di-
cho deber, determinará la multiplicidad de conducta236.Afirma que la concurren-
cia defigurasculposasderivadas de múltiplesviolacionesa deberesdecuidadodis-
tintoso devariasviolacionesa un mismodeber decuidado tendrá como resultado
supuestos deconcursos reales o materiales (art. 55, Cód. Penal). Ejemplifica con el
caso en que alguien coloca en la vereda de su casa una bolsa con desperdicios, fue-
ra del lugar correspondiente, entorpeciendo el paso de los peatones, y sin reparar
en que dentro de la bolsa coloca objetos cortantes, con lo cual se lesionan un pea-
tón al tropezar con dicho bulto y, a posterior!, un recolector, al manipularlo para
cargarlo en el vehículo correspondiente. Se materializarían dos violaciones de de-
beresdecuidado: dejar imprudentemente la bolsa de residuos en lugar inadecua-
do y hacerlo con elementos cortantes idóneos para lesionar237.
En cambio, Zaffaroni considera, y coincidimos con él, que habrá igualmente
unidad deacción con pluralidad culposa,aunquesobrevengauna pluralidaddere-
sultados como consecuencia de una múltiple violación de deberes de cuidado,
siempreque los resultados sobrevengan simultáneamente (así, por ejemplo, en el
caso de un sujeto que condujera sin frenos y a alta velocidad y embistiera simultá-

234 Arce Aggeo, Concurso de delitos en materia penal, p. 153.

235 ídem nota anterior, p. 146.
236 ídem nota 234. ps. 146y 147.
237 ídem nota 234, p. 154.
CONCURSO DE DELITOS

neamentea dos personas)238.A nuestro criterio, lo que sucede en el ejemplo dado

es que existe un único comportamiento externo, aun cuando el factor final se re-
fiera a múltiplesviolaciones del deber de cuidado con el mismo comportamiento
conductivo. No se trata de que una vez se conduzca a alta velocidad y otra vez sin
frenos, sino queseconduce una únicavez, a altavelocidad y sin frenos. Esdecir, no
existe pluralidad sino unidad de conducta, por haber un solo elemento objetivo, a
pesar de la pluralidad del elemento subjetivo y de las lesiones de bienes jurídicos
(pluralidad de resultados). De todos modos, ello demuestra que la pluralidad de
violacionesdedeberes de cuidado no conduce necesariamente a la multiplicación
de conductasy delitos. En cambio, si cada violación del deber de cuidado materia-
liza unaconducta distintay se producenvarios resultados (varias lesionesal bienju-
rídico), causados por cada una de ellas, habrá pluralidad de delitos (concurso real).
También habrá unidad deconducta aun cuando los resultados no sean simultáne-
OS, sino que ocurran en forma sucesiva, siempre queen losintervalosentre momen-
tosen quese producen losdistintosresultadosel autor no haya podidocumplircon
el deber de cuidado. Ejemplifica Zaffaroni planteando la hipótesis de una persona
que se lanza a navegar sin saber hacerlo y pierde el control del velero, que ya no
puede recuperar, embistiendo a otro velero, lesionando así a una persona y que-
dando luego a la deriva, hasta que, arrastrado a la playa por la corriente, lesiona a
un bañista239.En este caso la unidad de hecho se explica porque el comportamien-
t o imprudente fueúnico-el salira navegar sin saberlo-y losdos resultados, aun-
que separados en el tiempo, fueron causados por esa única conducta. Incluso cree-
mosque encuadra en estesupuestoel ejemplode la bolsa de residuos, ya que, a pe-
sar de la pluralidad de deberes violados y de la de resultados ocurridos sucesiva-
mente, el comportamiento imprudente (elemento objetivo) fue único: colocar la
bolsa de residuos en lugar inapropiado y conteniendo elementos cortantes. Podrá
quizá decirse que la conducta fue doblemente imprudente, pero no dejará de ser
única como conducta.
La concurrencia ideal estambién posible entretiposdolososy tipos c ~ l p o s o s ~ ~ ~ .
Así ocurre, por ejemplo, si alguien, con la intención de amenazar a otro, le tira el
coche encima, pero al no conseguir dominarlo lo atropella y lesiona. La acción es-
tuvo dirigida a amenazar, pero en el modo de ejecutarla el autor incurrió en la in-
fracción de un deber de cuidado como consecuencia de la cual causó lesiones a la
víctima. Hay concurso ideal entre amenazas (art. 149 bis, Cód. Penal) y lesionescul-
posas (art. 94, mismo Código).

238 Cfr. Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV. p. 638.
239 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, ps. 538y 539.
240 Cfr. Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. IV, p. 555;Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derecho penal. Parte general, p. 829.
 CARLOS S. CARAMUTI

También existirá concurso ideal entre delito doloso y delito culposo si una per-
sona, queriendo romper el vidrio de una ventana de una vivienda habitada (o en
apariencia deshabitada), arroja una piedra, rompiendo la ventana y lesionando a
un morador que se encontraba detrás de la misma y cuya presencia no había sido
advertida por el autor: concurso ideal entre daño intencional (art. 183) y lesiones
culposas (art. 94). Esto no parece posible p a r a ~ r c A ~ ' , quien, si en ver-
e g g e ~ ~para
dad el autor no hubiese querido lesionar sino sólo dañar, hubiese podido hacerlo
variando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, o bien evitando en su totali-
dad la efectivización del evento. No olvidemosque para este autor la concurrencia
ideal sólo es posible entre tipos culposos, pero no entre dolosos o entre dolosos y
culposos. Esta conclusión no es más que una consecuencia de la prevalencia que
otorga a los aspectos subjetivo y normativo, prescindiendo del elemento objetivo
o manifestación corporal de la conducta. No tiene en cuenta que, como dice Mau-
r a ~ hen~ los
~ hechosculposos
~ , lo único relevante es la cantidad de actuaciones de
voluntad que han causado el o los resultados.
Tampoco Terán Lomas acepta la posibilidad de concurso ideal entre delitos do-
losos y delitos culposos, basándose para ello en la afirmación de que en el delito
culposo no se persiguen fines, que son propios del dolo de las figuras que contie-
nen elementos subjetivos243.
El argumento responde a una concepción superada de la teoría del delito, de-
biendo recordarse que la circunstancia de que los tipos culposos no prohíban la
conducta por el fin de la misma (como sí ocurre en los dolosos) no significa que las
conductas imprudentes no persigan fines. Lo que ocurre es que la prohibición de
tales conductas no se basa en los fines por ellas perseguidos, sino en que el modo
defectuoso de su realización implica la violación de un deber de cuidado, ponien-
do en riesgo el bien jurídico tutelado.
Pero es perfectamente posible que, al llevar a cabo una única conducta con la fi-
nalidad de realizar un tipo doloso (por ejemplo, daño), se infrinja con esa misma
conducta un deber objetivo de cuidado, poniendo en peligro el bien jurídico tute-
ladoen un tipoculposo-por ejemplo, lasalud y la integridad corporal deuna per-
sona-~, al concretarse ambos resultados, esa única conducta resulta pluralmente
lesiva de ambos tipos (el doloso -daño-y el culposo -lesiones culposas-).
Para Jakobs también sería posible el concurso ideal de tipos dolosos y tipos cul-
posos en la misma conducta cuando varios actos singulares se ejecutaran en parte
dolosa y en parte no dolosamente, si todosfueran arriesgadosde modo no permi-
tido por el mismo motivo, dando el siguiente ejemplo: para despejar la terraza, el

241 Arce Aggeo, Concurso de delitos en materia penal, ps. 122 y 123.
242 Maurach -Gosel -Zipf, Derecho penal. Parte general, t. II, p. 529.
243 Terán Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t. ll, p. 277.
CONCURSO DE DELITOS

autor arroja todas las macetas, y en algunos lanzamientos lesiona a algunas perso-
nas dándose cuenta y, en otros, ignorando temerariamente las lesiones que igual-
mentese producen244.

g 12. Concurso ideal en la omisión y entre omisión y comisión

La unidad deconducta o concurso ideal también es posibleen la tipicidad omi-
siva, lo que puede ocurrir tanto en la omisión propia como en la impropia.
Lo primero sucede cuando omitiendo la misma acción se infringen dos deberes-

jurídicos, lesionando dos mandatos normativos e infringiendo dos tipos omisivos.

Así, si un funcionario público, encargadode la vigilanciade un establecimiento pú-
blico, encuentra en su interior a una persona secuestrada, golpeada y maniatada y,
no pudiendo prestarle ayuda sin riesgo, pues en las cercanías se hallan los autores
del hecho, omite dar aviso a la autoridad tanto de la situación de peligro como del
delito. Esa única omisión encuadra en los tipos omisivos propios de omisión de au-
xilio (art. 108, in fine, Cód. Penal) y encubrimiento (art. 277, 1, inc. d, Cód. Penal).
En cambio, la omisión de pasar alimentosa varias personasconstituye una plurali-
dad deconductastípicamente o m i ~ i v a s porque
~ ~ ~ , por cadavíctima haría falta una
acción distinta para cumplir el deberalimentario. Para Zaffaroni, si setratadeomi-
siones propias y el autor omitevarias conductasque podía cumplir en forma suce-
siva, habrá pluralidad de conductas (concurso real), lo que no sucederá si se trata
de alternati~assimultáneas~~~. En la omisión de auxilio, si sólo se puede rescatar a
uno de dos náufragos porque la canoa no soportaría el peso deambos, habrá una
sola omisión de auxilio. Jakobs dice al respecto que el que infringevarios deberes
alimentarios incurreen pluralidad deomisiones (concurso rea1)si puede hacer, con
una solaorden, quesu empleado décumplimiento puntual a todasesasobligacio-
nes, pero puede también satisfacerlas por vías separadas. Para él sólo se da lugar a
la unidad deomisión cuando con unadeterminada acción forzosamentese tendría
que comenzar a cumplir todas las obligaciones247.
Nino, sobre la basedecaracterizar laomisión deaccionespositivas (omisión pro-
pia) como la no realización de los movimientos corporales que materializarían la
descripción relevantede laacción omitida (tipoomisivo), afirmaque, si la materia-
lización de diversas descripciones de acción se hace mediante los mismos movi-
mientos corporales, la no satisfacción de tales descripciones por falta de realiza-

244 Jakobs, Derecho penal. Parte general. Fundamentosyteoría dela imputación, p. 1077.
245 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t . IV, p. 538;Jakobs, Derecho penal.
Parte general. Fundamentosy teoría de la imputación, p. 1087.
246 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, t . IV, p. 538.
247 Jakobs, Derechopenal. Partegeneral. Fundamentosyteoría dela imputación. p. 1087.
 CARLOS S. CARAMUTI

ción de esos movimientosconduce, cuando se dan las restantescondiciones, a una

única omisión, aunque dicha omisión pueda ser descripta de diversasformas, recu-
rriendo a lasdescripcionesbajo las cuales la acción es habitual u obligatoria248.Pa-
ra que la omisión sea única, basta que exista la posibilidadde cumplir ambosdebe-
res mediante una única acción, o sea, de satisfacer las diferentes descripciones de
acciones obligatorias con los mismos movimientos corporales.
Cuando hasta cierto momento existió esa posibilidad y luego dejó de haber
oportunidad de realizar una de esas acciones, pero subsiste la de realizar la otra,
entonces la omisión se desdobla: cuando el individuo dejó pasar la última oportu-
nidad para llevar a cabo una de las acciones, pero no la de efectuar la otra, omitió
sólo la primera acción; sólo cuando deja pasar la última oportunidad para realizar
la segunda acción incurre en una segunda omisión y presta un nuevo consenti-
mientoa asumir consecuenciaspenales. Es decir que la posibilidad desatisfacerva-
rias descripciones de acción mediante los mismos movimientos corporales, rele-
vante para determinar la unidad de la omisión, es la quese da en la última oportu-
nidad de acción249.
Conforme a esa línea de razonamiento -en lo referido al incumplimiento del
deber alimentario-expresa Nino quetodo depende de que el agente haya podi-
do satisfacer los distintos deberes -referidos a cada sujeto pasivo- en la última
oportunidad para hacerlo, mediante una única actividad física, a cuyo respecto la
modalidad de prestación alimentaria varía según las circunstancias. Por ejemplo,
uno de los casos más frecuentes de procesamiento de ese delito es la situación de
cónyuges separados, en la cual la madre tiene la tenencia de los hijos menores y el
padre la obligación de pasar alimentos para ellos (y a veces para su cónyuge) me-
diante una cuota alimentaria mensual. En esos casos, el alimentante no tiene, ge-
neralmente, control sobre la distribución del aportey nosolamente puedecumplir
susdeberes mediante la misma actividad, sino que, generalmente, no puede hacer
lo contrario, lo quesignifica que incurre en una única omisión250.
-

En cambio, hay casosen que un agente no puede satisfacer las prestacionesali-

rnentarias si no es mediante actividades físicas distintas, como cuando tiene obli-
gación de pasar alimentos tanto a sus hijos como a sus padres impedidos, que viven
en ambitosdistintos, supuestosen los cualesel sujeto incurreen varias omisiones y,
como en virtud de ellas se genera una situación más grave que la que el precepto
penal procuró prevenir al hacer punible una omisión, se tratará de pluralidad de
omisiones en concurso real.

248 Nino, Concursoycontinuación de delitosde omisión. en "Doctrina Penal", 1982,p. 305

249 ídem nota anterior, ps. 306y 307.
250 ídem nota 248. ps. 307 y 308.
CONCURSO DE DELITOS

El segundo supuesto (concurso ideal de omisiones impropias) se da cuando el

autor omite evitar varios resultados lesivos con una acción debida en virtud de un
mismo deber de garante, caso en el cual, según Z a f f a r ~ n i ~habrá
~ ' , una sola omi-
sión si todos esos resultados hubiesen podido ser evitados con una sola conducta,
en tanto que habrá pluralidad deconductas cuando, despuésdel advenimiento de
un resultado, hubiesesido posibletodavía la evitación deotros.
Hay una única omisión en el supuestodel guardabarrerasqueomite bajar la ba-
rrera, o en el del señalero que omitecolocar una señal que indique la presencia de
trabajadores en la vía; si, como consecuencia, se producen lesiones y muertes, ha-
brá concurso ideal (omisión impropia).
En tanto, se considera pluralidad de omisiones en el caso del que no presta ayu-
da a ninguna de lasdosvíctimasde un accidente náutico, pesea que hubiese podi-
do sacarlas del agua sucesivamente (omisión propia)252.
En la omisión propia como en la impropia, para que puedan ser consideradas
pluralmente, es necesario que lasaccionessean debidassucesivamentey no en for-
ma simultánea253.
También es posible el concurso ideal entre tipos activos y tipos omisivos, como
sucederíasegúnZaffaroni cuandoalguien, encontrandoa una persona necesitada
de auxilio, omite brindarlo y, en cambio, se apodera de sus objetos personales254.
Sin embargo, creemos que este caso es un supuesto de concurso real, pues la mera
simultaneidad entre acción y omisión no las reduce a unidad, ya que las mismas
conservan independencia, tratándose de conductas distintas. En efecto, el sujeto
podría haber prestado auxilio o dar aviso a la autoridad y apoderarse igualmente
de sus pertenencias, lo que demuestra la independencia de acción y omisión en es-
te supuesto. Diferente sería si de lo que se apodera el autor es de un objeto con el
cual podría haber prestado el auxilio. Por ejemplo, el automóvil de la víctima con
el cual podría haberla trasladado a un centro asistencia1o el teléfono celular con el
cual podría haber llamado una ambulancia.
En estos casos afirma J a k o b que
~ ~ existe
~ ~ unidad de comportamiento cuando
losmovimientoscorporalesnecesariosparacumplir el mandato (propiodel tipoomi-
sivo) no se pueden ejecutarjuntoa losde la infracción de la prohibición (propia del
tipo comisivo).

251 Zaffaroni. Tratado de derecho penal. Parte general. t. IV, ps. 537y 538.
252 ídem nota anterior, p. 538.
253 ídem nota 251, p. 538.
254 ídem nota 251, p. 555; Zaffaroni -Alagia -5lokar. Derecho penal. Parte general, p. 829.
255 Jakobs, Derechopenal. Partegeneral. Fundamentosyteoría dela imputación. p. 1104.
 CARLOS S. CARAMUTI

Ejemplifica este autor con el médico que, como consecuencia de una confusión
debida a una imprudencia, en lugar de intervenir quirúrgicamente al pacienteen-
fermo, para mitigar agudosdolores, lo hace con unosano (o con otra enfermedad),
lesionando en unidad de acción al enfermo, por omisión, y al sano, por acción.

5 13. Concurso ideal con delitos permanentes

Situación particular se da en los delitos permanentes, en que la concurrencia
puede tener lugar con actosque tienen por objeto prolongar el estado de perma-
nencia c o n s ~ m a t i v oAsí,
~ ~ ~en. el caso de privación de la libertad, concurren ideal-
mente con ese delito las lesiones o amenazas para impedir que el secuestrado hu-
ya.
En cambio, concurrirían en forma material otros delitos cometidos mientras se
mantiene el estado consumativo, como, por ejemplo, las injurias o las calumnias al
secuestrado, el daño a sus objetos personales, la violación o el abuso deshonesto.
M a ~ r a c dice
h ~ que
~ ~ los hechos autónomos cometidos durante el estado criminal
permanente no son reunidosen una unidad deacción con el delito permanente, ni
entre sí mismos, excepto cuando el delito permanenteconstituye por sí un aporte
fáctico típicamente relevante para los restantes delitos, como, por ejemplo, cuan-
do el privado de libertad es maltratado por su carcelero, cuando el autor del se-
cuestro de una mujer aprovecha su estado no libre para cometer acciones atenta-
toriascontra su libertad sexual o cuandoel autor utiliza un arma de fuegoque po-
see ilegalmente para cometer un r0bo.A nuestrocriterio, salvoqueel maltratocor-
poral tenga por objeto evitar la fuga, no existe ninguna acción total o parcialmen-
te común entre ambos delitos; tampoco en la violación de la víctima del secuestro,
por lo que se trata de casos de concurso real.

m Jurisprudencia
1-Concurso ideal. Concepto
1- El tribunal advierte una invalidez por defecto formal en el auto atacado, consis-
tente en haber sobreseído a la señora Berardinellien orden a los hechos por los que
fuera indagada, que conforman, en una hipótesisquede momento no puededescar-
tarse-tal como ha sostenido correctamente la querella- un aspecto de lo que no es
sino una única e inescindible conducta, consistente en el posible desvío de los medi-
camentos, adquiridosen un principio porel Estado para distribuirgratuitamente,y su
posterior reinserción en el mercado, previa adulteración de los envases con el fin de

256 Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegeneral,t. IV, p. 556;Zaffaroni -Alagia -Slo-

kar, Derechopenal. Parte general, p. 830.
257 Maurach -Gosel -Zipf, Derecho penal. Parte general, t. II, p. 569.
CONCURSO DE DELITOS

eliminar losrastrosdesuorigen. Enestesentido, señalaJescheckque "el concurso ide-

al no exige la plena coincidencia de lasacciones requeridasen los tipos concurrentes.
Basta, por el contrario, la 'identidad parcial de lasaccionesejecutivas' en el tipo obje-
tivo de las leyes penales en concurso ..." (Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de dere-
chopenal. Partegeneral, Comares, Granada, 1993, p. 659, citado por este tribunal en
causa no26.955, "Mendoza Alanoca, Dionisio sIProcesamiento", reg. no29.685, del
31/3/09). [CNFed. Crim. y Corr., Sala II, 22/12/09, "Bernardinelli, Carla s1Sobreseimien-
to", causa no28.379, elDial-AA5AFAl.

2- La circunstanciade que una conducta esté prohibida por másde un tipo penal no
~ ~

genera nuevasconductasdelictivassinoquesuefecto es revelar un mayor disvalordel

único hecho, situación representada en el concurso ideal. [CNFed. Crim. y Corr., Sala
11.2716106, "Marchione, ~abriel",LL, 2006-E-6561.

3 - El concurso ideal se caracteriza como una modalidad especial de la unidad de ac-

ción, con una pluralidad de lesionestípicas(delvoto en disidencia del doctor Donna).
[CNCrim. y Corr., Sala 1.715197, LL, 1998-D-3811.

4- El art. 54 del Cód. Penal tiene su fundamento en que la pluralidad de reproches

(pluralidad de culpabilidades) no debe tener lugar cuando los bienes jurídicos lesio-
nados por la misma acción son fácilmente discerniblesenla esfera paralela devalora-
cionesdel lego; cuando tales bienes son discernibles en esa esfera; el múltiple repro-
che resultaviabley, al cesar la ratiodel art. 54, cesa tambiénsu aplicación, para dar lu-
gar al juego de los preceptos referentes al concurso ideal.
La estafa y el uso del documento público falsificadoseencuentran en relación decon-
curso ideal. [Cám. Fed. La Plata, Sala 11,13/3197, "Ruiz, Dora J.", DI, 1998-3-1811.

5- La pluralidaddesujetospasivosde laviolencia no descarta la existencia de un úni-

co hecho.
Media concurso "ideal" entre la tentativa de robo calificado por el resultado "homi-
cidio" (art. 165, Cód. Penal) y el homicidio simple del art. 79del Cód. Penal, para el au-
tor de la muerte del funcionario policial, porquetales dos encuadramientos no se su-
plen, recíprocamente, enel caso particular. Caso contrario, la ley aparecería asistemá-
tica en tanto quien matara con "motivo o en ocasión de una tentativa de robo" reci-
biría menos pena que quien cometiera un homicidio sin relación con otro delito.
El despojo no perfeccionado por motivosajenos a lavoluntad del causante, la priva-
ción ilegal de la libertad de la víctima, el homicidio del funcionario policial y la previa
resistencia a la autoridad, cuando se intentaba detener al encartado, son un único
comportamiento representativo de una conducta, con plurales encuadramientos tí-
picos, propiosdel concurso ideal de delitos. [Cám. Apel. Crim. y Corr. Quilmes, Sala II,
2511 1/93, "Ocaranza, Carlos D.", LLBA, 1994-1001.

6- Si con la finalidad de causar daño el procesado + ? n un mismo contexto de ac-

ción-efectuóvarios disparos de arma de fuego, a raízde lo cual dañó un colectivo e
hirió mortalmentea una persona, setrata de un único hecho en sentido legal
- (art. 54,
Cód. Penal), quearrojódosresultados típicos. La conducta del procesado resultó ínte-
 CARLOS S. CARAMUTI

gramente atrapada por el art. 183 del Código citado y constituyó, a un tiempo, el ac-
cionar imprudente que prevé el art. 84 del mismo texto legal. La repetición de dispa-
ros y la circunstancia de que los sujetos pasivos de uno y otro delito sean distintos no
multiplica la delictuosidad (del voto de la minoría).
Si cada uno de los diversos disparos acreditados, no obstante su proximidad en el
tiempo, constituyó una conducta y cada uno de ellos satisface los requerimientos de
dos tipos penalessin que ningún "tramo" de una conducta típica haya integrado la
otra, es aplicable el art. 55 del Cód. Penal, pues no constituyen un solo hecho en sen-
tido legal (del voto de la mayoría). [SCBA, 511 1/93, "Fassari, Carlos A,", DJBA, 151-
76711.

7- Para que pueda hablarse de concurso ideal es necesario que una conducta resul-
tetípica dedoso mástipos penales, no bastando con el solofactor subjetivo, sino que
es también necesario que se exteriorice en forma unitaria. [CNCrim. y Corr., Sala III,
17/9/92, "Barbalarga, Ricardo D.", LL, 1993-C-261;DJ. 1993-2-3471.

8- No existe concurso real de delitossi entre los hechos probadosno se percibe la in-
dependencia requerida en el art. 55 del Cód. Penal y, a contrario, en función del par-
ticular sistema de los arts. 54 y 55, se trató de un solo hecho con el doble encuadra-
miento a que se refiere el art. 54. [SCBA, 10/12/91, "Acosta, A.", LL, 1992-C-187; DI,
1992-2-194; DJBA, 142-21651.

9- El concurso ideal consisteen una unidad de hechoque infringe másde una dispo-
sición penal (del voto en disidencia del doctor Petracchi).
No esadmisibleel concurso ideal porque exista una conexión de medio a fin entre los
delitosde que se trate.
Demostrado que no existe un concurso aparente de delitos entre el motín y la rebe-
lión, y como el hecho es único, sólo cabe subordinarlo al art. 54 del Cód. Penal, que
prevéel concurso ideal deinfraccionespunibles. [CSJN, 27/12/90, "Acosta, Carlos", JA,
1992-1-341.

10- Los diversos tramos de una conducta típica no pueden ser considerados hechos
típicosindependientesdeella misma, por lo tanto no cabe resolverque uncomporta-
miento (el intento de despojodel automóvil), representativo de un elementode lafi-
gura (la violencia para procurar la impunidad), aplicable al apoderamiento inicial de
efectos (arts. 164y 166, inc. 2". Cód. Penal), es un hecho independiente del resto de la
conducta captada por el mismo tipo. Existe una unidadfáctica en el sentido legal: he-
cho único con el plural encuadramiento (concurso ideal). [SCBA, 6/2/87, "Báez, Julio
R. y otro", P.34.918, LL, 1987-E-420; DJBA, 133-1221.

11 - La expresión "hecho" del art. 54 del Cód. Penal no atañe a la conducta mirada
desde un punto devista subjetivo, sino quevale para indicar el resultado, la modifica-
ción real del mundo externo como efecto de la actuación de la voluntad.
Falsificar undocumento y usarlocon un propósitodelictivo (estafa) implica la existen-
cia de dos hechosdelictivos, porque dos son las modificacionesquese producenen el
mundo exterior, ambas con significación delictiva. La "unidad de hecho" alude a la
CONCURSO DE DELITOS

"unidad de resultado material" de la conducta del delincuente, sea que éste lo logre
con una o varias conductas o que persiga uno o variosfines. [Cám. laApel.Crim. Cór-
doba, 16/3/84, "Moyano, Juan R.", LLC, 1984-7831.
12- Si media la unidad de hecho en el concurso ideal, es menester interpretar la ex-
presión "hecho" en sentido natural, es decir como fenómeno del mundo del sery no
comoobjeto ideal decarácter normativoal estardescriptoen la ley. [SCBA, 7/9/82, "E.,
F.G. y otros", DJBA, 123-4211,
13- En el concurso de delitos el término "hecho" debe interpretarse como pertene-
ciendoal mundo natural, histórico, ocurridoen la realidad y nocomo la imagen resul-
tante de la descripción de los tipos penales en la ley. [SCBA, 31/8/82, "Kawahira, Car-
los A,", DJBA, 123-3821,
14- El concurso ideal tiene aplicación cuando se trata de un solo y único hecho que
cae bajo lasprevisionesdevariasfigurasdelictivas(art. 54, Cód. Penal). [SCBA, 13/7/82,
"Recavarren, Raúl H. y otro", DJBA, 123-2251,
15- Hay unidad de delito por unidad de hecho y de resolución (que esa lo quese re-
fiereel art. 54del Cód. Penal), ya que el "uso" del documento privado consumó lafal-
sedad y el medio engañoso que integra la estafa.
El accionar del procesado que presentó en el juzgado un documento falso con el ob-
jetodeser homologado y lograr así la escrituracióndel inmueble, perjudicando, en el
supuesto de haber conseguido lo último, a losderechohabientesdecausante, confi-
gura losdelitosde uso de documento privado falso en concurso formal con el de ten-
tativa deestafa procesal. [CNCrim. y Corr., SalaVI, 13/10/81, "Serhjan, A. H.", BCNCyC,
1981-Xl-256; ED, 97.7441.
16- Para decidir si, en el caso dado, media la unidad de hecho esencial a la hipótesis
de concurso formal, es menester interpretar la expresión de "hecho" en sentido na-
tural, concepto que no se determina por la unidad de acto típico, pues el hecho pue-
decomprender másde un acto quede por síseadecuea másde un tipo penal, porque
la pluralidadde losactosestáfácticamente unificada por la unidaddesucontexto, es-
to es, por la unidad de tiempo y lugardesu ejecución, que, conceptualmente, los pre-
senta como una sola y misma conducta.
Quien viola y roba realiza no sólo dos acciones conceptual y legalmente distintas, si-
no que perpetra dos hechos, ya queen la noción de hecho deben comprendersela ac-
ción y el resultado. [SCBA, 29/9/81, "Giménez, Martín A. y otro", DJBA, 121-3651,
17- Por la naturaleza de las cosas y por el sistema del Código, que ha aceptado el
principioderivado deaquélla, el Ilamadoconcursoformal dedelitosesun casode uni-
dad dedelito. La justicia exigeque la basede la imputacióncriminalestédada, de ma-
nera indefectible, por los hechos. No hay imputación sin hecho imputado y no hay
más imputacionesindependientesque hechosde igual calidad (arts. 54y 55, Cód. Pe-
nal). [Cám. ZaApel.Crim. Mercedes, 23/5/80, "Cristófano, Aldo E.", JA, 1981-IV-3993.
18- Si el hecho es único, no obstanteque sus modalidadesconsumativas pueden di-
ferenciarse materialmente, es necesario distinguir si medió entre ellas alguna rela-
 CARLOS S. CARAMUTI

ción porefecto de la cual se unificaran jurídicamente0 si, por el contrario, al reclamar

para el hecho la aplicación simultánea de más de una definición penal en razón pre-
cisamentedesuscaracterísticasmodales, concurren idealmentesegún las previsiones
del art. 54 del Cód. Penal. [TS Córdoba, Sala Crim., 21/3/79, "H., R. y otro", BJC, XXIII-
1091.
19- Es la teoría de la "inseparabilidad de las lesionesjurídicas" la que más se ajusta
a las condiciones propias de la expresión "un hecho" contenida en el art. 54del Cód.
Penal. [CNFed. Crim. y Corr., Sala 11, 23/10/78, "Verse, Guillermo J.", LL, 1979-D-439,
con nota de Ricardo C. Núñez].

20- La superposición temporal entre la concurrencia de un delito de consumación

instantáneay otro de ejecución permanente no conducepersea sostener un concur-
so ideal o aparente, pues, una decisión contraria, llevaría a considerar que, mientras
se sigue ejecutando el segundo, los distintos hechos que pudieran cometerse confor-
marían con aquel un único delito, lo cual no sería acertado en caso de hechos dife-
renciables entre sí (del voto del doctor Pociello Argerich). [CNCrim y Corr., Sala VI,
25/10/16, "P., B. J.", LL, On Line,AWJUFU76001/2016].

2 -Concurso ideal homogéneo

21 - Cuandosetrata de un único hecho con pluralidadde resultadosequivalentes. es

sobreabundante la mención del art. 54del Cód. Penal, por darse el caso del concurso
ideal homogéneo, que no influye en la determinación de la escala penal correspon-
diente. [CNCrim.yCorr.,SalaVII, 13/4/81, "Zeballos, MarioF.", BCNCyC, 1981-V-93;ED,
93-7071.

3 -Diferencia con el concurso real

22- Soler resalta que para interpretar el art. 54sedebe recurrirdiredamentea su le-
tra, en cuanto establece que: "Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción pe-
nal, se aplicará solamente la que fijare una persona mayor". Esdecir que dicha dispo-
sición se refiere a un solo hecho, y no a varios hechos dependientes, postura esta últi-
ma quesignificaría interpretar endefinitiva el significadodel concurso ideal por opo-
sición al real.
Es que, el empleo de la palabra "independientes" utilizada por el art. 55 del Cód. Pe-
nal " ...era necesaria, ya que la teoría de la unidad de hecho (concurso ideal) noago-
ta todos loscasosde unidaddedelito" (del votodel doctor Hornos).[CNCas. ~ e n a l , ~ a -
la IV, 17/9/99, "Rojo, Horacio Adolfo s1Recurso de casación", causa no 1229, reg. no
2066, Fallos de la Casación Penal, 1999-2-2511.
23 -Cuando la conexión entre losdiversos delitosestan íntima aue si faltase uno de
ellosnose hubiesecometidoel otro, sedebeconsiderartodo el complejo delictivo co-
mo una unidad doncurso ideal-v no como dos delitosdistintos-concurso real-.
[CNCas. Penal, Sala 111,6/10/00, "Levy, Salomón D. y otro", LL, 2001-C-6351.
CONCURSO DE DELITOS

24- El patrón indicado para medir si se ha cometido un hecho o varios, está dado no
sólo por el factor final, sino también por el mismo tipo penal, que determina si la ac-
ción o el conjunto de las acciones desplegadas por un sujeto configuran un delito, o
más de uno de ellos. Efectivamente, el plan común resulta una condición necesaria
mas no suficiente para que se considere a todos los movimientos como una sola con-
ducta. [CNCas. Penal, Sala 111, l a 1 1/98, "Alfonso, José Ignacio dRecurso decasación",
causa no1551, reg. no500198, Fallos de la CasaciónPenal, 1992-2-851.
25- Los diversos tramos de una conducta típica no pueden ser considerados hechos
independientes de ella misma, ya que no cabe resolver que un comportamiento re-
presentativo de un elemento de la figura es un hecho independiente del resto de la
conducta captada por el mismo tipo. S i dostramos de comportamiento integran una
unidad fáctica en el sentido legal, entoncesconstituyeron el hecho único a que se re-
fiere el art. 54 del Cód. Penal, con el plural encuadramientotípico propio del concur-
so ideal de delitos. [SCBA, 15/12/94, "Quaglia, Rubén E.", DJBA, 148-1071].
26- Para la existencia de un concurso de delitos, se hace necesario que el sujeto acti-
vo haya cometido doso másdelitos. Si la pluralidad delictiva se logras travéide la co-
misión de hechos independientesentresí, nosencontramosfrentea un concurso real
regido porel art. 55 del Cód. Penal. Por el contrario, si esa pluralidaddelictiva se logra
por la comisión de un solo hecho que cae bajo más de una sanción penal, nos encon-
tramosfrentea un concurso ideal reglado por el art. 54del mismocuerpo legal. [Cám.
Apel. Crim. Concordia, 3014179, "S., D.", Zeus, 20-1261.

4- Casos en que no hay concurso ideal

27- Debe rechazarseelrecursodecasaciónpor el cual la defensa del condenadoafir-
maque el delito de robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa y el de
tenencia de arma de guerra
- concurren idealmente porque dicha tenencia no tuvo
otro fin másque la comisión del robo finalmente frustrado, puestal argumento con-
trasta con lo afirmado por el tribunal oral conforme la plataforma fáctica definitiva-
mente fijada en la sentencia, de modo tal que analizar dichos extremos implicaría
provocar un nuevo examencríticoexcluido de la inspeccióndecasación, todavezque
el valor de las pruebas no está prefijado y atañe al propio tribunal de mérito determi-
nar el grado de convencimiento que puedan producir, salvo arbitrariedad o absurdo
notorio.
Teniendo en cuenta el obieto de orotecciónv el momento consumativo de los delitos
de roboconarmasy tenencia ilegítima de arma de guerra, debe descartarse la posibi-
lidad de que entre ellos pueda mediar una concurrencia meramente formal v mucho
menos aparente. [CNCas. Penal, Sala 11,2915103. "Villa Sánchez, Daniel slRec. de casa-
ción", LL, 2003-E-4441.
28- La hipótesisen la cual la inexistencia del concurso ideal seafirma sinvacilaciones
esla de los hechos puniblesinstantáneos,quesonocasionalmente perpetradosmien-
trastranscurre la comisióndel delito permanente, o losque resultan de una nueva re-
solución criminal adoptada a raíz del hecho permanente. [CNCas. Penal, Sala II,
 CARLOS S. CARAMUTI

1016199. "Cantie Rahi, Paul", LL, 2000-8-140, con nota de Carlos Parma y Rodolfo Lu-
que; DJ, 2000-1-1382; RepLL, U(-2000-A-1-4161.

29- No concurren en forma ideal el delito de contrabando y el de asociación ilícita.

[CNPen. Ec., Sala B. 2018197. "Ruiz, Alberto A.", LL, 1998-8-8571.

30- Entre lafalsificacióndel instrumento público y la extorsión mediantesimulación

de autoridad pública existe un concurso material y no formal, pues si bien la primera
constituyó un medio instrumental para cometer los demás sucesos, tal accionar por sí
solo produce una lesión independiente a un bien jurídico, que resulta autónoma de
las lesiones causadas por los hechos posteriores y que impide que sea absorbida por
éstos. [Cám. Fed. San Martín, Sala 1,6/2/97, "Toriano, Marcelo C.", DI, 1997-3-8261.

31 -La conducta prevista en el art. 296 del Cód. Penal (uso de documento falso o
adulterado) no se concursa idealmente con lasfiguras que describe y pena el art. 292
del mismo cuerpo legal, sino que para suespecífica sanción integra tiposautónomos.
[Cám. Fed. Resistencia, 16/12/94, "G., J. E. y otra", ED, 163-1161.

32- Ante la existencia de dos conductas delictuales diferentes y autónomas, si bien

una realizada en forma inmediata a la otra, no queda constituido "un hecho" como
lo exige la norma del denominado concurso formal o ideal reglado en el art. 54 del
Cód. Penal, sino que debe encuadrarse dentro del art. 55 del mismo Código, como
concurso material de delitos. [CNCas. Penal, Sala 11.316194, "Giménez, Rubén E.", JA,
1995-11-2991.

33 - El delito de rapto no concurre idealmente con la violación si el mismo ya estaba

c~nsumadocuandose realizaron lasmismasvno seencuentran en relacióndeinseoa-
rabilidad de lesiónjurídica entreambas. [ ~ á i . ~ ~Penal
e l .Morón, Sala 1.413182, "Bri-
to, Angel '", JA, 1983-11-3391.

34- El delito tipificado esel deamenazas reiterado (arts. 149bisy 55, Cód. Penal), ya
que la pluralidad de hechosnoaparececomorepresentativadeuna sola y misma con-
sumación delictiva, sino que, aunque no determinadas las fechas de las cartas en las
que se contienen las amenazas, es indiscutible que fueron enviadas y recepcionadas
en momentos y a destinatarios diferentes, por lo que recién una vez consumado un
hecho se inicia] independientemente, el otro. [ ~ ~ ~ ry Corr.,
i m . Sala 1,2114180. "Sánc-
hez, Marcelo F.", BCNCyC, 1980-VI-1021.

35- Habiéndosedado la existencia dedosconductasdelictuosasdiferentesautóno-

mas(si bien una realizadaenforma inmediata a la otra), noqueda constituido"un he-
cho", como lo exige la norma del denominado concurso formal o ideal reglado en el
art. 54 del Cód. Penal, sino que debe encuadrárselasdentrodel art. 55 del mismo Có-
digo, como concurso material de delitos. [SCBA, 4/12/79, "Rodríguez, Valentín R. y
otro", DJBA, 118-691.

36- Noexisteconcursoideal del delito deejercicio ilegal de la medicina con el de uso

de documentos privadosfalsos, no sólo porque los recetarios no son documentos, si-
no porque las recetasconstituyenunode los medios(prescribir)utilizados para el tra-
CONCURSO DE DELITOS

tamiento de las enfermedades contemplados específicamente en el art. 208, inc. 1"

del Código Penal.
El ejercicio ilegal de la medicina concurre idealmente con el delito de estafa reitera-
do, ya queel falso médico engañó a los "pacientes", haciéndolescreer queél tenía las
condicionesy aptitudes que cabe presumir únicamente en los que han cursado estu-
dios universitariosque habilitan para obtener el título, por lo quees evidente que ha
mediadofraudeque hacecaerel hechoenel delito deestafa. [CNCrim.y Corr., SalaVI,
911 1/79, "Pradines, C. ",BCNCyC, 1980-111-44].

37- El delito de falsa denuncia es instantáneo y se consumó, en el caso, con la mera

presentación hecha por el procesado.Y si la estafa tuvo comienzo deejecución con la
denuncia formulada ante la compañía aseguradora, con el designio de cobrar el se-
guro, lo que ocurrió con posterioridad, en esas condiciones, la consumación del pri-
mer delito no importa comienzo de ejecución típica del segundo, debiéndose adver-
tir que aunque media entre ambos ilícitos una relación de medio a fin, esta vincula-
ción es insuficiente para tener por configurado un concurso ideal, pues es indudable
quesetrata de hechos perfectamente separables material y jurídicamente y, portan-
to, delitosindependientesenel sentidodel art. 55del Cód. Penal. [CNCrim. y Corr., Sa-
la 111, 1014179. "L. R., M. C.", BCNCyC, 1979-1\1-41. sum.21741.

38- Encuadraen la figura prevista en el art. 165 del Cód. Penal, pero no en concurso
ideal con la tipificadaenel art. 80, inc.8"del mismocuerpo legal, laconductadequien
ingresó a un comercio con fines de robo y luego disparó causándole la muerte a una
persona que ingresó al lugar con la finalidad de evitar el desapoderamiento, pues,
aun cuando este se desempeñara como oficial de policía, para que se configure el
componentesubjetivo del homicidio criminiscausae, es necesario e imprescindibleel
pleno conocimiento actual y efectivo de que la víctima es miembro de alguna de las
fuerzas que menciona la ley y por ese motivo el actor ejecuta la acción homicida, lo
cual no se acreditó. [TOC Tres Arroyos, Departamento Judicial de Bahía Blanca,
25/5/10. "Farías, Jonathan Oscar", LL, On Line, AWJUW1900612010].

.
39- Si al encausado se le imouta.. .oor un lado. haber realizado tocamientos en dis-
tintas partes del cuerpo de la menory, por otro, en circunstanciastemporoespaciales
diferentes, haberla accedido carnalmentecontra suvoluntad, no estamosfrentea un
hecho único que cae bajo más de una sanción penal -concurso ideal- sino frente a
dos conductas independientes fáctica y normativamente, con lo cual los delitos que
se le atribuyen concurren de manera real. [TS Córdoba, Sala Penal, 1813115, "B., D. A.
s/Rec. de casación", LL, On Line, AWJUW3654120151.

40- Si el hecho probado consiste en que el imputado recibió de persona no identifi-

cada un vehículo robado, con conocimiento de su procedencia ilícita y con ánimo de
lucro, intercambió el chasis con el de un rodado propio que se encontraba chocado,
suprimió o hizo suprimir su numeración reqistral, insertando o haciendo insertar la
nheración del própio y, luego, vendió el véhículo armado y adulterado a una terce-
ra persona, resulta correcto considerar que entre los delitos de encubrimiento agra-
vado por el ánimo de lucro y el delito de estelionato media un concurso real de deii-
 CARLOS S. CARAMUTI

tosy no uno ideal, pues resulta claro que han concurrido, de manera sucesivas, dos he-
chos penalmente típicos, independientes, configurando el primero de ellos un ata-
quea laadministración pública y el otro unatentadoa la propiedad. [TSCórdoba, Sala
Penal, 15111110, "Bagatello, Hugo Roque", LL, On Line, AWJURD8315/2010].

41 - Es nulo el procesamiento del imputado en orden a los delitosdefalsificación de

documento público de losdestinadosa acreditar la identidad de las personasen con-
curso ideal con estafa -arts. 292, párr. 2" y 296, en función del art. 172, todosen fun-
ción del art. 54del Cód. Penal-, pues contradice la relación de especificidad existen-
te entre losdelitosde uso de documento falso y falsificación que hace que, cuando se
refieren a instrumentos públicos, se excluyan recíprocamente, habida cuenta de que
el delito reprimido por el art. 296 no puede ser cometido por quien participó en la
confección o adulteración del documento público que utilizó posteriormente, y que
entre ellos existe un concurso aparente de leyes, portratarse de delitos que se exclu-
yen. [Cám. Fed. Mar del Plata, 241911 1, "N. N. s/Falsificación de documento", LL, On
Line, AWJUW8226912011].

42- La circunstanciade que setratede una lesión leve no conducea tildarla de insig-
nificante ni torna atípica la conducta endilgada, pues, la gravedad de las mismas ha
sido expresamente contemplada por el legislador al momento de graduar la pena
prevista para cada caso en particular (art.89~SS., Cód. Penal).Tampoco esposiblesos-
tener, como pretende la defensa, la existencia de un concurso aparente o ideal entre
las figuras enrostradas (arts. 150y 89, Cód. Penal), por cuanto además de afectar bie-
nes jurídicosdiferentes, sólosesuperponentemporalmente en forma parcial, tratán-
~ ~

dose de acciones físicas y jurídicamente separables que concurren materialmente

(art. 55, Cód. Penal). [CNCrim. y Corr., Sala V, 23/2/12. "Campo, LuisA. y otro"].

5 -Casos de concurso ideal

43 - La utilización de un DNI falso para abrir una cuenta corriente bancaria y lasesta-
fas llevadasa cabo mediante el endosode chequesquesegiraron contra ella y que re-
sultaron incobrables para sus últimos tenedores concurren entre sí en forma ideal,
pues se trata de una conducta compleja pero única, en la que se han lesionado varios
tipos penales.
Aun cuando el a quo haya desdoblado un único evento en distintas tipicidades y ha-
ya adquirido firmeza el sobreseimiento decretado en orden a uno deesosdelitos, co-
rresponde revocar el auto que sobreseyó al imputado por el delito restante (del voto
en disidencia del doctor Farah). [CNFed. Crim. y Corr., Sala 11,20/8109, "Bonorino, Vic-
toria y otro", LL, 2009-F-4231.

44- Encuadra en las previsionesdel art. 174, inc. 5Odel Cód. Penal, que concurre en
forma ideal con el art. 29 de la ley 23.737, aplicable por razón deespecialidad, la con-
ducta del imputado (en el caso, se confirmó el procesamiento), que rubricó y puso de
su puño y letra la aclaración, el número de documento y la dirección, en el reverso de
lasdos recetasaludidas, pesea que no proveníandel médico queatendía a su esposa,
CONCURSO DE DELITOS

sinodeundesconocido, con la finalidadde poder retirar losmedicamentosconel des-

cuento en el precio que le proporcionaba la obra social dependiente de la Policía Fe-
deral Argentina. [Cám. Fed. San Martín, Sala 11,2317/09, "Acuña, Marcela Elizabethy
otross/Av.defraudaciónadministración públicay 292, Cód. Penal", Microjuris, MJ-JU-
M-45773-AWMJJ45773/MJJ45773].

45- En una causa en la cual se investiqa la venta de ciertos terrenos mediante la pre-
sentación de poderes falsos presuntamenteotorgados por los propietarios de laitie-
rras, debe concluirse que media un concurso ideal entreel uso de documento falso y la
estafa, ya que el uso de los poderes falsos constituye parte del ardid de la estafa, por
cuanto permitió a los imputadoshacerse pasarcomohabilitados para concretarlasven-
tascuestionadas. [CNFed. Crim. y Corr., Sala 1,24/U09, "J., C. E. y otros", LL, On Line].

46- La puesta en venta o comercializaciónde obras cinematoqráficas - copiadas VIO

reproducidas ilegalmente con marcas registradas falsificadas o fraudulentamente
imitadas quedan atrapadas por las normas penalescontenidasen los arts. 72 bis, inc.
d)dela ley 11.723~31,inc.d)dela 1e~22.362, infraccioneséstasqueconcurrenenfor-
ma ideal. [Cám. Fed. La Plata, Sala 111,28/10/08, "C., S.G.", LL, On Line].

47- Es procedente confirmar el procesamiento del imputado en orden a los delitos

de estafa y falsificación de documento privado, en concurso ideal, en tanto de las
constancias de la causa surge que en su carácter de abogado falsificó la firma de un
cliente para iniciar un juicio que resultó desestimadoy motivó una regulación de ho-
norarios que aquél intentó percibir mediante la traba de un embargo sobre un in-
mueble del querellante, ya que no se evidencia elemento de prueba alguno que per-
mita inferir la existencia de un presunto consentimiento de éste para el inicio de las
actuaciones. [CNCrim. y Corr., Sala VI, 12/9/08, "Fuentes, Luis María", LL, On Line].

48- En los delitos de tenencia ilegal de arma de uso civil sin autorización y de encu-
brimientoexiste un hecho único, ya queambostiposlegalesresultanserinescindibles
mediando entre ello un concurso ideal (del voto del doctor Lucini). [CNCrim. y Corr.,
Sala VI, 19/2/08, "Agüero, Maximiliano", LL, 2008-C-681.

49- Configura el delito de homicidio simple cometido con exceso en la legítima de-
fensa, en concurso ideal con portación de arma de guerra
- sin la debida autorización
legal, la conducta del imputado que ante el ataque de terceros, que le propinaron
golpes de puño de forma inesperada mientras él mantenía a uno de sus hijos en bra-
zos, disparó con el arma que portaba ilegítimamente a uno de ellos causándole la
muerte, toda vez que aquél excedió sus límites en razón de la notoria desproporción
existente entre el medio utilizado y los mecanismos de la agresión recibida, como
también entre el dañoquequisoevitary el que produjo. [TOCno14,21/5/07, "Sánchez,
Gonzalo A,", LL, 2007-E-2741.

50- Existe un concurso ideal y no real entre losdelitosde uso dedocumento privado
falso y defraudación contra una Administración Pública, si esevidente que loscertifi-
cados médicosespuriosfueronutilizadosconel exclusivodestinodesanearindebidas
ausencias laborales, con el consecuente perjuicio patrimonial para la Administración
 CARLOS S. CARAMUTI

Pública, porque resulta claro que se trata de un mismo hecho sobre el que recae más
de un encuadre legal. [CNFed. Crim. y Corr., Sala II, 22/3/07, "Ojeda, Augusto M. y
otra", LL, 2007-D-4901.

51 -Corresponde condenar en orden al delito de robo agravado por haber sido co-
metido con un arma de utilería, en grado detentativa, enconcurso ideal con el delito
de resistencia a la autoridad a quien amenazó con un arma de juguete al encargado
de un comercio, tomó el dinero y cuando intentaba huir se negó a acatar la orden de
un policía con el cual setrenzóen una gresca, puestoqueel accionardel imputado de-
be ser considerado como un hecho único, en tanto la resistencia fue realizada en ple-
na etapa ejecutiva del robo sin solución de continuidad con respecto a la previa e in-
mediata sustraccióndelosvalores,el agente policial seencontrabacalificado para ser
víctima de lasviolenciasde aquel delito, y por último, la violencia ejercida contra éste
es del tipo admitido por el art. 164 del Cód. Penal. [CNCas. Penal, Sala IV, 7/2/07, "Vil-
la, Alberto D. s/Rec. de casación", LL, On Line].

52- S i bien no es correcto desestimar la denuncia por el delito de lesiones leves y so-
breseer al imputado por el de amenazas simples, Provocando de esta forma un su-
puesto de absolución de calificaciones, ya
. que el hecho es único, concurriendo las di-
~

ferentessubsuncionesatribuidasenforma ideal, correspondeconfirmar la resolución

que desestimó la denuncia si no existe constancia alguna que acredite que la víctima
habría sufrido un daño en el cuerpo o en la salud. [CNCrim. y Corr., Sala 1, 20/10/06,
"O., H. L.", LL, On Line].

53 - El delito de uso dedocumento adulterado concurre en forma ideal con el delito

deestafacuandodicho documento ha sido utilizadocomo medioengañoso paracon-
sumar aquélla-enel caso, seextrajeronfondosde una cuenta bancaria mediante un
DNI adulterado-, puessetrata de un único hechoqueencuadra endosdisposiciones
legalesque no se rechazan entre síy quetienen al "uso"como puntocomún. [CNFed.
Crim. y Corr., Sala 11,1/6/06, "Auzmendi, Jorge l."; LL, On Line, AWJUW3072/2006].

54- S i el imputado intentó herir de muerte a un tercero con el que estaba discutien-
do su hermano, perosuaccionartuvo un resultado distinto al buscadoy fuesu propio
hermano quien resultó con lesionesquedesencadenaronen su óbito, estamosfrente
a lo que en doctrina se dio en llamar aberratio ictus o "desviación del golpe", el cual
debe resolverse mediante el concurso ideal de delitos entre la tentativa de homicidio
doloso y homicidio culposo. [Trib. Oral no1 Necochea, 12/5/06, "Elia, Luciano D.", LL-
BA, 2006 (junio) 6641.

55- El cobro de comisiones correspondientes a falsas afiliaciones a una AFJP confi-

gura el delito de estafa mediante falsificación de instrumento privado, sin embargo,
. .
la subsunción del hecho en uno de dichostioos oenales no necesariamenteimolica la
conjunta subsunciónen el otrotipo penal, todavezque ningunode ellosincluyeden-
trodesíal otro, casocontrario setrataría de un concursoaparente, noobstanteentre
ambasfigurasexisteuna coincidencia deelementosqueda Iugaral concurso ideal en-
treellas. [CNPen. Ec., Sala B. 28/3/03, "L., M. M.", DJ, 2003-3-2771.
CONCURSO DE DELITOS

56- Correspondecalificarcomo homicidio simpley aborto en concurso ideal, la con-

ducta de quien mató a su concubina que se hallaba en el sexto mes de gestación del
hijo de ambos.
Debe calificarse como homicidio simple en concurso ideal con homicidio agravado
por el vínculo, la conducta de quien dio muerte a su concubina que se hallaba en el
sexto mesdeembarazo del hijo de ambos, pues en el caso existióvida independiente
y viable del bebé en gestación y la intención del imputado fue la de causar dos muer-
tes (del voto endisidencia parcial del doctor Noel). [Trib.Oral n o l Necochea, 2311UO2,
"Acuña, JuanJ.", LLBA, 2003-6081.

57- Si el imputado mantuvo la portación ilegal del arma de fuego dentro del mismo
contexto en el que se perpetró el robo, la portación no guarda autonomía con el ro-
bo en cuyo contexto el arma fue empleada y por ello resulta erróneo considerar que
concurren ambos delitos en forma material, pues se está en presencia de un solo he-
cho delictivo y no de dos independientes. [TS Córdoba, Sala Penal, 11/12/02. "Ferrey-
ra, Claudio M. y otro s1Rec. de casación", LLC, 2003-5761.

58- Lasfiguras previstasen losarts. 166, inc. 2"y 189 bis, párr.3"del Cód. Penal con-
curren en forma ideal, pues la utilización de un arma sin la debida autorización legal
a los fines del apoderamiento constituye un hecho único. [CNCrim. y Corr., Sala VI,
24110102, "Ayarde, M.A.", DJ, 2003-2-4141.

59- La conducta del imputado que efectuó falsamente una denuncia de robo de un
automotor como un medio para intentar cobrar indebidamente de la compañía ase-
guradora la indemnización por la supuesta sustracción del rodado, que al momento
de la denuncia se encontraba escondido en una cochera donde luego fue secuestra-
do, encuadra en el delito de estafa en grado de tentativa en concurso ideal con falsa
denuncia (arts. 172 y 245, Cód. Penal). [CNCrim. y Corr., Sala IV, 28/8/02, "C., S.", JA,
2003-1-4021.

60- Concurreenforma ideal v no material el robo cometido por el imputadocon ar-

mas y la tenencia ilegítima deirmas de guerra si queda fuera de disc"sión la unidad
de determinación y conducta del autor, toda vez que el imputado llevaba el arma no
en función de un potencial de fuego o con mirasa alguna especial intimidación, sino
con la intencióndeutilizarla enel casoconcreto. [CSTucumán, 5alaCiv.y Pen., 2018102,
"Nieva, Mónica L.", LLNOA, 2003-1861.

61 - Entre la falsa afiliación sancionada enel art. 135 de la ley 24.241 y el delito dees-
tafa reprimido en el art. 172del Cód. Penal media un concurso ideal dedelitosy no un
concursoaparentede leyesencuanto setrata detipos penalesqueconfluyen sobre la
conducta existiendo una relación en la que ninguno de aquéllos incluye dentro de si
al otro u otros, no obstante entre ambasfiguras existe una mínima coincidencia de
elementososuperposicióndeespaciostípicos. [CNPen. Ec., Sala B,11/7102, "Camarde-
Ili, Juan J.", LL, 2003-C-4251.

62- Si la resistencia a la autoridad fue ejercida dentro del mismo contexto de la ac-
ción de sustracción +n el caso, se la tipificó como robo agravado por el uso de ar-
 CARLOS S. CARAMUTI

mas-y para lograr su impunidad, el delito de resistencia a la autoridad concurre ide-

almente con el de robo, sin quea ello obste que el robo haya sido consumado, puesto
que ello obedecea que partedel botín no fue recuperado: [TOC no1,317/02, "iurras-
pe, Julio R. y otro", DJ, 2002-3-11861.
63 - Correspondedictar autode procesamiento en orden al delito de estafa previsto
en el art. 172 del Cód. Penal en concurso ideal con el previsto en el art. 135 de la ley
24.241 respectodel promotordeuna administradora defondosdejubilacionesy pen-
siones que incorporó a un trabajador al sistema sin que el formulario haya sido sus-
cripto por aquél, percibiendo una comisión por tal labor. [CNPen. Ec., Sala B. 14/6/02,
"Ramírez, Roberto A.", LL, 2002-F-4261.
64- Configura un concurso ideal de delitos la conducta de quién disparó reiterada-
mente un arma de fuego contra dos personas hiriendo a una y matando a otra, pues
existe una sola conducta con unidad subjetiva por cuanto ha respondido a una sola y
única determinación-matar a lasvíctimas-yobjetiva
. . por cuanto la acción criminal
se encontraba dirigida ab initio contra ambasvíctimas, aunque por la naturaleza del
medio empleado las lesiones inevitablemente hayan tenido que ocasionarse en or-
den sucesi;o (del voto en disidencia del doctor ~ohzález).[ST~ormosa,27/5/02, "Col-
lar, Antonino", LLLitoral, 2003-175, con nota de Pablo LópezGirón].
65- Comete el delito de estafa en grado de conato, en concurso ideal con el previs-
to en el art. 296, en función del art. 292 del Cód. Penal quien usa documentos priva-
dos falsos a sabiendas que lo son y lo hace para abrir en una entidad bancaria una
cuenta corriente de un tercero, que no lo ha autorizado a tal efecto y a quien quiere
perjudicar, pues la presentación de las piezasfalacesy el engaño comoforma especial
defraude han sido realizadasenun mismo acto. [CNCas. Penal, Sala III, 22/4/02. "Rap-
etti, Carlos G. s/Rec. de casación", LL, 2002-E-5481.
66- Debeencuadrarsecomorobocalificado pordespoblado (art. 167, inc. lo, Cód. Pe-
nal) y por carga transportada, en concurso ideal (art. 167, inc. 49 en función del art.
163, inc. 5"del mismoordenamiento),el accionardel imputadoqueen unazona inhós-
pita-enel caso, el pueblo máscercano quedaba a tres kilómetros-seapoderó de un
camióncargadocon mercaderías, puesademásdeestarfueradel radio habitado, el lu-
gar carecía de posibilidadesdeasistencia o apoyo a lavíctima por partede otras perso-
nas. FSCórdoba, Sala Penal, 15111/01, "Ferrufino, OrlandoG.", LLC, 2002-5961.
67- Concurren en forma ideal -y no material-el robo cometido por el imputado
con armas y la tenencia ilegítima de armas de guerra si queda fuera de discusión la
unidad de determinación y conducta del autor, pues el imputado llevaba el arma no
en función de un presunto potencial defuego o con mirasa alguna especial intimida-
ción sino con la intención de utilizarla en el hecho concreto. [CNCrim. y Corr., Sala VI,
15/3/01, "Tolosa, Martín", LL, 2001-E-4641.
68- El delitodeencubrimientoconcurreenforma ideal (art. 54, Cód. Penal) conel de
tenencia ilegítima de arma de guerra pues existe un solo hecho sin solución de conti-
nuidad; el imputado recibe el arma y su inmediata tenencia, sin que las normas pena-
lesse excluyan entre sí-concurso aparente- ni que lo expuesto configure concurso
CONCURSO DE DELITOS

real al notratarsededos hechosescindibles. [CNCrim. y Corr., Sala IV, 14/12/99, "Agui-

rre, Roberto D.", DJ, 2000-3-483; RepLL, LX-2000-A-1-4161.

69- El delito de tenencia de arma deguerra concurre en forma ideal con el delito de
robo en cuyocontexto fue utilizada. [CNCrim.y Corr., SalaVI, 27/8/99, "Milani, Walter
J.", LL, 2000-C-621, con nota de Marco Livio Cerletti; RepLL, U(-2000A-1-4171.

70- Existe falsa denuncia en concurso ideal con el delito de estafa en qrado de ten-
tativa siel procesado, luegode notificada la demanda ejecutiva promovida en sucon-
tra, denunció maliciosamente al ejecutante en sede penal, falseando para ello susdi-
chos y presentando documentacibn apócrifa para fundar la denuncia, no habiéndo-
se consumado el delito por causas ajenas a su voluntad.
La formulación por el imputado de una denuncia penal contra quien lo demandara
ejecutivamente por el cobro de una deuda, alegando a su vez en sede civil haber pa-
gado los importes reclamadosy presentandoparaello recibosen loscualesconstaban
sellos apócrifos, configura el delito de estafa en grado de tentativa en concurso ideal
con el defalsa denuncia, puesambosdelitosconcurren idealmenteal consistir en una
unidad de resolución tendiente a excluirse de la obligación de pagar, perjudicando
con ello a su acreedor (del voto del doctor Ontiveros). [Cám. 2=Apel. Crim. Formosa,
2/12/98, "Juárez, Silvestre N,", LLLitoral, 1999-582; RepLL, LIX-1999-A-1-4271.

71 - Si cada uno de los actos desarrollados por el imputado se encontraban endere-

zados a un objetivo -impedir que los funcionarios policiales lo detuvieran-, aun
cuando resulten encuadrablesendistintasfigurasdelictivas, constituyen una unidad
jurídica enlazadas por las reglas del concurso ideal. [TOC no3,22/9/98, "Zeitune, Da-
vid A. y otro", LL, 1999-B-623; DI, 1999-2-487;RepLL, LIX-1999-A-1-4261.

72- Asentar un endoso falso en unchequesignifica - falsificar en parte un instrumen-

to privado, y si dicho accionartuvo en miras inducir al ilegítimo pago del documento,
setrata de una unidaddecomportamiento enel queconcurrenen forma ideal losde-
litosdeestafa yfalsificacióndeinstrumento privado (del votoendisidencia parcialdel
doctor Rivarola). [CNCrim. y Corr., Sala 1, 17/6/97, "C. C., F. E.", LL, 1997-F-8701.

73- La concurrencia del delito de falsificación con el de administración infiel no es

real sino ideal, si no hay duda en cuanto a que-en el caso- loschequesfueronfalsi-
ficados para consumar la administración fraudulenta, y la falsificación se consuma, a
su vez, con el uso jurídico del instrumento, que consistió en darlos en pago en lugar
del dinero recibido de los conferentes. el cual el imputado guardó para sí. [CNCrim. y
Corr., Sala 1,7/5/97, "Blanc,AlfredoA.", LL, 1998-D-3811.

74- Debe tipificarse como homicidio culposo en concurso ideal con lesiones culpo-
sascon resultado múltiple, la acción desplegada por el conductor del autotransporte
de pasajeros, quienviolando la luz roja en el cruce entre dosavenidas, embiste a otro
rodado ocasionando la muerte de su ocupante, y como consecuencia del desplaza-
miento embiste a dos peatones causándoles heridas gravesde diversa consideración.
[CNCrim. y Corr., Sala V, 13/3/97, "Alamo, Simón P.", LL, 1999-6-773; JA, 1997-IV-265;
RepLL, LIX-1999-A-1-4261.
 CARLOS S. CARAMUTI

75- Existe concurso ideal de delitossi de la descripción efectuada del cuerpo del de-
lito (que llega firme) resulta el doble desapoderamientocon armas de un automóvil
y de dinero -arts. 54, 166, inc. 2". Cód. Penal; 38, decr.-ley 6582/58- (del voto de la
minoría). [SCBA, 5111/96, "Díaz, Héctor A,", DIBA, 151-7641].
76- Concurren en forma ideal con el robo las lesiones leves producidasen el contex-
to del primero. [CNCrim. y Corr., Sala 1, 1/1/94, "Musumeci, Gustavo A,",LL, 1995-B-
401; ídem, Sala VI, 3/8/94, "Alegre, Fabián C.", LL, 1995-C-263;DI, 1995-2-2451.
77- La tenencia ilegítima dearma deguerra exige para su consumaciónuna prolon-
gacióndelaaccióncontenidaen lafigura legal.Si el lapsocoincidecon la del roboten-
tado pues no se ha demostrado una tenencia anterior e independiente del que la vin-
culó a ese delito, a lo que cabe agregar la finalidad para la que se recibió el arma, en
el caso medió un concurso ideal defiguras(de1 voto endisidencia de la doctora Catuc-
ci). [CNCas. Penal, Sala 1,29/12/93, "Heredia, Francisco A. y otros", IA, 1994-IV-2363.
78- Existe privación ilegítima de la libertad, que concurre en forma ideal con el ro-
bo, si la privación de la libertad de discernimiento y de movimientos duró mucho
tiempo más que el utilizado para la consumación del robo. [CNCrim. y Corr., Sala VII,
28/12/93, "Pérez, Norman J.", LL, 1995-8-660, jurispr. agrup., caso 10.2261.
79- El abuso de armasconcurreen forma ideal con el delito de resistencia a la auto-
ridad. [CNCrim. y Corr., Sala 1.511 1/93, LL, 1994-E-3301.
80- La tenencia dearma de guerra concurre en forma ideal con el encubrimiento en
que incurrió el tenedor al adquirirla sabiendo su origen. [CNCrim. y Corr., Sala V,
11/8/93, "Rodríguez Chiantore, E. H.", LL, 1994-C-206; DI, 1994-2-1991.
81 -Configura el delito deestafa por apariencia de bienes, enconcurso ideal confal-
sificación de instrumento privado, la conducta del imputado que compró en un co-
mercio, con una tarjeta de crédito ajena, haciéndose pasar por quien no es y como si
tuviera el del titular de aquélla, y falsifica la firma del titular en el comprobante o cu-
pón deventa. [Cám.Apel. Crim. y Corr. Morón, Sala 11,3/8/93, "L., J.", ED, 161-2461.
82- Concurren en forma ideal conel robo las lesiones leves producidasal cometerlo.
[CNCrim. y Corr., Sala V, 7/6/93, "Machín Chaparro, R. D.", LL, 1994-B-460; DI, 1994-1-
11271.
83 - S i tras las reiteradas violaciones los acusados mantuvieron a la víctima privada
de libertad para que no huyera, esa privación constituye el delito del art. 142, inc. 1"
del Cód. Penal, que concurre idealmente con aquel delito. [CNCrim. y Corr., Sala VI,
17/2/93. "L., E. A,", LL, 1993-E-4331.
84- S i de las prácticas abortivas realizadas por la procesada resultó la necesidad de
practicar a la víctima una histerectomíatotal, concurre idealmente el delito de lesio-
nesgravísimasconeldeaborto. [CNCrim.yCorr., SalaVI, 8/2/93, "Ruzo, BeatrizdelVa-
Ile", LL, 1993-D-2241.
85- Incurre en el delito de robo, en concurso ideal con el de entorpecimiento de un
servicio público, el procesado que mediante la peladura de loscablesde una línea de
CONCURSO DE DELITOS

teléfono público realizó una conexión clandestina sustrayendo la línea. [CNCrim. y

Corr., SalaV, 14/10/92, "Literas, Julio F.", LL, 1993-6-96].

86- La tentativa deestafa noabsorbeel usodedocumento privadofalso, puescuan-

do una letra de cambio es falsificada en uno de los requisitosesenciales que hacen al
rigorcambialis, como esel casode la firma, queda autorizada la intervención de la ju-
risdicción penal en resguardo de la fe pública. En consecuencia, el hecho debe ser ca-
lificado como tentativa de estafa en concurso ideal con uso de instrumento privado
falso.
Desde que la calificación del hecho como tentativa de estafa absorbe el uso de docu-
mento privado falso pues tal empleo es elemento esencial del ardid constitutivo del
tipo legal deestafa en grado de tentativa (arts.42 y 172, Cód. Penal), no escorrecto el
iuicio de tipicidad seqún el cual la tentativa de estafa se encuentra en concurso ideal
i o n el usode instrumento privado falso (del voto en disidencia del doctor Ouviña).
[CNCrim. y Corr., Sala 1,31/8/92, "Mantecon, Pedro A. y otra", JA, 1994-11-371.

87- Laestafaconunchequeconcurreidealmenteconsufalsificación. [CSJN,25/2/92,

"Martínez, Carlos A,", JA, 1993-11, síntesis].

88- Existe un concurso ideal entre el robo del automóvil y el robo de efectos, desde
que configuraron un solo hecho que cae bajo más de una sanción legal. [SCBA,
25/2/92, "Vera, Juan", DJBA, 142-2719].

89- No existe concurso real de delitos si entre los hechos probados no se percibe la
independencia requerida enel art. 55del Cód. Penaly, a contrario, en función del par-
ticular sistema de los arts. 54 y 55 se trató de un solo hecho con el doble encuadra-
miento a que se refiere el art. 54.
Side la manera (en) quesetuvieron poracreditados los hechos resultaque lasvíctimas
fueron privadas de su libertad mediante amenaza con el arma de fuego y que en tal
situaciónfueron llevadasa otro lugar en el que, siempre así privadasdesu libertad, se
cometieron los hechosy lasviolaciones, resulta que sin la privación de la libertad a las
violaciones lesfaltaría unelementoconstitutivodel tip0.Y estoesdecisivo para resol-
ver que se trató de un solo hecho en los términos del art. 54 del Cód. Penal. [SCBA,
10/12/91, "Acosta, Américo", LL, 1992-C-187; DI, 1992-2-194; DJBA, 142-2165; JA,
1992-IV,síntesis].

90- No existiendo solución de continuidad entre las amenazas y el daño causado,

existe un hecho único, siendodeaplicación lo establecido porel art. 54del Cód. Penal,
puesauncuandosetrata dedelitosde naturalezajurídica diferente, suautonomía no
incide en la definición del tipo de concurso ya que lo decisivo para la procedencia del
art. 55del Cód. Penal es la independenciajurídica de los hechos, y no de lostipos. [CN-
Crim. y Corr., Sala 1, 18/6/91, "Mariño, Tomás", causa 38.582, DP, 1992-8-3951.

91 - La tenencia dearma deguerra consucarga de proyectilesconstituyeunasola in-

fracción, pues los párrs. 3"y 5"del art. 189 bisconstituyen su único tipo penal con plu-
ralidad e hipótesi;enunciádasenforma alternativa. [CSJN,2/4/91, JA, 1991-111-1091
 CARLOS S. CARAMUTI

92- Concurre en forma ideal el hurto con la violación de domicilio. [CNCrim. y Corr.,
Sala I11,4/9/90, "Fleitas, GuillermoA.", LL, 1991-E-781,jurispr. agrup., caso 7511; ídem,
Sala 11,20/4/92, "Giménez, Angel F.", LL, 1993-A-579, jurispr. agrup., caso 87001.

93 -Concurre en forma ideal el delito de hurto de cheque, con la estafa consumada

con su presentaciónal cobro y percepción de su importe, ya que no puede ser consi-
derado independiente de la posterior maniobra. [CNCrim. y Corr., Sala IV, 31/5/90,
"PérezViñas, Justo", LL, 1991-E-786,jurispr. agrup., caso 75621.

94- Laslesionesocasionadas por el acusadoal policía que le impartió la ordendede-

tención, que fueron generadas por laviolencia física utilizada por aquél, luegode ha-
berlo insultado, no concurren materialmente con el delito de resistencia a la autori-
dad. Existe entre ambos unidad delictiva, ya que la violencia lesionadora -que no es
elemento requerido por el art. 239del Cód. Penal para su configuración-, en el caso,
opera como circunstanciade modo que produce la doble tipificación (resistencia a la
autoridad y lesiones leves) y torna aplicableel art. %del Cód. Penal. [TS Córdoba, Sa-
la Penal, 24/10/89, "Arce, José A,", LLC, 1990-10561.

95- S i el procesado denunció falsamente la sustracción del vehículo vendido meses

antesa lavíctima, intentandocobrarsuseguro, concurrela tentativa deestafa y lafal-
sa denuncia en forma ideal con la tentativa de desbaratamientode derechosacorda-
dos, al estar pendiente la transferenciadel automóvil. [CNCrim. y Corr., SalaV, 10/8/89,
"Ferreyra, Alejandro B.", LL, 1991-C-416, con nota de Salvador Francisco Scimé].

96- Concurre en forma ideal y no real la tenencia de armas de guerra con el delito
consumado usándola (del voto en disidencia del doctor Zaffaroni). [CNCrim. y Corr.,
Sala VI, 9/5/89, "Díaz, Antonio A. y otros", LL, 1990-8-628.jurispr. agrup., caso 70451.

97- Laslesiones leves provocadas por el procesado al agente policial que cumplía un
acto propio de susfuncionesconcurrenen forma ideal con el delito de resistencia a la
autoridad. [CNCrim. y Corr., Sala 1.2911 1/88, "Baram, MarceloW.", LL, 1989-C-149; DI,
1989-2-2881.

98- Cuando la violencia que se realiza después de cometido el robo para lograr su
impunidadconsisteen una resistencia a la autoridad, ambosdelitosconcurrenenfor-
ma ideal, en tanto se trata de una única conducta con duplicidad típica. [CNCrim. y
Corr., Sala VI, 2911 1/88, "Casella, Juan B.", LL, 1989-6-546; DI, 1989-2-1121.

99- S i el fallecimiento de la presunta víctima se presenta como un hecho indepen-

diente del suministro de estupefacientes que se imputa al procesado, por cuanto el
curso causal se vio interferido por la propia conducta de aquélla, quien voluntaria-
mente habría decidido consumir la sustancia nociva, la mera circunstancia de haber
acaecidosucesivamentelosactosdesuministro y consumodel estupefacientenocon-
vierten al episodio en un único hecho que determine la aplicación de la regla del art.
54 del Cód. Penal. [CSJN, 22/11/88. "Lavanchi, Mónica C.", JA, 1989-11-7061.

100- La estafa concurre idealmente con el expendio de moneda falsa cuando ésta
forma partedel ardid tendientea provocar el errory la consecuentedisposiciónpatri-
CONCURSO DE DELITOS

monial perjudicial de la víctima. [CNFed. Crim. y Corr., Sala 11, 2/8/88, "Cantale, José
D.", LL, 1989-D-426, con nota de Salvador FranciscoScimé].
101 - Una razzia indiscriminadadonde losfuncionarios policiales detienen a cuanta
uersona encuentran en lavía uública. sin contar con motivosfundantesdecada aure-
hensión e invocando, como excusa del procedimiento, la averiguación de los antece-
dentes~mediosdevida de loscoactivamentetrasladadosv retenidosen la comisaría.
configura el delito de privación ilegítima de la libertad de los ciudadanosafectados
(en concurso ideal con el de abuso de autoridad). [Cám. Apel. Penal Rosario, Sala II,
22/7/88, "B., E. F. y otros", Juris, 81-6801.
102- Lafirmaadulteradaen lasfacturasdecomprascontarjetadecréditoajenacon-
figura unafalsificaciónde instrumento privadoqueconcurreenforma ideal con la es-
tafa (del voto en disidencia del doctor Escobar). [CNCrim. y Corr., Sala IV, 16/10/87,
"Corradi, Guido A,", LL, 1988-A-1971.
103- Concurre en forma ideal con la defraudación en perjuicio de la administración
pública el uso dedocumentaciónfalsa destinada a acreditar un inexistentederecho a
percibir un beneficio previsional.
Si el procesado utilizó un expediente falso de una caja de jubilaciones en un solo ac-
to, aunque contenga diversosdocumentos incorporados, setrata de un hecho único,
uso de documentos falsos. [CNFed. Crim. y Corr., Sala 1, 6/8/87, "Mallorca, Delia y
otros", LL, 1988-8-194,con nota de Horacio S. Maldonado].
104- S i la violencia desplegada excedió la ínsita en el tipo penal del robo y hasta la
necesaria para reducir a la víctima, las lesiones leves provocadas concurren en forma
ideal con el robo.
Entre la violencia requerida para el robo y las lesiones leves media una relación de
consunción, que las torna inescindibles y que permite definirlas como de concurso
aparentedetipos penales (del voto en disidencia del doctorTozzini). [CNCrim.y Corr.,
Sala 1, 19/3/87, "Gauna, Jorge A.", LL, 1987-D-1751.
105- Los delitosde calumnia yfalsa denuncia tienen elementoscomunes, y además
elementos propios de cada uno de ellos. Cuando se dan los comunes y los propios de
ambosen un caso, se está ante un concurso ideal (art. 54, Cód. Penal). [CNFed. Crim. y
Corr., Sala 11,17/2/87, "Scherrer, Arnoldo y otro", LL, 1987-D-5321.
106- La falsificación y posterior presentación al cobro de dos cheques previamente
sustraídos a su dueño constituye los delitos de estafa en concurso ideal con falsifica-
ción de instrumento privado reiterado, ambosen concurso real con el hurto anterior.
[CNCrim. y Corr., Sala V. 23/4/86, "Mileto, Oscar", LL, 1986-D-39; DJ, 1986-2-8071.
107- El cheque es una orden de pago, que a pesar de su específica naturaleza no
puede equipararse a la moneda sin incurrir en una discrecional analogía, no pudien-
do asimilarlo, por otra parte, al género que conforme al Código de Comercio son los
títulos de créditos, al igual que el pagaré o la letra de cambio.
Por lo que quien entrega chequesfalsificados en pago de mercadería comete el deli-
to de estafa en concurso ideal con falsificación de cheques equiparados a documen-
 CARLOS S. CARAMUTI

tos privados (arts. 172, 292, 296 y 54, Cód. Penal). En la legislación actual la falsifica-
ción del chequeseencuentra aprehendida por el art. 285 del Cód. Penal, que prevé la
pena asignada a la falsificación de moneda, sin que el texto vigente haga distinción
alguna entre cheques oficiales y privadoscomo la establecida por la ley 21.338, crite-
rio que concuerda con la doctrina del plenario "Mauad, J." (LL, 97-644); por ello ha-
biéndose cometido los ilícitosjuzgados, sin excepción, con posterioridad a la sanción
de la ley 23.077, vigente al dictarse sentencia, el delito debe calificarse de estafa en
concurso ideal con falsificación de cheque equiparado al de moneda (del voto en di-
sidencia del doctorValdovinos). [CNCrim. y Corr., Sala IV, 22/4/86, "Vosilla, Bruno", LL,
1986-D-3531.
108- Seadueñadeuna cosa perdidael halladorquea sabiendasdequela cosa esaje-
..
na v oerdida intenta obtener con ella la contraorestación contractual. Y como en el
caso se concreta en su efecto real cuando se utiliza la tarjeta de crédito para lograr la
compra, allíseefectiviza el dominioy se injerta en un delito único conel ardid que ne-
cesita la estafa, bajo la forma del concurso ideal. [CNCrim.y Corr., SalaV, 12/4/86. "Zin-
der. Saúl J.", LL, 1986-C-5161.
109- El accionar del procesado, que despojó fraudulentamente al damnificado de
determinada suma de dinerovaliéndose para tal fin de una artificiosa y bien elabora-
da maniobra, con primordial utilización de instrumentos falaces, configura el delito
de estafa en concurso ideal con uso de documentosfalsos, privados y públicos (arts.
54, 172, 292 y 296, Cód. Penal). [CNCrim. y Corr., Sala VII, 15/3/82, "García Vizcarra, L.
A,",BCNCyC, 1982-2-421.
110- S i entre las calumnias y las iniurias existe íntima conexidad y han sido proferi-
dasen un mismoy único documento, noseconfiguran dos hechos independientes, si-
no que se trata de la hipótesisdel concurso ideal del art. 54del Cód. Penal, por haber
sucedido todo en un idéntico contexto de acción, siendo de advertir que el éntrelaza-
mientoquedetal modose ponede relievesevefavorecido por la circunstanciadeque
en losdelitos contra el honor la injuria esel género y la calumnia la especie. [CNCrim.
y Corr., Sala VI, 23/2/82, "Granada Insúa, R. A,",BCNCyC, 1982-1-101.
111-Cuando los actosconstitutivosdeviolación significan, a la vez, una acción emi-
nentemente depravadora y que tiende a torcer el sano desarrollo de la sexualidad de
un menor (aunque sea por ser prematuros, como ocurre en la especie examinada) no
hay por qué negartambién la configuracióndel delitodecorrupción en concurso ide-
al con aquél. [CNCrim. y Corr., Sala 111,28/11/81, "P., A. C.", ED, 97-5391.

112- Constituye el delito de violación en concurso ideal con corrupción (arts. 119,
inc. lo,125, párr. loy 54, Cód. Penal) la acción del procesado que en el interior de la
pieza de unedificio llamó a dosniños(deseisy cuatroaños), que jugaban por el lugar,
acarició a uno de ellos mientras el otro miraba, haciéndose luego acariciar losgenita-
les, apoyándole a uno de aquéllos (el de cuatro años)el miembro erecto sobre el ano,
comenzando a hacer fuerza para que entrase sin que el niño gritara; luego de lo cual
se masturbóen presenciade los niñosy eyaculó en la parteexterna del anodel menor.
[CNCrim. y Corr., Sala VI, 25/9/81, "Rubio, A. A,",BCNCyC, 1981-X-2351.
CONCURSO DE DELITOS

113- La acción del procesado, que con un fierro rompió losvidriosde la camioneta
del damnificado, lesionando a éste con el mismo instrumento, y, dando marcha atrás,
deterioró másaún aquel vehículo, configura el delito de daño calificado en concurso
ideal con lesiones (arts. 89, 184, inc. 4" y 54, Cód. Penal). [CNCrim. y Corr., Sala III,
19/6/81, "Pechinotti, Marcelino", BCNCyC, 1981-VII-1431.

114- Comete losdelitosde usurpación detítulo y estafa en concurso ideal quien, in-
vocando falso título (arquitecto), suscribió con la damnificada el contrato de cons-
trucción, dirección deobra y confección de planos, constituyendo el falso título invo-
cado el ardid típicode la estafa, ya que dichotítulo importó simular la calidad que ne-
cesitaba para obtener la suscripción del contrato. Por otra parte, la falta de título ha-
bilitantecondujoa lasimperfeccionesde la obra yal ejercicio de una dirección para la
que no estaba capacitado, con el directo perjuicio que causaba su conducta (arts.
1077,1078,1083 y concs., Cód. Civil). [CNCrim. y Corr., Sala IV, 21/4/81, "Dattoli, José",
BCNCyC, 1981-V-991.

115- Las leves lesiones provocadas para sustraerse a la vigilancia del policía apre-
hensor, comprendidas en la violencia descrita en la figura
- de la evasión, no alcanzan
relevancia autónoma y no son separables materialmentedel otro tipo delictivo, si no
concurren formalmente con éste, por constituir en definitiva un único hecho atrapa-
do por dos sanciones legales (art. 54, Cód. Penal). [CNCrim. y Corr., Sala VII, 12/3/81,
"Raubar, Guillermo J.", JA, 1982-1-1961.

116- Entre las figurasde losarts. 139, inc. 2" y 293 del Cód. Penal existe un concurso
ideal (art. 54, Cód. Penal), y no una concurrencia de leyes, puesambostipos penales
no se excluyen entre sí. [Cám. Apel. Civ. Min. Crim. y Corr. San Carlos de Bariloche,
27/10/80, "Hospital Zonal", LL, 1981-C-501.

117- El concurso entre el delito de estafa y el de falsificación esel "ideal", ya que las
falsedades tenían por objeto concretar definitivamente el engaño en que se asenta-
ban los procesos del fuero comercial, promovidos sobre instrumentos privados que
recién adquirían carácter de públicosal ser agregadosoficialmente en el expediente
judicial. [CNCrim. y Corr., Sala V. 26/8/80, "Aguilar, Zubelzu", BCNCyC, 1980-IX-1811.

118- El acceso carnal por vía anal, del que resultó víctima un menor varón, configu-
ra el delito deviolación en concurso ideal con corrupción, sin que tenga relevancia,
con respecto a la primera figura, que la penetración no haya sido completa o que la
eyaculación no se hubiera concretado en el interior de la cavidad rectal. La conducta
del procesado tuvo entidad másque suficiente para desviar de su normal cauce el na-
tural instinto sexual del menor víctima, cuyo estudio médico psiquiátrico no permite
inferir que de su parte haya existido falta de comprensiónde lo ocurrido, con impre-
visibles consecuenciasfuturas sobre su correcto sentido de la moral sexual. [CNCrim.
y Corr., Sala 11,27/6/80, "Rodríguez, Ramón O.", BCNCyC, 1980-X-2371.

119- El delito de robocalificado porsucomisiónconarmasconcurre idealmentecon

el de lesiones leves agravado por su conexidad (arts. 54.89.92. 166, inc. 2", Cód. Pe-
nal). [CNCrim. y Corr., Sala 111,17/6/80, "Mansilla, Roberto", BCNCyC, 1980-IX-2081.
 CARLOS S. CARAMUTI

120- En el caso deautos, en quese mató para robar, en secuencia sucesiva y sin solu-
ción de continuidad, están presentes losextremos del art. 164del Cód. Penal, ya que,
con arreglo al esquema básico del robo, la violencia puede tener lugar antes del he-
cho para facilitarlo, y como por añadidura esa violencia se llevó a cabo con arma im-
propia, concurre la agravante del inc. 2" del art. 166 del Cód. Penal, razón por la cual
la calificación es la de homicidio calificado en concurso ideal con robo agravado por
el uso de arma (arts. 54.80, incs. 2"y 74 164,166, inc. 2", Cód. Penal). [CNCrim. y Corr.,
Sala V. 27/5/80, "Capelo, Martín", BCNCyC, 1980-VIII-1661.

121 - Las lesiones leves causadas por el acusado, en momentos (en) que ejercía vio-
lencia sobre la niña para consumar el rapto con propósitosdeshonestos, no constitu-
ye un hecho independiente, como lo requiereel art. 55 del Cód. Penal, sino que, en el
caso, setratade un hecho pertenecientea unsolocontextodeacciónque resultaatra-
pado bajo dos tipos delictivos (art. 54, Código citado). [Cám. 3=Apel. Crim. Córdoba,
9/5/80, "Urbano, José L.", SPLL, 19804321.
122- Tratándosede unafalsificaciónde receta médica para el exclusivofindeprocu-
rar sustancias estupefacientes de tenencia ilegítima, el perjuicio derivado de la falsi-
ficación sólo severifica a través de la compra de los medicamentosque poseen aquel
carácter, por lo que se trata de conducta; dependientes en relación dé medio a fin,
productode la intención unitaria del agente, lo cual torna aplicableel art. 54del Cód.
Penal. [CNCrim. y Corr., Sala 11, 19/10/79, "González, Ricardo", LL, 1981-8-577,jurispr.
agrup., caso 4390; BCNCyC, 1980-1\1-77],
123- La calificación correcta debe ser la de hurto y violación de domicilio en concur-
so ideal (arts. 162, 150, 54, Cód. Penal), y no la de hurto simple únicamente, ya que el
delito másseveramentepenadoaquese refiereel tipodelaviolacióndedomiciliode-
be serlo en toda su escala sancionatoria, por cuanto resultaría incongruente que
quien hace más, o sea, viola un domicilio y hurta, pueda tener pena inferior a la de
quien hace menos, limitándose aviolar un domicilio. [CNCrim. y Corr., Sala 111,28/8/79,
"Sánchez, Carlos A,", BCNCyC, 1980-1\1-62],
124- S i el hecho sub examen consistió no solamente en un daño causado porfuego
a diversos efectos de la escuela afectada, sino también en la destrucción de dos ban-
deras argentinas del establecimiento,destinadas a la reverencia de un número inde-
terminadode personas, acción ilícitaesta última prevista enotra norma penal, no me-
diando entreambasmodalidadesconsumativasdeese hecho relaciónalguna quede-
termine el predominio de una de ellas, resulta evidente que el hecho en cuestión es
doblemente típico, siendo su calificación legal la de daño calificado y daño, en con-
curso ideal (arts. 184, inc. lo,
183 y 54, Cód. Penal). [TS Córdoba, Sala Crim. y Corr.,
21/3/79, "Hedelscoff, Raúl y otros", BJC, XXIII-1091.
125- Comete el delito de estafa en concurso ideal con adulteración de instrumento
privado quien mediante el ardid de entregar un documento con apariencia de che-
que y con valor como tal, adulterado, logra que se le entregue mercadería. [CNCrim.
y Corr., Sala IV, 11/8/78, "Scoti, Francisco A.", LL, 1980-D-779, jurispr. agrup., caso
40311.
CONCURSO DE DELITOS

126- S i el rigor en pro de la investigaciónque en ese momento se practicaba fue de

tal entidad que ocasionó la muerte del interrogado aun cuando los medios emplea-
dos no debían razonablemente ocasionarla y no era tal el resultado buscado por los
imputados, esteaccionar encuadra enel art.82, párr. lodelCód. Penal, ilícito ésteque
debe concursarse idealmente con los apremios ilegales (art. 54). por tratarse de una
sola acción delictuosa que cae bajo más de una sanción penal. [Cám. Acus. Córdoba,
20/3/78, "Cuenca, EnriqueA. y otros", U, XXVlll-8-41,
127- El obrar del imputado queda tipificado en los arts. 84 y 94 del Cód. Penal en
concurso ideal ya que su conducta lo hace responder a título de culpa por las lesiones
v muerte producidas. toda vez aue al invadir la mano contraria por el cual se condu-
;ía -al inientar un ómnib;sy embestir sobre ésta a un rasirojero quecirculaba
en sentido contrario-véste,
. a consecuencia deello, por
. su imprudentevelocidad fue
a embestirseviolentamente contra un árbol produciéndoselas lesiones y muerte de
sus ocupantes. [Juzg. la Inst. Corr. Córdoba, 3" Nom., 18/4/77, "Olmos, Ramón T. y
otro", U,XXVll-581.
128- Quien adultera la cantidad de dinero que se instrumenta en un cheque y lo co-
bra en el banco, incurre en falsedad de documento privado equiparado
. . al público en
su penalidad, en concurso ideal con estafa. La relación concursal entre estasdosfigu-
rasesformal porque siendo el momento consumativo de la falsedad del instrumento
privado el instante en que se hace uso del documento media unidad de contexto con
la estafa y se repele el concurso real de delitos. [CNCrim. y Corr., Sala V, 8/6/76, "Graus,
César H.", LL, 1979-A-5661.
129- Losdelitosdesecuestroextorsivoy robo concurren enforma ideal y no real, da-
do que deben ser valorados como maniobras inescindibles, enderezadas finalmente
a obtener un lucro indebido. [CNFed.Crim. y Corr., Sala 11,23/1/17, "S.Z., D. P.", LL, On
Line, AWJUW8/2017].
130- Los homicidiosy lesiones culposas causados por el ladrón en su huida median-
teel atropellodedistintosvehículosy peatones, concurren idealmenteentresí. [Cám.
Fed. Cas. Penal, Sala III, 12/8/13. "Carrera, Fernando Ariel sIRecurso de casación", LL,
On Line, AWJUW41551/2013].
131 - El robo agravado y la portación ilegítima de arma de guerra -art.189 bis, ap.
29 párr.4", Cód. Penal-concurrenenforma ideal oformal cuandoel actuarde losen-
causados no está compuesto por dos acciones escindibles que concurren realmente
entre sí ni separado por una decisión carente devinculación interna, sino que consti-
tuyó un solo'hecho porque se tradujo en una unidad de tiempo y lugar qe; concep-
tualmente los presenta como una sola y misma conducta, que . .produjo una sola modi-
ficación en el hundo exterior, en t a n t i la portación quedó temporál y materialmen-
te circunscripta al lugar y tiempo exclusivo en que se perpetró el desapoderamiento.
[Cám. Fed. Cas. Penal, Sala IV, 2111 1/13, "S. R., F. D.A. y C., J. M. s/Recurso decasación e
inconstitucionalidad", LL, On Line, AWJUW98738/2013].
132- La conducta del imputado escalificablecomo suministro de estupefacientes
a título gratuito, en concurso ideal con la tenencia simple, al estar acreditado que
 CARLOS S. CARAMUTI

en lavía pública suministró marihuana en forma gratuita a una persona y en la mis-

ma oportunidad le fueron incautados envoltorios que contenían una sustancia en
polvo color blanco compuesta por clorhidrato de cocaína pues se ha verificado que
"tenía" bajo su esfera de custodia y. disposición la sustancia mencionada y la suma
~

de dinero que portaba es insuficiente para considerar que el intercambio fuere a

título oneroso. [TOC Fed. no 2, 8/10/13, "G. C., G. B.", LL, On Line, AWJUW95023/
20131.

133- Cabe procesar como coautora del delito de trata de personas-arts. 29 inc. c),
ley 26.364~145bis. Cód. Penal-confinalidaddeexplotaciónsexual agravado por los
incs. 1; 4" y 5" del art. 145 tery en concurso ideal con los delitos previstos en los arts.
54 y 127, inc. lo del Cód. Penal a quien regenteaba un local nocturno si está acredita-
do que se encargaba, en beneficio propio, de captar, trasladar, acoger y explotar se-
xualmente a mujeres en condiciones de vulnerabilidad, quienes eran veladamente
sometidas a través de la retención sustancial de sus ganancias hasta el transcurso de
determinada cantidad dedías, todo en un marco de intimidación marcado por la pre-
sencia masculinadela pareja deaquella, un barmanque portaba armadefuegoy per-
Inst. Corrientes no2,3/10/13, "B., l. C. y otros",
sonal policial en el lugar. [Juzg. Fed. la
LL, On Line, AWJUW65636/2013].

134- Media un concurso ideal, y no real, entre los delitos de robo y privación ilegal
de la libertad si la restricciónde la libertad ambulatoria de las oersonasaue se encon-
trabanen la entidad bancaria al momentodel robo, estuvodirigidaa permitirel desa-
poderamiento del contenido de las cajas de seguridad, y no a tomar como rehenes a
lasvíctimas.[TOCn01San Isidro, 21/5/10, "De IaTorre, RubénAlberto, Araujo, Fernan-
do, García Bolster, Sebastián Norberto y Zalloecheverría, José Julián", LL, On Line,
AWJUW17079/2010].

135-Configura reducción a servidumbre en concurso ideal con lesiones graves la

aplicación de golpes a un menor con palos y mangueras para que cumpla tareas do-
mésticas, subir a arreglar la antena cuando el techo quema por el calor mientras los
demás miembrosde la familia permanecen mirando la televisión, así como obligarlo
a permanecer de pie toda la noche, sin dormir, y obligarlo a cargar objetos pesados lo
que le causó daños corporales como tenosinovitis postraumática. [TOC no 1 La Plata,
18/5/10, "B., M. V.", LL, 700673321,

136- Corresponde calificar como estafa y falsificación de documento público, en

concurso ideal, la conducta de losimputadosque, mediante la utilización de un oficio
ley 22.172falsificado procedieron al secuestro de bienes, debiendo considerarse que
la figura defalsificación desellosoficialesque lefuera adjudicado en primera instan-
cia seencuentra subsumida dentrode la tipicidad de losdelitos mencionados, pues lo
que se castiga a través del art. 288, inc. 1" del Cód. Penal es la falsificación de los ins-
trumentos destinados por las autoridades estatales para ser estampados en docu-
mentos a losefectosde autenticarlos, y no se trata de la falsificación de la imagen es-
tampada, la cual en todo caso puede constituir una falsedad documental. [Cám. Nac.
PenalVenadoTuerto, 20/4/10, "G.,V. R.", LL, On Line, AWJUW21296/2010].
CONCURSO DE DELITOS

137- Debe condenarse por abuso sexual con acceso carnal calificado en concurso
ideal con ~romocióna la corru~cióncalificadasi el relato de la niña víctima del hecho
aparece abonado por una pericia psicológica que informa la inexistencia de tenden-
cia a la fabulación así como el relato detallado auedemuestra aue los hechosfueron
realmentevivenciados.[TS Córdoba, Sala Penal, 5/4/10, "P., R. F.", LL, 700604341.
138- El robo calificado y la tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil concurren
enforma ideal sicuanto menosdurante la ejecución del delito contra la propiedad, se
verificó la superposición de las acciones típicas que caracterizan a esa relación con-
cursal, entanto lostiposqueconvergen presentanuna especial conexión+ partirde
ciertos elementos comunes- que hace que funcionen como círculos secantes, mien-
tras que en el concurso real se carece de esa conexión y los tipos funcionan como cír-
culos independientes (del voto en disidencia del doctor Divito). [CNCrim. y Corr., Sala
VII, 916115, "G. R. ",LL, On Line, AWJUR/28053/2015].
139- Cabecondenar como coautoresde losdelitosde contrabando y lavado deacti-
vosen concurso ideal en gradodetentativa, a quienes intentaron ingresar al paísuna
gran cantidad de divisas legítimas ocultas en el equipaje, ya que tales monedas son
mercaderías en los términos de los arts. 10 y 11 del Cód. Aduanero y, están sujetas al
debido control aduanero y al régimen represivo del Código Aduanero. [TOPE no 2
Cap. Fed., 2716111, "Acosta Aguilera, Luz María y Guzmán Ramírez, FranciscoJavier",
SAII, SUT00068961.

6 -Concurso ideal entre delitos dolosos y culposos

140- Configura el delito de lesiones levesenconcurso ideal con el de lesionesculpo-

sas la conducta de quien propina un golpe a otro, que no sólo lesiona su rostro sino
que también produce una caída determinante, a su vez, de lesiones de gravedad. El
dolo inicial aparece particularizado por la intención de dañar levemente, pero el re-
sultadofinal tuvo que ser previsibley el tramo final de la conducta única es reprocha-
ble por culpa. S i el hecho inicial o promotor es un delito doloso y el secundario o con-
secuente un delito culposo, la solución se alcanza por el concurso ideal entre ambos
cuando la modalidadc"lposaestá prevista. ~asfi~u~ascomplejassontipificacionesde
conducta dolosas con un resultado culposo que resuelve el caso por el concurso ideal
(del voto del doctor Scimé). [CNCrim. y Corr., Sala V. 20/12/77, "lnsúa, Juan D.", LL,
1980-8-710;IA, 1978-111-3801.

7 -Concurso ideal en delitos permanentes

141-Cuando la falsificación del certificado de nacimiento de un menor constituyó

el medio para completar la ocultación deéste, el delito defalsedad ideológica concu-
rre en forma ideal con el de alteración de la identidad de un menor de diez años ya
que, en los delitos permanentes todos los actos con los cuales se prolonga el estado
consumativo deben ser considerados como una unidad de conducta. [CNFed. Crim. y
Corr., Sala II, 22/11/07, "V., A,", DI, 2008-1-8901.
 CARLOS S. CARAMUTI

142- S i bien es materia dudosa la presencia de un concurso ideal entre delitos per-
manentes e instantáneos, tal concurrencia se admite en ocasiones en que hay total
concordancia del elementoobjetivoy subjetivode lasacciones. lo quesucede cuando
la conducta del delito instantáneo -matar- coincide con el momento en aue co-
mienza la acción típica del delito permanente-privar de la libertad-sin queello re-
sulte de una nueva resolución criminal. Se produce, así, el resultado letal para iniciar,
de ese modo, la privación de la libertad, lo que constituye la íntima conexidad entre
ambas infracciones que, en las especiales circunstancias del caso, permiten afirmar
que entre ellas ha mediado un concurso formal. [Cám. Fed. San ~ a ¿ í n ,14/9/88, "Fir-
menich, Mario E.", DI, 1989-2-681.

8 -Concurso ideal y «non bis in idemn

143 -Corresponde declarar la nulidad del pronunciamiento que dispuso ampliar el
procesamiento del imputado en orden a los hechoscalificados a la luzde las previsio-
nesdel tipo penal del art.292del Cód. Penal, al advertirsequeel suceso por el cualfue-
ra sobreseído por prescripción con anterioridad, conforma una identidadfáctica con
aquel por el cual ahora seagrava su situación procesal; losefectosdeaquella decisión
desincriminatoria -en el caso, en relación al delito previsto en el art. 172 del Cód.
Penal-, impide la renovacióndesu persecución mediante la ampliación desu proce-
samiento, el cual se revela como un supuesto de bisin idem, que provoca su descalifi-
cación por no constituir un acto jurisdiccional válido.
Para evaluar la posibleviolación de la garantía constitucional contra la doble perse
cución y en consecuencia la eventual identidad del nuevo objeto procesal con aquel
comorendido dentro dedichos Iímitesenviolación del ne bisin idem. deben confron-
tarse supuestosde hecho y no calificaciones legales; deben cotejarse sucesos, más no
-
sianificaciones iurídicas(enel caso, la Cámara declaró la nulidad de la ampliación del
procesamiento del imputado por el delito de falsificación de instrumento público).
[CNFed. Crim. y Corr., Sala 1, 22/9/09, "Pinasco, Enrique M. dAmpliación de procesa-
miento", Microjuris, MJ-JU-M-50312-AWMJJ50312/MJJ50312].
144- Coincide el tribunal con lo expuesto por el juez de grado, e incluso advertido
por el Ministerio Público Fiscal al tiempo de contestar la vista a fs. 2341235. que existe
una superposición temporal de conductas típicamente relevantes-la tenencia ilegí-
tima de un arma de fuego y los daños provocados al utilizarla-, mas ésta ha tenido
ocurrencia en un mismo contexto fáctico, más allá de la "parcialidad" de la superpo-
sición destacada por el Ministerio Público Fiscal en su dictamen.
Por ello, a diferencia de lo que se sostiene en la decisión que viene recurrida, enten-
demos que corresponde concebir el caso como un hecho único y no desdoblarlo por
la calificaciónque se pudiera aplicar. Puesaunante la coincidencia parcial, como pro-
pugna el acusador, se ingresa dentro deeste supuesto, donde el hecho integrantede
una figura delictivaforma parteal mismo tiempo deotra, pero sin queambos hechos
se solapen por completo (Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 7" ed., B
de F, BuenosAires- Montevideo, 2004, p. 641). supuestoque, ajuicio del autor citado,
se trataría de un concurso ideal.
CONCURSO DE DELITOS

Sentado ello, lacita jurisprudencia1efectuada por la defensa en la audiencia (causa no

32.900, "Vera, Daniel Germán", del 15/8/07, de la SalaVI del tribunal), si bien se enro-
la en la problemática de lo quese entiende por concurso aparente de leyes por subsi-
diariedad entrenormas, portratarsede unsolo hechocon diversidaddeleyesaparen- . ~

tesaplicablescomoocurreen loscasosdetenenciadearma deguerra yel robocon ar-

ma, no sería deestricta aplicación al caso portratarse de supuestosde hecho diferen-
tes, pero sí en sus efectos, rnutatis rnutandis (véase también, de esta Sala, causa no
33.61 1, "Centurión Cabrera", del 5/5/08).
Frente a lo expuesto, resta señalar que la decisión adoptada por la jurisdicción en los
términosliberatoriosdelart.336del Cód. Proc. Penaldela Nación,afs. 1961197. lofue
porel hecho y no por lasadecuacionestípicasqueéste hubiera recibido, extremo que
nosconduceentonces hacia lo que se conoce como "absolución por calificaciones" y
que afecta directamente la garantía antes citada (en igual sentido, causa no 35.01 1,
"Brasa". del 6111108:entre otras). Asíse ha dicho aue: "Se mira al hechocomoaconte-
cimiento real, que sucedeen un lugary en un momento o períodosdeterminados,sin
que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicosafecte la regla, per-
mitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta de la anterior"
(Maier, Julio B.J., Derechoprocesalpenal,t. l. "Fundamentos", Del Puerto, BuenosAi-
res, 1999, p. 606). [CNCrim. y Corr., Sala 1,26/6/09, "P. H.A.", causa no36.347, Utsupra-
.corn, publicado digitalmente en edición de fecha 1/9/09, artículo bajo protocolo
AOOl26426169].

145- Examinado el alegato del señor fiscal de juicio que fuera declarado nulo (fs.
2301vta.). considero que su conclusión resulta acertada en la medida en que del exa-
men de las acreditacionescolectadas durante el debate se desprende que no es posi-
ble precisar con certeza apodíctica el momentoenaueel imputado receptóel arma en
cuestión, que bien pudoacaecerconposterioridad al 24de mayo de2006, esdecir, lue-
qo
- de que fuese sustraída al personal policial, o el mismo día en que fue aprehendido
al cometer el robo con armas-esto es, el 14de junio-, en cuyo caso la tenencia sería
meramente concomitante con la receptación, quedando ésta absorbida por la porta-
ción al tenerla sólo y para robar, máxime si se tiene en cuenta que no pudo probarse
que la portacióndel armacontinuaraenel tiempo, aunqueen modo breve, másallá de
la comisión del delito de robo con armas (rnutatisrnutandicausa no5184, "Gutiérrez,
Mauricio Javier dRecurso de casación", reg. 145105, del 10/3/05); de forma tal que el
dictado de un pronunciamiento condenatorio en la presente violaría el principio de
non b k i n idern. [CNCas. Penal, Sala 111,26/1 1/08, "Miranda, Walter Leonardo y Salva,
José Manuel s1Recurso decasación", causa n09580, reg. no1671/08,Lexis, no2U12787].

146- Surge la existencia de una unidad de conducta de los acriminados, por lo que
debe sostenerseque el suceso pesquisado es único e inescindible, por manera que no
corresponde decidir en la encuesta sobre meras calificaciones legales, aun cuando se
esté en presencia de una pluralidad de episodios, en resguardo de la garantía consti-
tucional del non bis in idern.
Es que no obstante que las figuras legales de estafa y concurrencia desleal tratadas
protegen bienes jurídicos diferentes, lo cierto es que tal distinción no alcanza a des-
 CARLOS S. CARAMUTI

virtuarquedesde la perspectivafácticaquedescribe el resolutorio apelado, no se han

verificado dosconductas independientes, sino que, como el propio
. . recurrente refirió
-fs.83-encoincidenciacon losfundamentosdel judicante, setrata de un mismo he-
cho que encuadra en dos calificacionesjurídicas.
Ello, por cuanto la circunstancia de que no severifiquen loselementos del tipo penal
que contempla el delitodeestafa, particularmenteel perjuicio patrimonial, no impli-
ca que la hipótesisdelictiva remanente, esto es, la concurrencia desleal, constituya un
hecho distinto, de atender a que este último delito estaría configurado por "el pro-
pósito inicial ...en provecho propio o de terceros, de [desviar] para sí lasoperaciones
que deberían realizarseen beneficio deesta empresa", plataformafáctica que sirvió,
justamente, para considerar que la figura de la estafa era inaplicable.
Al haber quedado firme la resolución que desestima la causa por inexistencia de deli-
to, tal circunstancia produceefecto decosa juzgadasobreel hechoque la motivó, úni-
co e inescindible, por cierto, y no corresponde emitir un nuevo pronunciamiento en
relación a un suceso respecto del cual existe un efecto preclusivo de la resjudicata, ra-
zón por la cual corresponde declarar la nulidad de lo resuelto en la instancia de gra-
do. [CNCrim. y Corr., Sala VII, 22/12/08, "Carvallo, B. y otros s/lnfr. art.159 del Cód.
Penal", Lexir, no70052382].
147-Ante la posibilidad de que los hechos del caso constituyan una única conducta
insusceptible de ser escindida (art.54, Cód. Penal), no corresponde separar la investi-
gación para su conocimiento, pues de lo contrario, el juzgamiento por separado de
un único hecho en razón de lasdistintastipicidades podría violar la prohibición cons-
titucional de la doble persecución penal.
Si no se puede descartar la posiblidad de que el procesado haya cometido un delito
con la misma arma de guerra cuya tenencia se le imputa y, por ende, que habría una
superposición parcialdetipicidades, esdecir, un concurso ideal dedelitos, la causa ini-
ciada con motivo del secuestro del arma debe tramitar anteel mismo magistrado que
dispuso el procesamiento por losdelitos de robo con arma de fuego cuya aptitud pa-
ra el disparo no puede tenerse en modo alguno acreditada (del voto en disidencia de
los doctores Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni). [CSJN, 27/5/08, "Silvera Machado, Marcelo
Marino", LL, On Line].
148- En una causa en la cual se investiga la presunta comisiónde losdelitosdedaño,
violación de domicilio y lesiones, todos ellos en concurso ideal, corresponde declarar
la nulidad del auto que sobreseyó al imputado por uno de esos delitos y los procesó
por los restantes, pues el mismo hecho ha sido objeto de dos resolucionescontradic-
torias, en clara violación al non bis in idem.
Frente a la nulidad del auto que sobreseyó al encartado por uno de los delitos repro-
chados~los procesó por los restantes, a pesar de que entre éstos mediaba un concur-
so ideal, el sobreseimiento dictado debeextendersea todo el hecho atribuido, desde
que lagarantía del non bisinidern no puedeoperar en contra del imputado. [CNCrim.
y Corr., Sala 1.611 1/08, "Brasa, José Luis", LL, 2009-A-1531.
149- Es procedenteadmitir el recurso decasacióny dejarsin efecto la absolucióndel
imputado, toda vez que ante la contradicción incurrida por el fiscal en su dictamen al
CONCURSO DE DELITOS

solicitar la absolución por dos delitos y la condena por otro que concurría en forma
ideal con aquéllos, el tribunal de sentencia debiófulminar dicho alegato, en la medi-
da en queesas contradicciones hubieran comprometido suvalidez por la violación del
deber de motivación, mas no derivar deellasconsecuenciasque condicionabansufa-
cultad de sentenciar.
No puede un tribunal condenar por un delito y absolver por otro en consideración de
un único y mismo hecho atribuido, puesello constituiría una anomalía susceptible de
comprometer la vigencia del fallo como pronunciamiento jurisdiccional válido (del
voto en disidencia de losdoctores Ayala y Catalano).
En el concurso ideal de delitos ninguno de lostipos que convergensobre la conducta
toma la totalidaddel hecho, sino quecada unodeellosaprehendeciertosaspectosde
la acción, esdecir, queenestoscasosesel conjuntode lostipos penalesenjuego loque
abarca la totalidad deésta, sin perjuiciodequeexista entre lostiposconcurrentesuna
mínima superposición de espacios típicos (del voto en disidencia de los doctores Aya-
la y Catalano).
Esajustada a Derecho la sentencia queen el marcode un concurso ideal dedelitosab-
solvió al imputado respecto de aquellos en relación a los cuales no existía acusación
fiscal y, con relaciónal otro delito porel cual el Ministerio Público había mantenidosu
interés persecutorio -en el caso, abuso sexual con acceso carnal-, absolvió por el
principionon bisin idem, puesacertadamenteconcluyóquedebía formular una nue-
va apreciación de los elementos incriminantes que ya se habían ventilado para los
otros ilícitos, enviolaciónal mentado principio (del voto en disidencia de losdoctores
Ayala y Catalano). [USalta, 2015108,"T., M. A,", LLNOA, 2008 (octubre) 8911.
150- Sien un proceso por estafa, el engañose produjo mediante undocumentoatri-
buido como falso. el nuevo oroceso aue . oretende
. atribuir al mismo imoutado su fal-
sificación o el ese do;umento falso infringe la regla del ne bisin idem, pues no
caben dudasdeque la conducta quetiene por objeto estafara una persona oentidad
bancaria a través del uso de un documento falso-en el caso, se había extraído dine-
ro de una cuenta bancaria con el documento de identidad de un familiar fallecido-,
constituye un hecho único, natural e históricamente indivisible (del voto del doctor
Freiler).
La relación concursa1entreel uso del documento públicofalsoy la estafa llevada a ca-
bo mediante la presentacióndel documento -en el caso, de identidad falso presen-
tado para extraer dinero de la cuenta de un familiar fallecido- es de carácter ideal,
pues el engaño desplegado se habría materializado a través de la presentación del
documento, conducta que se encuentra absorbida por la maniobra defraudatoria.
[CNCrim. y Corr., Sala l. U1 1106,"Catelani, Alicia R. y otros", LL, 2007-6-768;
DJ, 2007-
2-1241.
151 -Habiendo sido derogado el delito de tenencia ilegal de municiones, que en
el caso concurre idealmente con el de tenencia ilegítima de armas de guerra, por
aplicación del principio de benignidad del art. 2O del Cód. Penal, resulta improce-
dente absolver al imputado por el mismo hecho por el cual se dicta a la vez conde-
na, sin afectar el principio del non bisin idem, debiendo solucionarseel conflicto en
 CARLOS S. CARAMUTI

cuestión en el marco de la calificación legal. [Cám. Apel. y Garantías en lo Penal La

Matanza, 21/3/06, "González, Carlos A. o Pérez Iconicoff, José L.", LLBA, 2006 (agos-
to) 9321.

152- Noesexactoqueel concursoidealyel principiononbisinidernseancarasde la

misma moneda, de manera que negando el primero caería laveda de la doble o múl-
tiple persecución penal. [Cám. Fed. La Plata, Sala 11, 13/3/97, "Ruiz, Dora J.", DI, 1998-
3-1811.

153 - La regla 4=, pto. 5" del art. 495 del Cód. Proc. Penal, al disponer que el juez se
pronunciará absolviendo o condenando por el delito o delitos que hayan sido mate-
ria del proceso, se refierea hecho o hechosy no a tiposofigurasdelictivas, por lo que,
si se considera que, se da un concurso ideal -un solo hecho- (art. 54, Cód. Penal), el
juez no puede absolver y condenar a la vez por el mismo hecho.
Si seestimóqueexiste unconcurso ideal dedelitosdebió condenarseoabsolverse por
el hechomaterial del procesoy nocondenaroabsolveral mismotiempo porel mismo
e idéntico hecho (entre la violación de los deberes de funcionario público y las exac-
ciones ilegales), sin perjuicio de que se declare que se configuran uno ovariostiposo
figurasdelictivas, pues de otra manera se afectaría el principio jurídico iura curia no-
vit; los jueces son libres y soberanos para interpretar el encuadre legal del hecho,
siempre que no afecte la plataforma fáctica de la acusación, pues en tal sentido ésta
delimita a la sentencia.
Si lasentenciaesnula, como lasactuacionesposterioresaella, porafectarel orden pú-
blico, asídebe declararsedeoficio aunque no losoliciten las partes (enel caso, si se es-
timó en primera instancia que había concurso ideal debió condenarse a absolver por
el hecho del proceso pero no condenar y absolver al mismo tiempo por el mismo e
idéntico hecho). [Cám. Fed. Tucumán, 1U10/81, "Tamer, Juan J. y otro", LL, 1982-A-
4481.
154- Quien recibe, con conocimiento de su origen ilícito, un bien previamente hur-
tado oara trasladarlo másallá delasfronterasconviolaciónal contraloraduanero, no
realiza una duplicidaddelictiva, sinoque lleva a cabo un solo hecho, sea quesevea en
el caso una hipótesis de concurso aparente o un supuesto de concurso ideal.
Condenar en esta sede al procesado por encubrimiento mientras se le sigue proceso
ante la justicia federal por contrabando de lo queencubriera comporta lesión al prin-
cipio de la única persecución -non bis in idern-. [CNCrim. y Corr., Sala V, 13/3/81,
"Borthiry,A.O.", BCNCyC, 1981-IV-77;JA, 1981-111-801.

155- No obstante que el a quo en la parte dispositiva del fallo desdobló un hecho
único, al condenary absolveral mismo tiempo porfalsificación de instrumento priva-
do (art. 292, Cód. Penal) y tenencia prohibida dedrogas (art. 6". ley 20.771). nocorres-
ponde decretar la nulidad del fallo, pues para que proceda se requiere que la viola-
ción quesealega derivede un perjuicio real y concreto para la defensa. Ello noocurre
enel presentecaso, en que la absolucióndecretadaen quesefunda el desdoblamien-
to la favorece (del voto del doctor Ledesma). [CNCrim. y Corr., Sala 11,19/10/79, "Gon-
zález, Ricardo", BCNCyC, 1980-1\1-77],
CONCURSO DE DELITOS

9 -Concurso Ideal y areformatio in pejusn

156- Noexisteconculcaciónala garantía dereforrnatioinpejus, porel hechodeque

esta Corte, al resolver el recurso de casación deducido por la defensa y sin que media-
ra recurso fiscal, haya establecido que entre los hechosdel primer suceso juzgado ha-
bía mediado unconcurso real dedelitosy no ideal comose había establecidoen la ins-
tancia anterior, si al devolverse el expediente, por haberse declarado la nulidad de la
sentencia en cuanto a la cuantificación de la pena, se aplicó una pena de inferior a la
establecida con anterioridad y a la que correspondía por el concurso de delitos esta-
blecido, puescon la respuesta penal dada nose havulneradoel método legal decons-
trucciónde la pena global para la pluralidad delictiva sobre la que recayó la condena,
ni se han traspasado los límites de la escala especial de aplicación y, por ende, tampo-
co se ha ocasionado al imputado el perjuicio alegado por el recurrente, a cuyo cargo
estaba su concreta demostración. [CS Catamarca, 29/6/10, "Jiménez, Daniel Edgardo
y otros", LL, On Line, AWJUW40384/2010].

157- Noseencuentra en discusiónel hecho de que el episodio investigado seencon-

traría abarcado por dos figuras penales y por tanto conformaría un concurso ideal de
delitos(art. 54, Cód. Penal). Ello permiteextraer la conclusión dequesólo un únicoór-
gano judicial debe conocer en el evento (del voto de la mayoría).
Enesa dirección, entendemosque, enel concretocasodelsubexamen, el conocimien-
to debe ser atribuido a la justicia penal, contravencionaly de faltas de la Ciudad Au-
tónoma de BuenosAires. Esque, liminarmente, dablees recurrira la regla acuñada en
el art. 34del Cód. Proc. Penal, como norma general, según la cual "cuando la ley repri-
ma el delito con varias clases de pena, se tendrá en cuenta la cualitativamente más
grave". De ahí que se haya entendido que "el concurso ideal impone la competencia
del juezque la tiene respectode la calificación másgrave"-Navarro, Guillermo- Da-
ray,~oberto,Código ProcesalPenaldela Nación, ~ammurabi,BuenosAires, 2008, t.
1, p. 18&(del voto de la mayoría).
del canon ritual,
En todo caso, también concurre a avalar tal criterio el art. 42, inc. lo
por su proximidad con la situación planteada en el caso, en tanto la primera de las re-
glas para determinar el tribunal competente en caso de delitos conexos en su grave-
dad (del voto de la mayoría).
En ese sentido, lasamenazas simples, cuyo conocimiento se ha asignado a la jurisdic-
ción local, contiene un mayor margen punitivo que las lesiones leves (del voto de la
mayoría).
Cierto esque la justicia penal, contravencionaly de faltasconoce de los delitosexclu-
sivamentetransferidos; que, en ese sentido, S" intervención se exhibe excepcionaly
sólo en relación a tales crímenes; pero también lo es que no resulta pauta segura
- ar-
gumentar sobre la base del "mayor alcance de competencia penal", si se tiene en
cuenta quevariosde losdelitoscuyo conocimiento ha sido atribuido por el legislador
a la justicia local (ley 26.357) receptan una penalidadsuperiora la queconcita la inter-
 CARLOS S. CARAMUTI

vención de la justicia correccional (art. 27, inc.2". Cód. Proc. Penal, ello es, tresañosde
pena privativa de libertad), margen que también se veía superado con el delito de
portación de armas de fuego de uso civil (art. 189, inc. 24 párr. 3". Cód. Penal), trans-
ferido anteriormente por la ley 25.752, que prevé una pena de prisión de hasta cua-
tro años (del voto de la mayoría).
Si bien la competencia ha sidodelegada en materia deamenazassimples, no lo fueen
el caso de las lesiones leves. Como competencia delegada puede este fuero intervenir
en la instruccióndel sumario, mientrasque no lo puede hacer quien no ha recibidofa-
cultad al respecto-en estecaso, el fuero penal, contravencionaly defaltas-en ma-
teria en la que no fue nunca competente (del voto en disidencia del doctor Pocciello
Argerich).
Como hesostenidoen casossimilares, convienemantener la intervención en lostribu-
nales de competencia más amplia, para evitar así futuros planteos nulificantes (del
voto en disidencia del doctor Pociello Argerich). [CNCrim. y Corr., 4/12/08, "Fiorini,
Gustavo", www.eldialexpress.com].
158- Frente a supuestosde concurso ideal entre tipos penales de competencia de la
justicia local y de la justicia nacional local -en el caso, seotorgó la competencia para
entender en un concurso ideal entre los delitos de amenazas y lesiones leves a la jus-
ticia contravencionaly de faltasde la Ciudad de BuenosAires-, corresponde que co-
nozca en el expediente aquella que tenga asignada competencia para el delito más
grave. [CNCrim. y Corr., Sala 1, 17111/08, "Candin, Yanina", LL, On Line].

11 -Concurso ideal y competencia federal

159- En loscasosenqueexisteconcurrencia ideal entre un delito comúnyotrode ín-
dole federal, es a este fuero al que corresponde continuar con la investigación (del
dictamen del procuradorfiscal que la Corte hace suyo). [CSJN, 21/2/06, "Guffanti,Ana
María", LL, On Line].
160- El juezfederal competente para investigar la presunta comisión de losdelitos
de estafa en concurso ideal con uso de documento público falso esquien debe tam-
bién intervenir en relación al presunto delito previsto por el art. 289, inc. 3" del Cód.
Penal -según reforma introducida por la ley 24.721-, habida cuenta de la coinci-
dencia queseobserva entre las numeracionesdelvehiculo que adquirió la denuncian-
te y lasconsignadasenla documentaciónfalsa (del dictamendel procuradorfiscal que
la Corte hacesuyo). [CSJN, 2OllU05, "RheeSun Whoon", LL, On Line].
161-Toda vez que el hecho puede ser calificado como estafa en concurso ideal con
uso de documento público falso -de carácter nacional-, debido a que los elemen-
tos reunidos indican prima facie que el uso de tal documento habría formado parte
del ardid que indujera a error al denunciante y motivara su acto de disposición patri-
monial perjudicial, y considerando que se habría consumado en territorio provincial
y que el juez federal ya asumió su competencia respecto del uso del documento, el
cual es inescindiblede la presunta estafa, corresponde que la investigaciónsea reali-
zada por dicho magistrado. [CSJN, 2911 1/05, "Allo, Diego H.", LL, On Line].
CONCURSO DE DELITOS

162- Correspondea la justicia federal entender en la causa instruida con motivo del
secuestro de un revólver calibre treinta y dos que presentaba su numeración altera-
da, ya que lasconstanciasincorporadasal incidente no permiten descartar que los he-
chosdel caso constituyan una única conducta-insusceptibledeserescindida-en los
términosdel art. 54del Cód. Penal. [CSJN, 3/2/05, "Izaurralde, Ernesto R.", DI, 2005-2-
13491
163- Escompetenteelfuero nacional en locriminal ycorreccionalfederal y no lajus-
ticia ordinaria de la Capital Federal para entender en la causa seguida por adultera-
ción de medicamentos, falsificación de las marcas debidamente registradas y poste-
rior distribución y venta de tales productos, puesse trata de hechos inescindiblescon
doble encuadre legal -ley 22.362 y art. 200, Cód. Penal-que concurrirían en forma
ideal, ambasinfraccionesse habríancometido simultáneamentey por una única con-
ducta, correspondiendo a los tribunales federales conocer en la concurrencia ideal
entre un delito común y otro de índole federal. [CNCas. Penal, Salalll, 3/7/03. "Cotela,
RoqueJ.", DJ, 2003-2-9731.
164- Cuando existe concurso ideal entre un delito común y otro de índole federal
-en el caso, art. 200, Cód. Penal y ley 22.362-es a este fuero al que corresponde su
investigaciónEscompetente la justicia federal para entenderen la investigaciónde la
adulteración de medicamentos de un modo peligroso para la salud, disimulando su
carácter nocivo mediante la falsificación de las marcas (art. 200, Cód. Penal y ley
22.362). pues se trataría de hechos inescindiblescon un doble encuadramiento legal
que concurrirían habiendo sido cometidas ambas infracciones simultáneamente y
mediante una única conducta (del dictamen del procurador general que la Corte ha-
ce suyo). [CSJN, 30/4/02, "Ruidiaz, Gerardo y otros", LL, 2002-E-5891.
165- Es competente la justicia federal para conocer en la causa en la que los hechos
denunciados podrían encuadrar en los delitos previstos en el art. 71 de la ley 11.723
de PropiedadIntelectual y en el art. 33 de la ley 22.362 de Marcas, queconcurrirían en
forma ideal, sin perjuicio de que la infracción a la primera de las normas citadas sea
ajena a su conocimiento. [TOC Fed.Tucumán, 6/2/02, "Nanclares, Augusto D. y otro",
LLNOA, 2002-12581.
166- De lo expuesto se sigue que, más allá de la crítica que podría formularse al
"fraccionamiento" de un hecho único, lo cierto esque esta "porción" esde imposible
tratamiento en esta sede federal, puessu conocimiento y decisión, en tanto parte de
un único suceso sometido a la jurisdicción local, allí debió resolverse. [Cám. Fed. Ge-
neral Roca, 27/12/98, "Rodríguez, O. M.", causa n0375/99, JPBA, 113-1411.
167- Es necesaria la unidad de proceso ante la justicia federal cuando un hecho úni-
co-desde el punto devista del art. 54del Cód. Penal-es objeto de más de una cali-
ficación, haciendo una de ellas surgir la competencia federal, mientras la otra resul-
taría, en principio, de competencia común. [Cám. Fed. La Plata, Sala 11,13/3/97, "Ruiz,
Dora J.", DI, 1998-3-1811.
168- Corresponde a la justicia federal y no a la local entender en el juzgamiento de
losdelitos previstosenel art. 33, inc. d) de la ley 17.671 -de Identificación, Registroy
 CARLOS S. CARAMUTI

Clasificacióndel Potencial Humano Nacional-y sus modificatorias, pues resulta pri-

vativo del fuero de excepción, además del carácter inescindible de la conducta a in-
vestigar, la estafa cometida con el usode Documento Nacional de Identidad ajeno, las
que concurrirían en forma ideal (del dictamen del procurador general que la Corte
hacesuyo). [CSJN, 18/12/03. "Díaz, Griselda A.", LL, On Line].

169- La Justicia Federal es competente para investigar un hecho delictivo que que-
da comprendidoen las leyes22.362 y 11.723, lascualesconcurrenenforma ideal, pues
si bien esta última resulta ajena a su conocimiento, pues es conveniente que un solo
tribunal entienda en la causa, en tanto ambas infraccioneshabrían sido cometidassi-
multáneamente y mediante una única conducta. [Cám. Fed. Rosario, Sala A, 10/4/13,
"B., J. C.", LL, On Line, AWJUW10025/2013].

12-Concurso ideal entre delitos

de acción pública
y delitos dependientes de instancia privada

170- El principiodedivisibilidad real prohíbejuzgar hechosdependientesdeinstan-

cia privada por los que no se efectuaron querella o denuncia (del voto de la doctora
Capolupo de Durañonay Vedia).
Corresponde anular parcialmente la sentencia que condenó a los imputados como
coautores del delito de homicidio culposo en concurso ideal con el de lesionesculpo-
sas si quienes revisten la calidad de agraviados por el delito de lesiones no han insta-
do la correspondiente acción penal en lostérminos del art. 72 del Cód. Penal, pues la
mera concurrencia ideal de un delito de acción pública con uno dependiente de ins-
tancia privada no habilita sin másel juzgamiento de este último (del votode la docto-
ra Capolupo de Durañonay Vedia).
Cuando se trata de una pluralidad de delitos de instancia privada, con distintasvícti-
mas, originadosen una misma conducta, la denuncia oquerella impetrada por una de
ellas sólo habilita el juzgamiento del delito quesufrió, y no el que otrosque no insta-
ron la acción penal hayan padecido, ya que la decisión de un sujeto de exponer su
agravio a la justicia no puede obligar a otros a ventilarlo por la sola circunstancia de
que todos hayan sido afectados por la misma conducta (del voto del doctor Hornos).
[CNCas. Penal, Sala IV, 27/9/05, "Rosa, Diego M. y otro s/Rec. de casación", LL, 2006-C-
6891.

171- El concurso ideal (art. 54, Cód. Penal) entre un delito de acción pública y otro
dependiente de instancia privada no habilita la persecución de oficio por el todo,
mientrassubsistan lasrazonesquefundan la reserva legal en favorde lavoluntad par-
ticular condicionante del juzgamiento. Esdecir que, si no mediaron lascircunstancias
de excepción mencionadas en la última parte del art. 72, inc. 2"del Cód. Penal, no es
posible prescindir de la instancia de parte, aunque haya conexión por simultaneidad
O concurrencia entre las lesiones leves y otro delito perseguiblede oficio. [CNCrim. y
Corr., Sala VII, 13/4/81, "Zeballos, Mario F.", BCNCyC, 1981-V-93; ED, 93-7071.
CONCURSO DE DELITOS

13 -Cosa juzgada

172- S i las imputacionesefectuadasal encartado, sin perjuicio de recibirdistintasca-

lificaciones legales, constituyen un hecho único, el sobreseimiento firme por ese he-
cho, aun en el caso en que se relacione con una sola de lascalificacionesatribuidas al
nombrado, constituye cosa juzgada material. [CNPen. Ec., Sala 8, 7/7/06, "Sarlenga,
Luis E. A. y otros", DI, ejemplar del 15111/06, p. 822; LL, On Line, AWJUW4314/2006].

14- Derecho comparado

173- La regla fundamental para conocer si seconfigura un concurso dedelitoso de

normas ha de ser necesariamente unavaloración jurídica por la cual, si la sanción por
uno de los dos delitosfuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica
del comportamiento punible, será un concurso de normas, y en el caso contrario, an-
te un concurso de delitos.
La conducta dequien con el fin deapoderarsede los bienesde la víctima la priva desu
libertaddurante un prolongadotiempo, esconstitutiva del delitodedetención ilegal
en concurso ideal con robo conviolencia, en lostérminosdel art. 77 del Cód. Penal de
España, y no un concurso real, puesto que la detención fue el medio necesario para
cometer el robo. [TS España, Sala Zaenlo Penal, 2311 1/05, "P. S.s/Rec. decasación", LL,

15 -Pena aplicable en caso de concurso ideal

174- Vulnera el principio de congruencia la sentencia que condena al imputado en

orden al delito deabuso de arma y portación ilegal dearma de uso civil condicionado
en concurso real, cuando el Ministerio Público Fiscal requirió la elevación de la causa
a juicio en orden a dichosdelitos pero en concurso ideal, ya que el encartado no tuvo
oportunidad de ejercitar debidamente su defensa y además al escindirse un hecho
único en dos conductas independientes entre sí, ello pudo haber incidido negativa-
mente en la pena aplicada, en tanto se habría reemplazado el principio de absorción
por una regla másgravosa como ser la sumatoria de penas. [STNeuquén, 27/8/07, "A,,
J. de D.", DI, ejemplar del 20IU08, p. 446; LL, On Line, AWJUW6499/2007].
175- El principio deabsorciónque rigeen el concurso ideal dedelitos haceque la pe-
na más gravosa o mayor absorba no sólo a las otrasaccionesenel concurso ideal, sino
también a sus penas respectivas. En el caso de concurso ideal de delitos, la pena de
multa resulta absorbida por la más gravosa de prisión, por lo que no cabe aplicar am-
bassinosóloesta última. [CNCrim. y Corr., SalaVI, 30111/92, "Carrazán, Raquel D.", LL,

176- En el contrabando calificado en concurso ideal con introducción de estupefa-

cienteal país, en gradodetentativa (arts. 187, inc. l o y188, incs. fygdel Ordenamien-
to Aduanero, texto ley 21.898; 29 inc. e, ley 20.771;42 y 54, Cód. Penal), debe aplicar-
se solamente la sanción del delito que fijare pena mayor, es decir, "... una sola de las
 CARLOS S. CARAMUTI

leyes o disposiciones violadas", en razón de que el sistema establecido por el art. 54

del Cód. Penal esel de absorción absoluta, por lo que en el sub judice debe imponer-
seenformaexclusiva laespeciedepenaqueprevéelart.2"dela ley 20.771. [Cám.Fed.
Resistencia, 29/3/84, "Soricilio, Gustavo A. y otro", LL, 1984-C-881.
177- En el concurso ideal -un solo hecho- no se acumulan los máximos de las pe-
nascomoenel concurso real, sinoqueseaplica la pena mayor; pero cuando los hechos
son dependientes según su forma de comisión, tampoco corresponde acumular los
máximos penalessinoaplicar, comoenel concurso ideal, la pena del delito mayor. [SC-
EA, 31/8/82, "Kawahira, CarlosA.", DJBA, 123-3821,

178- El sistema establecido por el art. 54del Cód. Penal esel deabsorciónabsoluta,
que difiere del relativo que regula el art. 56 a previsiones contenidas para casos de
concurso real (art. 55); en consecuencia el hecho delictuoso entratamiento debe limi-
tarse a la aplicación exclusiva de la especie de pena que fija el art. 172 del Cód. Penal
con prescindencia de la inhabilitación que prevé el art. 28, párr. 3" de la ley 11.386,
porque ambos concurren idealmente, lo cual deriva de la estricta interpretación de
los textos de las leyes penales (art. 12, Cód. de Proc. Criminal). [Cám. Fed. Resistencia,
2/12/80, "Sánchez, Mario y otro", LL, 1981-C-6551.

16 -Prescripción de la acción penal

179- El desdoblamiento de la acción penal en casosdeconcursoideal conlleva a una

consecuencia procesalerrónea, cual es la dedeclarar el sobreseimiento por la califica-
del Código Pro-
ción legal que se reputa prescripta en los términos del art. 336, inc. lo
cesal Penal de la Nación.
La unidad de acción penal impide que, tratándose de un concurso ideal, se prescinda
de la escala penal establecida porel art. 54del Cód. Penaly seadmitan tantas prescrip-
ciones distintas como calificaciones concurren. [CNFed. Crim. y Corr., Sala 11, 21/9/07,
"Menem, Carlos", DJ, ejemplar del 13/2/08, p. 360; LL, On Line, AWJUW5745/2007].
180- Al aceptar el tribunal una imputación por losdelitosdel art. 157 del Cód. Penal
en concurso real con el art. 255 del mismo cuerpo legal, a suvezen concurso ideal con
el art. 277 del Cód. Penal, y encontrarse prescripta la acción respecto del primero y el
último de los delitos mencionados, debe analizar la vigencia de la acción de acuerdo
a la idealidad concursal que se venía sosteniendo, de modo tal que si existía una uni-
dad delictiva que habilitaba un encuadramiento típico múltiple (art. 54, Cód. Penal),
debió primero haber dilucidado cuál de ellos comportaba la sanción más grave y, so-
bre esa base, evaluar si había prescripto la acción en relación a un único hecho y no
abordar el examen de la prescripción conforme las reglas aplicables a casos devarios
hechos independientes (art. 55, Cód. Penal).
Resulta arbitrario el fallo en relación a lo disouesto acerca de la extinción de la acción
penal por prescripción, entanto el sentenciantesoslayaquesu desdoblamientode un
único hecho al solo efecto de la aolicación del art. 62 del Cód. Penal resulta una abs-
tracción que no guarda relación con la idealidad concursal que venía siendo sosteni-
da +rt. 157, Cód. Penal, en concurso real con el art. 255, en concurso ideal con el art.
CONCURSO DE DELITOS

277, mismocuerpo legal-, puesla prescripciónesindependienteparacada hechocri-

minal, en tanto también lo sean los hechos (del voto de la doctora Berraz de Vidal).
[CNCas. Penal, Sala IV, 31/5/07, "Lonigro Espinoza, Carlos David", LL, 2008-A-3091

181- S i bien, con anterioridad a la reforma operada por ley 25.990, la denominada
"tesisdel paralelismo"debía seraplicada para resolver la prescripción de la acción pe-
nal ante un concurso real de delitos, mas no para el supuesto en que el concurso sea
ideal o formal, a partir de la nueva redacción del art. 67 del Cód. Penal es aplicable
también a estos supuestos de concurso de delitos (del voto del doctor Roncoroni).
La prescripciónde la acción penal correy opera en relaciónconcada delito, auncuan-
do exista concurso entreellos, debido a que la interpretación y aplicación estrictasde
las reglas del concurso ideal conducen a la acumulación de penas, pero no a la de los
plazosde prescripciónde lasacciones, y esta interpretación ha sido receptada, enfor-
ma expresa, por la ley 25.990 en el actual art. 67 del Cód. Penal (del voto de la docto-
ra Kogan).
La prescripción de la acción penal corre y opera independientemente para cada deli-
to, aun cuandoexistaconcursoentreellos, pues la "tesisdel paralelismo" abarca tam-
bién al concurso ideal. [SCBA, 12i7106, "L., R. M. y otro", LLBA, 2006-14391.

182- Cabe rechazar el planteo de prescripción deducido por quien, siendo acusado
por delitos que concurren idealmente -en el caso, interrupción o entorpecimiento
de línea telefónica y daño agravado-, pretende que se deilare prescripta la acción
penal con respecto al que tiene prevista la pena menor, pues, sobreseer al imputado
con relación a uno de los delitos tendría como consecuencia inmediata la imposibili-
dad de seguir persiguiendo el hechotambién respecto del delito de mayor gravedad,
lo que resulta contrario a la regla emanada del art. 54del Cód. Penal. [CNFed. Crim. y
Corr., Sala 11,27/6/06, "Marchione, Gabriel", LL, 2006-E-6561.

183 - Debedeclararseextinguida la acción penal por prescripciónsi, entre la citación

ajuicio y el dictado de la sentencia condenatoria transcurrió el plazo de tresañosque
el art. 84del Cód. Penal, según la ley 21.338, preveía como pena máxima -en el caso,
se aplicó retroactivamente la ley 25,990, sin que a ello obste que se imputen al en-
juiciado los delitos de homicidio culposo y lesiones culposas, pues ambos concurren
enforma ideal, estoes, setrata de una única conducta disvaliosa quees reprimida por
la norma correspondiente al delito más grave. [ST Tierra del Fuego, 2/8/05. "M. R. S.
H.", LLPatagonia, 2005 (diciembre) 13851.

184- S i nada impide, a partir de un hecho, condenar por dos o más delitos que con-
curren en forma ideal, nada obsta a declarar la prescripción de alguno de ellos, cuan-
do aquélla ha operado (del voto del doctor Genoud).
Resulta procedentedeclarar, deoficio, la extinciónde la acción penal por prescripción
respecto de uno de losdelitosqueconcurre idealmente con otro de pena mayor-en
el caso, se declaró la prescripcibn de la acción por el delito de falsedád de instrumen-
to públicoqueconcu~ría,idéalmente, conel dépeculado-, si respectodelprimero ha
operado el plazo de extinción (del voto del doctor Roncoroni).
 CARLOS S. CARAMUTI

Para determinar si ha operado o no el plazo de prescripción, deben analizarse sepa-

radamente cada uno de los delitos atribuidos al imputado en concurso ideal, pues la
regla que determina que el plazo de prescripción debe correr independientemente
para cada delito no autoriza a efectuar distingos,
- sea que se tratede unconcurso real
oformal, máximedespuésdela modificación del párr. 5Odel art. 67del Cód. Penal por
la ley 25.990 que ya no deja margen para la discusión (del voto del doctor Soria).
Si en los casos de concurso ideal de delitos nos encontramos ante un hecho único, el
plazo de prescripción que debe ser considerado es el correspondiente a ese solo he-
cho-delito que, de acuerdo a losdesvaloresinvolucrados, fija la pena mayor (del voto
en disidencia parcial del doctor Pettigiani).
Si se considera el régimen legal, de fondo y procesal, de las acciones penales hay que
concluir que el paralelismodebe regir todos los concursosde delitos, incluso el ideal,
pues la imposibilidad de acumulación de causas Quetramitan por delitos de acción
privaday delitosdeacción pública enel proceso penal establecido por la ley 11.922de
la provincia de Buenos Aires y sus modificatorias constituye una clara demostración
deque lasaccionessonvarias, aunqueel hechosea único, y dan basea procesossepa-
rados, consuspropias"secuelasdejuicio", de manera que la suertede la prescripción,
en cada caso, no se confunde (del voto del doctor Hitters).
Si bien con anterioridad a la reforma operada por ley 25.990 la tesisdel paralelismo
no resultaba ajustada a lossupuestosdeconcurso ideal de delitos, la modificación del
párr. 5"del art. 67del Cód. Penal por la citada ley no deja espacio para el debate, pues,
expresamente, indica que la "prescripcióncorre, sesuspendeo se interrumpesepara-
damente para cada delito" (del voto del doctor Kogan). [SCBA, 3015105, "S., M. A. y
otro", LLBA, 2005 (octubre) 10951.

185- Cuando media un concurso ideal de delitos, tratándose de un hecho único-en

el caso, resistencia a la autoridad y abuso de armasen concurso ideal por losquevení-
an condenados-el plazo acomputara losfinesdel art. 62, inc.2"del Cód. Penal esel
correspondientea la pena mayor. [SCBA, 1519104. "Miers, Héctor O. y otro", LL, 2005-
8-5321.

186- La prescripción de la acción corre separadamente en caso de concurso de deli-

tos, seaéste real o ideal. [SCBA, 911 1111, "F., C. 5.y otro", LL, On Line,APlJUW48512011].

187- La unidad dedelito y su consecuencia, la unidad deacción penal, impiden que,

tratándose de un concurso ideal, se prescinda de la escala penal y se admitan tantas
prescripcionesdistintascomocalificacionesconcurren, reguladascada una por las pe-
nas particularescorrespondientes a estascalificaciones.La acción que atañe el delito
único prescribecon arreglo a la pena de éste, vale decir, a la pena que proviene de la
calificación másgrave, la mayor.
Cuando existe un hechosólo puede haber una imputacióny, en consecuencia, una ac-
ción prescriptiva, a pesar deque la persecución criminal se haga a undobletítulo oca-
lificación penal. La existencia de dos calificaciones no se puede confundir con la exis-
tencia de dosdelitos. Si aquella posibilidad existe habiendo únicamente un hecho, la
concurrencia de delitos essólo ideal.
CONCURSO DE DELITOS

A un hecho delictuoso único (aun cuando haya doblecalificación respecto de ese mis-
mo hecho) le sigue la unidad de pena -la pena mayor- y la prescripción referida a
ésta
Cuando dos delitos concurren idealmente, la prescripción de la acción se rige por un
solo término: el correspondientea la pena mayor, porqueésta es la única pena aplica-
ble (art. 54, Cód. Penal). [Cám. ZaApel.Crim. Mercedes, San Luis, 23/5/80, "Cristófano,
Aldo E.",IA, 1981-IV-3993.
 CAPITULO
IV
CONCURSO APARENTE DE LEYES

Como dijimos supral, descartar la existencia de un concurso aparente de leyes

será cuestión previa a la afirmación de la existencia de un concurso ideal2.
Ello es así porque, para que podamos hablar de concurso ideal, los encuadra-
mientos o sanciones penales bajo los que cae el hecho único deben ser simultánea-
mente aplicables al mismo sin que ninguno de los tipos concurrentes desplace al
otro u otros, como ocurre en el concurso aparente de leyes, también denominado
concurso aparente o impropio de tipos, concurso de normaso unidad de ley.

5 14. Concepto. Diferencias con el concurso ideal.

Importancia práctica. Discusión
Esta figura seda cuando, a pesar de que a primera vista son varios los tipos que
concurren y bajo los cuales se subsume el hecho, en virtud de su respectivo conte-
nido y de diversas relacionesexistentes entre ellos sólo uno, que desplaza al otro u
otros, resulta aplicable, por ser el que más particularizadamente contempla la to-
talidad de las modalidadesdel hecho, agotandosu contenido de injusto y culpabi-
lidad. Setrata de figuras que guardan entre si una manifiesta incompatibilidad, de
tal modo que no pueden imponerse conjuntamente al mismo hecho3, pues ello
violaría el non bisinidem. Esdecir que, en definitiva, el hecho nocae efectivamen-
te bajo másde una sanción penal (en cuyo caso debería regirse por el art. 54y apli-
carse al caso el que fijare pena mayor), sino sólo bajo una de ellas, la que resulta
aplicableaunquefijare pena menor que la del tipo desplazado. Es precisamente es-
ta última posibilidad de aplicar el tipo de pena menor lo que torna necesaria la fi-

' Véasesupra, 5 7, a).

Terán Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t. II, p. 256.
Frias Caballero, Teoría deldelito, p. 481.
 CARLOS S. CARAMUTI

gura del concurso aparente de leyes, pues, si empleáramos en estos casos la norma
del art. 54del Cód. Penal, algunostiposdelictivos no resultarían nunca aplicables,
loquecontradiría su ratio legis porestar manifiestamente destinadosa regular las
específicas conductas por ellos descriptas como prohibidas bajo amenaza de pena.
Así, ejemplifica Soler4, nunca sería aplicable el delito de evasión con violencia en
las personas que el art. 280 del Cód. Penal reprime con pena de un mes a un año de
prisión, ya que ejercer dicha violencia implicaría poner manos en la autoridad, lo
quetornaría siempre aplicableel art. 238, inc.4"del Cód. Penal (resistenciaagrava-
da a la autoridad), que tiene mayor pena (seis meses a dos años de prisión).
Podemos definir el concurso aparente de leyes como el conjunto de relaciones
entre ciertos tipos penales quedeterminan la aplicación al caso de uno de ellos y el
desplazamiento del otro o de los otros.
Como dice Creus, dicho desplazamiento puede fundarseen distintas motivacio-
nes procedentes de las mismas consideraciones de las tipicidades, que, a su vez,
constituyen los principios que rigen las relaciones de desplazamiento5.
Como luego veremos, de esas relaciones resulta que una figura abarca o inclu-
yea la otra u otras6, de modo que, frente a un hecho real, la concreción de uno de
los tipos implica (o puede implicar) también la de los demás, pero su esencia radica
en que ese hecho sólo puede enjuiciarse por uno de los tipos y los restantes retro-
ceden7.Si el hecho encuadra en la figura más completa, esto es en la que contiene
a la otra, el hecho realiza también la menos completa, pero no a la inversa. Por
ejemplo, el hecho de matar al padre realiza la descripción del art. 80, inc. lo (matar
al ascendiente, descendiente o cónyuge), asícomo la del art. 79 del Cód. Penal (ma-
tara otro); en cambio, el hecho de matar a otro que no es el ascendiente, descen-
diente o cónyuge sólo realiza la descripción del art. 79, pero no la del art. 80. Ello
determina la aplicación de la figura más completa si concurren en el caso todos sus
elementos (por ejemplo, matar al padre) y de la menoscompleta si faltan los requi-
sitosadicionales de aquella (por ejemplo, matara otro que no es ascendiente, des-
cendiente ni cónyuge).
Conviene aclarar aquí que, aunque la cuestión nos interese para determinar en
definitiva quétipo penal debemosaplicar a un caso real, las relacionesquedan lu-
gar al concurso aparente de leyes pueden ser analizadas en abstracto, estudiando
y comparando el contenido de la descripción de los distintos tipos, con indepen-
dencia de la existencia de un hecho concreto.

Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral,t. ll, p. 167,

Creus, Derecho penal. Partegeneral, p. 235.
Fontán Balestra, Tratado de derechopenal. Partegeneral,t. III. p. 247; Pessoa. Concurso
de delitos, t. l. ps. 73 y 74.
Fontán Balestra, Tratado de derechopenal. Partegeneral.t. III, ps. 247 y 248.
CONCURSO DE DELITOS

En cambio, el concurso ideal requiere el análisis de un caso concreto, ya que en-

tre los tipos concurrentes no existe relación evidente en cuanto al contenido de su
descripción abstracta. Así, se puede decir, con independencia de un hecho real y
concreto, queentreel homicidio calificado por el vínculo y el homicidiosimple exis-
te un concurso aparente de leyes (o un concurso de tipos) por relación deespecia-
lidad, ya que matar al padre implica matar aotro. Sedebe afirmar también queen-
tre el robo o apoderamiento con fuerza en las cosas (art. 164, Cód. Penal) y el daño
(art. 183) existe un concurso aparente de normas por relación de consunción por-
que la fuerza ejercida sobre las cosas frecuentemente provocará su destrucción al
menos parcial, razón por la cual ésta se encuentra implícita en la descripción del ti-
po de robo el que la abarca en su contenido de injusto. Pero no es correcto soste-
ner, en cambio, que entre el delito de violación y el de exhibiciones obscenas exis-
ta un concurso ideal de delitos si no atendemos a un hecho concreto. Sólo analiza-
do éste podremos señalar que, en el caso, existe una conducta determinada que
debe calificarse como violación (art. 119) en concurso ideal (art. 54) con exhibicio-
nesobscenas (art. 129). Tampoco cabeconcluir en queentre laviolación de secreto
profesional (art. 156) y las injurias y calumnias (arts. 110 y 109) exista un concurso
ideal, sin referencia a unaconductadeterminada. Sólo realizada ésta podremosca-
lificarla como violación de secreto en concurso ideal con injurias, si atendiendo a
sus circunstancias fácticas encuadra efectivamente en ambas figuras penales y es
necesaria su aplicación simultánea para agotar el contenido injusto del hecho. La
relación abstracta entre las figuras nada nos dice al respecto, más allá de la remota
posibilidad deque, el modo concreto de realización de una conducta determinada
en un hecho real, produzca un encuadramiento simultáneo en ambas y una lesión
jurídica de los bienes objeto de protección independiente en cada una de ellas.
A este respecto parece discrepar Pessoa, para quien en los dos casos (concurso
aparente y concurso ideal) se trata de relaciones entre los tipos, aunque esas rela-
cionessean diferentes. Por nuestra parte creemos que, en el concurso ideal, a dife-
rencia de lo que sucede en el concurso aparente de leyes, las relaciones entre los ti-
pos (superposición parcial deespaciostípicos, en palabrasdel profesor correntino)
sólo se dan o se pueden establecer en referencia al hecho concreto sobre el que se
proyectan, pero no entre las descripciones abstractas. Ejecutar actos obscenos en
público no conlleva a tener acceso carnal violento y tener acceso carnal no signifi-
ca ejecutar actos obscenosen público. Del mismo modoviolar un secreto profesio-
nal no implica deshonrar o desacreditar, ni deshonrar o desacreditar implica violar
un secreto profesional. Serán los hechos concretos de tener acceso carnal violento
en públicoodeviolar un secreto profesional que resultadesacreditante para lavíc-
tima, los que determinarán el concurso ideal entre las figuras, en relación a ese he-
cho concreto. En cambio, en el concurso aparente, esa relación puede apreciarse a
travésde la descripción abstractade lostipos, sin necesidad de referenciaa ningún
hecho concreto. Así, matar al ascendiente implica necesariamente matar a otro,
 CARLOS S. CARAMUTI

porque el ascendiente es también otro con relación al autor. Del mismo modo ro-
bar con fractura de pared, cerco o techo, puerta o ventana de un lugar habitado
(art. 167, inc. 3", Cód. Penal), implica necesariamente dañar dealgún modo el in-
mueble al quese penetra (art. 183, Cód. Pena1)eingresarenel recinto habitado por
otro contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo (art.
150, Cód. Penal), relación que puede apreciarse con toda evidencia analizando
abstractamente las respectivasfigurascon independencia de la comisión de un he-
cho concreto.
En lo que sí coincido con pessoa8es en que en el concurso aparente de tipos la
superposición de espacios típicos hace que uno de los tipos contenga o incluya ín-
tegramente al otro, pues uno de ellos aprehende en forma total la acción, en tan-
toqueel otro lo hace en forma parcial, lo que no significa, según creo, que lostipos
no se excluyan entre sí respecto de su aplicación a un caso concreto, ya que de nin-
gún modo pueden aplicarse conjunta o simultáneamente a un mismo hecho. Ello
implicaría una doble desvaloración del mismo hecho.

Fontán Balestra9señala las siguientes diferencias entre los concursos aparente

de leyes e ideal de delitos:
1. El concurso de figuras preexiste en la ley, y la ley lo resuelve entonces, en
tanto el concurso formal (ideal) lo provoca una acción.
2. El concurso de leyes debe resolverlo el legislador y el ideal el intérprete.
3. En el concurso ideal la pena aplicable siempre es la mayor, mientrasque en
el aparente puede ser la menor.
4. En el concurso ideal las penasseabsorben, en tanto en el concurso de tipos
hay una sola pena, la que correspondeal tipo aplicable.

Sin embargo, la diferencia enunciada en el ap. 3) es solamente aplicable a algu-

na de las relaciones que dan lugar a concurso aparente, ya que, como señala Barbe-
ráTO,sólo en las relaciones lógicas de alternatividad y especialidad es posible que el
tipo de pena menor desplace al másgravoso, siendodiscutiblelaexistencia de la pri-
mera, comoexplicaréIuegoll. En el restode las relaciones (consuncióny subsidiarie-
dad) la figura másgravosa desplazará siempre a la menos gravosa, de modo que no
habría allí mayor interés prácticoen la distinción. Quizá por eso el Proyectode 1891,
en el art.78, luegodeprever en su párr. lo el concurso ideal en términosigualesa los

Pessoa, Concurso de delitos, t. l. ps. 73 y 74.

Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. III, p. 249.
lo Barberá, Concurso de normas. Consunciónpor la estructura del tipo, LL, 1979-C-848
l1 Véase infra, 5 15. a).
CONCURSO DE DELITOS

del Código vigente, contemplaba en su párr. 2" la relación de especialidad y no los

demás casos de concurso aparente. En definitiva, descartada, como luego veremos,
la relación de alternatividad, sólo interesaría la regulación expresa de la de especia-
lidad, por dar lugar a una solución práctica diferentea la del concurso ideal.
Pessoa, sin embargo, señala que no reside sólo en lo que respecta a la pena a
imponer la importancia práctica de la distinción entre concurso ideal y concurso
aparente de leyes. En el concurso ideal convergen distintostiposy corresponde uti-
lizar el de pena mayor. Sin embargo, si éste no pudiereser aplicable por tratarse de
un delito de acción privada o de uno de acción dependiente de instancia privada y
talesacciones no hubieren sidoejercidas, igualmenteoperará el de pena menor en
virtud de la acción penal ejercida de oficio. En cambio, en el concurso de tipos tal
solución no es posible, ya que en este caso la conducta se subsume en uno quedes-
plaza a los otros y, si por razones ajenas a la tipicidad no corresponde aplicar la pe-
na dedicha figura, no hay aplicación subsidiaria de losotrosque ya fueron despla-
zados12. Con este punto de vista discrepa Castello Nicas, para quien, en España y
Alemania, la jurisprudencia ha ido concediendo paulatinamente a la ley desplaza-
da efectos pluridimensionalessobre la resolución del caso individual, con lo que la
distinción entre ambasformas de concurso ha perdido gran parte de su importan-
ciat3.Creemosque el desplazamiento existe mientrasconcurran todos los elemen-
tosdel tipo desplazante y, en caso deausencia de alguno, aun cuando dicho presu-
puesto no emerja del propiotipo sino deotras razoneso deotra norma, puedesub-
sistir la posibilidad de aplicar el restante si se encuentran presentes, a su vez, todos
sus requisitos. En estecaso, el tipoaplicadoen realidad no resultó desplazado, pues
nunca llegó a ser aplicableel otro (eventualmente desplazante).
Entonces, para la doctrina tradicional y mayoritaria, mientras en el concurso
ideal las hipótesisconcurrentesnoseexcluyenentresí, por loqueson efectivamen-
te aplicablesal hecho único, en el concurso aparente se excluyen o son incompati-
bles, correspondiendo unosolo, de modo que noexiste un efectivo encuadre múl-
tiplet4. Este punto de vista no es aceptado por Pessoa15, para quien, tanto en el

l2 Pessoa, Concurso de delitos, t. l. ps. 115 y 116

l3 Castello Nicas, Elconcursode normaspenales, p. 35,
l4 En el sentidodel texto, Castello Nicas, Elconcursodenormaspenales,p.48, para quien"la
distinción entre el concurso ideal de delitos y el concurso de normas penales se basa en que en es-
te último, el tipo que prevaleceelimina a los restantes. losvarios preceptos en los que la conducta
puede ser subsumida resultan incompatibles, mientras queen el concurso ideal de delitos no exis-
teesa incompatibilidad, sino quetodos losdelitoscometidosson objeto devaloración. pesea que,
la especial regla penológica que rige en este tipo de concursosfije la aplicación de la pena de uno
solo de los delitos, lo que no suponeque el resto dejen deser consideradosa efectos de pena ...".
l5 Pessoa, Concurso de delitos, t. l. ps. 52.67.68 y 102 a 106.
 CARLOS S. CARAMUTI

concurso ideal de delitoscomo en el denominado concurso aparente, el hecho úni-

co tiene un efectivo múltiple encuadre, existiendo en ambos casos elementos co-
munes entre las figuras. La diferencia consiste, según este autor, en que en el con-
cursoaparente uno de ellosestá íntegramente contenidoen el otro, lo que noocu-
rre en el concurso ideal, en el que ambos tipos tienen en común sólo uno o varios
aspectos parciales del hecho único.
Aun cuando la cuestión pueda parecer meramente terminológica, pues en de-
finitiva Pessoa no niega que uno de los tipos "concurrentes" sea desplazado por el
otro, no podemos compartir dicho punto de vista. En efecto, si la conducta encua-
drara efectivamente en los que concurren impropiamente, el hecho caería bajo
más de una sanción penal, lo que tornaría operativo siempre el art. 54 y, por tanto,
la pena mayor. Tal conclusión llevaría a la directa inaplicabilidad de algunostipos,
cuya relación con otros losdesplazaría siempre, por ser su pena menor, como ocu-
rre con los privilegiados y el caso señalado por Soler de la evasión 16. Como dice es-
te autor, es necesario previamente resolver el problema de la subordinación y, úni-
camente cuando se afirme que un hecho se subordina a más de una figura y no sólo
a una, rige el art. 5417,ya que el concurso aparente de leyes recibe esa calificación
(la deaparente) precisamente porque no es posible hablar deencuadramiento do-
ble y simultáneo del hecho en la ley, que es lo que caracteriza al concurso ideal de
delitos.
Como dice Soler, aquí no se trata de un problema de unidad o pluralidad dede-
litos, sino de la forma correcta de subordinar un hecho a la ley 18. Por eso Zaffaroni
critica la expresión "concurrenciade leyes", yaquesetrata precisamentede una no
concurrencia, y considera más clara y significativa la expresión "unidad de ley",
aun cuando prefiere seguir utilizando lasde "concurso aparentedetipos" y "con-

l6 Soler, Derechopenalargentino. Partegeneral, t. ll, p. 167.

l7 ídem nota anterior.
l8 ídem nota 16, p. 193.Castello Nicasconsidera, en cambio, que tantoen el concurso ideal
como en el denominado erróneamente para ella concurso aparente. existe concurrencia de nor-
mas, esto es varias normas que acuden a resolver el conflicio. Es más, entiende que sólo en el se-
gundocaso existe propiamenteconcursode normas, ya queestima queenel concurso ideal hay en
realidad no concurrencia de normas, sino dedelitos. puescada una de las normasencarna un deli-
to y a pesar de existir un único hecho. éste requiere para su calificación devarias normas, porque
el autor con ese solo hecho ha cometido dos o más delitos. Para ella, lo que en principio parecía
concurrencia de normas, en realidad esconcurrencia de delitos. quese imputan conjuntamente al
autor. Sólo lo que nosotros llamamos concurso aparente es para Castello Nicas concurso de nor-
mas, donde lo que convergen siempre y en todo caso son las normas a aplicar, puestodas se refie-
ren a un solo delito a diferencia del concurso de delitos, en el que cada una de las normas refieren
a un delito diferente que ataca un bien juridico también distinto, o al mismo bien juridico que se
vulnera varias veces (Elconcursode normaspenales, p. 37).
CONCURSO DE DELITOS

curso aparente de leyes", por ser de mayor tradición en la doctrina y en la jurispru-

dencialg. En mi opinión, la calificación deaparentedel concursoesadecuaday más
propiaque la unidad de ley que puedecaracterizar más propiamente al delitosim-
pleo,talvez, a loscasosquepor mi partedenominoconcursoaparentedetiposcon
pluralidad de hechos20.
Zaffaroni entiende que el concurso impropio o aparente de leyes resuelve la
cuestión que se plantea sobre la base de una unidad de conducta regida por una
unidad de ley, o sea que es sólo una "apariencia de concurso ideal", descartando
que se ocupe de casos en que hay unidad de ley pero pluralidad de conductas, co-
mo afirmaJescheck. Si bien reconoceque puede haber unidad de ley en una plura-
lidad deconductas, nosetrata para Zaffaroni de una hipótesisdeconcurso aparen-
te de tipos, sino de supuestosen que la ley resuelve en forma especial casosde con-
curso real2'. Creemosquesetrata de delitoscomplejos, en loscualesel tipo secons-
truye sobre una pluralidad de acciones: casos de concurso real aparente, donde el
tipo único quita jurídicamenteindependenciaa la pluralidad deconductas. Noen-
contramos problema en considerarloscomo supuestos de concurso aparentede le-
yes o unidad de ley, porque, aunque hay pluralidad de hechos, la interpretación de
los tipos y la relación entre los mismos permite establecer el tipo aplicable y el des-
plazamiento de los demás, lo que también en este caso puede hacerse en abstrac-
to, al igual que en loscasos de concurso aparente con hecho único. Algunos auto-
res hablan de concurso ideal aparente -en los supuestos de unidad de hecho- y
de concurso real aparente -en los de pluralidad de hechos22,comprendiendo en
estecaso el hecho anterior y posterior impune23.Para nosotros, ocurre también en
algunas hipótesisdesubsidiariedad expresa, a lasquealudiremos luego24.Lo cier-
t o es que el supuesto que nos interesa aquí para distinguirlo del concurso ideal es
el deconcurso aparentede tipos sobre un hecho único.
Como dijimos anteriormente, al diferenciar el concurso ideal del concurso apa-
rente de tipos25,nos parece que lo decisivo a ese efecto está dado por el número o,

l9 Zaffaroni. Tratadodederechopenal. Partegenera1.t. IV, p. 558;Zaffaroni-Alagia-Slokar,

Derecho penal. Parte general, p. 830.
20 Véase párrafosiguientey Cap. ll. supuestos f ) y g).
21 Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegenera1.t. IV, p. 559;Zaffaroni-Alagia-Slokar,
Derecho penal. Parte general. p. 831.
22 Jakobs, Derecho penal. Parte general. Fundamentosy teoría de la imputación, p. 1049;
Jescheck, Tratado de derecho penal. Partegeneral, p. 671.
23 Cfr. Arce Aggeo, Concurso de delitosen materia penal, ps. 161 y 162.
24 Véase infra, 5 15.09.
25 Véasesupra, 5 7. a).
 CARLOS S. CARAMUTI

en su caso, la independencia de lesi~nesjurídicas~~. En el concurso aparente de le-

yes hay, en principio, una sola lesión jurídica, la de la norma aplicable. Y si bien es
cierto que, excepcionalmente, la lesión jurídica puede ser plural como ocurre si la
figura aplicable es pluriofensiva, cuando ello sucede, esas plurales lesiones no son
independientes, sino que están unificadas en el mismo tipo. Es lo que ocurre, por
ejemplo, cuando el robo desplaza al hurto, ya que la figura del robo protege tan-
t o la propiedad como la integridad física de personas y cosas, sólo que esos plura-
les bienesjurídicosson protegidos unitaria (y no independientemente) en esafigu-
ra. Será precisamente esa pluralidad de lesiones jurídicas (dependientes, por su
consideración jurídica unitaria) la que determinará la aplicación de la figura espe-
cífica de robo y el desplazamiento del tipo básico de hurto. En cambio, en el con-
curso ideal, a pesar de tratarse de una sola conducta la lesión jurídica es siempre
plural: la de cada una de las normas bajo las cuales encuadra el único hecho. Y, en
este caso, las lesiones son jurídico penalmente independientes, esdecir que no son
contempladas por el mismo tipo penal, como acontece, en cambio, en los supues-
tosde concursoaparente donde finalmenteopera un tipo pluriofensivo. Esque, en
el concursoaparentede normas, una sola de ellas, la que resulta en definitiva apli-
cable (y aunque ella proteja másde un bien jurídico), agota el disvalor jurídico del
hecho; en cambio, en el concurso ideal, ninguna de las normas que concurren ide-
almente al juzgamiento del hecho agota, por sí sola, su total contenido de injusto,
siendo necesaria al efecto la aplicación de todas ellas.
En este sentido no debe confundirse la independencia de las lesiones jurídicas
como criterio de distinción entre el concurso ideal de delitos y el concurso aparen-
te de tipos (cuando el aplicable es pluriofensivo), con la independencia de los he-
choso conductas como pauta de diferenciación entre el concurso real y el concur-
so ideal. Es que, la posibilidad de lesión plural con un único tipo aplicable (plurali-
dad de lesiones jurídicas no independientes) existe también respecto del delito
simple, cuando el tipo en que encuadra el hecho es pluriofensivo.
Por lo que venimosdiciendo el concurso ideal de delitosconstituye, propiamen-
te, un concurso efectivo de normas y un concurso aparente de delitos, en tanto en
el concurso aparente no concurren efectivamente normas ni delitos. Por su parte,
en el concurso real hay concurrencia tanto de normas como de delitos.
Cabeseñalar que la circunstanciade que en el concurso ideal se imponga sólo la
pena contemplada en una de las normas que concurren a regular el caso, la que
prevea pena mayor en comparación con las demás bajo las que se subsume el he-

26 En sentido parcialmente coincidente al texto, Castello Nicas, Elconcurso denormaspena-

les, ps. 37 a 39. Sin embargo, esta autora considera que en el concurso de normasse lesiona un so-
lo bien jurídico, cuandoa nuestrocriterio, si bien esta es la regla, es posible una lesión plural, pero
no independiente, como sucedeen los delitos pluriofensivos, supuesto al que aludiremosa conti-
nuación en el texto.
CONCURSO DE DELITOS

cho único, no elimina lasdiferenciascon el concurso aparente de tipos en que tam-

bién se establece una sola pena (la del tipo aplicable). La aplicación de una sola pe-
na en el concurso ideal es una decisión legislativa de tratamiento punitivo que no
supone que se deba emplear sólo una de las normas, sino que se entiende que un
hecho, aunque vulnere varias leyes o varias veces una misma ley, debe valorarse
más benévolamente que una pluralidad de hechos, debiendo imponerse la pena
más grave prevista por los distintos tipos concurrentes y no la de todos los tipos in-
fringidoscon unasolaactuación, sinqueelloimpliqueafirmar que latipicidad des-
cripta en esa norma comprenda en sítoda la actuación delictiva, sino sólo una par-
te de ésta; a diferencia del concurso aparente de normas penales, en el que una so-
la de las normas contempla y agota todo el desvalor de actuación delictiva despla-
zando a las otras, sin necesidadde quesea la norma que imponga la pena mayor27.
Dice Conde ~ u m p i d ocitado
~ ~ , por Castello N i ~ a squeexisten
~~, dos tipos dedife-
renciasentreconcurso ideal y concurso de normas, la primera, ontológica o deesen-
cia,según 1acua1,enelconcursodenormasexisteun único hechoquelesiona un bien
-

jurídico queestutelado portodas las normasconcurrentes,de modoque el conteni-

do de antijuridicidad y de culpabilidad queda satisfecho con una sola de ellas, pues-
t o que la consideración conjunta daría lugar a la vulneración del non bis in idem;
mientrasqueel concurso ideal secaracteriza porqueel hecho lesiona másde un bien
jurídico, cada uno de loscuales es tutelado por un precepto legal diferente, debien-
do aplicarse todas las leyes para cubrir completamente el contenido de antijuridici-
dad del hecho30.La segunda diferencia es práctica: en el concursode normasseapli-
ca una sola de las normas y en el concurso ideal todas ellas conjuntamente.
Asimismo, como dice Jescheck, a diferencia de lo queocurre en el concurso ideal,
el precepto penal desplazado en el concurso aparente no se recoge en el pronun-
ciamiento de culpabilidad, no contribuyendo para nada en la caracterización del
hecho. A la consideración conjunta de la ley excluida se opone la circunstancia de
quesuselementosseencuentran ya en el tipodela ley quedebe regir (prohibición
dedobledesvaloración del hecho).Si laaue~rocedeen
. . ~rimertérminoencierraun
privilegio éste no puede perderse recurriendo nuevamente a la ley excluida. Todo
ello lleva a que en el concurso aparente, la ley desplazada cae en el olvido, ya que
solo una de las normas se imponga3', a diferencia del concurso ideal en quetodas

27 Castello Nicas, Elconcursode normaspenales, p.43.

28 Conde - Pumpido, Código Penal, doctrina yjurisprudencia, p. 395.
29 Castello Nicas, Elconcursode normaspenales, ps. 50 y 51.
Sin embargo, debe aclararse que en algunos casos de concurso ideal se lesiona el mismo
bienjurídicovariasveces, resultandoaplicable másde unavezla misma norma respeciodel mismo
hecho.
31 Castello Nicas, Elconcursode normaspenales, ps. 43 y 49.
 CARLOS S. CARAMUTI

ellas rigen el caso y califican el hecho siendo recogidasen elveredictode culpabili-

dad, aunque sólo se utilice en definitiva la sanción mayor. Solución legislativa ésta
que puede ser criticable, comoveremosoportunamente al analizar losdistintossis-
temas punitivosde los diferentesconcursos. Por ello esaconsejable estudiar la po-
sibilidad de mitigar de algún modo esa solución, sin que ello importe necesaria-
mente equiparar su tratamiento con el concurso real, puesesto último también im-
plicaría una violación a los principiosde ne bisin idem y de proporcionalidad.
A diferencia del concurso ideal, previsto en el art. 54 del Cód. Penal, el concur-
so aparente de leyes no tiene regulación legal expresa en la legislación penal ar-
gentina y ha sido construido por la doctrina a partir del contenido de los tipos pe-
nalesy sus relaciones, precisamente para distinguirlo deaquél. Sin embargo, la fi-
gura fue contemplada en algunos proyectos, como los de 1891,1941,1960,1973 y
197932.
Una regulación expresa sería deseable, para disipar con la mayor certeza posi-
ble las dudas interpretativas y tornar previsible la aplicación del Derecho, despe-
jando, en la mayor medida posible, las incertidumbres, una de lasfuncionesesen-
ciales de la dogmática jurídica en aras de la seguridad jurídica33.Reiteramos, sin
embargo, que sólo tendrá importancia práctica la previsión expresa de la relación
de especialidad, por ser la única que no dará lugar a las mismas consecuencias que
el concurso ideal. Pessoa considera, en cambio, como un "acierto legislativo" que
nuestro Código Penal no contenga normas que regulen el concurso de tipos pena-
les, pues las relaciones posiblesson ilimitadas y la previsión dealgunasreglaslegis-
lativas no aportaría solución al tratamiento de casos concretos34.
La ubicación dogmática del tratamiento del concurso aparente ha sido objeto
de discrepancias. Algunos autores entienden que, como problema de interpreta-
ción de la ley, debe ubicarsedentro de la teoría de la ley otros, al contem-
plar la cuestión como de adecuación típica o subordinación típica36, dentro de la
teoría del delito; también en este ámbito estudian al concurso aparente algunos
doctrinarios, al abordar la temática de la unidad y la pluralidad de delitos37,o co-

32 Véase en p. 51 l, Apéndice"Evolución legislativa".

33 Cfr. Barberá, Concurso de normas. Consunción por la estructura del tipo. LL, 1979-C-843 y
844.
34 Pessoa, Concurso de delitos, t. 1, p. 80.
Fontán Balestra, Tratadodederechopenal. Partegenera1,t.1, p.246;Castello Nicas, Elcon-
curso de normaspenales, ps. 9 a 14.
36 Soler, Derechopenalargentino. Partegeneral. t. ll. p. 167.
37 Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegenera1,t. IV, p. 557;Zaffaroni-Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general, p. 831.

CONCURSO DE DELITOS

mo paso previo al tratamiento del concurso ideal, a pesar de considerarlo un pro-

blema de encuadramiento
Pessoa afirma que forma parte esencial de la teoría del concurso de delitos, en
la cual debe integrarse sisternáti~amente~~.

5 15. Relaciones que dan lugar

al concurso aparente

No existe acuerdo en la doctrina acerca de cuántas y cuáles son las posibles rela-
ciones que dan lugar a concurso aparente de leyes. La cuestión se hace más confu-
sa porquedivergen no sólo el número sino también la denominación de las respec-
tivas relacionesy el orden de su tratamiento, siendo ésta entonces otra razón a fa-
vor de la regulación legislativa expresa40.
Cabe descartar, en primer término, los supuestos en que se advierte total indi-
ferencia o neutralidad entre lostipos, esdecir, las hipótesisen quese trata detipos
entre los cuales no existe ninguna inmediatez ni proximidad conceptual. Es lo que
ocurre, por ejemplo, entre el homicidio (art. 79, Cód. Penal), la injuria (art. 1lo), la
violación (art. 119), el matrimonio ilegal (art. 134) y la estafa (art. 172), tiposentre
loscualesnoexiste ningún riesgo o posibilidad deconfusión en loquerespectaa la
materia prohibida por cada uno de ellos4'. Pero no sucede lo mismo en otroscasos,
en que entre los tipos existen proximidadesdescriptivas,afinidades ovínculos más
o menos estrechos, como ocurre, por ejemplo, entre el homicidio (art. 79) y el pa-
rricidio(art.80, inc. lo);laestafa(art. 172) y laadministraciónfraudulenta(art. 173,
inc. 7") ; la violación (art. 119, párr. 3") y el abuso deshonesto (art. 119, párr. l o )o el
estupro (art. 120) ;el hurto y el robo; el robo con efracción o fractura con el daño y
laviolación de domicilio; la adulteración de un documento y su uso; las injuriasy las
calumnias, etcétera.
En general se reconocen cuatro relaciones posibles que dan lugar a la figura
analizada de concurso aparentede leyes (alternatividad, especialidad, subsidiarie-
dad y consunción), aun cuando algunos autoresdesconocen autonomía a algunas
de ellas, o las funden o tratan como subtipos de otras, o agrupan algunas o todas
en un género común, o analizan los mismos supuestos en distintas categorías. Así,
Fontán Balestra considera las relacionesde especialidady subsidiariedad y rechaza

38 Terán Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t. II, p. 241 y siguientes,

39 Pessoa, Concurso de delitos, t. l. p. 29.
40 Cfr. Terán Lomas, Derecho penal. Parte general, t. II, p. 245; Arce Aggeo, Concurso de de-
litosen materia penal, p. 163; Jescheck, Tratadode derecho penal. Partegeneral, p. 671.
41 Cfr. Pessoa, Concurso de delitos, t. l. p. 64.
 CARLOS S. CARAMUTI

lasdealternatividad y cor~sunción~~; Zaffaroni desconoce la dealternati~idad~~. So-

ler incluye la alternatividad y la consunción en el principio deexcl~sividad~~.
Pessoa
habla de relaciones de especialidad, implicación y absorción -comprendiendo en
lasdosúItimascasostradicionalmenteconsideradosdeconsunción-, pero rechaza
las de alternatividad y sub~idiariedad~~. Jakobs afirma que es posible designar ab-
solutamente todos los supuestos de concurso de leyes como de e~pecialidad~~.
Barberá47las divide en tres grupos: relaciones lógicas, que son aquellas que
pueden ser verificadas a través de los principios de identidad (exclusividad por al-
ternatividad y especialidad); relaciones establecidas por la ley (subsidiariedad ex-
presa o tácita); y relación valorativa (consunción). Esta última puede a su vez pre-
sentarse como ofensa de gravedad progresiva, como perfectibilidad lesiva hacia
un tipo penal y como derivada de la estructura del tipo48.
Por nuestra parte descartamos la alternatividad, por las razones que señalare-
mos, y creemos que sólo existen tres relaciones posibles, las de especialidad, subsi-
diariedad y consunción, aun cuando sólo la primera importe consecuencias prácti-
cas distintas de las del concurso ideal y la segunda tenga alcances autónomos muy
limitados.

a) Relación o principio de alternatividad

Esta relación es la que más dudas y discrepancias suscita49.Soler define genéri-

camente la relación alternativa como aquella en la que dos figuras recíprocamen-
te se excluyen por incompatibilidad con relación a un mismo hecho, el cual sola-
mente puedeencuadrar en la unaoen laotra50.Másespecíficamentese puedede-
cir que cuando se encuentran en juego los mismos bienes jurídicos, especialmente
en los delitos contra la propiedad, la afirmación de un tipo significa simultánea y
necesariamentela exclusión de otro que, aunque construidosobre la mismaosimi-

42 Fontán Balestra, Tratado de derechopenal. Partegeneral. t. l. ps. 249 a 251.

43 Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegenera1.t. IV, p. 560;Zaffaroni-Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general, ps. 831 y 832.
" Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. ll, p. 173.
45 Pessoa, Concurso de delitos, t. l. p. 213 y siguientes.
46 Jakobs, Derecho penal. Partegeneral. Fundamentosyteoría de la imputación, p. 1050.
47 Barberá, Concurso de normas. Consunción por la estructura del tipo, LL, 1979-C-844y si-
guientes.
Barberá, Concurso de normas. Consunciónpor la estructura del tipo, LL. 1979-C-846.
49 FriasCaballero, Teoría deldelito, p. 483.
Soler, Derechopenalargentino. Partegeneral. t. ll. p. 173.
CONCURSO DE DELITOS

lar acción principal (overbo típico), se refiere a objetosdistintos en su condición ju-

rídica o en cuanto al modo en que entran en poder del autor. Esta relación condi-
ciona una absoluta independencia de las respectivas amenazas penales. Se señala
como ejemplo la relación entre el hurto (art. 162, Cód. Penal) y la retención indebi-
da (art. 173, inc. 2"), aunque más apropiado parece vincular la alternatividad a la
relación en quese encuentran lostiposde hurto (art. 162) y sustraccióndecosa pro-
pia en poder de otro (art. 173, inc. So), o apropiación de cosa perdida o de un teso-
ro (art. 175, inc. lo), o a la que se da entre la retención indebida (art. 173, inc. 2")y
la apropiación de cosa ajena en la quese hubiere entrado por error o caso fortuito
(art. 175, inc. 3").
La existencia de esta relación es muy discutida, ya que en general no hay concu-
rrencia, ni aun aparente de tipos, pues la conducta encuadra en uno o en otro, pe-
ro no en más de uno siendo alguno desplazado por el otro. Aunque se observe al-
guna similitud en la acción típica y en el objeto, las características de éstedetermi-
nan la única tipicidad aplicable, no por desplazamiento de la otra que en aparien-
cia concurra, sino a ésta le falta algún elemento típico desde el inicio. Así,
si la cosa esajena, laacción deapoderamiento constituye hurtoy, si la misrnaes pro-
pia, peroseencuentra legítimamenteen poder de otro, constituye la defraudación
específica del art. 173, inc. 5". En cambio, en losverdaderoscasosde concurso apa-
rente, la conducta realmente aparece como encuadrando íntegramente en los di-
versos tipos en juego y realiza en forma completa los mismos, aun cuando uno so-
lo resulteaplicable, por describir de modo más completo y detallado al hecho, des-
plazando al otro por la relación entre las figuras. En la alternatividad, aunque no
existierael tipoque realmenteaprehende laconducta concreta, el otro no resulta-
ría aplicable a ese hecho, por ausencia de algún elemento típico -por ejemplo, el
objeto no reúne las característicastípicas (v. gr., la cosa es propia y no ajena, o vice-
versa)-.
Para Creus, no se trata en realidad de un mismo ataque al bien jurídico, con mo-
dalidades diferentes, sino de ataques sustancialmente diferentes5'.
La excepción podría estar dada por la relación entreel hurto y la apropiación de
cosa perdida o un tesoro, ya que en esta última hipótesis las cosas no dejan de ser
ajenas. Sin embargo, en este punto parece tener razón Sancinetti5*,quien conside-
ra que la relación esdeespecialidad, siendoel hurto la figura genérica y la apropia-
ción de cosa perdida el tipo específico, al que denomina "hurto atenuado".
Ello nos lleva a rechazar esta relación entre las figuras. La alternatividad no se
diferenciade loscasoscomunesde neutralidad másque por algún parecido osimi-

Creus, Derecho penal. Partegeneral, p. 236.

52 Sancinetti, La apropiación indebida como hurto atenuado, en "Doctrina Penal", 1984, no

26, p. 283.
 CARLOS S. CARAMUTI

litud entre tipos, pero no por existir entre ellos una verdadera relación que dé lu-
gar a concurso aparente.
Soler incluye asimismo dentro de esta relación las situacionesen las cuales la al-
ternatividad se produciría como consecuencia de que las valoraciones contenidas
en la ley penal resultan equivalentes, de manera que es indiferente que, además
de uno de los tipos, se haya ejecutado la acción correspondiente a otro, ya sea con
un solo hecho o no, ejemplificando con el art. 83 del Cód. Penal, a cuyo respecto
afirmaquesi un hecho es instigación al suicidio ello basta para imponer la pena de
dicho artículo y esentonces indiferente que, además, el hecho sea también partici-
pación al suicidio. Sería también la relación entrevarias calificantes resultantes de
diversos modos de ejecución de un mismo delito, siempre que estén colocadas las
distintas formas en un mismo nivel de importancia calificantes3. Similar es el crite-
rio de Finger, citado por Castello NicasS4,quien restringe la alternatividad, limitan-
dosualcancea aquellos supuestosen losque una acción puede subsumirsesincon-
tradicción bajo diversos preceptos, sin que de las leyes concurrentes se desprenda
bajocuál de ellasdeba subsumirse. Creemosqueesosno son casosdeconcursoapa-
rentede leyes, sinodeconcurso ideal, donde la equivalenciadeamenaza penal tor-
na irrelevante la figuraescogida. Peroel hechoencuadra efectivamenteen másde
un tipo penal y convierte en principio aplicable el art. 54 del Cód. Penal. Si se mata
al padre con alevosía, el único hecho encuadra simultánea, pero además en forma
efectivay no meramenteaparenteen lostiposcalificadosdelosincs. 1"y 2"del art.
80del Cód. Penal, sin que ninguna figura desplacea la otra (aunqueambasdespla-
zan el art. 79 del mismo Código, por especialidad). Es decir que la conducta cae ba-
jo más de una sanción penal. Lo que ocurreesqueen ese caso será irrelevante la es-
cala penal utilizada, porque no hay pena mayoren lostérminosdelart. 54citadoSs.

b) Relación o principio de especialidad

En esta relación existe un tipo básico o genérico que contienedeterminados re-

quisitos y uno o más especialesque, construido(~)sobre la base de la misma acción
típica que aquél, contiene(n) otro(s) requisito(s) adicional(es) específico(s). Estos
reauerimientos determinados pueden referirse a una modalidad especial de la ac-
ción, a características del sujeto pasivo o a vínculos con él, a la utilización de deter-
minados medios, a características del objeto, a finalidades particulares, a estados

53 Soler, Derechopenalargentino.Partegeneral, t. II, p. 173.

" Castello Nicas, Elconcurso de normaspenales, p. 169, nota 77.
Igual criterio enzaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral,t. IV, p. 561; Zaffaro-
ni -Alagia -Slokar, Derechopenal.Partegeneral, p. 831; tambiénJakobs, Derechopenal.Partege-
neral. Fundamentosy teoríade laimputación.ps. 1057 y 1058.
CONCURSO DE DELITOS

emocionales, al contextoen quesu ejecuta la acción oa otrassituacionesquecarac-

tericen la conducta, demostrando un fundamento especial de mayor o menor pu-
nibilidad respecto de la figura básica y tornándola, por ello, más grave -tipos ca-
lificados o agravados- o menos grave -atenuados o privilegiados-. Uno de los
tipos, llamado "específico", describe la conducta en forma más detallada que el
otro, llamado " g e n é r i ~ o " ~ ~ .
Así, la figura con mayor número de características es especial respecto de la
otra, que es general. "Hasta un punto determinado ambos tipos son iguales en sus
respectivasestructuras o contenidos", ya que están construidos sobre la misma ac-
ción principal, pero "sedistinguen por la mayor cantidad deelementosque posee
el tipo específico" 57. La regla es que la figura específica desplaza o deroga a la ge-
nérica. Setrata de una relación de subordinación de lostiposgenerales respecto de
los especiales quese presenta en la forma de encerramiento conceptual, donde no
seconcibeelcumplimientodel tipoespecialsin el delgenera158,noobstante locual
éste no resulta aplicablesino desplazado cuando el hecho concreto satisface no só-
lo los requisitos básicossinotambién los adicionalesdel específico.
Explica ~ e s s o que
a ~ ~para que se produzca esta relación se requieren como mí-
nimo dostiposen juego, pero pueden ser más las figuras involucradas en la misma.
La función de tipo genérico la cumple sólo una figura genérica o básica, pero "la
función de tipo específico puede ser cumplida por una o más figuras", con igual o
distinto grado de especificidad.
Es la relación que existe entre el homicidio simple (art. 79, Cód. Penal) y los ho-
micidios calificados (art. 80, Código citado, en sus distintos incisos) o el homicidio
privilegiado del art. 81, inc. lo (homicidio en estado de emoción violenta). Todos se
construyen sobre la misma acción básica: matar a otro. Si concurren las circunstan-
ciasadicionalesdecalificación (v. gr., alevosía) oatenuación (porejemplo, emoción
violenta), sedesplaza la figura básica, aplicándose únicamente el homicidio califi-
cado o atenuado.
Lomismoocurreentreel hurto (art. 162) y los hurtoscalificados(art. 163),asíco-
mo entre el hurto y el robo (art. 164). Todos sesustentan en la misma acción princi-
pal, consistenteen apoderarse de una cosa muebletotal o parcialmenteajena, exi-
giendo los tipos agravados (hurto calificado o robo), determinadas circunstancias
adicionales(v. gr., utilización deganzúao Ilavefalsa,fuerza en lascosasoviolencia

56 Pessoa, Concurso de delitos, t. l. p. 140.

Cfr. Pessoa, Concurso de delitos, t. 1, p. 141
58 Cfr. Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general. t. IV, p. 560; Zaffaroni - Alagia

Slokar, Derecho penal. Parte general, p. 832.

59 Pessoa, Concurso de delitos, t. l. p. 140.
 CARLOS S. CARAMUTI

en las personas). La misma relación existe entre el robo simple y los robos califica-
dos (arts. 166 y 167). Respecto del robo con homicidio (art. 165) la relación nos pa-
rece de consunción, a la que aludiremos luego60.
También existe esta relación entre la estafa genérica del art. 172 del Cód. Penal
y las defraudaciones específicas del art. 173 del mismo Código, aun cuando en este
caso no pueda hablarse de tipos calificadoso privilegiados, pues no varía la escala
penal. En cambio, el art. 174síprevé tiposde defraudación agravada, siendosupe-
rior la escala penal de esta norma respecto de la figura básica. Sin embargo, cree-
mos que no todos los casos de las llamadas defraudaciones específicas se encuen-
tran en relación de especialidad con la denominada estafa genérica, ya que algu-
nos supuestos del art. 173 no implican necesariamente la totalidad de los requisi-
toso elementos del art. 172, pues no existe propiamente ardid o engaño y el abu-
so de confianza que difiere del previsto en aquella norma. El análisis detallado de
estos supuestos excede los alcances y propósitos de este trabajo.
Pessoa ilustra con la relación existente entre el abuso de autoridad (art. 248), el
prevaricato (art. 269) y la prisión preventiva ilegítimamentedictada (art. 270), como
caso de un tipo genérico y varios específicos, en grado creciente de especificidad6'.
En los ejemplosseñalados, los tiposseencuentran dentro del mismoTítulo, pero
ello puede no ocurrir, incluso encontrándose involucrados otros bienesjurídicos, ya
quenumerososdelitosson pluriofensivos6*.Así,tantoel rapto (art. 130), ubicadoen
elTítulodelos "Delitoscontra la integridad sexual" comoel secuestroextorsivo(art.
170), en el Título de los "Delitos contra la propiedad", se encuentran en relación de
especialidad con la figura básica de privación ilegal de la libertad (art. 141), delTítu-
lo de los "Delitoscontra la libertad". Esta última figura opera también comogené-
rica respecto de la de los arts. 142y 142 bis, ubicados en el mismo Título.
También seencuentran en distintostítulosel abusodeautoridad (art. 248-"De-
litos contra la administración públicam-, que opera como tipo genérico, y la inco-
municación indebida dedetenido (art. 143, inc. 3"-"Delitoscontra la libertadu-),
que resulta específica respecto de aquél.
Puede existir relación de especialidad entre un tipo privilegiado y uno califica-
do, debiendo prevalecer el primero, que desplaza al segundo. Por ejemplo, las le-
sionesde losarts. 89,90 y 91 pueden resultar calificadas conforme al art. 92 y privi-
legiadas conforme al art. 93, desplazando este último, no sólo al tipo básico, sino
también al calificado.
Asimismo esdesplazado, a nuestro criterio, el homicidiocalificado por el paren-
tesco (art. 80, inc. lo), por el homicidio emocional del art. 81, inc. lo
y por la atenua-

Véase infra. ap. c).

Pessoa, Concurso de delitos, t. l. p. 140.
62 Cfr. Teran Lomas, Derecho penal. Parte general, t. II, p. 251.
CONCURSO DE DELITOS

ción por circunstancias extraordinarias (art. 80, último párrafo). Para Soler, la solu-
ción correcta sería establecer legislativamente una tercera escala, pero, frente a la
laguna normativa, el problema debe ser resuelto por aplicación del art. 2Odel Cód.
Penal a favor de la ley más benigna63.A nuestro criterio, no se trata de un caso de
la ley más benigna que regula supuestos deoperatividad retroactiva de aquélla, si-
no de que el tipo privilegiado es más específico que el agravado.
Enseña Soler que existen dos formas de relación de especialidad: la expresa,
cuando la disposición específica se encuentraexpresament~comprendidaenla ge-
nérica, y la implícita, cuando ello resulta de una interpretación más cuidadosa que
demuestre que una figura importa una descripción más próxima o minuciosa del
hecho. Ejemplifica con el delito de calumnias, respecto de las injurias (arts. 109 y
110, Cód. En efecto, si bien el tipo de calumnias (falsa imputación de un
delito) no se construye expresamente sobre la misma acción básica que el de inju-
rias (deshonrar o desacreditar), surge de una correcta interpretación que imputar
a alguien falsamente un delito implica necesariamente deshonrarlo o desacredi-
tarlo, haciéndolo de un modo específico (atribuyéndole falsamente un delito). En
cambio, Pessoa, que coincide con Soler en la existencia de relaciones de especiali-
dad implícitas u ocultas65,considera el ejemplo de la relación entrecalumniase in-
juriascomode especialidad explícitaoabierta y ejemplifica la implícita u oculta se-
ñalando la relación que se da entre la omisión de deberes del oficio (art. 249), a la
que considera tipo genérico, y el retardo o demora injustificada de pago (art. 264),
que sería el tipo específico.
Sin lugar a dudas, la relación de especialidad es la que reviste mayor importan-
cia práctica en cuanto a su distinción del concurso ideal, ya que puede dar lugar a
laaplicaciónde la pena menor. Por esocoincidimoscon S01er~~en el sentidode que
"la existencia de tipos privilegiados es lo que da lugar a que sea inexacto pensar
que el art. 54rigeen estossupuestos, puessi asínofuera,el tipo privilegiadonopo-
dría recibir nunca aplicación, pues el hecho encuadra siempre, además, en el tipo
más grave" (figura básica o genérica, o aun en la agravada, cuando el tipo atenua-
do es específico también a su respecto).

CJ Relación o principio de consunción

Laconsunción se configura si "el contenidodeinjustode un tipocomprendede

modo característico el contenido de injusto de otro tipo, de modo que el castigo

63 Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. ll, p. 187.

Cfr. Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. II, p. 185
Pessoa, Concurso de delitos, t. l. p. 151.
66 Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. ll, p. 185.
 CARLOS S. CARAMUTI

del hechoaccesorio se satisface conjuntamentecon el delverbo p r i n ~ i p a l "La ~ ~ac-

.
ción constitutiva de un delitoqueasumeel rol de principal consumeo absorbea la
de otro, que forma parte o integra su ejecución, pues aquella implica necesaria o
frecuentemente la realización de la otra, en forma previa, coetánea o posterior, de
modo que la sanción de la primera tiene en cuenta a la segunda, abarcando tam-
bién su específico contenido de injusto y deculpabilidad.
Para Soler, la exclusión por consunción se da cuando "uno de los tiposcompor-
ta unavaloracióntan francamentesuperior, quetantoel tipocomo la penadelafi-
gura más grave realizan cumplidamente la función punitiva, no sólo por cuenta
propia, sino por cuenta del otro tipo"68. Comprende aquellas situaciones en las
cuales la ley, expresa o tácitamente, da por sentado que, cuando seaplica determi-
nado tipo de delito, por él han de entenderse consumidas otras fases de la acción,
realmente sucedidas y punibles conforme al mismo o a distinto tipo. Ello sucede
cuando las figuras tienen una relación de menos a más, de parte a todo, de imper-
fección a perfección o de medio a fin, o cuando de cualquier otro modo la acción
de una, siendo diferente, esconceptualmente necesaria para o normalmente pre-
supuesta por la otra69.Para Zaffaroni, esta relación tiene lugar entredostipos, uno
de los cuales encierra al otro porque consume el contenido material de su prohibi-
ción, es decir que no se trataría de un supuesto de encerramiento conceptual (co-
mo sucede en la especialidad), sino material o v a l ~ r a t i v aPara
~ ~ . Terán Lomas, esta
relación se rige por la regla conforme a la cual la figura más completa y perfecta
consume, absorbe a la incompleta o imperfecta7'. Al estar contenido y tomado en
cuentael delitoconsumidoen el desvalordel principal, en casode punirse indepen-
dientementeseviolaría el principio non birin idem.

Esta relación puede a su vez presentarsede distintos modos7*:

a) Como ofensa de gravedad progresiva.
b) Como perfectibilidad lesiva hacia un tipo penal.
C) Como derivada de la estructura del tipo.

Los supuestos a) y b) son considerados conjuntamente por algunos autores ba-

jo el nombre de "infracciones progresivas". Sin embargo la diferencia entre ellas

67 Welzel, Derechopenalalemán.Parte general, p. 277

68 Soler, Derechopenalargentino.Partegeneral. t. ll. p. 175.
69 Cfr. Soler, Derecho penalargentino. Parte general, t. II, p. 176.
70 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral,t. IV, ps. 561 y 562; Zaffaroni -Alagia

-Slokar, Derecho penal. Parte general. p. 832.

'' Terán Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t. II, p. 249.
72 Barberá, Concurso de normas. Consunción por la estructura del tipo, LL. 1979-C-846.
CONCURSO DE DELITOS

surge como consecuencia de que en el primer supuesto las ofensas progresivas se

subsumen sucesivamente en tipos penales distintos hasta llegar a la consumación
del más grave, en tanto que en el segundo, se trata de sucesivas etapas de ejecu-
ción del mismo tipo, desde su comienzo (tentativa) hasta la consumación.

1 - Consunción por gravedad progresiva

Se concreta cuando a la violación de la ley principal seva llegando por grados

sucesivos, unoovariosde loscuales pueden ya en símismosserdelictuosos,pero los
hechosestán de tal modovinculados que la etapa superior del delitova absorbien-
do totalmentea la menor, en su pena y en su tipo ~ f i g u r aEs ~ la
~ .relación existen-
te entre el abuso de armasy las lesiones leves, entre lesiones leves, graves y gravísi-
mas, y entretodasaquéllasy el homicidio. Es también el vínculo que media entre el
abuso deshonesto y la violación (art. 119, párrs. l o y 3", Cód. Penal).
Cabeaclarar que la realización de los primerosgrados, en sídelictuosos, puedea
su vez constituir la tentativa de los grados superiores o más graves de conducta, la
que, conformea la gravedad de la pena puedetambién consumir losotrosdelitos74.

2 - Consunción por mayor perfección lesiva al bien jurídico

Supone un ataque másacabado o completo en función imputativa y se da entre

las normas de la Parte General (participación secundaria, primaria y autoría), o en-
tre éstas (tentativa) y las de la Parte Especial (delito consumado)75.Esobvio que en
caso de consumación del delito quedan consumidas las etapas ejecutivas anterio-
res, pero no puede dejar de tenerse en cuenta que la no punición como tentativa

73 Soler, Derecho penal argentino. Parte general, t. II. p. 176; Barberá. Concurso de normas.
Consunciónpor la estructura del tipo, LL, 1979-C-846.
74 Sinembargo, a este respecto debemos mencionarla salvedaddechoclán Montalvo(E1de-
litocontinuado, p. 57). quien señala en relación a las lesionesconsumadasmientrasse intenta ma-
tar, que, pese haberse resuelto tradicionalmente con arreglo a los criteriosdel concurso aparente
de leyes, quizás la solución másjusta requiera la apreciación de un concurso ideal de delitos entre
una tentativa de homicidio y las lesiones consumadas pues en otro caso no se expresaría el desva-
lor de todo el suceso, pues, la punición sólode la tentativa de homicidio(o al menos la calificación
sólo como tal) supondría considerar irrelevante penalmente la producción efectiva de lesionesen
lavíctima, equiparando este supuestoa aquel en que, concurriendo aquella tentativa, las lesiones
no hubieran llegadoa producirse.Estimoque la idea merece reflexionarse, a pesardequeen nues-
tro Derecho notendría relevancia a losefectosde la pena, yaque la tentativa de homicidio (art. 79,
conc. con art. 42, Cód. Penal) tiene sanción mayor que todas las formas de lesiones, incluidas las
gravisimas (art. 91. Cód. Penal) y las lesiones producidas se deberán tener en cuenta para la gra-
duaciónde la penadentrodela escala penal aplicable, tomandocomocriterioa losefectosdel art.
41 del Cód. Penal, la extensión del daño causado.
Barberá, Concurso de normas. Consunciónpor la estructura del tipo, LL, 1979-C-846.
 CARLOS S. CARAMUTI

en este caso se explica también por la exigencia de no consumación que el tipo su-
bordinado requiere para su aplicación.

3 - Consunción por la estructura del tipo

La forma más interesante y discutida de consunción surge de la fórmula técni-

co-jurídica del tipo penal, quese presenta bajo una descripción compleja, que con-
tieneotro tipo ya sea de manera explícita o implícita, distinguiéndose los actosan-
teriores, losposteriores y los ~ o e t á n e o s Es
~ ~que,
. en el camino o realización de un
delito, está consumido por éste lo que constituye una etapa menor o anterior, es
decir todo aquello que no tiene el carácter de hecho autónomo sino de hecho pre-
vio, pero también aquellas acciones posteriores que tampoco pueden ser conside-
radas autónomas, porque la producción de ellas necesariamente presupone la im-
putación anterior77,y asimismo los hechos acompañantes típicos, necesaria o co-
rrientemente presupuestos en la ejecución de la acción principal.

1 - Accionesanteriores

Son lasaccionesque, sin lograr autonomía, constituyen hechos previos, pero a la

vez no son actos preparatorios Es decir que, de no ser consumidos en el
tipo consuntivo, serían puniblesautónomamentecomodelitos, por ejemplo, la vio-
lación de domicilio (art. 150, Cód. Penal) en el hurto con escalamiento (art. 163, inc.
4") los actos constitutivosdel delito de conspiración (art. 216) respecto del delito de
traición (art. 214), el delito dedaño o las lesiones leves (art. 183 ú 89) en el robo (art.
164) ó las gravísimas en el robo agravado del art. 166, inc. lo, y el mismo daño y la
violación de domicilio en el robo con efracción o fractura (art. 167, inc. 3"), cuando
los mismos tienen lugar en forma previa a la acción de apoderamiento. Debe seña-
larse que, en realidad estas hipótesis no parecen distinguirse muy nítidamente de
las infracciones progresivas o de la consunción por mayor perfectibilidad lesiva del
bien jurídico. Son delitosque secometen en el camino o proceso ejecutivo del tipo
principal que los consume. La diferencia estaría dada, aparentemente, porque en
realidad en el caso que estamos analizando se trataría, a mi criterio, de concurso
aparentede tiposcon pluralidad de hechos, reducidosa unidad delictual por el fac-
tor normativo, constituyendo supuestos a losquedenominamosdelitos complejos,
en los cuales, además, cada acción puede recaer sobre distinto bien jurídico.

76 Barberá, Concurso de normas. Consunciónpor la estructura del tipo, LL. 1979-C-846.

77 Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. II, ps. 177y 178.
Barberá, Concurso de normas. Consunciónpor la estructura del tipo, LL. 1979-C-846.
CONCURSO DE DELITOS

Para P e s ~ o no
a ~es~ un caso de concurso detipos, pues la conducta no presenta-
ría al mismo tiempo el plural encuadre, sino que primero reviste una calificación y
luego la otra, es decir que el plural encuadre sería sucesivo y no simultáneo. Tam-
bién discrepa en la consideración de este supuesto como concurso de tipos, Caste-
110 Nicasao,para quien ello no es posible porque no existen varias normasque regu-
lene1mismosupuestode hecho, sinosupuestosfácticosdistintosentre losqueexis-
te progresión delictiva. Para esa autora, no concurren doso más normasa calificar
~ -

una conducta, ambas reguladoras del mismo supuesto de hecho, pues los precep-
tosqueentran en juego notipifican lasmismas hipótesisfácticas, sinoqueunooal-
gunos de ellos califican actos previos, que de no continuar en la ejecución vuelven
a la vida, y otro recoge la figura última consumadaa1.Acepta sin embargo que los
hechosanteriores no son puniblessi se produce el hecho principal.
Respecto de los hechos anteriores debe tenerse en cuenta la advertencia de
Quinteros Olivaresaz,conforme a la cual la consunción puede admitirse cuando
ninguna parte injusta del hecho quede sin respuesta penal, pues si no es así habrá
que declarar la existencia de un concurso de delitos.
Ejemplificadiciendoqueel homicidio absorbe las lesiones previas, pero no pue-
deabsorber las torturasanterioresa la muerte, ya que la tortura tiene, junto a la di-
mensión física deataque a la integridad, otra más importante de lesión a la digni-
dad humana, que exige su propia reacción punitiva, cuyo injusto no resulta abar-
cado por el tipo de homicidio.

11 - Accionescoetáneas

Son las que se dan en el tiempo a la vez que el verbo típico principal, pero que
tampoco tienen el carácter de autónomas, y a las que suele llamarse "hechos típi-
cos acompañantesMa3.Por ejemplo, la fuerza en las cosasen el robo (art. 164, Cód.
Penal) involucra el tipo de daño (art. 183), y la violencia en las personas en el robo
las lesiones leves ( a i . 89), del mismo modo que las involucra ;1 violencia de la vio-
lación (art. 119). Todos estos casos pueden ser tanto hechos acompañantes típicos
como previos, según sean realizados con anterioridad o durante la ejecución de la
acción principal del tipo absorbente.

79 Pessoa, Concurso de delitos, t. l. p. 201.

Castello Nicas, Elconcurso de normaspenales, p. 59 y siguientes.
ídem nota anterior, p. 159.
82 Citado porcastello Nicas, Elconcurso denormaspenales, p. 59.
Cfr. Barberá, Concurso de normas. Consunción p o r l a estructura del tipo, LL, 1979-C-846;
Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, p. 562; Zaffaroni -Alagia - Slokar, Dere-
chopenal. Partegeneral, ps. 832 y 833.
 CARLOS S. CARAMUTI

Hay otros hechos típicos acompañantes que quedan consumidos en la tipicidad

aplicable en función del principio de insignificancia, como cuando en el homicidio
tiene lugar un daño en las cosas (por ejemplo, el daño en la ropa o la destrucción
del objeto utilizado). Soler estudia estoscasoscomo hipótesisdesubsidiariedadtá-
citaa4,supuesto que nosotros no aceptamos.
Respectode los hechosacompañantestípicossostiene Barberá que la dificultad
de la consunción por la estructura del tipo reside en que una acción perteneciente
a un tipo delictivo más gravoso puede integrar uno menos gravoso (en cuantoa la
naturalezadel bien jurídico p r ~ t e g i d o )NO
~ ~interesasi
. la leyqueconsumeusa una
expresión menos grave; podrá estimarse que ella comprende también una acción
mayor. Por ejemplo, la expresión "violencia" puede absorber la acción de lesionar
levemente si esa lesión leve es la violencia contra las personas que requiere un tipo
delictivo másseveroa6.Así, no corresponde hablar deconcurso real de robo y lesión
leve, porque la concurrencia material supone necesariamente la existencia de he-
chosindependientes(art. 55,Cód. Penal) y el robo nosedesdoblaaunquelaviolen-
cia que lo integra haya provocado lesión, porque así ha sido estructurado legal-
mente. La estructuración legal del tipo penal de robo determina que cuando el da-
ño personal resultante de la violencia ejercida por el autor supera los Iímitesde la
lesión leve (art. 89, Cód. Penal), asumiendo loscaracteresde la lesión grave (art. 90)
o gravísima (art. 91), o aun cuando aquella causa la muerte de la víctima (art. 79),
ese resultado sigue integrando la violencia del robo aunque por su entidad merez-
ca unasanción mayor, dandoorigen a una figura calificada (art. 166, inc. l o )oal ro-
bo con homicidio (art. 165).
Si el resultado de las violencias ejercidas con motivo del robo es grave, gravísi-
mo o letal, califica el robo, pero no desdobla la infracción en dos hechos indepen-
dientes, el resultado leve de aquellas que ni siquiera agrava el robo, menos puede
tener ese efecto de desdoblamiento y dar lugar a un concurso reala7.
Castello Nicasa8,si bien no considera estos supuestos como casos deconcurso de
normas, admite que si para realizar el delito base es necesario ejecutar actos ane-
xosaél, la sanción deéstosjuntamenteconaquél implicaríaunavulneracióndel ne
bisinidern, salvoque por suentidad hayan excedidodeladimensión propiadel de-
lito de que se trate, como ocurre con la infección venérea provocada por la pene-
tración en la violación.

Soler, Derechopenalargentino. Partegeneral. t. ll. p. 190.

Barberá, Concurso de normas. Consunciónpor la estructura del tipo, LL, 1979-C-846.
86 Barberá, Concurso de normas. Consunciónpor la estructura del tipo, LL, 1979-C-847.
Barberá, Concurso de normas. Consunciónporla estructura del tipo, LL, 1979-C-847, nota
57.
88 Castello Nicas, Elconcurso de normaspenales, ps. 62 y 63.
CONCURSO DE DELITOS

111 - Accionesposteriores

Son las acciones que se dan temporalmente aposterioridel hecho principal89.

Se consideran comprendidos, en general, los delitos de aseguramiento y utiliza-
ción, que retroceden ante el delito cometido para la adquisición de la cosa, que es
el propio centro de gravedad del ataque principal, en tanto no ocasionen al afec-
tado un nuevo dañoo no sedirijan contra un nuevo bien jurídicog0-por ejemplo,
el delito dedaño (art. 183, Cód. Penal) quetiene lugar en la cosa ajena despuésdel
apoderamiento de la misma (art. 162)91;el uso de instrumento falso (art. 296, Cód.
Penal) por quien lo ha falsificado (art. 292, Cód. el cobro del cheque hur-
tado-.
Como diceJakobs, si el autor, mediante un hecho posterior, determina la pérdi-
da definitiva del modo en que se presupone en el hecho previo, ciertamente este
hecho posterior constituye, según los presupuestosnormales, uncomportamiento
antijurídico y culpable, pero ya está incluidoen la cuentadel hecho principal y, por
lo tanto, copenado. El suceso total queda valorado completamente mediante el
hecho principalg3.Pero debe aclararse que el acto posterior será impune solamen-
te cuando con toda estrictez pueda ser considerado como tal, es decir cuando sea
un verdadero acto posterior consumido por la estructura del tipo absorbente, y no
como una acción autónoma, la cual no se caracteriza solamente por el hecho de
que no recaiga sobre otra persona, sino por la naturaleza del nuevo hecho cometi-
do en relación al poder de "absorción" de la figura anteriorg4.
Zaffaroni entiende que el desvalor de la etapa posterior a la consumación, que
no tiene másobjeto que agotar el contenido prohibitivo o desvalorante del delito,
no da lugar a una nueva conducta, sino que es un supuesto más de unidad de con-
ductag5.Arce Aggeo exige, además, que ese hecho posterior no lesione ningún
nuevo bien jurídicoy queel daño no se extienda cuantitativamente por encima de
la medida del ya efectivizadog6.

89 Barberá, Concurso de normas. Consunciónpor la estructura del tipo, LL, 1979-C-846,

Bacigalupo, Derecho penal. Partegeneral, p. 575.
91 Zaffaroni, Tratado dederechopenal. Partegeneral, t. IV, p. 562.
92 Bacigalupo, Derecho penal. Partegeneral, p. 575.
93 Jakobs, Derecho penal. Partegeneral. Fundamentosy teoría de la imputación, p. 1065.
94 Cfr. Soler, Derechopenalagentino. Partegeneral, t. II, ps. 181y 182.
95 Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegenera1.t. IV, p. 562;Zaffaroni -Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general. p. 832.
96 Arce Aggeo, Concurso de delitosen materia penal, p. 176; Jescheck, Tratado de derecho
penal. Partegeneral, p. 674.
 CARLOS S. CARAMUTI

Pessoa niega que lasacciones posterioresconstituyan un caso deconcurso de ti-

pos que pueda ser solucionado por vía de la relación de consunción o absorción,
pues entiende que se trata de casos de dos o más conductasg7.En su opinión, la
cuestión debe resolverserespondiendoel interrogantedesi lasacciones realizadas
con posterioridad a una conducta delictuosa reúnen las condiciones de tipicidad
necesarias para constituir un injusto independiente del causado por la acción an-
terior, es decir que se trata de saber si desde el ángulo de la tipicidad la conducta
posteriortiene~utonomíaconrespectoa laanteriorg8,si "produceuna lesión a un
bien jurídico, siendo tal lesión independiente, autónoma con relación a la causada
por la conducta a n t e r i ~ r " ~ ~ .
Así, respecto de la destrucción de la cosa hurtada, expresa que es una conducta
atípica, pues el bien jurídico protegido (propiedad), "entendido como relación de
disponibilidad entre el titular del mismo y un ente determinado, ya está afectado
con la conducta furtiva" y el daño nada agrega a esa lesión producida por el apo-
deramiento ilícito100.
También Castello N i ~ a s ' niega
~l que se trate de un concurso de normas donde
el desvalor de los actos posteriores quede absorbido en la norma que los consume,
ya que se lesiona con ellos otro bien jurídico, se produce una transgresión de dos
bienesjurídicoso del mismovariasveces, cuya infracción tendría queser castigada,
por lo que se trataría de un concurso de delitosy no de normas. Sin embargo, reco-
noce respecto de la venta de la cosa hurtada que finalmente prevalece la figura
central y de mayor entidad en detrimento de la figura secundaria, ya que sería in-
congruente castigar a quien robó con ánimo de lucro, por querer materializarlo,
con lo que no comete un nuevo delito, sino que agota el anterior. En cambio, res-
pecto de la destrucción de la cosa hurtada sostiene que la posición del ladrón no
puedeequipararse a la del propietario de pleno derecho, quien aún tiene la expec-
tativa de recuperar el objeto del que ha sido desposeído, por lo que hasta el mo-
mento de la destrucción del mismo, sólo habría sido sujeto pasivo de un delito de
robo, pero no de uno de daños también ?O2.
Para nosotros, que admitimos el concurso aparente de tipos con pluralidad de
acciones, ni el argumento de Pessoa ni el de Castello Nicas serían obstáculo para
considerar las acciones posteriores como supuesto de concurso aparente de leyes
por consunción. Hay pluralidad de hechosa los que el poder de absorción del tipo

97 Pessoa, Concurso de delitos, t. 1, p. 203.

98 ídem nota anterior, p. 204.
99 ídem nota 97, p. 205.
'O0 ídem nota 97, ps. 205y 206.
'O1 Castello Nicas, Elconcurso denormaspenales. p. 53 y siguientes
'O2 ídem nota anterior, p. 55.
CONCURSO DE DELITOS

le quita independencia, ya que se trata en la mayoría de los casos de actos de ago-

tamiento del delito.
Problemática particular se presenta en nuestro Derecho, dentro de lasacciones
posteriores, en el caso de la venta, como si fuere propia (art. 173, inc. 9", Cód. Pe-
nal), delacosa hurtada, robada0 receptada por el autor del hurto (art. 162), del ro-
bo (art. 164), o del encubrimiento por receptación (arts. 277, inc. lO, c, o 278, inc. lo,
a, Cód. Penal).
Las posiciones oscilan entre quienes ubican a esa venta consumida por el art.
162 del Cód. Penal y desplazados losarts. 173, inc. 9" y 172 y quienes la valoran co-
mo un hecho independiente, típico del art. 173, inc. 9", el que no sería absorbido
por el art. 162 ni desplazado por el art. 277, pasando por losque estiman desplaza-
do el art. 173, inc. 9", mas no el art. 172, de modo que cuando hubiera ardid habría
estafa autónomalo3.
Soler lo4elabora una interesante construcción teórica, partiendo de las disposi-
ciones sobre reivindicación y rescate de cosas muebles contenidas en el Código Ci-
vil argentino, parademostrar la noaplicacióndelasfigurasdeestafa (art. 172, Cód.
Penal) y estelionato (art. 173, inc. 9", Cód. Penal).

Así distingue:
1. Si el comprador actuó de mala fe, conociendo el origen delacosa, si bien hay
perjuicio, porqueelart. 2784delCód. Civil poneeldañoacargodel compra-
dor sin derecho a pago del rescate y con pago de precio y daños, no habría
ardid (oal menoserror) ni, portanto, estafa, ya queel tipodel inc. 9"del art.
173 no essino un caso deestafa ejemplificadolo5.
2. En los casos que él llama de óptima fe, previstos por el art. 2768 del Cód. Ci-
vil, esto es cuando se adquiriere la cosa en venta pública o en casa de venta
de objetos semejantes o cuando la cosa se vende con otras iguales, no hay
perjuicio, porque al comprador no se le puede reivindicar la cosa, sin pagar
el propietario por el rescateTo6.
3. En loscasos en queel comprador adquirió de buena fe pero fuera deaque-
110s lugares, aun distingue:
a) Si el comprador consume o destruye la cosa no debe el pago del precio
al propietario, por lo que no hay perjuicioIo7.

'O3 Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. II, p. 179.

'O4 ídem nota anterior, ps. 180 a 183, y 185.
'O5 ídemnota 103, ps. 180y 181.
'O6 ídem nota 103, ps. 180 y 181.
'O7 ídemnota 103, p. 181.
 CARLOS S. CARAMUTI

b) Si la conserva y se la reivindican no le pagan el precio. Soler dice que, en

este caso, si cede la protección civil, no puede mantenerse la penalloa.
Este argumento no nos parece contundente, porque lo que cede es la
protección civil del adquirente frente al propietario, pero no frente al
autor del delito, el quedetodos modosdebe responder por el daño cau-
sado al comprador (arts. 1072 y 1077, Cód. Civil).

Lo que sí es cierto es que, consumándose la defraudación con el perjuicio, dicha

consumación no puede depender asimismo de un acto posterior fortuito (de si el
comprador consume o destruye la cosa -"del buen apetito del comprador" dice
irónicamente Soler-o desi ella es reivindicada por el propietario), sino que el per-
juicio debe consumarse con el desplazamiento determinado por el error, en el ca-
so, con el pagodel precioal adquirir lacosa hurtado, loqueno ocurreen el supues-
t o analizado, ya que el comprador recibe la contraprestación correspondiente al
pago del preciolog.
PorelloconcluyeSolerque laventa decosa robada noconstituyeunadefrauda-
ción concurrentecon el robo.
A nuestro criterio, si bien coincidimos en que no existe delito de defraudación,
entendemosque es un problema de atipicidad del acto posterior deventa, ya que
falta el perjuicio, y no de la relación de figuras. Se trata de un hecho distinto, no
consumido por el tipo de hurto, sino de una acción posterior independiente, pero
atípica por falta dealgún elemento del tipo: o no hubo error (mala fe del compra-
dor) o no hubo perjuicio (óptima buena f e o simple buena fe del adquirente).

IV - Conclusión sobre acciones anteriores,

coetáneasy posteriores

En ninguno de los tres casos analizados (actos anteriores, posteriores o coetá-

neos) existe solución decontinuidadllO.
Podemosconsiderarconsumido por la figura principal todo aquelloque, repre-
sentado por un elemento normativo, constituye una acción anterior, coetánea o
posterior a la conducta del tipo principal a la cual se halla unida por un elemento
subjetivo, concebido por la ley como normal o corrientemente necesario (consecu-
encia necesaria), representativo de una lesión al orden jurídico de menor entidad
que la del tipo principal y concretada sin solución de continuidad con éste1".

'O8 Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t . II, p. 182.

'O9 Cfr. Soler, Derecho penalargentino. Partegenera1.t. II, ps. 182 y 183; en contra: Etkin, La
estafa por venta de cosaajena, p. 166.
Barbera, Concurso de normas. Consunciónporla estructura del tipo, LL, 1979-C-846.
ll1 Barbera, Concurso de normas. Consunciónporla estructura del tipo, LL, 1979-C-847.
CONCURSO DE DELITOS

La consunción no se resolverá sobre la base de la necesariedad o no del otro de-

lito (consumido), lo que lo hará ingresar en la estructura del tipo absorbente, sino
que acompañará el juicio valorativo sobre la base de lo que constituye lo normal,
lo corriente, lo ordinarioT12.
En ella, por la estructura del tipo estamosen presencia de un delito compuesto
con diversidad ontológica de acciones u omisiones típicas, las cuales quedan atra-
padas por un único tipo que desplaza al otro u otroslT3.
Pessoa no trata específicamenteesta relación deconsunción, negando las accio-
nes anteriores y las posteriores, y divide los demás casos entre aquellos en los que
hay una relación deimplicaciónTT4 y otrosen losque seda la deabsorciónTT5. Consi-
dera que la primera de las relaciones mencionadas existe cuando uno de los tipos
(implicante) contiene necesariamente a otro, u otros (tipo implicado), pero ambos
tienen un contenido diferenteen cuantoa la naturalezade laacción prohibida por
cada uno de ellosTT6, lo que la diferencia de la especialidad, en la que las conductas
descriptas por los tipos genérico y específico son de la misma naturaleza.
En cambio, en la relación de absorción el tipo absorbente contiene al tipo absor-
bido de manera no necesaria, es decir que éste no forma partede manera ineludible
deaquél, siendo también las acciones deambos tipos de naturaleza diferenteTq7.
Ejemplifica el primer caso con la relación entre robo calificado por efracción
(art. 167, inc. 3", Cód. Penal), la violación de domicilio (art. 150) y el daño (art. 183),
y con la existente entreviolación y lesiones leves. Considera casos de absorción la
relación entre estafa (art. 172) y libramiento de cheques sin fondos (art. 302, inc.
lo), y entre supresión de documento (art. 294) y hurto (art. 162), o entre robo (art.
164) y daño (art. 183).
Para Terán LomasM8,la presencia simultánea de varios tipos calificados debe
encuadrarsetambién en esta relación. Para nosotros, ya lo vimos, ésees un caso de
concurso ideal.
En nuestra opinión, la relación de consunción comprende también los supues-
tos de lo que denominamos delito complejoTTg, esto es, pluralidad de hechos con
unidad de encuadramiento y de pluralidad de hechos con unidad de encuadra-

112 Barberá, Concurso de normas. Consunciónporla estructura del tipo, LL, 1979-C-846y847.
113 Barberá. Concurso de normas. Consunciónpor la estructura del tipo, LL, 1979-C-847.
114 Pessoa. Concurso de delitos. t. l. p. 169.
ídem nota anterior, p. 189.
116 ídemnota 114, p. 170.
117 ídemnota 114, ps. 189y 190.
Terán Lomas. Derecho penal. Partegeneral, t. II, ps. 249 y 250.
119 Veasesupra,§4,f)yg).
 CARLOS S. CARAMUTI

miento por desplazamientode tipos: concurso aparente de leyescon pluralidad de

hechos-es el caso del robo con homicidio (art. 165, Cód. Penal) -, que podemos
considerar una subespecie de la hipótesis anterior. Se trata de casos de pluralidad
de conductasque, de noexistir el tipocomplejodarían lugar a concurso real dede-
l i t o ~ ' Creemos
~~. que si no todos, al menos la mayoría de los supuestos de hechos
anteriores, coetáneos o posteriores, ingresan en esta categoría.

d) Relación de subsidiariedad

En esta relación una de las figuras es de aplicación condicional con respecto a

-

otras de tipos más gravosos o con tipos determinados. Sólo corresponderá emplear
un tipo subsidiario en caso de inaplicabilidad de los otros i n v o l ~ c r a d o sEs
~ ~decir
~.
que uno de los tipos sólo rige si no se aplica el otro. Según Castello N i c a ~ ' la
~ ~nor-
,
ma subsidiaria sólo opera en defecto de la norma principal, que además de ser de
preferente aplicación en pura lógica, habrá de ostentar una pena superior a la del
precepto subsidiario, que es de carácter residual.
Para Terán Lomas, la subsidiariedad puede ser expresa -sea genérica o especí-
f i c a - ~ tácita123.
Esexpresacuando la misma ley la establece, supeditando la aplicación deunafi-
gura a la no aplicación de otra más grave o a la no aplicación de otro tipo determi-
nado.
Los ejemplos más característicos de subsidiariedad expresa genérica son los de
los arts. 150 (violación de domicilio) y 183 (daño intencional) del Cód. Penal. Am-
bossupeditan su aplicación a que no resulte otro delito más severamente penado.
A nuestro criterio, en algunos casos estas figuras subsidiarias son desplazadas
igualmente por el principio de consunción por la estructura del tipo, como ocurre
con la violación de domicilio respecto del hurto con escalamiento (art. 163, inc. 4",
Cód. Penal) o del robo con efracción (art. 167, inc. 3"), así como con el daño respec-
t o del robo (art. 164) y sus calificantes (por ejemplo, art. 167, inc. 39. Pero, al mar-

120 Aeste criterio se opone Castello Nicas (Elconcursode normaspenales, p. 52), quien afir-
ma que en el concurso de normas, todas ellas deben calificar los mismos hechos, y regir cualquie-
ra, lo que aquínosucede, pues las normassimples, independientemente consideradas. nosancio-
nan lo mismoque la compuesta. Por nuestra parte. estimamosqueello no esfundamento para ne-
gar la existencia de concursoaparente de leyes porconsunciónatento al desplazamiento de lasfi-
guras simples por la compleja. En definitiva, tampoco en la relación de especialidad, la figura ge-
nérica o básica califica los mismos hechos que la figura específica, de modo que pueda aplicarse
cualquiera de ellas.
121 Terán Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t. II, p. 252.
122 Castello Nicas. Elconcursodenormaspenales, p. 149.
123 Terán Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t. ll, p. 252.
CONCURSO DE DELITOS

gen de esos casos, entendemos que la subsidiariedad expresa genérica sirve para
determinar la no aplicación de la figura subsidiaria en algunos casos deverdadera
pluralidad de hechos (por ejemplo, cuando en el domicilio violado se comete una
violación, un homicidioo una lesióngraveocuando, paraimpedir la huidadelavíc-
tima a quien se quiere matar o lesionar gravemente, se destruye alguna cosa me-
diante actos que no constituyen la misma acción homicida o lesionante).
Creemos que en estas hipótesis el legislador considera insignificante la lesión a
o
la propiedad a la privacidid domicili&ia con respecto a los r;os bienes en juego
y por eso establece expresamente la regla de ~ubsidiariedad'~~.
El caso típico de subsidiariedad expresa específica es el de los tipos de giros in-
debidos decheques (art. 302, Cód. Penal) respecto del tipo deestafa (art. 172, Cód.
Penal). Aquella norma determina expresamente su utilización "siempre que no
concurran las circunstanciasdel art. 172". De no mediar tal previsión expresa, se
trataría de un caso de concurso ideal, aunquedebe señalarseque la cuestión no re-
viste mayor importancia práctica, porque la pena a imponer será siempre la mayor
(art. 172). Sin embargo, existen autores para los cuales el tipo delictivo subsidiario
se ve desplazado frente a cualquier otra posibilidad de pena, con independencia
de que la remisión lleve a la individualización de una pena mayor o sal-
vo que la remisión sea a cualquier delito más severamente penado.
También respecto de la subsidiariedad genérica se determina la aplicación del
delito más grave, por lo que tampoco tiene mayor importancia práctica su distin-
ción del concurso ideal. No obstante, su importancia radica, a nuestro criterio, en
que, como lo explicamos supra, la subsidiariedad debe regular algunos casos de
pluralidad de hechos, a losque la relación establecida legalmente entre lasfiguras
lesquita independencia.
Para Terán la subsidiariedad tácita se configuraría entre ejercicio ile-
gal de la medicina (art. 208, Cód. Penal) y aborto (art. 85) u homicidio culposo (art.
84).Anuestrocriterio, noexisteen estossupuestos ninguna relación entrelasfigu-
ras, pudiendo en los casos concretos dar lugar a un concurso ideal, por superposi-

124 Sin embargo, puede apreciarse una diferencia lingüística en la construcción de la subsi-

diariedad expresa en los delitos de violación de domicilio y de daño. Respecto del primero, el art.
150 supedita la aplicación de la pena en él prevista a que no resultare otro delito más severamen-
te penado, en tanto que, respecto del daño, el art. 183 la condiciona a que el hecho no constituya
otro delito más severamente penado. Esa diferencia podría interpretarse como que en el primer
caso se contemplan supuestosdesubsidiariedad con pluralidad de hechos, mas no en el segundo,
pues, enésteesel mismo hecho el quedebeconstituir otrodelito. Quedaría reducido a lossupues-
tos de consunción que hemos analizadoen el punto precedente
lZ5 García Albero, Non bisin idem materialy concurso de delitos. p. 334, citado por Castello
Nicas, El concurso de normaspenales, p. 149.
126 Terán Lomas. Derechopenal. Partegeneral, t. II, p. 253.
 CARLOS S. CARAMUTI

ción parcial de la conducta. Soler127considera que esa clase de subsidiariedad ten-

dría lugar cuando una figura entrara en la composición de otra, pero sólo como
elemento constitutivo o circunstancia agravante y no como núcleo típico o delito
tipo. Por nuestra parte, creemos que ése es un caso de consunción.
Zaffaroni niega la subsidiariedad expresa, a la que considera como un supuesto
deespecialidad. Entiende por subsidiariedad el fenómeno jurídico-valorativo que
tiene lugar cuando la tipicidad correspondiente a una afectación más intensa del
bien jurídico interfiere a la que abarcaba una afectación de menor i n t e n ~ i d a d ' ~ ~ ,
comprendiendo en ellael llamado "hechoanterior impune", quealcanza loscasos
en que las etapas posterioresdel itercriminisdesplazan a lasanteriores, quedando
así en posición subsidiaria los actos preparatorios tipificados respecto de los ejecu-
tivos, los actos ejecutivos respecto del delito consumado, la complicidad respecto
de la instigación y ambas respecto de la autoría, y la comisión culposa respecto de
la d o l ~ s atodosellos,
~~~, ejemplosque creemosdeben resolverse por la relación de
consunción y que la doctrina mayoritaria trata como infracciones progresivaso de
~ -

perfectibilidad lesiva hacia el tipo penal, a lo que ya hemos hecho referencia.

Pessoa niega la existencia de esta relación, ya que considera que la subsidiarie-
dad de ciertos tipos con respecto a otros es el resultado del funcionamiento de las
relaciones autónomas estudiadas, pero afirma que no se debe confundir el fenó-
meno de la subsidiariedad -considerándolo autónomo-con las relacionesque le
dan origen130.
Es decir que no se trataría de una relación, sino del resultado de las verdaderas
relacionesentre tipos. Por nuestra parte, coincidimos con este concepto respecto
de la subsidiariedad tácita, pero no de la expresa, ya que ésta es consagrada por la
ley y no puede desconocerse, al menos con los limitados alcance e importancia
práctica que le dimos supra, esto es, el tratamiento unitario desde elpunto de vis-
ta normativo de supuestos que, en caso contrario, darían lugar a concurso de deli-
tos, así como los casos de subsidiariedad expresa específica.

8 Jurisprudencia
1-Concepto de concurso aparente de leyes

1- En el concurso aparente de normas se presenta un problema de aplicación de la

ley. Ello ocurre cuando respecto a una misma situación de hecho aparecen dos o más

12' Soler, Derechopenalargentino.Partegeneral, t. II, ps. 187 y 189

Zaffaroni, Tratadodederecho penal. Partegeneral,t. IV, p. 564;Zaffaroni -Alagia -510-
kar,Derechopenal. Parte general, p. 833.
129 Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegeneral,t. IV, p. 566;Zaffaroni -Alagia -510-
kar, Derechopenal. Parte general, p. 834.
130 Pessoa, Concursodedelitos,t. l. p. 217.
CONCURSO DE DELITOS

disposiciones legales que pretenden regirla simultáneamente, siendo que, en reali-

dad, debido a la relación que media entre ellas, la aplicabilidad de una determina la
inaplicabilidad de lasotras. Esque, si bien la acción puede ser enjuiciada según diver-
sostipospenales, basta empero uno detalestipos porsísolo para agotar el plenocon-
tenido del ilícito del hecho. [TS Córdoba, Sala Penal, 4/9/07, "Montaña o Montaño,
Diego Maximiliano s/Robo calificado", inédito].
2- Existeconcursoaparentededelitoscuando el contenido íntegro de ilicitud-obje-
tivo y subjetivo-de uno de los tipos implicados ya seencuentra contenido en el otro
y, porello, causará una sola lesión de la ley penal; esa circunstanciaocurrirá cuando se
de entre las figuras de que se trate una relación de especialidad, de consunción o de
subsidiariedad.
Cuando el contenido del injusto y de culpabilidad de una acción puede satisfacerse
exhaustivamentecon la ley que en definitiva es aplicable, sin que quede remanente
una necesidadde pena, la ley aplicable desplaza por incompatibilidada la queconcu-
rreconella(de1 votoendisidenciadel doctor Petracchi). [CSJN, 27/12/90, "Acosta, Car-
los", JA, 1992-1-341.
3 -Tal como se recordó en la causa deesta Sala IV(causa 1229, "Rojo, Horacio A. dRe-
curso de casación", reg. 2066, del 17/9/99), existe concurso aparente cuando la califi-
cación de un hecho como constitutivo de un determinado delito implica, simultánea-
mente, la imposibilidad de afirmar la comisión de otro u otrosdelitos que resultarían
aplicables al caso si aquél no lo hubiera sido.
Distintas son las reglas o principios que se han elaborado para discernir los casos de
concursoaparente, y suenumeracióny clasificacióntienen una pretensión enciclopé-
dica que excede las aspiracionesy necesidades de motivación de esta sentencia, pero
cabeseñalar que, engeneral, la doctrina modernamentesuele hacer referencia a tres
reglas para determinar la existencia de este tipo de concurrencia de leyes: especiali-
dad, consuncióny subsidiariedad. [Cám. Fed. Cas. Penal, Sala IV, 6/9/12, "P., N. C.", LL,
On Line, AP/JUR/4827/2012].

2 -Casos en que se da concurso aparente de leyes

4- En atención a que la receptaciónde un arma deguerra que presentaba su nume-
ración limada y la consecuente tenencia ilegítima de la misma por quienes no están
expresamente autorizados para conservarla, conforma una unidad de acción que se
traduce en la existencia de un concurso aparente de delitos, no puede encuadrarse
ambos hechosentipos penalesdistintos. debiendo revocarse la ampliacióndel proce-
samiento de los imputados por el delito de encubrimiento. [CNCrim. y Corr., Sala V,
2¡7/08, "Grela, Leonardo D.", LL, 2008-F-2691.
5- Entiendo que la portación de arma y el robo con armasconcurrenen forma apa-
rente, puesconforme sedesarrollaronloshechosexistió una continuidad de la acción
entreel robo y la tenencia del arma que no permiteescindirlasen dosconductas para
que concursen en forma real. Ello así, pues conforme se desprende de la descripción
del suceso, el robo-que incluyó la portación del arma-continuó hasta queel impu-
 CARLOS S. CARAMUTI

tado fue detenido. En este sentido, se sostuvo que: "Si la tenencia de arma defuerra
esmeramenteconcomitantecon su utilización para el delitode robo con arma, aque-
Ilafigura penal quedará absorbida por el segundo delito (concurso aparente) ... si de
adverso la tenencia esanterior a la otra infracción ocontinúa en el tiempo despuésde
consumada aquélla, cobra independenciafáctica y se revelan como hechosescindibles
en la relación entre sí prevista por el art. 55" (cfr. mutatis mutandi, Sala IV, "Aldera,
Yamil", del 30/9/02).
Siendo así, no existen en autoselementos probatorios que permitan acreditar que la
portación del arma posea otra intención que la finalidad misma del robo, pues: "La
tenencia de arma de guerra se encontró directamentevinculada al propósito criminal
finalmente desplegado en la actividad ejecutiva de delitos, donde el acto preparato-
rio (art. 189 bis), se encuentra consumido o abarcado en el posterior delito de daño
(art. 166, inc. 29, en consecuencia setrata deunconcursoaparentede leyescuyoefec-
to es el desplazamiento de la figura consumida o absorbida por el otro delito" (cfr.
mutatis mutandi, Trib. Crim. no3 Mar del Plata, "Pavoni, Julio L.", del 15/6/99).
De este modo, queda claro que nos encontramos ante un concurso aparente de leves.
Respecto deél, se ha dicho que "[lla unidad de ley, también llamada concurrencia apa-
renteo impropia, contempla los supuestosen que si bien la acción es abarcada por dos
~ ~

o más tipos penales consideradosaisladamente, cuando se los considera conjuntamen-

te-en sus relaciones-severifica que una de las leyesconcurrentes interfiere la opera-
tividadde las restantes, por lo queseexcluyesuaplicaciónal caso, aunqueendefinitiva
lo haga porque incluye las lesionesde ésta" (Zaffaroni, Eugenio R. -Alagia, Alejandro -
Slokar, Alejandro, Derechopenal. Partegeneral, Ediar, BuenosAires, 2002, p. 867).
Detal modo, el hallazgo del arma se produjoen ocasióndel robo queseencuentra ca-
lificado porel empledo detal medio. Por ello, si seconcursa la portaciónenforma ma-
terial, entonces se produce un injusto agravamiento de la situación procesal del im-
putado porque tal extremo ya ha sido tenido en cuenta agravando el robo (del voto
de la doctora Angela Ledesma). [CNCas. Penal, Sala 111, 10111/08, "Concha, Alejandro
Daniel slñecurso de casación", causa no7585, LL, On Line].

6- Existe un concurso aparente cuando la calificación de un hecho como constituti-

vo de un determinado delito implica, simultáneamente, la imposibilidad de afirmar
la comisión deotro u otros delitos que resultarían aplicables al caso si aquél no lo hu-
biera sido (del votode la doctora Capolupo de Durañonay Vedia, al queadhirió su co-
lega de Sala, la doctora Berraz devidal). [CNCas. Penal, Sala IV, 17/9/99, "Rojo, Hora-
cio Adolfo sIRecurso de casación", causa no1229, reg. n02066,Fallosdela Casación Pe-
nal, 1999-2-2461.
7- No hay concurso de tipos penales, sino uno aparente de leyesentre losdelitosde
cohecho y defraudación en perjuicio de la administración pública, pues el contenido
de ilícito del primero integra el segundo, de mayor gravedad.
La relación que guardan las conductas típicas descriptas por los delitos de cohecho y
defraudación en periuicio
. . de la administración pública debe resolverse aplicando el
principio deconsunción. [ c N F ~~~r i. my.~orr.,Sila 1,16/7/97, "~adone,~ l d yootros",
LL, 1997-D-2931.
CONCURSO DE DELITOS

8- Las lesiones leves resultan absorbidas por la violencia del robo, por lo que no ca-
be aplicar regla concursa1alguna (del voto del doctor Donna). [CNCrim. y Corr., Sala l,
1/8/94, "Musumeci, Gustavo A,", LL, 1995-8-401; DJ, 1995-1-9451.

9- Las lesiones leves integran, enforma de unverdaderoconcursoaparentedetipos

penales, la violencia necesaria para la configuración del robo. [CNCrim. y Corr., Sala 1,
23/9/93, "Burgos, G.", LL, 1994-6-326;DJ, 1994-1-10641.

10- Tratándosede personas de un mismo sexo, la violación de un menor resulta con

entidad suficiente para desviar el instinto sexual, por lo que se habría configurado el
delito decorrupción de menores; pero tratándosede un concurso aparente, en tanto
el actocorruptorcoincidecon laviolación, la realizacióndel tipo penal másgrave (vio-
lación) incluyela de la corrupción. [CNCrim. y Corr., SalaVI, 3018191, "Veira, Héctor R.",
LL, 1992-8-58;DI, 1992-1-67;JA, 1991-1\1-3453ED, 144-3261,

11 - Las lesiones leves ocasionadasa la víctima en el intento de apoderarse de su ca-

dena del cuello seencuentranabsorbidaspor laviolencia del robo, todavezque la in-
del Cód. Penal como
clusión de las lesiones graves y gravísimas en el art. 166, inc. lo
causas de agravación demuestra bien a las claras que las lesiones menores concurren
en forma aparente con el roboviolento. [CNCrim. y Corr., Sala V, 11/12/86. "Díaz, Ro-
berto M.", LL, 1987-8-427; DJ, 1987-2-1031.

12- No hay concurso ideal, sinoaparente, entre lasamenazasy lascoaccionesperpe-

tradas con armas de fuego (listas para el disparo pero que no se disparan) y la agre-
sión, enqueesta accióneslaactividad integrativa enaquelloscuyasfigurasdesplazan
a lasdel art. 104, i n fine del Cód. Penal. [Cám. Penal Santa Fe, Sala 1, 18111/85, "Aguir-
re, José L.", LL, 1986-D-6591.

13- No existe concurso con el delito de corrupción pues en el caso hay absoluta cer-
tidumbrecon el actoviolatorio de la menorvíctima. Demostrado el concúbito antina-
tural violento, la autoría y responsabilidad criminal del justiciable se circunscribe al
delito deviolación, dado queel mismo, por las particularidadesque rodean el hecho,
comporta un concurso aparente con el delito de corrupción. [CNCrim. y Corr., Sala 1,
3016181. "Maneiro, O. R.", BCNCyC, 1981-VII-1571.

14- Encasodeconcursoaparenteentrehurtoconescalamientoy roboconfuerza en

lascosas, seautoexcluyeny ha de preferirse la del robo con fuerza en lascosas porque
esta característica es mucho másconnotativa que el escalamientocomocircunstancia
deagravacióndel hurto. Esta subsunción no deja entonces remanentetípicosinabra-
zar mientrasque la otra deja como saldo la fuerza que acompañó la acción ejecutiva.
[CNCrim. y Corr., Sala V, 5/9/78, "Gardella, Carlos A.", LL, 1979-D-623, 35.3485;
BCNCyC, 1979-11-25,sum. 21401.

15- Entre el robo agravado por su comisión con arma de fuego y la tenencia ilegíti-
ma de arma defuego, media simplemente un concurso de leyesque desplaza la puni-
bilidad del delito de peligro abstracto unavezquecomienza a ejecutarse el delito de
lesión, ya que la tenencia de arma de fuego es un delito quesólodebeser aplicado en
 CARLOS S. CARAMUTI

caso deque no exista otro delito que ya lo hubiera captado. [TOC n04Cap.Fed., 3013115,
"A,, J. L.", LL, On Line,AWJUW313412015].
16- Dado que el comercio de estupefacientes y la tenencia del mismo material con
esosfinesfueron realizadosen un corto período, cabecondenar al imputado por un
único hecho, estoes, por el delitodecomercialización deestupefacientes. puesquien
comercia necesariamenteva a tener consigo ese material, circunstanciaque no impli-
ca multiplicidaddel delitosino pasossucesivosenla cadena detráfico. [TOCFno1Cór-
doba, 1°110114, "Z., A. F. sllnfr. a ley 23.737", LL, On Line, AWJUW55326120141.
17- El injusto que se enrostra al imputado es constitutivo del delito de robo agrava-
do por el uso de arma de fuego, que concurre de manera aparente con el delito de
portacióndearma defuegode usocivil sin la debida autorización, al estar acreditado
que para facilitar su quehacer delictual despojó a lasvíctimas de bienes de su propie-
dad auxiliado por el adminículo incautado, respecto del cual carecía de autorización
administrativa y estaba cargado con municiones aptas para el disparo. [TOC n04Cap.
Fed., 3013115. "A,, J. L.", LL, On Line,AWJUW313412015].

3 -Diferencia entre el concurso aparente y los concursos

ideal y real

18- El concurso real de delitos(art. 55, Cód. Penal) presupone la existencia devarios
hechos independientes concurrentes, imputables a una misma persona en forma si-
multánea o sucesiva y en donde lasvarias lesionesson causadas por varios hechos de-
lictivos.
En el concurso aparente de normas se presenta un problema de aplicación de la ley.
Ello ocurre cuando respecto a una misma situación de hecho aparecen doso más dis-
posiciones legales que pretenden regirla simultáneamente, siendo que, en realidad,
debido a la relación que media entreellas, la aplicabilidadde una determina la inapli-
cabilidad de las otras. Esque, si bien la acción puede ser enjuiciada según diversos ti-
pos penales, basta empero uno de talestipos por sísolo para agotar el pleno conteni-
do del ilícito del hecho.
Paraestablecer la preferenciade una ley sobrelaotra, contamoscon una seriedeprin-
cipios, entre los cuales se encuentra el de subsidiariedad. Este no depende de la es-
tructura de lostipos, sino que lo establece la ley cuando supedita la aplicación de uno
de ellos a que no resulte aplicable otro más grave, tal como ocurre con las figuras de
losarts. 104, párr.2"~150del Código Penal.
El legislador argentino insertó en la figura del daño una regla de subsidiariedad, al
disponer en el art. 183 -in fine-del Cód. Penal, luego de establecer la escala penal
correspondientey la conducta punible "...siempre que el hecho no constituya otro
delito más severamente penado ...".En esta tesitura, se ha señalado que el daño es
una figura subsidiaria, puesella y la pena correspondiente sólofuncionan si, en el ca-
so particular, el hecho dañoso no se transforma, en sí mismo, en un delito mássevera-
mente penado. Esto sucedesiel daño integra otro delito (robo, incendio y otrosestra-
gos, supresión o destrucción documental). Por el contrario, si el daño también consti-
CONCURSO DE DELITOS

tuye un delito menos severamente penado (v. gr., daño a un animal ajeno, art. 3", ley
14.346). ambos delitos concurren formalmente. [TS Córdoba, Sala Penal, 4/9/07,
"Montaña o Montaño, Diego Maximiliano dRobo calificado", inédito].

19- Siel elementoquedeterminael pasedeunafigurasimple(e1 robo)a una figura

compuesta (el robo enconcurso ideal con privación de libertad) es la prolongación
- en
el tiempo de la retención de la persona, pues esa prolongación permite superar los
márgenes del concurso aparente, entonces dicha prolongación adquiere rango de
elemento típico, y en consecuencia no puede ser desvalorado doblemente, una veza
losefectosde la calificacióny unasegundaveza efectosde la elevacióndel monto pu-
nitivo (del voto del doctor Violini, en mayoría).
Según sea la mecánica del hecho, la experiencia indica que en muchoscasos no es po-
sible desapoderar a una persona de sus bienes a menos que se la retenga, privándola
de su libertad, mientras se consuma el robo. En estos casos, los delitos contra la pro-
piedad y la libertad no concurrirán de ningún modo, sino que la figura más grave, el
robo, absorberá, concurso aparente mediante, al delito más leve, la privación ilegal
de la libertad (del voto del doctorviolini, en mayoría).
En loscasos en que las privacionesdelibertad parecen haberse extendido másallá de
lo estrictamente necesario para consumar los desapoderamientos, y dada la relación
de unidad en una únicaacci'óndeambas infraccionés, comenzará a óperar la regla del
concurso ideal dedelitos-art. 54, Cód. Penal-(del voto del doctor Violini, en mayo-
ría).[Trib.Cas.PenalBuenosAires,Salalll,9/8/07,"F.M.A.;B.J.O.yE.V.H.dCasación",
inédito].

20- No puede afirmarse que entre los delitos de corrupción de menoresy abuso se-
xual conacceso carnal exista un concurso aparentede leyes, sino un concurso ideal de
delitos-en el caso, se condenó al imputado como autor de ambos delitos al haber
mantenido relaciones sexuales con su hija, con quien tuvo hijos-, pues ninguna de
las normas aplicables, tomadas aisladamente, agotan el total del injusto, toda vez
que la corrupción requiere un componente psicológico, su existencia impide que ha-
ya una relación de consunción, accesoriedad, subsidiariedad o subordinación entre
ambos tipos penales y éstos no se excluyen recíprocamente. [CNCas. Penal, Sala III,
4/10/06, "Pérez, Roberto dRec. de casación", LL, 2007-8-7631.

21 - Hay concurso aparente de leyes y no concurso ideal dedelitosentre la privación

ilegal de la libertad y el rapto-en el caso, un agentede lasfuerzasdeseguridad hizo
ingresara una menora unacabina abusandodeella-, pueslas mirasdeshonestasson
el único móvil apto para caracterizara esta última figura delictiva y son lasque lo di-
ferencian de otros delitosen losque existe privación ilegal de la libertad. [CNCas. Pe-
nal, Sala 111,13/7/01, "Cáceres, Julio", JA, 2002-1-4981.

22- Es nuloel procesamientodel imputadoen ordena losdelitosdefalsificación de

documento público de losdestinadosa acreditar la identidad de las personasen con-
curso ideal con estafa -arts. 292, párr. 2"y 296, en función del art. 172, todos en fun-
ción del art. 54, Cód. Penal-, pues contradice la relación de especificidad existente
entre losdelitosde usodedocumentofalsoy falsificación que haceque, cuandose re-
 CARLOS S. CARAMUTI

fieren a instrumentos públicos, se excluyan recíprocamente, habida cuenta de queel

delito reprimido por el art. 296 no puede ser cometido por quien participó en la con-
fección o adulteración del documento público que utilizó posteriormente, y que en-
treellosexiste un concurso aparente de leyes, por tratarse de delitosque se excluyen.
[Cám. Fed. Mar del Plata, 241911 1, "N. N. slFalsificaciónde documento", LL, On Line,
AWJURB2269/2011].
23- Resulta improcedente concursar en forma real el delito de homicidio agravado
por el uso de arma defuego, con la portación no autorizada del arma de guerra en el
mismo contexto de acción, pues esta última queda absorbida en la agravante conte-
nida en el art. 41 bis del Cód. Penal. [TS Córdoba, Sala Penal, 16/2/11. "Chiliento, Die-
go Oscar y otro p.ss.aa. Abuso de Armas, etc. - Recurso de casación", LL, On Line,
AWJUW197412011].

4- Casos en que no hay concurso aparente

24- Cabe confirmar la sentencia que condenó a los imputados como coautores del
delitoderobo calificado porsucomisión conarmasyen pobladoyen banda, pues, vis-
to que el uso de armas no presupone ni contiene a la pluralidad de autores, no existe
un ioncurso aparente entre ambasfiguras agravada; (del voto en disidencia parcial
del doctor Violini). [Trib. Cas. Penal BuenosAires, Sala 111,2812/07, "D.G., C. H. y otros
s/Rec. de casación", LLBA, 2007 (agosto) 7821.
25- El concursoentreel delito deasociación ilícita yalgunode los previstospor la ley
-
24.769-en el caso. setrataba de una oraanizacióndestinadaa la comercialización de
documentación apócrifa que era utilizada para evadir el pago de impuestos-es ma-
terial y. la .pretensión de que mediaría concurso aparente por cuanto la comisión del
delito tributario desplazaría al acto preparatorio punible según el art. 210 del Cód.
Penal, desatiende el carácter autónomo de la fiqura
- de asociación ilícita y desconoce
el fundamento de su punición que radica en formar parte de la banda y no en la ulte-
rior participación en losdelitos para cuya comisión ha sido formada, aunque ninguno
deéstos hubiesesidoejecutadootentado. [CNCas. Penal, Sala I,19lU07, "Palacios, Al-
berto M. slRec. de casación", LL, On Line].
26- S i bien losdelitosde peligro abstracto, y másaún de lasde mera actividad, como
la tenencia de arma y munición de guerra, a veces puede llegar a implicar la punición
de actos preparatorios, lo cierto es que no es posible hablar, en el caso, de un concur-
so aparentededelitosentre la citada figura penal y el robo calificado por el uso de ar-
ma, ya que noseadvierte la existencia de una superposición plena deespaciostípicos,
tratándosededosfigurasautónomas, con el alcancedel art. 55 del Cód. Penal (del vo-
to de la minoría).
No existeconcurso de tipos penalesentre la tenencia ilegítima de arma deguerra y el
robo calificado por el uso de arma, y ello en razón de la inexistencia de una total su-
perposiciónde &.paciostípicos, en él entendimiento que el art. 189 del Cód. Penal (y
las normas reglamentariasy complementarias que lo integran) sanciona, como ame-
naza a la seguridad pública, la sola tenencia del arma, mientras que el art. 166, inc. 2O
CONCURSO DE DELITOS

del Cód. Penal, está penalizando la utilización de arma de fuego como un elemento
calificanteadicional de la conducta básica del art. 164del mismo cuerpo legal (del vo-
to de la minoría).
La tenencia de arma de guerra, en el caso de autos, se encontró directamente vincu-
lada al propósito criminal finalmentedesplegado en la actividad ejecutiva dedelitos,
donde el acto preparatorio (art. 189 bis, Cód. Penal), se encuentra consumido o abar-
cado en el posterior delito de daño (art.166, inc. 29 Cód. Penal), en consecuencia se
trata de un concurso aparente de leyes cuyo efecto es el desplazamiento de la figura
consumida oabsorbida por el otro delito (del votode la mayoría). [Trib. Crim. n03Mar
del Plata, 15/6/99, "Pavoni, Julio L.", LLBA, 2000-61; RepLL, U(-2000-A-1-4171.
27- Los casos denominados por la dogmática penal clásica como concurso aparente
de leyesporsubsidiaridadtáctica pueden incluirseenel ámbitodel art. 54del Cód. Pe-
nal -concurso ideal-, ya que no habría diferenciasde tratamiento jurídico según se
considereque hay concurso aparente de leyes por subsidiaridad, que justifique la dis-
tinción. [SC Mendoza, Sala 11, 15/12/98, "V. B., M. C. y otros", LLGran Cuyo, 1999-265;
RepLL, LIX-1999-A-1-4271.
28- Lascircunstanciasdelescaso tiempoy lugar entre unoy otro hecho no producen
su unificación en un solo delito ni siquiera por la vía del concurso aparente de leyes,
oor cuanto éste ooera en el ámbito de las relaciones abstractas entre las distintasfi-
buras penalesy n i existe ningunavinculación deesta claseentre un robo consumado
v una tentativa de robo calificado de automotor. con damnificados diferentes v dis-
tintosámbitosdecomisión. [TSCórdoba, Sala Penal, 30/4/87, LLC, 1988-2011.

5 -Concurso aparente de delitos por relación de consunción.

Concepto de consunción
29- El supuesto de consunción o absorción sólo existe cuando la pena de la ley apli-
cable, por ser la másgrave, consume ya la pena y el injusto de la disposición desplaza-
da (del voto en disidencia del doctor Petracchi). [CSJN, 27/12/90, "Acosta, Carlos", IA,

6 -Casos en que se da la relación de consunción

30- Si quien transporta estupefacientes lo hacedentro de una cadena detráfico, se-

rá autor del delito detenencia confinesde comercialización, y si el hecho pudiera su-
bordinarse también en la figura del transporte, el caso debería resolverse aplicando
el principio de consunción, en tanto se trata de un concurso aparente de leyes.
[CNCas. Penal, Sala 1,4/5/06, "López, Fernando C. JRec. de casación", LL, 2006-F-8131.
31 -Entre las lesiones y el estrago seguido de muerte existe un concurso aparente
por consunción, puesto que, si el incendio fue apto para producir la muerte, también
lo fue para generar cualquier peligro para la vida de las personas que no fallecieron,
incluso el dediversostiposde lesionesy no habiendo el legislador decidido agravar la
pena cuando ese peligro se plasma en un resultado, debe entenderse que esas lesio-
nesyaseencuentranabarcadasporel tipo penal previstoenel art. 186, inc. 5"del Cód.
 CARLOS S. CARAMUTI

Penal. [CNCrim. y Corr., SalaV, 27/9/05, "Chabán, Omar E. y otros", LL, 2005-F-67, con
nota de Eduardo M. Jauchen].
32- Debe considerarse que el delito de robo absorbe al de privación ilegítima de la li-
bertadsi los imputadosingresarona la casa de lasvíctimasconla intencióndesustraer
diversosefectos, atándolas para ello de piesy manosen un baño de servicio, siendo li-
beradas instantes después por personal policial, pues no se advierte la existencia de
unplusen dichaafectación a la libertad que permita la imputación independientedel
delito previsto por el art. 141 del Cód. Penal, sino que la violencia se estaba ejercien-
do, exclusivamente, para cometer el delito de robo. [CNCas. Penal, Sala IV, 23/9/04,
"Lara de la Hoz, José P. y otro slRec. de casación", LL, 2005-8-5141.
33 - El delito de privación ilegítima de la libertad concurreen forma aparente con el
de robo, desplazando éste su aplicación, si la violencia tiene lugar antesdel robo pa-
rafacilitarlo, en el acto decometerlo y despuésde cometido para procurar su impuni-
dad -en el caso, la mayoría modificó la resolución que había condenado al imputa-
do como autor del delito de robo en concurso real con el de privación ilegítima de la
libertad simple-, pues ninguna duda cabe que la privación de la libertad es, por así
decirlo, la forma más pura de lasviolenciasque pueden tener lugar en el robo, al re-
ducir o eliminar las posibilidadesde acción de la víctima.
Media un concurso real de delitosentre el robo y la privación ilegítima de la libertad
si los imputados trasladaron forzadamente a la víctima durante más de treinta cua-
dras, amenazándola para que lesentregara las llavesde la caja del vehículo del que la
habían desapoderado con anterioridad, cuando el robo ya estaba consumado, pues
la privación coactiva de la libertad que siguió al momento del robo de la camioneta
no tuvo como objetivo ni preparar ni consumar el hecho, ni lograr la impunidad del
robo ya consumado, sino asegurarse un provecho "extra" cual era que la víctima le
entregara la llave de la caja del vehículo (del voto en disidencia del doctor Hornos).
[CNCas. Penal, Sala IV, 6/8/04, "Rodríguez, Raúl O.s/Rec. decasación", LL, 2005-B-5231.
34- Coincidiendotemporalmente la tenencia ilegítima dearma de guerra con el ro-
bo agravado por el uso de armas, en tanto el arma fue utilizada únicamentedurante
la ejecucióndeeste último, se produce unconcurso aparentede leyes por consunción
y la tenencia de arma deguerra queda subsumida por el delito de robo agravado. [SC
Mendoza, Sala 11,21/1 1/03, "P. H., O. y otros", LLGran Cuyo, 2004(junio) 4721.
35- Es improcedente el recurso de casación por el que el recurrente alega la inapli-
cabilidad del art. 248 del Cód. Penal en razón de que el delito de incumplimiento de
los deberesdefuncionario público se encontraría absorbido por consunción en el de-
litodedesobediencia-enel caso, el juezcorreccional concluyóqueexistía un concur-
so ideal-, pero sin invocar ni demostrar la indebida subordinación del encajea lo dis-
puesto en el art. 54 del mismo Código. [Trib. Cas. Penal Buenos Aires, Sala III, 12/3/02,
"Glaría, Rubén O. y otro", LLBA, 2002-6521.
36- En el sentido que se ha dado esta última regla -la consunción- se evidencia,
como severá, el concurso aparente queexisteen autosentre losdelitosde robo agra-
vado por el uso de armas en grado de tentativa y el de coaccionesagravada.
CONCURSO DE DELITOS

No existe, como se advierte, ningún plus de disvalor en la comisión de este delito de

coacciones aqravadas que no resulte abarcado por el delito de robo: todos los ele-
mentostípicisdel delito decoaccionescalificadó por el empleo de armase incluso el
bien jurídico que mediante su punición intenta tutelarse, se hallan presentes al ana-
lizar los elementosdel delito de robo con armas.
El desplazamiento -o absorción, como quiera Ilamársele- del delito de coacciones
agravadas por la aplicación al caso del de robocalificado por su comisión conarmasno
sealtera, tampoco porqueeste último sólo alcanzara el gradodeconato, mientrasque
el primero se haya "consumado". En principio no existe razón lógica alguna para que
ello suceda, pues desde un punto de vista típico (en el sentido de tipo-sistemático)el
delitoabsorbente, aúnencontrándoseincompleto porel gradoque ha alcanzadoenel
itercrirninissigue efectuando una descripción del hecho punible que abarca o contie-
necompletamente la materialidaddel supuesto de hecho del delito absorbido (del vo-
to de la doctora Capolupo de Durañona y Vedia, al que adhirió su colega de la Sala, la
doctora BerrazdeVidal). [CNCas. Penal, Sala IV, 17/9/99, "Rojo, HoracioAdolfo JRecur-
so de casación", causa no1229, reg. no2066, Fallosde la Casación Penal, 1999-2-2501.
37- La tenencia ilegítimademunicionesdeguerra noesindependientedel robocon
USO de armasen concurso real con tenencia de arma de guerra, sino que forma parte
de loselementosquedebe contener el primero de losdelitos mencionados. [CNCrim.
y Corr., Sala IV, 6/8/97, "López, Marcelo A,", LL, 1998-8-7891.
38- Las lesiones leves, en el caso del robo, no concurren con éste, pues son absorbi-
das por la violencia del apoderamiento. [CNCrim. y Corr., Sala 1,7/3/94, "Fonseca, En-
rique R.", LL, 1995-8-24, con nota de José Console; DJ, 1995-1-6831.
39- El delito de usurpación subsume el deviolación dedomicilio y losapoderamien-
tos de fluidos energéticos que hubiera realizado el autor. [CNCrim. y Corr., Sala II,
19/9/89, "Kerekes, Jorge R.", LL, 1990-C-871.
40- La relacióndeconsunciónentrecalumnia e injuria hacedesaparecer la segunda,
tratándose de un mero concurso aparente entre ambas en el que la calumnia consu-
me a la injuria. [CNFed. Crim. y Corr., Sala 11, 29/7/88, "Grinspun, Bernardo c. Iglesias
Rouco. Jesús", LL, 1990-8-635.jurispr. agrup., caso 70991.
41 - Losactosejecutivostendientesa obtener un resultado ilícito pueden encuadrar
íntegramenteenalguna figura penal típica configurandoasí un delito consumado.Si
todo aueda allí. este delito determinará la condena. Pero si acaece el resultado ma-
yor, buscado inicialmente por el autor, estedelito absorbe por consunción-salvo ca-
. .
sosmuves~eciales-el . . estaba consumado. Esto puedeocurrir en
delito menor aueva
- a obtener un beneficio ilí-
el delito de extorsión cuando, a la violencia moral dirigida
cito patrimonial, el autor haañadido la privación ilegal de la libertad, comosucedeen
el secuestro extorsivo previsto en el art. 170 del Cód. Penal, al obtener el autor el be-
neficio patrimonial buscado inicialmente. Desdeluego queenestoscasoshay dos bie-
nesjurídicosvulnerados:la libertad personaly el patrimonio(de1 votoampliatoriodel
doctor Peña Guzmán; adhirió el doctor Gambier Ballesteros). [SCBA, 7/4/81, "Daglio,
Jorge O. y otros", LL, 1981-D-163; DJBA, 121-33; JA, 1981-111-388;JL, 1981-28-3221.
 CARLOS S. CARAMUTI

42- El abusodearmasquedaabsorbido porel homicidio«lexconsumensderogatle-

g i consumptaex, debido a que el tipo de homicidio importa una valoración franca-
mente superior respecto del disparo de armas, de modo tal que la pena de la figura
más grave (art. 79, Cód. Penal) realiza acabadamente la función punitiva no sólo por
cuenta propia, sino también por cuenta del tipo penal más leve. [ST Entre Ríos, Sala
Penal, 1/7/80, "M., C. M.", Zeus, 1980-21-1901.

43 - En efecto con relación a lasconductasquese han dado por probadas, descriptas

en el requerimiento de elevación a juicio, entiendo que los distintos actos de comer-
cio Ilevadosacabo por el encartadoz., y la coetánea tenencia de estupefacientescon
fines de comercialización, por el material que se halló en su poder al momento de
practicarse el registro domiciliario, existe un concurso aparente de leyes, por el cual
esta última figura -la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización-
resulta desplazada por la primera domercialización de estupefacientes-.
En efecto, a mi modo dever entre estos delitosexiste una relación de consunción, por
la cual el delito anterior (tenenciacon fines) es "consumido" por uno posterior (com-
ercialización). Esdecir, setrata dedelitosprogresivos, enlosqueel procederdelaagen-
te va recorriendo distintas infraccionesjurídicas de creciente gravedad y en el mismo
contexto témporo-espacial (del voto deldoctor Falcucci). [ToG. no1 ~órdoba,1110114,
"Z., A. F. sllnfr. a ley 23.737 (art. 5: inc. c)", LL, On Line, AWJUW5532612014).

44- La pretensión dequeesto esfraudesevincula plenamentea la prescripción,y de

esta manera sequiere lleqaral - sobreseimiento de losimputados, sin repararen que la
relación entre Fraude y Peculado es de consunción .porque . éste último es un fraude
másespecífico, que aquísecomprobó. Precisamenteel Peculadoesespecíficoporque
la sustracción esdiferente del Fraude, que . pueden
. tener otros medios comisivos, sien-
do que esencialmente dicha figura consiste en sustraer bienes y caudales de la esfera
decustodia de la administración pública, pero no solose refierea aquellos, porque no
essolo la "caja fuerte" loquesecustodia, sino todos los procedimientos para resguar-
dar esos bienes, conformesesostuvo en el precedente "Miranda-Tahm" recordó, por
lo cual aquí hay elementos contundentes del Peculado que desplazan otras figuras
propuestasnada másquecon la finalidaddeconseguir la prescripciónque permita es-
capar a la sanción penal que merecíany merecen a su juicio. Indicó que se debe inter-
pretar que la prescripción se suspende para todos los intervinientes en la maniobra
delictiva, sin exclusiones para algunos imputados (del voto del doctor Chiara Díaz).
[STEntre Ríos, Sala I de ProcedimientosConstitucionalesyPenal, 22/8/14 "P., C. F.s/Pe-
culado - P., A. F. y G., A. V. slpartícipesnecesarios D., N. y M., R. dpartícipes necesarios;
l., J. C. y L., C. dRecurso de casación", LL, On Line, AWJUW49797/2014].

7- Consunción entre delitos de resultado material

y circunstancias genéricas de agravación
(art. 41 «bis», Cód. Penal)
45- Procedecasar parcialmente la condena dictada en ordena losdelitoscalificados
como tentativa de homicidio agravado por el vínculo en concurso real con homicidio
CONCURSO DE DELITOS

aqravado por el vínculo con circunstanciasextraordinariasdeatenuación,suprimien-

do la agra;ante del art.41 bisdel Cód. Penal, puesel peligro conminadocon ¡a aplica-
ción de tal aqravante
- resultó absorbido con el resultado muerte de la víctima, con lo
cual mal puede revalorizarsetramos que han tenido efectiva recepción en la califica-
ción legal asignada al suceso.
Es irrazonable relevar el peligro conminado con la aplicación del art. 41 bisdel Cód.
Penal, si el mismo resultó absorbido con el resultado muerte de la víctima, lesión del
bien jurídico que importa la ruptura definitiva de la relación de disponibilidad de ese
sujeto pasivo con su vida con lo cual es toda evidencia que la imputación no puede
desdoblarse y revalorizartramos que han tenido efectiva recepción en la calificación
legal asignada al suceso, máxime si se cuenta que ninguno de los medios comisivos
previstos por el art. 80 del Cód. Penal prevé tal circunstancia (en el caso, se casó par-
cialmente la sentencia condenatoria dictada por homicidio agravado por el vínculo
con circunstancias extraordinarias de atenuación). [Trib. Cas. Penal Buenos Aires, Sa-
la l, 14/7/09. "T. F. M. s1Recurso de casación", Microjuris, MJ-JU-M-45123-AWMJJ451
23lMJJ451231.

8 -Casos en que no hay consunción

46- No puede haber un concurso aparente de delitos por consunción entre el homi-
cidio cometido pordoloeventual, contra una de lasvíctimas. y la tentativa de homici-
dio respecto de otra, puesel homicidio tentado no puede ser cometido mediantedo-
lo eventual. [ST Río Negro, 31/5/04, "García, Roberto M.", LLPatagonia, 2005-9951.
47- En el caso de autos, si se afirma, y no ha sido materia de controversia, que el im-
putado llegó al lugar del hecho munido de la pistola 9 mm, queempleara para perpe-
trarel robo, entonces ha existido una tenencia previa en lostérminosindicados, y por
lo tanto, no resulta posible afirmar quetal conducta se encuentre absorbida por el ti-
podel roboconarmas(arts.55, Cód.Penal;210y 373del rito). [Trib.Cas. Penal Buenos
Aires, Sala 111, 18111/08, "A,, J. C. slRecurso de casación", Lexis, no70051283].
48- Entreel motíny la rebelión no hay relacióndeconsunción, porque no puedesos-
tenerse con mínimos ribetes de razonabilidad que la comisión de vías de hecho con-
tra el superior, en las que incluso hubo derramamiento de sangre, se trate de un su-
puesto menos grave que el de rebelión, puesto que hasta la pena de aquél es más se-
vera, como que llega a la de muerte para ciertos intervinientes en los hechos. [CSJN,
27112/90. "Acosta, Carlos", JA, 1992-1-341.
49- No se trata de un concurso aparente de leyes, puesto que no se advierte entre
ambas figuras, violación -contra natura- y corrupción de menores (que protegen
bienesjurídicosdiversos:reserva o libertad sexual la una; normalidad del trato sexual
la otra), la existencia de una relación de consunción, accesoriedad, subsidiariedad o
subordinación, ni las mismas se excluyen recíprocamente. Además, el mínimo de la
pena de violación agravada por la condición de guardador está fijado en ocho años,
en tanto que el de la corrupción en esas condiciones es de diez años, de modo que la
aplicación simultánea de ambosdelitos no resulta inoperante.
 CARLOS S. CARAMUTI

Laviolación contra natura, agravada por la condición deguardador de hecho del pro-
cesado, concurre idealmente con el delito de corrupción, también aqravado por idén-
ticomotivo. [CNCrim.yCorr.,Sala II, 2í6/81, " ~ e ~ l i á , ~ o r ~Be ~C. "N, 19811~11-1571.
~

50- No queda consumido el delito deabuso de armas por el homicidio cuando esta-
mosfrente a dosvíctimas, una por homicidio y la otra por abuso de armas, donde la
consunción no es posible toda vezque la relación de menosa másde parte a todo en-
tre el homicidio y el disparo de armas se va a dar en la víctima de homicidio, pero no
en la víctima de disparo de armas, por cuanto en este caso no hay un tipo penal más
gravequelo "consuma"oabsorba. [STEntreRíos, Sala Penal, 1/7/80, "M., C. M.",Zeus,
1980-21-1901.

51 - De allí entonces, entiendo concretamente, que además de lo dicho por los pro-
fesionalesmédicosenlaaudiencia oral, laslesionesgravesconcurrieronenforma ide-
al con la reducción a servidumbre a la que fue sometida la víctima. Debe destacarse
que las lesiones graves concurren con el ilícito que prevé el art. 140 del Cód. Penal de
manera real. Ello así, toda vez que componen una pluralidad de acciones y no una
mera acción con pluralidadestípicas. Lo explico, subyace aquí un elemento óntico fi-
nal toda vez que lasconductas son diversas y se han integrado con una pluralidad de
movimiento$ asimismo, se destaca el elemento jurídico que impone que el accionar
de O. vde H. ha resoondido a distintas resolucionesdotando asimismo de un sentido
final a losmúltiplesmovimientos. Lo mismoacaececonlasestafasimputadassobrelas
que me explayaré infra, toda vez que su génesis imputativa deviene de un hontanar
pretérito a la reduccióna servidumbre. Por ellodebedesecharseun concurso aparen-
te por consunción que se produciría cuando un tipo encierra a otro, pero no porque
loabarqueconceptualmentesino porqueconsumeel contenido material desu prohi-
bición. En definitiva ello precisaría una unidad de acción que en la especie no se ha
dado (del voto de la doctora Baquedano). [TOC no 1 Bahía Blanca, 26/5/14, "H., A. E. y
O., J. M.", LL, On Line,AWJUWl9852/2014].

9 -Concurso aparente de leyes por relación de especialidad

52- Existe concurso aparente de delitos por especialidad entre la estafa y el delito
consignado en el art. 135 de la ley 24.241 (del voto en disidencia del doctor Bonzón).
[CNPen. Ec., Sala A, 21/7/06, "Mangano, Mirta", LL, 2006-F-8191.

53 -Visto que la clausura de un local se materializa medianteel franjado de losacce-

sos al lugar clausurado, para acceder a él será necesario violar el sello dispuesto, exis-
tiendo por ende una clara superposiciónentreel delito previstoen el art.254del Cód.
Penaly la contravencióndel art. 73 del Cód.Contravencional, la cual puedeser resuel-
ta aplicando las reglas del concurso aparente por especialidad. [CNCrim. y Corr., Sala
V. 28/4/06, "Rodríguez Lavit, Favio", LL, 2006-C-8731.
54- Toda vez que entre los tipos penales de incumplimiento de los deberes de asis-
tencia familiar y de insolvencia alimentaria fraudulenta media una relación de con-
curso aparente por especialidad, si se absuelve por el simple incumplimiento, no se
CONCURSO DE DELITOS

puede condenar por la conducta más gravosa, puesto que en ambos casos la infrac-
ciónconsisteen el incumplimiento de lasobliqacionesdeasistenciafamiliar. [CSTucu-
mán, Sala Civ. y Pen., 27/4/06, "F. R. M. s/Rec. de casación", LLNOA, 2006 (agosto) 786
y 2006 (octubre) 1040, con nota de Néstor E. Solari].

55- Debecalificarsecomoabortoengradodetentativa~nelcaso, porque la muer-

te del feto se debió al fallecimiento de la madre y no a las maniobras practicadas-,
seguido de la muerte de la mujer, y no como homicidio culposo, si el fallecimiento en-
toncesfue producto de la aplicación de una droga, sin loselementosy cuidados nece-
sarios y mientras se practicaban las maniobrasabortivas, puesse da un concurso apa-
rente de leyesque debe ser resuelto a favor de la aplicación del art. 85, inc. 2". última
parte del Código Penal, ya que, existiendo el tipo legal específico, por el principio de
especialidad, debe ser aplicada esta norma y no el art. 84 del Código Penal. [Cám.
Apel.Crim. no2Resistencia,22/3/06, "Bazán, María Cristina", LLLitoral, 2006 (noviem-
bre) 13051.

56- Losdelitosdeincumplimientodelosdeberesdeasistenciafamiliarydeinsolven-
cia alimentaria concurren en forma aparente por especialidad, ya que la conducta
proscripta por el primero se encuentra comprendida dentro del segundo. [CNCas. Pe-
nal, Sala 111,22/2/02, "Fernández, Omar N,", LL, 2002-D-4761.

57- Entre los tipos establecidosen el Código Aduanero que prevén el contrabando
de sustancia estupefaciente y los referidos por la ley 23.737 existe una concurrencia
aparente porespecialidadpuesel contenido íntegrode ilicitudde unode lostipos im-
plicados ya se encuentra contenido en el otro y por ello, causará una sola lesión a la
ley penal, pero, además, el tipo específico precisa mejor el hecho oel autor por medio
de otrosadicionales. [CNCas. Penal, Sala 11, 16/10/01, "Bossio, Silvio C. dRec. de casa-
ción", LL, 2002-6-7291.

58- En términos generales, la especialidad importa que uno de los delitos concu-
rrentes en apariencia contenga todos loselementos del otro, pero además que el es-
pecífico precise mejor el hecho o el autor por medio de otros adicionales.
En la relación de especialidad, la ley aplicable puede tener en cuenta ya el injusto de
la ley desplazada, pero satisfacer ya la necesidad de punibilidad de la acción sin tener
que recurrir a la sanción más grave que esta última amenaza (del voto en disidencia
de doctor Petracchi). [CSJN, 27/12/90, "Acosta, Carlos", JA, 1992-1-341.

59- El delito de falsa denuncia desplaza, en razón de su especialidad, al de falsedad

ideológica en instrumento público, no existiendo entre ambos posibilidad de concu-
rrir idealmente, desde que denunciar falsamente un delito ante la autoridad signifi-
ca que el denunciante conocía de antemano la falsedad de su declaracióny que ella
.
sería único motivo de inserción en el documento oúblico íesoecíficamentedenuncia)
.
que labraría la autoridad policial. [SCBA, 1/6/82, "Dover, Carlos A. y otro", DJBA, 123-
1411.

60- Si la falsa denuncia de un siniestro se realizó con anterioridad al reclamo al ase-

gurador, constituye parte del ardid de la estafa; siendo posterior y destinado a ocul-
 CARLOS S. CARAMUTI

tar el delito, por razón deespecialidad, queda atrapada en la figura de la estafa como
un concurso aparente de leyes. [CNCrim. y Corr., Sala VI, 29110192. "Alanis, C. J.", LL,
1994-8-4701.

61 -Toda vez que el el art. 153, in fine del Cód. Penal, texto según ley 26.388, prevé
un agravante aplicable a losfuncionarios públicosque abusaren de susfunciones pa-
ra la comisión de alguno de los tipos penales previsto en esa norma, resulta improce-
dente la aplicación de la figura consignada en el art. 248 del citado ordenamiento,
por cuanto, entreambasseda unconcursoaparentedeleyesporespecificidad. [Juzg.
laInst.Crim.y Corr.no7Capital Federal, 14/5/10, "James, CiroGerardoy otros", LL, On
Line, AWJUWl5437/2010].

10 -Concurso aparente de leyes por relación

de subsidiariedad

62- Entre los delitos de homicidio -en el caso, en grado de tentativa- y la porta-
ción de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización existe un concurso apa-
rentede leyes, pues no seda la existencia de unconcurso real sino de uno de tipo apa-
rente de leyes por subsidiariedad entre ambas normas, por tratarse de un solo hecho
condiversidadde leyesaparentesaplicables. [CNFed. Crim.yCorr., Sala 1,5/5/08, "Cen-
turión Cabrera, Eleodoroy otro", LL, 2008-F-2571.

63- Para establecer la preferencia de una ley sobre la otra, contamoscon una serie
de principios, entre los cuales se encuentra el de subsidiariedad. Este no depende de
la estructura de lostipos, sino que lo establece la ley cuando supedita la aplicación de
uno deellosa que no resulte aplicable otro másgrave, tal como ocurre con lasfiguras
de losarts. 104, párr. 2" y 150 del Código Penal.
El legislador argentino insertó en la figura del daño una regla de subsidiariedad. al
disponer en el art. 183 -in fine-del Cód. Penal, luego de establecer la escala penal
correspondientey la conducta punible "...siempre que el hecho no constituya otro
delito más severamente penado ...".En esta tesitura, se ha señalado que el daño es
una figura subsidiaria, puesella y la pena correspondiente sólofuncionan si, en el ca-
so particular, el hecho dañoso no se transforma, en sí mismo, en un delito mássevera-
mente penado. Esto sucedesiel daño integra otro delito (robo, incendio y otrosestra-
gos, supresión o destrucción documental). Por el contrario, si el daño también consti-
tuye un delito menos severamente penado (v. gr., daño a un animal ajeno, art. 39 ley
14,346). ambos delitos concurren formalmente. [TS Córdoba, Sala Penal, 4/9/07,
"Montaña o Montaño, Diego Maximiliano s/Robo calificado", inédito].

64- S i el disparo de arma de fuego utilizado como medio para concretar amenazas
ocasiona dañosa una propiedad ajena +n el caso, se le imputa al acusado haber ba-
leado el frentede unavivienda-, entre lasamenazascalificadaspor el empleo de ar-
mas y el delito de daño media un concurso aparente de normas que debe resolverse
aplicando la regla de la subsidiariedad prevista en el art. 183, in fine del Cód. Penal,
en tanto las consecuencias materiales perjudicialesocasionadas por el disparo inte-
CONCURSO DE DELITOS

gran el accionar amenazante. [TS Córdoba, Sala Penal, 1/8/06, "Mamondez, Pablo D.
y otro", LL, On Line].
65- Entre la falsificación del documento y el uso existe un concurso aparente por
subsidiariedad tácita, por lo que, como hecho lesivo relevante, el uso subsume en sí,
en caso de efectuarse, todosaquellosactosque hayan significado su preparación, co-
mo lo es la primera conducta -en el caso, se analizaba el concurso de delitosexisten-
te entre el uso de un documento falso y el delito de estafa perpetrado mediante esa
utilización-, puesel usode un documento adulteradoconcentra la anteriorfalsifica-
ción y la aún "más anterior" tenencia de elementos para producir esa falsificación.
[CNCrim. y Corr., Sala 1,211 1/06, "Catelani, Alicia R. y otros", LL, 2007-6-768; DJ, 2007-
2-1241.
66- Trátase de violación de domicilio que absorbe al hurto tentado con posteriori-
dad al ingreso contra lavoluntad presunta de losocupantesdel lugar, atentoal carác-
ter subsidiario que debe operar cuando el tipo material de hurto se transforma en
otro más grave por expresa disposición de la ley penal. [CNCrim. y Corr., Sala VII,
24110189. "Segovia, Oscar", LL, 1990-A-695, jurispr. agrup., caso 69561.
67- No esdescalificableelpronunciamientoa quoque invoca el art. 187, inc. d) de la
Ley de Aduanas (t.o.1962) aunque no individualizó -en la especie- el o los delitos
médiante los cuales se habría perpetrado el contrabando que ¡a norma tipifica, sien-
do ésta una figura de lasque én doctrina se conocen comodelito compuesto, en que
la ley ha querido queel medio transforme al tipo, no mediando concurso entre el de-
lito que es elemento constitutivo del contrabando y este mismo, sino que entre am-
bosilícitosseda una relación concursa1sóloaparente, en la modalidaddesubsidiarie-
dad implícita o tácita, en queel tipo máscomprensivo insume la pena y el tipodel que
lo es menos (en el caso de contrabando la comisión o tentativa de otro delito). [CSJN,
2/8/83, "Compañía Continental S.A.", JA, 1984-IV-1661.
68- La regla de subsidiariedad que trae el art. 150 del Cód. Penal, según la cual será
castiqado con la pena prevista en dicho artículo "si no resultare otro delito másseve-
rame-nte penado", no funciona en casoscomo el de autos, en que sevioló un domici-
lio para cometerdentro deésteotro delito másgrave-robo en autos-, sino cuando
de la propia violación de domicilio "resultare" el otro delito, lo que ocurre siempre
queaquélla representa unode loselementosconstitutivosdeesteotro ilícito. [TSCór-
doba, Sala Crim. y Corr., 17/5/78, "Acevedo, Abel A,", CJ, XXVIII-P-121.
69- Es nulo el procesamiento del imputado en orden a losdelitosdefalsificación de
documento público de losdestinadosa acreditar la identidad de las personasen con-
curso ideal con estafa -arts. 292, párr. 2"y 296, en función del art. 172, todos en fun-
ción del art. 54, Cód. Penal-, pues contradice la relación de especificidad existente
entre losdelitosde usodedocumentofalsoy falsificación que haceque, cuandose re-
fieren a instrumentos públicos, se excluyan recíprocamente, habida cuenta de que el
delito reprimido por el art. 296 no puede ser cometido por quien participó en la con-
fección o adulteración del documento público que utilizó posteriormente, y que en-
treellosexiste un concurso aparente de leyes, portratarse de delitosque se excluyen.
 CARLOS S. CARAMUTI

[Cám. Fed. Mar del Plata, 241911 1, "N. N. slFalsificaciónde documento", LL, On Line,
AWJUW82269/2011].
70- Entre el delito de roboconarmasy el de portación dearma defuego no seda un
concurso real, sino que se trata de un concurso aparente de leyes por subsidiariedad
entre ambas normas, ya que constituyen un solo hecho con diversidad de leyes apa-
rentemente aplicables (del voto en disidencia del doctor Bunge Campos). [CNCrim. y
Corr., SalaVI, 25110/16, "P., B.J.slProcesamiento", LL, On Line,AWJUW76001/2016].
71 -Debe procesarse como autor del delito de uso de documento público falso a
quien, con la intención de realizar el trámite de transferencia de un vehículo, habría
presentado ante un Registro de la Propiedadautomotor un formulario que contiene
una declaración jurada de bienes registrables pues, si bien ha quedado acreditada la
intervención del~imputadoen el llenado del aludido formulario, entre la falsificación
del documento y el uso existe un concurso aparente por subsidiariedad tácita, y por
ello, el uso subsume en sítodos losactosque hayan significado su preparación. [Cám.
Fed. Crim.y Corr., Sala 1,2714110, "Fuline, Miguel", LL, On Line, AWJUW1372112010].
72- En la hipótesisdelictiva en la que la persona que hizo uso del documento falso
habría participado en su confección-en el caso, se procesó a la imputada por haber
presentado certificados médicos falsos para justificar inasistencias en la repartición
oficial donde trabajaba-, existe, entre la falsificación del documento y su uso, un
concurso aparente porsubsidiariedadtácita, envirtuddel cual, el uso, como hecho le-
sivo relevante, subsume en sí, en caso de efectuarse, todos aquellos actos que hayan
significado su preparación, como es la falsificación (del voto del doctor Farah). [CN-
Crim. y Corr., Sala 11,1113110, "Codazzi, Nadia Laura", LL, On Line, AR/JUW141512010].

11 -Concurso entre figuras calificadas

73 - Entre el delito de homicidio calificado por el vínculo y el cometido con alevosía
existe un concurso aparentededostiposcalificadosque tienen origen en la misma fi-
gura básica, en el que corresponde aplicar el principio de especialidad y como el ho-
micidio agravado por el vínculo tiene mayor amplitud que el que se cometió con ale-
vosía, el homicidioquetuviera porvíctima a la madredel imputado-mel caso, ledio
muerte mientrasestabadeespalda, tirada en el piso y a menosdecincuenta centíme-
tros del arma- espeja el delito previsto y reprimido en el art. 80, inc. lodel Cód. Pe-
nal, mientras que el modo de matar debió encontrar sitio en los indicadoresdel art.
41 del mismo Código. [Trib. Cas. Penal BuenosAires, Sala 111,419103, "M., R. E. slRec. de
casación", LLBA, 2004-3941.
74- En el concurso aparente de dostiposcalificadosque tienen origen en un mismo
delito básico debe aplicarseel principio de especialidad para elegir uno deellos. [CN-
Crim. y Corr., Sala IV, 2013197. "De León, Carlos A,", LL, 1997-E-9171.
75- S i la conducta enjuiciada resulta aprehendida por uno o más de los agravantes
previstos para el ataque a la libertad personal, sería absurdo pretender que siga ju-
gando la regla de la especialidadqueanteriormenteseaceptara como procedenteen
CONCURSO DE DELITOS

- básicas (secuestro extorsivo v. .privación de la libertad

la concurrencia de las figuras
agravada), porque tal cosa significaría admitir el intolerable beneficio de que la exi-
qencia patrimonial transforme a un aqravio a la libertad calificada en un delito me-
iossevéramente reprimido y sólo contemplado como ataque a la propiedad (se con-
firman las prisionespreventivasenordenal delito de privaciónde la libertad, agrava-
da, aclarándose que es por los incs. 1" y 2" del art. 142 bis, este último en función del
art. 142, inc. 3", ambos del Código Penal). [CNCrim. y Corr., Sala III, 2U10185, "Puccio,
Arquímides y otro", LL, 1986-A-391; DI, 1986-1-5621.

12 -Posibilidad de coexistencia entre concurso aparente

y concurso real o concurso ideal
76- Aunque se resolviera que entre las figuras trazadas en los arts. 79 y 166, inc. 24
por un lado, y 165 -todos del Código Penal-, por el otro, media concurso aparente
de tipos, esto no obsta la existencia de concurso de delitos. [SCBA, 23/4/96, "Estarli,
Leonardo D.", DJBA, 150-31151.
77- La circunstanciade que entre dos tipos pudiese existir lo que ha dado en Ilamar-
se "concurso aparente" notorna legalmente imposible la concurrencia de ellosen un
concurso ideal dedelitos(lacreencia contraria seoriginaen confundirdificultado im-
posibilidadfáctica con imposibilidad jurídica). Porqueambos "concursos" tienen dis-
tintasesenciasjurídicasy, por consiguiente, tal heterogeneidadderivaenque no pue-
den ser tenidos por recíprocamente excluyentes.
El llamado concurso aparente de "leyes" (o de "tipos" o de "figurasdelictivas") tiene
porobjeto relacionesentretiposofigurasdelictivas(oseaentreabstracciones), mien-
trasq"eel objeto de losconc~rsosd~delitos(ideal y real) está constituido por relacio-
nesentre hechos humanos-uno en el ideal y másde uno en el real-y tiposy figuras
delictivas. [SCBA, 28/12/95, "Peralta, Ivón R.", DJBA, 150-1679; ídem, 14/5/96, "Lituwi-
ñuk, Oscar A. y otros", DJBA, 151-4472].
78- Los casos denominados por la dogmática penal clásica como concurso aparente
de leves por subsidiaridadtácita pueden incluirse en el ámbito del art. 54del Cód. Pe-
< .

nal (concurso ideal), ya que no habría diferencias de tratamiento jurídico según se

considere que hay concurso ideal de tipos penales, o un concurso aparente de leyes
por subsidiaridad, que justifique la distinción. [SC Mendoza, Sala 11, 15/12/98, "F. c. V.
B., M. C. y otros", LLGran Cuyo, 1999-2651.

13 -Concurso aparente y «ne bis in idernn

79- El suscriptocoincideconaquella queresulta de losfallos"Sosa"y "Moro"de1 tri-

bunal casatorio -rtas. 27/5/02, reg. 5062.1 y 12/8/03, reg. 448.03.3, respectivamen-
te- (del voto del doctor Farah).
En el primero de esos antecedentes jurisprudenciales, proveniente de la Sala 1, se di-
¡o: "sea que lasfacturasapócrifas hubiesen sido empleadasconla finalidad de evadir
el Impuesto al Valor Agregado, o de ocultar su evasión anteriormente consumada,
 CARLOS S. CARAMUTI

aquel uso no es penalmente punible a tenor de lasdisposicionesque prevén lasfalse-

dadesdocumentales. En efecto, si la evasión tributaria no es puniblesi no se supera el
montoquecomocondiciónobjetiva prevéel art. lodelaley 24.769, ysilafinalidadde
la ley ha sido la deevitar sancionesa pequeñosevasoresella severia nebtralizada sise
admitiera la adecuación remanente o subsidiaria a algún otro tipo penal y no es ése,
precisamente, el método correcto de interpretación de la ley según la doctrina de la
Cortesuprema deJusticiadela Nación, la quetiene reiteradamentedeclaradoque las
leyes deben inteligirse evitando darles un sentido que ponga en pugna susdisposicio-
nes, destruyendo las unas por lasotras y adoptando como verdadero el que lasconci-
lie y deje a todas con valor y efecto (CSIN-Fallos, 297:142; 300:1080; 301:460, entre
muchos otros) +?StaSala, causa no 1948, reg. no2486,'Krittian y Cía. s/Recurso de ca-
sación', del IU11/98-;esevidentequesi lasfacturascomerciales hubieransidoel me-
dio para cometer la defraudación fiscal, su falsificación resulta tan impune como el
fraude0 evasión" (del voto del doctor Farah).
En el segundo, la Sala III, tras hacer mención del anterior, entre otros precedentes,
concluyó "...que al no ser posible la persecución penal de los imputados en orden al
delito de evasión simple, no corresponde la aplicación subsidiaria del delito defalsifi-
cacióndedocumento privado, tal como pretendeel recurrente, puesseatentaríacon-
tra la finalidad de la ley 24.769, esto es, de no castigar penalmente a pequeñoseva-
sores, si se admitiera el encuadre remanente de dicha conducta en otra figura penal"
4 e l voto del doctor Tragant, a quien adhirieran los doctores Riggi y ~ o d r í ~ u e
Ba-
z
salvilbaso-(del voto del doctor Farah).
Voy a compartir el sentidodelvoto precedentequeacoge la doctrina de losfallos"So-
sa" y "Moro" de la Cámara Nacional decasación Penal, advirtiendotambién la lesión
que supondría a la garantía contra la múltiple persecución el hecho de investigar se-
paradamente, o bien, repetir la imputación por un acontecimiento real único bajo el
ropaje de una significación jurídica diversa -Maier, Julio B. J., Derecho procesalpe-
nal, t. l. "Fundamentos", Del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 606 y SS.- (del voto del
doctor Ballestero).[CNFed.Crim. yCorr., Sala 1,1/12/09, "BancodeGalicia y BuenosAi-
res S.A. slArchivo", Lexis, no700573211.

14- Prescripción

80- Cabe revocar la resoluciónque declaró prescripta la acción penal por entender
que el hecho denunciado encuadraba en el delito previsto por el art. 135 de la ley
24.241, desplazando al art. 172 del Cód. Penal por tratarse de un concurso aparente
de normas, a pesar de que el fiscal sostenía la existencia de un supuesto de concurso
ideal, ya que, hasta tanto no exista una sentencia que ponga fin al litigio, la califica-
ción legal del hecho por el que seejerce una acción no puedeser otra que aquella que
le atribuye el titular de dicha acción, es decir, en los casos de acción pública, el Minis-
terio Público Fiscal. [CNPen. Ec., Sala A, 21/7/06, "Mangano, Mirta", LL, 2006-F-8191.
 v
CAPITULO
CONCURSO REAL

g 16. Concepto
En loscapítulosanteriores hemostratado lossupuestosde unidad de hecho que
dan lugar a unidad de delito, distinguiéndolos del concurso ideal y concurso apa-
rente de leyes, regulado el primero por el art. 54 del Cód. Penal y siendo el segun-
do fruto del análisis de lostipos penalesy desus relacionesrecíprocas, pero sin con-
tar con un tratamiento legal expreso.
En este Capítulo abordaremos el estudio del concurso real de delitos, que en
nuestro Derecho convoca la aplicación del art. 55 del Cód. Penal y que tiene lugar
cuando a un mismo sujeto se le atribuyen varios hechos delictivos, cometidosantes
dequeninguno deellos haya sido objetode juzgamiento, y que deben serloen un
mismo proceso; o a cuyo respecto debe unificarse la pena en una misma sentencia.
Es el caso típico de pluralidad de delitos, a diferencia del concurso ideal, regula-
do en el art. 54, que lo constituye respecto de la unidad delictual. Decimos t$ico y
no único, ya que también hay supuestos de pluralidad de delitos que no son con-
curso real, como cuando uno de los hechos delictivos es posterior a la sentencia
condenatoria respecto del otro u otros.
Esto último sucede no sólo en caso de reincidencia -art. 50, Cód. Penal- que
supone que un sujeto escondenado a pena privativa de libertad por un nuevo he-
cho cometido luego de haber cumplido total o parcialmente una condena de esa
clase, es decir que todas las condenas sean a pena privativa de libertad; sino tam-
bién cuando el condenado por un delito a pena no privativa de libertad comete
uno nuevo sancionado con cualquier clase de pena o cuando el condenado a pena
privativa de libertad incurreen un nuevo hecho, punible con otra clase de pena. Sin
embargo, si bien la reincidencia no es un supuesto de concurso de delitos, si la pri-
mera pena impuesta no fue íntegramente cumplida al momento de cometerse el
nuevo hecho, se le aplican las reglas del concurso al unificarla conforme al art. 58
del Cód. PenaLTambiénrigen estas reglas, a pesar de no tratarse de un caso decon-
curso real de delitos, en el caso de dejarse sin efecto la condicionalidad de la con-
 CARLOS S. CARAMUTI

dena privativa delibertad, por habersecometido un nuevodelitodentrodel plazo

decuatro años posteriores a quedar firmeaquella condena (art. 27, Cód. Penal).
Comoanticipamosal hablar del concurso en general, presupuesto necesariodel
concurso de delitoses una pluralidad de conductas, por lo que se presenta como la
contrapartida de la unidad deconducta1. "Pluralidad" es la "calidad de ser másde
uno", por oposición a "unidad", que es la "propiedad de todo ser, en virtud de la
cual no puede dividirse sin que su esencia se destruya o alterew2.
De la necesidad de que la pena guarde proporción no sólo con la gravedad del
delito, sino también con su número y teniendo en cuenta que una conducta sólo
puededar lugara un delito3, surge el delicado problema, al quealudimosal tratar
el concurso ideal, de establecer cuándo estamos en presencia de un único delito y
cuándo en la de más de uno, asícomo la pena o penas que en cada caso correspon-
de imponer.
La frecuente enunciación en esta materia de los principios de que todo delito
debe ser penado y de que ningún delito puede serlo más de una vez hace pensar
con cierta simpleza que cuando se trata de un delito se aplicará una pena y, cuan-
do son varios, tantas como delitos. Sin embargo, conforme a las reglas de unifica-
ción que contiene nuestro Código Penal siempre que se juzgan simultáneamente
en el mismo procesovariosdelitos (concurso real) se aplica una única pena, aunque
en estos casos de pluralidad delictual la misma se construya sobre la base de las pe-
nas de los distintos delitos cometidos.
Como ya dijimos, la distinción entre unidad y pluralidad dedelitos justifica que
el tratamiento punitivo para el caso de que con una conducta se incurra en dos o
mástipicidades(concurso ideal) sediferencie del que mereceel supuestoen que el
juez, en el mismo acto, debe juzgarvariasconductasque son típicas del mismo o de
diversos tipos (concurso real)4o unificar aquellas de distintos delitos ya juzgados
en forma separada (unificación de penas).
Asídistingue nuestro Código, considerando en el art. 54 el primer supuesto, en
el art. 55 el segundo, y en el art. 58 la unificación de penas mediante las reglasdel
concurso real.
Como hemos adelantado al analizar el concurso en general -Capítulo 1,- esa
expresión alude, respecto de la temática quenosocupaa la reunión simultánea de
delitos diferentes cometidos por la misma persona. Sin embargo, esa concurrencia

' Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegenera1,t. IV, p. 540;Zaffaroni-Alagia -Slokar.

Derecho penal. Parte general, p. 824.
Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española.
Cfr. Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Parte general, t. IV, p. 51 1.
Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegeneral,t.IV, p. 512;Zaffaroni-Alagia-Slokar,
Derecho penal. Parte general, p. 815.
CONCURSO DE DELITOS

o reunión simultánea, en sentido jurídico penal, tienedistintossignificados según

se tratede un concurso ideal (contemplado en el art. 54) ode uno real (en el art. 55),
siendo el primero un supuesto de unidad y el segundo de pluralidad delictivas.
Por eso coincidimos con Soler en que el concurso real es el único caso que efec-
tivamente puede llamarse concurso dedelitos5, ya que la expresión "ideal" alude
a lo "que no es físico, real yverdadero, sino queestá en la fantasía" 6,por oposición
al término "real", que refierea lo "quetiene existenciaverdadera y e f e c t i ~ a " Es
~.
decir que en el concurso ideal no hay propiamente una reunión simultánea de de-
litos diferentes, como ocurre, en cambio, en el concurso real. Recordemoslo dicho
en el Capítulo I acerca de la distinción entre concurso de delitos y concurso de in-
fracciones.
Debe reiterarsetambién quela simultaneidad a que refiere la definición nosig-
nifica, cuando setrata deconcurso real o material, que losdistintos delitossean co-
metidos en un mismo tiempo o con cierta proximidad temporal -aunque excep-
cionalmenteello puedeocurrir-, sino queellosson juzgadossimultáneamenteen
un mismo proceso o que se les unifica la pena en una única sentencia. Esdecir que
debetratarsedevariosdelitoscometidos simultánea o sucesivamente por una mis-
ma persona, sin que haya mediado sentencia condenatoria previa a la comisión de
ningunodeellos, y que, poreso, son objeto dejuzgamientosimultáneoen un mis-
mo proceso o de una sentencia que unifica sus penas y condenas. En nuestro caso,
la simultaneidad se refierea su juzgamiento o a la decisión sobre la unificación de
pena. Por eso dice Maurach que, para que exista concurso real, se requiere un pre-
supuesto jurídico material (acumulación devarias unidades de acción en la perso-
na de un mismo autor) y un presupuesto jurídico procesal (estoes, quesedéjurídi-
camente la posibilidad de la resolución conjunta de esas acciones en virtud de una
común sentencia penal)8. Este último presupuesto está expresamente contempla-
do en el § S3 del Cód. Penal alemáng, que se refiere "a varios hechos penales que

Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. ll, p. 310.

Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, voz "ideal", segunda acep-
ción.
' Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, voz "real".
Maurach -Gosel -Zipf, Derechopenal. Partegeneral. t. II, p. 580.
5 53: "Pluralidadde hecho. (1)Si una persona ha cometidovariosdelitosqueson juzgados
al mismo tiempo y, por ello, merece varias penas de prisión ovarias penas de multa, se impondrá
una pena global. (2) Si coinciden pena de prisión y pena de multa, se impondrá una pena global.
Sin embargo, el tribunal también podrá imponer una pena de multa porseparado; si en esoscasos
debiera imponerse pena de multa envirtuddevariosdelitos, seimpondrá,entalsentido, una pena
global. (3)Si, según la ley que deba aplicarse de acuerdo con el 543a o en el caso del 5 52, ap. 4, el
autor merece, como pena única, una pena de prisión perpetua otemporal de más de dos años, el
 CARLOS S. CARAMUTI

sean juzgadossimultáneamente" lo, aun cuandoel art. 55 prevé la aplicación de las

mismas reglas cuando el mismo sujeto sea condenado por otro hecho, cometido
con anterioridad a la condena.
Advertimosentoncesque, para queexista concurso real dedelitosy puedaapli-
carse la norma que lo regula, no basta la pluralidad de hechos, sino que debe tra-
tarse, además, de hechos independientes y no juzgados.
Por esoafirma Zaffaroni queen el fondo el concurso real no pasa de ser una con-
currencia de delitos en un único proceso, lo que hace que en modo alguno pueda
considerarse como una cuestión exclusivamente penal, sino también de enorme
importancia procesal penal1', la cual esdestacadaasimismoen Alemania por Mau-
rachT2,quien señala que no constituye una casualidad que el concurso real fuera
visto originariamente como un problema meramente jurídico procesal y que las
cuestiones jurídico-materiales (delimitación entre la pluralidad y la unidad de ac-
ción, separación del concurso real desde el ámbito de la primera) sóloaparecieron
mucho después en Alemania. También en este sentido se expide Jescheck13, para
quien de las reglas del proceso penal depende la posibilidad de enjuiciamiento
conjunto para una pluralidad de acciones punibles.

9 17. Requisitos
Sintéticamente, podemos señalar como requisitos del concurso real de delitos
los siguientes14:

a) Unidad del sujetoa quien se atribuye, como autor o partícipe, la comisión o

intervención en varios hechos, lo que no exige que cada hecho haya sido
realizado por un únicosujeto, pues,encadaunodeellos, puede habercoau-
tores, cómpliceso instigadores.

tribunal podrá imponer por separado, junto a la pena global a configurar según el ap. 1 ó 2, una
pena patrimonial; si enesos casosdebiera imponerse pena patrimonial envirtuddevariosdelitos.
se impondrá, en tal sentido, una pena patrimonial global. El 543a. ap. 3 rigeal respecto. (4) El 5 52.
aps. 3 y 4, oración 2, rige análogamente".

lo Terán Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t. ll, p. 285.

l 1 Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegenera1,t. IV, p. 540;Zaffaroni-Alagia -Slokar.
Derecho penal. Parte general, p. 824.
l2 Maurach -Gosel -Zipf, Derecho penal. Partegeneral, t. II, p. 580.
l3 Jescheck, Tratado de derecho penal. Partegeneral, p. 665.
l4 Cfr. FriasCaballero. Teoría deldelito, ps. 486a488; Terán Lomas, Derecho penal. Partege-
neral. t. II, ps. 285 y 286.
CONCURSO DE DELITOS

Respecto de este requisito dice Nino que las reglas del concurso se aplican
aun cuando, y especialmente si, entre las diversas acciones de un individuo
no existe ninguna relación y haya transcurrido un lapso de años entre ellas.
En cambio si se trata de acciones de individuos diferentes, aunque estén es-
trechamente conectadas entre sí, se aplicarán las reglas de la participación,
pero nunca las del concurso15.
b) Pluralidad de hechoscometidos en forma simultánea o sucesiva. A los efec-
tos de la determinación de tal pluralidad remitimos a las distintas teorías y
a nuestra opinión, desarrollada en el 5 9, ap.j).
C) Independencia de los hechos, es decir, que no estén de tal manera vincula-
dos unos con otros que reciban normativamente un tratamiento unitario.
Cada hecho debeconstituir una lesión distinta y autónoma de la mismaode
diversas normas penales. Nuñez indica que los hechos son independientes
entre sícuando no están vinculadoscomo partes de una misma empresa de-
lictivaT6.
Para nosotros lo decisivo es la vinculación normativa o su ausencia. coinci-
diendo con Maurach17, quien sostiene que para determinar la autonomía
de las acciones es trascendente la ausencia de criterios valorativos que per-
mitan un pronunciamiento en favor de la unidad jurídica de acción. Recor-
demos lo dicho al abordar la distinción entre unidad y pluralidad de delito
en el sentido de que el factor normativo puede reducir a unidad delictual
una pluralidad de conductas a las que desvalora unitariamente, pero, no
ocurre la inversa, ya que no puede multiplicar por cuestiones valorativas
una única conducta. El contexto témporo espacial resultavalioso en la apre-
ciación de la independencia o no de los hechos.
d) Pluralidad de infraccioneso lesi~nesjurídicas~~,esdecirque
cada unodelos
hechos debe encuadrar independientemente en un tipo delictivo, sean dis-
tintos oel mismo. Lascontravencionesno dan lugar a concurso dedelitos o
con delitos y deben ser objeto de juzgamiento independienteIg. Diferente

l5 Nino, Elconcursoen elderechopenal, ps. 19 y 20.

l6 Nuñez, Manual de derecho penal. Parte general, p. 316.
l7 Maurach -Gosel -Zipf, Derecho penal. Partegeneral. t. II, p. 582.
l8 Suárez López, Elconcurso realde delitos, p. 62 y siguientes.
l9 Fontán Balestra, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t. III, p. 94.
Art. 15, Cód. Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 1472): "Concurso
entre delito y contravención. No hay concurso ideal entre delito y contravención. Elejercicio de la
acción penaldesplaza alde la acción contravencional".
 CARLOS S. CARAMUTI

es la solución en el Derecho español, pues el art. 73 de su Código Penal ha-

bla de delitos o faltas20.
e) lnexistencia de sentencia condenatoria por alguno de los hechos que con-
curren, anterioral otro u otrosdelitosconcurrentes. Frías Caballero -para
excluir el concurso- aclara que esa sentencia debe encontrarse asimismo
firme y pasada en autoridad de cosa juzgada con anterioridad a los nuevos
hechos2'. Este requisito es enunciado también como unidad de enjuicia-
miento o de su posibilidad abstracta22.
f) lnexistencia de una norma específica que tipifique como delito único una
pluralidad de hechos, requisito éste vinculado al de independencia de los
hechos (ap. c), ya que precisamente la existencia deesa norma neutraliza tal
independencia y hace desaparecer a su vez la pluralidad de lesiones jurídi-
cas (ap. c).
g) Que respecto de ninguno de los hechos se haya extinguido la acción

Lavariedad de requisitos señalados nos persuade deque el concepto de concur-

so real no se extrae por simpleoposición al de concurso ideal (ya que hay supuestos
de unidad de hechooconductaquenoconstituyen concurso ideal), ni tampocopor
oposición a la unidad de hecho o conducta24(ya que hay supuestos de pluralidad
de hechoso conducta que no configuran concurso real). No compartimos el crite-
rio de Laje Anaya y G a ~ i e r para
~ ~ , quienes el concurso real parece ser un concepto
residual, puesto que, supone como tarea previa la aplicación de las reglas del con-
curso aparente, entoncestodo lo que no es concurso ideal o delito continuado se-
ría concurso real.
Es que, como dice M a ~ r a c hla~ mera
~ , pluralidad de acciones no es equivalente
al concurso real. El primero es un concepto más extenso que el segundo. El concur-
so real es un concepto técnico cuyos efectos jurídicos se encuentran taxativamen-

20 Suárez López, El concurso real de delitos, p. 63.

Art. 73, Cód. Penalespañol: "Al responsablededosomásdelitosofaltassele impondrántodas
las penas correspondientesa las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera
posible, por la naturaleza y efectos de las mismas".
21 Frías Caballero. Teoría deldelito, p. 489.
22 Choclán Montalvo, Eldelito continuado, p. 69 y siguientes
23 Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. III, p. 93.
24 Bacigalupo, Derecho penal. Partegeneral, p. 592.
25 Laje Anaya -Gavier, Notasal Código Penal, p. 331.
26 Maurach -Gosel -Zipf, Derechopenal. Parte general, t. II, p. 581.
CONCURSO DE DELITOS

te regulados por la ley y se refieren a la determinación de la pena, consecuencias

penales éstas que no son sustanciales para el más extenso concepto de pluralidad
de acciones, como sucede con los llamados hechos co-penadosy con el delito con-
tinuado. En sentido similar, para J e ~ c h e c k la
~ ~pluralidad
, de delitos no se somete
siemprea las reglasdel concurso real.

5 18. Diferenciación entre el concurso real

y otros supuestos

Una mejor conceptualización del concurso real requiere diferenciarlo de otros

supuestos.
Estos son el concurso ideal, el concurso aparente de leyes, el delito continuado,
el delito complejo y la reincidencia.

a) Diferencia con el concurso ideal

La diferencia entre el concurso real y el ideal puede parecer a primera vista sen-
cilla, pues, mientras en este último caso se trata de un hecho único con plural en-
cuadre típico, en el primero estamos frente a una pluralidad de hechos indepen-
dientes. Sin embargo, como vimos extensamente al analizar las distintas teorías
tendientes a distinguir la unidad o pluralidad delictual, no siempre resulta simple
advertir si estamos o no en presencia de un hecho único, sobre todo cuando los
múltiples hechos son simultáneos, es decir, se ejecutan en un mismo contexto tem-
poral y espacial. Es que simultaneidad no es unidad. Ya señalamos que la concu-
rrencia ideal nosedetermina en función de la simultaneidad de las infraccionestí-
picas, ya queestedato essólo un indicio de unidad delictual. Así, si alguien, mien-
trasdespliega una maniobra ardidosa para inducir en errora lavíctima afin de que
le entregue un objeto determinado, aprovecha un descuido para apoderarsedesu
billetera, a pesar de tratarse de dos acciones simultáneas, no habrá concurrencia
ideal, sino real (estafa o su tentativa y hurto), pues no hay una única conducta sino
pluralidad de ellas28.Del mismo modo quien seapodera de la cartera de la víctima
mientras ejerce sobre ella violencia para tener acceso carnal o quien insulta a al-
guien ofendiéndolo ante terceros que presencian la escena, mientras lo golpea
provocándole lesiones.
Al analizar el concurso ideal hemosdesarrollado lasteoríasque intentan distin-
guir lossupuestosde unidad de losde pluralidad de hechos29.

27 Jescheck, Tratado de derecho penal. Parte general, p. 665.

28 Cfr. Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. IV, p. 554.
29 Véase supra, 5 9.
 CARLOS S. CARAMUTI

bJ Diferencia con el concurso aparente

Si bien esta figura jurídica es referida habitualmentea supuestos de unidad de

hecho que se distinguen del concurso ideal porque las relaciones entre tipos pena-
les producen el desplazamiento de uno de ellos y la aplicación exclusiva del otro,
parte de la doctrina reconocealgunos casos deconcurso aparente de leyescon plu-
ralidad de hechos, los que sería necesario distinguir del concurso real.
Así, Jescheck30explica que la unidad de ley (como llama al concurso aparente)
puede ocurrir con unidad o pluralidad de acciones, presentándose en el primer ca-
soenformade"aparente(impropio)concursoideal" yenelsegundoen lade "apa-
rente (impropio) concurso real".
En sentido similar, para ~ a k o b sen
~ lel concurso de leyes se trata de evitar valo-
raciones repetidas de una única conducta, siendo indiferente que la valoración re-
petida del mismo suceso delictivo tenga lugar mediante acumulación de la valora-
ción de acciones independientes entre sí (concurso real aparente) o como valora-
ción repetida de acciones (parcialmente) idénticas (concurso ideal aparente). El
ejemplo típico lo constituyen lasaccionesanterioreso posteriores impuneso cope-
nadas32.En cambio, Zaffaroni, si bien reconoce que puede haber unidad de ley en
una pluralidad de conductas, entiende que no setrata de una hipótesisde concur-
so aparente de tipos, sino de supuestos en que la ley resuelve en forma especial ca-
sos de concurso Para nosotros son delitos complejos, en los cuales el tipo se
construye sobre una pluralidad de acciones: casos de concurso real aparente, don-
de el tipo único quita jurídicamente independencia a la pluralidad de conductas.
No encontramos problema en considerarlos como supuestos de concurso aparen-
te de leyes o de unidad de ley, porque, aunque hay pluralidad de hechos, la inter-
pretación de los tipos y la relación entre los mismos permite establecer el tipo apli-
cable y el desplazamiento de losdemás, al igual queen los casos de concurso apa-
rente con hecho único.
En nuestra opinión, ocurre también en algunos casos de subsidiariedad expre-
sa a los que aludimos al analizar el concurso aparente de tipos (5 15,@. Así, en re-
lación a los arts. 150y 183 del Cód. Penal, que subordinan su respectiva aplicación
a la circunstanciadeque no resultare otro delito más severamente penado, enten-
demos que la subsidiariedad expresa genérica sirve para determinar la no aplica-

30 Jescheck, Tratado de derecho penal. Partegeneral, p. 671

' Véase Jakobs. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, p.
1049.
32 Arce Aggeo, Concurso de delitos en materia penal. ps. 161 y 162.
33 Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegenera1,t. IV, p. 559;Zaffaroni-Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general, p. 831.
CONCURSO DE DELITOS

ción de la figura subsidiaria en algunos casos de verdadera pluralidad de hechos

(por ejemplo, cuando en el domicilio violado secomete un abuso sexual, un homi-
cidio o una lesión grave o cuando, para impedir la huida de la víctima a quien se
quiere matar o lesionar gravemente, se destruye alguna cosa mediante actos que
no constituyen la misma acción homicida o lesionante). Creemos que en esos casos
el legislador considera insignificante la lesión a la propiedad o a la privacidad do-
miciliaria con respecto a los otros bienes en juego y por eso establece expresamen-
te la regla de~ubsidiariedad~~.
La diferencia entre estos supuestos y los de concurso real es que, siendo ambos
casos de pluralidad de hechos, en el concurso aparente los mismos pierden jurídi-
camente independencia, en virtud de la relación existente entre los tipos penales,
uno de loscualesdesplaza al otro u otrosy determina la unidad delictual de la plu-
ralidad de hechos por él comprendidos. En cambio, en el concurso real los hechos
son independientes, fáctica y normativamente.

cj Diferencia con el delito continuado

El concurso real debe diferenciarse también del delito continuado, al que la

doctrina considera igualmente como supuesto de unidad delictiva, a pesar de la
pluralidad de hechos. Bajo tal denominación se consideran los casosde pluralidad
de acciones homogéneas que, aunque cada una de ellas encuadra en el mismo ti-
po penal o en tipos penales con igual núcleo típico, presentan una dependencia o
vinculación en virtud de la cual se las somete a una única desvaloración normativa
que lasreducea una unidad delictual. Constituyen ejemplostípicosel del cajerode
un negocio que reúne una determinada suma de dinero mediante sucesivos apo-
deramientosdiariosy el del sujeto mayordeedad que, aprovechándosede la inma-
durez sexual de una menor de dieciséis años, la seduce y convive con ella mante-
niendo sucesivos accesos carnales. Asimismo, el caso del comerciante que estafa
sucesivamente a varios clientes mediante las mismas pesas falsas instaladas en su
negocio. Al igual queen el concurso real, setrata de un supuesto de pluralidad de
hechos, pero a diferencia de aquél se considera que no concurren materialmente,
por no ser independientes, como exigeel art. 55 del Cód. Penal para aplicar sus re-

34 Sinembargo, puedeapreciarseuna diferencia lingüística en laconstrucciónde la subsidia-

riedad expresa en losdelitosdeviolación de domicilio y de daño. Respecto del primero, el art. 150
supedita la aplicación de la pena en él prevista a que no resultare otrodelitomásseveramente pe-
nado, en tanto que, respecto del daño, el art. 183 la condiciona a que el hecho noconstituya otro
delito más severamente penado. Esa diferencia podría interpretarse como que en el primer caso
secontemplan supuestos de subsidiariedadcon pluralidad de hecho, mas noen el segundo, pues,
en éste esel mismo hecho el que debeconstituirotro delito. Quedaría reducido a lossupuestosde
consunción que hemos analizadoen el punto precedente.
 CARLOS S. CARAMUTI

glas de acumulación jurídica de penas. Por ello el delito continuado constituye un

supuesto de unidad dedelito, en tanto queel concurso real lo es de pluralidad de-
lictual.
Másadelante abordaremosen detalle la problemática particular del delito con-
tinuado y sus requisito^^^.

dJ Diferencia con la reincidencia

En amboscasos hay pluralidad dedelitosprovenientesde plurales hechos inde-

pendientes. En la hipótesis de reincidencia se trata de la comisión de un nuevo de-
lito, punible con pena privativa de libertad, por quien, habiendo sido condenado
por sentencia firme a pena de esa naturaleza -por uno o varios delitos-, la ha
cumplido total o parcialmente (art. 50, Cód. Penal).
En cambio, en el concurso real ninguno de los plurales hechos debe haber sido
juzgado con anterioridad a la comisión de los otros y los tipos en que ellos encua-
dran pueden prever cualquier clase de pena-no sólo privativa de libertad-. Si la
condena anterior no ha sido cumplida siquiera parcialmente, no habrá reinciden-
cia, pero tampoco concurso real, aun cuando a nuestro criterio se deberían aplicar
las reglassobre unificación de penas del art. 58 del Código Penal.

e) Diferencia con el delito complejo

Existen ciertos tipos que describen el delito a través de una pluralidad de accio-
nes. Por ejemplo, la figura delictiva de robo se construye con la acción deapodera-
miento decosa mueble y el ejercicio de fuerza en las cosaso deviolencia en las per-
sonas. Son dos hechos cuya delictuosidad es unificada por el tipo, al someterlos a
un desvalor normativo único.
Los hechos pierden independencia por esa unitaria consideración legal, a dife-
rencia de lo queocurre en el concurso real, en que se trata de hechos independien-
tes, tantofáctica como normativamente, por ser desvaloradosautónomamenteen
distintos tipos legales.

fJ Hechosjuzgados definitivamente

Tampoco dan Iugara concurso real los hechosjuzgadosdefinitivamentecon an-

terioridad a la comisión del nuevo delito, aun cuando las sucesivas condenas no
den lugara reincidencia. Así, lascondenasa penasdemultaoinhabilitación nodan
lugar a reincidencia y los delitos amenazados con esas penas pueden dar lugar a
concurso real. Pero si esas penas ya han sido aplicadas y cumplidas no habrá reinci-

35 Véase infra, Cap. VI.

CONCURSO DE DELITOS

dencia ni concurso. Sin embargo, si losdelitos amenazadoscon esas penas han sido
juzgados en violación de las reglas del concurso, es decir, si han sido juzgados por
sentencias distintas,. a pesar
. de ser todos anteriores a la primera sentencia dictada,
corresponderá unificar las penas (y las condenas) conforme al art. 5836.

5 19. Clases de concurso real

En el concurso real cada uno de los hechosdebe provocar una lesión jurídica dis-
tinta e independiente-es decir, encuadrar en distintostipos-o hacerlo indepen-
dientemente respecto del mismo tipo. En el primer caso se tratará de un concurso
real heterogéneo y en el segundo, de uno homogéneo37.
Ejemplo de lo primero es el caso de un mismo sujeto que comete un homicidio
(art. 79, Cód. Penal) y un hurto (art. 162, Cód. Penal); ejemplo de lo segundo, es el
de un único autor que cometedos homicidioso dos hurtos.
La distinción no tiene mayor relevancia práctica, puesen amboscasosseaplican
las reglas del art. 55 del Cód. Penal. Si se trata de un concurso real homogéneo el
mínimo de la escala penal será el del tipo lesionado pluralmente por las distintas
acciones, en tanto que en el heterogéneo lo será el mínimo mayor de los tipos en
que encuadra cada acción. El máximo será en ambos casos la suma de las penas co-
rrespondientesa cada delito, con el límite que fija la del art. 55.
Desde otro punto devista, los hechos independientes pueden ejecutarse en un
mismo o próximo contexto temporal espacial, sin solución de continuidad en cuyo
caso estaremos frente a un concurso real simultáneo; o pueden darse con una cla-
ra diferencia temporal, supuesto que dará lugar a un concurso real sucesivo, co-
múnmente llamado reiteración d e l i c t i ~ a ~ ~ .
Lo primero se da, por ejemplo, si el sujeto irrumpe en elpalierdel piso 5"de un
edificio y, al tiempo que golpea la puerta del departamento causando los daños
pertinentes (art. 183, Cód. Penal), profiere amenazas de muerte a sus habitantes
(art. 149 bis, Cód. Penal), como en el caso "Mariño", aludido al tratar el concurso
lo segundo, si el mismo sujeto comete un homicidio un día determinado en
horasde la mañana, un hurtoen horasde la tardey unaviolación unasemana o un
mes después. Es este último el caso más común de concurso real y no presenta ma-
yores dificultades para distinguirlo del concurso ideal. En cambio, el primero es el
que presentó másdificultades y cuya distinción dio lugar a las diversas teorías para

36 Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Parte general, t. III, p. 94.

37 Creus, Derecho penal. Parte general, p. 238; Nuíiez, Tratado de derecho penal. Parte ge-

neral, t. II, p. 262.

Nuñez, Manual de derecho penal. Parte general, p. 315.
39 Véase supra, 5 9.
 CARLOS S. CARAMUTI

determinar la unidad de delito, a las cuales ya hemos aludido y que huelga repetir
aquí40.
Al respecto, dice Soler que es perfectamente posible un concurso real simultá-
neo, cuando con una sola acción se realizan varios hechos objetiva y subjetivamen-
te independientes, aunque el caso común está constituido por una serie de hechos
cometidos por el mismo sujeto -concurso realsucesivo-, y a esta forma suele Ila-
mársela "reitera~ión"~'.
Nosotros no creemos que, en el primer caso, se trate de una sola acción, aun
cuando la pluralidad deellassea llevada acaboen un mismo contexto temporales-
pacial. Por eso no entendemos comprendido en el concurso real simultáneo el ca-
so de unidad deacción con pluralidad de resultados, a cuyo respecto remitimosa lo
dichoal tratar el concurso ideal y lasteorías para determinar la unidad de hecho42.
La distinción entreel concurso real simultáneo y el sucesivo no parece tener ma-
yor importancia práctica,yaqueen ambas hipótesisseaplican lasmismasreglasdel
art. 55 o, en su caso, las del art. 56 del Cód. Penal. Sin embargo, puede apreciarse
que en el concurso real simultáneo hay entre los hechos, a pesar desu independen-
cia, un mayor grado devinculación. En cambio, en el concurso real sucesivo o reite-
ración los hechos aparecen como totalmente desvinculados entre sí. En realidad,
no tienen másvinculación queel hecho de ser realizados por la misma persona y su
juzgamiento simultáneo en el mismo proceso o la unificación de sus penasen una
única sentencia. Comenta Zaffaroni que ello lleva a algunos autores a distinguir
entre concurso real o material -propiamente dicho- y el mero "concurso proce-
sal", el que tendría lugar cuando entre los varios delitos no hay ninguna vincula-
ción, fuera del hecho de ser atribuidos a un mismo sujeto en un mismo proceso43.
En el primer caso habría simultaneidad en la ejecución, en tanto en el segundo, só-
lo respecto del juzgamiento.
Si bien nuestro Código no hace esta distinción, este aspecto tiene importancia
en lo que hacea la cuantificación penal, pues cuanto más independientessean los
delitos, es decir cuanto más se acerquen a un mero concurso procesal, mayor será
el máximo de la pena aplicabley, a la inversa, será menor cuanto másvinculadoses-
tén los hechos entre sí.
En efecto, hay hechos más independientes unos de otros; hechos que se en-
cuentran en relación de medio a fin; otros que se relacionan porque la ocasión es
común o es idéntica; hay hechos que sevinculan por ser similares y señalan cierta

40 Véase supra, 5 9.
41 Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. II. p. 309.
42 Véase supra, 5 9.
43 Nuvolone, llsistema deldirittopenale. p. 358.
CONCURSO DE DELITOS

inclinación del autor; otros, en cambio, cuya únicavinculación es pertenecer a u n

mismo autor. Esta realidad óntica tiene que ser captada y encuadrada jurídica-
mente por el tribunal, conforme a los preceptos del art. 41 del Cód. Penal, si se de-
sea hacer una racional aplicación de la escala penal a que dan lugar las reglas del
concurso real, cuyaarnplitud inusitada da lugara desorientación, contradicciones
y arbitrariedade~~~.

m Jurisprudencia
1-Diferencia con el concurso ideal
1-El criterio de distinción entre el concurso real y el concurso ideal de delitosfinca
en el modo en que se hayan ejecutado los hechosen relación a loselementos típicos.
[SCBA, 511 1/93, "Fassari, Carlos A,", DJBA, 151-7671].

2 -Casos de concurso real

2- Por la resoluciónrecurrida seestableció: " ...con relaciónal riesgodedoblepuni-

ción invocado por los presentantes, en primer lugar debemos destacar que el objeto
de la presente involucra una imputación plural, integrada por hechos distintose inde-
pendientes, de la que resulta la presunta evasión de diferentes impuestos-lmpues-
toa IasGanancias, Impuestoa IasSalidasNo Documentadase Impuestoal ValorAgre-
gado-durante distintos períodos(2002,2003 y 2004). resultando a su vez para ellos
momentosde consumacióndistintos. Es así que, podemos afirmar que la imputación
de hechos independientes (como acontecimientoshistóricos reales, distintos) habili-
ta la posibilidad de una persecución penal múltiple, debiendo desecharse la aplica-
cióndela regla querigeel principio bajoanálisis, puesnosetrata deun mismo hecho ...
enesteorden de ideas, resulta preciso señalar que el lmpuesto a IasGananciasyel Im-
ouesto a las Salidas No Documentadas oarten de hechos imoonibles distintos. toda
vez que, por un lado, la Ley del lmpuesto a las Gananciasgrava el propio incremento
o acrecentamiento patrimonial de cualquier tipo producido en un determinado lap-
so, y porotro, losegresosindocumentados(art.37, ley 20.698) ... el delitoque involu-
cra la evasión del lmpuesto a IasSalidasNo Documentadas, no se aqota con el acaeci-
miento del hecho imponible, sino que, por lo menos, el desarro~~ode~ suceso deberá
alcanzarel momentoenquela obligacióntributariase hatornadoexigibleyal momen-
to del incumplimiento posterior deaquélla ...que enabstracto importa un momento
de consumacióndistinto que los demás impuestos involucrados ...".
Con relación a la identidad de los hechos invocada por el apelante y a la violación de
la garantía constitucional por la cual se prohíbe la múltiple persecución penal por el
mismo hecho, corresponde expresar que conforme se ha establecido por numerosos
pronunciamientosanterioresdeesta Sala B. para determinar si existe persecución pe-

a Zaffaroni, Tratado dederechopenal. Partegeneral, t. III. p. 541; t. V. p. 398.

 CARLOS S. CARAMUTI

nal múltiple se requiere la coniunción de tres identidades: identidad de la persona

perseguida (eadempersona), identidad del objeto de persecución (eadern res) e iden-
tidad en la causa de persecución penal (eadern causapetendi).
Con relación a la identidad del objeto de persecución (eadern res), se ha establecido:
" ...para que la reglafuncioney produzca su efecto impidientecaracterístico la impu-

tación tiene que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el
mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de objeto = eadern
res) ...Dosobjetos procesalesson idénticos, y no permiten persecucionespenalesdis-
tintas simultáneas o sucesivas, cuando la imputación consiste en la misma acción u
omisión concreta aun cuando sólo son afirmadas hipotéticamente como ciertas".
Por la leduradela reseña de los hechosimputadosen lasactuaciones~rinci~alesefec-
tuada por el consid. 1" de la presente, se adviertequeel hecho descripto por el pto. b)
no consiste en "la misma acción u omisión concreta" que aquella que se describe por
el pto. a), puesel primero se trata de una omisión de presentar una declaración jura-
da dentro de los quince días de la producción de una eroqación carente de respaldo
documental válido, de conformidád con lo establecido por el art. 37de la ley 20:628y
la ResoluciónGeneral AFlP n0893/00,y de pago del impuesto correspondiente, mien-
tras que el segundo se trata de una acción consistente en la presentación de una de-
claración jurada presuntamenteengañosa por la cual se habrían deducido gastossu-
puestamente inexistentes. [CNPen. Ec., 20/10109, "Incidente de excepción de falta de
acción promovido por la defensa del señor Hugo Rodolfo Munich en causa no
22512007 (672) caratulada 'Cerámica Astros S.R.L. sobre infracción ley 24.769"', el-
Dia/.com, ejemplar del 111U09, Jurisprudencia Nacional].

3- En el caso de autos, si se afirma, y no ha sido materia de controversia, que el im-

putado Ilegóal lugar del hecho munidode la pistola9mm,queempleara para perpe-
trar el robo, entonces ha existido una tenencia previa en lostérminos indicados, y por
lo tanto, no resulta posible afirmar que tal conducta se encuentre absorbida por el ti-
po del robocon armas(arts. 55, Cód. Penal;2lOy 373 del rito). [Trib. Cas. Penal Buenos
Aires, Sala 111,18111108. "A,, J. C. slRecurso de casación", Lexis, no700512831.

4- El robo mediante el uso de armas, y la portación de la misma, sin autorización,

configuran dos acciones típicas distintas que se superponen sólo parcialmente en el
tiempo, coincidiendo nada más que en un lapso determinado, razón por la cual co-
rresponde aplicar la sanción teniendo en consideración que por suscaracterísticasse
trata de conductas temporalmente diferentes (del voto en mayoría del doctor Tra-
gant).
En este orden de ideas, en losautos "Oroná, José LuisdRec. de casación", reg. 284196,
del 25/9/96. de esta Sala en anterior integración, se afirmó que "no puede subsumir-
se la tenencia del arma en el robo en virtud dequeel primero de ellosse inscribeden-
tro de losdelitos denominadosde peligro abstracto, no requiriendo para su configu-
ración determinado propósito o fin, bastando con la voluntad de detención y la au-
sencia de autorización para ello. Portal motivo, su utilización constituye un hecho in-
dependiente, un plus, que excede los requerimientos típicos apuntados y concurren
materialmente con el robo del art. 166, inc. 2" del Código de fondo, máxime cuando
CONCURSO DE DELITOS

los bienesjurídicosprotegidosson distintosy, distintos los momentosde consumación

... Por otro lado, tratándose de un delito instantáneo -robo-cometido en ocasión
de uno permanente-tenencia de arma de guerra- no pueden concurrir idealmen-
te salvo en aquelloscasoscaracterizados por unaverdadera identidad de loselemen-
tossubjetivosy objetivosde la acción"-CNFed. Crim. y Corr., Sala 11,613192, "Echazu,
CarlosO. dlnfrac. art. 189 bisdel Cód. Penal", causa 7789, reg. no8604-(del voto en
mayoría del doctor Tragant).
Lejos se está de un concurso aparente de delitos, en donde la aplicación de una nor-
majurídica desplaza a laotra. Másallá decualquieranálisistémporo-espacial dela se-
cuencia delictiva, latenencia dearma deguerra noapareceintegrada por subsunción
enel tipodel roboconarmas, todavezqueéste para suconfiguración noexigedel uso
de arma de fuego ni, mucho menos, que esta última sea de guerra. Y, ciertamente,
también podría plantearse la hipótesisde un desapoderamientomedianteel empleo
de un arma de guerra por alguien habilitado legalmente para tal portación. Se está
en presencia entoncesde dos hechosjurídicamenteautónomos(del voto en mayoría
del doctor Tragant).
Entiendo que no se verifica la total coincidencia objetiva y subjetiva entre ambas in-
fracciones-el robo y. la portación del arma-capaz de justificar la existencia de un
~

concurso ideal, ya que en la especie el encartado ya detentaba el arma de guerra an-

tes de comenzar la ejecución del delito contra la propiedad, y la utilizó durante su
consumación presentándoseentonces una hipótesis de concurso real entre estos de-
litos (art. 55, Cód. Penal), al tratarsede hechosjurídicamenteautónomos. Motivo por
el cual habré de propiciar el rechazo del presente agravio (del voto en mayoría del
doctor Tragant).
En el caso de autosentiendo que la portación de arma y el robo con armas concurren
en forma aparente, pues conforme se desarrollaron los hechos existió una continui-
dad de la acción entreel roboy la tenencia del arma que no permiteescindirlasen dos
conductas para queconcursenen forma real. Ello así, puesconformesedesprendede
la descripción del suceso a fs. 779fl80, el robo -que incluyó la portación del arma-
continuó hasta queel imputadofuedetenido (del votoendisidencia de la doctora Le-
desma).
En estesentido, se sostuvo que: "Si la tenencia de arma de guerra es meramentecon-
comitante con su utilización para el delito de robo con arma, aquella figura penal
quedará absorbida por el segundo delito (concurso aparente) ... si de adverso la te-
nencia esanterior a la otra infracción o continúa en el tiempo despuésde consumada
aquélla, cobra independencia fáctica y se revelan como hechosescindiblesenla rela-
ción entre sí prevista por el art. 55" -cfr. mutatis mutandi, CNCas. Penal, Sala IV.
3019102, "Aldera, Yamil"-(del voto en disidencia de la doctora Ledesma).
Siendo así, no existen en autoselementos probatorios que permitan acreditar que la
portación del arma posea otra intención que la finalidad misma del robo, pues: "La
- . .
tenencia de arma de auerra se encontró directamentevinculada al orooósito criminal
finalmente desplegado en la actividad ejecutiva de delitos, donde el acto preparato-
rio (art. 189 bis), se encuentra consumido o abarcado en el oosterior delito de daño
(art. 166, inc. 2"). en consecuencia, se trata de un concurso aparente de leyes cuyo
 CARLOS S. CARAMUTI

efecto es el desplazamiento de la figura consumida o absorbida por el otro delito"

(del voto en disidencia de la doctora Ledesma).
Pero aun cuando no se comparta el criterio de que se trata de un concurso aparente
de leyes, es posiblesostener queambasfigurasconcurren idealmente.Así, se ha inter-
pretado que "[lla portación de armas de uso civil es el Corpus instrurnentorurndel robo
conarmas, aparececomodependienteysinotrofinque lacomisióndel robo, sin perder
su autonomía se incorpora a este último, por lo que concurren idealmente"-CNCas.
Penal, Sala 1,2719102, "Posada, Sergio Alejandro dRecurso de casación", causa 4229-
(del voto en disidencia de ladoctora Ledesma). [CNCas. Penal, 10111/08, "Concha,Ale-
jandro Daniel sIRecurso de casación", www.cij.gov.ar]
5- Si se encuentran comprobados un primer suceso, en donde losaqresores - median-
te amenazas con armas de fuego sustraen a la víctima sus pertenencias, luego un se-
gundo
- hecho por el cual privana ésta de su libertad para obtener un rescate mediante
tratativascon su hermano, y, finalmente, sucede un tercer hecho, quecomienza cuan-
do el hermano de lavíctima entrega el dinero y es privado desu libertad, con el objeto
de garantizar su huida, existe concurso real entre los delitos de secuestro extorsivo
agravado por haberseobtenido el rescate, por el número de personas inte~inientesy
por haberse utilizado armasde fuego, privación ilegal de la libertad agravada por ha-
berse cometido mediante amenazasy robo agravado por el uso de armas, pues se tra-
ta de episodios ilícitos diferentes, con característicasdistintivas de cada tipo penal in-
volucrado. [CNCas. Penal, Sala 111,7/7/08, "Wiefling, Rodolfo Ariel y otro", LL, On Line].
6- Resulta procedente la aplicación del art. 55 del Cód. Penal respecto de los arts.
166, inc. 2O y 189 bis, párr. 3" del mismo Código, desde que la conducta de robar con
arma no guarda total identidad con la prevista por el art. 189 bis, párr. 3"del Cód. Pe-
nal, circunstancia que las torna material y jurídicamente diferenciables e indepen-
dientesentre sí. r r i b . Cas. Penal BuenosAires, Sala 11,17/4/08, "A,, l. M.", LL, On Line].
7- El concurso real de delitos (art. 55, Cód. Penal) presupone la existencia de varios
hechos independientes concurrentes, imputables a una misma persona en forma si-
multánea o sucesiva y en donde lasvarias lesionesson causadas por varios hechos de-
lictivos.rS Córdoba, Sala Penal, 4/9/07, "Montaña o Montaño, Diego Maximiliano
dRobo calificado", inédito].
8- Entreel delito deportación ilegal dearma de fuego y el encubrimiento media un
concurso real, pues ambasfiguras propenden a la tutela de bienesjurídicosdistintos
y, mientras la portación es un delito permanente, el encubrimiento es un delito ins-
tantáneo. [CNCas. Penal, Sala 11,717/07, "Ortiz, Federico Alejandro René dRec. de ca-
sación", LL, On Line].

-
9- Incurre en el delito deviolación dedomicilio en concurso real con hurto en qrado
de tentativa quien ingresó, sin ejercer fuerza en las cosas niviolencia en las personas,
a la vivienda del damnificado contra la voluntad de éste y con la finalidad de apode-
rarse ilegítimamente de bienes ajenos, no logrando consumar su designio criminoso
por causas ajenas a su voluntad. [Cám. Apel. Crim. y Corr. Río Tercero, Sala Uniperso-
"al, 2516107,-"~abala,Matías E.", LLC, 2007 (septiembre)8601.
CONCURSO DE DELITOS

10- El concursoentreel delito deasociación ilícita y algunode los previstospor la ley

24.769-enel caso, setrataba de una organizacióndestinada a lacomercializaciónde
documentación apócrifa que era utilizada para evadir el pago de impuestos-es ma-
terial y la pretensión de que mediaría concurso aparente por cuanto la comisión del
delito tributario desplazaría al acto preparatorio punible según el art. 210 del Cód.
Penal, desatiende el carácter autónomo de la figura de asociación ilícita y desconoce
el fundamento desu punición aue radica en formar parte de la bandav no en la ulte-
rior participación en losdelitos para cuya comisión ha sido formada, aunque ninguno
deéstos hubiesesidoeiecutadootentado. [CNCas. Penal, Sala 1,19/2/07, "Palacios,Al-
berto M. s/Rec. de casadón", LL, On Line].
11 - Concurren en forma real, y no ideal, los delitos de robo con arma de utilería, en
grado de tentativa, y resistencia a la autoridad, si la conducta del imputado de resis-
tirse a la orden del policía que intentaba detenerlo mientras se daba a la fuga no tu-
vo lugar en el proceso ejecutivo del robo, sino queocurrió con posterioridad median-
do solución de continuidad entre lasdosacciones. lascualesson diferentesobjetiva y
subjetivamente (del voto en disidencia parcial del doctor Hornos). [CNCas. Penal, Sa-
la IV, 7/2/07, "Villa, Alberto D. s!Rec. de casación", LL, On Line].
12- Entre el delito de robo con armas y la portación de arma de uso civil media una
relación de concurso real desde que ambas conductas constituyen hechos indepen-
dientes que se superponentemporalmente en forma parcial, protegen distintos bie-
nes jurídicos y tienen distintos momentos de consumación. [CNCas. Penal, Sala IV,
7/2/07, "Silva,~steban N. s/Rec. de casación", DI, 2007-11-10231.
13- Entreel delito deasociación ilícita y el reprimidoen el art. 25de la ley 23.737 me-
dia un concurso real o material de ilícitos, pues el hecho de tomar parte en la asocia-
ción constituye un delitoperse y la persona es punible por el solo hecho de ser miem-
bro de aquélla, independientemente de que, llevándose a ejecución el pacto, se con-
sumen o intenten los delitos que constituyen su objeto. [CNFed. Crim. y Corr., Sala 1,
28/9/06, "Caserta, Mario J. y otros", LL, On Line].
14- Cabe condenar como autor del delito de raptoagravado enconcurso real con el
de abuso sexual gravemente ultrajante a quien con la excusa de una invitación -en
el caso, a dar unavuelta en bicicleta-, retuvo mediantefraudea una menor con la in-
tención de menoscabar su integridad sexual, y luego le practicó sexooral. [Cám.Apel.
Crim. Paso de los Libres, 15/6/06, "Monzón, Alejandro J. D.", LLLitoral, 2007(febrero)
1311.
15- Corresponde considerar que media un concurso real de delitos entre los otros
actos de tormentossufridos por la víctima y la violación sexual como tortura también
padecida poraquélla-enel caso, se procesóa un ex policía por el delito deaplicación
detormentos-, puesmientrasqueambos hechos lesionan la integridadfísica y síqui-
ca de lasvíctimas, en el caso de la violencia sexual, además, se invade una zona de re-
serva constituida por la honestidad decada una de lasvíctimas, transformandoesees-
tado natural en un estado de permanente y continua humillación. [Juzg. Fed. no3 La
Plata, 3/5/06, "Etchecolatz, Miguel O.", LLBA, 2006-9381.
 CARLOS S. CARAMUTI

16- Correspondeconsiderarquelos hechossoncuatroy, con ello, cuatro hansido las

afectacionesdeltipo penal involucrado,tratándosedeunconcurso real dedelitos ho-
mogéneo, en el cual la pluralidad de conductas afectan reiteradamente al mismo ti-
po legal, si se encuentra demostrado que en el primer tramo de la ilícita actividad el
imputado accedió carnalmentedosvecesala menor, una por conductovaginal y otra
por el anal, y, luego deello, reiteró, también dosveces, el abuso sexual con acceso car-
nal al penetrar por tercera y cuarta vez a la víctima (del voto en disidencia de la doc-
tora Puigdéngolas).
Corresponde considerar que medió un concurso real de delitos y no un delito conti-
nuado, si los hechosconfigurativosdel delito de abuso sexual con acceso carnal pue-
denescindirseendostramosnotoriamentediferenciadosconsistentes,el primero, en
la interceptaciónde lavíctima, seguida de laspenetracionesvaginaly anal y, el segun-
do, cuando, luego de bañarla y secarla, la vuelve a acceder carnalmente por las dos
vías. [Cám.Apel. y Garantíasen lo Penal La Matanza, 20/1U05, "Barrionuevo, Sebas-
tián H.", LL, On Line].
17- Corresponde condenar al imputado como autor de los delitos de hurto simple,
violación de domicilio, daño, amenazascalificadaspor el uso dearmas, todosellosen
concurso real si seencuentra demostradoque ingresóavariosdomicilios particulares,
amenazando a algunosdesus dueños con un cuchillo y apoderándose de bienes per-
tenecientesa lasvíctimas. [Cám.Apel.JuicioOral Crim.y Corr. laNom.Santiagodel Es-
tero, 24/10/05, "Muro, Fabián E.", LLNOA, 2006 (julio) 7101.
18- Corresponde considerar que entre los delitos de robo + ? n el caso, con armas y
uno engrado detentativa-y la privación ilegal de la libertad medió unconcursoreal
si no sólo soportaron la privación quienes iban a ser víctimas del acontecer en curso,
sino también los que ya habían sido objeto del despojo o también aquellos que pro-
tagonizaron otro en el futuro inmediato, pues la privación se extendió más allá del
hecho que victimizara individualmente a cada uno de los sujetos pasivos en el patri-
monio y seextendióa lo largo devarias horas.
Por másque haya habido unidad de designio, media un concurso real de delitos-en
el caso, robo agravado por el uso de armas, robo agravado por el uso dearma en gra-
do de tentativa, privación ilegal
- de la libertad calificada, extorsión, abuso de armas,
resistencia a la autoridad y tenencia ilegal de armas de guerra-cuando cada antiju-
rídico haya reclamado una decisión autónoma y un accionar distinto, en Iugarestam-
bién disímiles y con circunstancias cambiantes, atacando, a su vez, patrimonios no
idénticos en las distintas ocasiones y poniendo en riesgo a otras personas en cada si-
tuación. [Trib. Cas. Penal BuenosAires, Sala 1,4/8/05, "Gómez, Paulo A. s/Rec. de casa-
ción", LLBA, 2006 (febrero) 621.
19- En relación a la interpretación del momento consumativo en el delito de robo,
el mismoseconsumacuandoel bien salede la esfera de podery vigilancia del tenedor
para pasara la del delincuente.Asíel autorseapodera del objeto, cuandoaniquila esa
tenencia con intención de someterlo a su poder.
Frente a casos en que existan plurales desapoderamientos a diversas personas en un
mismo contexto deacción, cada resistencia individual violentada a losfinesde la con-
CONCURSO DE DELITOS

secución del apoderamiento constituye un hecho independiente, en efecto, si el im-

putado quiso sustraer a dos personas y ejecutó esa resolucióncriminosa ofendiendo,
individualmente, a cada una de ellas, quiso y ejecutó dos lesiones con autonomía en
el planode la realidady en el plano jurídico, por loquedosson los hechos.Siendoello
así, estos delitos concurren realmente. [TS Córdoba, 18/2/05. "Tagliaferro, Héctor D.
y/uotros", LLC, 2005 (junio) 505 y 2005 (agosto) 735, con notas de Indiana Guereño y
Lucila Pampillo].
20- La tenencia de arma deguerra no queda subsumida en el tipo del robo sino que
concurre realmenteconaquél, debiendoencuadrarseenel art. 189bis, inc. lo, párr.Z0
del Cód. Penal, pues la tenencia ilegítima es un delito permanentey el robo, instantá-
neo, de modo que las acciones se superponen sólo parcialmente, tratándose de con-
dudas temporalmente diferenciadas, física y jurídicamente independientes y sólo
coincidentesen un momento, sin que se anulen o consuman. [Cám.Apel. Penal Rosa-
rio, Sala 111,4/10/04, "Rivero, Federico E. y otros", LLLitoral, 2005 (agosto)7681.
21 - Media un concurso real de delitos entre el robo y la privación ilegítima de la li-
bertad si los imputados trasladaron forzadamente a la víctima durante más de trein-
ta cuadras, amenazándola para que les entregara las llavesde la caja del vehículo del
que la habían desapoderado con anterioridad, cuando el robo ya estaba consumado,
pues la privación coactiva de la libertad que siguió al momento del robo de la camio-
neta no tuvo como objetivo ni preparar ni consumar el hecho, ni lograr la impunidad
del robo ya consumado, sino asegurarse un provecho "extra" cual era que la víctima
le entregara la llave de la caja del vehículo (del voto en disidencia del doctor Hornos).
[CNCas. Penal, Sala IV, 6/8/04, "Rodríguez, Raúl O. JRec. decasación", LL, 2005-8-5231.
22- Cabe revocar el sobreseimiento parcial del imputado en orden al delito de eva-
sión fiscal, desde que el requerimiento de elevación a juicio no invoca que se tratase
de hechos independientes que debieran juzgarse según lo previsto en el art. 55 del
Cód. Penal;en esascondiciones, el sobreseimientodictadoesunpronunciamientode-
clarativo que confunde la multiplicidad de las obligacionestributarias +n el caso,
IVA e Impuesto a las Ganancias- con el hecho de fraude que la ley penal castiga sin
distinguir cuántos ni cuálesfueron lostributoscuyo pago seevadede esa manera (del
votoen disidencia del doctor Hendler).[CNPen. Ec., Sala A, 3/8/04, "Eurnekian, Eduar-
do", LL, On Line; IMP, 2004-8-21291.

23- Media un concurso real entre el delito de robo agravado por el uso de arma y el
deportación de arma de uso civil sin la debida autorización si esta conducta esconti-
nuada y tuvo inicio de ejecución necesariamentedesdeantesde su llegada al local de
la víctima, al menos mientras se trasladó hasta éste, mientras que el robo se eiecutó,
y unavezquesaliódel lugar, hastaquesedeshizodeella durantesu huida, puesel uso
del arma no puede ser simplemente reducido al momento del robo. [TOC no 9,
18/12/03. "Heredia, LuisS.", LL, 2004-D-5811.
24- Las maniobras cometidasen el marco de una asociación ilícita consistentes en el
"vaciamiento" de losfondosde una entidadfinanciera mediante la realizaciónde in-
versiones perjudicialespara su solvencia -en el caso, captaciónde sumasdedinero a
 CARLOS S. CARAMUTI

travésde mesasdedinero, emprendimientos inmobiliariosy asistencia crediticia a so-

ciedadesvinculadas- no constituyen un hecho único sino una reiteración de defrau-
daciones (art. 55, Cód. Penal), pues si bien escierto que la consumaciónde lossucesos
atribuidosrespondea un planbrevio yconjuntocon~enidopor individuosqueseaso-
ciaron con el fin de llevarlos a cabo, también lo es que la diversidad de modalidades,
la gran cantidad de hechosy la prolongación de las maniobrasen el tiempo, denotan
la variación de decisiones y renovación de la voluntad de sus autores en cada una de
las operaciones. [CNFed. ~ r i my. Corr., Sala 11, 16/7/04, "Beraja, Rubén y otros", LL,
2005-A-2111.
25- Existe concurso material entre los delitos de incumplimiento de los deberes de
asistenciafamiliar e insolvencia alimentariafraudulenta, todavezquese trata de dos
decisiones o resolucionesdistintas ocurridas en dos momentostemporales distintos:
sustraerse a la obligación alimentaria y luego, casi un año después, frustrar su cobro
+n el caso, mediante la venta de una parte muy importante del patrimonio del im-
putado-, ya que ello impide asignarles una única finalidad. [TOC no1,419103, "T., J.
A,", LL, 2004-A-1211.

26- Concurren en forma real los delitos de robo y tenencia ilegítima de armas de
guerra por cuanto el bienjurídico protegido del robo es la propiedad y el de la tenen-
cia de armasde guerra, la seguridadcomún, entendida como la situación en la cual la
integridad de las personaside los bienes se halla exenta de soportar situaciones pe-
ligrosas que puedan amenazarla. [CNCas. Penal, Sala 11,29/5/03, "Malatine, Héctor R.
dRec. de casación", LL, "Suplemento Penal", 2003-511.

27- La modalidadempleada por losasaltantesparaencerrar enel bañoa lasvíctimas

del robo-en el caso, asegurando con alambre el picaporte-, revela que su dolo ex-
cedía el de una mera orivación de la libertad transitoria aue lasvíctimas oodrían ha-
ber interrumpido por sus propios medios y que más bien pretendían asignarle al alu-
dido encierro un carácter de permanencia, que. rebasaba lo necesario para consumar
el hecho y lograr su impunidad, justificando ello considerar a ambossucesoscomo in-
dependientes. [TS Córdoba, Sala Penal, 23/8/02, "Torres, Juan O. dRec. de casación",

28- Concurren en forma real lasaccionesdesplegadaspor quiendisparó un arma de

fuego reiteradamente contra dos personas matando a una de ellas e hiriendo a la
otra, puessi bien el homicidio y el homicidioen gradodetentativa se realizaron en un
lapso reducidodetiempo, ello no implica quesetratara de un solo hechosinoqueson
dos independientesentre sí, dado que había dos blancos, dos bienes jurídicos en jue-
go y distintos disparos. [ST Formosa, 27/5/02, 'Collar, Antonino", LLLitoral, 2003-175,
con nota de Pablo López Girón].
29- El robocometido medianteel usodearmavla oortacióndeéstasin autorización
< .

configuran dos acciones típicas distintas que se superponen sólo parcialmente en el

. coincidiendo nada más que en un lapso determinado, razón por la cual co-
tiempo,
rresponde aplicar la sanción considerando que por sus característicasse trata de con-
ductas temporalmente diferentes.
CONCURSO DE DELITOS

Toda vezque los delitosde robo con armas y la portación de ésta concurren en forma
real, la circunstancia de que se haya dictado sentencia condenatoria en relación a
aquel delito, no empece que se siga adelante con la investigaciónde la infracción al
art. 189 bis, párr. 3Odel Cód. Penal, toda vez que se trata de comportamientos múlti-
ples. [ C N C ~Penal,
~ ; Sala 111, 17/5/02, "~arottoli,Alejandro J. sl~ec.de casación", LL,
2003-8-4451.
30- La tenencia de arma de guerra-delito permanente-y el robo con armas-de
carácter instantáneo-concurren en forma real en la medida que sólosesuperponen
temporalmente en forma parcial, tratándose de accionesfísica yjurídicamentesepa-
rables. [CNCrim. y Corr., Sala IV, 11/4/02, "Navarro, Juan", DI, 2002-2-11711.

31 - Encuadra en los arts. 55 y 166, incs. loy 2" del Cód. Penal, el actuar de quienes,
trasapoderarse mediante el uso de armasde un bolsín de correspondencia que Ileva-
ba un cartero, se trasladaron junto con el damnificado a pie unas cuadras del lugar,
donde se produio una aqresión
- con arma blanca, que le causó a la víctima heridas de
caráctergrave; yallíe inmediatamente, entraron a ungaraje, dondea travésdela uti-
lización de armas en periuicio de otro individuo, se apoderaron de un automóvil pa-
ra huir del lugar.
Si bien es cierto que la violencia propia del delito de robo puede tener lugar en el ac-
to mismo o, a la luz de lo dispuesto por el art. 164del Cód. Penal, posteriormente pa-
ra asegurar la impunidad deaquél, guardandoaquélla una relación instrumental con
el apoderamiento ilegítimo, en el caso existen dos conductas delictivas sucesivas inte-
gradasa suvez porviolencias diferenciadas e independientes.
Loque requiereel tipo penal descriptoenel art. 164del Cód. Penal, al establecer que
para la configuracióndel delito de robo laviolencia puedetener lugar despuésde co-
metido para asegurar su impunidad, es la defensa violenta de los ladronesfrente a la
reacción inmediata de lavíctima odeterceros. Esdecirqueestaviolenciaposteriorde-
beconstituir una unidad de hecho con el apoderamiento y no una actividad posterior
independiente, fuera de dicho contexto y para perpetrar otra sustracción, aun cuan-
do ésta haya tenido como finalidad última la de huir del lugar.
Detal modo, enel caso, el robodel automóvil, mediante un golpecon la culata del ar-
ma en la cabeza a la víctima, que intentaba salir de un garaje, constituyó otro delito
independiente, que en modo alguno puede considerarse incluido en las previsiones
del art. 164 del Código de fondo en cuanto incluye la violencia que tiene lugar luego
del apoderamiento ilegítimo con la finalidad referida.
Esqueexisteconcursoaparentecuando la calificaciónde un hecho como constitutivo
de un determinado delito implica, simultáneamente, la imposibilidad de afirmar la
comisión de otro uotrosdelitosque resultaríanaplicablesal caso si aquél no lo hubie-
ra sido. Pero aquellaviolencia requerida por el art. 164, en lo que ahora resulta perti-
nente, es la ejercida para lograr la impunidad del robo realizado-aun cuando recai-
ga sobre una persona distinta de la que haya sidovíctima del robo-, y no abarca otro
apoderamiento materialmente independiente efectuado sobre otra víctima, luego
dequeel primer delito se hubieseperpetrado. [CNCas. Penal, Sala IV, 611 1/00, "García,
G.", causa no 1957, reg. 2961, JPBA, 113-71,
 CARLOS S. CARAMUTI

32- Seconfigura unconcurso real dedelitos-entreel de resistencia de la autoridad

y lesiones levescon el de ocultamiento de prueba-si el actuar desplegado de los en-
causados constituyó dos hechos independientes, tanto material como jurídicamente
toda vez que el accionar del imputado consistente en forcejear con la policía a fin de
evitar que se llevaran la mercaderíay el guardarla detrás del mostrador, si bien pudo
consistir en una unidad de acción subjetiva de los imputados, no puede traducirse en
una unidad de hecho (del voto en disidencia del doctor Hornos). [CNCas. Penal, Sala
111,6/10/00, "Levy Salomón D. y otro", LL, 2001-C-6351.
33 - S i el robo con armas se llevó a cabo media hora antes de que se verificara la te-
nencia ilegítima de arma de guerra por el imputado, éste resulta totalmente separa-
ble del hecho anterior e importa una tenencia autónoma e independiente, que con-
curreenforma real con el robo. [CNCas. Penal, Sala 11, 15/5/00, "Cuenca, Juan C.", LL,
2000-F-429; RepLL, U(-2000-A-1-4171.
34- El delito de robo concurre en forma material con el homicidio agravado (en el
caso, en grado de tentativa) si la sustracción seconsumó de modo independiente, ge-
nerando un hechodistinto-art. 55, Cód. Penal-(del fallo desegunda instancia). [ST
Chaco, Sala II Crim. y Corr., 4/5/00, "Zalazar, Oscar F.", LLLitoral, 2000-1182; RepLL, U(-
2000-A-1-4181.
35- Los delitosde tenencia ilegítima de arma de guerra y encubrimiento concurren
en forma real con resistencia a la autoridad, si el imputado hizo exhibición de la mis-
ma amenazando a las agentes que intentaron detenerlo. [TOC no26,23/2/00, "Risso,
J. J.", JPBA, 114-541.
36- Corresponde calificar la conducta del condenado como constitutiva del delito
de homicidioculposo en concurso real con losdeejercicio ilegal de la medicina y esta-
fas reiteradas en dos ocasiones, los que a su vez concurren entre sí idealmente, si se
acreditó quesearrogaba públicamentey sinque lecorrespondieseelgrado académi-
code médico, haciendo detal profesión undesempeño habitual e ilegítimoal nocon-
tar contítulo ni habilitación, asistiendo a un menor envariasoportunidadesen la que
se leefectuaron pagospor susservicios, el queendefinitiva falleció envirtud de la ne-
gligencia en que incurrió. [Cám.Apel. y Garantías Penal Morón, Sala 11,2311 1/99, "Su-
reda, Oscar G.", LLBA, 2000-9181.
37- S i el imputado descendió del vehículo, apuntando el arma infructuosamente
contra el agente policial, conel propósito de resistir a la autoridad y lograr su impuni-
dad, esta conducta importa una tenencia autónoma e independiente, que concurre
ineluctablemente, en forma real, con el conato de robo.
Aun considerando que la tenencia perpetrada durante la fuga del asaltoforma parte
deaquella queseda enel hecho mismo-desdequeel autor pretende alejarsedel Iu-
gar portando el elemento usado en el atraco- la actitud asumida por el nocente a
partir del momento en que se topa con el policía y éste le da la voz de alto, importa
una tenencia distinta de la anterior, que debe ser juzgada en forma independiente.
Ello así, pues el intento de extraer el arma apuntándole al preventor denota una re-
novación de la voluntad en la posesión del arma, que va más allá de aquella registra-
CONCURSO DE DELITOS

da en el autor en la planificación del robo. Esa tenencia resulta diferentea la anterior,

pues no forma partedel objetivo tenido en cuenta en el tentado asalto, sino que, por
el contrario, implica una finalidad diversa en la voluntad de detentación que excede
la del anterior hecho. En respuesta a la defensa debo recordar que la hipótesisen la
cual la inexistencia del concurso ideal se afirma sinvacilacioneses la de los hechos pu-
nible~instantáneos que son ocasionalmente perpetrados mientras transcurre la co-
misión del delito permanente, o los que resultan de una nueva resolución criminal
adoptada a raíz del hecho permanente (cfr. en este sentido el dictamen del procura-
dor general, doctor Eduardo H. Marquardt, en el antecedente de la CSJN, "Rivero,
Eduardo V. y otro", CSJN-Fallos, 28258). [CNCas. Penal, Sala 11,10/6/99, "Cantie Rahi,
Paul iRecurso de casación", causa no2036, reg. no2610, Fallos de la Casación Penal,
2001-3-531; LL, 2000-8-140, con nota de Carlos Parma y Rodolfo Luque; DI, 2000-1-
13821.
38- La privación ilegítima de la libertad agravada no resulta consumida por el robo,
ya que a tenor de la plataforma fáctica fijada (incensurable en esta instancia d o n f r .
esta Sala, causa n04880,reg. n06210, "Ramírez, Pablo D. y López, Marcela G. iRec. de
casación, del 2619103-), se extrae que aquélla se extendió en demasía y operó como
una circunstancia innecesaria a los efectos de la consumación del robo -acción que
bien pudo agotarse en breve lapso- o para posibilitar la impunidad de ese delito.
[CNCas. Penal, Sala 1,31/10/03, "L., G.A. y P., M. l. s/Recurso de casación", inédito].
39- El delito detenencia ilegítima dearmas de guerra concurre realmente con el de
robo con armas si el imputado fue aprehendido con posterioridad a la consumación
del robo, obrando bajo su tenencia el arma de guerra utilizada en aquél, pues dicha
tenencia constituye un hecho independiente, lesivo del bien iurídico -sequridad pú-
b ~ i c a - ~ r o t e ~ i d o -la r [~Scó;doba, Sala Penal, 6/6/01, costa, ~ a < nE. y otros
~ oley.
iRec. de casación", LLC, 2002-10761.
40- Concurrenenforma material losdelitosdeencubrimientoconeldetenencia ile-
gítima de arma de guerra, toda vez que este último constituye un acto de materiali-
zación del lucro que el agente tuvo en mira al receptarlay como tal aparece objetiva
y subjetivamente diferenciada del delito que la precede.
Losdelitosde robo con armasy la tenencia ilegítima de arma deguerra concurren en
forma real. [CNCas. Penal, Sala 11, 8/3/02, "Herrera, Javier S. s/Rec. de casación", LL,
2002-F-2951.
41 - Concurren en forma material losdelitosde robo con armasy portación de arma
de fuego de uso civil sin la debida autorización siempre que los jueces de mérito hu-
bieran declarado de manera no revisableen casación que losautoresdel robo con ar-
ma la recibieron o la portaban tiempo antes de la ejecución del delito contra la pro-
piedad y la emplearon durante su perpetración. [CNCas. Penal, Sala I,21/12/01, "Ale-
gre, Fabián G. iRec. de casación", LL, ejemplar del 6/1/03, p. 3; LL, On Line,
AWJUR/189/2001].
42- La utilización de un arma deguerra para cometer el delito de roboagravado ha-
ceaplicable las reglas del concurso real portratarse de una pluralidad deacciones, ya
 CARLOS S. CARAMUTI

que la figura contenida en el art. 189 bis del Cód. Penal es autónoma y se configura
con la mera tenencia por parte del agente del objeto sin la debida autorización legal
(del voto en disidencia parcial del doctor González). [CNCrim. y Corr., Sala IV, 15/3/01,
"Tolosa, Martín", LL, 2001-E-4641.
43 - S i bien escierto queen algunossupuestoselhurto o robo noconstituyen hechos
- de la resistencia o de la desobedienciaa la autoridad, ello suce-
distintoscon lafiqura
decuando medió un "corto inte~alo"entreambos,de lo contrariosería extender sin
límite el "después de cometido" a que hace referencia el último párrafo del art. 164
del Código de fondo, en consecuencia, cuando no se da aquel presupuesto, por apli-
cación de las normas del concurso de delitos, ambasfiguras concurren materialmen-
te-arts. 54y 55, Cód. Penal-.
Cuando de la descripcióndel hecho surgen dos conductasseparadas y diferentes: una
el apoderamiento ilegítimode bienesmediantegolpesyamenazacon unarmadefue-
go, y otra -ocurrida después-fuera del contexto del robo, de resistencia a la autori-
dad, correspondeaplicar las reglasdelconcursodedelitos, declarando el concurso ma-
terial de ambas figuras-arts. 54 y 55, Cód. Penal- (del voto de la minoría). [SCBA,
28/9/99, "Cabral, Víctor", LLBA, 2000-285; DJBA, 156-6747; RepLL, U(-2000-A-14181.
44- Lasaccionestí~icasdelrobo mediante el uso de armasdefueqov
- . la tenencia de
arma de guerra sólo se superponen temporalmenteen forma parcial de modo que la
exclusión de una de ellas no supone la de la restante; y. que
. tratándose de hechos in-
dependientes los mismos concurren materialmente entre sí, por lo que corresponde
la aplicación del art. 55del Cód. Penal y las penasquedeél resultan (del votodeladoc-
torá ~apolupode ~urañonay ~ e d i aál , quéadhiriósu~ole~a de la Sala, la doctora Be-
rraz de Vidal). [CNCas. Penal, Sala IV, 17/9/99, "Rojo, Horacio Adolfo dRecurso de ca-
sación", causa no1229, reg. n02066,Fallos de la casación penal, 1999-2-2501.
45- Aun cuando la retención y ocultamiento de una de lasvíctimas no se haya efec-
tuado con una intención autónoma del secuestro extorsivo de la otra, ha de concluir-
se que constituye un hecho independiente que concurre materialmente con el otro y
también encuentra correcto encuadramiento en la figura prevista en el art. 170 del
Código Penal.
El secuestro de la víctima que fue posteriormente liberada para que transmitiera a su
padre el pedido de una suma de dinero por la liberación de su hermana, concurre en
forma real con el secuestro extorsivo y violación reiterada de los que fuera damnif ica-
da ésta, pues-aun
. cuando se trate de hechos acaecidos en forma simultánea v en un
mismo lugar-el accionar del imputado produjo deese modo una pluralidadde resul-
tadosal haber lesionado dos libertadesdedeterminación con unobietivo patrimonial,
lasque se hallaban perfectamente individualizadasen el momento de la comisión
La circunstancia de que el secuestro de una de las víctimas y el secuestro extorsivo y
violación reiterada de la otra se hayan producido simultáneamente, en un mismo lu-
gar y se presenten unidos por el fin del procesado, no permite su fusión.
Por ende, los hechos descriptos no concurren en forma real, ya que debe atenderse
tanto al quehacer objetivo como subjetivo del autor. [ST Chaco, 28/6/99, "V., E. E.",
LLLitoral, 1999-805, con nota de Nelson R. Pessoa; RepLL, LIX-1999A-1-4271.
CONCURSO DE DELITOS

46- La figura contenida en el art. 189 bisdel Cód. Penal es autónoma y se configura
con la mera tenencia del arma de guerra sin la debida autorización, por lo que la uti-
lizacióndeaquélla para la comisióndedelitosconduceal concurso real deambos(de1
voto endisidencia del doctorGonzález). [CNCrim.y Corr., SalaVI, 15/4/99, "Baldo, Na-
zareno", LL, 2000-C-904; RepLL, U(-2000-A-1-4171.
47- No apareciendo en el plan del autor una unidad de intencionesy siendo la con-
ducta divisible, media concurso real, y no ideal.
La conducta de quien irrumpe en un edificio y al tiempo que golpea la puerta de un
departamento dañándola, profiere amenazas de muerte a sus ocupantes, encuadra
en losdelitosdedaño y amenazas, hechosque concurren enforma real (arts. 55,183
y 149bis, Cód. Penal), ya quesetrata dedosconductas material y jurídicamenteescin-
dibles, pues para dañar no se requiere amenazar, y viceversa.
Para la determinacióndel tipo concursa1aplicablesedebe partirde la teoría de la uni-
dad, tomándose en cuenta el plan del autor y lasacciones típicas, no siendo lo decisi-
vo el número de tipos penales cometidos por una acción, sino el número de acciones
como actosvolitivos susceptibles devaloración independiente. [CNCrim. y Corr., Sala
1,18/6/91, "Mariño, Tomás", causa no38.582, "Doctrina Penal", 1992-8-3951.
48- Corresponde calificar como concurso real las conductas desplegadas por el im-
putado que hizo usodedocumento público adulterado agravado por ser destinado a
acreditar la identidad de las personas, reiterado en dosoportunidades; puesta en cir-
culación dechequefalsoequiparado a moneda y defraudación agravada en perjuicio
de la Administración Pública. Todo ello constituye una pluralidad de accionesdelicti-
vas que afectan distintos bienes jurídicos y cuyas lesionessonclaramente separables,
no obstante advertirse una unidad de sentido en todo el accionar deaquél. [TOC Fed.
Mar del Plata, 7/8/97, "Bassi, Haroldo L.", LL, 1997-F-3551.
49- La tentativa de robo agravado por uso de arma concurre en forma real (art. 55,
Cód. Penal) con la tenencia dearma de guerra. [CNCrim. y Corr., Sala IV, 6/8/97, "López,
Marcelo A,", LL, 1998-6-7891.
50- El hecho consistenteen la sustracción repetida de leña ajena sin ningún derecho
configura el delito de hurto simple en forma reiterada y en concurso real, por consti-
tuir gestiones ilícitas independientes. [Cám. Apel. Crim. Concordia, 11/4/97, "A. R.",
Zeus, 19-3101.
51 - La conducta del acusado encuadra en las previsionesde los arts. 45,169,89 y 54
del Cód. Penal; 127 en función del art. 119, incs. loy 34 y 55 del citado cuerpo legal,
como coautor de lesiones leves y robo en concurso ideal, si junto a otro acusado pró-
fugo propinaron una golpiza a una persona ocasionándole lesionesy, mientrassede-
sarrollaba ésta, le sustrajeron treinta pesos del bolsillo del pantalón, cayendo el he-
cho en más de una sanción penal; y como autor de abuso deshonesto, ya que aprove-
chando losescasosnueveañosde un menor lo sometió a caricias imoúdicas, tratando
dedesahogarsusapetitossexuales. Este últimodelitodebeconcursarse materialmen-
te con el primero. [Cám. laApel.Crim. Córdoba, 8/5/96, "Rodríguez, Carlos R. y otro",
LLC, 1997-6761.
 CARLOS S. CARAMUTI

52- Lacircunstanciadeexistirconcurso real entreel robo calificadoy el homicidio no

impide la eventual aplicación del art. 165 del Cód. Penal, pues el concepto legal de
"con motivo uocasión del robo resultare un homicidio" mencionado en éste tiene un
contenido más amplio que el de la independenciade los delitos propia del concurso
real (art. 55). De modo que puede existir esta independencia no obstante tratarse de
un casoen el quesea aplicableel art. 165.
Así entonces, se trata de un concurso ideal entre-por una parte- un concurso real
de robo calificado y homicidio y -por otra- la figura del art. 165, compuesta por la
descripción de dos acciones en sí mismas típicas. [SCBA, 23/4/96, "Estarli, Leonardo
D.", DJBA, 150-31151.
53 - S i ya consumada la sustracción, y sin necesidad alguna, se sometió a lasvíctimas
del robo a una degradación y mortificación que sólo tiene explicación en el propósi-
to de causar un sufrimiento físico mediante la aplicación de corriente eléctrica sobre
suscuerpos. seconfigura el delito previstoen el art. 144, inc. lodelCód. Penal, encon-
curso real, según lodispuesto por el art. 55del Cód. Penal. [Cám. 9aApel.Crim.Córdo-
ba, 21/6/95, "Rodríguez, Jorge E.", LLC, 1996-2401.
54- Siendo perfectamente escindibles los delitos de hurto y violación de domicilio,
concurren en forma real. [CNCrim. y Corr., Sala VII, 9/6/95, "Cóppola, Alberto", LL,
1997-E-10191.
55- A los finesde la consumación del delito de rapto no se precisa el logro de las mi-
rasdeshonestasdelautory, enconsecuencia, laviolación, el estupro0 el abusodesho-
nestodeque lavíctima sea objetoforma un nuevodelito, queconcurre materialmen-
tecon aquél. [CNCas. Penal, Sala 11,3/6/94, "Giménez, Rubén E.", JA, 1995-11-2991.
56- Lasaccionestípicas de la tenencia ilegítima de arma de guerra y robo calificado
mediante su empleo sólo se superponen temporalmente en forma parcial de modo
que la exclusión de una deellas no supone la de la restante; se trata, pues, de acciones
física y jurídicamenteseparableso independientes, que concurren en la forma previs-
ta por el art. 55 del Cód. Penal. [CNCas. Penal, Sala 1,29/12/93, "Heredia, FranciscoA.
y otros", JA, 19941V-2361.
57- Concurre en forma real con el robo el delito de violación de domicilio. [TS Cór-
doba, Sala Penal, 16/6/93, "Moyano, Carlos E.", LLC, 1993-8141.
58- S i trasel homicidio, de manera independientey con posterioridad, el autor per-
petró el robo, concurren ambos delitos en forma real. POC no 2, 14/4/93, "Ramírez,
Lucas C.", LL, 1993-E-611.
59- Concurre materialmenteel robo con la resistencia a la autoridad posterior, si és-
ta no fue perpetrada asimismo para lograr la impunidad deaquél sinoconotrodistin-
to fin, con su propia causalidad externa, independiente y subjetivamente separable.
[CNCrim. y Corr., Sala 11,27/8/91, "Morales, Julio M.", LL, 1992-6-308,con nota deCar-
los Borinsky; DI, 1992-1-10451.
60- Concurren en forma material los delitos de violación de correspondencia y el
hurto consumado a raíz del apoderamiento de cheques existentes en el interior del
CONCURSO DE DELITOS

sobre. [Cám. Fed. San Martín, 29/7/91, "Millán. Miguel H. y otros", LL, 1992-A-115; DJ,
1992-1-6891.

61 - Para la determinación del tipo concursa1aplicable se debe partir de la teoría de

la unidad, tomándose en cuenta el plan del autor y las acciones típicas, no siendo lo
decisivo el número de tipos penales cometidos por una acción, sino el número de ac-
ciones como actos volitivos susceptibles de valoración independiente. [CNCrim. y
Corr., Sala 1,18/6/91, "Mariño,Tomás", causa n038.582, "Doctrina Penal", 1992-6-3951.

62- Concurrenenforma real losdelitosdeinterrupcióndelascomunicacionesyhur-

tos realizados porel autor al desconectar la línea telefónicaasignada a untercero, pa-
ra luego utilizarla en su propio beneficio. [Cám. Fed. San Martín, 14/12/90, "Piñero,
Daniel E.", LL, 1991-C-12; DI, 1991-2-311.

63- Tratándose de instrumentos públicos, su sola falsificación ya configura delito,

pues surge la posibilidad de perjuicio, de manera que, aun siendo el medio ardidoso
para la comisión de la estafa, se trata de actos independientes que concurren en for-
ma real. [CNCrim. y Corr., Sala VI, 31/5/90, "Martínez Rodríguez, J. y otros", LL, 1991-
E-5991.

64- La mera multiplicidad de cheques entreqados,

- aun cuando hayan sido dados a
una misma persona, o representencumplimientos parciales de una única obligación,
o se haya estimado su pago
~ - mediante un único telegrama
- interpelatorio, esconstitu-
tiva de tantos hechos independientes +n concurso real- como títulos se hayan li-
brado. [CNPen. Ec., Sala 1,3/4/90, "Boriolo, Miguel A,", LL, 1991-A-3041.

65- Concurre en forma real con el robo el homicidio crirninis causae realizado para
ocultar aquel delito. [CNCrim.y Corr., Sala I,9/2/90, "Assad, J0rgeA.y otros", LL, 1990-
D-1171.

66- No puede brindarse a la violación domiciliaria la extensióntemporal que el art.

164del Cód. Penal otorga a la violencia del robo, por lo que, si el procesado ingresó
en undomicilioajeno mientrasintentaba eludira quienes lo perseguíantrasel hecho,
ambosdelitos concurren materialmente. [CNCrim. y Corr., Sala IV, 8/3/91, "Tello, Juan
A. y otro", LL, 1992-A-411.

67- Siel homicidioseencuentra en conexióncon el robovenel ámbitosubietivofue

ejecutado con el propósitode lograr la impunidad, trátasede un homicidioagravado
crirninis causa, que concurre en forma real con el robo consumado. [CNCrim. y Corr.,
Sala 11,13/8/91, costa Leguizamón, Juan C. y otro", LL, 1994-B-117,con n o t a d e ~ u i -
llermo Pablo Desimone; JA, 1992-1-5501.

68- Debe recordarse que el delito de asociación ilícita calificada previsto en el art.
210 bisdel Cód. Penal reprime una asociación constituida para cometer delitos y que
posee total autonomía con aquellos delitos cometidos en cumplimiento de sus obje-
tivos. Por ello debe regir a su respecto el art. 55 del Cód. Penal para determinar la for-
ma de concurrencia entre la asociación ilícita y losotrosdelitoscometidos, talescomo
usurpación, privación ilegal de la libertad, lesiones, homicidios, roboscometidosden-
 CARLOS S. CARAMUTI

tro del cuartel y el robo al camión, delitostodosellos que concurren realmente entre
sí, presentándoseen la especie material y jurídicamenteseparables. no obstantesu si-
multaneidad. [Cám. Fed. San Martín, 511 1/89, "Abella, Juan C. y otros", DI, 1990-1-
4711.

69- El delito de tenencia dearma y munición deguerra

- concurre materialmentecon
el que pueda habersecometido para apoderarse de ellas, puesto que la tenencia ilíci-
ta de aquéllas es un delito permanente, y el hurto, instantáneo, de modo que las ac-
cionestípicassólosesuperponen parcialmenteenel tiempo. [CNFed.Crim. y Corr., Sa-
la II, lUlU88, "Ferreyra, Benjamín N,", LL, 1990-8-628.jurispr. agrup., caso 70441.

70- S i el acusado por robo podía concretar la sustracción de un automóvil sin nece-
sidad de obligar -como lo hizo-a la víctima a subir a él y acompañarlo, y tampoco
resultaba ello necesario para procurar la impunidad, esa intensificación innecesaria
de laviolencia tiene entidad para englobar un delito independiente, cual esel de pri-
vación ilegal de la libertad, agravada porviolencia, y queconcurre materialmentecon
el robo. [CNCrim. y Corr. Morón, Sala 11, 19/4/88, "Sanseverino, Osvaldo J.", LL, 1990-
A-692, jurispr. agrup., caso 6919; DI, 1988-2-8081.

71 - Los apoderamientos de automóviles realizados por los procesados mientras

huían de quienes los perseguían, por haber perpetrado un robo con armas, no confor-
man con éste un mismo hecho, dando virtualidad a nuevas infracciones que concu-
rren materialmente. [CNCrim. y Corr., Sala VII, 2411 1/87, "Bordón, JuanT. y otros", LL,
1988-8-4681.

72- Debe responder el encausado por el delito de abuso deshonesto (art. 127, Cód.
Penal), que concurre con el de lesiones leves, al haberse logrado la correcta determi-
nación de los traumatismos sufridos (del voto del doctor Costa, al que se adhirió el
doctor Mitchell). [CNCrim. y Corr., Sala 1, 5/8/86, "Araya, Jorge", DI, 1987-2-7381.

73 -Siendo escindibles el robo (queen el caso quedó en grado conativo) y el homici-

dio subsiguiente, debeaceptarse que setrata de un concurso real (del voto del doctor
Valdovinos). [CNCrim. y Corr., Sala 1, 5/8/86, "Rodríguez, Eduardo y otro", LL, 1987-D-
3431.

74- El delito de hurto o robo de automotor concurre materialmente con la sustitu-

ción desus placas identificatorias, aunquefueren secuenciasdeun único proyectocri-
minal y la segunda esté destinada a favorecer la consumación del primero. [CNCrim.
y Corr., Sala VII, 23/3/86, "Orlando, Emilio C.", DI, 1987-1-8711.

75- S i los cheques librados sin provisión de fondo (en total tres) fueron entregados
-
en un mismo acto e interpelado su pago en un mismo telegrama, no puede conside-
rarse único el hecho habida cuenta de que los cheques respondieron a distintas ope-
raciones, osea quesetrata detres hechosdiferentes.[CNPen. Ec., Sala III, 2011U83, "B.
J. E.", ED, 107-4951,

76- Quienes mediante intimidación conarmasconsiguenentraren la casa de lasvíc-

timas y apoderarse de los objetosdevalor allí existentes, cometen el delito de robo y
CONCURSO DE DELITOS

violación de domicilio en concurso real. El último delito se configura, pues los encau-
sados entraron en morada ajena contrariando la voluntad presunta del dueño, y el
concurso material entreambos. porquesi bien el ingreso al domicilioajeno fue el me-
dio para cometer otro delito más grave,
- el robo, encuentra sustento en un hecho dis-
tinto de la violación de domicilio. [Cám. gaApel. Crim. Córdoba, 1/9/83, "Potchtar Ba-
rriz, Luis A,", LLC, 1984-10971.
77- El delito del art. 175, inc. lo
del Cód. Penal queda consumado si el procesado se
apropia de la tarjeta de crédito ajena, esto es, cuando la retiene para sí, sin ánimo de
restituirla asu legítimo propietario. Estaacciónesobviamenteanterioral usoquelue-
go le dé a dicho objeto y, por esto, el concurso que medie con los delitos cometidos
mediante el mismo es real (art. 55, Cód. Penal). [CNCrim. y Corr., Sala III, 12/5/83. "C.,
F.", ED, 107-2341,

78- El accionar reprochado al procesado, que, al intentar el robo, acometió contra

el funcionario policial que intentaba detenerlo, lesionándolo, configura los delitos
de robo simple en concurso real con tentativa de robo, en concurso real con resisten-
cia a la autoridad calificada (arts. 55, 164, inc. lo,
237 y 239, inc. 49 Cód. Penal). No se
trata de undelito únicoquecae bajo ambassanciones penales, ni tampoco setrata de
un concurso aparente de leyes, pues no hay ligamen por especialidad por no encon-
trarse la figura penal detipo general contenida en la especial, ni subsidiariedad abso-
luta por no remitir una figura penal a otra en forma expresa, ni relativa por autoex-
clusión en caso de concurrir otra figura másgrave, ni siquiera tácita como en los deli-
tosde lesión. [CNCrim. y Corr., Sala IV, 8/6/82, "Barrionuevo, José B.", BCNCyC, 1982-
3-1291.
79- Respectoal encuadreconcursal.cabeseñalar que, habiendosidovulnerada la Ii-
bertad personal de lavíctima y privada de su albedrío ambulatorio, consumándose el
delito de privación ilegal de la libertad, se produce luego en una segunda etapa o se-
cuencia delictiva el delito deextorsión, que, aun cuando haya entrado en loscálculos
previosdel imputado, comporta una decisión independiente, y constituyen acciones
que, quebrantando dos bienes jurídicos tutelados de naturaleza diferente (derecho
a la libertad personaly derecho de propiedad), concurren integrativamenteenforma
material y no formalmente, en los términosdel art. 55 del Cód. Penal, máximecuan-
do el primero no resultaba una conducta absolutamente necesaria para la comisión
del segundo.
Configurándose losdelitosde privaciónilegal de la libertad calificada (art. 142, incs. lo
y 44 Cód. Penal), en concurso material con el de extorsión en grado
- de tentativa (arts.
42.44~168, Cód. Penal), el accionar del acusado que, luego detener un mero inciden-
tedetránsito con el damnificado, interceptóel automóvil deeste último, obligandoal
denunciante a estacionar, al tiempo que exhibiendo una credencial se titulaba falsa-
mente militar integrante de los Servicios de Inteligencia del Estado; luego de lo cual
obligó al damnificado a introducirseen su cochey trasladarse a un bar de las inmedia-
ciones, donde en compañía de otros dos sujetos, le exigió coactivamente dinero en
concepto de compensación por losdeterioros. hecho este último que se concretó días
más tarde. [CNCrim. y Corr., Sala 1,30/3/82, "Lozano, Rubén D.", BCNCyC, 1982-2-761.
 CARLOS S. CARAMUTI

80- No existe un solo delito (art. 302, inc. lo,Cód. Penal), cometidoa travésdevarias
acciones, sino concurso real (art. 55, Cód. Penal), dado que loschequesfueron entre-
gados por distintos conceptos (pago de mercaderíasy de favor) y en varias oportuni-
dades, siendo, por tanto, hechos independientes tal como lo exige el citado art. 55.
[CNPen. Ec., Sala 1,30/1 1/81, "Farabollini, César N,", ED, 97-3821

81 - La acción del procesado, queseapoderóde un cheque, lo llenó, colocando lafir-

ma de su titular pero sin imitarla y lo entregó en un restaurante en garantía -en pa-
go de lo consumido- configura el delito de hurto, en concurso real con falsificación
de instrumento privado equiparado a público en cuanto a la pena, en concurso ideal
con estafa. [CNCrim. y Corr., Sala IV, 29/9/81, "Bethouart, Víctor", BCNCyC, 1981-X-
2221.

82- S i las conductas de los procesados se ejecutaron en forma sucesiva, por breve
que fuera el lapso que medió entre una y otra, y culminaron con la lesión efectiva de
bienesjurídicosperfectamente diferenciados, resultadoséstosqueno podríanalcan-
zarse mediante actos de la misma naturaleza, las mismasestuvieron revestidas de su-
ficiente autonomía como para confiqurar - hechos independientes en el sentido del
art. 55del Cód. Penal y, por consecuencia, integrar una relación de concurso material
de las previstas en dicho texto leqal.
- Cuando la inmovilización a que necesariamente
queda reducida la víctima del delito de violación se extiende más allá de lo indispen-
sable para la ejecución material del mismo (v. gr., cuando se la deja atada o encérra-
da), éste y la privación de la libertad concurren en la forma prevista en el art. 55 del
Código pinal.
Lasviolenciasqueabsorbe la figura del art. 119, inc. 3"del Cód. Penal sonaquellas-de
entidad relativamente limitada-que seejerzan directamente sobre el cuerpo de la
víctima, con el fin de anular la resistencia que, dentro de sus posibilidades, oponga
al agresor; en consecuencia, excede dicho marco la usada sobre terceros, aunque sin
ella resultare imposible concretar el designio libidinoso, configurándose hecho o he-
chos independientes que se insertan con la violación, en una relación de concurso
real. [SCBA, 29/9/81, "Giménez, Martín A. y otro", DJBA, 121-3651,

83- La posterior venta de efectos sustraídos, siempre que se den los requisitos del
art. 172 del Cód. Penal, configura el delito de estafa, el cual concurre materialmente
conel de hurtoo robo. [CNCrim. y Corr., Sala 11, 13/3/81, "Ruas, JoséJ.", ED, 90-3961.

84- Las lesiones leves no son subsumidas por la violencia típica a losdelitosdeviola-
ción y corrupción pues puedeconsistiren la coerción moral, en la intimidaciónoen re-
ducira lavíctima, sin lesionarla, medianteel empleo de la fuerza o la amenaza con ar-
mas. No hay, pues, motivo para considerar que "la fuerza o intimidación" (art. 119,
inc. 39 Cód. Penal) o "la violencia" (art. 126, Cód. Penal) absorben las lesiones, cual-
quiera sea la índoledeéstas. Configúranse losdelitosde privación ilegal calificada de
la libertad en concurso real con tentativa de corrupción y violación en concurso ideal
con lesiones leves, por cbantoel procesado, luego desufrustrado intento detener re-
lacionessexuales por vía oral con la empleada de un comercio -hecho ocurrido en el
bañodel local-, intentóquelavíctima lesuccionara el miembroviril, Iuegodelocual,
CONCURSO DE DELITOS

al verfracasadossusdeseos, encerró a aquélla en el baño, golpeándola con una pale-

ta. [CNCrim. y Corr., Sala 111,13/3/81, "Macchi, J. C.", BCNCyC, 1981-IV-631.

85- Se configura un concurso real entre violación y rapto si resulta incuestionable

que la menor víctima fue retenida con miras deshonestas y mediante intimidación y
violencia en el interior del colectivo por el acusado durante un considerable lapso,
siendo que el trayecto que fue obligada a efectuar la incapaz superó los límites de la
Capital Federal y excedió con largueza el tiempo necesario para lograr la consuma-
ción lisa y llana de laviolación, esto es, se prolongó hasta queel procesado creyó estar
seguro de lograr su infame finalidad sin perturbaciones posibles de terceros. [CNC-
rim. y Corr., Sala 11,3/3/81, "Gongolones, Jorge E.", JA, 1981-IV-1531.

86- Debe ser responsabilizado por los delitos de estafa en concurso real con falsifi-
cación de instrumento privado quien, arrogándose el título de abogado, obtuvo de-
terminada suma de dinero, presentando en juicio ejecutivo una boleta de depósito
bancario falsificada. No corresponde pronunciamiento alguno sobre usurpación de
títulos por habersido examinadasuconductaenotro juicio, en la misma épocaenque
ocurrió el presente hecho. Tampoco corresponde absolver al procesado por usurpa-
ción de tít;los (art. 247, Cód. penal), pues se trata de un único hecho, ya que, si se de-
biera condenareneste proceso pordicho ilícito, concurriríaformalmenteconel dees-
tafa. [CNCrim.y Corr., sala 111,3/4/81, "SáenzdeTejada, J.", BCNCyC, 1981-V-1001.

87- La figura que establece el art. 6"de la ley 20.771 es un delito de pura actividad
queconcurreen forma real (art. 55, Cód. Penal) con el de inducción a la droga- (art. 79
inc.a, ley20.771). [Cám. Fed. Resistencia, 611 1/80, "Orue, Ricard0A.y otros", LL, 1981-
C-6571.

88- Cada libramiento de cheque es un acto, un ejercicio de la voluntad autónoma-

mente realizada, que es incondicionada, completa, abstracta. Que se entreguen to-
dos los papelesque contienen esasórdenesjuntoso separados, no interesa, en espe-
cial si tienen fechasdistintas. puescomo cada orden esautónoma, se basta a sí misma
y como escompleta, no requiere de ningún elemento para poder circular libremente
porel endoso durante el lapso desuvalidezy hasta su pago. No puedesostenerseque
haya una unidad de acción o de resolucióno de lesión jurídica. La autonomía de cada
libramiento lo impide; encada oportunidad se emitió una orden, seejerció un acto li-
bre de voluntad. Pensar con total abstracción de lo que significa y es un cheque, es
equivocar el camino, esparcelar al derechocomosi setratara dedistintosestancos.En
consecuencia, habiendo reiteración de hechos delictivos en los términos del art. 55
del Cód. Penal no corresponde aplicar el mínimo de la pena. [CNPen. Ec., Sala l.
29/8/80, "Gallego. Justiniano", JA, 1981-1-4211.

89- El término "inmediatamente" (utilizado en la última parte del art. 164del Cód.
Penal) contienedosacepciones: "sin interposición" decosa alguna y "luego, al instan-
te". Esto demuestra que la privaciónde libertad ha detener el carácterde breveo ins-
tantánea, por locual cuando la conducta incriminadava másallá de lasatisfaccióndel
fin propuesto puede haber concurso real. [SCBA, 25/8/80, "Martínez, Héctor B.", DJ-
BA, 119-7501.
 CARLOS S. CARAMUTI

90- El acusado que, primero con fraude y luego empleando violenciafísica, sustrajo
a una mujer mayor de doce años con propósitos deshonestos, patentizados en la in-
tención de sacarle el pantalón que llevaba puesto, y expuso sus órganossexualesa la
.
vista de la menor. comete el delito de rapto v* lesiones leves en concurso ideal. en los
términos de los arts. 130, parte 14 89y 54del Cód. Penal, y exhibicionesobscenas en
concurso real con losanteriores, conformea losarts. 129, parte
. l a v55del mismo Có-
digo. [Cám. 3"Apel. Crim. Córdoba, 9/5/80, "Urbano, José L.", LL, 1980-4321.

91 - El delito tipificado esel deamenazas reiterado (arts. 149biry 55, Cód. Penal), ya
que la pluralidad de hechosnoaparececomorepresentativadeuna sola y misma con-
sumación delictiva, sino que, aunque no determinadas las fechas de las cartas en las
que se contienen las amenazas, es indiscutible que fueron enviadas y recepcionadas
en momentosy destinatariosdiferentes, por lo que, recién unavezconsumadoun he-
cho, se inicia independientemente el otro. [CNCrim. y Corr., Sala 1,21/4/80, "Sánchez,
Marcelo F.", BCNCyC, 1980-VI-1021.

92- Habiéndosedado la existencia dedosconductasdelictuosasdiferentesautóno-

mas-si bien una realizada en forma inmediata a la otra-, no queda constituido "un
hecho", como lo exige la norma del denominado concurso formal o ideal reglado en
el art. 54 del Cód. Penal, sino que debe encuadrárselas dentro del art. 55 del mismo
Código, como concurso material de delitos. [SCBA, 4/12/79, "Rodríguez, V. R. y otro",
DJBA, 118-691.

93 - S i el imputado no falsificó la firma del codeudor en un solo pagaré sino que re-
pitió su conducta en cada una de los títulos de crédito que han sido agregados a los
autos, es claro que no cometió un solo hecho sino cinco independientes, pues no le
resta autonomía a cada acto del falsario el haber sido suscriptos el mismo día y en la
misma oportunidad ni aun haber sido entregadosen un mismoacto. [CNCrim. y Corr.,
Sala V. 23111/79, "Carrera, Julio R.", JA, 1980-1-2191.

94- Comete el delito de abuso deshonesto auien utilizando fuerza e intimidación

obligó a suvíctima, niñodedoceañosdeedad, a que leefectuara tocamientosquese
traduieron en una masturbación en concurso material con el delito de coacción, al
amenazarle después de satisfechos sus bajos instintos con matarlo, si le avisaba a la
policía o a su madre. [Cám. Apel. Crim. Córdoba, 15111D9, "M., O. N.", LL, 1980-
1801.

95- El posterior accionar de losacusadosintegrado por el llenadodel chequey su co-

bro, si bien significa el agotamiento del designio del acto deapropiación, esindepen-
diente de éste y configura un nuevo delito: una estafa especial cometida sobre la ba-
se de esa anteiior defraudación, delitos que concurrenmaterialmente. [CNCrim. y
Corr., Sala 111,2519D9, "Giocondo, Norma B.", BCNCyC, 1980-111-411.

96- La supuesta relación equívoca con una alumna de la facultad, que lasaplazadas
atribuyen al profesor, configura el delito de injuria dado que dicha expresión tiende
a desacreditar el honory la reputación de aquél. Por otra parte, la imputación deque
además, desde la cátedra hacía apología de la guerrilla +xpresionesambasvertidas
CONCURSO DE DELITOS

al hacer reclamo por el aplazoy solicitar nueva mesaexaminadora-, implica una gra-
ve acusación que no tiene natural correlación con el objeto primordial de la nota y
configuraeldelitodecalumnias,enconcursorealconeldeinjurias(arts. 109,110y 55,
Cód. Penal). [CNCrim. y Corr., Sala V, 14/9/79, "De Vicenzi de Genovese", BCNCyC,
1980-111-361.
97- Si bien usar un estupefaciente en lugar público (art. 7". inc. c, ley 20.771) supo-
ne, efectivamente, tener la droga que se está usando estambién exacto que, cuando
menos, la tenencia simultánea de estupefacientesque no seestán usando constituye
un delito independiente del otro (conf. art. 55, Cód. Penal). [CNCrim. y Corr., Sala III,
3/7/79, "Yáñez Alvarez, M.", BCNCyC, 1979-VI-45,sum. 21791.
98- Losvariosapoderamientosrealizadosen la misma oportunidad contra el mismo
propietario no multiplican el hecho pero sí lo multiplicanvariosapoderamientos rea-
lizados independientemente en la misma oportunidad en perjuicio de otros tantos
propietarios. [Cám. Apel. Crim. Concordia, 30/4/79, "S., D.", Zeus, 20-1261.
99- El delito de falsa denuncia es instantáneo y se consumó, en el caso, con la mera
presentación hecha por el procesado.Y si la estafa tuvo comienzo deeiecución con la
denuncia formulada ante la compañía aseguradora, con el designio de cobrar el se-
quro,
- lo que ocurrió con posterioridad, en esas condiciones, la consumación del pri-
mer delito no importa comienzo de ejecución típica del segundo, debiéndose adver-
tirque, aunque media entreambosilícitosuna relaciónde medio fin, estavinculación
es insuficiente para tener por configurado un concurso ideal, pues es indudable que
se trata de hechos perfectamente separables material y jurídicamente y, por tanto,
delitos independientes en el sentido del art. 55 del Cód. Penal. [CNCrim. y Corr., Sala
111,10/4/79, "López Ríos, M. C.", BCNCyC, 1979-1\1-41, sum.21741.
100- La falsificación de documento público concurre materialmente con la tentati-
va de estafa a una Administración Pública.
Si el delincuente no se ha echado atrás frente a la doble consecuencia criminosa, no
vacilando en ejecutar su designio -falsificación e intento de estafa en el caso-, de-
be concluirse que no sólo "ha querido" lo que ha hecho, sino que lo ha querido hacer
precisamente mediante la violación de una nueva figura penal; de tal manera si a su
mayor perversidad de ánimo corresponden múltiples lesionesjurídicas, cada una en
sí mismavoluntaria, si múltipleesel perjuicio producidoy querido, si el daño inmedia-
toes mayor, porque más profundaes la perturbación, másviva la preocupaciónsocial,
no hay razón que justifique la conclusión de que el delito es único. [CNFed. Crim. y
Corr., Sala 11, 23/10¡78, "Verse, Guillermo J.", LL, 1979-D-439, con nota de Ricardo C.
Núñez].
101 - S i en el sub iudice, una vez perfeccionada la adulteración instrumental, por un
ladose ha confeccionado un documento falso y por el otro se ha adulterado el estado
civil de una persona, siendo dose independientes los bienesiurídicosafectados por el
ilícito quehácery dos las figurasdesco~ectadasentresíqueiretendenatrapar ésa ac-
tividad delictuosa, ambas figuras concurren materialmente, conforme a un criterio
de antigua data que sostiené que, toda vez que se comete un delito mediante la fal-
 CARLOS S. CARAMUTI

sificaciónde un instrumento público, existeconcurso real. [Cám.Apel. Crim. Río Cuar-

to, 19/10/78, "Bringas, Pablo R.y otros", BJC,XXlll-461.

102- El delito de lesionesconstituyeun hecho independientedel de robo porque ni

expresa ni implícitamenteel tribunal dejuiciodeclara queesas lesionesfueroncausa-
das para facilitar o cometer el apoderamiento o para lograr el fin propuesto o la im-
punidad, como lo exigeel tipo del art. 164, último párrafo del Cód. Penal, sino que los
acusados las produjeron cuando conocieron que la víctima no tenía más dinero, por
loqueaparececomo unactodedespecho, por no haber logradoel fin propuesto, cual
era el de obtener una suma mayor a la poseída por aquélla, desdeque no persistieron
en la prosecución del señalado objetivo (del voto del doctor Reinaldi). [TS Córdoba,
Sala Crim. y Corr., 12/6/78. "Molina, Benito", BJC, XXll-4091.

103 - La introducción en un domicilio contra la voluntad expresa o presunta del titu-

lar de la facultad de exclusión y el apoderamiento ilegítimo de objetos ajenos, me-
diante el empleo de fuerza en lascosas que las protegían, constituyen dos hechos in-
dependientesque encuadran en otras tantas disposiciones legalesy deben reprimir-
se con arreglo a lo dispuesto por el art. 55 del Cód. Penal, aunque el primero de esos
delitos haya sido el medio para la comisión del otro y éste sea de mayor entidad pe-
nal. [TSCórdoba, Sala Crim. y Corr., 17/5/78, "Acevedo,AbelA.", LL, On Line].

104- S i al encausado se le imputa, por un lado, haber realizado tocamientos en dis-

tintas partes del cuerpo de la menory, por otro, en circunstanciastemporoespaciales
diferentes, haberla accedido carnalmentecontra suvoluntad, no estamosfrentea un
hecho único que cae bajo más de una sanción penal doncurso ideal- sino frente a
dos conductas independientesfáctica y normativamente, con lo cual los delitos que
se leatribuyenconcurren de manera real. [TS Córdoba, Sala Penal, 18/3/15, "B., D.A.
s/Rec. de casación", LL, On Line, AWJUR13654/20151.

105- El agente policial imputado debeser condenado por el delito devejaciones en

concurso real con el de torturas, puessus conductas provocaron una serie de lesiones
en la víctima. ademásde un intenso sufrimiento. tanto físico como emocional..vsetra-
<

tó, además, de hechosescindibles, que sucedieronendiferentesmomentosy lugares,

y en losque intervinieron diversaspersonas(de1votodel doctorvivas). [STChubut, Sa-
la Penal, 1/8/17, "M., A. y otros", LL, On Line, AWJUW0396/2017].

106- El robo agravado por el uso dearmasy la portación ilegítima deestasconstitu-

yen figuras escindibles y, por ende, independientes, que concurren en forma mate-
rial; pues, como el segundo delito es de carácter permanente y precede al otro en el
comienzo de su ejecución, su consumación no solo se produce en un momento distin-
to, sinoquecontinúa aundespuésqueestesehaya realizado. [CNCrim.y Corr., SalaVI,
25110116, "P., B. J.", LL, On Line,AWJUW6001/2016].

107- El concurso existente entre el robo calificado y la tenencia ileqal

- de arma de
fuegode usocivil, esmaterial ya queestedelito, cuyo bienjurídicotuteladoesla segu-
ridad pública, esdecarácter permanente, de peligro
~ - abstractoy se consuma con la te-
nencia de un arma sin la autorización correspondiente, a disposición del imputado y
CONCURSO DE DELITOS

dentro de su ámbito de custodia, con independenciade la motivación -aun cuando

no se emplee-, lo que equivale a sostener su autonomía intelectual, mientrasque el
robo agravado por el uso de armas-que tutela la propiedad-es de carácter instan-
táneo y se consuma en el momento de su comisión. [CNCrim. y Corr., Sala VII, 916115,
"C., R.", LL, On Line, AWJUW28053/2015].

108- Todos los homicidiosy lesionesculposascausadospor el ladrón con su automó-

vil en su intento defuga inmediatamentedespuésdel hecho concurren materialmen-
teconel robo armado. [Cám. Fed.Cas. Penal, Sala lll, 12/8/13, "Carrera, FernandoAriel
s1Recurso de casación", LL, On Line, AWJUW41551/2013].
109- Corresponde procesar en orden a los delitos de robo calificado y violación de
domicilio, en concurso real entre sí (arts. 55, 150, 167, inc.4" en función del art. 163,
inc. 4", todos del Cód. Penal), a quien sustrajo una moto del domicilio de un familiar,
puesto que loselementos probatorios reunidosen la causa son suficientescomo para
establecer que éste probablemente los llevó a cabo, ya que tenia en su poder el ele-
mento que el denunciante consideró como sustraido. violentó una puerta de chapa
queda hacia el patio de la finca y reingresó al domicilio aludido sin autorización del
dueño utilizando para ello una copia de la llave de la puerta del frente de la vivienda.
[Cám. Nac. venado Tuerto, 18/5/11, "C., L. J.", LL, On ~ i n eAWJUW23664/2011].
,
110- La conducta endilgada al imputado debe encuadrarse dentro del delito de
abusos sexuales con acceso carnal calificados, en concurso real entre sí -arts. 119,
párr. 4". inc. b) y 55, Cód. Penal-, si se acreditó que se trató de varios hechos que se
perpetraron en forma claramente independiente, y en momentosy circunstanciasdi-
versas. [TOC n o 4 La Plata, 1°/6/10, "Julio Daniel García", LL, On Line, AWJURl19613l
20101.
111-Corresponde procesar en orden al delito de resistencia a la autoridad en con-
curso real con amenazas a quien intentó darse a la fuga cuando un policía pretendía
aprehenderlo y, unavezdetenido, agredióy amenazó de muertea dicho oficial, pues
se ha demostrado que el imputado empleó medios violentos contra el funcionario
con la finalidad de impedir la ejecución de un acto propiodel legítimo ejercicio de sus
funciones, en tanto que lasexpresionesvertidaspor el encartado, atento a su conte-
nido, poseen entidad suficiente para configurar el ilícito descripto en el art. 149 bis
del Cód. Penal. [CNFed. Crim y Corr., Sala 11, 15/3/10, "Tolosa, Cristian Gastón", LL,
700599431.

112- S i el hecho probado consiste en que el imputado recibió de persona no identi-

ficada unvehículo robado, conconocimientodesu procedencia ilícita y conánimo de
lucro, intercambió el chasis con el de un rodado propio que se encontraba chocado,
suprimió o hizo suprimir su numeración registral. insertando o haciendo insertar la
numeración del propio y, luego, vendió el vehículo armado y adulterado a una terce-
ra persona, resulta correcto considerar que entre los delitos de encubrimiento agra-
vado por el ánimo de lucro v el delito de estelionato media un concurso real de deli-
tosy no uno ideal, pues resulta claro que han concurrido, de manera sucesivas, dos he-
chos penalmente típicos, independientes, configurando el primero de ellos un ata-
 CARLOS S. CARAMUTI

quea laadministración pública y el otro unatentadoa la propiedad. [TSCórdoba, Sala

Penal, 15111/10, "Bagatello, Hugo Roque", LL, On Line, AWJURD8315/2010].

- de arma de
113- El concurso existente entre el robo calificado v la tenencia ileqal
fuegode usocivil, esmaterial ya queestedelito, cuyo bienjurídicotuteladoesla segu-
ridad pública, esdecarácter permanente, de .peliqro - abstractoy seconsuma con la te-
nencia de un arma sin la autorización correspondiente, a disposición del imputado y
dentro de su ámbito de custodia, con independencia de la motivación -aun cuando
no se emplee-, lo queequivale a sostener su autonomía intelectual, mientrasqueel
robo agravado por el uso d e a r m a s q u e tutela la propiedad-esdecarácter instan-
táneo y se consuma en el momento de su comisión. [CNCrim. y Corr., Sala VII, 9/6/15,
"C., R.", LL, On Line, AWJUW28053/2015].
114- Existe un concurso real de delitosentre losde privación ilegal de la libertad y el
robo, si dentro del mismocontexto espacial y temporal del desapoderamiento, sinso-
lución de continuidad, el imputado dio comienzo a otra acción al ordenarle a la vícti-
ma que se suba a su moto en forma intimidatoria, pues es perfectamente posible un
concurso real simultáneo cuando en un mismo tramo de conducta se realizan varios
hechos cometidos por el mismo sujeto y objetiva y subjetivamente independientes.
[TOC no 16 Cap. Fed., 27/6/11, "Fabricio Alberto Álvarez Albarracín", LL, On Line,
AWJUW28181/2011].

3 -Exclusión del concurso aparente

115 - El concurso entre el delito de asociación ilícita y alguno de los previstos por la
ley 24.769 +n el caso, se trataba de una organización destinada a la comercializa-
ción dedocumentaciónapócrifa queera utilizada para evadirel pagode impuestos-
esmaterial y la pretensión deque mediaría concursoaparentepor cuanto la comisión
del delito tributario desplazaría al acto preparatorio punible según el art. 210 del
Cód. Penal, desatiendeel carácter autónomo de la figura deasociación ilícita y desco-
noce el fundamento desu punición que radica en foimar parte de la banda y "o en la
ulterior participación en los delitos para cuya comisión ha sido formada, aunque nin-
guno de éstos hubiese sido ejecutado o tentado. [CNCas. Penal, Sala I,19/U07, "Pala-
cios, Alberto M. s/Rec. de casación", LL, On Line, AWJUW117/2007].
116- Las circunstancias del escaso tiempo y lugar entre uno y otro hecho no produ-
cen su unificación en un solo delito ni siquiera por la vía del concurso aparente de le-
yes, por cuanto éste opera en el ámbito de las relacionesabstractasentre las distintas
figuras penalesy no existe ninguna vinculación de esta clase entre un robo consuma-
do y una tentativa de robo calificado de automotor, con damnificados diferentes y
distintos ámbitos de comisión. [TS Córdoba, Sala Penal, 30/4/87, "Guzmán, Jorge F. y
otro", LLC, 1988-2011.

4- Casos en los que no hay concurso real

117- S i la sentencia tiene por acreditado que los autores del hecho desapoderaron
a una de lasvíctimas de sus efectos personales, cuando ella estaba en el interior de la
CONCURSO DE DELITOS

vivienda familiar que entraron a asaltar, corresponde considerar que existió un solo
desapoderamiento, tanto de los efectoscomunesde la familia, como de los persona-
lesdé la nombrada, el cual se consumó al quebrantarseel ámbito decustodiá general
deaquellos bienes-en el caso, se revocó la resolución que había establecido que me-
diaba unconcurso real de losdelitosde roboagravado-, puesen lossupuestosdeun
ámbito material o real decustodia decosas mueblesque, a suvez, comprendedentro
de él otrosámbitos de custodia, el desapoderamientorecién se tiene por consumado
cuando el ámbito de custodia general esquebrantado y no el particular. [TSCórdoba,
Sala Penal, 26/6/08, "Fornari, Matías Damián y otro", LL, On Line].
118- Resulta inaplicable la figura del concurso real de infracciones respecto de los
incumplimientosa losdeberesformalesen losque incurrió lasociedadactoraensuca-
rácterdeagentederetencióndel lmpuestoa loslngresosBrutosdela provincia deTie-
rra del Fuego, pues, al momento deconstatarselasinfraccionesexistían leyesespecia-
les en materia tributaria, que autorizaban expresamente la aplicación de multas en
forma independiente por cada incumplimiento, todo ello de conformidad con lo dis-
puesto por el art.44 in finedel Cód. Penal. [STTierra del Fuego, 12/8/05, "Ambas Limi-
ted Sucursal Argentina c. Provincia de Tierra del Fuego", LLPatagonia, 2006-781.
119- S i el imputado mantuvo la portación ilegal del arma de fuego dentro del mis-
mo contexto en el que se perpetró el robo, la portación no guarda autonomía con el
roboencuyocontextoel arma fueempleaday por ello resulta erróneoconsiderar que
-.
concurren ambos delitos en forma material. pues se está en presencia de un solo he-
cho delictivo y no de dos independientes. [TS Córdoba, Sala Penal, 11/12/02, "Ferrey-
ra, Claudio M. y otro s/Rec. de casación", LLC, 2003-5761.
120- Lasdistintasacciones de infidelidad o abuso realizadas bajo un mismo manda-
to constituyen un hecho único y global de administración fraudulenta (art. 173, inc.
79 Cód. Penal), pues la gestión es un concepto jurídico indivisible-sin perjuiciodesu
divisibilidad material, espacial o temporal-que presenta un único designio y una so-
la rendicióndecuentasfinal. Deberevocarsela sentencia quecondenóa unsujeto por
varios hechosdeadministraciónfraudulenta, en forma reiterada, pesea la existencia
de una única y continuada gestión +n el caso, como presidente del Banco Social de
Córdoba-, pues los distintos intervalos delictivos, aun cuando se hayan sucedido
dentrodeuna actuaciónaparentementecorrecta, no implican reiteración ni multipli-
can el delito, por
. lo que el tribunal inferior debe analizar tales maniobras en conso-
nancia con la posibilidad deque la condena haya desconocido la garantía dene bisin
idern(del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo).
La división de un proceso penal -"megacausar' por maniobras fraudulentas en el
Banco Social de Córdoba-, como método procesal ante el volumen y la complejidad
de la investigación, no valida el múltiple juzgamiento del partícipe necesario en to-
das lasacciones investigadas+n el caso, presidentede la citada institución, inculpa-
do deadministraciónfraudulenta enforma reiterada pordos hechos pesea la unidad
desugestión-, lo que resultaviolatoriodel principio ne bisin idern (del dictarnendel
procurador general que la Corte hace suyo). [CSJN, 3/12/02. "Pompas, Jaime y otros",
LL, 2003-D-60, con nota de Norberto E. Spolansky; LLC, 2003-1831.
 CARLOS S. CARAMUTI

121 - Dado que la expresión "después de cometido" el robo del art. 164, i n fine del
Cód. Penal esamplia en cuanto a su capacidad para extender, despuésdeconsumada
la sustracción, el tiempo de presentación de la violencia, lo que cierra el concepto y le
pone límites más precisosesel elemento subjetivo del tipo "para procurar su impuni-
.
dad".. la aolicación del art. 55 del Códiao citado resulta imorocedente cuando no se
ha demostrado que la resistencia a la aGtoridad se produjofuera del contexto del ro-
bo (del voto de la mayoría).
Para que existan dos delitos distintos-robo y resistencia a la autoridad-y ausencia
de uno solo complejo, la resistencia a la autoridad debiera asumir el rango definali-
dad esencial que se propuso el culpable con autonomía de la conducta precedente, y
no como una mera circunstancia incidental generada como consecuencia del robo, tal
como aparece configurada en la especie, supuesto en el que no corresponde aplicar
la figura del concurso material de delitos (del voto de la mayoría, fundamentos del
doctor Pettigiani).
Cuando de la descripción de los hechos no puede colegirse que estemos en presencia
de dos conductas criminales separadas en el tiempo, ya que surge de la misma -sin
ambages-que se trató de un "hecho único", esto esque no hubo solución de conti-
nuidad entre el "robo" y la "resistencia a la autoridad", no puede considerarse que
ambos delitos concurren materialmente (del voto de la mayoría, fundamentos del
doctor Hitters). [SCBA, 28/9/99, "Cabral, Víctor", LLBA, 2000-285; DJBA, 157-6747;
RepLL, U(-2000-A-1-4181.

122- No corresponde hacer concurrir el delito de tenencia ileqítima

- de armas de
guerra con el robo calificado por el uso de esa arma, ya que se produciría un injusto
aqravamiento, en tanto la tenencia quedaría computada a travésdesu empleo conel
carácter genérico de arma. [ ~ ~ ~ rCorr.,
i m Sala
: ~VI, 15/4/99, "Baldo, ~azáreno",LL,
2000-C-904; RepLL, U(-2000-A-1-4171.

123 - La utilizacióndel arma sustraída en el mismo contexto deaccióndel desapode-

ramiento no constituye un hecho independiente, porque ella no puedevalorarse co-
mo lesiva del bien jurídico del bien común. Sólo si, concluido el robo, hubiera sido
aprehendido el imputado manteniendo el arma de guerra bajo su poder estaría da-
do el aspecto objetivo del delito. Por ello no tiene la cosa el que la abandona, porque
ya no la tiene sino que la tuvo, pero sí la tiene quien transporta o la hace transportar,
la guarda o la detenta. [TSCórdoba, Sala Penal, 15/3/99, "Torres, J. R.", BJC, 1-1999; JP-
BA, 114-11.

124- Las lesionesgravesogravísimasy aun la muerte de lavíctima no concurren ma-

terialmente con el robo, tampoco lo hacen las lesiones leves que ni siquiera constitu-
yen una circunstanciaagravantedeaquél. [Cám.Apel.Crim. 2'Nom.Córdoba, 6/5/98,
"Gutiérrez, D.A.", LLC, 1999-13621.

125- El imputado debe ser procesado por el delito de robo agravado por la causa-
ción de lesionesgraves, pues, si bien todo parece indicar quesu acercamiento a lavíc-
tima estuvo guiado en un principio por un propósito deagresión, lo ciertoesquedes-
plegada esta y sin mediar solución de continuidad, se apoderó inmediatamente de
CONCURSO DE DELITOS

sus bienesen una secuencia que no duró másde dos minutos, con lo cual su conducta
constituye un hecho único. [CNCrim. y Corr., SalaVI, 25/2/16. "C., O. H. yotros", LL, On
Line, AWJUR/13856/2016].

126- Dado que los delitosde estafa y sustitución de chapa patente deautomotor con-
curren materialmentecon el de falsificación de cédula de identificación del vehículo,
nada obsta a su juzgamiento por separado, toda vez que la mera coincidencia subje-
tiva ofinalidad no basta por sísola para afirmar que doso másconductasprevistasen
la ley penal constituyen un único hecho o concurso formal. [CNCrim. y Corr., Sala II,
26/9/88, "Leguizamón, CarlosA.", LL, 1989-8-382;DI, 1989-1-10361.

6 -Necesidad de consideración independiente

de cada hecho en la sentencia
127-Al tratarse de un concurso real dedelitosesde la esencia de nuestro sistema le-
gal quecada uno de los hechos independientesque contribuyen a conformarlo estén
descriptos y justificados debidamente, correspondiendo anular la sentencia que así
no lo hizo (del voto del doctor De Lázzari).
Debe anularse la sentencia que no identificó ni circunscribió cada uno de los hechos
independientesque reputó constitutivosdel concurso real o material atribuido al im-
putado, pues todos los facturn que lo integran deben estar suficientemente indivi-
dualizados, en cumplimiento de la garantía constitucional de determinación del he-
cho imputado (del voto del doctor Soria). [SCBA, 14/5/03, "García Mignaco, Jorge y
otros", LLBA, 2003-8301.
128-A diferencia de lo que ocurre con las defraudaciones por abuso de confianza,
entre la estafa y la quiebra fraudulenta resultante mediaría un concurso real defigu-
ras, queobligaal juzgadora trataraquéllasenforma independiente, buscandodeese
modo salvaguardar la garantía de defensa en juicio que, en sentido amplio, también
le asiste a la parte acusadora en el proceso penal (del fallo de primera instancia com-
partido por la Cámara). [CNCrim. y Corr., Sala V, 31/3/97, "Cúneo, Horacio E. y otro",
LL, 1997-E-3811.

7 -Concurso real y «non bis in idem»

129- Por la resolución recurrida seestableció: "...con relaciónal riesgode doble pu-
nición invocado por los presentantes. en primer lugar debemosdestacar que el obje-
todela presente involucra una imputación plural, integrada por hechosdistintose in-
dependientes, de la que resulta la presunta evasión de diferentes impuestos-lm-
puesto a las Ganancias, Impuesto a las Salidas No Documentadase Impuesto al Valor
Agregado durante distintos períodos (2002,2003 y 2004)-, resultando a suvez para
ellos momentos de consumación distintos. Es así que, podemos afirmar que la impu-
tación de hechos independientes (como acontecimientoshistóricos reales, distintos)
 CARLOS S. CARAMUTI

habilita la posibilidad de una persecución penal múltiple, . debiendo desecharse la

aplicación de la regla que rige el principio bajo análisis, pues no se trata de un mismo
hecho ... en este orden de ideas, resulta preciso señalar que el lmpuesto a las Ganan-
ciasy el Impuesto a lassalidas No ~ocuméntadasparten de hecho's imponiblesdistin-
tos, toda vez que, por un lado, la Ley del lmpuesto a IasGananciasgrava el propio in-
cremento oacrecentamiento patrimonial decualquiertipo producidoen un determi-
nado lapso, y por otro, los egresos indocumentados (art. 37, ley 20.698) ... el delito
que involucra la evasióndel lmpuestoa IasSalidasNo Documentadas, no seagota con
el acaecimiento del hecho imponible, sino que, por lo menos, el desarrollo del suceso
deberá alcanzar el momento en que la obligación tributaria se ha tornado exigible y
al momento del incumplimiento posteriordeaquélla ...queenabstracto importa un
momento de consumacióndistinto que los demás impuestos involucrados ...".
Con relación a la identidad de los hechos invocada por el apelante y a la violación de
la garantía constitucional por la cual se prohíbe la múltiple persecución penal por el
mismo hecho, corresponde expresar que conforme se ha establecido por numerosos
pronunciamientosanterioresdeesta Sala B. para determinar si existe persecución pe-
nal múltiple se requiere la conjunción de tres identidades: identidad de la persona
perseguida (eadernpersona), identidad del objeto de persecución (eadern res) e iden-
tidad en la causa de persecución penal (eadern causa petendi).
Con relación a la identidad del objeto de persecución (eadern res), se ha establecido:
"...para que la reglafuncioney produzca su efecto impidiente característico la impu-
tación tiene que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el
mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de objeto = eadern
res) ...Dosobjetos procesalesson idénticos, y no permiten persecucionespenalesdis-
tintas simultáneas o sucesivas, cuando la imputación consiste en la misma acción u
omisión concreta aun cuando sólo afirmadas hipotéticamente como ciertas".
Por la lecturadela reseña de los hechosimputadosen lasactuacionesprincipalesefec-
tuada por el consid. 1" de la presente, se adviertequeel hecho descripto por el pto. b)
no consiste en "la misma acción u omisión concreta" que aquélla que se describe por
el pto. a), puesel primero se trata de una omisión de presentar una declaración jura-
da dentro de los quince días de la producción de una erogación carente de respaldo
documental válido, de conformidad con lo establecido por el art. 37de la ley 20.628~
la ResoluciónGeneral AFlP n0893/00,y de pago del impuesto correspondiente,mien-
tras que el segundo se trata de una acción consistente en la presentación de una de-
claración jurada presuntamenteengañosa por la cual se habrian deducido gastossu-
puestamente inexistentes. [CNPen. Ec.. 20110/09. "Incidente de excepción de falta de
acción promovido por la defensa del señor Hugo Rodolfo ~ u n ' i c hen causa no
22512007 (672) caratulada 'Cerámica Astros S.R.L. sobre infracción ley 24.769'". el-
Dia/.com, ejemplar del 111U09, Jurisprudencia Nacional].

130- Cabe rechazar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio en orden al

delito de robo en grado de tentativa impetrada con el argumento de que dicho acto
resultaría contrario a la garantía del ne bis in idern, en tanto el imputado había sido
sobreseído por el ingreso no autorizado a la vivienda del damnificado, pues se trata
CONCURSO DE DELITOS

de conductas diferenciadas y la atipicidad de la segunda no frustra la consideración

de la primera. [TS Córdoba, Sala Penal, 5/7/07, "Montes, Ignacio R.", LL, On Line].
131- S i bien la cuestión relativa a la aplicación de las normasque regulan el concur-
so de delitos resulta ajena a la instancia extraordinaria, cabe hacer excepción a este
principio cuando el a quo ha efectuado una infundada interpretación de las reglas
concursales que llevó a dividir los hechos del caso en múltiples acciones en los térmi-
nosdel art. 55 del Cód. Penal -en el caso, tuvo en cuenta el número de movimientos
realizados por los imputados y la cantidad de resultados acaecidos-, pues una inco-
rrectaaplicacióndelasreglasconcursalesposee implicanciasconstitucionales,entan-
to puedeverseafectado el ne bis i n idem, puesto que la doble desvalorización jurídi-
ca de una misma acción importa sudoblejuzgamiento (del votoendisidencia del doc-
torzaffaroni; la mayoría de la Cortedeclaró inadmisibleel recurso extraordinario por
aplicación del art. 280 del Cód. Proc. Civil). [CSJN, 7/9/04, "Alucero, Sergio Adrián y
otro", DI,2005-1-4111.
132- La interpretaciónque importa quelosarts. 166, inc.2: 167, inc.Z0y 184, inc.4"
absorban el art. 210 del Cód. Penal debe rechazarse. Ello, toda vez que si aquellasfi-
gurasexigen que sedé la asociación ilícita, habría unconcursoaparente de leyes, que
tiene que ser resuelto por absorción del citado art. 210, operada por el robo califica-
do o por el daño calificado. Así, hacer concurrir materialmente (art. 55, Código cita-
do) el robo calificado o el daño calificado con la asociación ilícita contrariaría el non
bisin idem, que es uno de los pilaresdel sistema punitivo argentino. [Cám.Acus. Cór-
doba.4/12/96, "Ocaño, JuanO. yotro", LLC, 1997-10791.
133- La división de un proceso penal -"megacausa" por maniobras fraudulentas
enel Bancosocial decórdoba-, como método procesal anteel volumen y la comple-
jidad de la investigación, novalida el múltiple juzgamiento del partícipe necesario en
todas las acciones investigadas-en el caso, presidentede la citada institución, incul-
pado de administraciónfraudulenta en forma reiterada por dos hechos pesea la uni-
daddesugestión-, loque resultaviolatoriodel principio nebisinidem (del dictamen
del procurador general que la Corte hace suyo). [CSJN, 3/12/02, "Pompas, Jaime y
otros", LL, 2003-D-60; LLC, 2003-1831.
134- Losdelitosde robo medianteel empleodearmasytenencia de arma de guerra
concurren en forma material salvo coincidencia total tanto objetiva como subjetiva,
puesen estossupuestoscabeconsiderar la existencia de un concurso ideal para evitar
la afectación del principio que veda la doble persecución penal por el mismo hecho.
[CNCas. Penal, Sala 111,14/11/00, "Liendro, Evaristo A. y otro", LL, 2001-D-2731.

8 -Escala penal aplicable al concurso real

a) Pena del concurso real

135- El señor "J.A. M.T.", juntamentecon suconcubina, ha maltratadofísicamentea
su hija en un número no determinado de ocasiones provocándole lesiones y ha omiti-
do alimentarla adecuadamente provocándole un estado dedesnutrición grado II-III.
 CARLOS S. CARAMUTI

Atento a que se trata del delito de lesiones leves calificadas por el vínculo, conforme
lo normado por el art. 92 del Cód. Penal, la escala penal con que se reprimen los deli-
tos atribuidos prevé un mínimo de seis meses y como máximo dos años prisión. Ha de
tenerse en cuenta que estamos en presencia de un número no determinado de lesio-
nes, por lo que el máximo de la pena se extiende a la suma resultante de la acumula-
ción de las penas correspondientes a los diversos hechos, siempre que no supere el
máximum legal de la especie de pena de que se trate (art. 55 del Cód. Penal en su re-
dacción anterior a la reforma introducida por la ley 25.816 atentoa la fecha de los he-
chos). De acuerdo a las pautas de individualización que para su graduación determi-
nan los arts. 40 y 41 del Cód. Penal, estimo que la pena de dos años de prisión consti-
tuyeunajusta retribución porel dañoocasionado porel accionardelictivoyselaapre-
cia ajustada a las necesidades de prevención especial que con ella persigue nuestro
cuerpo normativo. [Cám. 7'Apel. Crim. Mendoza, 8/3/06, "F. c. M. T., J. A. pllesiones
leves calificadas en concurso real y A. G., A. L. pllesiones levesen concurso real", cau-
sas nros. 4850/19,153/41,887/281, elDial-AA337Dl.

136- S i bien la ley 23.077 introdujo en el Código Penal el nuevo art. 277 ter, por el
cual el máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentado en un
medio cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional, ello no implica queel máximo de la pena haya aumentadoautomáticamen-
te para aplicarla a lassituaciones previstasen losarts. 55 y 58del Cód. Penal-en el ca-
so, a un condenado, al unificarle la pena, el tribunal oral le impuso una pena devein-
tiocho años de prisión-, que regulan el concurso de delitos y la unificación de la pe-
na, puesello no puede llevar, sin más, a modificar, en un sentido tan gravoso la escala
del art. 55del Cód. Penal. [CNCas. Penal, Sala 11,18/9/02, "Franco, Hugo N. s/Rec. deca-
sación", LL, 2003-8-4351.

137- En el concurso real dedelitos-enel caso, hurtosimple reiterado, dos hechos-

desaparecenjurídicamentelasescalaspenalescorrespondientesa cada unodelosde-
litosque lo integran, de modoquecuando undelitoconcurre materialmenteconotro
u otros ya no pueden entenderse que le corresponde la pena que para él en particu-
lar ha previsto la parte especial del Código Penal. [SCBA, 19/12/01, "Molina, Fabián
E.", LLBA, 2002-641;DJBA, 162-1171.

138- Escoger el método de composición jurídica en la unificación de penas (másfa-

vorable al reo) no significa una gracia que debe siempre concederse en forma auto-
mática por el tribunal que realiza el procedimiento sino únicamente cuando lascons-
tanciasdel proceso y la personalidad revelada lo hagan aconsejable, extreme ausen-
te en la especie. [CNCas. Penal, Sala 111, 19/6/01, "Picón, Alberto A,", LL, 2002-A-316;
DI, 2002-1-58],

139- S i debefijársele al imputado el máximo de la pena permitida en la especie, és-

ta se debe determinar sobre el máximo posible contemplado en la Parte Especial del
Código Penal, excluidas las penas perpetuas. Ello es, reclusión o prisión, deveinticin-
co años (del voto del doctor Vigliani). [CNFed. Crim. y Corr., Sala I,U6/01, "Macario,
Rubén", LL, 2001-A-6451.
CONCURSO DE DELITOS

140- El art. 55 del Cód. Penal conforma una nueva escala que no resulta más gravo-
sa para el acusado, en cuanto no pena más severamente los hechos que integran el
concurso, con motivo o causa de reiteración; el incremento de la sanción penal resul-
ta, exclusivamente, de la pluralidad de delitoscometidos. [SCBA, 13/2/96, "Vivas, Rey
S.", LL, 1996-3511.

141-Cumple las exigencias de los arts. 55 a 57, a los que remite el art. 58, todos del
Código Penal, el decisorio en que se mencionaron los delitos que originaron las con-
denasanteriores, asícomo las normascorrespondientesalosmismos, se meritaron las
circunstancias de los arts.40 y 41 del Cód. Penal, y se manifestó expresamente haber-
se utilizado el sistema de composición y no el de la simple suma aritmética. [SCBA,
27112/94, "Bocco, Julio E.", DIBA, 148-15751.
142- No puede hablarse que a los hechos queconcurren realmente lescorresponde
penas heterogéneas, sin antes decidir, con respecto al hecho que tiene pena alterna-
tiva, la especie de pena a aplicar.
En materia de penasalternativas, la aplicabilidad de las normas legales sobre concur-
so de delitos depende necesariamentede la previa elección del tipo de sanción que
corresponda imponer en cada caso particular, elección que de ningún modo está re-
gida porel art. 56, ni por ningún otro precepto imperativo de la ley penal. [Cám.Apel.
Crim.Córdoba, Sala 1, 16/3/84, "Moyano, Juan R.", LLC, 1984-7831.
143 - La aplicación de las normasdel concurso real cuando se trata de unificación de
penas supone la composición de la sanción con miras a una más justa dosificación de
la pena, pero no se trata de una regla absolutamente rígida, ya que en casosespecia-
les nada obstaría a que se sumen aritméticamente las sanciones a unificar. [SCBA,
23/9/82, DIBA, 124-531.
144- Para los casos de concurso real de delitos, el máximo de la pena de la especie
que se trata, a los fines de la graduación de la pena y teniendo en cuenta las modifi-
cacionessufridasenel ordenamiento sustantivo, supera loscuarenta años, teniendo
en cuenta el caso de un homicidio, agravado por el uso de arma de fuego y, a su vez,
nuevamente agravado por participación de un menor de edad (del voto del doctor
Crippa García). [Cám.Apel. Penal Rosario, Sala 111,22/3/06, "Vera, Aníbal J.", LL, On Li-
ne].
145- El art. 55del Cód. Penal debearmonizarsecon lo previsto enel art. 227 terdel
mismo régimen jurídico, texto según ley 23.077, puesto que en loscasosdeevaluarse
la situación de concurso real de delitos, la pena deencierro susceptiblede imponerse
a quien se le reprocha la comisión de esossucesos puede extenderse hasta los treinta
y siete años y seis meses. [Cám. Fed. Cas. Penal, Sala 1,28/12/16, "P., D. E. sIRecurso de
revisión", LL, On Line,AWJUW101514/2016].

b) Graduación de la pena
146-Adhiero a la soluciónque propone la colega que lidera el acuerdo, con la salve-
dad que la pena única que entiendo que en definitiva corresponde imponer es la de
 CARLOS S. CARAMUTI

cuatro años y seis meses de prisión, con más la inhabilitación absoluta del art. 12 del
Cód. Penal, y costas4eacuerdo a mi voto in re "Jerez, CarlosA."-(del voto en disi-
dencia parcial de la doctora BerrazdeVidal).
El tribunal de la instancia anterior omitió mencionar cuáleseran lascircunstanciasre-
feridasa la naturaleza del hecho, como a la personalidaddel imputado, que había te-
nido en cuenta y de qué manera unas u otras influyeron en la graduación de la pena
a imponer -positiva o negativamente- y cuál fue la impresión que el encausado
causóduranteel debate.Tal omisióndefineunclarodefectodefundamentaciónque,
como tiene dicho esta Sala, constituye también inobservancia de la ley sustantiva re-
guladora de la graduación de la sanción aplicable (arts. 40 y 41, Cód. Penal). Corres-
pondeademásadecuarel montode la pena únicaqueseleimpusoal nombrado-com-
prensiva de la anterior y de la pena de dos años de prisión en suspenso recaída en el
Tribunal Oral en lo Criminal cuya condicionalidadfuera revocada-, fijándola en cua-
tro años y seis meses de prisión y accesorias legales (del voto de la doctora Capolupo
de Durañonay Vedia, adhiere el doctor Horno$ doctora Berraz de Vidal, en disiden-
cia parcial).
La descripción fáctica de los hechos efectuada por el a quo resulta demostrativa que
la tenencia del arma fue anterior al desapoderamientode los bienes y que continuó
en posesión de la misma luego de la tentativa de robo cometida. De tal manera, la
aplicación al subjudice de las disposiciones del art. 55 del Cód. Penal resulta ajustada
a Derecho (del voto de la doctora Capolupo de Durañona y Vedia, adhiere el doctor
Hornos; doctora BerrazdeVidal, en disidencia parcial). [CNCas. Penal, Sala IV, 7/2/07,
"Silva, Esteban Nahuel dRecurso de casación", Lexis, nros. 22/10906, 22/10897 y
22/10897].

147- La unificaciónde penasdebe haberseenatencióna una cuestiónvalorativa, te-

niendo en cuenta lascuestionesde hecho, lascircunstanciasatenuantesy agravantes
de las condenas impuestas, toda vez que no se trata de unificación de una suma ma-
temática o directa de sanciones. [Cám. Apel. Crim. la Nom. Córdoba, Sala Uniperso-
nal, "Godoy, Jesús Ramón y otros", 4/5/01, LLC, 2002-1071.

148- Debe desestimarse el agravio fundado en la improcedencia de la agravante ge-

nérica oor la reiteraciónde hechossi la cantidad dedelitosconcursados materialmente
lleva a exceder el máximo de absorción posible de la especie de pena aplicable. [Trib.
Cas.Penal BuenosAires,Sala 111,26/10/06, "L.S., M.", Lexis, nros. 111032425ó1/1032489].

149 - No esocioso recordar que aun cuando la jurisprudencia y la doctrina predomi-

nantes desde antaño han preferido efectuar el cálculo por composición ... nada se
opone ...a quese practique por operación aritmética cuando los jueces loconsideren
equitativo o cuando lo aconseje
. la personalidad
. del condenadoy las modalidades de
lo; hechos. [CNCas. Penal, Sala 1,10/10/00, "De Haro, ~ é c t o~r a b r i edRecurso
l de ca-
sación", causa no2962, reg. no3824,Fallos de la Casación Penal, 2001-3-4881.
150- La aplicación de los arts. 55 a 57 del Cód. Penal, que rigen el concurso de deli-
tos, impide, dentro de la pena única resultante, determinar la cuota atribuiblea cada
uno de los hechosrespectode losque recayeran lassentencias unificadas(del voto de
CONCURSO DE DELITOS

la doctora Berraz devidal). [CNCas. Penal, Sala IV, 29/8/00, "B. R., R. E.", LL, 2001-A-
5971.
151-Prevista enel art. 55del Cód. Penal una sanción mayor para la reiteración, esa
circunstancia de mayor peligrosidad no puede ser nuevamente computada como
agravanteal graduarse la penaconformea las normasgenéricasdelosarts.40y41 del
mismo Código, pues habría violación del principio del Derecho penal liberal del non
bisin idem. [SCBA, 3/3/81, "Quiles, Carlos y otros", DJBA, 120-3131.
152- La pena única en el concurso real de delitos no se determina por cálculos men-
tales matemáticos, sinovalorando razonablementetodaslascircunstanciasdel hecho
y del autor, teniendo en cuenta las normas legales de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal.
[SCBA, 26/9/78, "Pucheta, Ramón E. y otros", DJBA, 116-1311.
153- El concursodedelitos no puedeser considerado agravaciónautónoma porque
ello implicaríavalorar una misma circunstancia dosveces, primero a travésdel art. 55
del Cód. Penal y luego por el art. 41 del mismo cuerpo legal, constituyendo tal proce-
der netaviolación del principio queveda el doblejuzgamiento. [Cám.Apel. Civ. Com.
Crim. y Corr. Pergamino, 3/5/94, "Cabrera, Juan C. y otro", LLBA, 1994-6441.
154- La acumulaciónprevista en el art. 55del Cód. Penal no excluye la utilización de
aquella circunstancia como agravante en los términos de los arts. 40 y 41 del mismo
Código. [SCBA, 13/2/96, "Vivas, Rey S.", LLBA, 1996-351; ídem, 28/11/95, "Gramajo,
Armando", DJBA, 150-1376].
155- No es imperativo para el juez o tribunal la aplicación del método composicio-
nal, pudiendo optar
. por
. el sumatorio de acuerdo a las característicasde las conde-
nas computables y la personalidad revelada por el autor (arts. 40 y 41, Cód. Penal).
[CNCas. Penal, Sala 111,8/9/99, "Aguirre, JuanCarlosoAlonso, Rodolfo Manuel o Alon-
so Rivero s/Recurso de casación", causa no1824, reg. no413, Fallos de la Casación Pe-
nal, 2001-3-2811.
156- Enel concurso real dedelitos-enel caso, hurtosimple reiterado, dos hechos-
desaparecenjurídicamente lasescalaspenalescorrespondientesa cada unode losde-
litosque lo integran, de modoquecuando undelito concurre materialmenteconotro
u otros ya no puede entenderse que le corresponde la pena que para él en particular
ha previsto la Parte Especial del Código Penal. [SCBA, 19/12/01, "Molina, Fabián E.",
LLBA, 2002-641; DJBA, 162-1171.

C) Efectos del concurso real respecto de la excarcelación:

el art. 316 del Código Procesal Penal de la Nación. Modo de contar
el máximode la pena. Multiplicidad decausas. Valoración
157- Para calcularsi la escala oenal aolicable suoera losocho añosdebeestarsea lo
dispuesto en la primera parte del párr.'2° del art.'316 del Código de rito que dispone
la aplicación del art. 55 del Cód. Penal. Así superado el tope aludido, debe desechar-
se la hipótesisdecondena decumplimiento condicional, f"ndamentode1 autode
sión preventiva, aun cuando en abstracto ello pueda ocurrir dada la escala penal pre-
 CARLOS S. CARAMUTI

vista (art. 174, inc. 59 Cód. Penal), teniendo en cuenta la gravedad de la imputación
que se desprende de la reiteración de los hechos, el presunto perjuicio ocasionado al
Estado nacional y el cargo que ostentara el imputado, de las que se deduce una ma-
yor responsabilidad (del voto del doctor Vigliani -por la mayoría-).
Es procedente la prisión preventiva si el pronóstico de pena esdetal entidad quecon-
duce a presumir fundadamente que, de resultar excarcelado, el imputado intentará
eludir la acción de la justicia. Ello así, teniendo en cuenta las características de los he-
chos atribuidos, calificadosy tipificados por el art. 174, inc. 5Odel Cód. Penal, cometi-
dos en forma reiterada en cinco oportunidades, la responsabilidad que en éstos se le
atribuyera al justiciable, la calidad de funcionario público, que revestía al momento
de tales maniobras, las facultades que detentaba dentro de la entidad (PAMI) como
interventor primero y presidente después, el perjuicio ocasionado y la existencia de
otras personas involucradas (del voto el doctor lrurzun -por la mayoría-). [CNFed.
Crim. y Corr., Sala 1,25/10/00, "Alderete, Víctor A. y otros s/Procesamiento", causa no
32.290, elDial-AA72CI.

158- Noesatributivo decompetencia el concurso material dedelitos por la suma de

los máximos. La consecuencia de esta disposición procesal posibilita que un juez co-
rreccional dicte una sentencia aplicando una pena que exceda lo que constituye el Ií-
mite desucompetencia. Esel caso dejuzgamientodevariosdelitos menorescompro-
badosa un reincidente, porque la competencia se fija teniendo en cuenta la entidad
cuantitativa de cada delito separadamente. [STChubut, 3/8/04, "T. S. M., C. R. D. y D.
J. C. s/Robo simple en grado de tentativa", expte. 19.223-61-T-2003, wwwjuschubut.
gov.ar; WebRubinzalppypena18.2.rfl.
159- Dado que los delitos de estafa y sustitución de chapa patente de automotor
concurren materialmentecon el de falsificaciónde cédula de identificación del vehícu-
lo, nada obsta a su juzgamiento por separado, todavezque la mera coincidencia sub-
jetiva o finalidad no basta por sí sola para afirmar que dos o más conductas previstas
en la ley penal constituyen un único hecho o concursoformal. [CNCrim. y Corr., Sala II,
26/9/88, "Leguizamón, Carlos A,", LL, 1989-8-382; DJ, 1989-1-10361.

160- La tesisdel paralelismoqueseconsagróen la partefinal del art.67 del Cód. Pe-

nal, a partir de la reforma introducida por la ley 25.990, esaplicable únicamente en el
supuesto de concurso real de delitos (del voto del doctor Negri).
Lo establecido en la ley 25.990 rige para los supuestos en que existe un concurso real
de delitos siempre que éste sea real y no ideal (del voto del doctor Pettigiani). [SCBA,
27/3/08, "M., C. O.", LLBA, 2008 (junio) 5011.
161 - La cuestión relativa al cómputo del plazo de prescripción en los casos de con-
curso real de delitos sólo puede resolverse desde el andarivel del art. 62, inc. 2O del
CONCURSO DE DELITOS

Cód. Penal. En nuestra leqislaciónno existesuma o acumulación de acciones, pues las

reglas del concurso real que estatuye el art. 55 del Código precitado entran e" juego
únicamente a los efectos de reqular la especie y la medida de la pena en los casos de
pluralidad de delitos. cada delito origina)
- desdéesta perspectiva; una acción distinta
~ ~

para reprimirlo, y si bien el art. 55 ibídem fija la pena especial que le corresponde al
concurso material de tipos (la suma de los máximos)el art. 62, inc. 2" premencionado
se remite para fijar el plazo de la prescripción de la acción al máximo de la "pena se-
ñalada para el delito", expresión singular que indica que la ley se está refiriendo al
máximo de la pena hipotizada para "cada delito" y no para "losdelitos" que hubiese
cometido el reo. Esa interpretación jurisprudencia1 ha sido consagrada expresamen-
te por la ley 25.990 (BO, 11/1/05) en el art. 67, párr. 5" del Cód. Penal. [SCBA, 19/9/07,
"Dopazo, Walter Antonio y otro s/Robo automotor, encubrimiento", Lexis, no
1411184351.

162- Procede revocar el decisorio que desestimó el planteo de prescripción de la ac-

ción penal por quien fuera imputada en orden a los delitos tipificados en los arts. 1:
29 3"y 8" de la ley 23.771 en concurso real con el art. 210 del Cód. Penal, con funda-
mento en que no había transcurrido el plazo aplicable por correlación del art. 55 con
el inc. 2"del art. 62del Cód. Penal, ya que la prescripciónde la acción penal corre y se
opera en relación a cada delito aun cuando exista concurso de ellos. [CNPen. Ec., Sala
B. 19/7/07, "Samid, José y otros sllnc. de presc. de la acción penal prom. en favor de:
Araceli Felicidad Méndez", LL, On Line].

163- Es doctrina legal de esta Corte que mediando un concurso material los plazos
de prescripción corren separadamente respecto de cada ilícito. Idéntica solución fue
consagrada luego por la reforma del art. 67 del Cód. Penal mediante la ley 25.990.
Existeautonomíaentreel régimende la extinciónde la acción por prescripcióny el es-
tablecido en losconcursosdedelitos,para resolver los problemasde la graduación de
la pena y su máximo de duración a los fines prescriptivos. La prescripción de la acción
penal corre y se opera en orden a cada delito, aun cuando exista entre ellos una rela-
ción concursal. [SCBA, 2016107. "Grinfeld Lamas, María Noel s/Daño recíproco y lesio-
nes", Lexis, nros. 141116696 y 1411166951.

164- La ley 25.990 (BO, 11/1/05) modificó los párrs. 4" y 5" del art. 67 del Cód. Penal,
sustituyendo del primero de ellos la expresión "secuela del juicio" d o m o causal inte-
rruptora de la prescripción de la acción penal- por un catálogo taxativo de los actos
procesales que producen ese efecto (incs. b, c, d y e). Asuvez, estableció en el párr. 5O
que la prescripción corre, se suspende o interrumpe "separadamente para cada deli-
to ...",consagrando así de manera expresa la denominada "teoría del paralelismo"
para su cómputo en los supuestos de pluralidad de ilícitos.
La tesis del paralelismo-que se consagró en la parte final del art. 67 del Cód. Penal,
a partir de la reforma de la ley 25.99CL es aplicable únicamente en el supuesto de
concurso real de delitos. [SCBA, 1316107. "Coronel, Daniel Máximo snentativa de ro-
bo calificado, privación ilegal de la libertad, Lexis, nros. 141116520, 141116506 y
1411165581.
 CARLOS S. CARAMUTI

165- La tesisdel paralelismoen cuanto al curso de prescripción independiente para

cada delito rigesólo en loscasosde concurso real (del voto en disidencia de losdocto-
res Negri y De Lázarri). [SCBA, 21/3/07, "R., G. C.", Lexis, no 1170040154-81.

166- Para el cálculo de los plazosde prescripción en el caso de concurso real de deli-
tosdebeacudirsea la tesisdenominadadel paralelismo-en el caso, sedeclaródeofi-
cio la extinciónde la acción penal por prescripción respecto del delitode hurto, el cual
concurría materialmente con los demás ilícitos enrostrados-, interpretación juris-
prudencial que ha sido receptada expresamente por la ley 25.990.
Pese a considerar que para los supuestos de concurso real de delitos resultaba aplica-
ble la doctrina de la acumulación, actualmente, con el dictado de la ley 25.990 se pro-
duce, por un lado, la modificación de las causales de interrupción de la prescripción
por actos de procedimientos en el art. 67, párr. 4" del Cód. Penal y, por el otro, en el
párr. 5" se establece que la prescripción corre, se suspende e interrumpe separada-
mente para cada delito, consagrando de esta forma la tesis del paralelismoen los su-
puestos de pluralidad de delitos (del voto del doctor Negri). [SCBA, 30111/05, "V., L.
A,", LLBA, 2006 (junio) 6101.

167- Cabe ordenar al a quo que resuelva los pedidos concretos efectuados por la
querella -en el caso, declaración indagatoria del encartado-por medio de una res-
puesta conjunta y global, respectode todos los hechos denunciadosque, desde las re-
glas del concurso material de delitos, se presentan como infracciones a la ley 11.723,
máxime si existe un incidenteabierto de prescripción de lasaccionesqueemergerían
de cada uno de los hechos (del voto del doctor Bruzzone). [CNCrim. y Corr., Sala 1,
27/7/05, "Alifano, Roberto", LL, 2005-F-6001.

168- La escala penal que corresponde tener en cuenta a los fines de la prescripción
de la acción penal -en el caso, la mayoría rechazó el planteo de prescripción en un
proceso por homicidio en ocasión de agresión, tres hechos en concurso real-, en los
casos de concursos de delitos, es la que se conforma según las pautas de los arts. 55 y
56, y el nuevo agregadodel art. 67del Cód. Penal quediceen su último párrafoque la
prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito (del
voto en disidencia del doctor Camperi).
Para los supuestos de concurso real de delitos + ? n el caso, homicidio en ocasión de
agresión, tres hechos-debeaplicarsela teoríadel paralelismoy no ladeacumulación,
dado que la nueva ley 25.990opta por esta posición (del voto del doctor Salaberry).
En un proceso por homicidio en ocasión de agresión, contemplado en el art. 95 del
-
Cód. Penal. dondese investiaantres hechosde homicidio. en concurso real. a losfines
de la prescripción debeadoptarse la teoría de la acumulación, donde, para el cómpu-
t o de la prescripción, debetomarseen cuenta el plazo que resulta de sumar las penas
correspondientes a los distintos hechos, siempre que no exceda el máximo legal de-
terminado en el art. 62 del Cód. Penal,~.porque
. ni la riña ni el eiercicio de la violencia
configuranperseel delito, sino que lo quecabe bajo el reprochede la norma esel ho-
micidio o las lesiones (del voto del doctor Lozada). [Cám. Za Apel. Crim. Bariloche,
29/4/05, "Bobadilla, Jorge y otros", LL, On Line].
CONCURSO DE DELITOS

169- A efectos de calcular el plazo de prescripción de la acción penal en el caso de

concurso real de delitosdebe acudirse a la tesis del oaralelismo.. Dartiendo
, de la base
de que la prescripción de la acción penal corre y opera en relación a cada delito aun
cuando exista concurso de ellos (del voto en disidencia parcial del doctor Bohm).
En el caso de concurso real de delitos para saber cuál es el máximo de la pena que co-
rresponde a los mismos, es preciso recurrir al art. 55 del Cód. Penal, y no a la pena pre-
vista para cada uno deellos, por lo que ése esel máximo de pena que debe tenerse en
cuenta a fin de determinar el plazo de prescripción de la acción penal.
El plazo de prescripción de la acción penal en caso de concurso real de delitosestá da-
do por la suma de los máximosde las penas de los mismos, pues resulta incongruente
que unificada la pretensión punitiva en este supuesto de pluralidad de delitos se los
divida luego, con el objeto de hacer correr prescripciones paralelas, razón por la cual,
tratándose de penasde la misma especie, debe operar la tesisde la acumulación para
contar el plazo de prescripción de la acción penal. [SC Mendoza, Sala 11, 25/10/04,
"Querella Q. M., E. l. (H) c. G., G.", LLGran Cuyo, 2005 (marzo) 1971.

170- En el caso de concurso real de delitos la prescripción de la acción corre paralela

vseparadamente
. . para cada uno de los hechos ilícitos+n el caso, resistencia a la au-
toridady abusodearmasenconcursoideal por losqueveníancondenados-quecon-
forman dicha relación concursal. [SCBA, 15/9/04, "Miers, Héctor O. y otro", LL, 2005-

171 - La incorrección en la aplicación de la regla de la suma que establece el art. 55

del Cód. Penal al campode la prescripcióndela acción penal seadvierte por la circuns-
tancia de que esta última se interrumpe por la comisión de un nuevo delito (art. 67,
Cód. Penal). [Trib. Cas. Penal BuenosAires, Sala 11,4/3/04, "Aner, Adalberto C. s/Recur-
so de casación", Lexis, no14/99777].

172- Desde que se presenta un concurso real desaparecenjurídicamente las escalas

penalescorrespondientesa cada uno de losdelitos que lo integran, de modo que cuan-
do un delitoconcurre materialmenteconotro u otrosva , no ~uedeentenderse-a
, los
finesdel cómputo de la prescripción-que le corresponde la pena que para él en par-
ticular prevé en la Parte Especial del Código Penal (del voto en disidencia del doctor
Negri).
Encaso deconcurso real dedelitos, la prescripcióncorrey la acciónseextinguecon re-
lación a cada uno de ellos, sin que ninguna disposición legal autorice un término dis-
tinto en dicho caso (del voto del doctor De Lázzari).
A la hora de calcular los plazos de la prescripción de la acción penal en la hipótesisde
concurso real dedelitos, corresponde seguir la tesisdel paralelismo, mediante la cual
se establecequela prescripcióncorrey seopera en relacióna cada delito(de1 votodel
doctor Soria).
La prescripción de la acción penal corre y se opera en relación a cada delito aun cuan-
do exista concurso entreellos, debido a que la interpretación y aplicación estrictasde
las reglas del concurso real conducen a la acumulación de penas, pero no a los de los
 CARLOS S. CARAMUTI

plazos de prescripción de las acciones(de1voto de la doctora Kogan). [SCBA, 28/5/03,

"Vasallo, Mario P.", DIBA, 164-190; LLBA, 2003-9691.
173 - Es procedenteel recurso de inaplicabilidaddeley interpuesto contra la senten-
cia que en un concurso real de delitos + ? n el caso, hurto simple reiterado, dos he-
chos-declareextinguida la acción penal por prescripción al concluir que los plazosa
los que se refiere el art. 62 del Cód. Penal concurren paralelamente respecto de cada
uno de los delitos que integran el concurso, pues las penas a tener en cuenta son las
de losarts. 55 y 56, que desplazan conceptual, jurídica y cuantitativamente a los regí-
menes punitivos previstos para cada delito.
Para determinar el plazo de prescripción de la acción penal cuando media un concur-
so real dedelitos-en el caso, hurto simple reiterado, dos hechos-no deben tomar-
se las penasquesurgendela Parte Especial del Código Penal, pueslaconcurrenciareal
transforma esas penasindividualesen las previstasen losarts. 55 y 56del mismo orde-
namiento, y es sobre éstas que se aplica el art. 62. [SCBA, 19/12/01, "Molina, Fabián
E.", LLBA, 2002-641; DIBA, 162-1171.

174- Existiendoconcurso real dedelitos-en el caso, tres lesiones levescalificadas-

sealterantanto los montospunitivosaplicables, como losplazosdeextinción de la ac-
ción penal por prescripción, loscualesse acumulan. [SCBA, 12/12/01, "Caray, Miguel
S.", LLBA, 2002-6371.

175- S i la pena prevista parael concurso real es mayorque la que hubieracorrespon-

dido a uno de los delitos implicados, no se advierte por qué, frente al concurso, la ley
abandonaría la relación entre la pena aplicable y el término de prescripción para re-
mitir a penas menorese inaplicablesal concurso, con olvido del fundamento y la fina-
lidad de la prescripción, queasídejarían deser invocablesenel caso del concurso real
(del voto de la mayoría).
En presencia de un concurso real las escalas individuales no sólo desaparecenjurídica-
mente sino que también cesa su existencia en todo sentido. Entonces, así como den-
tro de la escala penal correspondiente a un concurso real, que no contiene, por cier-
to, una mera suma, no pueden individualizarse las penas supuestamente oriqinadas
por cada uno de los delitos integrantes del conjunt'o, así tampoco ello puede-ocurrir
respecto de la prescripción de la acción. Es irrelevante referirse el art. 62 del Cód. Pe-
nala las penasde losdelitos en particular pues lo mismo ocurre en la totalidad de la
Parte Especial. Y si la concurrencia real de delitos transforma esas penas individuales
en las previstas en los arts. 55 y 56, es entonces sobre éstas que se aplica el art. 62 del
Cód. Penal (del voto de la mayoría). [SCBA, 10/5/94, "Cañón, Carlos L.", LLBA, 1994-
530; DI, 1994-2-1058;DIBA, 147-4184; ídem, 29/9/92, "Olivera, Enrique", LL, 1993-A-
3971.

176- En los casos de concurso material de delitos, el plazo de prescripción de la ac-

ción penal debe computarse separadamente, conforme lo postula la teoría del para-
lelismo. [CNFed. Crim. y Corr., Sala 1, 1111/88, "Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados", LL, 1989-E-590,jurispr. agrup., caso 6652; CNCrim. y
Corr., Sala IV. 26/9/97, "Keating, Valeria y otro", LL, 1998-D-3881.
CONCURSO DE DELITOS

177- Mediando un concurso real de delitos-en el caso, adulteración de documen-

to privado y estafa procesal engradodetentativa-, la acción penal emergentedeca-
da delitoatribuidoal acusado prescribeporseparado porque lostérminoscorrespon-
dientes a cada uno de ellos corren paralelamente a partir del último delito interrup-
tor de las respectivas prescripciones. [TS Córdoba, Sala Penal, 19/3/04, "Barrera, Héc-
tor E.", LLC, 2004-12301.
178- A los finesde la prescripción de la acción penal corresponde aplicar la tesis del
paralelismo, en cuanto postula queen loscasosdeconcurso real de delitosel término
de prescripción transcurre de manera independiente para cada uno de los ilícitos en
cuestióny no la tesisacumulativaquecarecedesoporte normativo, puesto que las re-
glascontenidas en el art. 55 del Cód. Penal se encuentran previstas a efectos de esta-
blecer la aplicación de la pena y no pueden extenderse, sin texto legal que lo autori-
ce, para regular la prescripción de la acción penal. [Trib. Cas. Penal BuenosAires, Sala
11,4/3/04, "A,, A. C. s/Rec. de casación", LL, "Suplemento Penal", 2004-661.
179- Encasodeconcurso real, la prescripcióndela accióncorreseparadamentepara
cada delito. [SCBA, 5/10/1 1, "V., D. B.", LL, On Line, AP/JUW645/2011].
180- La prescripción de la acción corre separadamente en caso de concurso de deli-
tos, sea éste real o ideal. [SCBA, 911 1111, "F., C. S.", LL, On Line, AP/JUW485/2011].
181 - La acción que nace de cada delito prescribe independientemente y por ende,
en los casos de concurso real de delitos, debe tomarse como término máximo de per-
secución penal el de la pena prevista para cada uno de ellos, y no su acumulación.
[CNFed. Crim. y Corr., Sala 1, 13/9/10, "Sánchez Galarce, Carlos y otros", LL, On Line,
AWJU W51296/201O].

11 -Penas de distinta especie (art. 56, Cód. Penal)

a) Concurrencia de penas de distinta naturaleza

182- Entrandoahora al estudiodel agravioen cuestión, relativo a la aplicación al ca-
so del art. 56, párr. 1" del Cód. Penal, el cual establece que: "Cuando concurrierenva-
rios hechosindependientesreprimidoscon penasdivisibleso prisión seaplicará la pe-
na más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor"; apreciamos que no
existe unidad ni en la doctrina ni en la jurisprudencia respecto al sentido que debe
acordárselea lostérminosde la ley, pero de acuerdocon las pautas interpretativas re-
señadas precedentemente, compartimos el criterio-que puede considerarse mayo-
ritario- según el cual para el caso del concurso de delitos previsto en el párr. 1" del
art. 56 del Código de fondo, " ...se parte de la pena más grave y se tienen en cuenta
las demás, para agravarla proporcionalmente ..." (Manigot, Marcelo, Código Penal,
anotado y comentado, t. 1, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 167). Advertimos
que lo propio sostiene Ricardo Núñez (Tratado de derecho penal, t. II, "Parte gene-
ral", Córdoba, 1988, p. 512). expresandoqueel art. 56, párr. lo, " ... consagra unsiste-

ma de absorción relativa, que consiste en aplicar la especie de pena másgrave pero

aumentada ensucantidad por la conversión a ella de las penas menores ...".
 CARLOS S. CARAMUTI

Coincidiendo con la solución descripta, aunque explicitándola en términos diferen-

tes, Fontán Balestra sostiene que para la aplicación de la norma en tratamiento
" ... debetomarsecomo base la pena másqrave, conformeal orden del art. 5O-la mis-
ma ley lo diceen el art. 57-ac~mulándo~e,reducidasaesa especie, las penasque co-
rrespondena losdemásdelitos ..." (conf. Fontán Balestra, Carlos, Tratadodederecho
penal, t. III, "Parte general", Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1990, p s . 9 9 ~100).
Por su lado, José F. Argibay Molina, Laura T. A. Damianovich, Jorge Moras Mom y Es-
teban R.Vergara (Derechopenall. Partegeneral, Ediar, BuenosAires, 1972, ps. 385 y
386). concordandotambién con las posturas reseñadas, expresan al respecto que: "El
propio Código, en su art. 57, señala el criterio para considerar qué ha de entenderse
por 'pena más grave' en este caso. El criterio no es otro que la remisión al art. 6" (art.
5"en rigor), donde ...se consideran dos'especies'(de penas) de una misma naturale-
za: la reclusióny prisión ...y otras ...de naturaleza diferente: ... la inhabilitación ...y
la multa".
Por otra parte, cabe mencionar que el precedente citado por el a quo (caso "Ayrala,
Basilio E." resuelto el 26/12/1939 por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aire$ fallo 8706 de ese tribunal, LL, 17-216). se refería al mismo art. 56 del
Cód. Penal, pero antes de ser reformado por la ley 17.567 en 1967.
En aquel momento la norma se refería a "...penas divisibles de diferente naturale-
za ..." ;mientras que después de la reforma se trata de " ... penas divisibles de reclu-
sióno prisión ...",esdecir, dosespeciesdepenasde igual naturaleza; por loquese im-
poneconcluir que el criterio sostenidoen el fallo mencionado ha perdido todavigen- -
tia como para fundar el tema que nos convoca.
Por todo lo expresado precedentemente, conceptuamos que le asiste razón al señor
fiscal recurrente, todavezque en el caso, ante las imputacionesde losdelitosde robo
calificado por haber sido cometido en poblado y en banda, en concurso ideal con el
de privación ilegal de la libertad calificáda por él empleo de violencia y amenazas, y
con el concurso real con el detenencia ilegítima de munición de guerra -este último
sólo respectode ~odrí~uezsantana-(a&. 142, inc. lo, 167, i n ~ Y 2 189
" ~ bis, párr. 39
Cód. Penal), resulta de indudable aplicación el art. 56, inc. loen análisis, conforme al
cual deberá aplicarse la pena privativa de libertad más grave (reclusión); "Teniendo
en cuenta los delitos de pena menor", los que actúan como agravantes dentro de la
graduaciónde la responsabilidadquedebeefectuar el juzgadordonf. Argibay Mo-
lina, José F. - Damianovich, Laura T.A. - Moras Mom, Jorge -Vergara, Esteban R., op. y
ps. citadas- (del voto del doctor Riggi, al que adhirieron sus colegas de Sala, docto-
rescasanovasy Tragant). [CNCas. Penal, Sala 111, 17/9/98, "Rodríguezsantana, Robert
Ariel; Juárez Bonilla, Rubén Horacio y Ojeda Sicco, Edgar Amaro s/Recurso de casa-
ción", causa n" 1543, reg. n0390/98, Fallos de la Casación Penal, 1999-2-3801.

183- La ley. penal

. resulta defectuosa al establecer en el art. 56 el sistema de absor-
ciónenel concursodedelitosreprimidoscon penasdediferentenaturaleza, puesper-
mite la impunidad de los delitos menores. [SC Tucumán, 29/4/54, LL, 75-158, cit. por
Rubianes,'~arlosJ., El Código Penal y su interpretación jurisprudencial. ~ e ~ a l h a ,
BuenosAires, 1975, vol. l. p.3321.
CONCURSO DE DELITOS

184- Cuando concurren delitos reprimidos con pena de prisión exclusivamente, y

otroscon pena de reclusión, debe imponerse reclusión. [CNCrim. y Corr., 22/11/38, Fa-
llos, 4-125, cit. por Rubianes, CarlosJ., El Código Penalysuinterpretaciónjurispruden-
cial, Depalma, BuenosAires, 1975.~01.l. p. 3321.
185- S i las penas son de distinta naturaleza y divisibles, debe aplicarse la del delito
más grave, teniendo en cuenta para graduarla las de los delitos menos graves.
[CNCrim. y Corr., 3/7/31, Fallos, 2-401, cit. por Rubianes, Carlos J., El Código Penalysu
interpretaciónjurisprudencial, Depalma, Buenos Aires, 1975, vol. l. p. 3321.

b) Concurrencia de pena única con penas alternativas

186- A los efectos de fijar una pena única en los casos de concurso material de deli-
tos, uno deellos reprimido con una sola pena (prisión) y el otrocon penasalternativas
(prisión o reclusión), si el juez elige entre éstas la de reclusión, es aplicable el art. 56
del Cód. Penal. [SCBA, 26/12/39, LL, 17-216, cit. por Rubianes, CarlosJ., El Código Pe-
nalysuinterpretaciónjurisprudencial, Depalma, Buenos Aires, 1975, vol. l. p. 3321.

C) Concurrencia de penas perpetuas con penas divisibles

187- S i media concurso material de delitos y uno de ellos es el homicidio cometido
en la persona de la esposa, debe aplicarse la regla segunda del art. 56 del Cód. Penal,
por el carácter de pena perpetua que corresponde al delito mencionado. [CNCrim. y
Corr., 7/4/37, LL, 6-232, cit. por Rubianes, CarlosJ., ElCódigoPenalysuinterpretación
jurisprudencial, Depalma, Buenos Aires, 1975,vol. l. p. 3321.

d) Concurrencia de pena de inhabilitación

con otras penas
188- Aun enel caso deconcurso real dedelitosel criterio del art. 57carece deaplica-
ción para establecer la gravedad de la pena de inhabilitación, en virtudde lo dispues-
to en la última partedel art. 56 del Código. [SCBA, 18/3/38, LL, 10-1004, cit. por Rubia-
nes, Carlos J., El Código Penal y su interpretaciónjurisprudencial, Depalma, Buenos
Aires, 1975, vol. 1, p. 3321.
189- La sentencia que condenando por quiebra fraudulenta y malversaciónde cau-
dales públicosomitió imponer la pena complementaria de inhabilitación especial co-
rrespondiente al primer delito adolece de nulidad, aunque impusiese la inhabilita-
ción perpetua, correspondiente a la malversación, pues esas penas tienen distintos
efectos y alcances. [CNCrim. y Corr., 22/6/34, Fallos, 2-196, cit. por Rubianes, CarlosJ.,
ElCódigo Penalysuinterpretaciónjurisprudencial, Depalma, BuenosAires, 1975,vol.
1, p. 3321.

e) Concurrencia de pena de multa con pena privativa de libertad

190- En los casos de concurso real de los delitos de corrupción e infracción a la ley
12.331, correspondeaplicaruna yotra pena, ya quecuandoconcurren undelito repri-
 CARLOS S. CARAMUTI

mido con pena privativa de la libertad divisible y otro sancionado con pena pecunia-
ria, indivisible (multa), procede la imposición de una u otra sanción, siendo posible la
acumulación mediante' las reglas del'concurso (art. 56, Cód. Penal) sólo cua'ndo ago-
tado el procedimiento para lograr el pagode la multa, sin éxito, setransforma éstaen
prisión. [CNCrim. y Corr., 10/9/40, JA, 71-840, cit. por Rubianes, Carlos J., ElCódigo Pe-
nalysu interpretaciónjurisprudencial, Depalma, Buenos Aires, 1975, vol. 1, p. 3321.

f) Concurrencia de penas de prisióny multa antes de la ley 21.338

ratificada por ley 23.077
191-Al juzgarse un concurso real dedelitos. reprimido con prisión y multa divisible,
juega el sistema de la absorción de la pena y sólo se aplica la másgrave. [SCTucumán,
22/9/48, LL, 53-283; CATucumán, 23/4/25, JA, 15-722, cit. por Rubianes, CarlosJ., ElCó-
digo Penalysuinterpretaciónjurisprudencial, Depalma, BuenosAires, 1975, vol. 1, p.
3321.

12- Prescripción en los casos del art. 56

del Código Penal
192- La escala penal que corresponde tener en cuenta a los fines de la prescripción
de la acción penal -en el caso, la mayoría rechazó el planteo de prescripción en un
proceso por homicidio en ocasión de agresión, tres hechos en concurso real-, en los
casos de concursos de delitos, es la que se conforma según las pautas de los arts. 55 y
56, y el nuevo agregado del art. 67del Cód. Penal quediceen su último párrafoque ;1
prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito (del
voto en disidencia del doctor Camperi). [Cám. 2"Apel. Crim. Bariloche, 29/4/05, "Bo-
badilla, Jorge y otros", LL, On Line].
193- Para determinar el plazo de prescripción de la acción penal cuando media un
concurso real de delitos-en el caso, hurto simple reiterado, dos hechos- no deben
tomarse las penasquesurgende la Parte Especialdel Código Penal, puesla concurren-
cia real transforma esas penas individualesen las previstasen los arts. 55y 56 del mis-
mo ordenamiento, y es ;obre éstas que se aplica el art. 62. [SCBA, 19/12IÓ1, "Molina,
Fabián E.", LLBA, 2002-6411.
194- En presencia de un concurso real las escalas individuales no sólo desaparecen
jurídicamente sino que también cesa su existencia en todo sentido. Entonces, así co-
mo dentro de la escala penal correspondiente a un concurso real, que no contiene,
por cierto, una mera suma, no pueden individualizarse las penas supuestamente ori-
ginadas por cada uno de losdelitos integrantesdel conjunto, asítampoco ello puede
ocurrir respecto de la prescripción de la acción. Es irrelevante referirse el art. 62 del
Cód. Penal a laspenasdelosdelitosen particular, pues lo mismoocurreen la totalidad
de la Parte Especial. Y si la concurrencia real de delitos transforma esas penas indivi-
dualesen las previstas en losarts. 55 y 56, es entonces sobre éstas que se aplica el art.
62 del Cód. Penal (del voto de la mayoría). [SCBA, 10/5/94, "Cañón, Carlos L.", LLBA,
1994-530; DJ, 1994-2-1058; DJBA, 147-4184].
CONCURSO DE DELITOS

195- Aun enel caso deconcurso real dedelitosel criterio del art. 57carece deaplica-
ción para establecer la gravedad de la pena de inhabilitación, envirtudde lo dispues-
toen la última partedel art. 56del Códigocitado. [SCBA, 18/3/38, LL, 10-1004, cit. por
Rubianes, Carlos J., El Código Penal y su interpretación jurisprudencial. Depalma,
Buenos Aires, 1975, vol. 1, p. 3321.
 CAPITULO
VI
DELITO CONTINUADO

Como hemosvenido analizando, para la existencia de concurso real no basta la

pluralidad de hechos (conductas), sino que los mismos deben ser independientes.
La independencia es un criterio esencial del concurso real. Es decir, entonces, que
el concurso real no sólo queda excluido cuando existe un solo hecho, tenga éste
uno -delito simple- o más encuadres típicos -concurso ideal (art. 54)-, sino
también cuando, concurriendo varios, éstos no son independientes entre sí, sino,
por el contrario, dependientes.
Por eso la pluralidad de hechos dependientes queda excluida de la regulación
del art. 55 del Cód. Penal argentino; esta norma exigeexpresamenteque losvarios
hechosconcurrentes sean independientes. La independencia a que se refiere el ar-
tículoalude, a nuestro criterio, a su desvaloración atravésdel tipo. Es necesario que
los hechos no estén de tal modo vinculados unos con otros que reciban normativa-
mente un tratamiento unitario. Cada uno debeconstituir una lesión distinta y au-
tónoma de la misma o de diversas normas penales. Para Nuñez, los hechos son in-
dependientesentre sí cuando no están vinculados como partes de una misma em-
presa delictiva'.
Para nosotros, lo decisivo es la vinculación normativa, coincidiendo con Mau-
rach2, para quien para determinar la autonomía de lasaccionesestrascendente la
ausencia de criteriosvalorativosque permitan un pronunciamiento en favor de la
unidad jurídica de acción. Es decir que el concurso real tiene lugar cuando concu-
rren varios hechos independientemente desvalorados por distintos tipos o por el
mismo tipo. No así cuando, a pesar de la pluralidad, éstos son objeto de un desva-
lor normativo unitario que los hace recíprocamentedependientes.
Es esto lo queocurre con el "delito continuado".

' Nuñez, Manual de derecho penal. Parte general, p. 316.

Maurach -Cose1 -Zipf, Derecho penal. Partegeneral, t . I I . p. 582.
 CARLOS S. CARAMUTI

g 20. Concepto y reglas que lo rigen. Exclusión del art. 55

del Código Penal

Bajo esta denominación se consideran los casos de pluralidad de acciones ho-

mogéneasque, a pesar de encuadrar cada una de ellas en el mismo tipo penal o en
tipos penales con igual núcleo típico, una vez realizada la primera, las posteriores
se aprecian como su continuación, presentando así una dependencia ovinculación
en virtud de la cual se las somete a una única desvaloración normativa, que las re-
duce a unidad delictual.
Setrata de una pluralidad de hechosdependientescon identidad osimilitud de
encuadramiento, cuya ejecución sucesiva los presenta como la continuación de un
mismo delito, y a losqueel contenido de injusto intensifica, sin multiplicarlo.
Constituyen ejemplos típicos el del cajero de un negocio que reúne una deter-
minada suma de dinero mediantesucesivosapoderamientosdiariosduranteel de-
sempeño de sus labores (art. 162, Cód. Penal), el del sujeto mayor de edad que,
aprovechándose de la inmadurez sexual, de una menor de dieciséis años, la sedu-
ce y convive con ella manteniendo sucesivos accesos carnales (art. 120, en función
del art. 119, párr. 3", Cód. Penal); el comerciante que sevale de pesas falsas instala-
das en su local para defraudar a sus sucesivos compradores.
Al igual queen el concurso real, setratadeun supuesto de pluralidad de hechos,
pero a diferencia de aquél se considera que los mismos no concurren materialmen-
te por no ser independientes, como exige el art. 55 del Cód. Penal para aplicar sus
reglasdedeterminación unitaria de pena. Por elloel delito continuado constituye
un supuesto de unidad de delito, en tanto que el concurso real lo es de pluralidad
delictual. Es que si bien existe pluralidad de aspectos objetivos y aún subjetivos de
acciones,falta la pluralidad defactoresnormativos pueséstees único, al unificar el
legislador el desvalor jurídico de esas acciones naturalísticamente plurales.
ComodiceTerán Lomas, en el delito continuado, a pesar de la pluralidad de he-
chos, la recíproca dependencia conducea la unidad de la imputación delictiva3.
Como sucede en el concurso ideal, se trata de un único delito y la pena, en caso
de que las distintas accionesencuadren en distintos tipos, será la mayor. Pero, a di-
ferencia deaquél, noesun hecho único, sino una pluralidad de hechosquenocon-
curren materialmente, por no ser independientes. Por esta razón es que no se apli-
can las reglas de determinación de la pena del art. 55 del Código Penal.
Puede advertirse que el reconocimiento del delito continuado surge por inter-
pretación contraria del art. 55. No existiendo solución normativa expresa en cuan-
t o a la pena aplicable y tratándose de un único delito, debe imponerse la pena pa-
ra él prevista. Y, en caso de encuadrar alguno de los hechos, entre sí dependientes,

Terán Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t. ll, p. 255.

CONCURSO DE DELITOS

en distintos tipos, la pena debe ser la mayor, por aplicación analógica del art. 54.
Volveremos al respecto al considerar los requisitos de la figura bajo análisis4.
Debeseñalarse, sin embargo, quela admisión del delitocontinuadodistadeser
pacífica.
Algunos autores y cierta jurisprudencia la niegan, ante la falta de recepción le-
gislativa expresa, lo que lleva a Zaffaroni a criticar a esa corriente atribuyéndole
pecar de un excesivo positivismo5.
Por nuestra parte, creemos que una interpretación dogmática racional no pue-
de negar la recepción legislativa del delito continuado, la que no necesita ser ex-
presa.
En primer lugar, la exigencia de independencia de los hechos contenida en el
art. 55 para la operatividad desus reglasconlleva, implícitamente, tanto la existen-
cia de hechos que no la tienen (hechos dependientes) como la no aplicación a éstos
dedichas reglas. En caso contrario, el requisito de independenciasaldría sobrando.
En segundo lugar, la interpretación racional delostiposdedelitodela Parte es-
pecial permite advertir sin mayor esfuerzo que algunosde ellos no sólo abarcan la
conducta aislada que lo cumplimente objetivamente, sino que eventualmente
también alcanzan la hipótesis de un número indeterminado de repeticiones de
conducta dentro de iguales o parecidas circunstancias6,objetivas y subjetivas, que
tornan más razonable su consideración jurídico penal unitaria a pesar de la apa-
riencia de pluralidad.
En esos supuestos una consideración jurídica plural llevaría a resultados absur-
dos, como el hecho de considerar que el seductor de la menor inexperta de dieci-
séis años que convive con ella durante tres meses-manteniendo contacto sexual
diario- comete tantos estupros como accesos carnales (noventa).

5 21. Requisitos
No existe acuerdo en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional y extranjera
acerca de los requisitos para la existencia de delito continuado; en lo que respecta
a nuestro Derecho, tampoco hay consenso acerca de cuáles son las condiciones ob-
jetivas y10 subjetivas para que dos o más hechos puedan ser estimados como de-
pendientes en función de su continuidad o, dicho en otras palabras, para que los

Véase infra, 5 21.

Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, ps. 544y 545; Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derechopenal. Parte general, p. 824.
Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, ps. 541 a 545; Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derechopenal. Parte general, p. 824.
 CARLOS S. CARAMUTI

hechos ejecutados luego del primero, que ya consuma el delito, puedan conside-
rarse no como independientes, sino como la mera continuación deaquél.

a) Requisitosubjetivo. Unidad de factor final

La mayoría de la doctrina reconoce preponderancia decisiva al aspecto subjeti-

vo, exigiendo unidad de resolución o determinación criminosa, la que se ejecuta a
través de los sucesivos hechos, los que no serían más que la realización de esa úni-
ca decisión. Sin embargo, varían los alcances y la amplitud que se otorgan a este
elemento subjetivo unificador, al quesedenomina también dolounitarioo unidad
de designio, de plan o de propósito. Para Zaffaroni es acertada la característica de
dolo unitario o dolo total, que denota una unidad de finalidad que debe abarcar
las particularidades comisivas del hecho y que debe tener lugar antes del agota-
miento del primer acto parcial por parte del autor, sin que sea suficiente una gene-
ral resolución decometer estafaso hurtos en forma indeterminada7.
Si bien coincidimos en que no es suficiente una genérica resolución a cometer
delitos indeterminados, aun cuando sean de la misma especie, no creemos que el
elemento subjetivo unificador pueda valorarse como un dolo unitario.
En efecto, al margen de un hilo conductor subjetivo entre los distintos hechos,
necesario para que éstos sean vinculados o dependientes entre sí y objeto de una
desvaloración unitaria, no puede negarse que cada hecho realizado en continua-
ción supone una decisión o voluntad especial.
Por eso nos parececorrecta y aún hoy aplicable la teoríadeCarrara8, para quien
sería másconformea la exactitud del lenguajequeel elemento subjetivo de lacon-
tinuación se denominara "unidad dedesignio", antesque "unidad dedetermina-
ción", porque todos y cada uno de los actos del hombre son hijos necesariamente
de una determinación especial, pero propia, queaun cuando no sea más que la ex-
teriorización de una determinación primaria genérica, es, noobstante, ideológica-
mente distinta de la determinación especial o próxima que dio forma al acto pre-
cedente. E ilustra con el ejemplo del criado que se procura una llave falsa de la ca-
ja de caudales del patrón con el fin de sustraer de ella dinero poco a poco, y repite
su acto dos, tres o más veces, considerando que, si bien se trata de un hurto conti-
nuado, las resoluciones son tantas cuantasveces el criado se ha decidido a volver a
robar. Es necesario entonces un nuevo actodevoluntad para quevuelva a robar ca-
da vez, pero, no obstante, los sucesivos hechos se consideran como el resultado de
una sola resolución criminosa, porque sesuponequees única la resolución genéri-
ca, esdecir la de robar deesa arca decaudalessiempreque levenga en gana oque

Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. IV. ps. 547 y 548.

Carrara, Programade derecho crimina1,vol. l. ps. 356 y 357.
CONCURSO DE DELITOS

se le presente la ocasión. En este último sentido, lassubsiguientesdeterminaciones

especiales siempre son actuaciones o prolongaciones de la primera.
Entendemosque esa unidad de resolución genérica -a la que Zaffaroni deno-
mina "unidad de factor finalu-es necesaria, pero no suficiente para la unidad de-
lictualdeldelitocontinuado. En efecto, ella no hacedesaparecer la pluralidad deac-
tos externos (elemento objetivo de la acción o conducta) ni la pluralidad de resolu-
ciones especiales que a cada uno de ellos corresponde (elemento subjetivo o final).
Conviene recordar aquí10 quedijimosalfijar nuestra posición sobre la unidad y
la pluralidad de conducta,en el sentidodequecuando hablamosdevoluntad final
nos referimos a la voluntad de realizar el hecho externo concreto que se lleva a ca-
bo, con independencia de los fines ulteriores que se proponga o persiga el sujeto,
pudiendo agregar aquíqueella es independientetambién de la decisión genérica
de cometer varios actos externos similares que pueda haberla precedido.
Siendo así, es sólo el factor normativo, determinado por la interpretación racio-
nal de los tipos y la exigencia de independencia de los hechos para el concurso real,
. .~ermiteencontrarunidad dedelitoen loscasosdecontinuación. Sin él esta-
loaue
ríamos en presencia de pluralidad dedelitos.
En las doctrinas española y alemana se habla de dolo de continuidad o conti-
nuación, en oposición a dolo unitario. En ese sentido menciona Choclán Montalvo
comentando uno de los supuesto en que la legislación española admite el delito
continuado, que el plan preconcebido odologlobal no es auténtico dolo, ni exclu-
ye ni presupone perse el dolo de continuación. Afirma que el requisito del plan
preconcebido no puede equipararse a la concurrencia de un dolo unitario, enten-
didoen sentidoestricto ode un dologenérico propio del delito continuado y com-
patible con la voluntad propia de cada acción. Este requisito debe entenderse tan
sólo como plan o programación, no genérica, sino concreta, de la realización de
una serie de acciones sucesivas, con cierta determinación de los fines y de los me-
dios para conseguirlos, concretándosesuficientementeen lasrepresentacionesdel
autor, el lugar, el tiempo y medios de comisión, sin que sea suficiente la resolución
general de cometer hechos punibles en cada oportunidad que se presenteg.Con-
cluye el autor que la teoría ha reaccionado frente al entendimiento del elemento
subjetivocomo unidad de resoluciónodedolo, conformándosecon exigir unacon-
tinuidad de dolo o una homogeneidad de culpabilidad, aludiendo al elemento
subjetivo por referencia al dolo de continuación en el sentido de requerir que ca-
da decisión particular renueve una anterior, detal forma que se presente una línea
de continuidad psíquicalo. Citaa Antón Oneca, para quien lassucesivasaccionesse
unifican subjetivamente en virtud de la existencia de una voluntad renovada, fa-

Choclán Montalvo, Eldelito continuado, p. 260.

'O ídem nota anterior, p. 263.
 CARLOS S. CARAMUTI

vorecida por la concurrencia de idéntica situación m o t i v a ~ i o n a lEsta

~ ~ . manera de
concebir el elemento subjetivo, lo acerca a datos objetivos (similitud de ocasión),
ya que requiere una ocasión que por sí misma permita una realización repetida de
acciones análogas, detal manera queel dolo de cada una deesas repetidas realiza-
ciones aparezca como una continuación de la decisión anteriorT2.

bJ Requisitos objetivos

Esto nos imponeadentrarnosen el análisisde loselementosobjetivosde lafigu-

ra bajo estudio. Ellos son la homogeneidad de las plurales acciones y la identidad
de lesión jurídica, a lasque aludiremos a continuación.

1 - Pluralidad de acciones homogéneas

En el delito continuado estamos en presencia de pluralidad de acciones, esto es

de actuaciones cada una de ellas por sí misma completa y constitutiva, en un caso
común, de un delito perfecto y autónomoT3.En efecto, si el hecho fuera uno solo,
poco importaría la forma como su autor se decidió a cumplirloT4.
Pero, para que podamos hablar de delito continuado, lasdistintas acciones de-
ben presentar entre sí una semejanza sustancial, no solamente en cuanto depen-
den de una misma resolución genérica renovada en cada unadeellas,sinotambién
en suaspectoexterno. Lacontinuación noestáconstituida por lasola pluralidad de
acciones, sino precisamente por la homogeneidad desuserieT50porla similitud en
la forma de su ejecución16.
Como yavimosen el apartado anterior, el punto de contacto entre este requisi-
t o objetivo y el subjetivo está dado por la identidad o similitud de la situación mo-

l1 Choclán Montalvo, Eldelito continuado. p. 264.

l2 Choclán Montalvo, El delitocontinuado, p. 265.Para comprender en su contexto legisla-
tivo este razonamiento debe tenerse en cuenta que el texto español admite el delito continuado
endossupuestos: cuando la pluralidad deaccionessea ejecuciónde un plan preconcebidoo apro-
vechando idénticaocasión. Diceal respecto elart. 74.1 del Cód. Penal español: "Noobstante lodis-
puesto enel artículoanterior, el que, enejecuciónde un plan preconcebidooaprovechandoidén-
tica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e
infrinjanel mismo precepto penal o preceptosde igualo semejante naturaleza,será castigado, co-
moautorde un delito ofalta continuados, con la pena señalada para la infracción másgrave, que
se impondrá en su mitad superior".
l3 Soler, Derechopenalargentino. Partegeneral, t. ll, p. 305.
l4 Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. III, p. 69.
l5 Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. II, ps. 305y 306
l6 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. lV. p. 552.
CONCURSO DE DELITOS

tivacional bajo la cual cadaacto sedecidey lleva a cabo, similar contexto deocasión
u oportunidad que enlaza las sucesivas decisiones, mostrándolas como una conti-
nuación de las anteriores y a todas respecto de la inicial.

2 - Unidad de lesión jurídica

La doctrina coincideen la exigencia de este requisito, quecon Zaffaroni-quien

a su vez sigue a Welzel- denominamos "factor normativo" 17. Sin embargo, no
existe acuerdo en cuanto a su alcance.
Resulta indudable que, para que una pluralidad de acciones se presente como
aumento del contenido de injusto del mismo delito y no como un delito distinto,
será imprescindiblequese afecte el mismo bien jurídicola. Es, en efecto, impensa-
ble un delito continuado entre una acción dirigida contra la propiedad y otra con-
traria a la libertad sexual o la integridad corporal. No obstante, no es suficiente la
identidad del bien jurídico lesionado para admitir el delito continuado, ya que en
ocasiones el bien jurídico protegido por la norma es el mismo en diversos delitos
que noson susceptiblesdeconexión continuadaIg. La identidad de bien jurídico le-
sionado o puesto en peligro es así condición necesaria pero i n s ~ f i c i e n t e ~ ~ .
Aceptado esto de modo indiscutido, algunos exigen con severidad el encuadra-
miento de lossucesivoshechosen el mismo tipo penal, en tanto otrosseconforman
con una cierta semejanza entre los tipos objetivos realizados, la que se da cuando
responden a la misma o una próxima norma. Ello sucedería entreel hurto y el robo,
entreel tipo básico y el calificado e, incluso, entre los actostentadosy los consuma-
dos, pero no entre el hurto y la estafa2?.
Fontán BalestraZ2adopta un criterio aún más amplio al admitir continuación
entre hechosque lesionan el mismo bien jurídico, si concurren lascircunstanciasde
identidad deoportunidad y relaciones. Con esecriterioacepta continuación nosó-
lo entre delito consumado y tentado, entrevarias tentativas, entre hechos simples
y calificados, sino también entre hechos con distinta adecuación, como hurto y de-

l7 Zaffaroni. Tratado dederecho penal. Partegeneral, t. IV, ps. 547a 551;Zaffaroni -Alagia
-Slokar, Derechopenal. Partegeneral, ps. 826 y 828.
l8 Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegenera1.t. IV, p. 551;Zaffaroni-Alagia-Slokar,
Derecho penal. Parte general. p. 828.
l9 Choclán Montalvo, Eldelito continuado, p. 225.
20 ídem nota anterior.
21 Zaffaroni, Tratadodederechopenal. Partegenera1.t. IV. p. 551;Zaffaroni-Alagia-Slokar,

Derecho penal. Parte general, p. 828.

22 Fontán Balestra. Tratado de derechopenal. Partegeneral. t. III, p. 88.
 CARLOS S. CARAMUTI

fraudación, siempre que concurran las mismas circunstancias y relaciones que ins-
piraron la unidad de resolución. Ejemplifica con el empleado de comercio que, al
notar el descuido con queson llevadas la contabilidad y la parteeconómicadel ne-
gocio, resuelveapoderarsede una suma importante dedineroque le permita esta-
blecerse por su cuenta, pero haciéndolo en sucesivas sustracciones, de modo que
ellas pasen inadvertidas.
Para cumplir su propósito, toma un día parte de un fajo de billetes que está so-
breel e s ~ r i t ~ r i o d e l ~ ~ r iynotrodía
c i ~ a l guarda para sí partedel dineroquedebede-
positar en el banco, cometiendo así hurtos y defraudaciones en continuación.
Choclán M ~ n t a l v exige o ~ ~ no sólo que se lesione el mismo bien jurídico, sino la
homogeneidad de las formasde comisión, debiendo subyacer la misma norma tras
los preceptos penales vulnerados, por lo que no sólo hay que atender al objeto de
la acción, sino a la forma de la acción misma.
Por nuestra parte, pensamosqueel requisitoanalizado reclama, para que lasdi-
versas acciones puedan ser consideradasdependientes y objeto de un único desva-
lor jurídico penal, que encuadren en el mismo tipo penal o en tipos penales con
igual núcleo típico, aun cuando el modo de realización de éste implique la lesión
de algún otro bien jurídico además del afectado por el tipo básico, como ocurre,
por ejemplo, entre hurto y robo.
Siempre en referencia a este recaudo de unidad de lesión jurídica, algunos au-
toresdemandan la identidad del sujeto pasivo del delito, extremo éste que no go-
za de consenso, al menos no respecto de todos los delitos. La doctrina dominante
sólo lo acepta con relación a aquellos bienes jurídicos altamente personales como
la vida, la integridad corporal o la libertad, mas no respecto de la propiedad. Sobre
el punto, dice Zaffaroni que, cuando la afectación del bien jurídico implique una
injerencia física en la persona, la unidad de conducta continuada requiere identi-
dad del titular del bien jurídico24. Es que, en el supuesto de ataque a bienes alta-
mente personales, cuando seafectea diversostitulares, no concurriría la identidad
de bien jurídico lesionado25.
Sin perjuicio de los requisitosseñalados, parececlaroentoncesqueexisten algu-
nos tipos que bajo ningún concepto admiten la continuidad de la conducta, como
sucede con el homicidio, porque esa conducta no tolera distintas intensidades de
afectación del bien jurídico tutelado (la vida), que se destruye o no se vulnera en
forma típica. Otrosautoresdirectamente niegan la posibilidad decontinuación del
mismo delito en todos los casosde bienes personalísimos, aún con identidad de su-

23 Choclán Montalvo, Eldelito continuado, p. 225

24 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, ps. 552 y 553;Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derechopenal. Partegeneral, ps. 828 y 829.
25 Choclán Montalvo, Eldelitocontinuado, p. 250.
CONCURSO DE DELITOS

jeto pasivo. Así, no podría haber delito continuado en casosde lesiones, violación,
estupro o aun de injurias.

3 - Otros requisitos objetivos

Parte de la doctrina, además de los requisitos mencionados, exige otros, como

ser una cierta conexión temporal y espacial y el aprovechamiento de la misma si-
tuación o relaciones. Inclusoalgunos recurren a ellos para apoyarteoríasobjetivas,
que prescinden de todo requisito subjetivo.
A nuestro criterio, los aspectos mencionadostienen más relevancia procesalque
sustancial, en la medida en que permiten determinar la vinculación o dependencia
de los hechos por la presencia de los elementos precedentemente enunciados.
A este respecto parece coincidir Choclán M ~ n t a l v oquien
~ ~ , expresa en refe-
rencia al Derecho español que la jurisprudencia viene estimando precisa una natu-
ral conexión espacio-temporal en lasdiversasacciones,y ello porque, a partir de se-
mejante relación objetiva, sevislumbra la constatación del factor subjetivo agluti-
nante, el plan preconcebido, o el subjetivo del aprovechamiento de idéntica oca-
sión. Por tanto, este requisito tiene un marcado carácter instrumental: es un ele-
mento objetivo del que puede inferirse la concurrencia del elemento subjetivo. Lo
importante es comprobar que las nuevas voliciones son continuación de la ante-
rior, que persiste la misma situación motivacional, y ello aunque haya transcurrido
un tiempo considerable entre las pluralesaccioneso sedesarrollen en espaciosale-
jados. Por ello la conexión témporo-espacial puede constituir un indicio del nexo
de continuidad, e inversamente, la falta de esa conexión apuntará a la ausencia de
conexión subjetiva, pero el valor de este requisito no tiene carácter absoluto.

5 22. Consecuencias prácticasde la aceptación

del delito continuado

La consecuencia práctica más importantede la aceptación de la doctrina del de-

lito continuado la constituye la aplicación de una sola pena: la correspondiente al
delito en el cual encuadra la pluralidad de accioneso la pena mayor cuando algu-
nasencuadren en un tipo simple y otras en uno calificado.
Pero no seagotan allí lasconsecuencias. Tratándosede delitocontinuado, cuan-
do recaiga sentencia sobreel mismo, quedarán asimismo juzgadastodassus partes
ejecutadas antes del proceso, aunque con posterioridad se descubran nuevos he-
chosvinculadoscomo partesa la misma continuación delictiva ya juzgada. El prin-
cipio ne bis in idem impedirá la reapertura a ese respecto.

26 Choclán Montalvo, Eldelitocontinuado, ps. 182y 183.

 CARLOS S. CARAMUTI

Además, resulta aplicable el art. 63, en cuanto establece que, si el delito fuere
continuo: "La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del
día ... en quecesódecometerse", esdecir, desdeque cesó la última acción o hecho
dependiente de losanteriores. Finalmente, en caso de sucesión de leyes en el tiem-
po podrá aplicarse la ley más gravosa que entre en vigencia antesde cesar la ejecu-
ción del último acto integrante del delito continuad^^^.
Una cuestión dilemática se presenta respecto de los hechos aparentemente
continuadores de la ejecución del mismo delito, conforme a los criterios delimita-
dos, que se realicen durante el trámite del proceso o después de la sentencia de
condena.
Parece razonable concluir que el desvalorjurídico penal unitario no puedecom-
prender aquellas accionesque, aun cuandofueren continuación deotrasanterio-
res, no fueron objeto de intimación en el acto de declaración indagatoria del im-
putado. Esteacto procesal produce-ineludiblemente-la interrupción de la con-
tinuación del mismo delito. Si a partir de allí el sujeto ejecuta nuevas acciones, las
mismas constituirán un nuevo delito, por mássimilitud que tengan con lasanterio-
res y aunque lesionen el mismo bien jurídico realizando el mismo o similar tipo pe-
nal. En caso contrario, se otorgaría un billde indemnidad al sujeto para continuar
delinquiendo, a pesar de reiterar acciones u omisiones voluntarias después de ini-
ciado un proceso penal en contra de El acto procesal de intimación del hecho
imputado rompe la dependencia de los hechos posteriores (los independiza) res-
pecto de aquellos que fueron su objeto. No olvidar que, conforme expusimos, la
dependencia de los hechos deriva de un criterio normativo.

5 23. Continuación en delitos culposos y en delitos ornisivos

Se discute la posibilidad de continuación respecto de los delitos culposos o en-
tre delitos dolosos y delitos culposos, negándola la mayoría de la doctrina, espe-
cialmente por considerar inviable el requisito subjetivo (más aún si se exige dolo
unitario).
Sin embargo, en Alemania la admite Jakobs24quien, a pesar de cuestionar en
general la admisión de la figura, afirma que en los hechos imprudentes es posible
un propósito global o un propósito de continuación en la medida en que el autor
planee unitariamente las acciones o sus secuelas ocasionadas imprudentemente
(voluntad de la acción global).

27 Zaffaroni. Tratadodederechopenal. Partegenera1.t. IV, p. 544;Zaffaroni-Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general, p. 826.
28 Cfr. Nino, Concurso y continuación de delitos de omisión, en "Doctrina Penal", 1982, ps.
312 a 315; Zaffaroni -Alagia - Slokar, Derecho penal. Partegeneral, p. 828.
29 Jakobs, Derecho penal. Partegeneral. Fundamentosy teoría de la imputación, p. 1095.
CONCURSO DE DELITOS

Ejemplifica con una madre queda a su hijo todas las noches el décuplo de la can-
tidad necesaria de jarabe para la tos-para que surta efecto con seguridad-, sin
reparar en las consecuencias lesivas.
También lo torna factible la relación de continuidad entre hechos imprudentes
y hechos dolosossi lasaccionessurgen de un plan global.
La continuación en la omisión ocurre, por ejemplo, en el delito de incumpli-
miento de los deberes de asistencia familiar. Al respecto, dice Nino que la asisten-
ciafamiliar no seconsuma por una acción localizableen un momento temporal, si-
no por una contínua actividad que se extiende en el tiempo. Aun cuando porrazo-
nesdeconveniencia se establecen cuotas alimentarias periódicas, esto implica una
actividad continua. Correlativamente, el incumplimiento de dichos deberes tam-
poco consiste en una omisión localizable en un momento temporal, sino en un
comportamiento pasivo que se extiende a lo largo de lapsos variables30.
En este caso el incumplimiento de cada cuota alimentaria fijada judicialmente
constituye una omisión homogénea respecto de las demás, que lesiona el mismo
bien jurídico, encuadrandoen idénticotipo penal (art. lo, ley 13.944, con susmodi-
ficaciones), y, aun cuando cada omisión sea especialmente querida, todas respon-
den a un designio inicial único, de modo que cada omisión es continuación de las
anteriores. Se trata también de hechos dependientes subsumibles en el mismo ti-
po penal, el que racionalmente interpretado admite un desvalor jurídico penal
unitario para todosellos, por loqueno resultaaplicableel art. 55del Código Penal.

m Jurisprudencia
1-Concepto de delito continuado

1-El concepto de delito continuado surge de una interpretación en contrario del

art. 55 del Cód. Penal, esdecir que si el concurso real constituye hechos independien-
tes, es evidente que los dependientesno están comprendidos.
La configuraciónde un delitocontinuado exige pluralidad deaccioneshomogénicas,
unidad de designio en el agente y unidad de lesiónjurídica. [Cám. Apel. Crim. y Corr.
2" Nom. Río ~uárto,26/2/08, "C., J.H. y P., B. M.", LLC, 2008 (mayo)4531.

2 -Delito continuado. Requisitos

2- El delito "continuado" está constituido por hechos pluralesqueson"dependien-
tes" entre sí y tienen, todos, autonomía típica, deforma tal que, de no fusionarse en
el delito continuado por su dependencia, podrían constituir un concurso real. [Cám.
2"Apel. Crim. y Corr. San Nicolás, 7/12/93, "Salgado, Claudio C. y otro", LLBA, 1994-
6361.

30 Nino, Concursoycontinuaciónde delitosde omisión, en "Doctrina Penal", 1982, p. 31 1.

 CARLOS S. CARAMUTI

3- La continuación delictiva requiere que un hecho sea la prosecución material y

subjetiva del mismo contexto delictivo y no únicamente la repetición del mismo deli-
to. La unidad de resolución, que constituye uno de los recaudos del delito continua-
do, demanda que se abarquen todas las cuestiones relativas al hecho, no resultando
suficiente determinar el fin de la banda o diagramar losfuturosdelitosa cometer. No
debe confundirse unidad de resolución con resolucionesidénticas, ni con resolución
de cometer una serie de delitos, ni con la habitualidad. [Cám. Fed. Bahía Blanca, Sala
11,11/9/92, "Rezuc, José E. y otro", DJ, 1993-2-1701.

4- Existe delito continuado y no reiteración si los hechos no son independientes,

guardando entre sí una relación vinculante que los convierte en un hecho único, no
con pluralidad de encuadre-concurso ideal-, sino consumado como si fuesenfrac-
ciones o etapas de un mismo curso de actos atrapados por una unidad de designio o
también llamado "dolo global". [CNCrim.y Corr., Sala IV, 21/12/89, "López, Norberto
J.", LL, 1991-C-2721.

5- Si bien las maniobras defraudatorias consumadas por el procesado fueron reite-

radas, si existe entre los hechos una relación de dependencia, trátase de delito conti-
nuado. El delito continuado se caracteriza por la existencia de una pluralidad de he-
chos pero representativa de una sola y misma consumación delictiva, ampliándola o
prosiguiéndola su autor.
La esencia enel delitocontinuado resideen la naturalezay modalidadde la ejecución,
de la cual debe trascender la unidad subjetiva de los hechos.
El delito continuado secaracteriza por la existencia de una pluralidad de hechos pero
representativade una sola y misma consumacióndelictiva, ampliándolao prosiguién-
dola su autor. Lo esencial en el delito continuado resideen la naturaleza y modalidad
de la ejecución, de la cual debetrascender la unidad subjetiva de los hechos. [CNCrim.
y Corr., Sala 1,2514189, "Sicola, Elba del C.", LL, 1990-E-291.

6- Se configura el delito continuado cuando existe unidad conceptual, pluralidad

de hechosviolatorios de una misma norma penal, es decir suietos a una idéntica san-
ción, sin que resulte obstáculo para ello que los patrimonios afectados sean más de
uno. [Cám. Apel. Penal Concordia, 28/4/88, "Yeri, Adrián", DJ, 1989-1-2321.

7- El llamado delito continuado se estructura sobre la base de unidad de designio o

resolución. [CNFed. Crim. y Corr., Sala 11, 26/4/88, "Instituto Nacional de Servicios So-
ciales para Jubilados y Pensionados sIDenuncia, Procesado Nouche, Enrique E.", LL,
1989-D-1671.

8- En el delito continuado el autor debe considerar subjetivamente como una uni-

dad el acaecer de los distintos hechos, y ese dolo total es el elemento que permite su
diferenciación con el concurso real. [CNFed. Crim. y Corr., Sala 11, 28/5/87, "Rada, E.
M.", LL, 1988-A-62; DJ, 1988-1-4621.

9- El delito continuado existe cuando aparecen estos elementos: hechos plurales

hechos dependientes entre sí; unidad legal de imputación. Siendo así, a los fines de
hacer efectiva una responsabilidad penal, aquél es un único delito punible, que apa-
CONCURSO DE DELITOS

rece constituido por una pluralidad de hechos, cada uno en sí mismo delictuoso pero
dependientes entre sí, ajustados a una misma norma penal. [Cám. Acus. Córdoba,
9/3/87, "Figueroa Bonaparte, Ricardo A.", LLC, 1988-1351.

10- Lo quecaracterizaal delito permanenteesque la accióndelictiva puede prolon-

garse
- voluntariamente en el tiempo, de modo que sea idénticamente violatoria del
derecho en cada uno de sus momentos, o sea, cuando todos los momentos de su du-
ración pueden imputarse como consumación o, como ha dicho la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, cuando se loscometeen todos los instantesen loscualesseman-
tiene la acción delictiva. [Cám. Fed. Córdoba, Sala 8, 20/7/84, "Comisión Nacional so-
bre Desapariciónde Personas", LL, 1984-D-82;LLC, 1984-13-11471.

11 - La existencia del delito continuado en nuestra legislaciónpositiva surgede la in-

terpretación del art. 63 del Cód. Penal, mas, no dándose en la especie uno de los re-
quisitospara su configuración, cual es la unidadde resolución, puesto que la procesa-
da en su actividad criminal ha aorovechado cada una de lasooortunidadesenaueob-
tuviera una licencia para ejercitar la maniobra delictiva (del voto del doctor Loza Le-
guizamón). [CNFed. Crim. y Corr., Sala 11,24/8/82, "M., N. J.", ED, 102-3501.

12- El hurto de las llaves no es independiente del hurto del automóvil utilizando
esas llaves, sino que, por el contrario, ambosobedecen a un único plan deacción, tra-
tándose el caso, entonces, de un delito continuado y no de un concurso real. Por ello
la condena recaerá con este título; autor del delito de hurto continuado -dos he-
chos-(art. 162, Cód. Penal), agravado portratarsede un vehículodejado en lavía pú-
blica (art. 163, inc. 6 O , Cód. Penal) y por el uso de llave verdadera sustraída (art. 163,
inc. 3", Cód. Penal). [CNCrim. y Corr., Sala 111, 3/10/80, "Barreiro, Miguel A,", ED, 92-
1011.

13- La posibilidad de represióna título dedelito continuado dependede la existen-

cia de resolución o designio criminoso. [SCBA, 22/4/80, "l., R.", DIBA, 118-3791,

14- Esaplicablela teoría del delito continuado, no obstante la diversidaddedamni-

ficados, cuandoen los hechos hay "unidaddeacción", "unidad de resolución" o "uni-
dad dedolo o designio criminoso" y cuando existe una relación de continuidad y una
homogeneidadenel rnodusoperandi. [Cám.Apel.Crim. General Pico, 29/3/79. "Akio-
nes, J. C. y otro", BILP, 1979-24-721.

15- En el delito continuado hay unidad de resolución, una determinación unitaria,

unidad de decisión.
Para quese presentedelitocontinuado, debenconcurrir:a) unidadde resolucióno de
designio; bjPluralidad de acciones; c) unidad de lesiónjurídica. En lasdistintas accio-
nesqueconforman el delitocontinuado debe haber concatenación, dependencia en-
tre una y otra (queen la causa existe), de manera que permita llegar a la unidad de re-
solución. Si bien el Código Penal no contiene una disposición expresa sobre el delito
continuado, éste ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, salvo algunas
excepciones, para imponer una pena única. Para la jurisprudencia nacional el más im-
portante de los requisitosdel delito continuado es la unidad de resolución o designio
 CARLOS S. CARAMUTI

pero sin llegarse a un subjetivismoexclusivo, sino que debe estarse a un subjetivismo

objetivo, ya que la subjetividad debe trascender de la naturaleza y modalidadesde la
ejecución del delito.
En el caso, de acuerdo con lo que surge de las constancias de autos, los chequesfue-
ron entregados para el pago de mercadería -unidad de resolución-, en distintas
oportunidades-pluralidad de acciones-, y existeviolación del art. 302 del Cód. Pe-
nal -unidad de lesiónjurídica-. En tales condiciones no es posible hablar de hechos
independientestal como lo exigen losarts. 55 del Cód. Penal y 379, inc. 2"del Cód. de
Proc. Penal. Si loschequesfueron librados para obtener mercadería para el desenvol-
vimiento del comercio, con el ánimo de llevarlo adelante, lo que permite unificar las
distintas acciones de libramientos, se puede afirmar que hay delito continuado por-
que la resolución delictiva estaba inspirada por ese único propósito y las distintas y
plurales acciones son unificadastambién por la unidad de lesión iurídica. Si los che-
quesfueron depositados por el tomador en todos los casos, sin que ninguno de ellos
haya sido endosado a terceras personas, no correspondevariar la calificación de deli-
to;ontinuado. [CNPen. Ec., SaL 11,21/9/78, "casimiro, Antonio P.", LL, 1979-A-1431.
16- Como el concurso real se integra con hechos independientes, no basta la com-
probación de una pluralidad de hechos ni aue entre ellos exista una solución de con-
knuidad temporai o espacial, para que sin'más se los declare materialmente concu-
r r e n t e s 4 e l voto del doctor Alvarez (h)-.
Sitodo hecho plenamentetípicoexigeuna conducta delictualmente unitaria, esa uni-
dad no se altera aunque para cometerlo el autor deba realizar sucesivosactosconsu-
mativos, pues lo decisivo es que la conducta delictuosa sea única. Lo prueba el delito
continuado, que exige una pluralidad fáctica con soluciones de continuidad en el
tiempoy enel espacio entre losdiversosactosconsumativosdela misma delincuencia
4 e l votodel doctorAlvarez(h)-. [TSCórdoba, Sala Crim. y Corr., 12í6i78, "Molina,
Benito", BJC, XXll-4091.
17- El delito continuado requiere conexión delictual entre uno y otro hecho, exis-
tiendo concurrencia real cuando dos hechos son independientes, sin nexo causal con
el propósito ideativo anterior al inicio de la acción delictuosa. [ST Entre Ríos, Sala
Crim. y Corr., 7/6/78, "Hermosid, LuisA.", LL, 1979-2121.
18- La unificación exterior de la delincuencia se produce:^) cuando un mismo con-
texto deconducta delictiva aparecedividido ensu ejecuciónsólo por razonescircuns-
tanciales; b) cuando los hechossean la secuencia de una situación delictiva que per-
manece; oc) cuando entre losvarios hechosmedia una relacióndeservidumbre. De lo
contrario nada le quita a los hechossu connotación independiente, y si no hay "dep-
endencia" entre ellos, no hay continuación delictiva (del voto del doctorvélez).
No puede haber delito continuado sin unidad de culpabilidad. Esta no consiste en la
unidad del fin del autor, ni en lo que suele denominarse dolo total o conjunto o uni-
tario, que generalmente sólo es una ficción. La unidad de la culpabilidad que la con-
tinuación exige es la subsistencia, en forma homogénea, aunque con soluciones de
continuidad ejecutivas, de la misma determinación devoluntad o resoluciónorigina-
ria. Es la persistencia de la unidad ejecutiva en el ánimo del autor, cuya existencia só-
CONCURSO DE DELITOS

lo es compatible como reflejo de la unificación exterior u objetiva de la delincuencia

(del voto del doctor Vélez). [Cám. gaApel.Crim. Córdoba, 23/12/97, "Barbaresi, Carlo
y otros", LL, 1998-E-754; LLC, 1998-5031.
19- Ni la rebeldía ni la indagatoria ni la prisión preventiva son causas establecidas
por la ley penal como modosde interrumpir la comisión de un delito permanente. Es-
ta se producirá al dejar de cometerlo y si se tratara de un delito de pura omisión, sub-
sistiendo la obligación de asistencia, ello tendrá lugar, primordialmente, al iniciar el
cumplimiento de los deberesalimentarios. [CNCrim. y Corr., Sala VI, 29/12/81, "Dane-
ri, R.J.", BCNCyC, 1981-Xll-2741.

20- Las sustracciones reiteradas de dinero hechas en diversas oportunidades por la

inculpada, de la caja en que lo guardaba el damnificado no configuran otros tantos
hurtos, sino un único delito de hurto continuado si mediaba como resolución prede-
terminada sacar una suma más o menosvariable, para satisfacer ciertas necesidades,
tratando también de pasar inadvertida al efectuar la acción delictuosa, en hechossu-
cesivos. [Cám. Apel. Corr. Córdoba, 11/4/40, "Soria, Carlota N,", LL, 18-7251.
21 - No obstante la pluralidad de libramientos de cheques sin fondos, debeconside-
rarse que medió un solo hecho cuando la entrega simultánea de los chequesfue en
ocasión de una misma deuda y la intimación de pago de los mismos en dos únicas pie-
zas intimatorias no configuró la independenciaexigida por el art. 55 del Cód. Penal.
[Trib.Oral Pen. Ec. no2, 23/2/94, "T., J.", ED, 158-1071.
22- La conducta atribuida a la procesada, que percibió mensualmente, durantecier-
to tiempo, enforma indebida, un sobresueldocorrespondienteaun título que no po-
seíaconstituye un casoespecífico dedelitodeefecto permanente, en el quenose pro-
longa su acción consumativa, sino losefectosmaterialesdañososcausadospor la con-
sumación instantánea. No se trata, en consecuencia, de una hipótesisdelictiva come-
tida en forma reiterada, sino de una maniobra defraudatoria, que debe ser unitaria-
menteconsiderada.[CNCrim. y Corr., Sala 1,2811 1/80, "Balbanera decastro", BCNCyC,
1981-11-26].
23- La unidad de determinación aparece en el delito continuado, no como el ele-
mento catalizador del instituto, sinocomo una consecuencia (en cierto modo necesa-
ria) de la dependencia de las distintas acciones; y esa dependencia o arranca de una
objetividad inmersa en la trama típica o se fundamenta enel carácter de unidad com-
pleja del objeto del delito.
Hay delitosque típicamente admiten la continuación, donde la posibilidad desucon-
creción por acciones numéricamente plurales y típicamente perfectas cada una de
ellas no multiplica el delito, o en la que la misma consumación de la actividad típica
adquiere un carácter unitario ante el cual la variedad de actos típicosconjugan su di-
versidad en dicha unidad, como ocurre con la corrupción o con el estupro;. .pero en
esos supuestos no es necesario acudir al instituto del delito continuado para resolver
las cuestiones que se plantean, sino que basta con un correcto enfoque del tipo. Mu-
chasveces la unidad del objeto del delito está conformada por una complejidad que
permite la concreción de una lesión jurídica única por medio de actos distintos, cada
 CARLOS S. CARAMUTI

uno de ellos típicos en su consideración autónoma, pero cuya dependencia surge de

aquel carácter (el que hurta la máquina desarmándola y. apoderándose
. en distintos
momentosde sus partes); allí la subjetividad de la unidad determinativa queda signa-
da (ensu necesidad lógica) por la complejidad de la unidad del objeto. Peroesa unidad
del objeto no corresponde, en el Derecho penal, al concepto de universalidad del De-
recho civil, sino que se trata de una unidad material que integra un objeto único. En-
tonces sí, para solucionar los problemas que se plantean, es necesario acudir al delito
continuado. [Cám.Apel. Crim. Santa Fe, Sala I,2Ullff8, "C., J. J.",Zeus, 1979-17-91.

24- Cometeel delitode hurtosimplecontinuadoenlostérminosdelosarts. 162y 55

a contrariosensudel Código Penal quien se apodera ilegítimamenteen distintasy su-
cesivasoportunidadesdecosas mueblesajenas-jamonescrudosy cocidos-que te-
nía a su cuidado dentro de la esfera decustodia desu propietario, en calidad no de te-
nedor de la cosa, sino de un simple servidor de la tenencia ajena. [Cám. 3"Apel. Crim.
Córdoba, 3/9/79. "Benedito, Rolando H. C. y otros", LL, 1980-7101.

25- Las diversas compras hechas por el imputado utilizando una tarjeta de crédito
ajena constituyen un supuesto de hecho único, en la modalidad del delito continua-
do (del voto en disidencia del doctor Elbert). [CNCrim. y Corr., SalaVI, 3016194, "Duar-
te, Sandra", LL, 1995-C-540; DI,1995-2-6831.

26- Constituyedelito continuado la acción de proceder, conengaño, al indebido co-

bro de iubilacionescorresoondientesa una oersona fallecida. estando en el caso ore-
sentesiosrequisitosdedo¡ounitario, repeti;óndela afectacióntípicadel mismo bien
jurídico, realizaciónen forma similar e identidad física del titular del bien jurídico tu-
telado. [TOCF Paraná, 1/9/95, "Ramírez, Ana E.", LL, 1996-C-6771.

27- El repetido usode una tarjeta decréditoajena, endistintoscomercios,valiéndo-

se del ardid de un documento de identidad falsificado, repetido en forma idéntica y
en un escaso lapso, supone una unidad dedecisión que encuadra el hecho como deli-
to continuado, excluyendo la reiteración. [CNCrim. y Corr., Sala VI, 23/2/90, "López,
Daniel A,", LL, 1990-C-1321.

28- El delito debe reputarse cometido en forma continuada en el caso, porque la

pluralidad de hechos protagonizados por el reo conocen identidad en el sujeto acti-
vo, unidaddedesignio intencional, homogeneidady conteporaneidaden laforma de
ejecución, afectacióndel mismo bienjurídico protegido. [TOCFComodoro Rivadavia,
10/9/99, "Marrone, C. A,", IPBA, 113-46].

29- El delito continuado está constituido por hechos plurales, discontinuos, lo que
aleja el supuesto de permanencia, que son dependientes entre sí. Tales hechos plura-
les, consideradosautónomamente,tienen todosellos una idoneidadtípica loquesig-
nifica que de no conjugarse en el delito continuado por su dependencia, podrían
constituir una hipótesisdeconcursoreal. El problema esencial es, ademásde la homo-
geneidad en los bienes jurídicos afectados y de la forma del ataque a los mismos, de-
terminar cuándo los distintos hechos son dependientesentre sí, de modo que pasen
a integrar el delito continuado reduciendo su autonomía.
CONCURSO DE DELITOS

Partiendo de un criterio subjetivo, veremos la unidad de designio del autor, no sien-

do suficiente para determinar la dependencia, pues de lo contrario otorgaríamos al
autor la injusta oportunidad de unir, con su designio, hechos dispares, en concurso.
Debemoscompletarel estudio con criteriosobjetivos; se habla, desdeel punto devis-
ta de la acción, de la vinculación de los distintos hechos a una misma empresa delicti-
va, lo que no dependedel designio del autor, sino ademásde circunstanciasobjetivas
que condicionan la adecuación de los distintos hechos dentro del requisito de la ho-
mogeneidad, como es la unidad del bien jurídico atacado, para lo cual no bastará la
analogía de los bienesafectadospor losdistintos hechossino: a) la identidad del titu-
lar; pues no puede haber continuación entre el uso de diferentes documentos priva-
dos falsos (hoy contra Risso, mañana contra Ramos y después contra Sanabria), por
másque el autor los haya unido con un designio común; b) que losobjetos materiales
de los distintos hechos se pueden considerar componentes de una universalidad na-
tural (del voto de la doctora Ana María Capolupo de Durañona y Vedia). [CNCas. Pe-
nal, Sala IV, 17/2/98, "Andruchow, Juan s/Recurso decasación", reg. no1125, Fallosde
la CasaciónPenal, 1999-1-3341.

30- Hay delito continuado cuando se da: a) unidad de resolución, b) pluralidad de

acciones y c) unidad de lesiónjurídica. No debe confundirse con un concurso de deli-
tos, sino que es un delitosolo, revestido de una forma especial porcuanto enél única-
mente se observa la variación de un elemento secundario, el modo de comisión, sub-
sistiendo loselementosprimariosdesu unidad, lo cual seoponea la multiplicación de
losdelitos. por el principio non bisin idem. Lasvariasydiversasconsumaciones no son
más que varias y diversas partes de una consumación sola. [SC Mendoza, Sala II,
24/8/83, "Sierra Giordano, Arturo", IA, 1984-1-2841.

31 - Para que se configure un delito continuado es necesario que las distintas con-
ductasresultenatrapadaspor la misma figura penal. [TSCórdoba, Sala Penal, 31/5/11,
"Barrera, Silvia A. y otros", LL, 700715511.

3 -Diferencia con el concurso ideal

32- Del análisis de los elementos constitutivos de los institutos jurídicos conocidos
como "delitoscontinuados" y "concurso ideal", surgequeéstossonconceptosincon-
ciliable~,pues el concurso ideal se asienta en la unidad de hecho, mientras que el de-
lito continuado lo hace en la pluralidad de hechos, no pudiéndose, por ende, hablar
al mismo tiempo de la existencia de delito continuado y solicitar que tales hechos se
los concurse idealmente. El delito continuado y el concurso ideal son realidadesjurí-
dicas distintas. El concurso ideal seasienta en la unidad de hecho que encuadra en di-
versasfiguras penales compatibles entre sí (hechos heterogéneos), o varias veces en
la misma figura (homogéneo), pero siempre existe un solo hecho. En el delito conti-
nuado, en cambio, sonvarios hechos, pero a mérito de la homogeneidad material y
jurídica y a la unidad de designio criminoso precedente, esa pluralidad fáctica se fu-
siona en una misma unidaddelictiva; pero existenvarioshechos. [TSCórdoba, Sala Pe-
nal, 27/2/91, "Miño, WalterG.", LLC,1991-10441.
 CARLOS S. CARAMUTI

4- Casos de delito continuado

33 -Se trata de un delito continuado y no de un concurso de delitos los distintos ac-
tosdeabuso sexual cometidoscontra una menor detreceaños, siexiste imposibilidad
dedeterminar con cierta precisiónaspectos referidosal momento y la cantidad de los
mismos+n el caso, la víctima, hija de la novia del acusado, no había podido precisar
las fechas exactas en que los hechos se habían cometido-, pues se dan las notas que
caracterizan tal creaciónjurídica como la multiplicidad de hechos, unidad de resolu-
ción delictiva e identidad del bien jurídico protegido (del voto en disidencia del doc-
tor Bustamante).
Debe considerarse que media un concurso real de delitos y no un delito continuado
entre losdistintossucesosdeabusosexual conacceso carnal cometidos por el imputa-
docontra una menordetreceaños, si deesa forma se lo ha imputado, procesado, acu-
sado, intimado nuevamente en el debate, acusado en la discusión final y en ese mar-
cose hanejercitadotodoslosatributosy potestadesdesuderecho dedefensa, sin que
a ello obste la defectuosa determinación temporal de los distintossucesos-en el ca-
so, la misma víctima, menor de trece años, no había podido precisar con exactitud las
fechas-, puesello no es razón para considerar que hubo un único hecho ni la unidad
de designio criminoso ha quedado acreditada durante el desarrollo del debate (del
voto del doctor Olmedo). [Cám. Apel. Crim. Za Nom. Catamarca, 2811 1103, "lramaín,
Pedro O.", LLNOA, 2004 (octubre) 211.

34- Correspondeconsideraralos hechosimputadosal legislador que utilizaba en su

propio beneficio dinero público, como una unidad en el sentido de delito continua-
do, todavezquesetrata de la misma forma de realizacióntípica, concercanía témpo-
ro-espacialy sobre todo unidad en el sujeto pasivo y bien jurídico tutelado (del voto
del doctor García).
Configura delito continuado la pluralidad de hechosquese han producidoen uncon-
texto de tiempo, lugar y que involucra distintas circunstancias y personas, pero tiene
un único designio de partedel autor que en el caso fue la sustracción de caudales pú-
blicos-un legislador los usaba para beneficio propio y de su partido-que le fueron
confiados. [Cám. Apel. Crim. Paraná, Sala 1,313103, "Valente, Roberto Delfor", LLLito-
ral, 2003-5911.

35- Se configura el delito continuado de administración fraudulenta si, desde un

punto devista subjetivo, el autor tuvo en sus iniciosalguna forma genérica de repre-
sentación mental de losactos que luego realizó uno trasotro -en el caso, un jefe de
tesorería desvió fondos obtenidos mediante el cobro de cheques destinados al pago
de lascargassocialesdela empresa en la que trabajaba-, pues renovóesa resolución
delictiva originaria bajo el efecto motivador decircunstanciasesencialmente iguales.
[TOC no7, 2014/01, "Garibotti, Esteban", LL, 2001-D-769; DJ, 2001-2-1279 y 2001-3-
7171.

36- Corresponde condenar al imputado por el delito de abuso deshonesto conti-

nuado y abuso deshonesto continuado en concurso real, hechoscometidosen perjui-
cio de dos menores en forma individual e independiente, si de la prueba colectada
CONCURSO DE DELITOS

surge acreditada la existencia de agresiones sexuales ejecutadas en cantidad no de-

terminada, desplegadasen el interior de una camioneta en la queel sujeto periódica-
mente las llevaba de paseo en forma alternativa y sin supervisión de terceros, circuns-
tancia posible merced a la confianza que la madre le dispensaba al encartado en fun-
ción de la relaciónfamiliar que los unía. [Trib. Oral no3 Mar del Plata, 8/5/00, "Acosta,
H U ~E.",
O LLBA, 2000-10761.

37- El libramiento de ocho cheques -en distintas fechas- que formó parte de la
maniobra defraudatoria juzgada, no pluraliza el delito previsto en el inc. 7" del art.
173 del Cód. Penal, porque los episodios infieles no implican reiteración, ni convier-
ten el delito en plural, ni multiplicanel ilícito, puessetieneen mira la gestión total del
agente (del voto del doctor Hornoscon adhesión). [CNCas. Penal, Sala IV, 3/3/00, "La-
rroude, M. C.", causa no 1166, reg. no2454,JPBA, 113-931.

38- En el delito de injuriasaparecen con nitidez hechos plurales con unidad de sen-
tido, o bien una misma empresa difamatoria con pluralidad de difamacionesen con-
curso real.Sinembargo, la reiteración de la injuria, insulto oagravio no multiplica por
sí misma los hechos, como tampoco lo hace toda una campaña delineada con el mis-
mo objetivo, si los hechos injuriantes son idénticos y las imputaciones similares. Por
tanto, se trata de un delito continuado y no de un concurso real de delitos. [SC Men-
doza, Sala 11,2911 1/95, "C., B. y otrosc. P., L.A. y otros", DI, 1996-2-7421.

39- Si el imputado, luego decomenzar a abusar de la sobrina desu concubina cuan-

doteníaseisaños, leagregóel accesocarnal endosoportunidadescuandoaquella tu-
vo ocho años de edad, no hay continuidad delictiva entre los hechos de abuso sexual
simple y los abusos con acceso carnal porque no hay entre ellos una homogeneidad
material pero si la hay respecto de estos últimosentresí, puesse presentan como par-
tesde un mismo y únicocontextodelictivo, cual es, el desfoguesexual aprovechándo-
se de la víctima. [TS Córdoba, Sala Penal, 25/3/15, "O., J. 0. p.s.a. slAbuso sexual con
acceso carnal agravado continuado etc. -recurso de casación-", LL, On Line,
AWJUW11519/2015].

40- La confluencia devarios hechosdependientesdeabusosexualcon accesocarnal

debeencuadrarsedentrodel delitocontinuado, puesconcurrenla identidad material
de conductascriminosas, la afectación al mismo bienjurídico, la continuidad espacial
y temporal, y la idéntica finalidad subjetiva. [Trib. Sent. Crim. 2" Nom. Catamarca,
3/4/14, "D., A. R.", LL, On Line, AWJUW17003/2014].

41 - Losdistintoshechosdeevasión impositiva medianteel aprovechamientodeuna

exención obtenida en forma fraudulenta configuran un único delito continuado.
[Cám. Fed. Cas. Penal, Sala IV. 6/5/13, "R., J. L.", LL, On Line, AWJUW18663/2013].

42- Si bien no existe identidad de bien jurídico porque los hechosde amenazasque
se investiqanvictimizarona
- distintas personas, resulta aplicableel instituto del delito
continuado, en tanto el acusador público como el privado, han propiciado este trata-
miento mas benigno de los hechos, razón por la cual, para no afectar el principio acu-
satorio, consagrado en el art. 13, inc. 3"de la Const. local y art. 244, in fine del ritual,
 CARLOS S. CARAMUTI

corresponde estar a esa interpretaciónde los hechosy valorarloscomo una unidad de

conducta. [Juzg. IaInst.Pen., Contrav. y Faltasn0IOCABA, 1911U11, "W. B.A.", LL, On
Line,AWJUW82144/2011].

43 -Configura un únicodelitocontinuado losdistintosaccesoscarnaleslogradospor

el sujeto activo aprovechando la inmadurezsexualde la menor. [TS Córdoba, Sala Pe-
nal, 171611 1, "Nieto, Sandro A,", LL, 700715461.

44- Por otra parte, en el derecho internacional la jurisprudencia de este tribunal ha

sido precursora de la consolidación de una perspectivacomprensiva de la gravedady
el carácter continuado o permanente y autónomo de la figura de la desapariciónfor-
zada de personas, en la cual el actodedesaparición y su ejecución se inician con la pri-
vaciónde la libertadde la persona y la subsiguientefalta de información sobresudes-
tino, y permanece hasta tanto no se conozca el paradero de la persona desaparecida
y se conozca con certeza su identidad. De conformidad con todo lo anterior, la Corte
ha reiterado que la desaparición forzada constituye una violación múltiple devarios
derechos protegidos por la ConvenciónAmericana quecoloca a la víctima en un esta-
do de completa indefensión, acarreando otrasvulneraciones conexas, siendo parti-
cularmente grave cuando forma partede un patrón sistemático o práctica aplicada o
tolerada por el Estado. [Corte IDH, Io/9/10, "lbsen Cárdenas e lbsen Peña c. Bolivia",
consid. no591.

5 -Delito continuado y prescripción

45- Dado que se le imputa al encartado un delito continuo o permanente, previsto

en el art.200del Cód. Penal, la prescripcióndela accióncomenzará a correr desdeque
cesó decometerse, siendo en el caso cuando se produjo el desenterramiento total de
la sustancia contaminante-pesticidasal lado de lasvías de un ferrocarril-, por apli-
cación del art.67del Cód. Penal (del voto del doctor Riggi). [Cám. Fed. cas. Penal, Sala
111,28/3/16, "H., T. N. s/Recursodecasación", LL, On Line, AWJUW14082/2016].

46- Resulta descalificable como acto jurisdiccional válido la sentencia que declaró
prescripta la acción penal por incumplimiento de losdeberesde asistencia familiar al
desentenderse de que, no existiendo pruebas de que la conducta omisiva propia del
delito continuo hubiera cesado, el plazo de prescripción de la acción penal empezó a
correr recién cuando dicha conducta dejó desertípica por haber adquirido dieciocho
añosdeedad los hijosdel acusado. [CSTucumán, Sala Civ. y Pen., 11/5/15, "J. M. S. slln-
cumplimiento a los deberesde asistencia familiar", LL, On Line, AWJUW24288/2015].

47- A losfinesdedeterminarel iniciodel cómputode prescripcióndela acción penal

enel delito defalsedad ideológica continuada no puede atenderse a la fecha de cada
falsedad, sinoquedebeestarseal momentoen el queel delitocesó decometerse-en
el caso, la inscripcióndefinitiva de la escritura-, puesto que es allídonde se produce
la afectación al bien jurídico protegido por la figura penal. [TS Córdoba, Sala Penal,
19/5/14, "Barrionuevo, RamónJesús y otros", LL, On Line, AWJUW49004/2014].
CONCURSO DE DELITOS

6 -Delito continuado y ley aplicable

48- Si el delito de corrupción de menores se cometió en forma continuada, resulta

aplicable la normavigente al comienzo de la ejecución y no la ley posterior menos be-
nigna sancionada antes del cese del delito. [TS Córdoba, Sala Penal, 27/7/10, "F., G.
D.", LL, 700633811.

7 -Improcedencia del delito continuado

49- El concepto deejercicio anual consignado enel art. l o d ela ley 24.769 impideca-
racterizar a la evasióntributaria como delito continuado, cuando losaiustesabarcan
distintosejerciciosanuales,ya que la exigencia normativa dequeel monto evadido se
calcule por cada ejercicio anual supone la prohibición de englobar dentro de un mis-
mo hecho punible losactosquetuvieran incidencia impositivaen diferentesejercicios
comerciales.
Cuando se investiga la presunta evasión de un tributo instantáneo o de liquidación
mensual -en el caso, IVA- habrá delito continuado si el contribuyente presenta,
dentro de un mismo ejercicio, variasdeclaracionesjuradasengañosasenvirtud de las
cuales deja de ingresar másde $100.000, pero si aquél presenta una nueva declara-
ción engañosa en el período siguiente a la finalización del ejercicio, ese hecho revela
el comienzo de ejecución de una conducta típica independiente. [Juzg. Nac. la Inst.
Penal Trib. nol.26/8/08, "Rickson S.A.", LL, 2008-F-558, con nota de Miguel Angel Ar-
ce Aggeo; IMP., 2008-23 (diciembre)2007; LL, On Line, AWJUW8381/2008].

50- Lasdistintas penetraciones, aun por distintasvías, queseefectúan en un mismo

contexto de acción, entendido éste como el mantenimiento sin solución de continui-
dad del medio elegido para constreñir a la víctima, no multiplica el ilícito, resultando
inaplicable el art. 55 del Cód. Penal a su respecto, ni se trata de un supuesto de delito
continuado (del voto del doctor ~ahiques).
La renovaciónde losaccesoscarnalesconla misma víctima constituyen un delito con-
tinuado deviolación, cuando los hechos tienen lugar en el mismo contexto de acción
(del voto del doctor Borinsky). [Trib. Cas. Penal Buenos Aires, Sala 111,26/10/06, "L. S.,
M. s/Rec. de casación", LLBA, 2007 (febrero) 531.

51 -Corresponde considerar que medió un concurso real de delitos y no un delito

continuado, si los hechos configurativos del delito de abuso sexual con acceso carnal
pueden escindirse en dostramos notoriamente diferenciadosconsistentes. el prime-
ro, en la interceptación de la víctima, seguida de las penetracionesvaginaly anal y, el
segundo, cuando, luego de bañarla y secarla, la vuelve a acceder carnalmente por las
dosvías. [Cám.Apel. y Garantías en lo Penal La Matanza, 20/12/05, "Barrionuevo, Se-
bastián H.", LL, On Line].

52- Los apoderamientos de armas y celulares pertenecientesa clientes, llevados a

cabo por losimputadosmientras robaban un banco, noencuadranen la nocióndede-
lito continuado, pues la relación de servidumbre con el designio principal que mues-
 CARLOS S. CARAMUTI

tra la unidad de culpabilidad exige que sean los hechos posteriores los que se conec-
tan con los anteriores.
Incurre en reiteración delictiva y no en delito continuado quien al perpetrar un robo
a una entidad bancaria sustrajo losteléfonos celularesdevarios clientesy seapoderó
de las armas reglamentarias pertenecientesa los policías en consigna, pues si bien la
sustracción de dichos elementos a personas diversas constituyó un medio para lograr
el fin principal representado por la obtención del botín, la configuración del delito
continuado exige que el bien jurídicovulnerado pertenezca al mismo titular. [TS Cór-
doba, 18/2/05. "Tagliaferro, Héctor D. y/u otros", LLC, 2005 (junio) 505 y 2005 (agosto)
7351.
53 - El día 9 de marzo de2006 aproximadamentea las 16:40 horasJosé Leonardo Pa-
risi comercializó el juego denominado La Quiniela en forma clandestina -ya que ca-
recía deautorización al efecto-, más precisamente respecto de la señora María Cris-
tina Agüero a quien, luego de recibirle una apuesta por la suma deveinte pesos, faci-
litó un papel que hizo las veces de comprobante de la apuesta, cuyo texto aquélla
completó de su puño y letra.
La conducta reprochada al nombrado resulta constitutiva de la contravención consis-
tente en comerciar sin autorización habilitación o licencia, sorteos o apuestas en los
que se prometen premios en dinero, dependiendo en forma exclusiva o preponde-
rante del álea, prevista en el art. 117 de la ley 1472.
En cuanto a la unificación de condenas que se dispondrá respecto de la recaída en la
causa no10.064-JU2005 (registro interno no459/U05),creo necesario precisar porqué
estamosante un hecho independiente-esdecir, anteunconcurso real decontraven-
ciones- y no ante otro hecho parte integrante de la contravención continuada que
fuera objeto de juzgamiento en aquel expediente.
El hecho que se describe en esta pieza fue cometido el 9 de marzo de 2006, es decir,
con posterioridad a la fecha en que fuera cometido el último hecho parte integrante
de la contravención continuada .iuzqada
- en la causa no10.064-JU2005 -esto es, el 5
de octubre de 2005-conducta aquella por la que recayera condena el día 29 de mar-
zo de 2006. A lo dicho debe agreg.arse Queen el marcóde dicha investigación no hu-
bo intimación alguna a Parisi por el hecho que aquí se juzga.
En el caso debe primar la estrategia que sobre la base del principio acusatorio decida
desplegar dicha parte en la persecución de los hechos cuya investigación tiene a su
cargo, sobre todo si se tiene en cuenta el carácter facultativo de la ampliación del re-
querimiento fiscal en el debate (cfr. art. 381, párr. 1; Cód. Proc. Penal de la Nación) y
que al momento de celebrarse el primer juicio contra Parisi ante este tribunal, la in-
vestigación que diera origen a este segundo debate se encontraba en sus albores.
[Juzg. Contrav. y Faltas no 13 CABA, causa no8484-JU2006 seguida por la contraven-
ción prevista en el art. 117 del CC, contra José Leonardo Parisi, 17/11/06, elDial-
AA3A491.
54- No media delitocontinuado sino reiteración (art. 55, Cód. Penal), en tantoel IVA
debe ser tributado mensualmente en el caso, por lo quesi el período analizado se ex-
tiende desde septiembre de 1994 a enero de 1995 deben considerarse que resultan
CONCURSO DE DELITOS

aplicables lasprescripcionesdel art. 55del Cód. Penal, ya queconcurren materialmen-

te cinco hechos, los cinco meses imputadosquevan desde septiembre de 1994a ene-
ro de 1995, queconfiguran injustósdiferentese independie'nte$ sin quejuegue pa-
pel alguno la cantidad de decenas en que la DGI divide al mes para efectivizar los co-
J.",. causa no299/98,
rrespóndientes pagos. [Trib. Oral pen. Ec. no l,23/8/00, " ~ r o i s , ~
JPBA, 113-2921.
55- No hay unidad de lesión cuando son múltiples y distintas las víctimas del accio-
nar delictivo del sujeto activo. En resumen, nos encontraríamos en este caso en un
concurso real de delitos. [Cám. Apel. y Garantías en lo Penal Morón, Sala 11, 7/9/99,
"Delfino", causa n034.519, JPBA, 113-621.
56- Siel sujeto activodesplegó una sola accióndelictiva, compleja, pero signada por
un solo propósito cuyo resultado fue el desapoderamientodevarios efectos, se trata
de un hecho único con pluralidad devíctimas, descartándose la posibilidad de un de-
lito continuado. [CNCas. Penal, Sala 111, 18111/98, "Alfonso, José l.", JA, 2000-1, sínte-
sis].
57- El repetido uso de una tarjeta de crédito ajena genera hechos independientes
que concurren materialmente, no dándose el supuesto del delito continuado. [CNC-
rim. y ~orr.,Sala VI, 3016194, "~uarte,Sandra", LL, 1995-C-54; DI, 1995-2-6831
58- Incurre en reiteración de delitos y no en delito continuado el farmacéutico que
presentó recetasadulteradasdefraudandoal Instituto Nacional deObrasSociales pa-
ra Jubiladosy Pensionados, sien cada caso renovósuvoluntaddelictiva, obedeciendo
cada hecho a un deliberadoy autónomo propósitodelictivo. [CNFed.Crim. y Corr., Sa-
la 11, 26/4/88, "Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
slDenuncia, Procesado Nouche, Enrique E.", LL, 1989-D-1671.

59- La tesis del delito continuado, cuya elaboración como ficción jurídica favorable
a los delincuentesy originada en la benevolencia de los prácticos por ciertasclases de
delitos reiterados, no esdeaplicación en nuestro Derecho (del voto del doctor Del Pi-
no). [CNFed. Crim. y Corr., Sala 11,24/9/82, "M. N. J.", ED, 102-3501.
60- Han existido hechos reiterados y no un delito continuado, ya que no ha habido
una única conciencia delictiva, sino el propósito de cumplir varias acciones. Además,
la igualdad dedecisiones noequivalea la persistencia de una únicavoluntad original,
siendo de destacar que el procesado nunca tuvo una "primaria determinación gené-
rica". [CNCrim. y Corr., SalaVI, 17/11/81, "Scilingo, N.A.", BCNCyC, 1981-Xll-2651.
61 - La decisión genérica de cometer delitossemejantesen número indeterminado,
aun en detrimento del mismo sujeto pasivo, no se identifica ni se confunde con el do-
lo unitario propio del ilícito continuado, que se caracteriza por referirse al hecho to-
tal, no obstante las etapas ejecutivas anticipadas en el plan concreto con propósito
utilitario.
No obstante la prolongación temporal de las acciones desplegadas por el procesado
(sustracción de efectos), no .puede hablarse de la existencia de delito continuado,
puesto que la conducta del autor no ha sido aquella de la ejecución fraccionada con
 CARLOS S. CARAMUTI

miras a la seguridad o éxito de la consumación sino, por el contrario, el propio de

quien repite maniobras análogas alentado por la temporaria impunidad. [CNCrim. y
Corr., SalaVII, 7/5/81, "Goldemberg, Luis", BCNCyC, 1981-VI-114; ED, 94-3131.
62- S i no se probó cuál era la cantidad total de la que pensaba apropiarse el proce-
sado no puede hablarse de un delito continuado. En efecto, los requisitos del Ilama-
do delito continuado son la unidad de resolución o determinación, la pluralidad de
acciones punibles y la unidad de lesiónjurídica; pero en el caso de autos el hecho de
noestar probadoel primer requisito impidedescartar quecada una de lasapropiacio-
nesconfesadas no haya respondido a una determinación particular y concreta, sobre
todoteniendoen cuenta queencada uno de loscasos, envezde rendir cuentasentre-
gando como debía lo percibido del cliente, hizo entrega de los pagarésque al efecto
falsificaba para ocultar su ilícito proceder. [CNCrim. y Corr., Sala 11, 14/3/80, "Beduyet-
ti, Ricardo", BCNCyC, 1980-VI-1081.

63 - De ninguna manera la unidad de hecho y de resolucióndelictiva del sujeto pasi-

vo generadoras de otras y similares conductas autoriza a considerarlas como depen-
dientes entre sío en unidad de hecho, asignándoles otra significación que no sea la
jurídica o incluyéndolasdentro de la categoría de "delitocontinuado", so pena de in-
currir en una inaceptable ficción no compatible con la propia letra y el espíritu de la
ley. [CNFed. Crim. y Corr., Sala 1,26/2/80, "Angiorama, Alberto C. y otros", JA, 1981-1-
2331.
64- Noconstituyedelito continuadoel hechode impedirqueel bancosatisfaga cier-
ta cantidad de cheques mediante contraorden de pago, no obstante existir un solo
formulario que contiene las contraórdenes de pago, ya que estas contraórdenes se
configuranconcada unodelosIibramientoscuestionados. [CNPen. Ec., Sala l. 2/10/79,
"Fernández, Carlos A.", ED, 86-3651.
65- No puede sostenerse que hay delitos continuados y no concurso real porque se
hayan programado hurtos para salvar una situación, y no hechosdeterminados.Con
esecriterio, cualquier concurso material seconvertiríaen "delito continuado"; basta-
ría la programación unitaria y la identidaddesujeto pasivo, conausenciade la unidad
jurídica del objeto (que produzca una sola lesiónjurídica). [Cám.Apel. Crim. Santa Fe,
Sala l. 22/11/78, "García, Juan J.", Juris, 59-13; Zeus, 1979-17-1O].
66- No sería posible hablar de delitocontinuado si en autos loschequesse hubieran
entregado a distintas personas, pues en ese caso faltaría el primer requisito, que es
unidad de designio. [CNPen. Ec., Sala 11, 21/9/78, "Casimiro, Antonio P.", LL, 1979-A-
1431.
67- El delito continuado requiere conexión delictual entre uno y otro hecho, exis-
tiendo concurrencia real cuando dos hechos son independientes, sin nexo causal con
el propósito ideativo anterior al inicio de la acción delictuosa. [ST Entre Ríos, Sala
Crim. y Corr., 7/6/78, "Hermosid, Luis A,", SPLL, 1979-2121.
68- Siel sujeto activodesplegó una sola accióndelictiva, compleja, pero signada por
un solo propósito cuyo resultado fue el desapoderamientodevariosefectos, se trata
CONCURSO DE DELITOS

de un hecho único con pluralidad devíctimas, descartándose la posibilidadde un deli-

to continuado. [CNCas. Penal, Sala 111, 18111198, "Alfonso, José l.", JA, 2000-1, síntesis].

69- La pretensión de la querella de sustentar un posible delito continuado verifica-

do durante años posteriores a la evasión tributaria imputada, es improcedente por-
queel delito mencionado se perfecciona por ejercicioso períodosy por impuestos, lo
cual impide considerar una unidad de conducta, de allí que entre cada ejercicio eva-
dido media un concurso real cuya extinción de la acción por prescripción corre de ma-
nera paralela (del voto del doctor Riggi). [Cám. Fed. Cas. Penal, Sala 111,2518115. "P., L.
A. dRecurso de casación", LL, On Line, AWJUW3287012015].

70- La omisión de ingreso y negociaciónde divisas en los plazos legales, por opera-
ciones de exportación distintas e independientes entre sí y realizadas en momentos
distintos, no configura un delito permanente o continuo, aun cuando hubiera inter-
venido el mismo exportador, pues la unidad de plan y la unidad de resoluciónson re-
quisitos a tal fin y en el caso no puede sostenerse la existencia de un plan único o de
una resoluciónúnica, considerando que al vencimiento de la obligación de ingresar y
negociar las divisas por la primera de las operaciones investigadas, la obligación res-
pecto de las restantesno se habríatornado exigibley, enalgunoscasos, ni siquiera ha-
bría ocurrido el hechogenerador.[CNPen. Econ., Sala B. 2416115, "Grupo Editorial Pla-
neta S.A.I. y C.; P. J. R. dlnfracción ley 24.144", LL, On Line, AWJUW33890/2015].

71 - Si el imputado, luego decomenzar a abusar de la sobrina desu concubina cuan-

doteníaseisaños, leagregóel accesocarnal endosoportunidadescuandoaquella tu-
vo ocho años de edad, no hay continuidad delictiva entre los hechos de abuso sexual
simple y los abusos con acceso carnal porque no hay entre ellos una homogeneidad
material pero si la hay respecto de estos últimosentresí, puesse presentan como par-
tes de un mismo y único contexto delictivo, cual es, el desfogue sexual aprovechán-
dosede lavíctima. [TS Córdoba, Sala Penal, 2513115, "O., J. 0. p.s.a. dAbuso sexual con
acceso carnal agravado continuado etc. -recurso de casación-", LL, On Line,
AWJUW11519120151.

72- Losdiversoscortesde ruta efectuados por losimputadosen el marcode una pro-

testa contra la instalación de una pastera no constituyen un delito continuado, pues
fueron actos aislados realizados por un período de tiempo determinado y con distin-
toslapsosentresí. [Juzg.Fed. laInst.Concepcióndel Uruguay, 1115112, "Escuadrón56
'Gualeguaychú'de Gendarmería Nacional", LL, On Line, AWJUW43163/2012].

73- Lasdistintas penetraciones, aún por distintasvías, queseefectúan en un mismo

contexto de acción, entendido éste como el mantenimiento sin solución de continui-
dad del medio elegido para constreñir a la víctima, no multiplica el ilícito, resultando
inaplicable el art. 55 del Cód. Penal, ni se trata de un supuesto de delito continuado,
sino un único hecho. [TOCn016Cap.Fed., 271611 1, "~abricio~lbertoÁIvarez~lbarra-
cín", LL, On Line,AWJUW28181/2011].

74- La coacción ejercida en diferentesepisodios de violencia doméstica no permite

hablar de la existencia de undelitocontinuado, puesel constante maltratoy agresión
 CARLOS S. CARAMUTI

física que la caracteriza y queconstituye una modalidaddel vínculo, sirven para tener
una .perspectiva
. específica desde donde analizar el bien jurídico afectado y evaluar la
prueba, mas no débe confundirse con los tipos [CNCrim. y ~órr.,Sala V.
15/6/11, "Q., M.J.", LL, On Line,AWJUW24638/2011].

75- Conductasatrapadas por distintasfiguras penalescomo la falsificación material

de instrumento público y su supresión no pueden configurar un delito continuado.
[TS Córdoba, Sala Penal, 31/5/1 1, "Barrera, Silvia A. y otros", LL, 700715511.

76- La evasión de pago de los montos correspondientes a distintos impuestosy a di-

versos períodosfiscalesno puedeser considerada como un delito continuado, aun en
aquelloscasosen loscualesseevaden períodosfiscalesconsecutivos,porque, en prin-
cipio, no podría sostenerse la existencia de un plan único para evadir cuando al venci-
miento de la obligación tributaria correspondiente a determinado impuesto o a un
período fiscal la obligación correspondiente a otro impuesto o a otro período fiscal
del mismo tributo no se habría tornado exigible, y en algunos casos ni siquiera se ha-
bría producido el hecho generador de la obligación. [CNPen. Econ., Sala B. 30/12/10,
"Viazzo, Roberto Gustavo y otros", LL, On Line, AR/JUW83083/2010].

77- Los hechos de falsedad instrumental y tentativa de estafa no pueden ser consi-
derados un único delito continuado si estaban encaminados a consumar la usurpa-
ción de distintos inmuebles. [TS Córdoba, Sala Penal, 29/12/10, "Barrera, Alejandra y
otros c. Falsificaciónde instrumento público - Recurso de casación", LL, 700681801.
 CAPITULO
VII
PENA APLICABLE EN CADA CASO DE CONCURSO.
DISTINTOS SISTEMAS

Desdeel inicio de estetrabajo hemos señalado que la importancia de la temática

del concurso de delitos y de infracciones se traduce en la determinación del trata-
mientojurídicoy punitivoque correspondedara cada hipótesis. Especialmenteesta-
blecer la sanción aplicable en los distintos casos de unidad o pluralidad delictual:
¿qué pena aplicar en caso de concurso ideal y cuál en supuestos de concurso real?
Es que, al concurrir varios hechoscon plural encuadre en el mismo o distinto ti-
po, o al implicar un hecho una múltiple lesión jurídica del mismo o de distintos ti-
pos que prevén diferentes escalas, se hace necesario establecer la pena concreta a
imponer al autor de esos múltiples hechos o de esas múltiplesviolaciones de la ley
penal.
Al respecto, las posicionesvarían entre quienes distinguen claramente las solu-
-

cienes punitivas para el concurso ideal y el real y los que sustentan la necesidad o
conveniencia de identificarlas. Dentro de las primeras se diferencian aún aquellas
que propician lisa y llanamentela aplicación de una sola penaal concurso ideal por
tratarse de un único delito y una pluralidad de penas1al concurso real, por consti-
tuir varios delitos; y otros que postulan alternativas intermedias que aproximan
ambossupuestos, peroaplicandoen todosloscasosuna pena únicao unificándolas
respecto del autor único de las plurales infracciones.También entre los que propo-
nen la equiparación de soluciones para ambas formas de concurso varían las res-
puestas punitivas.
Como dijimos en el Capítulo 1, la frecuente enunciación de los principios de
acuerdoa loscualestodo delito debeser penadoy no se puede penar másde unavez
por un mismo hecho, haría pensar que cuando se trata de un delito se aplica una pe-
na y cuando son varios, tantas penascomo delitos. Sin embargo, no esésa la solución
que se imponeen nuestro Derecho. No es tampoco la dominante en la doctrina.

' Tantas como delitos.

 CARLOS S. CARAMUTI

En efecto, aun en caso de concurso real de delitos, siempre se aplica una única
pena; en este caso, conforme a las reglas de unificación previstas en el art. 58 de
nuestro Código Penal. Esas reglas impiden la coexistencia simultánea de dos penas
pendientes de cumplimiento respecto de la misma persona. Aun cuando esa única
pena seconstruyesobre la base de lasescalaspenalesde losdelitoscometidos (arts.
55 y 56, Cód. Penal).
Veamos entonces los distintos sistemas que se han propuesto en la doctrina y la
legislación comparada, para detenernos luego en los que adopta nuestro Código
para el concurso ideal y para el real.
En la sistematización de Suárez López2 los criterios punitivos propuestos van
desdelosmás radicalescomo losde absorcióny acumulación material, pasando por
otros intermedios que pretenden asociar las ventajas y mitigar los principales de-
fectos de los anteriores. Así se mencionan, aunque con discrepanciasterminológi-
cas los de acumulación jurídica, asperación o exasperación, combinación y pena
unitaria.

5 24. Acumulación material

En el sistema de acumulación material o aritmética, deben aplicarse tantas pe-
nas como delitos (o como infracciones jurídicas si se pretende aplicar este criterio
también al concurso ideal), sumando las previstas en los distintos tipos aplicables.
El sistema admite dosvariantes: abstracta y concreta.
Conforme a la primera se suman los mínimos y los máximos de las escalas de los
respectivosdelitos para determinar una nueva escala penal para el concurso dede-
litos o de infracciones. El mínimo de la escala del concurso lo constituye la suma de
los mínimos, su máximo, la suma de los máximos. Según la segunda variante, se de-
termina primeroconcreta y separadamente la pena aplicables cada delito o infrac-
ción para sumarlas luego. Este es el más propio sistema de acumulación: con él se
deben cumplir la totalidad de las penas que corresponden para cada delito. En el
otro (variante abstracta) no se acumulan realmente las penas, sino que se crea una
nueva escala, para el concurso de delitos, pero no necesariamentese acumulan las
penasde losdistintosdelitosconcretosya que ni siquiera es necesario fijar la de ca-
da uno. Se determina directamente la pena del autor por todos ellos en conjunto.
Esto puede jugar tanto a favor como en contra del reo porque permite tanto indi-
vidualizar una pena menor como mayor que la que resultaría desumar las penas in-
dividuales que~seimpondría por cada delito si fuera juzgado separadamente.
Se aduce como justificación al principiode acumulación material queel hombre
debe sufrir tantas penas como acciones u omisiones penadas realice, evitando que

Suárez López, Concurso real de delitos, p. 105.

CONCURSO DE DELITOS

la pena de un delito desaparezca o sevea atenuada solo por la existencia de otra

acción punible3. Se quiere con ello impedir que el autor de múltiples delitos o in-
fracciones reciba ningún beneficio o privilegio en razón de ello.

5 25. Acumulación jurídica o atenuada

Sin embargo, este sistema fue objeto de numerosas críticas que veremos luego
al analizar la regulación de nuestro Código, lo que llevó a mitigar sus efectos po-
niéndole límites y postulando en su reemplazo el criterio de acumulación jurídica
o atenuada.
Conforme al mismo se proponen distintos límites o atenuaciones al rigor de la
acumulación ilimitada. Ellos pueden ser relativos algunos y absolutos otros. De
acuerdo al primero, la pena no puede exceder en determinada proporción al má-
ximo de pena abstracta prevista para el delito más grave. Para el segundo tampo-
co puede exceder de determinada duración temporal o del máximo legal de la es-
pecie de pena de que se trate. Cuando se trata de la modalidad abstracta también
se suele poner como Iímite la suma de las penas individuales que correspondería
por cada delito cometido. Por ejemplo, en el Derecho español, la pena no puede
exceder del triplo del tiempo por el que se imponga la pena más grave (Iímite rela-
tivo), ni de veinte años que excepcionalmente puede ser de veinticinco, treinta o
cuarenta años (Iímite a b s ~ l u t o )y~ en
; el Derecho alemán no puede exceder de la
suma de las penas que corresponderían por cada delito (relativo) ni de quince años
(abs~luto)~.

Suárez López, Concurso real de delitos, p. 108.

Ari. 76, Cód. Penal español: " l . Noobstante lodispuestoen el ariiculoanterior, el máximo
decumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá excederdel triple del tiempo porel
quese le imponga la másgravede las penasen que haya incurrido, declarandoextinguidas lasque
procedan desde que las ya impuestascubrandicho máximo, que no podrá excederdeveinteaños.
Excepcionalmente,este límite máximoserá:a) Deveinticinco años, cuandoelsujeto haya sidocon-
denadopordoso másdelitosy algunodeellosestécastigado por la ley con pena de prisión de has-
ta veinte años. b) De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y
algunode ellosesté castigado por la ley con pena de prisión superior aveinteaños. c) Decuarenta
años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén
castigados por la ley con pena de prisión superior a veinte años. d) De cuarenta años, cuando el
sujeto haya sido condenado pordos o másdelitosdeterrorismo de la Sección Segunda del Capitu-
lo Vdel Título XXll del Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena
de prisión superior a veinte años. 2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto
en distintos procesossilos hechos, por su conexión o el momento desu comisión, pudieran haber-
seenjuiciado en unosolo".
5 54, Cód. Penal alemán: "Configuracióndela pena global ... (2) La penaglobal no podrá
alcanzar la suma de las penasaisladas.No podrá superar losquinceañosen la pena de prisión tem-
 CARLOS S. CARAMUTI

Nuestro Código Penal no prevé Iímite relativo, pero sí uno absoluto, que en el
Código originarioera el máximo legal de la especiede pena y, a partir de la recien-
te reforma mediante ley 25.928, es de cincuenta años de reclusión o prisión.

g 26. Absorción simple

En el extremo opuesto al de la acumulación material, históricamente propues-
t o para el concurso real, se encuentra el sistema de absorción, postulado tradicio-
nalmente para el concurso ideal6. Conforme con él seaplica solamente la pena ma-
yor. Esdecir la prevista para el delitootipopenal másgrave. Basta con ésta para ha-
cer justicia a todos los delitos que concurren. La pena del delito más grave consu-
miría a las restantes7.Este sistema aplica siempre una sola pena, cualquiera sea el
número de delitos cometidos o de infracciones o tipos penales realizados. Según
Cuerda Riezu, consiste en la imposición de una sola pena, que se corresponde con
la más grave de todas las penas individuales. El tribunal debe elegir para imponer
la pena dentro de la extensión de la más grave de ellas. Al consistir la sanción defi-
nitiva en una sola pena, lasaccesoriasy medidasdeseguridad serán únicamente las
que acompañen a la aplicable, a la que se denomina pena disponible8. Dice Cho-
clán Montalvo9que la másgrave absorbe a la menosgrave y la imposición de una
sola de las penalidades conlleva queen la determinación se prescinda en absoluto
de las restantes infracciones concurrentes. Por tanto, con este sistema la sanción
definitiva consiste en aplicar una sola sanción, la llamada pena disponible, con sus
accesorias, de manera que los preceptos desplazados no pueden ser tenidos en
cuenta ni siquiera para fijar el Iímite mínimo de la definitiva.
Como este sistema fue criticado por ser excesivamente benigno se propusieron
otrosque pretendían superar esa benignidad. Se postulan asíel deabsorción agra-
vada, el de la asperación o exasperación y el de combinación.

poral, elvalordel patrimonio del autoren la pena patrimonial, y 720días-multa en la pena de mul-
ta; el 5 43a. ap. 1, oración 3, rige al respecto".
Debe aclararse sin embargo que el sistema del Código Penal alemán noes el de la acumulación
jurídica sino el denominado "de exasperación". En la doctrina italiana se emplea la expresión "acu-
mulaciónjurídica" para caracterizarcualquiercriterio desolución de la concurrencia delictiva distin-
to a la acumulación y la absorción (Suárez López, Concurso realde delitos, p. 111). Esdecirquecom-
prendería también sistemas como la combinacióny exasperación. Precisamente, los autoresfrance-
ses utilizan la expresión"cúmulojurídico"comosinónimodel principio deasperación oagravación.

Es lo que sucede con el art. 54del Cód. Penal argentino.

Cfr. Suárez López, Concurso real de delitos, p. 106.
Cuerda Riezu, Concurso de delitosy determinación de la pena, p. 165.
Choclán Montalvo, Eldelitocontinuado, p. 312.
CONCURSO DE DELITOS

g 27. Absorción agravada

El principio deabsorción agravada aumenta la pena en consideración a la con-
currencia de diversas infracciones, pero siempre dentro de los límites de la escala
penal del delito másgrave. Por ejemplo impone la aplicación del máximo de la mis-
ma o la graduación de la pena dentro la mitad o del tercio superior de la escalalO.

5 28. Asperación o exasperación

En cambio el principio de asperación o exasperación, parte también de la pena
mayor o más pero la eleva por encima de su límitesuperior. por ejemplo au-
mentándola en un determinado porcentaje del máximo de la escala del delito más
grave.Significaquela penaresultanteesunaagravacióndela mayor,deformaque
se encuentra en un marco penal superior al que correspondería al delito más gra-
ve de no encontrarseen concurso con otro1'. Dice Cuerda Riezu que la técnica con-
siste en escoger la pena individual más grave (pena disponible) y superar por arri-
ba su marco legalt2.
Las diferencias con la absorción consisten en que la pena a imponer por absor-
ción no puede trascender el marco legal de la disponible (la m á ~ ~ ~ r a vmientras
e),
que laquecorresponde por exasperacióndebe (o puede)13superar ladisponible; en
la absorción la pena disponible marca los límites mínimo y máximo a imponer, en la
exasperación la pena disponible puede, aunque no necesariamente, señalar sólo el
límite mínimo de la penaa imponer14. La exasperación puedeser facultativa u obli-
gatoria, según lo sea la agravación por encima del máximo de la pena disponible.
La diferencia entre la exasperación y la acumulación jurídica radica en que en
este último caso no se parte de la pena más grave, aumentándola hasta una cierta
proporción por sobre su máximo, sino que deben sumarse (lo que no ocurre en la
asperación), no pudiendo exceder dicha suma de determinado porcentaje sobre el

lo Estees el sistema que seaplica en el art. 77del Cód. Penal español. Esta norma dice: "1) Lo
dispuesto en losdos articulosanteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constitu-
ya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2) En
estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave. sin que
pueda exceder de la que represente la suma de las que corresponderíaaplicar si se penaran sepa-
radamente las infracciones.3) Cuando la pena asi computada exceda de este límite, se sanciona-
rán las infraccionespor separado".
l1 Suárez López, Concurso realde delitos, ps. 106 y 107.
l2 Cuerda Riezu, Concurso de delitosy determinación de la pena, ps. 97 y 98
l3 Según se trata de exasperación obligatoria (debe) ofacultativa (puede).
l4 Cuerda Riezu, Concurso de delitosy determinación de la pena, p. 98, Sanz Morán, El con-
curso de delitos, p. 3 1.
 CARLOS S. CARAMUTI

máximo de la más grave. En la acumulación jurídica, a diferencia de la exaspera-

ción, las penas de los distintos delitos mantienen su individualidad, sumándose y
aplicándose todas ellas, en tanto no superen los límites jurídicosfijados15. En la as-
peración, en cambio, se crea una escala especial aplicable al concurso de delitos,
partiendo del aumento de la pena más grave.

g 29. Combinación
El principio de combinación alude a la regla aplicables la materia concursal, en
virtud de la cual se combinan las penalidades correspondientes a las distintas in-
fracciones dando lugar a una común. Consiste en la creación de un marco penal
propio para los concursos, tomando como referencia los de las infracciones come-
tidasy combinándosedeforma tal queel mínimo del nuevo marco seráel másalto
de los mínimos previstos para cada tipo penal concurrente (mínimo mayor) y el má-
ximo será el más elevado de los establecidos para cada delito (máximo mayor)16.
Este principio puede ir acompañado de la aplicación conjunta de las penas acceso-
rias o medidas de seguridad de cualquiera de los delitos concurrentes y no sólo res-
pecto del delito más grave o de pena mayor. Puede dar lugar también a la aplica-
ción de penas conjuntas previstas en cualquier de los delitos o normas concurren-
tes, cuando las mismas son de diferente naturaleza. Por ejemplo, prisión y multa,
prisión e inhabilitación, o multae inhabilitación. Sin embargo, esta última modali-
dad bien puede considerarse también dentro del sistema de acumulación, ya que
se acumulan, aplicándoseconjuntamente, penasdedistinta naturaleza.

5 30. Pena unitaria

Finalmente, dentrodel principiodecombinación, se menciona el sistemadepe-
na unitaria que proponeestablecer un marco penal genérico para loscasosde plu-
ralidad delictiva, al margen del número dedelitos cometidos y de las penas señala-
dasa los rnisrno~'~.
Por supuesto que todos admiten modalidades combinadasque matizan aspec-
tos parcialesde dos o más de ellos.
Como veremos en los parágrafos siguientes, el Código Penal argentino adopta el
sistema de la absorción para el concurso ideal v una variante de combinacióncon acu-
mulación limitada para el concurso real. Zaffaroni dice que en realidad setrata del sis-
tema de aspersión. Al concluir el análisis mencionaremoscríticamente las propuestas
de unificación oaproximación de tratamiento punitivode ambasformasconcursales.

l5 Cfr. Choclán Montalvo, Eldelito continuado, p. 325.

l6 Suárez López, Concurso real de delitos. p. 107.
l7 Suárez López, Concurso real de delitos, p. 108.
 CAPITULO
VIII
PENA APLICABLE EN CASO DE CONCURSO IDEAL

Establecido queestamos frente a un hecho que cae bajo más de una sanción pe-
nal, esdecir, ante una única conducta que encuadra en dos o más tipos penales que
no se excluyen entre sí, el art. 54 dispone que "se aplicará solamente la que fijare
pena mayor". Es la clara utilización del principio deabsorción.
La expresión "sanción penal bajo la cual cae el hecho" alude no sólo a la pena,
sino ala totalidad del tipo, en el sentidodel dobleencuadramientodel hecho.Veri-
ficado el mismo, corresponde imponer solamente la pena mayor.
Se trata de un solo delito, por lo que debe aplicarse una única penaT,la mayor,
quedando las de los otros tipos concurrentes absorbidas por ella. No es una escala
aumentada, sinolaquecorrespondea uno solo de lostiposconcurrentes, la mayor.
Es el sistema que se conoce como de absorción, que consiste en aplicar una sola
pena-la mayor-que absorbe a las demás, pudiendo éstas ser tomadas en cuenta
para agravar la pena, pero siempre dentro de la escala penal única que correspon-
de2. Carrara le llamaba "regla de la prevalencia", expresando que "cuando el con-
curso es puramente formal, se procederá siempre mediante la regla de la prevalen-
cia, para aplicar el título másgrave, y con la regla de lascalificantes, para considerar
el delito menor como agravantedel otro", aclarando en nota al pie que se llama re-
gla de prevalencia la que impone al jurista, incierto entre dos títulos de delito posi-
blemente aplicables a una sola acción criminosa, aplicarle el título más grave3.
Dice a este respecto Choclán Montalvo4 que el tratamiento del concurso ideal
se basa en el principio expuesto por Groizard de que cuando un hecho constituya

' Zaffaroni,Tratadodederechopenal.Partegeneral,t.V,p.300;Zaffaroni-Alagia-Slokar.
Derecho penal. Parte general, p. 962.
Fontán Baleara, Tratadodederecho penal. Partegeneral, t. III. ps. 28y 29
Carrara, Programa dederecho criminal, vol. IV. ps. 100 y 101.5 1 1 13
Choclán Montalvo. Eldelito continuado, p. 31 1.
 CARLOS S. CARAMUTI

doso más delitos no debeser esesolo hecho castigado con las penasseñaladasato-
dos los delitos que produzca. La razón de ello estriba en que losdelitos no se deter-
minan por el resultado, ni por la lesiónjurídica, sinoquees laacción la materia pro-
pia sobre la quedebeser graduada la penalidad. Por ello, comoexponeel autor ci-
tado, "la mayor cantidad de mal producida, la multiplicidad de punibles resulta-
dos, no debe dar Iugara la multiplicidad de castigos. Estosexigendiversasacciones
y daños. Las consecuencias de un hecho único, por muchas que sean, no son más
que un delito con condicionesdeagravación ...".Sin embargo, comoveremoslue-
go, el principio de absorción simple puede no permitir contemplar adecuadamen-
te, al menosen todos loscasos, esascondicionesdeagravaciónque respectodel he-
cho único significa la concurrencia de lesionesjurídicas múltiples.
Que sólo se imponga la pena mayor no significa que sea uno solo el tipo aplica-
ble, ya que-recordémoslo-el encuadramiento del hecho es múltipley setrata de
tiposconcurrentesquenoson incompatibles ni seexcluyen entre sí. La aplicación de
uno solo de ellos no agota el contenido de injusto del hecho. En consecuencia am-
bostipos leson aplicablesa la conducta y por eso la declaración de culpabilidad con-
tenida en la sentencia se refiere a ambos, en concurso ideal5.A pesar deello, siendo
única la conducta, le ley dispone que se aplique sólo una pena, la mayor.

5 31. ¿Quése entiende por pena mayor?

Ello nos coloca frente al problema de determinar qué se entiende por "pena
mayor". En una primera aproximación podemosobservar que la terminologia uti-
lizada no es la más apropiada, porque, literalmente, para hablar de que una pena
es mayor que otra, tenemos que aludir a medidas análogas, lo que supone penas
de la misma naturaleza (por ejemplo, que los dos delitos tengan pena privativa de
libertad de la misma especie, losdos pena de multa o losdos pena de inhabilitación
especial o absoluta).

5 32. Penas de la misma naturaleza

Cuando esto ocurra no habrá inconvenientes para determinar la pena mayor,
queserá lade másduración (en las privativasde libertad e inhabilitación) o la de ma-
yor monto (en la multa). El único problema subsistenteen estoscasosseráeldesi de-
betenerseen cuenta sóloel máximo y acudir al mínimoen casode máximos iguales,
o si debe atenderse al promedio de los límites de la escala penal, tema al cual volve-
ré. Osi debería establecerse la penaque para el hecho corresponderíaa cada encua-
dramientoaplicando las pautasindividualizadorasde mensuraciónde la pena (arts.

Maurach -Gosel -Zipf, Derechopenal. Parte general, t. II, p. 574.

CONCURSO DE DELITOS

4 0 ~ 4 1Cód.
, Penal argentino) y determinar recién entoncescuál es la mayor. Adviér-
tase que conforme a este último criterio la pena mayor no se determinaría confor-
mea lasescalaspenalesabstractasdecadatipo penal, sinoa la pena concreta quese
impondría por su realización. De acuerdo a ello la pena mayor podría corresponder
a la figura penal de menor escala, aunque siempre sería mayor que el mínimo me-
nor de los dos delitos y, cuando mucho igual al mínimo mayor.
Pero, además, permitiría apreciar, en concreto, cuál es la sanción que incide en
mayor medida respecto de los derechos del sujeto enjuiciado en cuanto a la deci-
sión concreta a adoptar. Por ejemplo, suspensión del juicio a prueba o la pena a
aplicar en caso de condena. En el primer caso, será mayor la sanción que impida su
otorgamiento que la que lo permita6. En el segundo, la que implique una pena
concreta que obstaculice su imposición en forma condicional que aquella que lo
admita.
Puede advertirse que, conforme a este criterio, la sanción mayor podría no ser
siempre la correspondienteal mismo tipo penal, sinovariar según sea la materia de
la decisión. Ello esasí porque los requisitosde la suspensión del proceso a prueba y
de la condena condicional son diferentes, másaun despuésdel criterio amplioesta-
blecido en torno a la primera por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el ca-
so " A ~ o s t a " ~Así,
. podría ser decisivo el máximo con relación a la condena condi-
cional y el mínimo respecto de laprobation.

5 33. Penas de distinta naturaleza. Distintas hipótesis

El problema se suscita porque puede ocurrir que los tipos que concurren ideal-
mente tengan estipuladas penas de diferente naturaleza, por ejemplo, que uno
tenga pena privativa de libertad y el otro de multa o de inhabilitación. 0, aun den-
tro de las penas privativas de libertad, un tipo puede prever reclusión y el otro pri-
sión o, dentro de las de inhabilitación, un tipo preverla especial y el otro absoluta.
También es posible que uno de los delitos regule penas conjuntas y el otro pena
única, o alternativa entreespeciesde la misma o de distinta naturaleza; incluso po-
demos imaginar otras hipótesis más.
El interrogante que se formula es: jcómo determinamos la pena mayor en cada
caso?
En la doctrina nacional no hay acuerdo al respecto, pues mientras para algunos
la pena mayor es la más grave, conforme al criterio fijado por los arts. 57 y 5" del

A este respecto, Lurati, aunque partiendo de una comparación abstracta de escalas. dice
queconformealcriteriodeinterpretación restrictivode laprobation, serádecisivo el máximoy, de
acuerdoal amplio,el minimo(E1sistemadepenaÚnicaenelCÓdigoPenalargentino. p. 104).Apar-
tir del fallo de la Corte, in re "Acosta", sería el mínimo lo determinante en este supuesto.
CSJN, 23/4/08, "Acosta, Alejandro", LL, 2008-D-36.
 CARLOS S. CARAMUTI

Cód. Penal, es decir, según el orden de enumeración de esta última norma8, para
otros es la pena de más larga duración, que es la del máximo de la escala y, en caso
de igual máximo, la que tiene mínimo mayor, aplicando para determinarla la regla
de conversión del art. 24 del Cód. Penal a los efectos del cómputo de la prisión pre-
ventivag.
Para el primer criterio la pena de reclusión será siempre mayor que la de prisión,
cualquiera quesea su duración, la prisión mayor que la multa y ésta que la inhabi-
litación. En el caso de penas alternativas o conjuntas, la mayoría se determina por
la más graveT0.
Sin embargo, resulta cuestionable, puesel art. 57, al determinar la gravedad re-
lativa de las penas conforme al orden del art. So, lo hace al único objeto de la apli-
cación del art. 56, que prevé un caso de concurso real de delitos. Si, en cambio, el
art. 54 no aludió a pena más grave, sino a pena mayor, esta terminología, distinta
deladel art. 57, pareceobligaradiferenciar entremayoría y gravedad de las penas
como conceptos no necesariamentecoincidentesl1.
El segundo criterio requiere convertir todas las penas a prisión conforme a las
reglas del art. 24, para establecer luego por comparación cuál es la mayor. Pero no
soluciona el caso de penasalternativaso conjuntas, ademásde merecer la crítica de
que la regladel art.24delCód. Penal, tieneun fin muyespecífico, queesel del cóm-
puto de la prisión preventiva a los efectos de la pena impuesta12y su aplicación
puede desnaturalizarsecuando se la utiliza para efectosdistintos.
Zaffaroni cree que para determinar cuál es la pena mayor hay que proceder con
un criterio combinado, con fundamento en las reglas que se desprenden del prin-
cipio de absorción, según el cual debe aplicarse la pena que en mayor medida inci-
de en los bienes jurídicos del penado. Esa determinación no puede hacerse única-
mente conforme al orden de gravedad del art. So, ni tampoco por la duración en
que se comprometan bienes jurídicos diferentes. La mayoría de la pena sería el re-
sultado de su gravedad concreta y no de su gravedad relativa abstracta (art. So,
Cód. Penal)13.

Nuñez. Manual de derecho penal. Parte general, p. 31 5; Nuñez, Tratado de derecho pe-
nal. Partegeneral, t . I I . p. 507; Creus, Derecho penal. Partegeneral, p. 238.
Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t . III, ps. 47 y 48.
lo Nuñez. Manual de derecho penal. Parte general, p. 315; Nuñez, Tratado de derecho pe-
nal. Partegeneral, t . II, p. 507.
l1 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p. 301;Zaffaroni-Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general, p. 962.

l2 ídem nota anterior.
l3 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t . V. ps. 301 y 302; Zaffaroni -Alagia -

Slokar, Derechopenal. Partegeneral, p. 962.

CONCURSO DE DELITOS

Propone que, cuando se trate de penas de igual naturaleza, es decir, de igual

gravedad relativa abstracta, se aplique la de mayor cuantía, determinando esta
conformeal término medio resultante de dividir por dos la diferencia entre el má-
ximo y el mínimo y sumándosela al mínimo o restándosela al máximot4.
Nuñez, citado por Zaffaroni, propone tomar como criterio el máximo y remitir-
se al mínimo sólo cuando los máximos sean iguales. No obstante, debe señalarse
que, aun cuando la pena mássevera parezca ser la de máximo mayor, el mínimotie-
ne enorme importancia en nuestro Derecho, especialmente respecto de las penas
privativas de libertad, que pueden permitir en ciertos casos la condenación de eje-
cución condicional, la suspensión del juicio a prueba, el arresto domiciliario, o bien
acceder más pronto a la libertad condicional, aunque la escala penal tenga un má-
ximo abstracto mayor15, por lo que el criterio del promedio parece, a primera vis-
ta, más adecuado.
Sin embargo, todos esos criterios siguen respondiendo a una apreciación abs-
tracta, comparando las escalas penalesde los distintos delitosque concurren ideal-
mente. Más apropiado parecería apreciar la incidencia concreta de la sanción pre-
vista por losdistintosdelitos, a losefectosde la decisión concreta a adoptar, confor-
me señalamos respecto de las penas de igual naturaleza.

5 34. Penas alternativas

En el caso deque uno de los tipos prevea penasalternativas, deberán reducirse
ambasa la de naturaleza másgravey constatar cuál es la quetiene mayor duración,
siendo ésta la decisiva para comparar luego con la prevista para el otro tipo.
La reducción de la multa nunca pasará de un año y medio de prisión (art. 21,
Cód. Penal), osea, nueve mesesde reclusión (art. 24). La conversión se haráconfor-
me a las reglas del art. 24, por no contar en el Código con otra pauta n ~ r m a t i v a ' ~ .

5 35. Penas conjuntas

Cuando se conminen penas conjuntas privativas de libertad y multa o inhabili-
tación, cabe reducir la multa o la inhabilitación a la pena privativa de libertad que
se establececonjuntamente y sumarlaaella, para compararla luegocon la del otro

l4 Zaffaroni. Tratadode derechopenal. Partegeneral.t.V, p. 302;Zaffaroni -Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general, p. 962.
l5 ídem nota anterior.
l6 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p.302;Zaffaroni-Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general. p. 963.
 CARLOS S. CARAMUTI

delito17. Las penas accesorias decidirán entonces cuando las penas principales re-
sulten iguales.
Nada dice Zaffaroni sobre el supuesto de que las penas únicas de los diversos ti-
possean dedistinta naturaleza. Entendemosque debeaplicarsetambién en ese ca-
so el criterio de la conversión a la más grave según las reglas del art. 24del Cód. Pe-
nal, estableciendo luego la comparación conforme al promedio.
Cuando la penadeterminada como mayortieneconminación conjuntase aplican
ambas. También operan las penas y consecuencias accesorias de la pena mayort8.

5 36. Pena de inhabilitación perpetua

Tampoco se establece pauta respecto de las penas de inhabilitación perpetua
(como el caso de los arts. 256 o 261 del Cód. Penal, entre otros), ya que el art. 24 no
fija a ese respecto ningún criterio de conversión. Creemosque no queda otra alter-
nativa que la de efectuarla sobre la base del doble del plazo de rehabilitación del
art. 20 ter del Código Penal. En efecto, si dicha rehabilitación se puede obtener pa-
ra lainhabilitación temporal unaveztranscurrida la mitaddesu plazo, puedeequi-
pararse la inhabilitación perpetua al doble del plazo que debe haberse cumplido
para poder obtenerla. Efectuada la conversión conforme al art. 24, se deberá com-
parar la pena resultante con el promedio de la correspondiente al otro delito.

5 37. Graduación de la pena mayor

Determinada la pena mayor a aplicar, debe ser graduada dentro de dicha esca-
la, conforme a las reglas del art. 41, a cuyo efecto el plural encuadramiento debe
tomarse en cuenta, pues constituye un parámetro para determinar "la extensión
del daño y del peligro causados", así como "la naturaleza de la acción", pues au-
menta la magnitud del injusto. Unavez establecida la escala penal aplicable, pue-
de resultar que la misma tenga un mínimo menor que el de la escala desplazada.
Legalmente no existiría ninguna imposibilidad de imponer aquel mínimo, porque
lo que se aplicaría es la pena mayor, en toda la amplitud de su escala.

5 38. Efecto clausura de la pena menor. Discusión

Sin embargo, algunos autores consideran que debe reconocerse al mínimo de
la escala penal desplazada un efecto de clausura respecto de la pena concreta a

l7 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t.V, p. 303;Zaffaroni -Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general, p. 963.

l8 Nuñez. Manualde derechopenal. Partegeneral, p. 315.
CONCURSO DE DELITOS

aplicar, ya queel doble encuadramiento no puedeterminar favoreciendo al autor

del hecho, imponiéndole una menosgraveque la que le hubiera correspondido si
hubiera violado sólo una leyT9.Con el efecto cierre se quiere evitar quede1 concur-
so resulte indirectamente una causa de atenuación20,cuando debiera ser todo lo
contrario. Es que, en determinadas hipótesis de concurrencia ideal, el modelo de
absorción puede producir consecuencias insatisfactorias, privilegiando injusta-
mentea su autor2'. Para evitarlo se propone el sistema de combinación al que nos
referimos al tratar, en general, los distintos sistemas de pena aplicables a las situa-
ciones concursales. A ese respecto, Choclán Montalvo expresa que una interpreta-
ción de la ley coherente con el sentido de la concurrencia ideal (que supone la de-
claración de culpabilidadconformea todoslostiposconcurrentes),obligaaenten-
der que la pena mínima másgrave produce un efecto cierre0 una función declau-
sura, en el que la consideración del precepto desplazado en la determinación de la
pena imponibleviene autorizada por el propio sentido de la norma y los principios
que la regulan22.
Por nuestra parte, pensamos que este efecto de clausura podrá producirse, in-
directamente, por laspautasdel art.41, en cuanto el doble encuadramiento inten-
sificará la magnitud del injusto, pero no, directamente, por lasubsistenciadealgún
efecto de la pena absorbida, pues esta solución sería contra legem: el art. 54 dice
que sólo se aplicará la pena mayory aquel mínimo lo es de la pena menor.
Diferente es la situación en el Derecho Penal alemán, donde el 5 52, ap. 2, in fi-
ne23prevé expresamente el efecto clausura: la pena no puede ser asimismo infe-
rior a lo admitido por las otras leyes penales aplicables.
Del mismo modo, una vez determinada la pena mayor, si ésta prevé una escala
penal alternativa o paralela, el tribunal tiene legalmente libertad para imponer
cualquiera deesas penas, noproduciendolaescala penal del otro tipo ningún efec-
todeclausura,aun cuando el dobleencuadramiento pueda jugara losfinesdel art.
41 del Cód. Penal, dando lugar, generalmente, a la alternativa más severa de la pe-
na mayor aplicable.
Asimismo, Jakobs dice que también en estos casos el carácter obligatorio de la
ley con pena mayor cierra el paso al carácter facultativo de la más alta24.

l9 Bacigalupo, Derecho penal. Partegeneral. p. 591.

20 Choclán Montalvo, Eldelitocontinuado, p. 321.
21 Choclán Montalvo, Eldelitocontinuado, p. 321.
22 Choclán Montalvo, Eldelito continuado, p. 323.
23 5 52.ap. 2: "Siselesionanvariasleyespenales, la pena sedeterminará según la ley queame-
naza la pena másalta. Ella no podrá sermás benigna que loque permiten lasotrasleyesaplicables".
24 Véase Jakobs, Derecho penal. Parte general. Fundamentosy teoría de la imputación, p.
1101.
 CARLOS S. CARAMUTI

5 39. Pena concreta

Otra alternativa teóricamente posible para determinar la sanción mayor, que
debería ser objeto de másdetenida reflexión, esestablecer hipotéticamente la pe-
na que hubiera correspondido para cada calificación legal, conforme a las pautas
individualizadoras de mensuración de la pena, previstasen losarts. 40y 41 del Cód.
Penal argentino, con las conversiones respectivas en caso de penas de distinta na-
turaleza o penas conjuntas, en su caso; y efectuar luego la comparación para esta-
blecer cuál es la mayor. Esta solución puede no parecer la más adecuada al tenor li-
teral, porque tales pautasdeben aplicarse una vez determinada la escala penal del
caso y porque cuando la ley se refiere a la sanción penal del hecho no parece aludir
a la pena concreta sino a la escala penal. En efecto, se puede decir con propiedad
que un hecho cae bajo una sanción penal cuando encuadra en ella, lo que parece
referirseal tipo penal con su sanción abstracta consistenteen una escala penal den-
tro de la cual se determinará luego la pena concreta a imponer. En cambio, luce a
primera vista inapropiado decir que un hecho cae bajo la pena concreta que se im-
pone. En realidad,aquéllaseaplicaal hechocomoconsecuenciadequeéstesesub-
sume en la figura penal dequesetrate.
Sin embargo, el criterio de la pena concreta permitiría solucionar más adecua-
damente algunas dificultades interpretativas, por ejemplo, cómo proceder cuan-
do uno0 ambostipos prevén penasalternativasytornaría abstracta ladiscusión so-
bre el efecto clausura del mínimo del tipo no aplicable. Para este criterio la pena
mayor no se determinaría conforme a las escalas penales abstractas de cada tipo
penal, sino de acuerdo a la pena concreta que se impondría por su realización. La
pena mayor podría corresponder a la figura penal de menor escala, aunque siem-
pre sería mayor que el mínimo menor de los dos delitos y, cuando mucho, igual al
mínimo mayor, tal como explicamos en el S 32.
Además, este sistema sería más coherente con la efectiva aplicación de ambos
tipos para calificar el hecho que aquel que utiliza lisa y llanamente la escala penal
abstracta de un solo delito, lo que permitiría pensar que en realidad se desplaza la
otra figura penal. Creemos que estos efectos prácticos ameritan una mayor refle-
xión acerca del empleo de este criterio. Presenta en cambio el inconveniente de
que, a pesar de la declaración de culpabilidad, no permite tener en cuenta la otra
lesión jurídica para graduar la pena, ya que la que se aplique no es la escala penal
mayor (dentro de la cual practicar aquella graduación), sino la pena concreta ma-
yor. Sin embargo, esa mayor lesión jurídica nodeja deintegrar el parámetrodeex-
tensión del daño causado y peligro corrido (art. 41, inc. lo),y bien puedetenerseen
cuenta para la determinación de la pena individual correspondiente a cada califi-
cación. como establecida la pena concreta mayor se aplica &lo ésta y no la otra, no
podría hablarse de doble valoración de esa circunstancia.
Estecriteriotendría aun unaventaja adicional. Impediría que pudieraaplicarse
una pena concreta que supere la acumulación de la que hubiera correspondido pe-
CONCURSO DE DELITOS

nando ambas calificaciones por separado, posibilidad que prohíbe expresamente

el Código español en su art. 77 y que preocupa a Cuerda R i e ~ u * ~ .
Finalmente, como resulta de lo analizado antes, permitetomar en cuenta la de-
cisión concreta a adoptar: suspensión del proceso a prueba, excarcelación, fijación
de la pena en caso de condena, o cualquier otra de la que se trate.

25 Cuerda Riezu, Concurso realy determinación de la pena, p. 52.Al respecio, el art. 77.2del
Cód. Penal español establece que la pena no podrá exceder" ... la suma de lasquecorrespondería
aplicar si se penaran separadamente las infracciones.3. Cuando la pena asícomputada exceda de
este límite, se sancionarán las infracciones por separado". Esta última solución llevaría a equipar
la pena a la del concurso real, loquesegún Cuerda Riezu(yconél coincidimos) debeevitarseen to-
docaso.
 CAPITULO
IX
ESCALA PENAL APLICABLE AL CONCURSO REAL

5 40. Penalidad del concurso real

Como ya se dijo más de unaveza lo largo del desarrollo de estetrabajo, la nece-
sidad y el interés práctico de distinguir el concurso ideal del concurso real y, en ge-
neral, los supuestos de unidad de los de pluralidad de delitos radican en la deter-
minación de la pena correspondiente a cada caso. Así, mientras en el concurso ide-
al seaplica únicamentela pena mayor (art. 54) yen el delitocontinuado la pena del
tipo al que se adecuan los hechos entre sívinculados, en el concurso real se aplica
una escala penal especial, construida sobre la base de las penas de los respectivos
delitos concurrentes (arts. 55 y 56, Cód. Penal).
La normadel art. 55tienelugarcuandoconcurrenvarios hechos independientes,
previendo la pena aplicable cuando esos hechosestuvieren reprimidoscon pena de
la misma especie. Por su parte, el art. 56 prevé la pena dedicho concurso para las hi-
pótesis en que los diversos hechos independientes sean reprimidos con penas de
distinta especie o naturaleza, contemplando en sus tres párrafosvarios supuestos,
según las penas privativas de libertad (reclusión o prisión) sean todas divisibles
(párr. lo) o alguna lo sea indivisible (párr. 2"), o concurran las de inhabilitación o
multa, sea con aquéllaso entre sí (párr. 3").
Al respecto, dice el art. 55 del Cód. Penal, texto vigente conforme ley 25.928,
que: "Cuando concurrieren varios hechosindependientesreprimidoscon una mis-
ma especie de pena, la pena aplicable a l reo tendrá como mínimo, e l mínimo ma-
yor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a
los diversos hechos.
Sinembargo, estasuma nopodrá excederde cincuentaañosdereciusiónoprisión".

a) Sistemas

Como ya vimos, son diversos los sistemasconocidosen la legislación comparada

para la determinación de la pena aplicable al concurso de delitos, siendo varios los
que se postulan respecto del concurso real.
 CARLOS S. CARAMUTI

1 - Acumulación material

Tradicionalmente seconsideraba que, tratándosede una pluralidad dedelitos,

había queaplicara cada uno deellos la pena correspondientey, si no podían ejecu-
tarse deformasimultánea, el sujetodebía cumplirlasen forma sucesiva, unaa con-
tinuación deotra, o sumándolas~acumuIándolasaritméticamente. Era el sistema
seguido por los romanos, para quienes la concurrencia de delitos no era una razón
para que alguno de ellos quedara sin castigo, pues pensabanque la pena de un de-
lito no disminuía por haber cometido otro1.
Selo conocecomode acumulación material oaritmética, queconstituyelaapli-
cación estricta del principio "tantos delitos, tantas penas". Es sin duda el criterio
que mejor se adecua a la teoría penal absoluta de la retribución2.
En realidad, podrían distinguirse una variante concreta y otra abstracta. La pri-
mera suma las penas concretas que correspondería aplicar por cada delito cometi-
do, lo que requiere su previa individualización particular. La segunda parte de las
escalasabstractasprevistas para losdistintosdelitosen concurso, lasquesuma, tan-
t o en su mínimo como en su máximo, determinando así la escala penal aplicable a
la pluralidad de delitos concurrentes.

1 - Críticas

Es objeto deseveras críticas, pues se considera que, mientras las penas sesuman
aritméticamente, el dolor aumenta geométricamente, ya quesu adición noesuna
simplesuma del contenido penoso de las mismas, sino que conduce a cargar el do-
lor de la segunda pena a un reo ya afectado por la primera, lo que multiplica su in-
tensidad hasta hacerse intolerable. Como dice Jenull, citado por Soler3: "si todos
los males que uno debe soportar en el curso de una vida le alcanzaran de un solo
golpe, seguramente que a ellos sucumbiría. Por eso la misma cantidad de mal de-
be considerarse mayor cuando viene de un solo golpe que cuando se presenta in-
terrumpidamente".
Otrosautores lo consideran impracticable y dotadode una excesiva e inútil seve-
ridad, pues no se puede hacer efectivo en las penas perpetuas ni en las temporales
cuya suma exceda la duración de la vida humana4, o físicamente imposible y psico-
lógicamente inadecuado5.Respecto de las pecuniariassedijo que implicaba un da-
ño mayor pagar una suma determinada de una sola vez que pagarla parcialmente

' Nuñez, Tratado de derecho penal. Parte general, t. II. p. 508.

Cuerda Riezu, Concurso realy determinación de la pena, p. 36.
Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. ll. p. 310.
Gómez, Tratado de derechopenal. Parte general. t. l. p. 509.
Soler, Derechopenalargentino. Partegeneral. t. ll. p. 310.
CONCURSO DE DELITOS

en forma sucesiva y que puede llegar a la confiscacióngeneral de los bienesdel con-

denado, constitucionalmente prohibida por el art. 17 de la Constitución Nacional6.
Zaffaroni afirma que, siendo -o declarándose- la pena fundamentalmente
resocializadora, no puede justificarse que en el mismo sujeto converjan en forma
independiente y simultánea varias sanciones. El carácter pedagógico que supone
esa función preventivo especial por la resocializacióndemandasiemprequesea un
accionar unitario, por múltiple que sea el número de delitos cometidos.
Frente a una pluralidad de delitos, si aplicáramos de manera aislada todas las
penas que a cada uno de ellos corresponde, nosencontraríamosfrentea una mul-
tiplicidad de reacciones que una política penal elemental exige que se aúnen en
forma coherente y única, pues pensar en una mera suma o acumulación de penas
es una reacción totalmente primaria e irracional que notoma en cuenta quedicha
acumulación puede exceder notoriamente tanto los requerimientos de la preven-
ción especial como los de la tolerancia por parte de la seguridad jurídica7.
Coincidentecon el criteriodezaffaroni, Cuerda Riezu8criticael efectodistorsi-
vo que tiene el sistema de acumulación respecto del fin resocializador que la pena
debetener en el sistema constitucional español. La constitucionalización de lostra-
tados internacionales de derechos humanos a través del art. 75, inc. 22 de la Const.
Nacional incorporado por la reforma de 1994, que consideran también tal fin, ha-
cen aplicables al Derecho argentino las reflexiones del autor mencionado.
Razona Cuerda Riezu que el momento fundamental en que se tienen en cuen-
ta las consideraciones relativasal fin de la pena, es el de su determinación judicial.
Para esta tarea debedarse cumplimiento al mandatoconstitucional deque las pe-
nas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción so-
cial, lo quesólo puedetener lugar en el ámbito individual aplicable para cada con-
creto delito.
Pero, si el juez se dispone a hacer efectivo el principio de acumulación, no pue-
devolver a tener en cuenta losfinesde la pena. Sencillamenteporquedelaacumu-
lación no se deriva una nueva pena que requiera otra vez de determinación judi-
cial, sino que cada pena ya determinada simplemente se suma a las restantes. De
esa manera se produce un efecto distorsionador de sus fines, pues la suma de san-
ciones tiene que alterar necesariamente los resultados preventivos buscados por
cada pena individual. Por más que el juez determine las penas individualesde cada
hecho en una dirección resocializadora, la suma de todas ellas hará perder todo su

Nuñez, Tratadode derechopenal. Partegeneral, t. II, p. 508; Gómez, Tratadode derecho

penal. Partegenera1.t. l. p. 510.
Zaffaroni, Tratado dederechopenal. Partegeneral, t. V. ps. 390 y 391;Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derecho penal. Parte general, ps. 961 a 963.
Cuerda Riezu, Concurso realy determinación de la pena, ps. 36 a 38.
 CARLOS S. CARAMUTI

sentido a las consideraciones preventivo especiales, que sólo serían válidas si se tu-
vieran en cuenta los efectos globales de todas las sanciones para la vida del delin-
cuente, estimación global impedida precisamente por el principiode acumulación.
Otra observación queefectúa Cuerda Riezugal sistema acumulativo esque per-
mite la creación de sanciones prohibidas o no previstas expresamente en el orde-
namientojurídicovigente, como ocurre en el español, con la confiscación de todos
los bienes del delincuente en los casos en que se le impongan diversas penas de
multa muy elevadasT0.
Algosimilar podríamosdecir respectode la inhabilitación, cuya acumulación ili-
mitada podría llevar literalmentea la muertecivil.

11 - Ventajas

Por contrapartida, como casi único efecto positivo, se reconoce al principio de

acumulación la función, derivada de la responsabilidad por el hecho, de límite má-
ximo de cualquier consecuencia jurídica concursal, de modo que el autor no pueda
sufrir una penalidad más allá de la que prevé el marco penal abstracto para cada
~ ~

delito, puesel contenidodeinjustoy culpabilidad decada hecho noaumentan por

lacircunstancia deconcurrir pluralesinfrac~iones~~. Este limitevieneimpuesto por
el principiodeculpabilidad o responsabilidad por el hecho12.Cuerda Riezu agrega
afavor del principio que la suma de sanciones impideque prevalezca la idea deque
es mejor cometer delitos al por mayor que en pequeñas dosis13.

2 - Absorción

En razón de lascríticas, para mitigar la excesiva gravedad de la acumulación ma-

terial de las penas de los delitos concurrentes, los antiguos criminalistas italianos

Cuerda Riezu, Concurso realy determinación de la pena, ps. 40 y 41

lo Lo mismo sucede en el Derecho argentino en que el art. 17 de la Const. Nacional prohibe
la confiscación general de bienes.
l 1 Choclan, Eldelito continuado. p. 326. También Cuerda Riezu, Concurso realy determina-
ción de la pena, p. 43.
l2 Cuerda Riezu menciona a este respecto que, a su juicio, la culpabilidad no es susceptible
de aumento, aunque sideexclusión oreducción. Es posible. dice, noatribuir un hecho injusto a su
autor por su inculpabilidad; y es también posible que la atribución de un hecho a su autor resulte
dificultada porsemiimputabilidad ovencibilidad de su errorde prohibición. Pero no le parece po-
sible que la culpabilidad añada un nuevo desvalor que se adicione al ya fundamentado en el ám-
bito del injusto. La culpabilidad no permite aumentar la pena que se derive de una determinada
cantidad de injusto, sino solamente excluirla o reducirla (Concurso realy determinación de lape-
na, p. 44).
l3 Cuerda Riezu, Concurso realy determinación de la pena. ps. 42 y 43.
CONCURSO DE DELITOS

introdujeron el principio de absorción de las menores por la más grave, principio

que también estableció el Código francés de 1791 para la pluralidad de crímenes,
en reacción a la jurisprudencia francesa del Antiguo Régimen. Este sistema, como
ya vimos respecto del concurso ideal, aplica una sola pena, la mayor.

Crítica

Pero también este criterio es inapropiado para el concurso real dedelitos, pues
el autor de una pluralidad de ellos no puede beneficiarse como si hubiera cometi-
do uno solo.
Se decía, además, que era insuficiente, ya que, al no permitir, ni siquiera en su
versión agravada, que se excediera el máximo de la escala penal del delito másgra-
ve, importaba sancionar la impunidad de losdelitosde menor penal4, yque incita-
ba a los malhechoresa cometer delitos menos graves que el ya cometidoT5,los que
quedarían lisa y llanamente impunes.
Mientras el sistema de acumulación debe rechazarse por inicuo e irracional, por
excesivoa losfinesde prevenciónespecial ycontrarioa laseguridad jurídica, el deab-
sorción tampoco puede aceptarse, por su benignidad gratuita, su insuficiencia res-
pecto de la seguridadjurídicaJ6y por no tener en cuenta la pluralidad de delitos17.
Como consecuencia, las legislaciones terminaron por abandonar el método del
cúmulo material, por su exorbitancia, y el de absorción, por su insuficiencia18.

3 - Acumulación limitada oatenuada

y otras soluciones intermedias

Como solución intermedia a esas propuestas extremas, surgió entonces la de

~ ~ -

acumulación limitada o atenuada (a la que también llaman algunosjurídica), con-

sistenteen cuantificar aisladamente cada pena y sumarlas luego, aunquesin exce-
der determinado límite fijado por la ley para atemperar los rigores de la acumula-
ción material.
Si bien este principio lleva entonces ventaja con respecto a la simple acumula-
ción material o aritmética, tampoco toma en cuenta la necesidad de una pena úni-
ca que contemple la particular necesidad preventivo especial del sujeto autor de
losdiversosdelitos, obligandoa sumar las penasconcretasfijadas para cada uno de

l4 Gómez, Tratado de derecho penal. Parte general. t. l. p. 511; Soler, Derecho penalargen-

tino. Partegeneral, t. II, p. 311.

l5 Nuñez, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t. ll, p. 509.
l6 Zaffaroni. Tratado dederecho penal. Partegeneral, t. V. p. 391.
l7 Zaffaroni -Alagia -5lokar. Derecho penal. Partegeneral, p. 963.
la Nuñez, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t. ll, p. 509.
 CARLOS S. CARAMUTI

ellos, en tanto no se supere el Iímite estable cid^^^. De otro lado se propuso susti-
tuir el sistema de la absorción simple por otro de absorción agravada, que obliga a
partir de la mitad superior de la más grave, aunquesiempre sin superar su máximo.
Nuñez menciona como solución intermedia el criterio que llama de acumula-
ción jurídica, conforme al cual al reo devarios delitos se le aplica una pena que, en
su intensidad proporcionalmente progresiva, contiene la de todos los delitos con-
currentes, distinguiendo dosvariantes: una que parte de la acumulación material
de las distintas penas hasta un Iímite dado, y otra que parte de la absorción por la
mayor, aplicando la más grave pero con un aumento, obligatorio o facultativo,
proporcionado al número y a la gravedad de las penas absorbidas20.Como vimos,
la doctrina moderna llama a ésta variante sistema de asperación o exasperación.
Soler menciona comovariedad de éste el llamado de la pena única progresiva,
para el cual la responsabilidad es una sola y la pena del concurso debe ser también
una, presentando los casos de pluralidad de delitos a juzgarse un problema de
adaptación de la pena al reo, como en un caso cualquiera, constituyendo la plura-
lidad un aumentode la responsabilidad única, y poreso la pena, aunque única, de-
beser progresiva en relación al número y a la calidad de losdelitos, a partir de la del
delito más grave2'.
Otra solución que podemos denominar intermedia es la del principio de combi-
nación, en virtud del cual se combinan las penalidades correspondientes a las dis-
tintas infracciones, dando lugar a una penalidad común, creándose así un marco
penal propio para el concurso de que se trate (por ejemplo, el mínimo mayor y el
máximo mayor serán el mínimo y el máximo de la nueva escala). Este principio per-
mite además la aplicación conjunta de penas accesorias y medidas de seguridad
previstas para cualquiera de losdelitosconcurrentes.
Si bien este principiose postulófundamentalmente para el concurso ideal para
superar las críticas al sistema de absorción, también puede aplicarse al real, en for-
ma exclusiva o combinada con otros sistemas.

4 - Aspersión o agravación

Surge asíel principio denominado de aspersión, agravación o de la pena total o

pena total agravada, que ese1quedice Zaffaroni que establece nuestro Código, si-
guiendo al del Código holandés, y que no debe ser asimilado al de acumulación ju-
rídica, como lo hace inapropiadamente parte de la doctrina nacional. Este sistema

l9 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral. t. V. ps. 391 y 392; Zaffaroni -Alagia -

Slokar, Derecho penal. Partegeneral, p. 963.

20 Nuñez. Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. ll, p. 509.
21 Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. II, p. 31 1; Frias Caballero, Teoría deldeli-
to, p r 489 y 490.
CONCURSO DE DELITOS

consiste en seleccionar, entre las escalas penales de los distintos delitos concurren-
tes, la que tenga el mínimo mayor y luego agravarla adecuadamente (asperjarla)
con la pluralidad de penas. Seconstruye así una pena total o única, razón por lacual
se lo conoce como "principio de la pena o global. Creus lo llama también
"sistema de la composición", porque compone una pena especial, que toma en
cuenta la pluralidad de los hechos23.En nuestra opinión, el sistema establecido en
nuestro Código constituye una variante del principio de combinación con acumu-
lación limitada como explicaremos enseguida.

5 - Pena unitaria

Existetodavía otro principio, el de la pena unitaria, consistente en imponer una

pena unitaria, sin consideración del número de las infracciones d e l i c t i ~ a sRes-
~~.
ponde a los principios de la Escuela Positiva y del Derecho penal de autor y se em-
parenta con el de sentencia indeterminada que propone G ó m e ~debiendo ~~, ser
rechazado por incompatible con el Derecho penal de acto y con el principio de res-
ponsabilidad por el hecho, consagrados en el art. 18 de nuestra Constitución Na-
cional. No tiene tampoco acogida legislativa. Este sistema no debe ser confundido
con el que fija nuestro Código Penal por la sola circunstanciadequeen todos losca-
sossetermine aplicando una única pena que unifiquetodas las pendientesdecum-
plimiento.

6) Sistema del Código

Nuestro Código regula el sistema de pena aplicable al concurso real en los arts.
55 y 56 y es denominado por la doctrina nacional clásica, siguiendo a la italiana,
"sistema de acumulación jurídica", terminología criticada por Zaffaroni, porque
puede dar lugar a e q u í v ~ c o sEsa
~ ~confusión
. obedece a que "acumulación" signi-
fica "amontonamiento o unión", y las penas no seamontonan o suman cuando se
aplican del modo fijado por los artículos mencionados, siendo la acumulación un
concepto óntico que no corresponde alterar aplicando una idea jurídica que gene-
ra error, introduciendo la idea de que se aplican "varias" penas, según sugiere la
terminología utilizada. La confusión señalada puede advertirse en Soler, para
quien el procedimiento es de adición de las penas correspondientes a los diversos

22 Zaffaroni, Tratado dederechopenal. Partegeneral, t. V. p. 392.

23 Creus, Derecho penal. Partegeneral, p. 239.
24 Nino, Elconcursoen elderecho penal, p. 196.
25 Gómez, Tratadode derechopenal. Partegeneral, t. II, ps. 511 y 512.
26 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t.V, p. 392;Zaffaroni -Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general. ps. 963 y 964.
 CARLOS S. CARAMUTI

hechos, sin que ella desaparezca porque el autor aclare que no está limitada lafa-
cultad del juez de no imponer una suma de valores autónomos, ya que pueden
operar las reduccionesque considere prudentes27.Afirma Zaffaroni que lo que se
hace en realidad, conforme a este sistema, es tomar la escala de uno de los delitos,
la que fija mínimo mayor, agravándola conforme a las otras penas y teniendo en
cuenta los parámetros de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal sobre la escala resultante,
pero de ningún modo "sumando" las penas de los delitos concurrentes.
No estamosabsolutamente seguros que nuestro Código parta de la escala penal
del delito que fije pena mayor. Más bien creemosquese forma una nueva escala pe-
nal aplicable al concurso de delitos cometido, dentro de la cual debe graduarse la
pena concreta a imponer al autor por la comisión de esa pluralidad dedelitos, con-
formea los parámetros de losarts. 40 y41. Por esoconsideramos quese trata de una
variante del principio de combinación, que construye la escala penal del concurso
real de delitos, cuyo mínimo lo constituye el mínimo mayor y su máximo la suma de
las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Por esto último creemos
queel principiode combinación se mixtura con el de acumulación limitada, porque
el máximo resultante no puede exceder de cincuenta años de reclusión o prisión.
Decimosqueel sistemaesdecombinación porquecombina lasescalas penalesde los
distintos delitos concurrentes, al tomar el mínimo mayor de ellas aunque no fuere
la mayor y afirmamos que se mixtura con el de acumulación limitada porque a los
efectosdedeterminar el máximo de la escala penal construida para el concurso, su-
ma las penas máximas correspondientes a aquéllos, pero con el Iímite señalado.
Aunque debemosaclarar que, luegode la reforma introducida por la ley 25.928
que eleva a cincuenta años el Iímite a que puede llevar la suma de los máximos, la
expresión "limitada" para calificar al sistema de acumulación que así se establece,
parece máseufemísticaque real, si tomamos en cuenta el tiempo devida probable
de una persona normal. No parece fácil distinguir una pena máxima determinada
con ese criterio, de una pena perpetua o de una por tiempo indeterminado.
La circunstancia expresada lleva a Erbetta a afirmar que la reforma sustituye,
ahora sí expresamente, al de acumulación jurídica o asperación, por el de suma
aritmética limitada, o más propiamente "seudo limitada"28.

CJ La reciente reforma por la ley 25.928

La ley 25.928 sancionada el 18/8/04, promulgada el 9/9/04 y publicada en el Bo-

letín Oficialdel día siguiente, modificó el art. 55, cuyo texto fue citado supra, 5 40.

27 Soler, Derechopenalargentino. Partegeneral. t. ll. p. 312.

28 Erbetta, "La reforma al sistema de punición del concurso material de delitos", en Donna
(coord.), Reformaspenales, p. 126.
CONCURSO DE DELITOS

El texto anterior decía: "Cuando concurrieren varios hechos independientes re-

primidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso ten-
drá como mínimo, el mínimo mayor, y como máximo la suma resultante de la acu-
mulación de las penas correspondiente a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder del rnaxirnurn legal de la especie de
pena dequese trate".

Como puede advertirse, las diferencias pueden sintetizarze en cuatro puntos:

a) Se incorpora la expresión "aritmética" calificando la suma que debe reali-
zarse para determinar el máximo de la escala penal del concurso de delitos.
b) Se aclara que la aludida suma se refiere a las penas máximasde los diversos
hechos, y no a la acumulación de las penas correspondientes a los mismos,
con lo quesedescarta la posibilidad de interpretar queesa suma pueda rea-
lizarsesobre las penas concretas de cada delito.
C) Se reemplaza como límite máximo de la suma, la referencia al máximo legal
de la especiede pena de que se trate, estableciéndolo en cincuenta años de
reclusión o prisión.
d) Como consecuencia de loanterior, seomite prever un límiteexpreso para las
penas de multa e inhabilitación.

La reforma responde a un proyecto de los diputados Pérez, Mirta y Dellepiane,

consideradoy aprobado por la Cámara de Diputadosen la sesión del 29/4/0429ypor
el Senado con modificaciones en la sesión del 19/5/04. Finalmente la Cámara de Di-
putados lo sancionó en la sesión del 18/8/04.
El texto aprobado en el Senado difería significativamente del finalmente san-
cionado por Diputados. El mismo decía: "Cuando concurrieren varios hechos inde-
pendientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo
tendrá como mínimo, el mínimo mayor, y como máximo, la suma aritmética de las
penas individualizadas en relación con cada uno de los diversos hechos, suma que
no podrá exceder de treinta y siete años y seis meses de condena, como máximo de
las penastemporalesestablecidas para cualquier delito, con excepcióndel art. 235.

29 Sin embargo, Reto señala como fuente el proyecio del diputado Jorge Casanovas (Expte.
no967-D-04) que constituye la reproducción parcial de un proyecio anterior de su autoría, que el
propio diputado Casanovas había presentadoel 5/4/02 (Expte. no 1174-D-02). y que éste reconocía
comoantecedentes inmediatoslosproyeciosde losseñoresexdiputadosTeodoro Funes(Expte.no
5583-D-00) y Damaso Larraburu ( ~ x ~ tnoe 3684-D-011,
. quienes también impulsaron reformas de
parecida profundidad a la Parte General del Código Penal (Reto, Ley25.928. Una reforma coheren-
te e impostergable. Adla, 2004-E-6573).
 CARLOS S. CARAMUTI

En las demás penas previstasen este Código (multa e inhabilitación), esta suma no
podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trateU3O.
Resulta significativa la circunstancia de que el Senado no haya estado de acuer-
do con el tope máximo de cincuenta años propuesto por la Cámara de Diputados
-hoy ley-y la redujoconsiderablemente. Noobstante laopinión contrariadeto-
da una Cámara del Poder Legislativo (las modificacionesfueron aprobadas por 53
votos, contra 5 negativos y una abstención), entre los cuales hubo muchas críticas
-

al proyectode Diputados por haber fijado un límitedesmesurado, inconstitucional

y violatorio de las pautas mensurativasde la pena contenida en los arts. 40 y 41 del
Cód. Penal, asícomo por implicar un abuso de reformas parcialesal Código Penal y
que tendía a la inocuización del delincuente y no a su resocialización;con la oposi-
ción de un tercio de la Cámara de Diputados (lavotación terminócon 95votos por
la afirmativa, 18 por la negativa y 46 abstenciones, Diario de Sesionesde la Cáma-
ra de Diputados, 18/8/04), seconvirtió en ley3'.
En efecto, cuando el proyecto reformado volvió a la Cámara de Diputados, el
bloque de la UCR-y otros menores-optaron por abstenersey asíallanar su apro-
bación -que necesitaba dos tercios de los votos positivos (art. 81, Const. Nacio-
nal)-, porque sus integrantesentendieron que el del Senado era aún peor (por el
uso del "sistema hipotético"). Como para restarle aún más legitimidad -política,
no jurídica-, el Poder Ejecutivo tampoco se comprometió con su aprobación, la
que operó "de hecho" al cumplirse los diez días sin devolver el proyecto (art. 80,
Const. N a ~ i o n a l ) ~ ~ .
No puede dejar de señalarse que esta apresurada e improvisada reforma fue
consecuencia de la presión social encabezada porJuan CarlosBlumberg,dentrode
una campaña mediática en reclamo de ley y orden, al amparo de una sensación de
inseguridad, en parte real y en parte alimentada por ciertos medios de prensa y
aprovechada por sectores autoritarios y políticas clientelistas.
El producto final no pudo ser peor, como resultará del análisis posterior quede-
mostrará las incongruencias sistemáticas generadas, y la lesión constitucional a los
principios de legalidad estricta, proporcionalidad, humanidad, al fin de resociali-
zación de las penas privativasde libertad y al principio deculpabilidad de acto.

d) Supuestosa los que se aplica la regla

El sistema a aplicar en nuestro Derecho esestablecido en losarts. S5 a 57 para los
casos de concurso de delitos que deban ser juzgados en un único proceso, pero el

30 DSCSN, sesión del 19/5/04

31 Iriarte, Reformaalart 55del Cód. Penal. La ilusión deseguridada cambio de la muerte ci-
vildealgunospenados. en ADLA, Boletín Informativo, 2004, no31, Doctrina, t. LXV-A, p. III.
32 ídem nota anterior.
CONCURSO DE DELITOS

art. 58 extiendeesas reglas a cualquier otro supuesto en que haya una pena vigen-
te y sedeba penar nuevamenteal sujeto,siendo irrelevante si cometióeldelito por
el que se lo juzga después de la sentencia o de las sentenciasfirmes anteriores, con
anterioridad a éstaso incluso antesdel delito ya sentenciad^^^.

5 41. Escala penal en caso de penas

de la misma especie
Conforme al artículo que estudiamos, en caso de concurso de hechos indepen-
dientes reprimidos con penas de la misma especie "... la pena aplicable ... tendrá
como mínimo, el mínimo mayor, y como máximo, la suma aritmética de laspenas
máximascorrespondientesalosdiversoshechos.. .", siempre que no exceda de cin-
cuenta añosde reclusión o prisión.
El sistema previsto en este artículo se aplica sólo cuando concurran penas de la
misma especie, que científicamente significa la clase de una pena de la misma na-
turaleza que otra, en la norma analizada y equivaleal género del art. 5': reclusión,
prisión, multa e inhabilitación. Así lo ha entendidosiempre ladoctrina. Sin embar-
go, el segundo párrafo del artículo conforme quedó redactado con la reforma de
la ley 25.928, al establecer el Iímite máximo, parece restringir la aplicabilidad del
artículo, o de dicho Iímite, a las penasde reclusión o prisión.
Si concurren penas de distinta especie, incluso, reclusión y prisión (misma na-
turaleza perodistintaespecie), seaplica el art. 56queanalizaremos luego. Si uno
o varios de los delitos tiene pena paralela o alternativa, el tribunal deberá optar
primero por una de ellas para cada delito y, sobre la base de esa elección, aplicar
el art. 55-si las penaselegidasson de la mismaespecie-oel56-si loson dedis-
tinta-34.
Como ya dijimos, en los casos comprendidos en el art. 55 del Cód. Penal se cons-
~ ~

truye una escala penal, aplicable al juzgamiento del concurso real de delitos, cuyo
mínimoesel mínimo mayordelosdistintosdelitos. Nose parteentoncesdeuna pe-
na, como dice Zaffaroni, sino del mínimo de una deellas, construyendo una escala
especial para cada concurso de delitos. El máximo sedetermina sumando las penas
máximas correspondientes a los diversos delitos concurrentes, con el limite fijado
en la última partede la norma: la suma "... nopodrá excederdecincuenta añosde
reclusión oprisión". El máximo asíconstruido constituyeel máximo de la escala pe-
nal especial para el concurso de delitos de que se trate.

33 Zaffaroni. Tratado dederecho penal. Partegeneral, t. V. ps. 393 y 394; Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derecho penal. Parte general, p. 964.
34 Aivarez Suriani, Concurso material de delitos con penas alterna ti vas"^ "paralelas". Sis-
tema aplicable, LL. 1981-D-1017y siguientes.
 CARLOS S. CARAMUTI

Existían a este respecto, antes de la reforma al art. 55 del Cód. Penal por la ley
25.928, dos posibles modos de construir ese máximo:
a) Sumando los máximos de las respectivas escalas de los delitos concurrentes
(acumulación abstracta).
b) Sumando las penas individuales concretas que a cada delito corresponda
(acumulación concreta).

Zaffaroni, Alagia y Slokar afirmaban, contrariamente a la opinión dominante,

que no se trataba de la suma de los máximos abstractos de las respectivas escalas
penales, sino de la que hubiesecorrespondido a cada delito si fuese juzgadosepa-
radan~ente~~.
No cabe duda que, con la reforma de la ley 25.928 la posición de los autores ha
perdido sustento literal, ya que el texto habla ahora de la suma de los máximos de
las penas y no de la suma de las penas de los diversos hechos, como hacía el texto
sustituido. Modificación ésta que, a nuestro criterio, resulta censurable por las ra-
zones que explicaremos en el apartado siguiente.

a) Graduación de la pena

Esta escala única sustituye a las correspondientes a los diversos delitos en con-
curso.
Dentrodeella, el tribunal tieneampliasfacultades paraaplicar la pena, conforme
a las pautas de los arts. 40y 41, a cuyo respecto la pluralidad de delitos importará en
relación a la extensión del daño causado y del peligro corrido. Pero en ningún caso
será ésa la única pauta individualizadora y, de todos modos, resulta posible aun
aplicar el mínimo de la escala, como en cualquier otro caso de pena elástica o flexi-
ble, si los criterios de graduación así lo aconsejan. En ese sentido dice Soler que la
imposición de ese mínimo es posible como represión suficiente para dos delitos36.
Antes de la reforma introducida por la ley 25.928, la doctrina nacional no se po-
nía de acuerdo acerca de la necesidad o no de fijar la pena de cada delito en con-
curso. Si se partía de la suma de los máximosabstractosdecada delito, no era nece-
sario determinar en la sentencia la pena que correspondía a cada uno de ellos, ya
que la escala deéstosera sustituida por la resultante de la norma en estudio, sien-
do dentro de dichos márgenes que debía individualizarse la pena concreta para el
concurso dedelitosobjeto dejuzgamiento. Si en cambioseseguía el criterio de las
penas concretas para cada delito, se hacía necesaria tal individualización, porque

35 Zaffaroni -Alagia - Slokar, Derechopenal. Parte general. p. 966.

36 Soler, Derechopenalargentino.Partegeneral. t. ll. p. 312.
CONCURSO DE DELITOS

sólocon la pena individual decadadelitose podría establecer el máximodela nue-

va escala legal según este criterio.

Nosinclinaban afavordeesta última alternativa lossiguientestresargumentos:

a) Era más adecuada al tenor literal del texto que hablaba de acumulación de
las penas correspondientes a los divenos hechos.
b) Era más respetuosa del principio de responsabilidad por el hecho.
C) Implicaba un límite más razonable al máximo de la escala penal resultante,
al impedir que el mismo exceda de las penas que hubieran correspondido a
losdelitosen concurso si fueran juzgados separadamente. Si, en cambio, el
máximo lo constituyera la suma de los máximosabstractosde las respectivas
escalas, la pena concreta podría superar aquéllas, lo que no encuentra justi-
ficativo, pues la reiteración no aumenta el contenido de injusto ni la culpa-
bilidad por cada uno de los hechos. Esa posibilidad implicaba una violación
del principio deculpabilidad deacto y una clara y lisa consagración dedere-
cho penal deautor.

Con la aludida reforma legal, esta posición ha perdido sustento en la literalidad

del texto, aunque subsisten los argumentos b) y c), a lo que cabe agregar, como crí-
tica, que la escala penal resultante para el concurso de delitos, resulta absoluta-
mente exhorbitante, censura sobre la cual volveremos más adelante.

bJ Penas a las que se aplica

Aunque el texto no lo diga deforma expresa, es obvio que se aplica únicamen-

te a las penasdivisibles, ya que las indivisibles (penas perpetuas) notienen mínimo
mayor ni puedensumarse y, además, son objetode regulación expresaen el art. 56,
párr. 2" (cuando se trata de penas privativas de libertad) o están comprendidas en
el párr. 3" del mismo artículo (si se trata de inhabilitación o multa). Pero, siendo di-
visibles y de la misma especie, la norma se aplica no sólo a las penas privativas de li-
bertad (reclusión o prisión), sino también a las pecuniarias (multa) o interdictivas
dederechos (inhabilitación), aun cuando respectodeéstasnoseprevéun Iímitele-
gal expreso ya que el contemplado en el último párrafo se refiere sólo a las de re-
clusión y prisión, problema del cual nos ocuparemos luego.

CJ Mínimo mayor

La expresión "mínimo mayor" fue introducida por la ley 21.338, pues el texto
originario hablaba de "mínimode la pena mayor", el que puede o nocoincidir con
aquél. La confusa y desacertada expresión había sido objeto de críticas por la doc-
 CARLOS S. CARAMUTI

trina, por lo que su reemplazo parece acertado. Al respecto decía N ~ ñ e que z ~ el~
mínimo de la pena mayor podía ser menor que el correspondientea la pena de uno
de los delitos concurrentes, con lo que la pluralidad de delitos tendría el irrazona-
ble efecto de permitir que un delito, no obstante concurrir con otros, fuera casti-
gadocon pena inferior a la queestablecesu escala particular, posibilidad que lleva
a Soler a sostener que importaría la imposición de una pena e ~ t r a l e g a lPor
~ ~ .ello
la fórmula ya había sido interpretada en el sentido de "mínimo mayor", como ha
aclarado el nuevo texto, hoy vigente. En consecuencia, ese mínimo se aplica aun
cuando pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior al del otro u otros.

5 42. El máximo de la especie de pena. Su determinación

El máximodela pena, a partir de la reforma introducidaal art. 55del Cód. Penal
por la ley 25.928, es de cincuenta años de reclusión o prisión, es decir, que no es el
establecido para cada delito.
El texto anterior se refería a que dicho máximo no podía exceder del legal de la
especie de pena de quesetrate, lo que había dado lugar a una seriede disquisicio-
nesdoctrinarias que la reforma legal pretendecortar decuajo. Aunque resulta du-
doso que lo consiga por las controversias constitucionales que seguramente susci-
tará.
Nuestro Código noestablecía en su ParteGeneral un máximo legal paracadaes-
peciede pena-reclusión, prisión, multa einhabilitación-, por lo que, paradeter-
minarlosdurante la vigencia del anterior texto, la doctrina acudía a las disposicio-
nesde los delitos particulares en la Parte Especial, prescindiendo de las penas per-
petuas.
Para Nuñez ese Iímite debía buscarse no sólo en la Parte Especial, sino también
en las leyes especiales que la ~ o m p l e m e n t a n como
~ ~ , también sostenía Gómez40,
quien aplicaba este criterio respecto de la pena de multa.
Por nuestra parte no compartíamos ese punto devista. Creíamos que el Iímite
debía encontrarse únicamente en la Parte Especial del Código. Ello por cuanto las
normas sobre concurso se encuentran en la Parte general, cuyas disposiciones "se
aplican a todos los delitosprevistospor leyes especiales, en cuanto éstas no dispu-
sieran l o contrario" (art. 4', Cód. Penal). Pero de esa norma no podía deducirse lo
inverso, esto es que las leyes penales especiales pudieran complementar la Parte

37 Nuñez, Tratadodederechopenal. Partegeneral, t. II, ps. 510y 51 1.

38 Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. ll. p. 312.
39 Nuñez, Tratado de derecho penal. Parte general, t. ll. p. 511.
40 Gómez. Tratadodederechopenal. Partegeneral. t. l. p. 512.
CONCURSO DE DELITOS

General del Código, fijando el máximode lasescalasaplicablesa losdelitosque in-

tegran el cuerpo de dicho Código. Por eso pensábamosque el máximo legal deca-
da especie de pena surgía de la Parte Especial del Código, y que no se aplicaba si
uno de los delitos concurrentes era previsto en una ley especial que contemplaba
un máximo mayor.
Esto resultaba razonable, pues las leyes penales especiales son frecuentemente
más severas, atendiendoa la naturaleza particular de losdelitosquetipifican. Sue-
len ser, a su vez, modificadas o sustituidas con mayor frecuencia, por ser másvaria-
bles las necesidades de represión de los delitos por ellas regulados. Ello justificaba
tanto que sus máximos no se tomaran en cuenta a los efectos de la determinación
de la pena máxima de los concursos de delitos descriptosexclusivamenteen la Par-
te Especial del Código Penal, como queel máximo deducido de esa Parte no seapli-
cara cuando uno de los delitos concurrentes hubiera estado individualizado en le-
yes penales especiales que lo previeren mayor. En estos casos, el máximo señalado
en esa ley especial para el particular delito de que se trate sería la disposición en
contrario (respecto del máximo legal de la especie de pena) a que alude el art. 4'
del Código Penal.

a) Máximo en el caso de reclusión y prisión

Para la reclusión y la prisión, la doctrina consideraba tradicionalmente que el

tope era de veinticinco años, pena del homicidio simple (art. 79).
Sin embargo, a partir de la vigencia de la ley 23.077, conforme al art. 235, párr.
3", incorporado por ley 13.945, concordantecon el art. 226, párr. 2" del Cód. Penal,
según ley 23.077, podría parecer que el máximo de prisión llegaba a los cincuenta
años.
En efecto la segunda norma mencionada prevé un límite de veinticinco años,
para el casodealzamiento en armascuandofuese perpetrado paracambiar de mo-
do permanente el sistema democrático o abrogar los derechos fundamentales de
la persona humana, entre otros supuestos; pena que (al igual que todas las del tí-
tulo en que se inserta), se aumenta al doble (conf. al art. 235, párr. 3") para los jefes
y agentes de la fuerza pública que lo cometieren usando u ostentado las armas y
demás materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad.
Debe señalarse que la aplicación del máximo resultante de esas normas a los
efectos del art. 55 del Cód. Penal antes vigente, cuando uno de los delitos en con-
curso no era el regulado expresamente por las normas referidas de la Parte Espe-
cial llevaba a consecuencias incongruentes, pues como el artículo mencionado só-
lo prevé la pena de prisión, el tope legal de esta especie de pena sería el doble del
de la reclusión.
Así, a este respecto, con un criterio distinto pero afirmando la existencia de un
máximo de la especie de pena superior al deveinticinco años, jurisprudencia de la
Cámara Nacional de Casación Penal, seguida luego por algunos tribunales orales,
 CARLOS S. CARAMUTI

había expresado que: "La pena privativa de la libertad no es más de veinticinco

años de prisión o reclusión, puesto que dicho monto ha sido elevado con el dicta-
do de la ley 23.077 (Ley de Defensa de la Democracia)", que modificó el Código Pe-
nal en 1984y con el art. 227 ter, que permite aumentos en las penas de "cualquier
delito" en un medio cuando la acción contribuya a poner en peligro lavigencia de
la Constitución Nacional, se eleva el techo de la cuantía máxima, que ahora pasa a
ser de treinta y sieteañosy seis meses. En igual sentido había dicho la jurispruden-
cia que: "En caso de concurso de delitos reprimidos con prisión temporal el máxi-
mo de esa pena que puede imponerse no es deveinticinco años (homicidio simple)
sino el que resulte de aplicar a éste la regla del art. 227 ter del Cód. Penal que per-
mite elevar en la mitad la pena máxima prevista para cada tipo"41.
Lo cierto es que, conformeexplica Iriarte, en la inteligencia de que el "máximo
delaespecie" (art. 55) había aumentado, el númerodetribunalesque habían apli-
cado penas superiores a losveinticinco años de prisión fue creciendo en forma len-
ta pero constante, y los legisladores se hicieron eco de estos a r g ~ m e n t o s ~ ~ .
~stecriterioeradurakentecensuradopor ~ a f f a r o n i , ~ l a~ ~l oi ik~a rquienes
~~,
señalaban que la tentativa de desconocer el límite de veinticinco años sobre la ba-
se de las agravantes del art. 227 tery las del párr. 3" del art. 235 del Cód. Penal no
guardaba asidero, pues esos dispositivos se referirían a las escalas penales que no
llegan a ese monto y queotra interpretación desquiciaría la parte general, tornan-
do incomprensibles lasdisposicionessobre libertad condicional, prescripción, ten-
tativa y participación.
El primer argumento no nos parecía válido, porque el art. 227 terse refiere ex-
presamente al aumento en un medio del máximo de la pena de cualquier delito,
cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución, de

41 CNCas. Penal, Sala III, noticia del día 9/8/01. www.diariojudicial.com;TOCno 11, noticiadel
día 7112/01, www. diariojudicial.com.
42 Iriarte, Reformaa l a r t 55del Cód. Penal. La ilusión deseguridada cambio de la muerte ci-
vildealgunospenados, enADLA, 2004, n031, Doctrina, p. IV.Así, en su nota 35señala que "entre los
Tribunales Orales, por lo menos, los no2 ("Fulquin"), 6 ("Manfredi"), 11 ("Salvador"), 9 ("Mella")
y 12 ("Franco"); el 24 el 3"y el4Ofueron confirmadospor unanimidad. respectivamente.porCNCas.
Penal. Sala 111,8/8/01, causa no3182. "Manfredi, Luis Albertoy otro", reg. no471-01-3;idem. Sala
IV, 2/6/03. causa nn3643. "Salvador, José Américo", reg. no4941-4;idem, Sala IV, 22/8/03, causa no
3713,"Mella. GastónLeonardoyotro". reg. no5108-1.El 5"fallo.encambio.fuerevocado poruna-
nimidad -a causa de haber excedido el máximo de veinticinco años- por CNCas. Penal, Sala II.
18/9/02, causa no3863. "Franco, Hugo Norberto". reg. n"5122-2. La Sala I de Casación también ha
mantenido el criterio de los37 años y medio-desconocemos si por unanimidad y el Tribunal Oral
que intervinoanteriormente-el 14111/02, causa n"4185, "Navarro,Víctor Elio". reg. no5477 (cit.
enambosfallosde la Sala IV).
43 Zaffaroni -Alagia - Slokar, Derechopenal. Partegeneral. p. 966.
CONCURSO DE DELITOS

modo que no podía descartarse su eventual aplicación a algún caso de homicidio,

cuya pena máxima es de veinticinco años. Y, por su parte, el art. 235, párr. 3", au-
menta al doble, para loscasosquecontempla,el máximode la penaestablecida pa-
ra los delitos previstosen el TítuloXdel Código ("Delitos contra los poderes públi-
cos y el orden constitucional"), dentro de los cuales se encuentra el art. 226, cuyo
párr. 2" prevé una pena máxima deveinticinco añosde prisión. Es decir que no po-
día afirmarse que las normas referidas (arts. 227 tery 235, párr. 3") se refieran a es-
calas penalesque no lleguen a ese monto.
En cambio, nos parecía mássólido el segundo argumento, en el sentido de que
la interpretación que elevaba el máximo legal de la especie de pena por encima de
los veinticinco años -cincuenta años de prisión o treinta y siete años y seis meses
de reclusión o prisión- desquiciaba la Parte General, tornando incomprensibles
las disposiciones sobre libertad condicional, prescripción, tentativa, participación.
Esto es así porque esos institutos preverían requisitos, plazos o penas menores pa-
ra casos de penas perpetuas que para penas temporales de máxima duración. Así,
por ejemplo, c o n f i r i e a l art. 13 del código, el condenado a reclusión o prisión per-
petua podríaaccedera la libertad habiendo cumplidoveinteaños, en tanto el con-
denado a prisión temporal de cincuenta añosdebería cumplir treinta y tres años y
cuatro meses y el condenado a treinta y siete años y seis meses de reclusión o pri-
sión, deberíacumplirveinticinco, para obtener la liberación. Incongruencia que se
mantiene luegode la reforma, a pesar de haberse modificado los plazos para la ob-
tención de la libertad condicional respecto de las penas perpetuas, al sancionarse
casi simultáneamente la ley 25.892.
Sin embargo, esta contundente crítica corresponde también al caso de que se
aplique la escala penal prevista por los arts. 227 ter concordante con el art. 79, ó
235, párr. 3"y con el art. 226, párr. 2", con independencia de la existencia de concur-
so de delitos, por loqueno resulta un argumentodecisivo para descartar su empleo
como tope legal de la especie de pena a este supuesto.
Nuestro criterioeraquelasolución debía buscarseprofundizando una interpre-
tación doctrinaria conforme a la cual se debe prescindir de la aplicación de los arts.
235, párr. 3", y 227 ter para la determinación del máximo legal de la especie de pe-
na de que se trate. Por el contrario, nos parecía razonable que dicho máximo legal
sedeterminara con lasescalasdelosdelitos, sin tomar en cuenta lasagravantes por
circunstancias específicas, pero ajenas a la descripción de la acción típica constitu-
tiva del delito. En este sentido, las disposiciones normativas mencionadas no crean
escalas penales para delitos determinados, sino que preven circunstancias particu-
laresdeagravación deaquellasdecualquier delito ode un grupo bastanteamplio
deellos. Esdecir que noconstituyen agravantesespecíficassino genéricas para una
pluralidad de delitos. El limite legal de la especie de pena debía interpretarse co-
mo referido al máximo mayor de lasescalas penales previstas para losdistintosde-
litos de la Parte Especial del Código Penal, sin sus agravaciones por razones gene-
 CARLOS S. CARAMUTI

rales aplicables a cualquier delito o a grupos de delitos y ajenasa lasagravanteses-

pecíficas.Volveremos luego sobre este punto.
Muy agudo e interesantea este respecto es el argumento desarrollado por Lan-
g e ~ i nquien
~ ~ , señala que tanto de la Exposición de Motivos, como del debate par-
lamentario de la ley 23.077,no surge que haya sido intención del legislador inno-
var sobre el Iímite histórico de la extensión punitiva del concurso de delitos, pues-
t o que, por el contrario, fue intención del legislador no innovar al respecto. En
efecto, se dejó en claro que se trató de no "estipular penas excesivamente altas y
rígidas", queconducen, en algunoscasos, a manifiestas injusticias, y en otros, a una
comprensible resistencia de los jueces a imponerlas", habiéndose expedido el se-
nador De la Rúa afavor del votoafirmativodel proyecto afin deque "... derogue-
mos así lo principal -aunque no sea todo-de la legislación penal de facto, para
que se vuelva al Código Penal como fuente del Derecho penal ...". Es decir que se
trató de no "estipular penas excesivamentealtas y rígidas", persiguiéndose en lí-
neas generales un retorno a la legislación penal anterior al gobierno de facto, du-
rante la cual nadiedudaba que el máximo legal de la especie de pena privativa de
libertad era de veinticinco años de reclusión o prisión.
Agregaba el autor citado, como argumento de interpretación auténtica corro-
borante, que la sanción de varias leyes posteriores a la 23.077establecieron agra-
vante~de pena, aplicables a todos o algunos delitos, en las cuales se dejó expresa-
mente a salvo que la pena no podría exceder del máximo legal de la especie de pe-
na, salvedad que sólo puede explicarse interpretando que el mismo seguía siendo
de veinticinco años aún después de la vigencia de aquella ley. Menciona así, las le-
yes 23.184 (texto según ley 24.192),referente a la violencia en los espectáculosde-
portivos que establece a través de sus arts. l"y 2" un agravante expreso para el art.
79,por el cual se incrementa en un tercio el máximo de la pena, pero enseguida
aclara queéste no será mayor al tope previsto en el Código Penal para la especie de
pena de que se trate; la ley 23.592,sobre actos discriminatorios, que ordena elevar
en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código
Penal o leyes complementarias cuando tengan por motivo o finalidad los elemen-
tos subjetivos señalados en el art. ,'2 más inmediatamente especifica que en nin-
gún caso podrá exceder el máximo legal de la especie de pena de que se trate; y la
ley 23.737,de estupefacientes, que manda aumentar en un tercio del máximo las
penas de los artículos precedentes, siempre que tengan lugar algunas de las con-
ductas tipificadas en los seis incisos del art. 11, correspondiendo advertir que la fi-
gura prevista por el art. '
7 establece un máximo deveinte años de prisión o reclu-
sión; pero establece en el mismo art. 1 1 que las penas asíagravadas no pueden ex-
ceder el Iímite legal de la especie de pena de que se trate.

" Langevin,iTreintaañosdeprisión?Sobrela duración máxima delaspenastemporalesde

prisión y reclusión en el concurso material de delitos, LL, 1997-8-887.
CONCURSO DE DELITOS

Dice el autor citado que es evidente que la interpretación correcta radica en

considerar que el legislador ratificó así el tope histórico deveinticinco años de pri-
sión, en cuyo contexto cobra pleno sentido el Iímite temporal establecido.
El argumento nos parece impecabley contundente.
ConcluyeLangevin que el art. 227 teres una agravante genérica y como tal per-
tenece a la Parte General, tanto en su forma como en su materia, puesto que tiene
la pretensióndeaplicarsea todoslosdelitosdel Código Penal, resultandoporsudi-
seno y efectos llamativamentesimilar a lasdisposicionesqueestablecen la inhabi-
litación y la multa como penas agregadas (arts. 20 biry 22 bis, Cód. Penal). Una vez
sentado ese criterio, afirma que la solución aparece con meridiana claridad ya que
tratándose de una norma general se encuentra indudablemente regida por la limi-
tación del máximo de la pena establecida por el art. 55, que ya no hallará como ob-
jeto de remisión al art. 227 terporque en rigor no constituye una norma de la par-
te especial, las que por definición fijan conductas delictivas y establecen las corres-
pondientes penas.
Sin embargo, con la reforma introducida por la ley 25.928, toda esta discusión y
estas argumentaciones han perdido vigencia, aunque vale la pena referir a ellas,
por la irracionalidad resultantede la nueva regulación legal y lasdiscusionescons-
titucionalesa lasqueseguramentedaráorigen. En efecto, con laaludida modifica-
ción, el Iímite de la escala penal en caso de concurso dedelitosesde cincuenta años
de reclusión o prisión, monto de pena éste que, teniendo en cuenta la vida proba-
ble de una persona normal, no pasa de ser un coto meramente teórico que torna
difícil distinguir una sanción temporal privativa de libertad de máxima duración,
de una pena perpetua o de una portiempo indeterminado.
Señala con acierto Iriarte45que el "tope" establecido implica que una persona
de veinte años que es condenada a cincuenta años de prisión, recién podría recu-
perar su libertad -condicional-después de que cumpla los cincuenta y tres años.
~ A e s aedad puede iniciar una carrera laboral o instruirse? ¿Puedeplaneartener su
propiotecho o un auto? 'Puede formar una familia otrabar amistades?¿Puedeco-
menzar una vida "social", ya no "resocializarse"?~Puedeencontrar un sentido ple-
no a la libertad recuperada? Las respuestas negativas a todos estos interrogantes
pruebanque una penasemejanteselleva lamejor partede "vida útil" deunser hu-
mano o, al menos, los años en los que cualquiera se prepara, ahorra, se interrela-
ciona. En la medida en que el Estado se permita privar a un número indetermina-
do de personas de estas posibilidades, ademásdesu libertad, también estará con-
culcando su dignidad. Cuanto menor sea la edad del condenado -como es la de
veinteaños que tomamosde ejemplo-, másgraves se tornan las consecuenciasde

45 Iriarte, Reformaalart 55delCód. Penal. La ilusión deseguridada cambio de la muerteci.

vildealgunospenados, en ADLA, 2004, no31.Doctrina, ps. VI1 yVIII.
 CARLOS S. CARAMUTI

las penas elevadas, porque se obliga a la persona a purgar por hechos cometidos
cuando aún no ha desarrollado su personalidad; pero cuanto mayor sea el conde-
nado, esclaroque la pena deja deser "temporal" y sevuelve perpetua, porque muy
probablemente muera antes de su vencimiento.
Anuestrocriterio queda claro con esosejemplosque la nueva norma puedelle-
gar a contradecir, en más de un caso concreto, el fin de resocialización que deben
perseguir las penas privativas de libertad, por mandato constitucional. Y patenti-
za también una flagranteviolación al principio de humanidad de las penas, asíco-
mo también resulta evidente la lesión al principio de proporcionalidad.
En efecto, con el dictado de esta nueva ley y de la ley 25.892,el condenadoa re-
clusión o prisión perpetua podrá quedar en libertad condicional a partir de que
cumpla treinta y cinco años (art. 13,párr. lo, Cód. Penal), mientras que el condena-
do a una pena de cincuenta años de reclusión o prisión, podrá hacerlo apenas un
año y ocho meses antes.
Asimismo, la escala penal de la tentativa (art. 44, párrs 2" y 3",Cód. Penal) y de
la participación secundaria (art. 46, última parte, mismo Código) para los delitos
sancionadoscon reclusión perpetua, se reduce a reclusión dequinceaveinte años
y, para los conminados con prisión perpetua, de diez a quince años; ahora a quie-
nessean pasibles de la máxima pena temporal se lesaplicará una escala cuyo Iími-
teserá mayor (...) mucho mayor: treinta y tresañosy cuatro meses (arts. 44, párr. lo,
y 46,parte la, Cód. Penal).
Por otro lado, la pena de reclusión o prisión perpetua prescribea losveinte años
(art. 65,incs. 1 "y 2",Cód. Penal); una pena temporal decincuenta años de reclusión
o prisión prescribirá a los cincuenta años (art. 65,inc. 3",Cód. Penal).
En síntesis, la pena temporal máxima es másgrave que la perpetua, lo queviola
el principiode proporcionalidad y no resisteun prudente testderazonabilidad, ín-
sito en la forma republicana degobierno (art. lo, Const. Nacional).
A lo expresado cabe agregar la flagranteviolación al principio de legalidad es-
tricta que exige un mínimo dedeterminabilidad razonable de la pena, si tomamos
en cuenta que, por ejemplo, una simple mechera autora deveinticinco hurtos sim-
ples será juzgada sobre la base de una escala penal que va de un mes a cincuenta
añosde prisión.

bJ Máximo para la multa

Para la multa, el máximo legal era de ciento cincuenta mil pesos, previsto por el
art. 175 bis, último párrafo del Cód. Penal, pero ese tope no regía cuando uno de
losdelitosenconcurso tenía pena de multa queconsistiera en un porcentaje0 múl-
tiplo del importe correspondiente al objeto del delito, como sucede con los arts.
260,262,268(2")y 278,inc. lo, a) del Cód. Penal. Nuñez y Soler consideraban, en
cambio, que, comoconsecuenciadeestetipodedisposiciones,la multa notenía un
CONCURSO DE DELITOS

máximo determinad^^^, lo que hacía inaplicable el Iímite fijado por el art. 55, res-
pecto de esta especie de pena, aunque sí operaría cuando había que convertir la
multaen prisión, enquenopodíaexcederdeunañoy medio,conformealart. 214'.
Por nuestra parte, no compartíamos ese criterio (modificando así nuestro anterior
punto d e v i ~ t a )puescon
~~, el mismo razonamiento las penas privativas de libertad
perpetuas habrían impedido la existencia de un máximo determinado para éstas,
loque nadie había sostenido. Por ellocreíamosque el máximode multa estaba da-
do por la del art. 175 bis, el que no era aplicable en los casosseñalados (multa fija-
da sobre la base de porcentajeso múltiples), ni en aquellosen queconcurrieran de-
litos previstos por leyes especiales que contemplaran multas mayores.
La reforma introducida por la ley 25.928sólo estipula un Iímite expreso para las
penas privativas de libertad (reclusión y prisión), no así para las de inhabilitación y
multa, apartándosesin justificativo de la media sanción del Senadoqueloestable-
cía expresamente en el máximo legal de la especie de pena de que se trate.
La mencionada omisión hace necesario construir dicho límite por vía interpre-
tativa, porque la irracionalidad de la ausencia de algún coto a la acumulación de
esas especies de pena, determinaría su inconstitucionalidad, por poder conducir
respecto de la multa a la confiscación general de bienes (prohibida por el art. 17,
Const. Nacional) y respecto de la inhabilitación a la muerte civil.
Con relación a la multa, nos parece razonable el criterio elaborado por Erbet-
ta49,para quien la suma de las penas máximasde multa concurrentes, no podrá su-
perar el monto resultantede la conversión prevista en el art. 24del Cód. Penal, con-
cordante con el art. 21 del mismo Código, consistente en calcular la cantidad de
multa por cada día de reclusión o prisión y multiplicarla por un año y medio, límite
máximo de la conversión de la pena de multa en prisión, conforme el citado art. 21.
De tal modo, excepto cuando en uno de los delitos concurrentes la multa con-
sista en un porcentaje del resultado económico del delito (por ejemplo, art. 260,
Cód. Penal), y el Iímite estará dado por la confiscación de bienes, en los demás ca-
sos, jugará como tope el criterio señalado (arts. 21 y 24, Cód. Penal), y si alguna de
las multas fijas concurrentes supera el monto de esa conversión, se aplicará ésta,
siempre que no sea confiscatoria (art. 17, Const. Nacional).

46 Nuñez, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. II, p. 511; Soler, Derecho penalargen-
tino. Partegeneral, t. II, p. 313.
47 Terán Lomas. Derecho penal. Partegeneral. t. ll. p. 313.
48 Sarrulle-Caramuti, Código Penal. Partegeneral. Interpretaciónsistemática. Doctrina. Ju-

risprudencia, p. 421.
49 Erbetta, "La reforma al sistema de punición del concurso material dedelitos", en Donna
(coord.), Reformaspenales. ps. 132y 133.
 CARLOS S. CARAMUTI

CJ Máximo para la inhabilitación

En torno a la inhabilitación especial, con el texto anterior el máximo legal pare-

cía ser decincuenta años, si tomábamos en cuenta lo previsto por los arts. 207 (con-
cordante con el art. 200, párr. 2") y 235, párr. l o (concordante con el art. 226, párr.
2") del Cód. Penal; para la absoluta era deveinte años, en el art. 275, párr. 3", en re-
lación a su segundo párrafo.
Sin embargo, entendemosque para la inhabilitación especial resultaban aplica-
bles similares consideraciones a las realizadas precedentemente sobre el máximo
legal de las especies de penas privativas de libertad. En tal sentido creíamos razo-
nable que también el tope legal de esa especie de pena se determinara conforme
a las escalasde losdelitos, sin tomar en cuenta lasagravantes porcircunstanciases-
pecíficas, pero ajenas a la descripción de la acción típica constitutiva del delito.
Asimismo estimamosque para determinar el máximo de inhabilitación especial
debía atenderse a su previsión en la Parte Especial como pena principal o conjunta
para el delito de quese tratara, en cuanto tal; y noa loscasosen que esta penafue-
ra contemplada como accesoria cuando el delito era cometido por un funcionario
o profesional.
En este sentido, las disposiciones normativas mencionadas no constituyen o
crean escalas penalesde inhabilitación como pena principal o conjunta para delitos
determinados, sino que establecen circunstancias particulares de agravación de las
decualquier delito, de un grupo bastante ampliode elloso bien contemplan penas
accesoriasdeinhabilitación para el caso en que un delitoque prevé otra clasede pe-
na (privativa de libertad), sea cometido por un funcionario o por un profesional.
El máximo legal de la especie de pena de inhabilitación especial debía interpre-
tarsecomo referidoal límite mayor de lasescalaspenalesde inhabilitación especial
previstas para los distintos delitos de la Parte Especial del Código Penal, como pe-
na principal o conjunta, sin sus agravaciones por razones generales aplicables a
cualquier delito o a grupos dedelitosy ajenasa las agravantesespecíficas.
Con este alcance el máximo legal de la pena de inhabilitación especial era de
diez años en el art. 84. Obviamente que, si a alguno de los delitos en concurso co-
rrespondía una pena de inhabilitación mayor como accesoria o como agravante
por las razones señaladas supra, ése era también el tope respecto de ese concurso
de delitos.
Como ya dijimos en el punto precedente, la reforma introducida por la ley
25.928sólo contempla un límite expreso para las penas privativas de libertad (rec-
lusión y prisión), no así para las de inhabilitación y multa.
La mencionada omisión hace necesario construir dicho límite por vía interpre-
tativa, porque la irracionalidad de la ausencia de algún coto a la acumulación de
esasespeciesde pena determinaría su inconstitucionalidad por poder conducir res-
pecto de la inhabilitación a la muertecivil.
CONCURSO DE DELITOS

Es razonableel tope elaborado por Erbettasoa partir de los plazosde rehabilita-

ción de las penas de inhabilitación perpetua, absoluta y especial, respectivamente.
Así, si el condenado a inhabilitación absoluta perpetua puede ser restituido al
uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado luego de haber esta-
do efectivamente privado de ellos durante diez años y el condenado a inhabilita-
ción absoluta temporal, despuésde haber cumplido la mitad desu plazo, no pare-
ce posible que el tope de ésta pueda exceder losveinte años, pues en ese caso sería
másgraveque la perpetua, lo quecontradiría el principio de proporcionalidad.
Con igual razonamiento, si el condenado a pena de inhabilitación especial per-
petua, puede ser rehabilitado transcurridos cinco años y el condenado a inhabili-
tación especial temporal, transcurrida la mitad de su plazo, su máximo no puede
exceder los diez años, pues también en este caso sería más grave que la perpetua,
lesionando aquel principio.

5 43. Crítica a la amplitud desmesurada de la escala

del concurso real

Como puede advertirse, aun con el texto anteriormente vigentey la que se con-
sideraba su correcta interpretación, la amplitud de las escalas resultantes para el
concurso real de delitos, especialmente respecto de las penas privativas de liber-
tad, era desmesurada. La cuestión se agrava notoriamente con el nuevo texto vi-
gente que eleva el máximo posible de veinticinco a cincuenta años de pena priva-
tiva de libertad. Como dice Zaffaronis1, es la más amplia facultad cuantificadora
que nuestra ley le concede a los jueces, fuente de desorientación, contradicciones
y arbitrariedades, lo que puede llevar a desnaturalizar el sistema de aspersión
(combinación según nuestro punto de vista) y reemplazarlo por una verdadera
acumulación. El autor ejemplifica con el caso de una simple mechera que comete
varios pequeños hurtos de poca cuantía, v. gr., quince hurtos, en cuyo caso el juez
tendría una escala penal de un mesaveinticincoañosde prisión, otreinta según el
texto ahoravigente, margen que nuestro Código no reconoce siquiera para el ho-
micidio simple (art. 79, Cód. Penal).
La amplitud era ya excesiva desde la sanción del Código originario de 1922, co-
mo consecuencia de no haberse incluido en su texto el tope de cada especie de pe-
na en la ParteGeneral, como sí lo hacían oportunamenteel ProyectoTejedor,el Có-
digo de 1886 y el Proyecto de 1891, que para las penas privativas de libertad era de
quince años y para la multa no podía exceder del cuádruplo de la mayor. El Proyec-

Erbetta. "La reforma al sistema de punición del concurso material de delitos", en Donna
(coord.), Reformaspenales, p. 134.
Zaffaroni, Tratado dederechopenal. Partegeneral, t. V. p. 398.
 CARLOS S. CARAMUTI

t o de 1906suprimió el límite del cuádruplode la multa pero mantuvoel máximo de

quinceaños para la prisión, en tanto queel Proyectode 1917 generalizóel sistema
de la pena total e hizo desaparecer el límite de la prisión, pasando asíal Códigovi-
gente.
Pero la amplitud de la escala del concurso adquirió ribetes escandalosos con la
sanción de la ley 23.077, que al reprimir más severamente los delitos contra el or-
den constitucional, implicó un aumento importante de los límites legalesde la es-
pecie de pena para algunos de estos delitos, sin advertir que ello podría traducirse
indirectamente en una interpretación que permitiera un aumento desmesurado
delaescala penal delconcursoreal,quepodía notener ninguna relación con loses-
pecíficos delitos cuya pena se quiso agravar.
Lovisto esconsecuenciade lasimprovisadasreformasparcialesy aisladasdel Có-
digo Penal que, más allá de los loables propósitosque hayan podido inspirarlas, al
prescindir de un enfoque sistemático y orgánico, producen consecuenciaso permi-
ten interpretaciones no queridas que le quitan coherencia y representan, a veces,
soluciones inicuas para algunos casos. Frente a semejante amplitud hasta parece
abstracta la objeción d e G ó m e ~quien
~ ~ , propone la institución de la sentencia in-
determinada para dar solución al problema de la pena del concurso, la que debe
ser desechada por permitir una inaceptable arbitrariedad y por ser más propia de
un Derecho penal deautor quede unodeacto, como el emergentedel art. 18de la
Constitución Nacional.
Como dijimos precedentemente nos parecía que una manera de mitigar la am-
plitud de la escala, durante la vigencia del texto anterior, era profundizar una in-
terpretación doctrinaria conforme a la cual prescindir de la aplicación de los arts.
235, párr. 3", y 227 ter (respectode las penas privativas de libertad), así como de los
arts. 207 y 235, párr. l0(respectode la inhabilitación) para la determinación del má-
ximo legal de la especie de pena de que se trataba. En ese sentido, parecía razona-
ble que dicho monto legal sedeterminara conformea lasescalas de losdelitos, sin
tomar en cuenta lasagravantes por circunstancias específicas, pero ajenas a la des-
cripción de la acción típica constitutiva del delito. Así, las disposiciones normativas
mencionadasno crean o constituyen escalas penales para delitosdeterminados, si-
no que prevén circunstancias particulares de agravación de las escalas penales de
cualquier delito o de un grupo o familia de ellos. Es decir que no se trata de agra-
vantes específicas de determinados tipos, sino agravantes generales para cual-
quier delito o para un grupo de ellos. El máximo legal de la especie de pena debía
interpretarse, pues, como referido al máximo mayor de las escalas penales previs-
tas para lasdistintasfigurasde la Parte Especialdel Código Penal, sin susagravacio-
nes por razones generales aplicables a cualquier delito o a un grupo de ellos y aje-

52 Górnez. Tratado de derechopenal. Partegeneral. t . l. p. 51 1.

CONCURSO DE DELITOS

nasa las agravante5 específicas. Y respecto de la inhabilitación debía referirse di-

cho máximo a los tipos penales a cuyo respecto dicha pena sea prevista como pena
principal o conjunta para la conducta de quesetrate, prescindiendo de loscasosen
que sea contemplada como pena accesoria para cuando la conducta reprimida con
otra clase de pena, sea cometida por un funcionario público o un profesional (art.
207, Cód. Penal).
Sin embargo, aun con esta interpretación mitigadora, la amplitud de la escala
resultaba desmesurada, como lo demuestra el ejemplo de la mechera.
Tal amplitud desmesurada de la escala del concurso de delitos, se agrava aún
más con el texto introducido por la ley 25.928. Esta ley establece un máximo en la
Parte General, pero el mismo es tan elevado que no constituye un verdadero Iími-
te en relación a lavida probabledel penado y, además, puede no guardar ninguna
proporción con la naturaleza y características de los delitos en concurso. Suponga-
mos que la mechera en lugar de cometer quince pequeños hurtos, cometa veinti-
cinco, y el límite de pena privativa de libertad que podría aplicársele será de cin-
cuenta años.
Con ese alcance la norma deviene inconstitucional, tanto por lesionar los prin-
cipios de legalidad estricta y proporcionalidad, como por ser ajeno a cualquier fin
de resocialización que deben perseguir las penas privativasde libertad por manda-
t o constitucional, a partir de la incorporación de los Pactos Internacionales de De-
rechos Humanos al texto constitucional mediante la reforma de 1994 (art. 75, inc.
22, Const. Nacional).
Así, el art. So, inc. 6"de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es-
tatuyeque las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la re-
forma y la readaptación social de loscondenados y el art. 10.3 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos dispone que el régimen penitenciario consistirá
en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social
de los penados. Parece obvio que una pena de cincuenta años es ajena a tal finali-
dad, pudiendo perseguir sólo la segregación del penado y deviniendo en una pe-
na inusitada, en violación al art. XXVl de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre conforme al cual toda persona acusada de delito tiene dere-
cho a que no se le imponga penas crueles, infamanteso inusitadas. Creo que tam-
bién quedó demostrado que el nuevo texto permite la aplicación de penas de esa
naturaleza.
Por ello, la enormeamplitud de la escala penal resultante hace afirmar a Zaffa-
roni que el concurso real nos enfrenta a un problema que obliga a aplicar en con-
creto los criterios de graduación de la pena con mucha cautela, no sólo en forma
general, sino de la manera especial que adoptan en la particular óptica de la pena
total construida por aspersión o agravación. No se puede considerar a la pena to-
tal como una cuestión de mero aumento o agravación de la escala penal por el con-
tenido injusto del hecho, sino que es preciso tomarla en cuenta como un fenóme-
 CARLOS S. CARAMUTI

no aparte y con características propias53.Deben ser especialmente considerados

los principios de humanidad y fin de resocialización de la ejecución de las penas,
hoy de innegable raigambre yjerarquíaconstitucionalen función del texto delart.
75, inc. 22 de la Const. Nacional conformea la reforma de 1994.
Sobreesa baseconcluye el autor citado que, en la cuantificación de la pena pa-
ra un concurso real, el tribunal debe imponer la de mínimo mayor, aplicando la
agravación de las restantessi correspondey en la medida quecorresponda, toman-
do en cuenta que usualmente las penas acumuladas incrementan el poder aflicti-
vo que tienen aisladamente, como también que los hechos pueden conectarse sin
perder entonces su independencia, presentando características comunes o reve-
lando una misma necesidad preventivo especial, lo que en cualquier caso impide
proceder por lavía de una acumulación matemática, queúnicamente esadmisible
en casosaislados, en que los hechos independientes sean de máxima gravedad, no
presenten ningún tipo de contacto entre sí y revelen una grave necesidad de pre-
vención especial referida a facetas distintas de la personalidad del autors4, ideas
que no puedo menos que compartir.
Tal vez son más aconsejables otros sistemas, como el del art. 57 del Código ho-
landés, que se tomó como fuente, aunque sin seguirlo en forma completa. Confor-
me a él el Iímite de la pena no puede superar en más de un tercio el máximo de la
pena mayor de losdelitosconcurrentes. Debe señalarsequecon este sistema, esde-
cir fijando un máximo que no exceda en determinado porcentaje el tope de la pe-
na mayor, se solucionaría la mayor parte de los inconvenientes señalados al siste-
ma del Código.
Aeste respecto Zaffaroni, Alagia y 510kar~~ criticaban y consideraban que plan-
teaba un gravísimo problema constitucional, la circunstancia de que el único Iírni-
te legal expreso fuera que la suma no exceda el máximo de la especie de pena. Ba-
saban su crítica en que interpretado el Iímite a la letra violaría la legalidad estricta
al permitir la arbitraria escalaseñalada parael casodela mecherade tiendas, laque
no se trataría ya de una escala penal sino de un espacio de arbitrariedad. Lejos de
hacerse cargo de esas reflexiones, la reciente reforma legal elevó el máximo de la
suma a loscincuenta años y dejó en claro que lo quedebían sumarse eran los máxi-
mos de las escalas de los delitos concurrentes y no las penas concretas que corres-
pondían a cada uno. En consecuencia, la crítica apuntada resulta hoy aún másváli-
da frente a la señalada modificación normativa.

Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral. t. V. p. 399 y siguientes,

EZ Zaffaroni, Tratadode derecho penal. Parte general, t. V, ps. 400 y 401; cfr. tambiénzaffa-
roni -Alagia -5lokar. Derecho penal. Parte general, p. 969.
Zaffaroni -Alagia - Slokar, Derechopenal. Partegeneral. p. 966.
CONCURSO DE DELITOS

Para superar el problema los referidos autores proponían una solución doctri-
naria que acudiera a la fuente histórica del art. 55 del Cód. Penal, esto es, el aludi-
do art. 57 del Código holandés, en el que se basó el Proyecto de 1891.
Es decir que debía entenderse que el criterio para el máximo de la escala de la
pena única concursa1dado por la sumad e las penasqueaisladamente hubiesen co-
rrespondido no podía exceder el máximo mayor en más de un tercio, establecido
en el Código adoptado como modelo y que habría quedado implícitoen lafórmu-
la del art. 55 vigente, siendo el máximo de la especie de pena el Iímite alternativo
expreso que evite penas absurdas56.
Con la reforma introducida por la ley 25.928esteargumento no puedeseguirse
sosteniendo, pues el máximo de ninguna de las penas temporales previstas en la
Parte Especial del Código, sumándole un tercio, alcanza los cincuenta años esta-
blecidos como tope legal. De modo que serían Iímitesque no se complementarían,
sino que unoanularía al otro. No parece posible otra solución que la declaración de
inconstitucionalidad del Iímite de cincuenta años en los casos concretos en que se
demuestre violación de los principios de legalidad estricta, proporcionalidad, hu-
manidad, resocialización y culpabilidad por el hecho, conforme lo argumentado
con anterioridad.
Por las críticas apuntadas, en este aspecto resulta preferible el sistema del Códi-
go Penal alemán (S 54, ap. 2) en cuantoestablece expresamenteque la pena no po-
drá alcanzar la suma de las que habría correspondido en concreto para cada delito
en concurs05~.
Entendemos sin embargo que ese criterio era posible en nuestro derecho, con
la redacción anterior del art. 55, a pesar de no establecerse en forma expresa ese
Iímite, puesello era coherentecon el texto legal que hablaba de que la pena ten-
dría como máximo la suma resultante de la acumulación de laspenas correspon-
dientes a los diversoshechosy no de la suma de los máximosde losrespectivosde-
litos, como dice, en cambio, e l texto hoy vigente. Es decir que en el texto anterior
~ -

podía determinarseel máximo de la escala para el concurso dedelitos, sobre la ba-

se de las penas concretas de los delitos concurrentes y no sobre su respectiva esca-
la penal abstracta. Hoy sólo puede llegarse a esta solución declarando la inconsti-
tucionalidad del nuevotexto por contrario al derecho penal deacto (art. 18, Const.
Nacional).
Recientemente Zaffaroni ha propuesto una interpretación que permita una po-
sible reconstrucción de un sistema racional de las disposiciones vigentes sobre las
penas privativasde libertad, comprensiva de las normas sobre concurso de delitos,

56 Zaffaroni -Alagia -5lokar. Derecho penal. Partegeneral, ps. 967y 968.

5 54,ap. 2: la pena global no puede alcanzarla suma de laspenas particulares.
 CARLOS S. CARAMUTI

partiendo de las leyes 25.39058,de 2000 y 26.20059, de 2006. Conforme a esa téle-
sis y remitiendo al Estatuto de Roma, concluye que la pena temporal máxima hoy
vigente es de treinta años de prisión, que es el máximo usual reconocido por la ley
nacional a la competencia internacional para el genocidio, los crímenes de guerra
y loscrímenescontra la humanidad, siendo inconstitucional (o implícitamente de-
rogado) el de cincuenta años para el concurso real (art. 55, Cód. Penal), que debe
entenderse también fijado en treinta años60.
A pesar de lo señalado en cuanto a la amplitud desmesurada de la escala penal
resultante para el concurso de delitos, el haberse fijado como límite el máximo le-
gal de la especie de pena dequese trate en el Código de 1921fue objeto de críticas
por Herrera, quien señaló que los autores de delitos graves (por ejemplo, homici-
dio simple) no sufrirían por el concurso aumento de pena, de manera que después
del primer delito la ley les daba carta blanca para que cometieran los que quisie-
ran6'. Similaresobjeciones en el Derechoespañol dieron lugar a que su sistema de
acumulación jurídica tuviera un límitedistinto para estos casos62.

5 44. Los supuestos contemplados en el art. 56

del Código Penal

Comovimos, el art. 55 del Cód. Penal argentino regula las reglas aplicables pa-
ra determinar la pena del concurso dedelitos, cuando losconcurrentes están repri-
midos con penas divisibles de la misma especie.

Ratificó el tratadoque establece el Tratado de Roma del Tribunal Penal Internacional, in-
corporando al Derecho nacional la norma quedisponeque la pena máxima para loscrimenescon-
tra la humanidad es de treinta años de prisión.
59 CUYOobjeto declarado es implementarel Estatuto de Roma, para lo cual incorporó al De-
recho interno los delitos de genocidio, crimenesde guerra y lesa humanidad y demás delitos y cri-
menes de competencia de la Corte Penal Internacional, estableciendo para el caso en que deban
serjuzgados portribunales nacionales una pena máxima deveinticinco añosde prisión y, si hubie-
re una muerte, prisión perpetua.
Zaffaroni. Estructura básica delderechopenal, ps. 245 a 247.
61 Herrera, La reforma penal, n0354, citado por Nuñez, Tratado de derecho penal. Partege-
neral, t. II, p. 512.
62 Asiel art. 76del Cód. Penalespañoldisponeque la pena, no podrá excederdeveinteaños,
peroaclara que "... excepcionalmente, este limite máximoserá: a) Deveinticincoaños. cuando el
sujeto haya sidocondenado pordoso másdelitosy alguno deellosestécastigado por la ley con pe-
na de prisión de hasta veinte años; b) De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por
dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte
años; 2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los
hechos. por su conexión. pudieran haberse enjuiciado en uno solo".
CONCURSO DE DELITOS

Los demás supuestos están previstos en el art. 56, que establece que: "Cuando
concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de re-
clusión oprisiónseaplicará lapena másgrave, teniendo en cuenta losdelitosdepe-
na menor.
Sialguna de laspenasno fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo elca-
so en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se
aplicará reclusión perpetua.
La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto en el
párrafo primero".
Esta norma contempla también, al igual que su antecesora, casos de concurso
real de delitos, porque el texto del artículo al igual que el del anterior, alude a:
"Cuando concurrieren varios hechos independientes...". La única diferencia res-
pecto de la norma precedente es en cuanto a las penas previstas para los delitos
concurrentes y, consecuentemente, en cuanto a la pena aplicable al concurso.
Los dos párrafos iniciales contemplan la concurrencia de delitos reprimidos con
penas privativas de libertad, ocupándose el primero de los supuestos en que las
mismas, siendo de distinta especie, fueren divisibles, y el segundo, de aquellos en
que una de ellas no lo fuere, siendo de la misma o de distinta especie.
La última hipótesis prevé el caso en que uno o varios de los delitos en concurso
prevean multa o inhabilitación, sea concurriendo entre sí o con otro u otros ame-
nazadoscon pena privativa de libertad.

a) Concurso de penas divisibles de reclusión

y de prisión

Conformeal párr. 1O, cuando las penasde losdelitosconcurrentesseandivisibles

de reclusión o prisión, "... se aplicará la más grave, teniendo en cuenta los delitos
depena menor ...".
Estas penas resultan divisibles cuando son temporales (es decir, cuando no son
perpetuas), debiendo serlo ambas, pues en caso contrario rige el párr. 2".El texto
originario, conforme al Código de 1921, aludía a "penas ... de diferente naturale-
za", por lo que abarcaba también la de multa; no así la de inhabilitación, excluida
expresamente por el párr. 3". La norma hoy vigente (a partir de ley 21.338, que res-
tablecióen esteaspecto la ley 17.567) restringe la aplicación del párr. l o alas penas
divisiblesde reclusión y prisióneincluyeexpresamentea la multa en el párr. 3", jun-
t o con la i n h a b i l i t a ~ i ó n ~ ~ .
La determinación de cuál es la pena más grave se decide de acuerdo al orden
en que son enumeradasen el art. 5' del Cód. Penal, pues así lo establece el art. 57.

Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p.401;Zaffaroni-Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general. p. 970.
 CARLOS S. CARAMUTI

Consecuentemente, es más grave la reclusión y, en el supuesto del artículo, debe

aplicarse esta especiede pena cuando uno o más delitosque la prevén concurren
con otro u otros que contemplen pena de prisión. Respecto del art. 57 debe acla-
rarse que la remisión a un orden jerárquico entre las cuatro penas prevista en el
art. So, encontraba explicación en el textooriginariodel Código, en que el párr. lo
del art. 56 comprendía, ademásde las privativasde libertad, a la multa. Hoy, care-
cedesentido, puesdicho párrafo se limita a la distinta gravedad entre reclusión y
prisión'j4.
La redacción literal del art. 56 dio lugar a interpretaciones encontradas sobre
sus alcances, en especial respecto de la expresión "teniendo en cuenta los delitos
depena menor". Algunos entienden que se trata del sistema de absorción y que la
pena más grave debe aplicarse tanto en su especie-reclusión-como en su esca-
la -cantidad- y que los delitos de pena menor sólo deben ser tenidos en cuenta
dentro de aquella escala conforme a losarts. 40y 41. Tal pareceser el criterio de Gó-
mez, aunque critica la solución por incon~ecuente~~, así como el de Soler'j6, Mala-
garriga67,Oderigo'j8y Terán Lomas69,para quien la agravación ha de concretarse
en la escala correspondiente a la pena mayor, aunque sostiene que la másgrave no
debe limitarse a la reclusión, ya que podría estar en juego una pena de prisión de
mayor duración, con lo que seapartaría de la regla del art. 57.
Coincidimoscon Zaffaroni en queesta interpretación restrictiva carece deexpli-
cación lógica, puesconformeaella resultaría que, si un sujeto cometieravariosde-
litos sancionados con penas de igual naturaleza (art. 55), quedaría sometido a un
régimen másgravoso (combinación según nuestro criterio, aspersión según Zaffa-
roni) que si lo estuvieran con penas de diferente especie (absorción), supuesto en
que se beneficiaría, siendo penado como si hubiera cometido un solo delito, que-
dando impuneel o los de pena menor. La inconsecuencia llegaría al máximo si uno
de los tipos concurrentes estuviera reprimido con reclusión cuya escala fuera me-
nor que la del delito concurrente reprimido con prisión (por ejemplo, arts. 143 y
174, Cód. Penal)70.A ello cabe agregar quetampoco se justificaría tratar de mane-
ra más benigna el supuesto en queconcurrieran penas privativasde libertad dedis-

Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. V. p. 406.

Gómez, Tratado de derechopenal. Parte general. t. ll, p. 513.
66 Soler, Derechopenalargentino. Partegeneral. t. ll. p. 313.
67 Malagarriga, Código Penalargentino, t. l. p. 386.
Oderigo, Código Penalanotado, nota 227.
69 Terán Lomas, Derechopenal. Partegeneral, t. ll, p. 288.
70 El art. 143contempla pena de reclusión o prisión de uno a tresañosy el art. 174, prisión de
dos a seisaños.
CONCURSO DE DELITOS

tinta naturaleza (absorción) queaquel en que lo hicieran una de éstasy la de mul-

ta o la de inhabilitación, en queseaplica el principio decombinación7'.
Por ello la doctrina más autorizada opina que la prescripción deaplicar la pena
más grave sólo se refiere a la especie de pena, rigiendo en cuanto a la escala penal
los principiosdel art. 55 (principio de aspersión o combinación según nuestro crite-
rio), a cuyo efecto debe reducirse la prisión a la pena más grave de reclusión con-
forme a las reglas de conversión o cómputo del art. 24 del Cód. Penal (dos días de
prisión equivalen a uno de r e ~ l u s i ó n )Efectuada
~~. la conversión, debe procederse
como si se tratase de las penasde la misma especiea que alude el art. 5 ~Sobre ~ la~ .
base de ello debe establecerse el mínimo mayor y sumarse las correspondientes a
los delitos concurrentes, sin exceder el máximo legal de cincuenta años. Afirma
Zaffaroni que si concurren dos o más penas de reclusión con una o más de prisión,
se selecciona la de reclusión de mínimo mayor y se asperja con las demás penas de
reclusión y prisión, reducidasestasúltimasa la primera conformes la regla del art.
2474.Por nuestra parte, creemos que, establecida la aplicación de la pena másgra-
ve (reclusión), el mínimo mayor puede ser el resultante de la de prisión, si, reduci-
da a reclusión, es mayor queel de aquella pena.
Respecto del máximo, dice N ~ ñ e que z ~ debe
~ estarse al límite de la especie de
pena más grave (reclusión). De igual modo opina Fontán B a l e ~ t r a ~ ~ .
Z a f f a r ~ nafirma,
i ~ ~ en cambio, que para determinar ese máximo no se puede
convertira reclusióntiemposde prisión superioresal tope legal deesa especie depe-
na, razonamiento que perdióvirtualidad con la reforma al art. 55 por la ley 25.928.

bj Concurrencia con penas indivkbles

El párr. 2" del art. 56 prevé el caso en que algunas de las penas en concurso fue-
re indivisible, determinando la aplicación de ésta, sistema al que Nuñez llama "de
absorción absoluta"78.

" Zaffaroni, Tratado dederecho penal. Partegeneral, t . V. ps. 402 y 403; Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derecho penal. Parte general, p. 970.
72 Zaffaroni. Tratado de derechopenal. Pariegenera1,t.V. p.403;Zaffaroni-Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general, ps. 970 y 971; Nuñez. Manual de derecho penal. Parte general, p.
317; Nuñez. Tratado dederechopenal. Partegeneral, t . II, p. 512; Fontán Balestra. Tratadodede-
rechopenal. Partegeneral, t . I I I . p. 99; Laje Anaya -Gavier, NotasalCódigo Penal, t . l. p. 339.
73 Zaffaroni, Tratado dederechopenal. Parte general, t . V. p. 405.
74 ídem nota anterior, p.403.
Nuñez, Manual de derecho penal. Parte general, p. 317.
76 Fontán Balestra, Tratado de derechopenal. Pariegeneral, t . I I I , p. 100.
77 Zaffaroni. Tratado dederechopenal. Partegeneral, t . V. p. 405.
78 Nuñez, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t . l l , p. 513.
 CARLOS S. CARAMUTI

Penas indivisibles son las perpetuas79.

Se trata del supuesto en que concurren una o más penas divisibles (temporales)
y una indivisible (perpetua), resultando lógica la aplicación exclusiva de ésta, pues
no puede adicionarse ni reducirsea otras. Como dice Fontán Balestraao,en materia
de tiempo nada puede agregarse a lo perpetuo.
La excepción la constituye el caso en que concurren prisión perpetua y reclusión
temporal, supuesto para el cual la norma prescribe que debe aplicarse reclusión
perpetua. Esta se refiere a la naturaleza de la pena aplicable, pero no a su carácter
indivisible.
La redacción del párr. 2" se presta a alguna interpretación equívoca, pues la in-
habilitación, si fuera perpetua, también resultaría indivisible, y contradiría toda Ió-
gica aplicar exclusivamente ésta si concurriera con prisión o reclusión divisibles
(temporales). Obsérveseque la única salvedad del párrafo aludea la concurrencia
de prisión perpetua y reclusión temporal, mas no a la de inhabilitación perpetua y
reclusión (o prisión) temporal. Sin embargo, la inhabilitación perpetua no aparece
nunca mencionadaenel Códigocomo pena única para ningún delito, sinosiempre
como conjunta con privativa de libertad y, además, la expresa mención de la inha-
bilitación en el último párrafo despeja cualquier duda al respecto, aun cuando só-
lo aluda queexcepciona al párr. lo. En cambio, si la concurrencia es entre inhabili-
tación perpetua y temporal, no cabe duda que se aplica únicamente la primera por
tratarsede una pena individisible y el caso resulta abarcado por la regla del párr. 2"
del art. 56.
Para Gómez la inhabilitación perpetua tiene carácter accesorio y por eso no se-
ría susceptible de acumularse con otra, concepto que consideramos erróneo. Por
ello debe entenderse el párrafo comentado como referido a los casos de concu-
rrencia entre penas privativas de libertad (reclusión o prisión) perpetuas y tempo-
rales, o de inhabilitación perpetua y temporal.
No queda comprendida la reclusión por tiempo indeterminado, prescripta por
el art. 52, que por su carácter accesorio se aplica siempre que concurran sus presu-
puestos, no absorbiendo ni siendo absorbida por las penas privativas de libertad a
que accedea1.
Aunque la inserción de este párrafo en el art. 56, cuya primera parte habla de
delitos reprimidos con penas de reclusión o prisión, podría llevar a pensar que sólo
es aplicable a supuestos en que los delitos concurrentes tienen previstas penas pri-
vativas de libertad de distinta especie, una de las cuales sea indivisible, entende-

79 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral. t . V. p. 406.

80 Fontán Balestra, Tratado dederechopenal. Partegenera1.t. III, p. 101.
Górnez. Tratado de derechopenal. Partegeneral. t . I I . p. 514.
CONCURSO DE DELITOS

mos que lo es a cualquier caso en que al menos una de las penas privativas de liber-
tad concurrentes sea indivisible, aun cuando sean todas de la misma especie.
Es decir que se aplica también cuando una de las penas sea de prisión perpetua
y la otra de prisión temporal o una sea de reclusión perpetua y la otra de reclusión
temporal. En efecto, el párrafoen comentario, en su regla general, no haceningu-
na distinción y el art. 55 sólo regula la concurrencia de penas divisibles de la misma
especiey no el caso en que una deellassea indivisible. Otra pareceser la opinión de
~affaroni,para quien ;1 primera hipótesis del párr. 2" se limita al caso en que la re-
clusión perpetua concurrecon prisión temporala2.Pero no explica cómosesolucio-
na ni con qué norma el caso de concurrencia de penas indivisibles y divisibles de la
misma especie (reclusión perpetua y reclusión temporal, prisión perpetua y prisión
temporal, inhabilitación perpetua e inhabilitación temporal).
La norma también se aplica si las penas indivisibles que concurren son más de
una, pues lo perpetuo no puede sumarsecon nadaa3.
Sin embargo, Zaffaroni critica el hecho de que la concurrencia de prisión tem-
poral con reclusión perpetua dé lugar a la aplicación de reclusión porque
tal consecuencia no se aplica en casos aún más graves, como aquel en que concu-
rren dos delitos reprimidos con prisión perpetuaa4.

CJ Aplicación de multay de inhabilitación

El párr. 3"del art. 56 del Cód. Penal dispone que: "La inhabilitación y la multa se
aplicaránsiempresin sujeción a lo dispuesto en elpárrafoprimero". La naturaleza
de estas penas y las finalidades específicas que persiguen justifican su aplicación
conjunta cuando concurran con delitos que prevén penas de reclusión o prisión, lo
que se denomina "principio de c ~ m b i n a c i ó n " ~aunque
~, bien podría hablarse de
acumulación, pues, en definitiva, pueden imponerse todas las penas de los delitos
concurrentes. La aplicación conjunta de estas penas debe hacerse, sean divisibleso
indivisibles, si son previstas como pena única, conjunta o accesoria. Si, en cambio,
lo son como alternativa, el tribunal deberá primero optar por una pena para el de-
lito de que se trate y, si elige la de multa o la de inhabilitación, aplicarla conjunta-
mente con la pena del otrodelitoa6.Si en cambio opta por la otra pena alternativa

82 Zaffaroni, Tratado dederechopenal. Parte general, t. V. p. 406.

Fontán Balestra, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t. III, ps. 101 y 102.
8-1 Zaffaroni. Tratadodederechopenal. Partegeneral, t. V, p. 406.
Zaffaroni. Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p.406;Zaffaroni -Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general. p. 971.
Aivarez Suriani, Concurso material de delitos con penas alterna ti vas"^ "paralelas". Sis-
tema aplicable, LL. 1981-D-1017.
 CARLOS S. CARAMUTI

deberá emplear la norma que la regule específicamente, pero prescindiendode la

multa o la inhabilitación.
En caso deser varios losdelitosconcurrentesque prevean pena de multa o de in-
habilitación, la norma analizada operará luego de determinar la escala de ellas
conforme al artículo anterior (penas divisibles de la misma especie).
La imposición conjunta de estas penas corresponde también cuando concurren
entre sí (es decir, si se trata de concurso de delitosque prevén, uno o más, pena de
multa, y el o los restantes, pena de inhabilitación) previaaplicación, en su caso, del
art. 55 respecto de cada una de ellas.
 x
CAPITULO
PROPUESTAS DE UNIFICACIÓN DE LA PENA
DE LOS CONCURSOS REAL E IDEAL

g 45. Valoración crítica

Venimosviendo los distintos tratamientos punitivos que se aplican en nuestro
Derecho a los concursos real e ideal.
Sin embargo, no todas las legislacionesni toda la doctrina coinciden en la nece-
sidad de esa diferenciación. Siempre y más aún modernamente existen quienes la
consideran estéril y proponen unificar la respuesta punitiva para ambossupuestos.
Así, en el Derecho comparado se prevé la pena unitaria para las dos clases de
concurso, el ideal y el real de delitos, en ordenamientos como el de Austria, Suiza,
Francia y Portugal. Los proyectos de reforma del Derecho alemán desde 1922 (ex-
ceptoel de 1962) han propuesto el mismo tratamiento para la unidad y pluralidad
de hechos. La conveniencia del sistema de pena única ha sido suscripta en Alema-
nia por buena parte de la doctrina científica. Sin embargo, esa postura viofrustra-
das sus esperanzas con el Código de 1975 que continúa con el régimen diferencia-
do para las distintas especies concursales. Los §§ 52 a 55 no acogieron las recomen-
daciones del proyecto alternativo de 1966'.
En la doctrina española quienes defienden tal equiparación sostienen que con
ello seamplía el marco dentro del cual puede moverse el juez, sin queselefijen unos
criterios estrictos conforme a los cuales determinar la pena. Parten de la supuesta
identidad de orden valorativo de ambas hipótesis concursales, que de esa manera
sólo ofrecerían una diferencia naturalística, por lo que noven razón para el distin-
t o régimen penológico. Sin embargo, los proyectos de reforma en el Derecho espa-
ñol conservan el dualismo tradicional que ha mantenido el nuevo Código2. La pro-
puesta unificadora surge como consecuencia de la revisión del criterio tradicional
de menor gravedad del concurso ideal con relación al real, aunque no es uniforme

' Choclán Montalvo, Eldelitocontinuado, p. 329.

ídem nota anterior, ps. 329 y 330.
 CARLOS S. CARAMUTI

la doctrina sobre cuál debe ser la consecuencia jurídica unitaria. Mayoritariamente

seaboga por el modelo de la combinación, estimándoseque la diferenciación entre
concurso real e ideal, con base en la distinción entre unidad o ~luralidadde accio-
nes, debe tener reflejo en la pena definitiva al graduar la misma3.
En respuesta a esta tendencia afirma Puppe, citado por Choclán Montalvo4, que
la necesaria referencia al autor que comporta resulta irreconciliable con un Dere-
cho penal del hecho, en cuanto su fundamento último radica en la unidad del au-
tory no tanto en la pluralidad deinfracciones. En efecto, parajustificar la pena uni-
taria sedice que la ley no puneel delito sino al delincuente a causa del delito.
También Cuerda Riezu opone serias objeciones al sistema de pena única que
considera contrario a la constitución por contradecir al principio non bis in idem,
entendiendo que el concurso ideal siempre debe llevar aparejada una consecuen-
cia jurídica de inferior gravedad que el concurso real en atención al menor conte-
nido de injusto en los supuestos de única acción, en cuanto esa misma acción o he-
cho escomún avariostiposde injustoy, en consecuencia, no puedeservaloradava-
rias veces en la determinación de la pena, porque lo impiden el principio mencio-
nado y el de proporcionalidad. De ahí que la consecuencia jurídica del concurso
ideal debe ser más benévola que la del real y por eso el tratamiento de ambos no
debecoincidir nunca5.
Acuerda González Rus6enque en el concurso ideal existe menor contenido de
injusto que en el real. Al ser la acción o hecho común a varios tipos de injusto, no
puede ser valorada varias veces en la determinación de la pena, porque ello resul-
taría contrario al non bisin idem y al principio de proporcionalidad. Al ser el desva-
lor de acción menor que en el concurso real, la consecuencia jurídica debe ser ne-
cesariamente de inferior gravedad.
Otrosautores, aún manteniendo la necesidad dedistinguir losefectosjurídicos
dearnbasformasconcursales,sostienen la necesidad de un acercamiento en las so-
luciones.
AsíSanz Morán7, reconociendo que numerosas hipótesisde concurso ideal -el
paradigmático ejemplo de la bomba con varias víctimas- pueden presentar un

Choclán Montalvo, Eldelito continuado, p. 331.

idem nota anterior, ps. 330 y 331
Cuerda Riezu, El concurso de delitos en el borrador de anteproyecto del Código Penal de
1990, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", t. XLIV, fasc. III, 1991, ps. 822a 836 y 849,
citado porchoclán Montalvo(Eldelitocontinuado, p. 331). y porSuárez López(Elconcursorealde
delitos, p. 41).
Citado por Suárez López, Elconcurso realde delitos, p. 42.
' Sanz Morán, "Las reglas relativasa la unidad y pluralidad de delitos enel Código Penal de
1995". en El nuevo Código Penal: presupuestosy fundamentos, libro homenaje a Angel Torio Ló-
pez. ps. 513 y 514; idem, Elconcurso de delitos. Aspectosdepolítica legislativa. 1986.
CONCURSO DE DELITOS

contenido desvalorativo mayor que algunos casos de concurso real, afirma que la
misma dificultad de separación en los supuestos límite entre las dos modalidades
concursales, indica la necesidaddeque las respectivas reglassancionatoriasnosedi-
ferencien en demasía. Partiendo del principio de absorción para el concurso ideal y
deasperación o exasperación para el real, considera recomendabletomar en cuen-
ta en losdos, en el sentido del denominado principio decombinación, el mínimo más
elevado, así como las penas y otras consecuencias accesorias previstas para cual-
quiera de losdelitosconcurrentes, con dos Iímitesabsolutos para ambosconcursos:
la suma de las penas en que se incurrió, así como el máximo de la especie de pena.
Por nuestra partesomos firmemente partidarios de mantener la diferenciación
entre ambas clases de concurso, pues siempre será más grave cometer una plurali-
dad que un único delito.
Pero no encontramos desacertado un cierto grado de aproximación que permi-
ta, por un lado, atenuar las excesivas consecuencias del concurso real, limitando
aún más su máximo y, por otro, diferenciar los casos de concurso ideal respecto del
delito simple (y aun del concurso aparente) reflejando el total contenido de injus-
todel hecho resultantede su múltiple lesiónjurídica. Lo primero podría lograrsefi-
jando el máximodecadaespeciede pena en la ParteGeneral, regulandoqueel má-
ximo para el concurso real no podrá exceder en cierto porcentaje al de la pena más
grave y estableciendo de modo expreso que la pena resultante para el concurso no
deberá superar la suma de las penas concretas correspondientes a cada delito par-
ticular. Lo segundo, mediante la atenuación del régimen de absorción simple con
alguna concesión a favor de la combinación, previendo expresamente el efecto
clausura del mínimo de pena del delito menos grave, así como la aplicación de sus
penas accesorias o conjuntas.
 CAPITULO
XI
UNIFICACIÓN DE PENAS

Comovenimosdiciendo desdeel inicio deestetrabajo, nuestrocódigo Penal no

prevé la posibilidad de subsistenciade másde una pena pendientedecumplimien-
t o respecto de una misma persona. Siempre que ello suceda, por cualquier causa
que fuere, será necesario unificar las penas mediante el dictado de una nueva sen-
tencia.
Así lo imponeel art. 58en cuanto dispone que: "Lasreglasprecedentesseapli-
carán también en elcaso en que despuésde una condena pronunciada porsenten-
cia firmese debajuzgara la misma persona que esté cumpliendopenaporotro he-
cho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con viola-
ción de dichas reglas. Corresponderá aljuez que haya aplicado la pena mayor dic-
tar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las otras.
Cuando p o r cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya inter-
venido, no pueda aplicar esta regla, l o hará lajusticia ordinaria nacional o provin-
cial que conoció de la infracción penal, según sea el caso".

5 46. Distintas hipótesis previstas

La regla es que por los delitos materialmente concurrentes imputables a una
persona, a ésta se le aplique, en una misma sentencia, una pena única construida
conformes las reglas de losarts. 55 y 56, según corresponda1.Por ello, determina-
da la existencia de pluralidad de hechos independientes, conforme a los criterios
señaladosal estudiar los concursosideal y real, el caso mássimplesepresentacuan-
do todosellosson objeto de juzgamiento simultáneo en el mismo proceso y, al dic-
tar sentencia, el tribunal competente fija la pena correspondiente a ese concurso
real de delitos, conforme a las reglas de los arts. 55 ó 56 y 57, según corresponda.

' Nuñez, Tratado de derecho penal. Parte general. t . II, p. 513.

 CARLOS S. CARAMUTI

Soler llama a esta hipótesis normal "unificación de penas", consistente en un solo

pronunciamiento que abarca todos los delitos cometidos por el sujeto2. En reali-
dad en este caso, ajeno al art. 58, no existe propiamente unificación, pues, desde el
inicio, se impone una única pena por el concurso de delitos de que se trate.
Pero las cosas no son siempre tan sencillas, pues puede ocurrir que los diversos
hechos den lugar a procesos distintos, que tramiten en forma separada y motiven
el pronunciamiento de varias sentencias que condenen a diferentes penas por ca-
da uno de ellos, haciéndose necesario unificarlas. Es decir, hablamos de supuestos
en que no se aplican las reglasaludidas, sea porqueel juezomita cumplirlas o por-
que no pueda hacerlo3, sea por cuestiones procesales o por no haber conocido el
tribunal la existencia delllos otrols hechols o procesols. Es en estos casos que entra-
mosen el ámbito propio del art. 58 del Código Penal.
Precisamente, esa norma trata sobre la unificación de penas, la que tiene lugar
tanto si se hubieren dictado dos o más sentencias firmesviolando las reglas de los
artículosanteriores (segunda regla del artículo) como cuando, habiéndosedictado
una sentencia condenatoria firme respecto de una persona, se la deba juzgar,
mientras esté aún cumpliendo pena, por otro delito (primera regla del artículo); y,
en algunos casos, aun cumplida aquélla, en la medida en que subsista algún inte-
rés en la unificación, lo que sucede siempre que el hecho juzgado luego sea ante-
rior a la primera condena.
Al decir de Nuñez, dicha norma tiene por finalidad la unificación de las penas im-
puestasendistintassentenciasa una misma persona, aunque hayan sidodictadasen
diversasjurisdicciones, caso este último en que la norma, en su último párrafo, tien-
de a establecer la unidad legislativa penal en el territorio de nuestro país, no sólo a
los efectos de la imposición de la pena, sino también a los de su cumplimiento4.
La ley ha querido asegurar la aplicación de las reglas del concurso de delitos es-
tablecidas en los arts. 55 y 56, aun a expensas de la cosa juzgada5.
Esqueel sistema de la penatotal impidequedoso máspenasseanaplicadassimul-
táneamentea una misma persona oqueésta deba cumplir simultánea osucesivamen-
te más de una. Ello así, tanto porque carece de sentido desde el punto de vista pre-
ventivo especial la diversificaciónde la reacción penal, cuanto porque resulta injusto
y aveces inhumano acumular materialmente las penasquedebe cumplir una perso-
na, lo que multiplica geométricamente el sufrimiento del reo. Como dice Nuñez6, lo
que la regla queexaminamos persigue es mantener el principio de la unidad de la

Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. ll. p. 314.

Nuñez, Tratadodederechopenal. Partegeneral, t. ll. p. 513.
Nuñez, Manualde derechopenal.Partegeneral, p. 318.
Fontán Balestra, Tratadodederechopenal. Partegenera1.t. III, p. 105.
Nuñez. Tratadodederechopenal. Partegeneral, t. II, ps. 514y 515.
CONCURSO DE DELITOS

pena a ejecutarse, a pesar de existir sentencia firme respecto de una o devarias de

las penas concurrentes.
Por eso, el únicocasoen queel sujeto sufrirá másde una pena será aquel en que,
habiendo sido condenado antes por una sentencia firme y cumplido íntegramen-
te la misma, cometa con posterioridad un nuevo delito objeto de una nueva con-
dena. Pero en este caso no es que al sujeto se le acumulen las penas, sino que se le
impone una distinta por cada delito en tiemposdiferentes, sin queaquéllas coexis-
tan temporalmente en ningún momento.
Por el contrario, corresponde aplicar una única pena no sólo cuando un sujeto
comete varios delitos juzgados en el mismo proceso (arts. 55 y 56) sino también,
aplicando las mismas reglas fijadas en aquellos artículos, cuando, una vez conde-
nado el sujeto por uno ovarios delitosy encontrándose pendiente, total o parcial-
mente, el cumplimiento de la pena, la misma persona debeser juzgada nuevamen-
te por un hecho distinto, sea éstecometido anteso despuésde aquella condena, o
también si se han dictado varias sentencias condenatorias distintas respecto de la
misma persona por hechosquedebieron temporalmente ser juzgadas en el mismo
procesoocuando, al menos,debiódictarseuna pena única al fallarseel último pro-
ceso -con la aclaración de que, si los hechos debieron ser juzgados en el mismo
proceso (hipótesis de concurso real), la unificación de penas ha de hacerse aun en
el supuesto en que alguna deellas o todas hayan sido cumplidas íntegramente7.
En esta última hipótesis, más importante que la unificación de penas es la de con-
denas, pues aquéllas en realidad ya se han cumplido, situación que, a nuestro cri-
terio, no puede revertirse por la unificación.
A esos efectos, el art. S8 extiende las reglas de los arts. 55 a 57 a cualquier otro
caso en que haya una pena vigente y se deba penar nuevamente al sujeto, siendo
irrelevantesi el mismocometió el delito por el quese lo juzga despuésde la senten-
cia o de las sentencias firmes anteriores. con anterioridad a éstals o aun antes del
delito ya sentenciado8.Sin embargo, esta última circunstanciatendrá importancia
a losefectosde la eventual unificación no ya de la pena, sino también d i l a conde-
na, supuesto sólo posible (y obligatorio) cuando el hecho ahorajuzgadofuecome-
tido antes de la sentencia anterior.
Es decir que, conformeal artículo, no pueden coexistir dos penas pendientes de
cumplimiento, respecto de una misma persona (principio de la pena t ~ t a l ) ~ .

Zaffaroni. Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p.393;Zaffaroni-Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general, ps. 974 y 975.
Zaffaroni. Tratado dederecho penal. Partegeneral, t. V. ps. 393 y 394; Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derecho penal. Parte general, p. 964.
Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t.V, p. 394;Zaffaroni -Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general. p. 965.
 CARLOS S. CARAMUTI

Son varias lassituacionesque pueden darse, a lasquealudiremos luego, presen-

tándose problemas particulares en cada una de ellas.
Las cuestionesa dilucidar son realmente problemáticas, porque, a diferencia de
lo queocurrecuando un único tribunal entiendeen variosdelitosen un único pro-
ceso, supuesto en el cual se dicta directamente una única sentencia que impone la
pena total conforme a las reglas de los arts. 55 ó S6 y 57 del Cód. Penal, si existen
una o más penas impuestas por sentencia o sentencias firmes que deben unificar-
se, la aplicación de esas reglas importa una revisión de aquéllas en cuanto a la pe-
nalidad o penalidades impuestasy la consiguienteaplicación de una nueva y única
pena comprensiva de las anterioreslo; la revisión puedeextenderse incluso respec-
t o de la existencia misma de condenas independientes en el supuesto que se deno-
mina "unificación decondenas".
En consecuencia, cede, siquiera parcialmente, la cosa juzgada. Como explicare-
mos luego, tal revisión de la cosa juzgada puede alcanzar sólo a la pena impuesta
(cuando el segundo o los ulteriores hechos juzgados son posteriores a la primera
condena) o aun a la condena misma (cuando los hechos son anteriores a la prime-
ra sentencia condenatoria, la que perderá entidad autónoma para quedar com-
prendida en el fallo unificador). Pero de ningún modoseextiendea la declaración
de los hechoscon todassus circunstancias, ni a la responsabilidad del autor.
Por ello no compartimos la opinión de Nuñezdeque la unificación de penas no
involucra la revisión de las sentencias firmes porque deban respetarse las declara-
ciones de hecho contenidasen las sentencias1'. Es que resulta indudable que, más
allá detalesdeclaraciones, queson inmodificables, la pena y aun la autonomía de
la condena quedan sin efecto para ser refundidas por la sentencia unificatoria. La
revisión,aunque parcial y circunscriptaa la penay eventualmentea la existencia de
la condena anterior, existe.
Debe señalarse que, aunque una lectura superficial del texto pueda hacer pen-
sar que son dos las hipótesis12, las mismas son en realidad cuatro, ya que la prime-
ra enunciación del artículo comprende dos supuestos distintos y, en ambos, pue-
den violarse las reglas al dictar la última sentencia.

Así, tenemos las siguientes situaciones:

a) Registrando una persona una condena por un hecho (o por varios hechos)
determinado(s), el tribunal debe juzgarla por otro hecho (u otros hechos)

lo Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p. 394;Zaffaroni -Alagia -5lokar.

Derecho penal. Parte general, p. 964.
l1 Nuñez. Tratadodederechopenal. Partegeneral, t. II, p. 516.
l2 Nuñez, Manual de derecho penal. Partegeneral, p. 318; Creus, Derecho penal. Parte ge-
neral. ps. 239 y 240.
CONCURSO DE DELITOS

distinto(s), anterior(es) a aquella condena; en esta hipótesis, la sentencia

condenatoria por el (o los) hecho(s) todavía no juzgado(s) debe unificar su
pena con la impuesta con anterioridad y con la condena misma que la impu-
so, aplicando las reglas de los arts. 55 a 57 (hipótesis de unificación de con-
denas y de penas).

b) En la misma hipótesis anterior, el último hecho juzgado (o los nuevos he-

chos) es, en cambio, posterior a la primera condena; en este caso, la senten-
cia quecondena por el o los nuevos hechos debe unificar la pena correspon-
diente a éste(os) con la impuesta en la condena anterior -o con su parte
aún no cumplida-, aplicando las mismas reglas, pero manteniendo la vi-
gencia de la condena anterior (hipótesis de unificación de penas).

C) Se han dictado varias sentencias condenatorias por hechos anteriores a la

primera condena, de modo que esos hechos debieron ser juzgados en un
único proceso aplicando las reglas de losarts. 55 a 57, pero no lo fueron, ha-
biéndoseviolado esas reglas: debe dictarse, a pedido de parte, una senten-
cia unificadora, tanto de las penas como de las condenas, aplicando aque-
llas reglas (hipótesis de unificación de condenas y de penas).

d) Se han dictado dossentenciascondenatorias, siendo una por hechos poste-

riores a la primera condena, de modo que al dictarse la última debiera ha-
berse unificado la pena del nuevo delito con la pendientedecumplimiento
por la condena anterior conformea las reglasde losarts. 55 a 57 del Cód. Pe-
nal, pero no ha sucedido así: debe dictarse, a pedido de parte, una senten-
cia de unificación de penas, aplicando aquellas reglas, pero subsistiendo la
pluralidad de condenas (hipótesis de unificación de penas).

Como podemosver, en lascuatro hipótesis deben unificarse las penas de los dis-
tintosdelitos(hipótesisay c)o la partede pena que resta cumplirsepor uno de ellos
con la correspondiente al o los otros (hipótesis b y d.En las hipótesis a) y c) no sólo
se unificarán las penassino también lascondenas.
Pueden darse aun algunasvariantes mixtas, por ejemplo, si el tribunal que juz-
ga en último términodebe hacerlo respectodevarios hechos, siendo uno0 másde
ellos anteriores a la condena previa y otro u otros posteriores a ella (combinación
de a y b), o si, habiéndose dictado varias sentencias condenatorias en violación de
las reglas analizadas, algunasse refieren a hechosanteriores y otras a hechos pos-
teriores a la primera condena firme (combinación de c y d. En estos casos deben
unificarse todas las penas y también las condenas respecto de los hechos anterio-
resa la primera.
Nuestra doctrina denomina "unificación de penas" a todos los supuestos con-
templados en la norma, es decir, a los casos en quedebe condenarse por un delito
 CARLOS S. CARAMUTI

a quien cumple pena o tiene pendienteel cumplimientode una pena impuesta por
otro delito objeto de una condena anterior.
Sin embargo, deben distinguirse los casos de simple unificación de penas, en
que permanecen inalterables todas las condenaciones-lo que sucede cuando la
última sentencia se refiera a uno o más hecho(s)posterior(es) a lascondenas sub-
sistentes-, de aquellas hipótesis de concurso real en que los distintos hechos, co-
metidos todosantesdelaprimera condena, fueron juzgados pordistintostribuna-
les o por el mismo tribunal en tiempos distintos, supuesto en el que la unificación
de penas es consecuencia de la unificación de condenaciones13.Es decir que en el
concurso real seaplica una pena total, sea por una única condena (arts. 55,56 y 57)
o por una condena unificada conforme a las mismas reglas (art. 58). Los casos en
que alguno delos hechosesposterior a la condena anterior no constituyen propia-
mente concursos reales y, en talesvariantes (entre otras, reincidencia), sólo se uni-
fican las penasen una pena total, permaneciendovigentes y autónomastodas las
condenaciones14, lo quetendrá irnportanciaa losefectosde la posibilidad o impo-
sibilidad de aplicación futura de una condena condicional (art. 27), de la declara-
ción de reincidencia (art. SO), con todas sus consecuencias (v. gr., art. 14), y de la
eventual aplicación, en su caso, de la medida de reclusión accesoria por tiempo in-
determinado del art. 52.
En las hipótesis mixtas que mencionamos, setratará de unificación de condenas
respecto de los hechos anterioresa la primera y de simple unificación de penas res-
pecto del o de los delitos posteriores a ella.
En todos los casos, es decir, tanto en la unificación de condenas como en la sim-
ple unificación de penas, así como en las hipótesis mixtas, el tribunal que condena
en último término debe, en la misma sentencia en que lo hace, imponer la pena
única conforme a las reglasde losarts. 55 a 57 (hipótesisa y b; primer supuesto del
artículo), pero en caso de no hacerlo (hipótesis c y d; segundo supuesto del artícu-
lo) el tribunal que impuso la pena mayor debe proceder, a pedido de parte, a la uni-
ficación desentenciassinalterar lasdeclaracionesde hechocontenidasen las otra^^^.
La aplicación de una única pena (pena total) a todosloscasoscomprendidospor
el texto vigente proviene del Proyecto de 1917, ya que las fuentes mediatas (arts.
63, Código holandés; 83, Proyecto de 1891; 62, Proyecto de 1906) se limitaban a
aplicar tal regla a los casos de concurso real, es decir, de delitos anteriores a la pri-
mera condena que debieran haberse juzgado por un único tribunal y no lo hubie-
sen sido por razones procesales, sea por no permitirlo la competencia judicial o el

l3 Scimé, Unificación de condenas, LL, 1990-C-139.

l4 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p. 395;Zaffaroni -Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general, ps. 965 y 972.
l5 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. V. p. 396.
CONCURSO DE DELITOS

estadode lascausas16.Esdecir que preveían sólo loscasosen quecorrespondía uni-

ficartanto penascomo condenasy no losde simpleunificación de penas. Permitían
lasubsistencia devarias penas respectodel mismosujeto, lasque, esdesuponer, ten-
drían cumplimiento o ejecución sucesiva, pues, en caso de admitirse su ejecución si-
multánea, el segundo delito habrá implicado un beneficio para el condenado.

5 47. Obligación del juez que dicta la última sentencia

El artículo bajoanálisisdisponeque, cuando "... despuésdeunacondenapronun-
ciada p o r sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo
pena porotro hecho distinto ...", se aplicarán las reglas de los artículos anteriores.
La norma se refiere en realidad a las "reglas precedentes", debiendo entender-
sequealudea lasdelosarts. 55a 57, esdecir, lasqueestablecen la pena únicaa apli-
carse al concurso real de delitos. Queda excluida la aplicación del art. 54 porque en
el concurso ideal hay un solo hecho, condoblecalificación, por loqueel diversoen-
cuadramiento noconstituirá nunca un hecho distintoque dé lugar a un nuevojuz-
gamiento. Lo contrario violaría los principiosde la cosa juzgada y ne bisin idem.
La regla analizada ordena al juez que juzga el hecho distinto del que fue obje-
t o de condena que al fallar unifique, de oficio, la pena que impone con la corres-
pondiente a la condena anteriorT7.Ello constituye para él un deber, establecido
por la ley para impedir la subsistencia de dos penas distintas, pendientes de cum-
plimiento, respecto de la misma persona. La ley busca también evitar que, en caso
de un concurso real que no fue juzgado en el mismo proceso, se trate al autor desi-
gualitariamente haciéndolo sufrir una pluralidad de penas y condenas, en lugar de
una pena total y una única condena, como prescriben los arts. 55 y 56; o bien que se
lo beneficie injustificadamente computando el mismo tiempo de privación de li-
bertad para el cumplimiento simultáneo de dos penas distintas.
De no cumplirsedicho deber por el juezquedicta la última sentencia, el artícu-
lo dispone en la oración siguiente que igualmente han deaplicarse tales reglas, de-
biendo hacerlo, a pedido de parte, el juez que impuso la pena mayor (segunda re-
gla del art. 58). Como señala GómezT8,la exigencia de pedido de parte no rigesino
en el supuesto de haber dos o más sentencias dictadas con violación a las normas
sobre acumulación de penas, pero no cuando del proceso resulta la existencia de

l6 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p.394;Zaffaroni-Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general, ps. 964 y 965, y 971 y 972; Caballero, Reiteración delictiva y unifica-
ción de penasen elcódigo Penalargentino, LL, 1983-C-103.
l7 Nuñez, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t. II, p. 515; Fontán Balestra, Tratado de

derechopenal. Partegenera1.t. III, ps. 105a 108.

l8 Gómez, Tratadode derecho penal. Partegeneral, t. l. p. 515.
 CARLOS S. CARAMUTI

una condena anterior ya firme, lo quedetermina el pronunciamientoprescriptoen

el art. 58, deoficio, como afirmamosen el párrafo precedentelg.
La violación de las reglas de los arts. 55 a 57, tanto en cuanto a la no acumula-
ción de las causas por distintos hechosdelictivos atribuidos a un mismo sujeto, co-
mo al dictado de distintas sentencias sobre cada uno de ellos, y la consecuente ne-
cesidad de unificar luego las sentencias, sólo puedeexplicarse, en la mayoría de los
casos, en un desconocimiento de la existencia delllos otrols hechols o procesols. A
este respecto y para acotar el riesgo de dicha violación, resulta indispensable la
oportuna comunicación por losdistintostribunalesal Registro Nacional de Reinci-
dencia de los distintos actos procesalesque hacen al avance de la causa y el oportu-
no pedido de informes a dicho Registro, antes del dictado de la sentencia; ello es
así impuesto por losarts. 2" y So, respectivamente, de la ley 22.1 1720.Si así se hicie-
ra, se evitaría un inútil dispendio jurisdiccional por la tramitación de varios proce-
sos o por el posterior dictado de la sentencia unificatoria y la previa tramitación a
eseefecto con el fin deasegurar el derecho dedefensa.

5 48. Respeto de las «declaraciones de los hechos)).Aplicación

a la unificación oficiosa. Alcance de la expresión

Comosurgedel texto legal, lo único quedebe respetar la unificación de conde-

nas es la declaración de los hechos contenida en la o las sentencias anteriores.
Lodicho resulta de la última partede la segunda oración del párr. lo del art. 58,
que dispone queel juezque, habiendo impuesto la pena mayor, dicte, a pedido de
parte, la sentencia única debe hacerlo "sin alterarlasdeclaracionesde hechoscon-
tenidas en las otras".
Tal ubicación de la exigencia y la indebida puntuación del artículo (que provo-
có no pocas confusiones) podrían hacer pensar que esa inalterabilidad de los he-
chossdlo se refiere a la sesunda regla del párr. l o d e lart. 58 y que, a contrariosen-
su, en los supuestos de unificación oficiosa de condenas y de penas, esto es, la rea-
lizada por el tribunal que intervino en el último hecho, éste, al juzgarlo, podría al-
terar las declaraciones de hecho contenidas en las otras sentencias.
Coincidimoscon Zaffaroni2' en que interpretar asíel precepto lo transformaría
en inconstitucional, por lo que debe considerarse referida a la segunda regla del
párr. lo sólo la exigencia de pedido de parte, entendiendo la de no alterar las de-
claraciones de hechos contenidas en la otra u otras sentencias como algo mera-

l9 Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. III, p. 108

20 Cfr. Lurati, Elsistemadepena únicaen elCódigoPenalargentino. ps. 121 a 125.
21 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t.V, p. 427;Zaffaroni -Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general, p. 980.
CONCURSO DE DELITOS

mente aclaratorio para esta regla, puesto que tiene alcance común para todo el
párr. 1O. Lo contrario violaría el principio de la cosa juzgada y el debido proceso le-
gal, ya que el acto jurisdiccional unificador sólo tiene un carácter de revisión limi-
tada, en cuantoa la pena, y en algunoscasosrespectodel númerode condenas, pa-
ra evitar consecuencias perjudiciales al procesado por la violación de reglas impe-
rativasde determinación de la pena del concurso material de delitos.
La doctrina coincide en que tal declaración no se refiere sólo a los hechos, sino
también a la calificación de los mismos22.Es decir que la sentencia unificatoria no
puede negar la existencia de hechoso circunstanciasquesetuvieron por probados,
ni pretender tener por probados hechos o circunstancias que se tuvieron por ine-
xistente~o no probados, ni alterar el modo en que éstos tuvieron lugar conforme
a la plataforma fáctica fijada en aquellas sentencias. Entre otros aspectos, el fallo
unificador no puede apartarse de las conclusiones sobre autoría, culpabilidad, et-
~ é t e r ani
~ alterar
~, lasatenuantesoagravantescuya existencia fue fundada al mo-
mento de individualizar la pena con arreglo a los arts. 40 y 41 24. Tampoco puede
modificar el encuadramiento legal de los hechos que se consideraron acreditados,
sea agregando nuevas circunstancias o modalidades fácticas, sea mediante una
distintavaloración jurídica de la misma plataforma real.
El tribunalquedicte la unificación esencambiosoberanoencuantoa la gradua-
ción dela pena únicaquedicta, aun cuando no puede revisar lascircunstanciasfác-
ticas sobre la base de las cuales dicha individualización se realice. Sin embargo, la
discrecionalidad del juezen dicha graduación es mucho mayor en el caso de unifi-
cación de condenas que en el de simple unificación de penas.

5 49. Los casos comprendidos en el art. 58

SeñalaZaffar~ni~~quela primera regladel art. 58extiendeel principiodela pe-
na total a cualquier hipótesisdecoexistencia de penas independientes, al disponer
que: "Las reglas precedentesseaplicarán también en el casoen quedespuésde una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que
estécumpliendo pena por otro hecho distinto".
Puedeadvertirseque para el textovigente no interesa que el hechodistintoob-
jeto del último juzgamiento sea anterior o posterior a la condena precedente que

22 Zaffaroni, Tratadode derechopenal. Partegeneral,t.V, p.414;Zaffaroni-Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general, ps. 980 y 981.

23 Fontán Balestra, Tratado de derechopenal. Pariegeneral, t. III, p. 108.
24 Laje Anaya -Gavier, Notasal CódigoPenal. t. l. p. 346.
25 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t.V, p.407;Zaffaroni -Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general. p. 971.
 CARLOS S. CARAMUTI

impuso la pena pendiente de cumplimiento. Debe tratarse simplemente de "otro

hechodistinto". Losantecedentesdela norma (Proyectode 1891, Proyectode 1906
y Código holandés) hablaban, en cambio, del juzgamiento a la misma persona por
otro hecho cometido antesde dicha ~ o n d e n a c i ó nExplica
~ ~ . Z a f f a r ~ nque
i ~ ~la mo-
dificación terminológica, con la consecuente extensión del principio de la pena to-
tal a cualquier hipótesisdecoexistencia de penas,fue introducida en el Proyectode
1917a instanciasdeJofré, quien propuso la nueva redacción haciéndoseecode las
~ ~

observacionesde Herrera, autor éstequecensurabaqueel Proyectode 1906no hu-

biese receptado el sistema del art. 76 del Código italiano, afirmando que la reinci-
dencia no obstaba a la unificación de penas, puesto que la acumulación era injus-
ta en cualquier caso28.
Concluye Zaffaroni que la fuente del art. 58, en cuanto extiende la unificación
de pena a los delitos cometidos después de la primera condena, sería el art. 76 del
CodiceZanardelli, aunqueseñalandoque nuestro legislador haefectuado una uni-
ficación sintéticadel sistema dedicho artículo, queconsideraba ambas hipótesisen
dos párrafos distintos, con un tratamiento parcialmente diferente en cuanto a la
pena.
Aquella disposición establecía: "Las normascontenidasen losprecedentesartícu-
los se aplican también en el caso en que, después de una sentencia condenatoria,
se deba juzgar a la misma persona por otro hecho cometido antes de la condena.
Lasnormasantedichasseaplican también en el caso de un delito cometidodespués
de la condena a una pena temporaria restrictiva de la libertad personal y antes de
que esté cumplida o mientras se cumple; pero el aumento de pena según los artí-
culos precedentes es respectivamente de dos tercios, de la mitad o de un tercio, en
lugar de la mitad, de un tercio o de un sexto. Para determinar tal aumento se toma
en cuenta sólo la parte de pena que queda por cumplir al momento en que se pro-
nuncia la condena, después de haber computado, cuando correspondiese la agra-
vantedela reincidencia. Perosi se hacumplido la pena oextinguido la condenaan-
tesqueseaexigiblela nuevacondena, la pena parael nuevodelitoseaplica poren-
tero".
A Jofré le pareció suficiente simplificar la redacción con una genérica referen-
cia al hecho distinto, eliminando así el requisito de que fuera anterior a la conde-
na, como decían los proyectosde 1891 y 1906. Sin embargo, tal simplificación, uni-

26 Véase el apéndice "Evolución legislativa".

27 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral. t. V. ps. 407 y 408; Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derecho penal. Partegeneral. p. 972.
28 Herrera, La reforma penal, ps. 592 y 593, citado por Zaffaroni, Tratado de derecho penal.
Partegeneral, t.V, p.407;Zaffaroni -Alagia -5lokar. Derecho penal. Partegeneral, p. 972; Caballe-
ro, Reiteracióndelictiva yunificación de penasen el CódigoPenalargentino, LL, 1983-C-103y 104.
CONCURSO DE DELITOS

daalagregadodelaexigenciadequeelsujetoestécumpliendo pena,queen el Có-

digo italiano regía únicamente para el hecho posterior a la condena, genera una
serie de dificultades interpretativas aue aún subsisten29.Así, entre otras cuestio-
nes problemáticasque se suscitan, González Roura30y Mendaña3' entienden que
el principio de la pena total no se aplicaría a los reincidentes, en tanto otros auto-
res consideran que la exigencia de que se esté cumpliendo pena no rige en los ca-
sos de concurso de delitos, sino sólo para los reincidente^^^. Es que, si es necesario
unificar condenas, poco importa que la pena por el delito ya juzgado se haya cum-
plido íntegramente al momento de dictarse la segunda sentencia o la sentencia
unificadora, puesel número decondenasproduceefectosdiferentesa la mera du-
ración temporal de las penas.
De todos modos, lo cierto es que con la redacción vigente la unificación com-
prende tanto los casos de concurso real, en que los distintos hechos no fueron ob-
jeto de juzgamiento en el mismo proceso (otro hecho anteriora la condena), como
los de reincidencia (otro hecho posterior a la condena), pues en ambos supuestos
se trata de otro hecho distinto.
Sin embargo, la aplicación igual de lasmismasnormasacumulativasaambosca-
sos sería e q u i ~ o c a d a ~ ~ .
De allí la diferencia ya señalada deque mientras en el primer caso nosólo se uni-
fican las penas sino también las condenas, en el segundo caso esto último no ocu-
rre, dictándose una pena única, pero subsistiendo la pluralidad de condenas a los
finesde la reincidencia y la multireincidencia, asícomo también para impedir la im-
posición de una condena condicional o bien una segunda condena de esa natura-
leza (arts. 26 y 27, Cód. Penal).
Debe indicarse que el artículo comprende también casos de reiteración por he-
chosposterioresa la condena pendiente decumplimiento que no constituyen, téc-
nicamente, reincidencia, por resultar todos o alguno de ellos sancionados con pe-
nas no privativas de libertad o por no haberse cumplido total o parcialmente la pe-
na privativa de libertad impuesta en la condena anterior. Ello es así porque el art.
Sovigente, conformea la ley 23.057, estableceel sistema de reincidencia real over-
dadera, que exige al efecto el cumplimiento total o parcial de una pena privativa

29 Zaffaroni. Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. V. ps. 407 a 41 1; Zaffaroni -Alagia -

Slokar, Derecho penal. Parte general, ps. 973 y 974.
30 González Roura, Derecho penal. Parte general, t. II, p. 123.
Mendaña, Unificación de penas, LL, 1978-C-722a 724.
32 Caballero, Reiteración delictiva y unificación de penas en el Código Penal argentino, LL,
1983-C-103.
33 Soler, Derecho penalargentino. Parte general, t. II, p. 315; Terán Lomas, Derecho penal.

Partegeneral, t. II, p.291.

 CARLOS S. CARAMUTI

de libertad judicialmente impuesta y la comisión de un nuevodelito punible con la

misma especie de pena34.También en este supuesto de reiteración posterior no
constitutiva de reincidencia aparece innecesaria la exigencia de que el sujeto esté
cumpliendo pena, bastando que la misma esté pendiente de cumplimiento como
sucede si la pena nunca se comenzó a ejecutar, en que igualmente corresponde la
unificación de penas, aunque no de condenas.
Además, la exigencia de queel sujeto esté cumpliendo pena al momento de co-
misión del nuevo delito tampoco puede interpretarse literalmente, pues si se en-
cuentra en libertad c ~ n d i c i o n a l ~
prófugo
~o luego de haber comenzado a cumplir
la pena, la unificación igualmente procede.

5 50. Las hipótesis de unificación de condenas

Como ya adelantamos, esta situación se da cuando, habiendo sido condenada
una persona con anterioridad, debe ser juzgada nuevamente por otro hecho dis-
tinto, cometido antes de aquella condena. El supuesto no es tratado de modo es-
pecífico por la norma comentada, que, como vimos, se refiere al juzgamiento por
otro hecho distinto, sin diferenciar si es anterior o posterior a la condena. Sin em-
bargo, la diversa naturaleza jurídica de ambas situaciones determina distintos
efectos jurídicos.
En cambio, en el Código italianode 1889 la hipótesisera objetode tratamiento
específico en el art. 76, párr. lo,que disponía que: "Las normas contenidas en los
precedentesartículosseaplican también en el casoen que, despuésde una senten-
cia condenatoria, se deba juzgar a la misma persona por otro hecho cometido an-
tesde la condena ...". Era éste el único caso de unificación contemplado en el Pro-
yecto de 1891, asícomo en el de 1906yen el Código holandésque lessirvió defuen-
te. Fue el Proyectode 1917, sobre la basede la observación de Herrera y la propues-
ta de Jofré, el que eliminó la exigencia de anterioridad del hecho respecto de la
condena previa, al referirsesimplementea "otro hechodistinto", simplificandoasí
la fórmula del Código italiano de 1889 y unificando con esa expresión dos supues-
tos diferentes.
Se trata de casos deconcurso real en que, de no mediar una imposibilidad proce-
sal o de otra índole, los diversos hechos delictivos independientes debieron ser ob-
jeto de juzgamiento en el mismo proceso y de una única sentencia condenatoria

34 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t.V, p. 409;Zaffaroni -Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general. ps. 972 y 976.

35 Para quienes no consideran a ésta como un modo de ejecución o cumplimiento de la pe-
na. sino como una modificación de la pena o una suspensión de la misma (cfr. Alderete Lobo, La li-
bertadcondicional en el Código Penal argentino).
CONCURSO DE DELITOS

que impusiera una pena total (única), determinada conformea las reglasde losarts.
55 a 57. La imposibilidad de juzgamiento simultáneo puede obedecer a la distinta
competencia de lostribunalesque intervinieron en los respectivos hechos, al estado
de los respectivos procesos, al desconocimiento de la existencia del otro proceso o
aun del otro hecho, o a cualquier otra causa o motivo, sea que implique una impo-
sibilidad material o jurídica o un mero incumplimiento por los jueces intervinientes
de las normasque imponían la acumulación. En cualquier caso, corresponde, deofi-
cio, al último juez unificar en la última sentencia la condena y la pena impuestascon
la o lasanteriores (primera regla del artículo); en casode incumplimiento por aquél,
corresponde hacerlo, a pedido de parte, al que impuso la pena mayor.
La característica fundamental de este grupo de casos es que no sólo se unifican
laspenas, sino también las condenas, desapareciendo los efectos de las anteriores,
que han sido pronunciadasviolando las reglasque imponen en estos supuestos juz-
gar simultáneamente los hechos en concurso, dictando a su respecto una pena to-
tal. Como dice con certeza Z a f f a r ~ n i aquí
~ ~ , la cosa juzgada cede hasta tal punto
que lo que resta en pie de la primera sentencia es únicamente la declaración de los
hechos y la calificación legal, desapareciendo no sólo la pena, sino también la con-
denación misma, que queda absorbida por la impuesta en la sentencia unificadora.
La imposibilidad material o procesal de juzgamiento simultáneo de los hechos
concurrentes o el incumplimiento de la obligación legal de hacerlo no puedevol-
verseen contradel imputado, multiplicandoel númerodecondenascomputables,
lo que podría implicar gravosas consecuencias, como, por ejemplo, impedir que la
pena únicadictada sea impuestaen forma condicional o llevar másrápidoa la apli-
cación de la medida del art. 523'. Dice Z a f f a r ~ nque
i ~ ~se imponesalvar el principio
constitucional de igualdad ante la ley, que impide que la pena se agrave por cues-
tiones procesales o por cualquier otra causa que no se relacione específicamente
con el hecho ocon su autor. Por ello lasentencia unificadora se considera única con-
dena y al penado como primario, con todas las consecuencias legales que ello im-
plique, no sólo a los efectos sustanciales sino también procesales, cuando las nor-
mas de esa naturaleza exijan esa condición para gozar de ciertos beneficioso para
el reconocimiento de determinados derechos.
Respecto de la graduación de la pena única a imponer, el tribunal que dicta la
pena total tiene la más amplia libertad de apreciación, pudiendo operar sin más Ií-

36 Zaffaroni. Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p.410;Zaffaroni-Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general, p. 973.
37 Madariaga, La unificación depenasy e l a r t 52del Código Penal (graduación cuandose es-

tá cumpliendo otra p o r delito anterior), LL, 1988-8-236.

38 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p.410;Zaffaroni-Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general. p. 973.
 CARLOS S. CARAMUTI

mitesque la escala penal resultante de la aplicación de losarts. 55 a S7 y las pautas

individualizadoras de losarts. 40 y 41 39, así como loscriteriosdel art. 26.
Dice Nuñez40que la unificación no consiste necesariamente en la suma de las
penas concurrentes, sino que el juez tiene libertad para elegir la naturaleza de la
pena y fijar su medida según las reglas de los arts. 55 a 57 y 40 a 41, pero obrando
siempre con arreglo a las declaracionesde hecho, que en todo caso debe respetar.
Algunos autores consideran que la pena impuesta en la sentencia anterior re-
-

presentaría un mínimo que no puede transponerse4I, lo que es objeto de la aguda

crítica de 2affaroni4*, quien señala que, operando la peligrosidad como correctivo
en la graduación de la pena, en función de la necesidad preventiva especial, ella
debe apreciarse al momento de la sentencia condenatoria, pudiendo suceder que
al tiempo dedictarse la sentencia unificatoria la peligrosidad revelada por el hecho
resultara reducida en relación al tiempo de la condena anterior, por loque incluso
puede aplicarse una pena inferior a la impuesta en aquélla. Entendemosasimismo
que, aun cuando ello sea excepcional, no hay obstáculo para proceder de ese mo-
do, ya que la única restricción establecida en el art. 58 respecto de la sentencia uni-
ficadora es no alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Sin em-
bargo, entendemos que lo que no podría hacer el tribunal es apartarse de las de-
claraciones relativas a las circunstancias de los arts. 40 y 41 a la fecha de la senten-
cia unificada. Pero no existe ningún obstáculo para que la unificadora aprecie su
modificación posterior o cualquier otro aspecto de la conducta ulterior que ameri-
te una reducción u otra modalidad de ejecución. No puede dejar de tenerse en
cuenta que a los efectos de la condena condicional adquiere relevancia la actitud
posterior del sujeto, así como otras circunstancias que tornen inconveniente la
aplicación efectiva de la pena.
Coincidimos con Zaffaroni, Alagia y Slokar quienes sostienen que la única limi-
tación que tiene el tribunal que unifica condenas respecto de las penas que caen
con ese acto, esque no puede imponer una pena superior a la suma detodas las pe-
nas impuestas o, si es el que condena en último término, superior a la suma de to-
das las restantes más la que razonablemente pudiera corresponder por el hecho
que juzga en último lugar, puesde otro modo seestaría pretextando el uso de la as-
persión (combinación según nuestrocriterio) para exceder el limitede la mera acu-
mulación matemática43,lo que contraría el criterio seguido por el Código que de-

39 Scirné. Unificación de condenas. LL. 1990-C-140.

40 Nuñez, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t. ll, p. 516.
41 Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. III, p. 106
42 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. V. ps. 41 1 y 412; Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derecho penal. Partegeneral, ps. 973y 974.
43 Zaffaroni -Alagia - Slokar, Derechopenal. Partegeneral. p. 974.
CONCURSO DE DELITOS

secha la simple suma como sistema44;e implicaría un desvío del Derecho penal de
acto a favor de uno de autor.
Como dijimosal analizar el art. 55, para la doctrina nacional clásica, en los casos
deconcurso no es necesariofijar en lasentencia la pena quecorresponde a cada de-
lito, ya que la escala de éstos sería sustituida por la resultantede esa norma, siendo
dentrodedichosmárgenesquedebe individualizarse la pena concreta para el con-
curso de delitos objeto de juzgamiento. Esta interpretación vino a ser reforzada
por la ley 25.928, al aludir a la suma de los máximosde lasescalasde losdelitoscon-
currentes, en vez de las penas a que refería el texto anterior. La situación no podría
ser diferente cuando se violaron las reglas de ese artículo, debiéndose proceder
luego a unificar condenas y penas. En ese supuesto no es necesario que el tribunal
queal juzgar en últimotérmino unifica lascondenasyfijalapenaúnicaparael con-
curso real cuantifique previamente la pena del delitodel queconoce en esa senten-
cia. Tampoco lo sería que el tribunal que, habiendo impuesto la pena mayor, debe
unificar todas las sentencias condenatorias-que pueden ser dos o aún más- es-
pecifiquela pena que atribuye acada delito dentro de la pena única dictada. Siem-
pre debería proceder conforme a la escala resultante para el concurso, aplicando
las pautasde losarts. 40y41 comocriterio mensurador, a cuyoefecto la pluralidad
de hechossetendrá en cuenta respecto de "la extensión deldaño ydelpeligro cau-
sados", pero sin una determinación cuantitativa de la pena de cada uno de ellos45.
Este criterio tradicional conducía más o menos conscientemente, no sólo al sis-
tema de acumulación rechazado por el Código originario pero admitido de modo
más o menos expreso en el texto vigente, sino también a la aplicación de criterios
dederecho penal deautor en detrimento del deacto. Tal riesgo no existiría si el má-
ximo de la escala penal para el concurso de delitos no se estableciera sumando los
máximos abstractos conminados para cada delito, sino las penas concretas que co-
rresponden a cada hecho en concurso, solución posible con el texto anterior de la
ley 25.928, hoy sustituido, que mandaba sumar las penas correspondientesa losdi-
versos hechos, y no sus máximos, como dice el texto actual. Aquella interpretación
requeriría la previa individualizaciónde laspenasconformea laspautasde losarts.
40 y 41. Entre el máximo constituido por esa suma y el mínimo mayor debería lue-
go individualizarse la pena única a dictarse. Este criterio conduciría a que, al prac-
ticarse la unificación deban computarse para la graduación de la pena única sola-
mente aquellos aspectos relevantes conforme a los arts. 40 y 41 que se relacionen

" Entendemos que ello es así pese a que el cambio terminológico introducido por la ley
25.928 podría permitir una interpretación literal distinta, pues dicho cambio sólo permite sumar
los máximos de la escala como limite superior, mas al serel minimo el minimo mayor no puede ha-
blarse de simple acumulación.
45 Nuñez, Tratado de derechopenal. Parte general, t. II, p. 516; Fontán Balestra, Tratado de
derechopenal. Partegenera1.t. III. ps. 106y 107.
 CARLOS S. CARAMUTI

con la pluralidad de delitos, ya que los atinentes a los hechos individuales ya fue-
ron considerados al fijar la pena a elloscorrespondiente y no podrían valorarsedo-
blemente. Sin embargo, la reciente reforma por la ley 25.928 hace inaplicable esta
postura tornando innecesaria la individualización de la pena correspondientea ca-
da delito, lo que, a mi criterio, entraña un serio riesgo para el derecho penal de ac-
t o y una puerta abierta a uno de autor.
No hay razón para no aplicar las reglas de unificación a los delitos políticos. Es-
tos sólo son excluidos por el Código respecto de la reincidencia, por así imponerlo
el art. 50. Guardando silencio al respecto, en cambio, tanto losarts. 5Sa 57 como el
art. 58, no existe motivo para apartarlosdesus reglas, exclusión que por otra parte
llevaría a la subsistencia de penas independientes simultáneamente vigentes, cu-
ya evitación constituye la ratio legisde las disposiciones legales referidas a la unifi-
cación de penas.
En cambio, hay queexcluira losdelitosamnistiados, puesdesapareciendoel de-
lito no haycondena ni p e n a q ~ e u n i f i c a rRespectode
~~. losindultadoscabría hacer
una distinción, ya que, si bien no puede unificarse la pena, que se ha extinguido y
no podrá ser ejecutada, no cabedecir lo mismo de la condena, cuya subsistencia in-
dependiente podría traer consecuencias perjudiciales para el imputado, ya que el
art. 50excluyedela reincidencia únicamentelosdelitosamnistiados, mas no losin-
dultados. Además la subsistencia de la condena podría obstar a la condena condi-
cional. Por ello entiendo quedebe unificarse la condena, aunque no la pena.

a) Unificación de condenas aun en caso

de penas cumplidas

El art. 58se refiere al caso en que se deba juzgar por otro hecho distinto a la per-
sona que esté cumpliendo pena. Con esa redacción pareciera imposible unificar
una pena que ya se cumplió íntegramente al momentodedictarse la segunda sen-
tencia, lo que podría, además, ser coherente con la idea de que no tendría aplica-
ción el principio de la pena total como expresión de la necesaria unidad de la ac-
ción preventiva especial de la pena47.En ese sentido expresa C a b a l l e r ~que,
~ ~ pa-
sado el momento de cumplimiento de la pena, extinguida ésta por cualquier cau-
sa (agotamiento, cumplimiento, prescripción, compurgación, etcétera) carece de
sentido la unificación, porque ya no hay nada que ejecutar que no sea la nueva pe-

46 Zaffaroni. Tratado de derecho penal. Partegenera1.t.V. p. 412;Zaffaroni -Alagia -5lokar.

Derecho penal. Parte general, p. 974.
47 Zaffaroni. Tratado de derecho penal. Partegenera1.t.V. p. 412;Zaffaroni -Alagia -5lokar.
Derecho penal. Parte general, p. 974.
Caballero, Reiteración delictiva y unificación de penas en el Código Penal argentino, LL,
1983-C-108y 109.
CONCURSO DE DELITOS

na. Sin embargo, la finalidad de la norma analizada atiende también a evitar un

tratamiento desigual a aquellos casos en que los delitos concurrentes no fueron
juzgados simultáneamente por razones meramente procesales o por cualquier
otro motivo ajeno al hecho y a su autor en relación a ese hecho.
Es probablementeeso IoqueIlevaa Nuñezaafirmarque noesindefectibleque
todas o algunas de las penas a ejecutar no estén compurgadas o extinguidas, bas-
tando que subsista un interés en la unificación, sea a los efectos de ejecutar la pe-
na unificada, sea a los fines de queésta sirva de base para la prescripción u otra ins-
titución vinculada a la naturaleza o medida de la pena.
Y también por eso la limitación que parece surgir de la norma sólo puede justi-
ficarse para el caso en que el hecho objeto de ulterior juzgamiento sea posterior a
la condena anterior (simple unificación de penas). En esta hipótesis, este hecho no
pudo materialmente ser juzgado conjuntamente con el que fuera objeto de aqué-
lla, por la sencilla razón de no existir a ese momento. De tal modo, el tribunal inter-
viniente no incumplió, al no juzgarlo conjuntamente, ninguna obligación legal.
En cambio, en el caso de ser anterior a ella el hecho juzgado luego de la senten-
cia condenatoria, las reglas del concurso real debieron ser aplicadasjuzgando to-
dos los hechosen un único proceso. La circunstancia de habersecumplido íntegra-
mente la pena impuesta por uno de los hechos no puede perjudicar al autor, colo-
cándoloen peor situación que la deaquel quefue juzgado portodoslos hechosen
un mismo proceso.
Ello afectaría el principio de igualdad ante la ley (art. 16, Const. Nacional), más
aún si subsistieran los efectos de la pluralidad de condenas, con las evidentes con-
secuencias respecto de la posibilidad de condicionalidad (art. 26),y el número de
condenas a los efectos de la reincidencia y de la aplicación de la medida de reclu-
sión accesoria por tiempo indeterminado (art. 52).
Coincidimoscon Z a f f a r ~ neni ~que
~ debemos apelar a la naturaleza jurídica de
las dos hipótesis que sintetiza la regla del art. 58, reduciendo la exigencia comen-
tada dequese estécumpliendo peña al caso de unificación de excluyendo
su aplicación del supuesto de unificación de condenas, como único modo de salvar
la constitucionalidad del precepto. En consecuencia, cuando setrata de un supues-
t o de concurso real, la condena única esobligatoria en cualquier caso, aun cuando
la pena impuesta por alguno de losdelitosse haya cumplido antesdel juzgamien-
t o del otro, ya que hay concurso real desde que se comete el segundo delito y no
desdeque se pronuncia la segunda sentencia.
Esto es así, porque, si no se practica la unificación, no se podrían aplicar las re-
glasdel concurso y el condenado tendría en sus antecedentes dos condenas corres-

49 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p.413;Zaffaroni-Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general. ps. 974 y 975.
 CARLOS S. CARAMUTI

pondientes a otros tantos delitos, cuando en realidad su situación jurídico penal

debió resolverseen un solo pronunciamientos0.
Constituye un valioso auxiliar de interpretación, que refuerza el criterio aquí
sostenido, el art. 76 del Código italiano de 1889, fuente del cambio de redacción
del Proyecto de 1917 respecto de sus antecedentes de 1906 y 1891.
La referencia a dicho texto surgede las observacionesde Herrera al Proyecto de
1906, que dieron lugar a la consulta a Jofré, que sin mencionar el Código italiano
sugirióel textofinalmentevigentesl. En el referido art. 76del Código italiano, los
supuestosdeunificación decondenas (hechoanterior a la condena) y de penas (he-
cho posterior a la condena)fueron tratadosen párrafos independientesy la limita-
ción sólo alcanzaba al segundo supuesto, que decía: "Las normas contenidas en los
precedentesartículosseaplican también en el casoen que, despuésde una senten-
cia condenatoria, se deba juzgar a la misma persona por otro hecho cometido an-
tes de la condena (párr. lo, que no exigía que se estuviera cumpliendo pena). Las
normas antedichasseaplican también en el caso de un delito cometido despuésde
lacondena a una pena temporaria restrictivade la libertad personal y antesdeque
esté cumplida o mientrasse cumple ..." (párr. 2",que sí lo exigía).
Puede advertirse, de la comparación entreel textovigente y la fuentetranscrip-
ta, que fue la excesiva simplificación de la redacción final al contemplar en un solo
párrafo dos situacionesde naturaleza distinta lo que originó lasdificultades inter-
pretativas. Pero ello no puede servir de pretexto a una interpretacións2que, aun-
que pueda responder mejor a la literalidad, desnaturaliza la solución prevista pa-
ra el concurso de delitos, contradice el sentido de la norma y del sistema y contra-
vieneel principio constitucional de igualdad.

b) Modo de imposición de la pena

Como consecuencia de lo dicho precedentemente respectodequeen el supues-

t o de unificación de condenas desaparece la anterior y de que el juez que dicta tal
unificación ejerce con amplitud sus facultadesde graduación de la pena, según los
arts. 55 a 57 y 40 y 41 del Cód. Penal, también desaparece el modo de imposición de
lascondenas unificadas, sea que lo hubieran sido en forma efectiva o condicional.
De ese modo, si la escala penal aplicable conforme a las normas referidas y a lodis-
puesto por el art. 26 del Cód. Penal lo permite, tratándose la condena unificada de
primera condena la pena puede imponerse en forma condicional.

Laje Anaya -Gavier, Notasal Código Penal, t . 1, p. 343

Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t .V. ps. 407 a 41 1.
52 Caballero, Reiteración delictiva y unificación de penas en el Código Penal argentino, LL,
1983-C-110.
CONCURSO DE DELITOS

Las dudas que plantean alguna doctrina y cierta jurisprudencia, a las que alude
Terán Lomas53,obedecen a la confusión de los supuestos de unificación deconde-
nascon los de mera unificación de penas, pues en estos casos se viola la condiciona-
lidad.

En el primer supuesto (unificación de condenas), haciendo jugar las normas alu-

didas, puede ocurrir cualquiera deestascuatro situaciones:
1. Que-siendo la o lascondenasanteriorescondicionales-también losea la
condena única impuesta.
2. Que,siendo laolascondenasanteriorescondicionales, la condena única sea
efectiva, ya porque las normas aludidas impidan la condenación en forma
condicional, ya porque, aun siendo ella posible, la valoración de las pautas
de graduación e individualización de la pena vuelven desaconsejable apli-
carla conforme al criterio judicial.
3. Que, siendo la o las condenas anteriores de cumplimiento efectivo, la con-
dena única sea impuesta en forma condicional por así permitirlo las pautas
devaloración fijadasen el art. 26 y las que surgen del art. 41, las que pueden
haber variado a la fecha de la unificación.
4. Que, siendo la o lascondenasanterioresdecumplimientoefectivo, también
losea la condena única quesedicte, poralgunasde lasrazonesindicadassu-
pra, en el ap. 2".

Al respecto, dice Varela que "por odioso que parezca que el juez de la unifica-
ción pueda transformar una condena efectiva en condicional, o viceversa, ello no
puede enervar las expresas normas del concurso, cuya aplicación la ley ha querido
asegurar aun a expensas de la propia cosa juzgada"54. Por supuesto que la forma
de imposición de la condena, debe ser debidamente fundada, con mayor razón
cuando dicha forma es modificada en la sentencia unificadora respecto de las pe-
nas unificadas.
De todos modos debe aclararse que, cuando se deja sin efecto la condena con-
dicional anterior, ello no debe interpretarse como una revocación de la misma, ya
que ésta se supedita al cumplimiento de la condición consistente en la comisión de
un nuevo delito, que siempre debe ser posterior a la condena y, en los casosque es-
tamosanalizando, de unificación deaquéllas, el delito esanteriora ella. Es por eso
que la condena única puede ser nuevamente impuesta en forma condicional.

Teran Lomas, Derechopenal. Partegeneral, t. II, ps. 292a 294.

" Varela, Unificación de penas. Condena condicional, en "Cuadernosdel Instituto de Dere-
cho Penal". 1963, nm64(XI),p. 163.
 CARLOS S. CARAMUTI

C) Efectos respecto de la libertad condicional

La unificación de condenas produce también efectos respecto de la libertad

condicional concedida durante el cumplimiento de la condena anterior unificada.
Al tratarsede unificación decondenasy al quedar aquélla sin efecto, cesa también
la libertad condicional, pero no por efecto desu revocación, sino por haber queda-
do sin efecto la condenación misma. Sin embargo, si el sujeto tiene cumplido el
tiempo necesario conforme al art. 13 del Cód. Penal, de acuerdo con el monto de la
pena unificada, puedevolveraobtenerlasiemprequeconcurraelotro requisitode
esa norma -cumplimiento regular de los reglamentos carcelarios-y ninguna de
las condenas unificadas sea por alguno de los delitos a cuyo respecto lo impide la
segunda oración del art. 14 del Cód. Penal, conforme su modificación por la ley
25.892. No puede ser obstáculo lo dispuesto por el art. 14, primera oración ya que,
al haber quedado sin efecto la condena anterior, no es reincidente. Tampoco lo im-
pide el art. 17, pues el cese de la libertad condicional anterior no constituye revo-
cación, pues el sujeto no incumplió ninguna condición, al ser el delito objeto de
posterior juzgamiento anterior a la condena previa55.

dJ Cómputo de la prisión preventiva

Otra cuestión importante a dilucidar es la relativa al cómputo de la prisión pre-

ventiva en el caso de unificación de condenas. Al respecto, Z a f f a r ~ n i ~ ~ s e ñque
ala
el momento decisivo para averiguar si procede o no la caída de las condenaciones
en el concurso real esel decomisión del último delito anterior a la primera senten-
ciafirme, puesto que la comisión del úItimodelitoeslaquecierrael númerode he-
chosconcurrentes. La pena quese imponeal sujeto por todos los hechosanteriores
a dicha sentencia no puede exceder el máximo de la escala para el concurso fijado
por el art. S5 del Cód. Penal, es decir, cincuenta años a partir de la reforma por ley
25.928 desde el momento en que es privado de libertad por cualquiera de los deli-
tos. De modo que el tiempo de detención y prisión preventiva que hubiera sufrido
la persona por cualquiera de losdelitos, incluso antesde la comisión del segundo0
del último, debe computarse a la pena impuesta en la única condenación, confor-
mes las reglas del art. 24. Elloobedecea que hay una única condenación a una pe-
na total y toda prisión preventiva sufrida con motivo de esos hechosescautelar del
proceso (o procesos) que llevó (o llevaron) a esa condenación y que debió ser úni-
co. Del mismo modo, en el caso de concurso, debe computarse como cumplimien-

Zaffaroni. Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. V. ps. 414y 415; Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derechopenal. Parte general, p. 975.
56 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegenera1,t.V. p. 419;Zaffaroni -Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general, p. 975.

CONCURSO DE DELITOS

t o de la pena única todo el tiempo que el sujeto haya estado sometido a pena por
cualquiera de los delitos, porque, al caer la condenación parcial impuesta a cual-
quiera de ellos en virtud de la condenación unificada, la pena arrastrada por la caí-
da de aquélla pasa a ser abarcada o comprendida por la pena total.
En definitiva, debecomputarsea losefectosde la pena total comprendida en la
única condenación toda privación de libertad, sea a título de detención, de prisión
preventiva o de pena, queel sujeto haya sufrido por cualquiera de losdelitoscom-
prendidosen la condena unificada.
Situación particular seda cuando la condena unificada lo esa reclusión, supues-
t o en el cual la prisión preventiva sedebecomputar a razón dedosdías por cada día
de reclusión impuesta como pena, solución legal excesivamenterigurosa si las pe-
nas unificadas lo fueron a prisión. En este caso resulta dudoso que pueda perjudi-
car al reo la violación de las reglas de losarts. 55 a 57 por el juezque impuso la últi-
ma condena.

e) Unificación de condenas a penas no privativas de libertad

La unificación de condenas debe aplicarse también cuando la pena impuesta

con anterioridad sea la de inhabilitación, ya queel artículo no la limita a las penas
privativas de libertad, ni existe razón para hacerlo.
Lo mismo vale respecto de la pena de multa, por ejemplo, si se ha autorizado al
condenado a pagarla en cuotas o a amortizarla con trabajo libre, conforme al art.
21 del Código Penal.
El art. 76del Cód. Penal italiano de 1889, fuente del art. 58, no limitaba la espe-
cie de pena a quese refería cuando el hechoobjetode ulterior juzgamiento era an-
terior a la primera condena (párr. lo),aun cuando sí lo hacía cuando el delito era co-
metido después de la condena, pues en ese caso se refería a penas temporarias res-
trictivas de la libertad personal (párr. 2").
Ya hemosvisto que la unificación decondenas procedeaun cuandoalgunao to-
das las penas hayan sido íntegramente cumplidas, ya que esta exigencia sólo rige
para la simple unificación de penas, principio que debeaplicarse también respecto
de las penas de inhabilitación y de multa.

f ) Unificación de penas que no han comenzado

a cumplirse

Otra cuestión se plantea respecto de loscasosdecondenasque no han sido cum-

plidas ni se están ejecutando, es decir, que están pendientes de íntegro cumpli-
miento, por ejemplo, porque el sujeto se encontraba prófugo. Entendemos que
ello no puede ser obstáculo para la unificación de condenas. Lo mismo cabe decir
para el casode pena de multa que haya sido impuesta y aún nocumplida por el con-
denado ni ejecutada por el Estadoy también respecto de la pena de inhabilitación.
 CARLOS S. CARAMUTI

No encontramos razón válida para no aplicar las reglas de los arts. 55 a 57 a es-
tos casos, en supuestos en que por meras razones procesales los diversos delitos no
hayan sido objeto de juzgamiento simultáneo. Entendemos que también en este
caso debe prevalecer el principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 16
de la Constitución Nacional.

5 51. Hipótesis de simple unificación de penas

Adiferencia de la unificación de condenas, la simple unificación de penas se da
cuando la persona anteriormente condenada debe ser juzgada nuevamente, pero
por un hecho distinto cometido después y no antes de aquella condena, más espe-
cíficamente, mientrasseencuentra cumpliendo pena.
Estesupuestopresenta similitudes con el precedente, pero, pese a estar regula-
do en la misma regla primera delart. 58, exhibe peculiaridadesresultantesdesudi-
ferente naturalezas7.
Esta hipótesis no estaba contemplada en los antecedentes de los proyectos de
1891 y de 1906, ni en el Código Penal holandés, fuentedel nuestro. Como ya seña-
lamos, fue incorporada al art. 58 en virtud de la observación de Herrera, basada en
el art. 76delCódigo italianode 1889y a propuesta de Jofré, quesimplificó lafórmu-
la de aquel artículo, reemplazando la referencia al hecho anterior por la expresión
"otro hecho distinto", comprensiva también del posterior a la previa condena.
Tal caso no es un concurso real de delitos y la falta de juzgamiento simultáneo
no se debe a un incumplimiento de las reglas ni a una mera imposibilidad procesal,
sino material: al momento de la primera condena el nuevo delito aún no había si-
do cometido, por lo que no pudo ser tenido en cuenta en aquella sentencia.

a) Efectos

En estos supuestos la sentencia que juzga el segundo o posterior hecho, come-

tido después de la primera condena, sólo puede unificar las penas, subsistiendo
plenamente y en forma independiente todas las condenas, produciendo éstas, to-
dos losefectosqueel ordenamientojurídico lesasigne. Tratándoseentoncesde pe-
nas privativas de la libertad y habiéndose cumplido p a r ~ i a l m e n t e la
~ ~segunda
,
condena dará lugar a reincidencia y todas las condenas se tendrán en cuenta a los
fines de la eventual aplicación de la medida de reclusión accesoria por tiempo in-

Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p. 415;Zaffaroni -Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general. p. 975.
Respectodel porcentajedecumplimientode pena privativa de libertad paraque la misma
dé lugar a reincidencia no existe acuerdo doctrinario ni jurisprudencial. No ahondaremos en el
tema porexceder el propósito de esta obra.
CONCURSO DE DELITOS

determinadocontemplada por el art. 52 del Cód. Penal. Asimismo, lacircunstancia

de no ser primera condena impedirá que la segunda seapliqueen forma condicio-
na1.Y si la primera lo fueen esa forma, y el segundo hecho fuecometidodentro de
los cuatro años posteriores a aquella, esa modalidad deberá ser revocada y cum-
plirse la pena única que se dicteen forma efectiva, aun cuando esto será más con-
secuencia de la remisión del art. 27 a lo dispuesto sobre acumulación de penas que
de la aplicación directa del art. 5859,ya que, siendocondicional la condena, no pue-
de decirse que el sujeto esté cumpliendo pena. Sin embargo, esto, que podía pare-
cer claro con anterioridad a la vigencia de la ley 24.316, puede hoy ponerse en du-
da, pues a nuestro criterio las reglasde conducta quese imponen conforme al art.
27 bis son penas y durante el plazo fijado en la sentencia se están c ~ m p l i e n d o ~ ~ .

bj Cuantificacióny máximo de la pena única

Zaffaroni señala al respecto6' que una de lascuestionesparticularesde la unifi-

cación de penases la de la cuantificación de la pena única a imponer, a cuyo efecto
la regla del art. 58 del Cód. Penal remite a las de los artículos precedentes, esto es,
los arts. 55,56 y 57. Es decir que, a pesar de no tratarse de un supuesto de concurso
real, reenvía en cuanto a la pena a la regulación correspondiente a éste.
El problema se presenta respecto del máximo legal, pues el hecho de no inter-
pretar correctamente cuál es el momento a partir del que hay que computarlo po-
dría llevar entonces a consecuencias absurdas.
Así, si alguien condenado a una pena deveinticinco años de reclusión antes de
la reforma del art. 55 del Cód. Penal por la ley 25.928, a cincuenta añosdespuésde
dicha reforma, o a treinta según la interpretación de Zaffaroni conforme al máxi-
mo previsto en el Tratado de Roma6*, comete un nuevo delito reprimido con pena
temporal, pocosdíasantesdeexpiraro el último día decumplimientode la sanción
privativa de libertad, la pena única no podría exceder del monto de la ya impuesta
y casi íntegramente cumplida, con lo queel último delito quedaría prácticamente
impune, lo que resulta absurdo63.

59 Aunqueel art. 27 remiteexpresamente a lodispuestosobreacumulación de penas, lo que

implica envioal art. 58.
Como penas alternativas (o sustitutivas) las prevé el art. 19, concordante con el art. 26del
AnteproyectodeCódigoPenal de la Nación de2006.Véaseenel apéndice"Evolución legislativa".
Zaffaroni. Tratadode derechopenal. Partegeneral.t.V, p.415;Zaffaroni -Alagia -Slokar,
Derecho penal. Partegeneral, p. 975.
62 Véasesupra, Capitulo lX, 5 43, nota 60.
63 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, t. V. p. 415; Soler, Derechopenalar-
gentino. Partegeneral, t. II. p. 315;Zaffaroni -Alagia -Slokar, Derechopenal. Partegeneral. p. 976.
 CARLOS S. CARAMUTI

Frente a esta problemática se plantean distintas soluciones:

1. Hay quienesafirman que la absurdaconsecuenciaaquellevaría la hipótesis
señalada más arriba demostraría que el principio de la pena total y la consi-
guiente unificación de penas no se aplicaría a los reincidente^^^.
2. Otra posición sostiene, en cambio, que la unificaciónseaplicaa todos losca-
sosdecomisión de nuevodelitoduranteel cumplimientode la pena, aun los
que den lugar a reincidencia.

Sin embargo, dentro deesta última perspectiva las posicionesdistan de ser pa-
cíficas.

Así encontramos:
1. Quienessostienen que deben unificarse íntegramente laspenascorrespon-
dientes a la condena anterior con la que se fije para el nuevo delito confor-
me a las pautas de los arts. 40 y 41.
2. Quienes postulan que lo que debe unificarse con la pena del nuevo delito
no es la totalidad de la pena anterior, sino sólo la parte no cumplida.
3. También hay quienes afirman que las reglasdel concurso real se aplican sin
más a estos supuestos conforme al sistema composicional. Según este crite-
rio el tribunal que condena y fija la pena única dispone de una amplia liber-
tad de apreciación, pudiendo incluso fijar una pena inferior o con una mo-
dalidad diferentea la impuesta por el primer delito cuya pena seestá ejecu-
tand~~~.

Asu vez, dentro del primer subgrupo se puede aun distinguir, pues:
1. Algunosafirmanqueel límitemáximode penaseaplicaría únicamentea los
supuestosdeconcurso no asía loscasos desimple unificación de pe-
nas -es decir, no para los casos de delitos cometidos con posterioridad a la
sentencia firme anterior-, a los que no se aplicaría el Iímite del art. 55.
2. Otros entienden que el Iímite máximo (hoy cincuenta años de prisión o re-
clusión) se aplicaría después de realizada la unificación y practicado el cóm-

Mendaña, Unificaciónde penas, LL, 1978-C-720.

65 Véase la cita y crítica de esta posición formulada por Lurati, Elsistemade pena Única en el
Código Penalargentino, p. 185 y SS. La autora sostiene que esta tesis se desentiende de la distinta
naturaleza de esta hipótesis en relación al supuestode unificación de condenas.
66 Nuñez, Tratado dederechopenal. Parte general, t. II, p. 517; Terán Lomas, Derecho penal.
Parte general. t. II, p. 291.
CONCURSO DE DELITOS

puto, con lo que se evitaría el resultadodisfuncional señalados~pra~~,

pues
ese límite sólo debe computarse sobre la pena a ejecutar.
3. No falta quien sostenga que el límite legal debe jugar inexorablemente en
todosloscasos, porformar partedelas reglasaplicablesconformeal art. 58,
minimizando la incidencia cuantitativa de casos en que se produciría la se-
ñalada d i s t o r ~ i ó n ~ ~ .

Dentrode losqueafirman quesólo sedebe unificar la pena que corresponda al

nuevo delito con la parte no cumplida de la impuesta anteriormente, también se
diferencian dos posturas:
1. Una posición afirma que, en loscasosdesimple unificación de penas, el Iími-
t e máximo de la pena total debe computarsea partir del momentodecomi-
sión del nuevo delito, posterior a la condena anterior, siendo a partir de ese
momento que la pena por delante no puede superar el máximo legal de la
especie de penadequesetrate(h0y cincuenta añoso treinta en la señalada
interpretación de Zaffaroni); o sea que debe sumarse la parte de pena no
cumplida a la fecha del nuevo hecho con la quese imponga por éste69.
2. Finalmente, otrosautoressostienen que la pena única debecontarse desde
la segunda sentenciafirme70. Estecriterioque encuentra su antecedenteen
el Código italiano de 1876 es expresamente adoptado en el art. 48 del An-
teproyecto de Reforma Integral de 200671.

En la última posición, Z a f f a r ~ n i recurriendo

~~, como auxiliar en la interpreta-
rión a la fuente del texto constituida por el art. 76del Código italiano de 1889 (cu-

67 Voto del doctor Oubiña en el plenario "Hidalgo" (CNCrim. y Corr., en pleno, 5/3/90, JA,

1990-11-4638).
Lurati, Elsistema de pena única en el Código Penalargentino, ps. 194 a 196.
69 Soler, Derecho penalargentino. Partegeneral, t. II, p. 315; Caballero, Reiteración delicti-
va y unificación de penas en el Código Penalargentino, LL. 1983-C-109; Madariaga. La unificación
de penas y el a r t 52 del Código Penal (graduación cuando se está cumpliendo otra por delito an-
terior), LL. 1988-8-238y 239.
Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. III. ps. 106 y 107.
71 Art. 48. Anteproyecto de reforma integral de 2006: "Unificación de penas. Cuando un
condenado por sentencia firme cometiere un hecho durante el cumplimiento de la pena y se dic-
tare sentencia condenatoria envigencia deésta, el tribunal que locondene porel último hecho le
impondrá una pena que unifique la de la primera condena o lo que le restase cumplir de ella con
la pena del segundo hecho, conforme a las reglas del art. 45",
72 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p.416;Zaffaroni -Alagia -Slokar,

Derechopenal. Partegeneral, ps. 976y 977. Véase tambiénsuvoto minoritario en el plenario "Hi-
dalgo" de la CNCrim. y Corr., en pleno. 5/3/90,JA, 1990-11-4638.
 CARLOS S. CARAMUTI

ya tercera regla -dentro del párr. 2"- disponía que para el aumento de pena "se
toma en cuenta sólo la partede pena quequeda por cumplir al momento en quese
pronuncia la condena..."), concluyeque las penasquese unifican son la del nuevo
delito con la que resta cumplir del primer delito, pena así compuesta que no pue-
desuperar el máximo legal y que se computa desde el momento delasentenciafir-
me que las unifica.
Zaffaroni refuerza esta conclusión argumentando que, al pronunciarse la pri-
-

mera condena no sevioló ninguna regla jurídica que impusiera condenación úni-
ca, pues el acto jurisdiccional dictado en ese momento condenó por el único delito
que se había cometido, por lo que, al no caer la primera condena, la pena por ella
impuesta se mantienevigente y se sigue cumpliendo hasta la sentencia firme que
condena por el segundo delito73,momento en el cual corresponde unificar la pena
correspondiente a éste con la que resta cumplir respecto del delito (o los delitos)
objeto de la primera condena. De este modo, de unificarse toda la pena impuesta
por la primera condena con la que corresponde al segundo delito, el límite máxi-
mo beneficiaría indebidamente al aue comete un nuevo hecho después de la con-
dena, tanto máscuanto más cerca esté el momento de comisión respecto del plazo
de cumplimiento de la pena.
A pesar de los sólidos argumentos de Zaffaroni, creemos que la solución correc-
ta es unificar la pena del segundo delito con la parte que queda por cumplir de la
impuesta por la primera condena, pero no a partir de la sentencia que se dicte por
el nuevodelitosinodel momentodesu comisión, jugandodesdeallíel límitelegal.
Nosllevaa esa conclusión la circunstanciade ser requisito para la unificación de
penasque la impuesta por el primer delito no se encuentre íntegramente cumpli-
da, pues ya vimos que sólo a este supuesto74se aplica ese requisito. Así, no nos pa-
rece justo que la unificación de penas dependa de la duración, más o menos larga,
del proceso por el segundodelito cometidoduranteel cumplimientode la pena. Si
lo que se quiere evitar es configurar una iniquidad75,ello no puede depender del
momento en que la segunda condena se dicte, que es incierto, variable conforme
a múltiples factores, e incluso supeditado a la eventual duración irrazonable del
proceso. Más justo y razonable parece tomar como punto de partida para la unifi-
cación el momento de comisión del nuevo delito, que puededeterminarsecon pre-
cisión en el tiempo. Ello resulta coherente, además, con el texto del art. 58del Cód.
Penal, que alude al caso en que después de una condena por sentencia firme deba

73 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral. t. V. ps. 417 y 418; Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derecho penal. Partegeneral, ps. 976y 977.
Simple unificación de penas, no de condenas.
75 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegenera1.t.V. p. 418;Zaffaroni -Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general, ps. 976 y 977.
CONCURSO DE DELITOS

juzgarse a la misma persona por otro hecho distinto, y no que se sentencie o con-
dene por ese hecho. La obligación de juzgar nacecon la comisión del hecho, en tan-
t o que la dedictar sentencia surge unavez tramitado y concluido el proceso. Sien-
do así, creemosque la obligación de unificar pena surge desde la comisión del de-
lito y dicha obligación no puede tornarse ilusoria por la demora en el trámite del
proceso, lo que ocurriría, conforme a la tesis criticada, si al momento de la senten-
cia la pena impuesta por la condena previa se hallara íntegramente cumplida. La
aplicación de la tesiscriticada podría llevar, incluso, a que se demore injustificada-
mente el proceso con la finalidad de que al momento de dictar sentencia la pena
anterior se encuentre totalmente cumplida, eludiendo así la unificación y consi-
guiente aplicación a la misma del Iímite legal máximo.
Existe aún otra razón por la cual no consideramos aceptable unificar sólo el
tiempo de pena que resta cumplir al momento de la segunda sentencia condena-
toriafirme. Si a esa fecha la pena anterior se halla íntegramentecumplida, el tiem-
potranscurridoentre lacomisión del nuevo delitoy dichocumplimiento no podría
computarse como prisión preventiva por el segundo delito, lo que impediría las
sanciones y consecuencias de la violación de los plazos máximosfijados a ese insti-
tuto por la legislación reglamentaria de la garantía del plazo razonable (arts. 7",
ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos; 75, inc. 22, Const. Nacional). Y, si
computáramosesetiempo como prisión preventiva por el segundo delito, y para la
pena en ejecución, por el primero, incurriríamosen un inicuodoblecómputodedi-
cho tiempo, beneficiando indebidamentea quien comete un nuevodelito con pos-
terioridad a una condena.
Coincidentemente con lo sostenido en el texto, dice C a b a l l e r ~que
~ ~es el mo-
mento de comisión del nuevo hecho lo que determina la revocación de la libertad
condicional (art. 15) o el cese de la condenación condicional (art. 27) y la calidad de
reincidente (art. 50) a los fines del art. 58, porque son situaciones en que se está
"cumpliendo pena", siendo por ello el momento a partir del cual debe efectuarse
la acumulación de penas, y computarse el Iímite legal.
Todo ello demuestra, a nuestro criterio, que la posición que criticamos enfren-
ta problemas sin solución plausible, lo que nos persuade de que la interpretación
correcta esaquella que unifica, conformea las reglasde losarts. 55y 56, la partede
pena impuesta por la primera condena no cumplida al momento de cometer el
nuevo delitocon la quecorresponda por éste77.El mínimoen estecaso será el tiem-

76 Caballero, Reiteración delictiva y unificación de penas en el Código Penal argentino, LL,

1983-C-109.
" Debemos reconocerque la solución que propiciamos no deja de tenersus puntos cuestio-
nable~,lo que amerita una mayor reflexión, sea para intentar una explicación más satisfactoria de
lege lata ouna propuesta de solución delegeferenda. En efecto, el mismo reparoquefundamen-
 CARLOS S. CARAMUTI

poquequeda cumpliro el mínimode la escala penal quecorrespondeal nuevo de-

lito, el que fuere mayor. Es decir que la pena única a dictarse nunca debiera ser in-

ta la tesis de Zaffaroni sobre la impunidad del segundo hecho cometido poco tiempo antes de la
expiración de la pena máxima impuesta, es aplicable, tantoa la tesisdel nombrado como a la que
sustentamos, respecto del delito que secometiereen forma inmediata o pocodespués de comen-
zar a ejecutarse la pena impuesta en la condena anterior. Piénsese en el condenado que al ser de-
tenido para cumplir la pena y notificarse de la sentencia que la impone, agotados ya los recursos
disponibles, mata a unode los miembrosdel tribunal. En tal hipótesis, la aplicación del máximole-
gal determinaria que la pena única a dictarse luego de condenárselo por el nuevo delito. no po-
dría superar al monto máximo ya impuesto por el anterior, lo que determinaria la impunidad del
~ ~

segundo hecho. Esta hipótesis no tiene solución, ni aun con tesiscontraria a la sostenida en el tex-
to conforme a la cual el límite máximo seaplicaría despuésde realizada la unificación y practicado
el cómputo. por lo que, afirma, la disfunciónseñalada noexistiría. Esque. si fuera así. de igual mo-
do habría que procederen loscasosdeconcurso real dedelitos. fijando primero la pena única, lue-
go practicando el cómputo y finalmente la limitación del máximo. Pero en ese caso se podría fijar
una oena mavor al máximo de cincuenta años (o treinta conforme a la inter~retacióndezaffaro-
ni), el que sólo adquiriría importancia luego del cómputo para evitarcumplira futuro una priva-
ción de libertad mayor, sin computarentoncesel tiempocumplido antesa títulode prisión preven-
tiva. Una interpretación así desnaturaliza la sistemática del Código y no constituye una interpre-
tación razonabledel límiteabsolutofijado porel ari. 55del Cód. Penal, permitiendo utilizar la pri-
sión preventiva, luego computada a los efectos de la pena, como subterfugio para violar el límite
legal.
Por ello estimamos que. aun llevando a soluciones cuestionables en algunos casos, el criterio
que sostenemos resulta el que menos distorsionesocasiona.
No nos persuaden tampoco lascríticas formuladas porel voto de la mayoría (en lavozdel doc-
toroubiña) del plenario"Hidalgo" (véase nota 67),al criteriodeZaffaroni y que serían aplicables
al que sostenemos. respecto de que la unificación con ese criterio acortaría los plazos de la liber-
tad condicional. Es que, si el nuevo delito no diere lugar a reincidencia porque el cumplimiento
parcial no hubiera alcanzado un porcentaje razonable, al menos implicaría inobservancia de los
reglamentos carcelarios lo que. en todocaso, obstaría a su concesión.
En cuanto a las críticas formuladas por Lurati (El sistema de pena Única en el Código Penal
argentino, ps. 192 y 193). en relación a la prescripciónde la reincidencia, caducidad de la inscrip-
ción de la condena y prescripciónde la pena, asícomo a la aplicación de lasaccesoriasy penascon-
juntas impuestas en la primera condena, entendemos que son s~ficientementerespondidos por
Zaffaroni en su voto por la minoría en el plenario "Hidalgo" al contestar los agravios del Ministe-
rio Público: el cómputo oebe contarse oe mooo paralelo i g ~ aque l en los demás casos de prescrip-
ción sin queaelloobstela unificación: y lasaccesoriasy penasconjuntas mantienenvigencia sin ser
canceladas por la unificación. Esas réplicas son aplicables también a favor de nuestra tesis.
No resulta aceptable, en nuestra opinión, el criterio de Lurati, enel sentido de queen loscasos
desirnple unificación de penasdebensumarsela totalidadde la pena del delitoobjeto deanterior
condena con la pena quecorresponda al nuevodelito. peroaplicandosincoriapisasel límite legal,
porque no se hace cargo de la distinta naturaleza de este supuesto respecto del de unificación de
condenas, anula losefectosya producidos por la condena anterioren cuantoal tiempode pena ya
cumplido y lleva a la impunidad del nuevo delito en cualquiercaso en que la condena anterior ha-
ya sidoel máximo legal.
CONCURSO DE DELITOS

ferior al tiempo de pena que resta cumplir respecto de la pena impuesta por la an-
terior condena. Ello esconsecuencia deque, no tratándose en realidad decasosde
concurso real, dicha pena fue impuesta por una sentencia firme y pasada en auto-
ridad de cosa juzgada que se mantiene firme y que, como tal, no es revisada; a di-
ferencia de lo que ocurre en la hipótesis de unificación de penas por tratarse éstos
sí de típicos casos de concurso real.
Otro problema relacionado con el límite de la pena lo constituye el caso en que
deba juzgarse a una persona por un nuevodelitocometidocon posterioridad a una
condenafirmea reclusión o prisión perpetuaoque haya impuesto la medida de re-
clusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, penas y
medida éstas que agotan todo el ámbito temporal posible, por lo que no puede
agregarse a ellas ni un día más.
No obstante ello, la nueva condena y la unificación comprendiendo un nuevo
delito deberán realizarse y podrá tener efectos prácticos para denegar la libertad
condicional del art. 13 o la liberación condicional del art. 53, según el caso78.Asi-
mismo, en el caso de la reclusión o prisión perpetua podrá también implicar la im-
posición de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, si con la nueva con-
dena se alcanza el número exigido por el art. 52 del Código Penal.

CJ Consecuenciasrespecto de la libertad condicional

Las consecuencias respecto de la libertad condicional son diferentes de las del

supuesto de unificación decondenas. En la simple unificación de penas, dicei'affa-
como la declaración de comisión del segundo delito importa una segunda
condena, se produce la revocación de la libertad condicional y corresponde que no
se compute el tiempode libertad comocumplimientode pena, según lodisponeel
art. 15, ya que la sentencia por el segundo delito acreditaría procesalmente la vio-
lación de la condicionalidad. Asimismo, tratándose de una revocación, la libertad
condicional no podría ser obtenida nuevamente, por aplicación del art. 17 del Có-
digo Penal.
Por nuestra parte, creemos que debe establecerse una distinción. Para tratarse
de un caso de simple unificación de penas, el nuevodelito debe haberse cometido
despuésde la condena por el primero. Pero, aun siendo así, puede haberse perpe-
trado antes o después de haberseobtenido la libertad condicional.
Sólo en el segundo supuesto puede decirseque el penado violó las condiciones
impuestas, pues éstas lo son para ser cumplidas después de haber sido otorgada la

78 Teran Lomas, Derecho penal. Partegeneral, t. ll, p. 292.

79 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p.418;Zaffaroni-Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general. p. 977.
 CARLOS S. CARAMUTI

libertad. Luego, en ese caso, corresponderá, sin duda alguna, la revocación de la

misma y el no cómputo del tiempo de su duración a los efectos de la pena.
Pero si el delito había sido cometido antes de obtener el beneficio, no puede
afirmarse que el sujeto haya violado una condición (la del art. 13, inc. 4", Cód. Pe-
nal) queaún no le había sido impuesta, puesel auto desoltura todavía no se había
dictado.
Esverdadqueen el caso queanalizamos difícilmente seconceda la libertad con-
dicional, pues no puede decirse que el penado que cometió un nuevo delito des-
puésde la condena firme haya cumplido con regularidad los reglamentoscarcela-
rios. Pero puede suceder que la comisión del delito sólo se conozca con posteriori-
dad al dictado del auto de soltura, o que se haya cometido después de quedar fir-
me la anterior condena, pero antes de comenzar a cumplirlaa0,en razón de haber-
se hallado prófugo hipótesisen lascuales noexistedisposición legal alguna queau-
toricea revocarla libertad condicional yaconcedida despuésde haber cumplido los
requisitos a ese efecto.
En esecaso, el sujeto podrá perder la libertad por la detención o prisión preven-
tiva que se dicte por el nuevo delito y el tiempo de privación de libertad se tendrá
en cuenta a los efectos de la pena única que se dicte en su momento, conforme a
las reglas del art. 24del Cód. Penal. Pero, no procediendo la revocación de la liber-
tad condicional, no habrá norma legal que autorice a no computar en el término
de la pena única a dictarseel tiempo que haya durado la libertad condicional.
En el primer caso (delito cometido mientras cumplía pena y antes de obtenida
la libertad condicional) no podrá obtenerse nuevamente la libertad condicional
respecto de la pena unificada, por tratarse de un caso de reincidencia (arts. 14y 50,
Cód. Penal), mas no por aplicación del art. 17 del Cód. Penal. En cambio, en el se-
gundo supuesto reseñado (delito cometido después de la condena firme pero an-
tes de empezar a cumplir pena) tampoco habrá reincidencia, ni podrá invocarse la
inobservancia de los reglamentos carcelarios respecto de una pena que no se esta-
ba ejecutando y no podrá impedirse el otorgamiento de la segunda libertad con-
dicional en cuanto a la pena unificada.

dJ Efectossobre la condena condicional

Respecto de la condena condicional, ya hemosvisto que la comisión de un deli-

t o posterior a aquella condena implica la revocación dedicha condicionalidad, si el
nuevodelito secometedentrodel plazode cuatro añosfijado porel art. 27delCód.

EScierto que, en este caso. no puede decirse que el sujeto esté cumpliendo pena; pero la
necesidad de unificar deviene igualmente evidente, pues, en casocontrario, el sujeto tendría que
cumplir separadamente lasdos penas, lo queescontrarioal sistema del Códigoen materia de uni-
ficación.
CONCURSO DE DELITOS

Penal, debiéndose cumplir en forma efectiva la pena única que se dicte. Ello sola-
mente podrá ser considerado consecuencia directa del art. 58 durante el plazo de
cumplimiento de las reglas impuestas conforme al art. 27 bis, pues sólo durante el
mismo se puededecir queel sujetoestá cumpliendo pena, atentoal contenidogra-
vos0 sobre losderechos del condenado quedichas reglas implican. Fuera dedicho
plazo, la unificación de penas con la impuesta en forma condicional será conse-
cuencia de la aplicación del art. 27 del Cód. Penal que remite a lo dispuesto sobre
unificación de penas.
A nuestro criterio, la revocación de la condena condicional debe hacerla el juez
que dicta sentencia por el nuevo hecho, al unificar la pena, aun cuando alguna ju-
risprudencia pretende que debería solicitarse previamente dicha revocatoria al
juez que intervino en el proceso anterior, a cuyo efecto debería hacérsele saber el
resultado del nuevo proceso8'.

eJ Efectos sobre el cómputo de la prisiónpreventiva

En cuanto al cómputo de la prisión preventiva, en caso de unificación de penas,

debe tenerse en cuenta la sufrida por el segundo delito. A los efectos de la pena
única debe computarsetambién la parte de pena correspondienteal delitoobjeto
de la condena anterior, quese hubiera cumplido despuésde cometido el nuevo de-
lito -incluso el tiempo de libertad condicional si el nuevo delito fue anterior a su
obtención-, ya que, como vimos, lo que se unifica es el tiempo de pena que que-
da por cumplir desdedicha comisión con la que corresponde a este delito. Sin em-
bargo, debe tenerse cuidado, para no computar dos veces el período que pueda
considerarse cumplimiento de la pena anterior y prisión preventiva por el nuevo
delito.
La regla en la materia es, igual queen la unificación decondenas, considerar al
efecto del cómputo de la pena única, la privación de libertad por cualquier causa
(detención, prisión preventiva o pena), y por todos los delitos cuyas penas (total o
parcialmente) se unifican. Pero no puede computarse la detención o prisión pre-
ventiva por el delito objeto de la condena anterior, que se haya valorado para el
cómputode la partede la penaanterior, que por haberse cumplidoal momentode
cometerse el nuevo delito, no setieneen cuenta para la unificación.

fJ Cuantificación de la pena

En el caso de simple unificación de penas, en que se unifica la pena correspon-

diente al nuevo delito con lo que queda por cumplir de la impuesta en la anterior

Fontecilla Riquelme, El concurso aparente de leyes, en "Revista de Derecho Penal", t. III,

p r 109y 110.
 CARLOS S. CARAMUTI

condena al momento de comisión del hecho posterior, el juez no goza de la misma

amplia determinación que tieneen caso de unificación decondenas (concurso).
Aquí la escala penal para la pena total debe integrarse con el mínimo de la esca-
la del nuevo delito o la partede pena que restaba cumplir al condenado al momen-
t o de su comisión, la que fuere mayor, en tanto que el máximo se forma con el má-
ximo de la correspondiente al nuevo delito sumado al tiempo de pena que por el
anterior restaba cumplir al momento de comisión del nuevo delitoa2.
Como puede advertirse, el tiempo que falta cumplir (al momento del segundo
delito) de la pena impuesta por la primera condena juega como límite mínimo
(siempre que no sea menor al mínimo del otro delito) y como monto a sumar a la
pena o al máximo del otro delito (a pesar de ser menor a la pena impuesta o al má-
ximo del delito objeto de la condena previa). Es que el mínimo y el máximo de ese
delito o la pena concreta correspondiente por él mismo ya fueron tenidosen cuen-
ta al graduar la pena del delito anterior mediante sentencia de condena firmeque
no se revisa ni se unifica. Lo único quese unifica en estesupuesto, para dar unidad
a la reacción penal con finalidad preventivo especial, pendientedeejecución, es el
tiempo de pena que resta cumplir, con la pena establecida para el nuevo delito co-
metido. Las incongruencias que la solución puede aparentar tener respecto del te-
nor literal detexto seexplican por el exceso de la simplificación del art. 58, alabar-
car en una misma regla y un mismo párrafo dos supuestos de naturaleza distinta,
como son la unificación de condenas (hecho anterior a la condena previa) y la sim-
ple unificación de penas (hecho posterior a aquella condena).
El único caso de simple unificación de penas en el cual el juez tiene la más am-
plia libertad de apreciación de la pena, pudiendo incluso imponer una pena infe-
riora la de la primeracondenación, esaquel en queaquélla fue impuesta en forma
condicional, de modo que su ejecución estaba suspendidaa3.En ese supuesto el
nuevodelito implica la revocaciónde la condicionalidad y el sujetodebecumplir la
pena del anterior como la que correspondiere al nuevo delito, en forma efectiva,
conforme a lo dispuesto sobre acumulación de penas (art. 27, Cód. Penal). Se apli-
can entonces las reglas de los arts. 55 ó 56 según corresponda, valorándose con la
mayor discrecionalidad las pautas de los arts. 40 y 41 del Código Penala4.

82 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegenera1,t.V. p. 421;Zaffaroni -Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general. p. 978.
Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t.V, p. 422;Zaffaroni -Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general. p. 978.
En contra de esta interpretación, Lurati (Elsistema de pena única en el Código Penal ar-
gentino, p. 206). quien afirma que "... aquí el juez no goza del amplio espaciode unificación que
tiene en la unificación de condenas, puesto que la pena total que elabore no puede tener un mi-
nimo inferiora la pena impuesta en la primera sentencia, y que la interpretación antes citada irn-
CONCURSO DE DELITOS

gJ Pena íntegramente cumplida

La unificación de penas no corresponde en caso de que, al cometerse el nuevo

delito, la pena impuesta en la condena anterior se halle íntegramente cumplida.
No importa, en cambio, que lo esté al momento de la sentencia, si se estaba cum-
pliendo al tiempo del nuevo hecho.

hJ Penas no privativas de libertad

A nuestro criterio, las reglas de unificación de penas a que hemos aludido se

-

aplican, en lo pertinente, cuando el sujeto se encuentra cumpliendo penas no pri-

vativasde libertad y comete un nuevo delito, reprimido con la mismaespeciede pe-
na pendientede cumplimiento parcial.
Así, por ejemplo, en caso de penasde inhabilitación odemulta, cuando se haau-
torizadosu pagoen cuotasosuamortización con trabajo libre, ocuando la falta de pa-
go ha acarreado su conversión en prisión y la misma se encuentra siendo cumplida.
También en estos supuestos habrá que unificar el tiempo de pena o el monto
parcial quefaltabacumplir al momento decomisión del nuevodelito. Loentende-
mosasí porque nuestro texto normativo noestablece la limitación contenida en el
párr. 2"del art. 78del Cód. Penal italiano de 1889quesóloserefería a penasrestric-
tivas de libertad.

iJ Pena que no ha comenzado a cumplirse

Creernosasimismo quedebe plantearse un último interroganteen aquellossu-
puestos en que la condena anterior, por cualquier causa, no ha comenzado a cum-
plirse, hipótesis en la cual la pena no se ha extinguido ni la persona se encuentra
cumpliéndola, como parece exigir la norma. También esta problemática es conse-
cuencia de la excesiva simplificación de la propuesta de Jofré (respecto del texto
del art. 76 del Código italiano de 1889) el que aludía al caso en que el delito fuera
cometido "antes de que esté cumplida la pena o mientras se cumple", compren-
diendo entoncesen el primer giro la hipótesis planteada.
En el supuesto analizado también debe unificarse la pena, pues concurren las
mismas razones legales de impedir la subsistencia de dos penas independientes,
pendientes de ejecución.

5 52. Cuestiones de competencia y jurisdicción

La interpretación del art. 58del Cód. Penal plantea algunas cuestionesde com-
petencia y jurisdicción, quees menester analizar.

portaría un recurso de revisión extraordinario interpuesto por la vía de la comisión de un delito

posteriory de la consiguiente segunda condenación", opinión que merece ser reflexionada.
 CARLOS S. CARAMUTI

a) Juez competente para dictar la pena única

Loscasos mássencillosdedeterminación de la pena en casode pluralidad dede-

litosson losde concurso real en quetodos los hechosson juzgadossimultáneamen-
te en un mismo proceso.
En esa hipótesis el tribunal procede, al dictar sentencia condenatoria, a indivi-
dualizar la pena aplicando las reglas de los arts. 55 a 57 y conforme a las pautas de
graduación del art.41. Estribunal competenteal efectoel que loes respecto deese
proceso, aplicándose, en caso necesario, las normas procesales sobre acumulación
de causas (en el orden nacional, art. 42 del Cód. Proc. Penal de la Nación). Pero
cuando los hechostramitaron en procesosseparadoscorresponde determinar cuál
es el tribunal competente para imponer la pena única.
No habiéndosedictado todavía ninguna sentenciay en tanto el estado procesal
de las respectivascausas todavía lo permita, deben acumularse los distintos proce-
sos para permitir pronunciar, directamente, una única sentencia respecto del con-
curso de delitos, aplicando las normas procesales sobre competencia por conexión
para establecer el tribunal competenteen los procesosacumulados.
Cuando tal acumulación no fuere posible, ya sea por el estado de las causas o
por otros motivos procesales o de imposibilidad material -desconocimiento del
otro hecho o proceso, posterioridad temporal del mismo respecto de la sentencia
ya dictada, competencia dedistintas provincias para juzgar losdiversosdelitos, di-
lación que causaría respecto de alguno de los procesos teniendo en cuenta su res-
pectiva complejidad o estado procesal, etcétera-, esobligación del juez que inter-
viene en el último proceso, al pronunciar sentencia, unificar la pena por el o los he-
chosjuzgadoscon la impuesta en la o las sentencias condenatorias anteriores y, en
los casos que corresponda (último hecho juzgado anterior a la o las condenas pre-
vias), unificartambién en la que él dicta la o lascondenasanteriores.
Es competente al efecto el tribunal que pronuncia la última sentencia, el que
tienenosólolafacultad, sino también el deber de hacerlo. Mientras unosolodelos
tribunales permanezcaen ejercicio de su jurisdicción conociendo de uno cualquie-
ra de los hechos, pese a estar el sujeto condenado por sentencia firme en todos los
restantes, corresponderá la unificación a este último tribunala5.
La solución que propugnamoses la que pertenece a una interpretación sistemá-
tica del art. 58del Cód. Penal y aun a una correcta lectura literal desu primera regla,
a pesar de que la segunda oración del párr. lo, leída aisladamente, podría llevar a
pensar que el competente sería siempre el juez que haya aplicado la pena mayora6.

Zaffaroni. Tratado de derecho penal. Partegeneral. t. V. ps. 423 y 424; Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derechopenal. Parte general, p. 979.
86 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t.V, p. 423;Zaffaroni -Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general, p. 980.
CONCURSO DE DELITOS

En efecto, el párr. l odel art. 58contiene dosoraciones, separadas por un punto

seguido.
La primera oración contempla dossupuestosseparadospor un punto y coma. El
primero impone aplicar las reglas de los arts. 55 a 57 a los casos de que después de
una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona
porotro hechodistinto. Elsegundo imponeaplicarlastambiéncuandose hubieren
dictado dos o más sentencias firmes en violación de dichas reglas.
La segunda oración comienza diciendo que: "Corresponderá a ljuez que haya
aplicado la pena mayor dictar, apedido departe, su única sentencia ...". La circuns-
tancia de insertarsetras un punto seguido podría hacer pensar que comprende su
aplicación a las dos hipótesis de la oración anterior. Sin embargo, una lectura más
detenida y una interpretación sistemática persuaden de que esta segunda oración
se refiere sólo a la segunda hipótesis de la primera, esto es, al supuesto en que se
hubieren dictado dos o más sentencias por violación de las reglas aplicables (tanto
la de losarts. 55 a 57, como las del art. 58, primer supuesto de la primera oración).
Esto es así porque, al decir la primera frase de la primera oración, imperativa-
mente, que: "Las reglas precedentes (arts. 55 a 57) se aplicarán (...) en el caso en
quedespuésde una condena (...) se deba juzgar a la misma persona queestécum-
pliendopena porotro hechodistinto ...", está imponiendoaltribunalqueinte~ie-
ne en dicho juicio aplicar aquellas reglas, lo que el mismo sólo puede hacer unifi-
cando la pena en la misma sentencia en la que resuelva la condena por el nuevo he-
cho que juzga. Si así no fuera y seaplicara también en estecaso la segunda oración,
se le impondría una obligación que sólo podría cumplir en caso de pedido de par-
te y de imponer la pena mayor, loqueasuvez loobligaríaafijar previamente la pe-
na individual que corresponde a cada hecho juzgado.
Si al dictar sentencia por el último hechojuzgado el tribunal advierte la existen-
cia de una condena anterior aún no cumplida, o que debió abarcar el hecho por él
juzgado por concurrir materialmente con el que motivó aquélla, carece de sentido
que dicte la pena única (o la única condena) sólo si la pena queél imponees mayor
quelao lasotrasy omita hacerlo en caso contrario. Ninguna razón plausibleencon-
tramos para ello. Más absurdo aún sería que tuviera primero que dictar sentencia
por el último hecho juzgado, paradeterminar si su pena es mayorque la o lasotras
y, resultando así, dictara luego otra sentencia para unificar las penas sólo a pedido
de parte. Por eso, cabe concluir que la segunda oración del párr. l o del art. 58 pue-
de referirse únicamentea loscasosen que, violando tanto las reglas de los arts. 55
a 57 como la obligación impuesta en la primera frase de la primera oración del art.
58, se hubieren dictado dos o más sentencias firmes imponiendo distintas penas
por los diversos delitosa7. Es sólo en dichos supuestos que es competente el juez

Zaffaroni, Tratado dederechopenal. Parte general, t. V. ps. 423 y 424; Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derecho penal. Parte general, p. 980.
 CARLOS S. CARAMUTI

que impuso la pena mayor. Es decir que la regla que manda que la unificación sea
hecha por el tribunal que aplicó la pena mayor sólo funciona cuando el que pro-
nunció la segunda sentencia no lo ha hecho, violando con esa omisión lo ordenado
por el art. 58en su primera disposicióna8.
Sóloseexceptúan de la obligación dedictar deoficio la pena única, por las razo-
nesqueexpondrernosmásadelantea9,lostribunalesfederalesquedicten sentencia
condenatoria por el hecho aún no juzgado, conociendo la existencia de una conde-
na anterior por otro hecho emanada de la justicia provincial, hipótesis en la cual
tampoco podrá unificar luego la pena, aun cuando hubiere impuesto la mayor.
El supuesto de unificación de penas o de condenas que estamos analizando im-
plica también una unificación de sentenciasg0,ya que hubovarias sentencias ante-
riores, queson unificadas por la tercera (por la última, en caso de ser más de dos las
anteriores). La expresión "pena mayor", que en la disposición legal analizada de-
termina la competencia para la unificación de penas, ha generado un debate simi-
lar al quetiene lugar respecto del concurso ideal, en el que unoscreen que es la pe-
na más grave y otros la de mayor duración. Remitimos a lo dicho supra, al analizar
la penalidad del concurso ideal en el art. 54 del Cód. Penal argentino (Cap. VIII).
El Código no resuelve el caso de penas iguales, afirmando Zaffaroni que debe
entenderse que es competente el tribunal ante el cual se formule el pedidog'. No
aclara el autor citado quién lo sería en caso de haberse formulado el pedido ante
ambos, aunque es lógico pensar en el quetenga prelación temporal. Para despejar
estasdudas, especialmente en caso de simultaneidad depedidospordistintospro-
cesados, creemos que el criterio correcto sería asignar competencia en estos casos
de penas iguales al que dictó la última condena, por ser en definitiva quien debió
unificar las penasen aquella oportunidad.

bj Pedido de parte
Adiferencia de lo que ocurre en el primer supuesto del artículo, en queel tribu-
nalquejuzgóel último hechodebedictar deoficio la pena únicay unificar en su ca-
so la condena, cuando se han violado tales reglas la unificación ya no puede hacer-
se de oficio, sino a pedido de parte. Afirman Laje Anaya y Gavierg2que, en este ca-

Laje Anaya -Gavier, Notasal Código Penal, t. l. p. 344; Nuñez, Unificaciónde penas. Injus-
ta negativa, en "Comercio y Justicia", 1974-XXV-124.
89 Véase infra, ap. b).
90 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t.V, p. 424;Zaffaroni -Alagia -5lokar.

Derecho penal. Parte general, p. 980.

91 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t.V, p. 425;Zaffaroni -Alagia -5lokar.

Derecho penal. Parte general, p. 980.

92 Laje Anaya -Gavier, Notasal Código Penal, t. l. p. 345.
CONCURSO DE DELITOS

so, la unificación jamás procede de oficio, puesexiste un condicionamiento al ejer-

cicio de la jurisdicción, ya que se trata de sentencias firmes y es necesario entonces
un nuevo hecho, atributivo de nueva potestad jurisdiccional. Sin embargo, señala
VidaIg3que "no parece ilegal que la realice oficiosamente el juez, si se tienen pre-
sentes (...) los fundamentos en que se asienta la unificación y la circunstancia de
que ellasson siempre beneficiosas para el condenado". Por "parte" deben enten-
derse tanto el defensor y el condenado como el Ministerio Públicog4,este último
por su interés en la correcta aplicación de la ley punitivag5.También la querella, ya
que, si se le reconoce carácter de parte en el proceso e incluso puede llegar a con-
denarse con su sola acusación, aun en defecto de acusación fiscal (como resolvió la
CSJN en el caso "Santillán", sentencia del 13/8/98), no puededesconocérseletal ca-
rácter para pedir la unificación de penas.

CJ Regulación procesal local

Solerg6afirma que la norma del art. 58 es de fondo en cuanto expresa que los
principios de acumulación se observarán aun cuando medie cosa juzgada, aspecto
en el cual el principio es válido en todo caso. Pero es deforma, en la parte en que
dispone quién ese1juezcompetentey el procedimientoen el quese procura laacu-
mulación de penas contenidas en sentencias distintas (pedido de parte), aspecto
en el cual las provincias podrían establecer un procedimiento unificador y atribuir
competencia para ello, normas que por su carácter procesal prevalecerían sobre el
art. 58, siempre que respeten el sistema acumulativo tal como está previsto en el
código def;ndo.~i el código procesal provincial respectivo nocontuviera regla al-
guna, se aplicaría lisa y llanamente la prescripción analizada en todos sus aspectos
(también en los deforma).
Creemos correcta la apreciación antecedente siempre que se refiera a unifica-
ción de penascorrespondientesexclusivamente a una únicajurisdicción provincial.
Si se trata -en cambio-de delitos cuyo juzgamiento se atribuye a distintas pro-
vincias, regirán lisa y llanamente las disposiciones del art. 58, pues las normas pro-
cesalesde una provincia no pueden resolver unilateralmentecuestionesde compe-
tencia con otra. Podría exceptuarse el caso en que ambas provincias tengan reglas
procesales similares, conforme a las cuales coincidan en el juez competente para
realizar la unificación.

93 Vidal, Derecho penalargentino. Parte general, p. 345.

44 Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegenera1,t.V. p.425;Zaffaroni -Alagia -Slokar,
Derecho penal. Parte general, p. 980.
95 Nuñez, Tratadode derecho penal. Partegeneral, t. ll, p. 516.
96 Soler, Derecho penal argentino. Parte general, t. ll, p. 316.
 CARLOS S. CARAMUTI

d) Respeto de las declaraciones de hecho

La última parte de la segunda oración del párr. lo del art. 58 prevé que el juez
que habiendo impuesto la pena mayor dicta, a pedido de parte, la única sentencia
debe hacerlo "sin alterar las declaracionesde hechoscontenidas en las otras".
Como señalamos, tal ubicación de la exigencia y la indebida puntuación del ar-
tículo (que ya vimos provocó no pocas confusiones) podrían hacer pensar que esa
inalterabilidad de los hechos sólo se refiere a la segunda regla del párr. 1" del art.
58 y que, a contrariosensu, en los supuestos de unificación decondenasy de penas,
esdecir la realizada por el tribunal queintervinoen el último hecho, éste,al juzgar-
lo, podría alterar las declaraciones de hecho contenidas en las otras sentencias. No
obstante ello, por las razones que ya expusimos entendemos que la exigencia se
aplica a todos loscasos, pues una interpretación contraria del precepto lo transfor-
maría en inconstitucionalg7,por permitir la violación de la cosa juzgada y el debido
proceso legal.

e) Competencia entre jueces de distintasprovincias

La norma en análisisplantea interrogantesrespectodel principiodel juez natu-

ral, ya que el art. 18 de la Const. Nacional prescribe que: "Ningún habitante de la
Nación puede ser ... sacado de losjueces designados por la ley antes del hecho de
la causa ...", en tanto queel art. 118estableceque la actuación detodos losjuicios
criminalesordinarios "... se hará enlamismaprovinciadondese hubierecometido
el delito ".
Sin embargo, entendemos junto con Zaffaronig8 que esos principios salen in-
demnes, porque corresponde a la ley nacional asegurar la unificación de penas,
aun cuando se relacione con hechos que deban ser juzgados en distintas provin-
cias, para garantizar la igualdad ante la ley (art. 16, Const. Nacional). En efecto, de
no establecerse una regla de competencia que permita unificar la pena en esosca-
sos, un mismo concurso de delitos podría dar lugar a diferentes consecuencias pe-
nales, según la pluralidad dedelitosfueran cometidosen la misma provincia (cuyas
penase incluso condenas, eventualmente, se unificarían aplicando las reglasdelos
arts. 55 y 56) o en distintas provincias (cuyas penas permanecerían independientes
y se acumularían para ser cumplidas sucesivamente).
No obstante, creemosque en estoscasos los procesos por losdistintos hechos no
podrán acumularse, sino que deberá tramitar cada uno en la respectiva provincia;

97 Zaffaroni. Tratado de derecho penal. Partegenera1,t.V. p. 427;Zaffaroni -Alagia -Slokar,

Derecho penal. Parte general, ps. 980 y 981; véase supra, 5 8.

98 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. V. ps. 427 y 428; Zaffaroni -Alagia -
Slokar, Derechopenal. Partegeneral, p. 981.
CONCURSO DE DELITOS

le corresponderá unificar las penas y las condenas al último que falle o, en su caso,
al juez que dictó la mayor. Se acata así la norma constitucional, pues la actuación
de cada juicio debe hacerse en la provincia donde se cometió (art. 118, Const. Na-
cional) y, respetando las declaraciones de hecho de cada sentencia, el juez que dic-
ta la última o que impone la mayor se limita a unificarla con la otra u otras hacien-
do efectivas las reglas de fondo de los arts. 55 y 56.

f ) Unificación de penas hnpuestasporla justicia federal

y por la ordinaria

Otro problema se suscita cuando uno -o algunos-de los distintos hechos de-
lictivoscuyals penalso condenalsdebaln unificarsees-o son-decompetencia de
la justicia ordinaria, y el otro -o los restantes-, de la federal. En tal caso, la cues-
tión puede parecer a primera vista insoluble.
Ello así por cuanto, conforme a su carácter excepcional y restrictivo, la justicia
federal sólo tiene la competencia que le haya sido delegada por la Constitución,
conservando las provincias todo el poder no delegado por dicho cuerpo normati-
vo al gobierno federal (art. 121, Const. Nacional). Tan restrictiva es la competencia
de la justicia federal que, incluso la materia de fondo (como el dictado de los códi-
gos Civil, Penal, etcétera) expresamentedelegada a la legislación del Congreso Na-
cional, seefectúa sin alterar "... lasjurisdiccioneslocales, correspondiendosuapli-
cación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas
cayeren bajo sus respectivasjurisdicciones ..." (art. 75, inc. 12, Const. Nacional). Es
decir, sin perjuicio del juzgamiento por los tribunales locales, salvo que se trate de
materia federal, esto es de legislación ojurisdicción específicamentefederal. Sien-
do así, parecería que si la pena única la dictara la justicia federal, ello implicaría
ejercer una competencia que no le fuedelegada. Y, a la inversa, si fuera dictada por
la justicia provincial, comprendiendo penas por delitos federales, lo haría sobre
materia expresamente delegadag9.
Señala que la Comisión de Legislación Penal y Carcelaria consideró
queel caso debía ser previsto por el Código para impedir que hechos igualespudie-
ren originar consecuenciasdiferentes no obstante la unidad de legislación penal.
Al hacerlo, el Código Penal soluciona la cuestión de manera poco clara. Al res-
pecto dice el párr. 2" del art. 58 que: "Cuando por cualquier causa la justicia fede-
ral, en autos en que haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, l o hará la justi-
cia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el

99 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, t. V. p. 428; Zaffaroni -Alagia - Slo.
kar, Derecho penal. Parte general, p. 981.
'O0 Górnez, Tratado dederechopenal. Partegenera1.t. l. p. 515.
 CARLOS S. CARAMUTI

caso". Lo único claro es que, aun en estoscasos, la norma tiende a establecer la uni-
dad legislativa penal en el territorio del país, no sólo a los efectosde la imposición
de la pena, sino también a los de su cumplimientoT0T.
Soler102no encuentra mayor problemática en la cuestión, afirmando que el úl-
timo apartado haceevidentealusión al caso en que la pena impuesta en la jurisdic-
ción federal no sea la más grave, con lo que no advierte dificultad en el hecho de
que, si lo es, dicha jurisdicción unifique las penaslo3.
Nuñez pareceotorgar prevalencia a la justicia provincial. En efecto, reconoce a
la justicia federal la posibilidad de dictar la pena única, comprendiendo hechos cu-
ya pena fue impuesta por la justicia provincial, sólocuando procede deoficioaljuz-
gar, en último término, un hecho aún nojuzgado de su competencia. Dice que, al
hacerlo, se limita a imponer la pena que la ley, cuya aplicación le corresponde, es-
tablece para el reo respecto del cual concurren doso más penasTM.
En cambio, sólo admite que lo haga a pedido de parte interesada cuando las pe-
nas a unificar hayan sido determinadas por dos sentencias federales con violación
de las reglas del concursoT05.Niega, en cambio, tal posibilidad cuando la regla de
unificación tenga por objeto corregir omisiones de sentencias firmes de la justicia
ordinaria, aunque haya aplicado la pena mayor, porqueel ejerciciode lajurisdicción
federal, que es por su naturaleza y objeto restrictiva, no comprendería esecaso, por
estar limitada su competencia a los supuestos establecidos por la Con~titución'~~.
Por ello afirma Nuñezque no puede hacerlo, aun cuando la omisión dedictar la pe-
na única fuera de la justicia federal al dictar la últimasentencia, ya que incluso en es-
te caso la pena debe ser unificada por la justicia ordinaria, porque así lo impondría
el párr. 2"del art. 58y porque desdeel punto devista de la Constitución, no estando
esa facultad delegada expresamente al gobierno federal, su ejercicio corresponde
a las provincias (art. 121, Const. Nacional) o a la justicia ordinaria nacionalTo7.
La posición del maestro cordobés no es coherente, ya que, si el fundamento de
la limitación ese1 carácter restrictivo de la justicia federal, ésta nunca podría efec-
tuar la unificación considerando sentenciasdetribunales provinciales, ni aun cuan-
do fallare en último término y al momento de resolver, pudiendo hacerlo única-

'O1 Nuñez, Manualde derechopenal. Partegeneral, p. 318.

'O2 Soler, Derechopenalargentino. Parte general, t . I I . p. 317
lo3 En igual sentido: Fontán Balestra. Tratado de derecho penal. Partegenera1.t. I I I , p. 109.
lo4 Nuñez, Tratado de derecho penal. Parte general, t . II, p. 517; ídem, Manual de derecho
penal. Parte general, p. 320.
los Nuñez. Tratado de derecho penal. Parte general, t . II, ps. 517 y 518.
lo6 Nuñez, Manualde derecho penal. Parte general, p. 320.
lo' Nuñez, Manualde derecho penal. Partegeneral, p. 320.
CONCURSO DE DELITOS

mente cuando todas las sentencias sean federales, tesis quesostieneZaffaronito8y

a la que adherimos.
En efecto, creemos que el aspecto central para decidir la cuestión es establecer
si la unificación de penas y, en su caso, decondenas es materia ordinaria (Derecho
común) o federal, ya que en el primer supuesto sólo se habrá delegado la legisla-
ción, mas no el juzgamiento (art. 75, inc. 12, Const. Nacional), el que integraría las
facultades reservadas por las provincias, salvo que las cosas o las personas cayeren
bajojurisdicciónfederal. Al respecto nos parececlaroque toda la materia de la uni-
dad y pluralidad dedelitos y la consecuente unificación de penas constituye dere-
cho penalcomún, regulado por el Código Penal, por loquesu aplicaciónjudicialco-
rresponde a las jurisdicciones locales.
Siendo así, la unificación corresponderá siemprea la justicia provincial y lafede-
ral sólo podrá hacerlo cuando se trate de penas impuestas, todas, por la justicia fe-
deral. En cambio, bastará que una sola sentencia sea dictada por la justicia provin-
cial por juzgar un delito común, para que sea ésta entonces la que deba determi-
nar la pena única.
En ese supuesto, la justicia provincial no invadirá la materia delegada, porque
al respetar lasdeclaracionesde hechos (con el amplio alcanceque hemosatribuido
a esta expresión) contenidosen la sentencia por el delito federal se limitará a uni-
ficar las penas (o en su caso las condenas), lo que constituye materia de su compe-
tencia, por estar regulada en el Código Penal. Esdecir que, al hacerlo, aplicará de-
recho común y no federal.
Entendemos que esa solución se impone por razones constitucionales, a pesar
de lo pococlara quees la norma analizada. Cuando el último párrafodel art. 58alu-
de a "cualquiercausa" por la cual no se pueda aplicar la unificación por la justicia
federal en autosen losque haya intervenido, remitea loscasosen quealgunoova-
rios de los delitos cuya pena (o condena) deba unificarse corresponda a la justicia
provincial. En cualquiera de esos supuestos, la unificación de penas le pertenecea
esta última, por tratarse de derecho común de su competencia. Consecuentemen-
te, es el único caso en que el tribunal que juzga en último término, si es federal, no
sólo no debe sino que no puede dictar de oficio la pena única. Tampoco podrá ha-
cerlo luego, aun cuando la pena por él impuesta sea mayor. Es para esta hipótesis
queeltexto legalanalizadodisponequela justicia provincial (u ordinaria nacional)
que intervinoen la infracción penal aplique la regla del artículo, loquedebe hacer
aunque la pena por ella impuesta no sea la mayor.
El Código no quiere dejar dudas de que en ese caso puede hacerlo la justicia or-
dinaria, sin que pueda entenderse que, por ello, viole la competencia delegada a
la Nación.

'O8 Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, t . V. ps. 430a 432.
 CARLOS S. CARAMUTI

La norma asegura que, aun en el caso en que se unifiquen penascorrespondien-

tes a delitos federales con otras impuestas por delitos ordinarios, el juez ordinario
que dicte la pena única no invade la materia delegada, en la medida en que respe-
te las declaraciones de hechos del tribunal federal con el alcance que a tales decla-
raciones hemos otorgado. Con ello se asegura asimismo el principio de igualdad
ante la ley en cuanto al régimen de aplicación de las penasy se establece la unidad
legislativa penal en el territorio del país, no sólo a los efectos de imposición sino
también a los del cumplimiento de la penalog.
La interpretación no puedeser otra, ya que si el juez provincial se limita, confor-
mes las reglasdel art. 58, a unificar las penasoaun lascondenas, sin alterar lasde-
claraciones de hechos, no tiene ningún impedimento aun cuando las penas o con-
denas unificadas recaigan sobre los delitoscuyo juzgamiento corresponde a la ju-
risdicción federal. Peroel obstáculo síexistea la inversa, por cuanto lasnormasso-
bre unificación de penas integran el Derecho común y su aplicación corresponde,
por ello, a la justicia ordinaria.
Comparteesta opinión Zaffaroni ?lo, para quien los únicos casosen que la justi-
cia federal puede unificar penas y condenas o penas únicamente son aquellos en-
cuadrados dentro de cualquiera de las dos reglas del párr. l o del art. 58en que sólo
haya tenido intervención el fuero federal.
En cambio, la justicia federal no podría unificar las penas impuestas por la justi-
cia ordinaria, aun cuando interviniera en último término oaplicara la pena mayor,
pues ello implicaría revisar, aunque fuera parcialmente, sentencias pronunciadas
por la justicia ordinaria, lo que le estaría vedado. En ese supuesto, afirma, el caso
quedaría encuadrado en la segunda hipótesis del párr. l o del art. 58.

Jurisprudencia

1-Unificación de penas. Casos en que procede

1- Cuandosetrata de procesos paralelos, el hecho deque la primera condena sea de

cumplimientoefectivo y la segunda condicional no obsta a la procedencia de la unifi-
cación de condenas. [Cám. Apel. Contrav. y Faltas CABA, Sala 111, 19/4/07, "Reitovich,
Saúl P. y otra", DJ, 2007-111-359;LL, On Line].

2- La unificaciónde penas procede, sea queel delitojuzgado resulte anterior o pos-

terior al que motivó la condena anterior firme en ejecución. [Cám. Apel. Crim. Santa
Fe, Sala 1,811 1/78, "Franco, Miguel A. L.", LL, 1979-590,231-SP].

lo9 Nuñez, Manualde derecho penal. Parte general, p. 318.

Zaffaroni, Tratado de derechopenal. Partegeneral, t. V. p. 432.
CONCURSO DE DELITOS

2 -Finalidad de la unificación de penas

3 - Las disposiciones del art. 58 del Cód. Penal tienen por objeto completar la regla
de lo que se conoce como el principio de la unidad penal, según el cual cuando medie
un concurso real de delitos debe aplicarse una pena total conformada por el sistema
de aspersión dentro de la escala prevista en los arts. 55 y 56 del Cód. Penal. [Trib. Cas.
Penal Buenos Aires, Sala 11,28/9/06, "R., G. s/Recurso de casación", www.jusbuenosai-
res.gov.ar; WebRubhzalppypenall6.4.r8].

4- El art. 58 del Cód. Penal responde al propósito de establecer real y efectivamente

la unidad penal en el territorio de la Nación, adoptando las medidas necesarias para
queella no desaparezca por razón del funcionamiento dedistintasjurisdicciones(del
dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo). [CSJN, 10/10/06, "Alurralde,
Patricio", LL, On Line].

5- El referido art. 58, en cuanto consagra y garantiza la unidadde la pena en todo el

país, evita que un individuo condenado reiteradamente, peroen distintasjurisdiccio-
"eso épocas sucesivas, quedesometido a un régimen punitivo plural. [ ~ á m . ~ p ePe-
l.
nal, Contrav. y de FaltasCABA, Sala 1,1711 1/05, "Lemes, Mauro lsmael s/lnfracción art.
189 bis, Cód. Penal - Apelación", causa no 47-00-CU2005, WebRubinzal ppype-
na116.l.rl3; CNCas. Penal, Sala 111,8/9/99, "Aguirre, JuanCarlosoAlonso, Rodolfo Ma-
nuel oAlonso Riveros/Recursodecasación", causa no1824, reg. n0413,Fallosdela Ca-
sación Penal, 2001-3-2801.

6- La finalidad del art. 58del Cód. Penal es la de procurar la unidad penal en el terri-
torio nacional, permitiendo aplicar una pena única al evitar la coexistencia de penas
impuestas en forma independiente. [CNCas. Penal, Sala IV, 29/8/00, "Barboza Rivero,
R. E.", LL, 2001-A-5971.

7- El art. 58 del Código sustantivo prescribeque resultan de aplicación las reglasso-

bre concursos de delitos a los supuestos en los que después de una condena pronun-
ciada por sentencia firmesedeba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pe-
na oor otro hecho distinto. Sobreel oarticular. señala con acierto Núñezaue la norma
persigue mantener el principio de la unidad de la pena a ejecutarse (confr. Núñez, Ri-
cardo C., Tratado de derecho penal, t. II, "Parte general", Córdoba, 1988, p. 514).
[CNCas. Penal, Sala 11,26/4/99, "Pacheco, Julio E.s/Recurso decasación", causa no1995,
reg. no2505,Fallosde la Casación Penal, 2001-2-5351.

8- El art. 58 del Cód. Penal, además de abrigar la finalidad de establecer la unidad

penal en todo el territorio de la Nación, reconoce una segunda oratiojurisconsiderar
la responsabilidad en forma global y disponer en favor del reo que la sanción puniti-
va, en su monto, se determine por composición jurídica y no atendiendo exclusiva-
mente la suma aritmética. [Cám.Apel. Crim. y Corr. Mercedes, Sala 1,515198, "Aranibe,
Juan Carlos", LLBA, 1998-10051.

9- Se privilegia la uniformidad de lasconsecuenciasdela ley represiva en todo el te-

rritoriode la República, prescribiendola unidaddesentencia, por sobretodo aspecto
 CARLOS S. CARAMUTI

procesal o jurisdiccional, conformeconel principiodeigualdad ante la ley queprocla-

ma el art. 16de la Const. Nacional.Seconsaqran
- entonces: la pena única 4 u e s e f u n -
da en que la condena constituye una unidad, tiene principio y fin, no admite por lo
tantoacumulacionessucesivas-, y la sentencia única que importa unsolojuzgamien-
topara todos los ilícitosque concurren materialmente y lleva como consecuencia a la
pena única (del voto del doctor Gustavo M. Hornos). [CNCas. Penal, Sala IV, 26/3/98,
"Fermi, Ricardo Luiss/Recursodecasación", causa n0801, reg. no1198, Fallosdela Ca-
sación Penal, 1999-1-1391.

10- El tribunal que aplica el art. 58 del Cód. Penal desplaza a los que aplicaron las
condenas que se unifican. No podría quedar sin efecto el sistema de los arts. 55 a 58
por la mera circunstancia de que alguien recibiera contemporáneamente, por diver-
sostribunalesdel país, múltiples penascuyasejecucionessedejaran en suspenso. [SC-
EA, 10/3/92, "García, Jorge D.", LL, 1992-D-127;DJ. 1992-2-871;DJBA. 142-2609].

11 - El art. 58 del Cód. Penal se propone asegurar el cumplimiento de las reglas del
concurso material, cuya observancia y aplicación uniforme en todo el país podría re-
sultar ilusoria, como consecuencia de la pluralidad de jurisdiccionesy coexistencia de
leyes procesales diferentes, todo ello en virtud del régimen federal del gobierno.
Queda, con dichotexto, garantizada la unidad de pena entodoel territorio nacional,
evitando que un condenado múltiple en jurisdicciones distintas, o en épocas sucesi-
vas, quede sometido a un régimen punitivo plural a diferencia de quien, en igualdad
decondiciones, fue juzgado por un únicotribunal queaplicó sindificultad lo dispues-
to en losarts. 55 a 57 del mencionado Código. [Juzg. Fed. Junín, 3/2/92. "Fiori, Gastón
L.", DJ, 1992-1-8521.

12- El art. 58 del Cód. Penal responde al propósito de establecer real y efectivamen-
te la unidad penal en el territorio de la Nación, adoptando
. las medidas necesarias pa-
ra aue ella no desaparezca por razón del funcionamiento de las distintas iurisdiccio-
nes; bien entendidoqueel Congreso tienefacultadessuficientes para establecer nor-
mas referentesa la imposición y al cumplimiento de la pena. [CSJN, 28/6/88, "Curru-
huinca, Joséy otro", LL. 1989-~:239;ED; 131-6731

13- La unificación de penas obedece únicamente al propósito de establecer real y

efectivamente la unidad de la legislaciónpenal en el territorio de la República, adop-
tando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razón de las distintas
jurisdicciones. [Cám. Apel. Penal Concepción, 11/5/78, "Leguizamón, Pedro R.", LL,
1980-1581.

14- El art. 58 del Cód. Penal responde al propósito de establecer real y efectivamen-
te la unidad penal en el territorio de la Nación, adoptando las medidas necesarias pa-
ra que ella no desaparezca por razón del funcionamiento de las distintas jurisdiccio-
nes, a cuyo efecto el Congreso poseefacultadessuficientespara establecer normas re-
ferentes a la imposición y al cumplimiento de la pena que son obligatorias para las
provincias. [CSJN, 6/12/48. CSJN-Fallos, 212:403].
CONCURSO DE DELITOS

3 -Obligación de unificar de oficio

15- El juezo tribunal que se encuentra avocado a una causa y en condicionesdedic-
tarsentenciacondenatoria, si no ignora laexistenciadeuna condenaanterior noago-
tada o cumplida, por imperio del art. 58 del digesto de fondo tiene la obligación de
unificar la pena de oficio. No hacerlo implicaría violar las reglas establecidas por los
arts. 55,56,57 y 58 del Cód. Penal, para la fijación de la pena aplicable en los casos en
que concurren varios hechos independientes y su autor es un reiterante, debiendo
responder la entidad de la punición al grado de reprochabilidad del agente. No uni-
ficar la misma conllevaría a aue el condenado. en vez de tener una única oena como
lo prescriben lascitadasdisposicioneslegales, tendría dos penasseparadas purgando
su cum~limientoenforma simultánea. Esta anómala situaciónconducea dosoosibles
consecuencias que atentan el principio de igualdad ante la ley: primero, durante el
mismo tiempo el procesado aqotaría ambas condenas, resultado que las normas pre-
citadas no admité; segundo, puede darse que condenados distintos con situaciónes
jurídicas penales idénticas o similares, por no efectuarse oportunamente la unifica-
ción de penas, obtengan pronunciamientos condenatorios de efectos notoriamente
desiguales, sin perjuicio de las particularescircunstancias de cada causa. Un ejemplo
sería, si el procesado "A", por haber recibido condena única en un solo proceso se le
impone la pena de cinco años de prisión, y al procesado "B", con una condena condi-
cional de dosañosde prisión, se le impone la pena de tresañosde prisión.Ambos po-
drán obtener la libertad condicional, pero el primero, para hacerse acreedor al bene-
ficio tendría que cumplir tres años y cuatro meses de prisión, y el segundo sólo ocho
meses. [TS Santa Cruz, 15/3/02, T: V R: 28 F: 161l170, www.jussantacruz.gov.ar; We-
bRubinzalppypena116.3.r5].
16- Cuando debe juzgarse a una persona que está cumpliendo pena por sentencia
firme, corresponde al juez que pronuncia el último fallo dictar la sentencia única que
establece el art. 58, parte la
del Cód. Penal, imperativo éste que responde al propósi-
to de establecer efectivamente la unidad penal en el territorio de la Nación (del voto
de la doctora BerrazdeVidal). [CNCas. Penal, Sala IV, 29/8/00, "Barboza Rivero, Rober-
to E.", LL, 2001-A-5971.
17- La regla primera del art. 58 del Cód. Penal no sólo puede sino que debe ser apli-
cada de oficio por el órgano jurisdiccional que esté en condiciones de hacerlo, en la
etapa en que el proceso se encuentre. [CNCas. Penal, Sala 1, 13111/97, "Flores, Carlos
R.", LL, 1997-F-8461.
18- Mediando reiteración de delitos, los hechos deberían ser juzgados en un solo
pronunciamiento en el que cabría, entonces, la posibilidad de que se sumen ambas
sanciones. [TOC no 16, 19/5/97, "Castillo, Miguel A,", LL, 1999-D-7851.
19- Cuando existe una condena anterior, corresponde al juez que dicta la última
sentencia procederentoncesala unificaciónde las penas. [Cám. Fed. Bahía Blanca, Sa-
la 11, 21/9/93, "Stella, GregorioV.", JA, 1994-111-2221.
20- Cuando a raíz de un hecho distinto debe juzgarse a una persona que ya está
cumpliendo pena por sentencia firme, corresponde queel juezque pronunció el últi-
 CARLOS S. CARAMUTI

mofallodicte la única sentencia queestableceel art. 58del Cód. Penal. [CSJN, 13/3/90,
"Gutiérrez, Juan C. y otro", LL, 1990-C-4371.
21 - La primera regla del art. 58del Cód. Penal resulta de aplicación obligatoria para
losjueces, lo quetorna previsiblepara las partesla existencia de un proceso unificato-
rio (del voto del doctor Archimbal). [CNFed. Crim. y Corr., Sala 1,23/2/88, "Acuña, José
M.", LL, 1988-D-4171.

22- La situación del juzgamiento de varios hechos reiterados en concurso real no

puede aparejar una solución más gravosa para el justiciable que si los hechos se juz-
garan separadamente, dictándose sentencia para cada uno deellosy la posterior uni-
ficación. [Cám. la
Apel. Crim. Córdoba, 16/3/84, "Moyano, Juan R.", LLC, 1984-783,
con nota de María de las MercedesSuárez].
23 - No corresponde el cumplimiento simultáneo y paralelo de dos penas impuestas
endistintos procesos, pretensión queescontraria a los máselementales principiosju-
rídicosy a las reglasde la lógica. [CNCrim. y Corr., Sala 11,2117/81, "Tateosian, Pedro",
BCNCyC, 1981-VIII-173; JL, 1981-27-2451.

24- Habiéndosedictadosentencia enviolación de lodispuesto porel art. 58del Cód.

Penal, resulta correcta la decisión de la Cámara que -después de haber citado tam-
bién su condena-al conocer aquel fallo, unificó amboscorrectamente por composi-
ción. [SCBA, 23/9/80, "Amarillo, Marcial y otros", DJBA, 119-8641.

25- Correspondea la unificación porvía del art. 58, párr. 1: primera regla del Cód.
Penal (que no requiere pedido de parte y debe pronunciarse de oficio, sin que a ello
se oponga lo resuelto en el plenario "Palacios" del 22/12/70, LL, 142-286). ello si no
puede considerarse cumplida la condena anterior del procesado, ya que el tiempo
que lleva dedetención puedecomputárseletanto para esta pena como para la quese
dictóen el presente proceso, dado que no puedeescindirseelqueestuvodetenido en
una u otra causa, atento a quefue común. [CNCrim.y Corr., Sala 11,1411 1/79, "Jara, Mi-
guel A,",BCNCyC, 1980-1-10, sum. 22531.

26- Juzgar a un reiterante, independientemente para cada hecho, con la pertinen-

te unificación de penas, no es el procedimiento adecuado, al advertirse el espectro
procesal provocado por la existencia de los ilícitos que fueron juzgados en forma es-
calonada, al ser conocidos en tiempos diversos, sino también porque esa circunstan-
cia llevó a beneficiar al encartado por el art. 58 del Cód. Penal al superponerlasenca-
da una de las unificacionespracticadascuando en realidad debió dictarse una única
sentencia que las unificara una sola vez, ya que no puede "componerse" en más de
una ocasión, porquede lo contrario se beneficiaríael prevenido con un monto de pe-
na que no resultaría equitativo. [CNCrim. y Corr., Sala 11,24/8179, "Alvarado, Ramón",
BCNCyC, 1979-VI-73,sum. 22311.
27- El imperativo consagrado en la primera parte del art. 58 del Cód. Penal obliga a
- instan-
unificar de oficio las penas impuestas en dos fallos distintos, aun en sequnda
tia y porque la norma contempla expresamente la situación sin subordinar la aplica-
ción de las reglasdel concurso al eventual pedido de parte (sobre este punto véase el
CONCURSO DE DELITOS

fallo plenariodel tribunal en losautos"Delgado, Omar A,", LL, 1977-D-597).[CNCrim.

y Corr., Sala de Cámara, 23111/76, "lser, Jorge y otro", LL, 1979-6-6831.

4- Derecho de defensa en la unificación de oficio

28- Procede el recursoextraordinario si la sentencia definitiva impugnada proviene

del tribunal superior de la causa y suscita cuestiónfederal suficiente, en tanto en ella
se entiende que el deber de los jueces de aplicar el art. 58 del Cód. Penal de oficio no
está alcanzado por el "derecho a ser oído" (art. 18, Const. Nacional). [CSJN, 28/10/08,
"Romano, Hugo Enrique", DI, 2008-11-24371.

29- La Cámara como tribunal dealzada no podía unificar penas-que no habíansi-

do unificadasen la instancia anterior-sin resguardo de las formasdel debido proce-
so; es decir, el tribunal no podía, en grado deapelación, imponer una pena única, sin
intervención previa de las partes-arts. 18, Const. Nacional y 15, Const. provincial-
(del votodel doctor Hitters).
Corresponde dejar sin efecto la sentencia recurrida en lo atinente a la unificación de
penas y devolver la causa a la Cámara a los fines legales (arts. 27 y 58, Cód. Penal), si el
a quo unificó la pena impuesta en este proceso con la procedente de otra causa, sin
brindaral imputadoysudefensa técnica posibilidadalguna de pronunciarsesobretal
extremo, porque ello hiere elementales derechos que hacen al debido proceso (arts.
18y 75, inc.22, Const. Nacional; V.2.b. ConvenciónAmericana sobre Derechos Huma-
no$ 14, inc. lo, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), descalificando de
tal modo la sentencia impugnada como acto jurisdiccional válido (del voto del doctor
Roncoroni).
Es improcedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que se de-
nunció la violación del art. 58 del Cód. Penal, pues el párr. lode la citada disposición
legal sobre unificación de penas contempla dos hipótesis: a) cuando después de una
sentencia firmesedeba juzgara la misma persona queestécumpliendo pena porotro
hecho distinto; y b) cuando se hubiere dictado doso mássentencias firmes conviola-
ción a las reglas del concurso, de modo que la exigencia legal a la que alude el recu-
rrente, contenida en la parte final de ese párr. lo:esto es, "a pedido de parte", es de
aplicación al segundode losseñaladossupuestos, el que precisamentenoesel caso de
autos parael cual el legislador no haestablecidoninguna regla sobreoficiosidado pe-
tición de parte (del voto del doctor Negri). [SCBA, 10/3/04, "A,, R. s/Lesiones y daño",
P. 69.196, JUBA, sum. 679780; WebRubinzalppypena116.3.r2].

30- Cuandoel tribunal unifica penas(art. 58, Cód. Penal)asumedirectoconocimien-

to en el contenido de litigios ya realizados por ante otros órganos judiciales, siendo
constitucionalmente necesarioqueeljuzgamiento de los mismosseefectúesegúnre-
glasque preserven el debido proceso mayoría). [SCBA, 12/5/98, "~onzál&, Raúl
H.", DJBA, 155-4378; RepLL, LIX-1999-J-2-18341.

31 - En tantoel art. 58del Cód. Penal consagra una legítimaexcepciónal principio de

la cosa juzgada, corresponde dar intervención al querellante en ejercicio de su dere-
 CARLOS S. CARAMUTI

cho de defensa en juicio. [CNCrim. y Corr., Sala VII, 31110189, "Gallardo, Juan O.", LL,
1990-8-851.
32- El dictado de una sentencia justa en los supuestos del art. 58 del Cód. Penal, re-
quiere como requisito mínimo a exigir del magistrado unificante, quetenga a lavista
las distintas causas cuyas penas habrá de unificar, y que se permita a las partes alegar
cuantoestimenconvenienteacerca del montode la pena única a imponer, tipode pe-
na, condicionalidad. etcétera, aspectosde suma importancia cuya falta de considera-
ción torna írrita y arbitraria a la decisión que se dicte.
El trámitede unificación de penasdebecontar con la inte~enciónaseguradorade las
partes, so pena de conculcarse las garantías del debido proceso legal y de la defensa
en juicio. [Cám.Apel. Penal San Isidro, Sala 111,4/8/88, "Noguera, Julio C.", DI,1989-1-
5721.
33- La resoluciónque unifica penasde oficio noafecta el derecho de defensa en jui-
cio del condenado.
La instancia de apelación permite al condenado objetar la resolución sobre unifica-
ción de penas dictada oficiosamente y sin audiencia de parte, por lo que no cabe ob-
jeción a tal decisión.
Es necesario dar al procesado oportunidad de audiencia previa a la resoluciónde uni-
ficación de pena, por comportar actividad de carácter incriminatorio e irreversible
(del voto en disidencia del doctor Cortelezzi). [CNFed. Crim. y Corr., Sala 1, 23/2/88,
"Acuña, José M.", LL, 1988-D-4171.
34- La resoluciónque anuló la sentencia que unificó la pena impuesta al imputado
debe ser mantenida si, pese a que los plazos para recurrir estabanvencidos, está acre-
ditado suestado de indefensión al verse privado decontestar la vista conferida por el
tribunal a tenor de lo previstoen el art. 58del Cód. Penal y deeventualmentecuestio-
nar el límite máximo de prisión o reclusión a raíz de la modificación que introdujo la
ley 25.929 en el art. 55 del citado ordenamiento y de recibir una respuestajurisdiccio-
nal al respecto (del votodel doctor Hornos). [Cám. Fed.Cas. Penal, Sala IV, 25/8/15, "D.,
C. M. s/Recurso de casación", LL, On Line, AWJUW33017/2015].

5 - Fundarnentación de la sentencia de unificación

35- La resoluciónquedeclaró la nulidad de la sentencia que impuso una pena única

al imputado debe ser revocada por arbitraria al no expresar el motivo por el cual
adoptó esa decisión respecto del acto de un procedimiento que se encontraba cerra-
do ni fundamenta la existencia de supuestos de excepción al principio constitucional
decosa juzgada, con losalcancesdeterminadospor la Corte Suprema deJusticia de la
Nación (del voto del doctor Borinsky). [Cám. Fed.Cas. Penal, Sala IV, 25/8/15, "D., C. M.
s/Recurso de casación", LL, On Line, AWJUW33017/2015].
36- El recursodecasación incoado por el defensor debe rechazarse, consustento en
la falta defundamentación, contra la sentencia que unificó las penas impuestasalen-
cartado, pues, si bien el a quo no ha abundado en análisis muy extensos respecto de
CONCURSO DE DELITOS

los motivos por loscuales estableció la sanción impuesta, al unificar no utilizó un pro-
cedimiento de suma aritmética sinoqueexistió una composición de la sanción, loque
demuestra una ponderación que evidencia una análisis de lasdistintas pautas indivi-
dualizadoras. [TS Neuquén, 11/8/11, "Keim Flores, Gabriel Ignacio", LL, On Line, AW
JU W52470/2011].

37- No procede el recurso extraordinario contra la sentencia que condenó al impu-

tado a una pena única de treinta y cuatro años y seis meses de prisión, si el a quo, al
interpretar el art. 55del Cód. Penal -redacción anterior a la ley 25.928-, estimó que
la pena única impuesta se encontraba dentro de losIímitesestablecidospor la lev. . .por
encontrar su fundamento en la agravante genérica prevista en el párr. lo del art. 227
terde ese Códiqo, ya que ha sidoadoptada confundamentosdederecho comúnsufi-
cientes para sostenerla como acto jurisdiccional válido, sin que
. .pueda afirmarse que
haya producido una extensiónanalógicade la pena prevista por la última norma cita-
da. [CSJN, 8/6/10, "CristianAndréso Cristian Daniel Estévez", CSJN-Fallos, 3332366; LL,
On Line, AWJUW235931201O].

38- Al fundarse la unificación de penas, basta con que el juez evalúe las circunstan-
ciasagravantesy atenuantesconsideradasencada condena. [TS Córdoba, Sala Penal,
19/3/10, "Sampo oZampo, Ezequiel R.", LL, 700597981.

6 -Unificación de condenas
39- Por sentencia de fecha 29 de marzo de 2006 dictada en la causa no 10.064-
JU2005 que tramitara por ante este tribunal resolvió condenar al causante, por con-
siderarlo autor responsable de la contravención prevista y reprimida como comercia-
lización de juego clandestino, a la pena de trece días de arresto; imponer al nombra-
do la pena accesoria única de inhabilitación por el término de siete años, para obte-
ner cualquier tipo de autorización, habilitación o licencia para organizar, promover,
explotar o comerciar sorteos, apuestas o juegos, comprensiva de la pena impuesta
precedentementey de la pena de inhabilitación impuesta por el Juzgado Contraven-
cional y de Faltas no 19, en la causa n03647/JU2004, dictada con fecha 9 de mayo de
2005 yquequedarafirme confecha 17de mayode 2005, porser autor responsablede
las contravenciones previstas y reprimidas por los arts. 3" y 4" de la ley 255.
Enconsecuencia,todavezqueel hechoaquíjuzgadocon relacióna la misma persona
es anterior al 29 de marzo de 2006. fecha ésta en la aue fuera dictada la pena única
aludida en el párrafo precedente -sentencia que adquirió firmeza el 8 de mayo de
2006, conforme surqe - del antecedentealudido-, considero que en el caso se presen-
ta el supuesto que la doctrina y jurisprudencia actualesdenomina unificación decon-
denas y que por imperio de la ley, es decir, de oficio y aun sin petición de parte, debe
ser resuelta por el órgano jurisdiccional que pronuncia la última condena, conforme
las reglas previstas por el art. 58, párr. 1: primera regla del Cód. Penal -aplicable al
caso en función del art. 20 de la ley 1472-, dictando una única condenación.
Cuandocorrespondedictarsentenciapor un hechocometidoantesdeque la pena pre-
existentequedefirme, seestá ante la unificación decondenasoconcursoreal resuelto
 CARLOS S. CARAMUTI

en pluralidad de sentencias, mientras que si el hecho fue cometido luego de aquella

oportunidad, esdecir, duranteel cumplimientode la pena, seestá ante un caso de uni-
ficación de penas, extremo q u e d o m o severá másadelante-severifica respecto de
la sanción accesoria de inhabilitación dictada por el Juzgado Contravencional no19en
la causa no3647-JU2004yla que se impondrá en el marco de esta resolución.
La importancia de la distinción radica en susdiversasconsecuencias:así, en la primera
hipótesiscorrespondeimponer una única condenación, esdecir, la cosa juzgada cede,
quedando en pie de la primera sentencia sólo la declaración de los hechos probados
y la calificaciónjurídica, desapareciendo no sólo la pena sino la condenación misma,
puesto que se impone salvar el principio constitucional de igualdad ante la ley, que
impidequela pena seagrave por merascuestionesprocesalesqueobstenaque un tri-
bunal dicte una única sentencia. En la segunda hipótesis, en cambio, se unifican las
penas, pero perduran lascondenas. [Juzg.Contrav.y Faltasno13CABA, causa n08484-
JU2006 seguida por la contravención prevista en el art. 117 del CC, contra José Leo-
nardo Parisi, 17111106, elDial-AA3A491.
40- Tratándose de la unificación de condenas, el proceso unificador no podrá alte-
rar las declaracionesde hechos contenidos en las sentencias que le sirven de antece-
dente-art. 58, Cód. Penal- (del voto del doctor Manzini). [Trib. Cas. Penal La Plata,
Sala 11, 2411 1105, "P., C. s/Recurso de casación", IUBA, sum. B3285928; WebRubinzal
ppypena116.3.r4].
41 - Debenserconsideradosenconcursoreal conel hecho por el quefuecondenado
en la causa a examen aquella condena única anterior que no adquiriófirmeza, resul-
tando procedente la unificación, conforme la segundi hipótesi; del art. 58 del Cód.
Penal -violacióna las reglasdel
- concurso-. [CNFed. Crim. y Corr., Sala I,2/6100, "Ma-
caria, Rubén", LL, 2001-A-6451.

42- Cuando media unificación de la pena no pueden computarse a losefectos de la

accesoria como independientes lascondenasquese han unificado y que a los mismos
efectos no debe sertenida en cuenta la condena que se aplica en el proceso. [STChu-
but, 29110183, "R., R.", ED, 108-3861,
43 - En realidad, sólo existen cuatro condenas computablesy no cinco, como lo re-
quiere el inc.4O del art. 52 del Cód. Penal si el hecho por el cual secondenó al procesa-
dofuecometidoconanterioridada lasentenciacondenatoria dictada a raíz de un de-
lito anterior, de lo cual sedesprende que no se trata de reincidencia, sino de concurso
material de delitos. No modifica esta conclusión la circunstancia de haberse dictado
dos sentenciascondenatorias. sin que por la distinta jurisdicción territorial de losjue-
ces inte~inientespudiera dictarse una única sentencia. [CNCrim.y Corr., 2713142, "Nú-
ñez, José M.", LL, 26-1281.
44- S i una de loscondenadostiene una sentencia decondena-por ser responsable
del delitode roboengrado detentativa enconcurso real condaño-correspondede-
clarar la reincidencia y unificar la pena impuesta por el delito de tenencia de estupe-
facientes con fines de comercialización con la mencionada. [TOC Fed. no 2 Rosario,
3118116, "D., C. J.", LL, On Line, AWJUW64634/2016].
CONCURSO DE DELITOS

45- La sentencia definitiva dictada en sede minoril no puede ser unificada con una
condena dictada en contra del imputado al adquirir la mayoría deedad, pues indirec-
tamentese estaría computando un antecedente como menor para agravar la penali-
dad, imponiéndoleuna pena única de mayorgravedada la queoriginariamente leco-
rresoondería (del voto en disidencia del doctor Natiello). ITrib. Cas. Penal Buenos Ai-
. .
res, sala IV, 3/9/13, "C.J., J.J. JRecursodeCasación", LL, On Line, AWJUW69676120131.
46- Ante un supuesto de distintos hechos ilícitos acaecidos antes que se dictaran las
correspondientessentencias, donde no se han podido observar las reglas del concur-
so en causas que debieron tramitar acumuladas, a los fines de dictar una pena única
debe tenerse en cuenta que, el principio de la pena total requiere, en ocasión de la
unificación de condenas y, excepcionalmente, de penas, la suspensión de la cosa juz-
gada para permitir la construcciónde una pena quesea síntesisdel conjunto punitivo
y no simplemente suma aritmética, por lo que el juez de la unificación sólo debe res-
petar lasconclusionesacercadel delito en lofáctico y suvaloraciónjurídica a la que se
arribara en el anterior pronunciamiento. [Cám. Apel. Crim. Paraná, Sala 1, 3118111,
"Walter Lujan Campos", LL, On Line, AWJUW48912/2011].

7 -Simple unificación de penas

47- Cuandoel hecho porel quesejuzga ha sidocometidocon posterioridada la sen-
tencia condenatoria definitiva dictada por el delitoanterior (caso de los reatosejecu-
tados el 4 y 6 de noviembre de 1995), no se trata entonces de un caso de unificación
de condenas para remediar la falta a las reglasdel concurso real, sino de un supuesto
de unificación de penas, en la que la cronológicamente primera ha pasado en autori-
dad decosa juzgada. La regla sobre unificaciónde penas (primera hipótesisdel art. 58
del Cód. Penal) se debeaplicar en el caso en el que, después de una condena pronun-
ciada por sentencia firme, sedebejuzgar a la misma persona queestá cumpliendo pe-
na, en forma efectiva o condicional, en virtud del art. 13 o del 26 del Cód. Penal, por
otro delito distinto, cometido -según se ha aceptado utsupra- después de la con-
dena. Y ello es así porque dicha regla persigue mantener el principio de la unidad de
la pena a ejecutarse pese a existir sentencia firme respecto de una o varias de las pe-
nas concurrentes (confr. Núñez, Ricardo C., Tratado de derecho penal, t. II, Lerner,
BuenosAires, 1965, ps. 514y 515, si bien el autor se refiere tanto al delito anteriorco-
mo al posterior a la condena firme, postura coherentecon su criterio acerca de lo que
entiende por primera condena a los efectos de la condicionalidad -op. cit., t. II, ps.
526 y 527-).
Ello no obstante, la aplicación al caso de la primera regla del art. 58 del Cód. Penal no
pudo ni debiójustificarel apartamientode lo dispuesto por losarts. 26 y 27 del mismo
texto, pues admitido que cuando la primera deesas normasdice "cumpliendo pena"
se refiere también a la condena condicional, el problema sólo puede plantearse "en
-
relación a los casos de hecho anterior a la orimera condena en cuanto a si la seaunda
condena, unificadora, puede imponer pena condicional"-en doctrina y en jurispru-
dencia se afirman criterios contraouestosaue noviene al caso citar en esta oportuni-
dad-; pero "cuandosetrata dedelito posterior a la condena no existecuestión, pues
 CARLOS S. CARAMUTI

la condenacióncondicionalqueda revocada (art. 27)" (confr. De la Rúa, Jorge, op. cit.,

ps. 1018y 1019, nros.27 y28). [CNCas. Penal, Sala I,2U12/97, "González, MónicaA.y
Azcona, Claudia M. s/Rec. de casación", causa no 1590, reg. no1983, Fallos de la Casa-
ción Penal, 339-3401,

48- La segunda regla del art. 58 del Cód. Penal da lugar al dictado de pena única
cuando se juzga a quien está cumpliendo pena por otro delito. [CNCas. Penal, Sala II,
28/12/95, "Nadalino, RubénA,", LL, 1997-8-778; DI,1997-1-10121.

49- El pronunciamiento unificadorde las penasnoextingue losfallosquecompren-

de, que mantienen cada uno su individualidad y así deben ser consideradosal aplicar
el art. 52del Cód. Penal. [CNCrim. y Corr., Sala 11(22/9/87, "Hidalgo, Juan", LL, 1988-8-
234, con nota de Miguel A. Madariaga; DI,1988-2-5631.

50- Ni la letra ni el carácter de la disposición nisusantecedentesautorizan a concluir

que la unificación de penas del art. 58 del Cód. Penal borre para las anteriores el ca-
rácter de condena que exige el art. 52 para aplicar la accesoria. [ST Entre Ríos, Sala
Crim. y Corr., 17/7/78, "Aparicio, Florencio", LL, 1979-491.

8 -Sistema y graduación de la pena a unificar

51 - La pena única impuesta al condenado, mediante la aplicación del método arit-

mético, importa mantener incólume la medida de su culpabilidad por los múltiples
hechosilícitosreprochados, sinqueellosignifiqueimponer una nueva sanción por los
hechospor losque ya fuejuzgadoy condenado, dado que la nueva pena sesuma a las
demás(de1dictamen del procuradorfiscal que la Corte hacesuyo). [CSJN, 6/5/08, "Ga-
go, Damián Andrés", DI,2008-11-8471.

52- La unificación de penas debe hacerse en base al sistema de composición de pe-

nasqueesel másjusto, no resultando necesario señalar la medida decada delito con-
currente, sino la pena única, sin exceder los mínimos y los máximosde la pena tenien-
do presente la divisibilidad de ellas, conforme lo establecen los arts. 55 y 56 del Cód.
Penal. [Cám.Apel. Penal Jujuy, Sala 11,30/4/08, "0.M. E., R. J. G.", LL, On Line].

53 - La metodología que se emplee para la unificación de penas deberá sí observar

los tres principios fundantes y esenciales en la materia: respetar el principio de la co-
sa juzgada, pues la condena anterior conserva toda su individualidad como condena,
la comisión de un segundo delito no puede beneficiar al penado por un primer deli-
to, y la metodología a emplear para unificar penasdependeráde las particularidades
del caso a resolver, atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto. [TS Santa
Cruz, 811 1/06, www.jussantacrurgov.ar; WebRubinzalppypenal16.l.r14].

54- Abastece la exigencia motivacional emanada del art. 106del Cód. Proc. Penal la
sentencia en la que el tribunal sentenciante, que entendió aplicable el método com-
posicional en la unificación de pronunciamientos por sobre la simple suma aritméti-
ca, consignó que no sedebían alterar lasdeclaracionescontenidasenlos fallos prece-
dentes, ni cuestionar las agravantes y atenuantes allí valoradas, las que ponderó co-
CONCURSO DE DELITOS

mo propias. [Trib. Cas. Penal Buenos Aires, Sala 11,28/9/06, "R., G. s/Recurso de casa-
ción", ww.jusbuenosaires.gov.ar; WebRubinzalppypenall6.l.r16].

55- Debe rechazarse el recurso de casación que denuncia la arbitrariedad del pro-
nunciamiento al haberse apartado el sentenciante de la pretensión de la defensa de
que se aplique el método composicional, pues el tribunal de juicio luego de analizar
lascircunstanciasagravantesy atenuantesde los pronunciamientos que unifica, y sin
alterar lasdeclaracionesdelos hechoscontenidasenellos, escogió un monto de pena
que no aparece desproporcionado ni irracional en atención a los ilícitos comprendi-
dos, expresando-sinvisosdeabsurdoo arbitrariedad- las razonesque lo llevaran a
decidir como lo hizo. rrib.Cas. Penal La Plata, Sala 1,20/4/06, "B., R. s/Recurso decasa-
ción", ww.jusbuenosaires.gov.ar; WebRubinzalppypenall6.l.r15].
56- En la unificación de penas rigen las reglas del concurso real de delitos de mane-
ra que no hay inconveniente en que se fije directamente el monto correspondiente a
la pluralidaddesucesosquefundala respuesta punitiva única (del voto del doctor Na-
tiello). [Trib.Cas. Penal BuenosAires, Sala 1,6/12/05, "M., B. dRecursodecasación",JU-
BA, sum. 83256658; WebRubinzalppypenall6.l.r7].

57- Con relación al sistema a aplicar, no esimperativo para el juezo tribunal la apli-
cación del método composicional, cuando lascaracterísticasde las condenas compu-
t a b l e s ~la personalidad revelada por el autor aconsejen la aplicación del sistema arit-
mético. En tal sentido, el sistema aritmético "no se encuentra en pugna con disposi-
ción o regla alguna de nuestro ordenamiento sustantivo y ello asíenvirtud que el tri-
bunal de méritotiene la posibilidaddeescogerentreelcitado oel composicional. Nó-
tese que la circunstancia de que se pueda optar por este último -más favorable al
reo, por otro lado-no significa una gracia quedebeser concedida siempreen forma
automática por el tribunal que realiza este procedimiento, sino únicamente cuando
las constanciasdel proceso y la personalidad revelada por el autor (arts. 40 y 41, Cód.
Penal) lo hagan aconsejable" -CNCas. Penal, Sala 111, 17/9/01, "Vetti, Héctor Horacio
dRecurso de casación", reg. no 562.01.3, causa no3315, voto del doctor Mitchell; en
idénticosentido, Sala 111,8/9/99, "Aguirre, JuanCarlosoAlonso, Rodolfo Manuel dRe-
curso de casación", reg. no413.99.3, causa no 1824; Sala 1, 23/6/00, "Díaz, Martín Ale-
jandro s1Recurso de casación", reg. no 3580.1, causa no 2847- (del voto del doctor
Vázquez). [Cám.Apel. Penal Contrav. y de FaltasCABA, Sala 1.1711 1/05, "Lemes, Mau-
ro lsmael sllnfracción art. 189 bis, Cód. Penal -Apelación", causa no47-00-CU2005,
WebRubinzalppypenall6.l.r13].

58- El institutodela unificaciónde las penas permite, sin alterar lasdeclaracionesde

hechos ni la calificaciónjurídica contenida en la o lassentenciascondenatoriasante-
riores, ajustar a los efectos penales de aquéllas la pena global que el condenado de-
berá cumplir, reivindicando de tal forma la supremacía de las reglas concursales (del
voto del doctor Mahiques). [Trib. Cas. Penal La Plata, Sala 111,29/6/04, "G.,P. sIRecurso
de casación", JUBA, sum. 83315321; WebRubinzalppypena116.4.r2].

59- Es insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley en el que se denuncia viola-

ción al art. 58 del Cód. Penal si el recurrente no logra demostrar el concreto perjuicio
 CARLOS S. CARAMUTI

que le habría ocasionado a su representado el procedimiento unificatorio practicado

por el órgano casatorio (quien efectuó la suma aritmética de lascondenasquese uni-
ficaban), en tanto sólo expone una afirmación doqmática ineficaz para evidenciar
que el a quo haya transgrédido la ley al proceder a-la cuestionada "nificación de la
reacción penal (art. 355, Cód. Proc. Penal -texto según ley 3589 y sus modif.-).
[SCBA, 8/8/07, "M., C. sIRecurso de casación", P. 96.31 5-5, www.jusbuenosaires.go-
v.ar; WebRubinzalppypenall6.4.r10].
60- Es insuficienteel recurso extraordinario de inaplicabilidadde ley enel que la re-
currente cuestiona la metodología utilizada por el tribunal para unificar las penas, si
la alzada individualizó la pena única dentro de la escala penal aplicable al caso (arts.
166, inc. 2", 55 a 58, Cód. Penal); y la quejosa no intenta evidenciar que en dicha indi-
vidualizaciónel tribunal hubiera transgredido losarts.40y41 del Cód. Penal cuyavio-
lación también denuncia, pues al respecto se limita a requerir que el monto de pena
única sea una verdadera evaluación de la responsabilidad integral del encausado, a
-
fin de que la sanción pueda cumplir sus fines específicos, consideraciones qenéricas
que no guardan relación con los preceptos legalesque invoca. [SCBA, 24/8/05, "F., W.
s/Robo calificado", P. 61.510-5, www. jusbuenosaires.gov.ar; WebRubinzal ppype-

61 - Es infundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el quese de-

nuncia laviolación de losarts. 55 a 58del Cód. Penal, agraviándosedela metodología
empleada por el tribunal para unificar los pronunciamientos condenatorios, alegan-
do que lo hizocon penasdeterminadasyno, como lo regulan losmencionadosartícu-
los, con lascorrespondientesescalaspenales, pueslacámarasi bien mencionóel mon-
to de las penas impuestasconanterioridad, tuvo en cuenta lasescalas penales respec-
tivas (del voto del doctor Negri). [SCBA, 19/5/04, "L., C. dHomicidio simple", JUBA,
sum. B68305; WebRubinzalppypenall6.4.rl].
62- Por el hecho de que, al unificar penas por unificación de sentencias, el tribunal
haya acudido al métododesumaaritmética .propuesto
. por la Fiscalía, no seviolael sis-
tema de losarts.40~41 del Cód. Penal, ni lo prescripto por el propio art. 58 del mismo
cuerpo
. leqal
- .porque,
. sin alterar las declaraciones contenidasen los distintos pronun-
ciamientos, remitióa lasatenuantesy.aqravantesconsideradasen
- los mismosy termi-
nó escogiendo un monto de pena que no parece irracional o desproporcionado, ni
contrasta con el número y la naturaleza de los ilícitosahora comprendidos en la con-
dena única. [Trib. Cas. penal BuenosAires, Sala 1,8/6/04, "P., J. ~IslRec.decasación",
LLBA, 2005 (marzo) 1841.

63- Es inadmisible el cuestionamiento acerca la valoración que realizan los magis-

trados sobre las pautas que prevén los arts. 40 y 41 del Cód. Penal 3raduación de la
pena-, pueselloescapa al control casacionaltodavezquela ponderacióna efectuar-
se depende de poderes discrecionales del tribunal de juicio. [CNCas. Penal, Sala III,
19/6/01, "Picón, Alberto A,", LL, 2002-A-316; DJ, 2002-1-581.

64- Eljueznoestá obligadoa aplicarel métodocomposicionala losefectosde la uni-

ficación de la pena, pues puede optar por el sumatorio de acuerdo a las característi-
CONCURSO DE DELITOS

cas de las condenas computablesy la personalidad revelada por el autor. [CNCas. Pe-
nal, Sala 111,8/9/99, "A., J. C.", ED, 186-960; RepLL, U(-2000-J-Z-18151.
65- En la unificación de oenas debe adootarse el orocedimiento oor comoosición.
puesel aritmético esde aplicación excepcional, debiendo el juezque unifica respetar
los hechos v la calificación iurídica efectuada en las sentencias va firmes. [Cám. la
Apel. Crim. Formosa, 29/5/97, "Molina, Marcelo y otro", LLLitoral, 1998-14801
66- La unificación de las penas no debe ser el resultado de una suma aritmética de
lassancionesenjuego, sino una composición de las mismasconformela personalidad
del procesado, la gravedad de los hechos y demás circunstancias de la causa (del voto
en disidencia del doctor Currais). [TOC no 16, 19/5/97, "Castillo, Miguel A,", LL, 1999-
D-785; RepLL, LIX-1999-J-Z-18341.
67- El proceso mental del juez para fijar la pena única debe ser el mismo quese rea-
liza cuando varios hechos están subordinados a la relación concursa1 del art. 55 del
Cód. Penal. [CNCas. Penal, Sala 11,28/12/95, "Nadalino, RubénA,", LL, 1997-8-778; DJ,
1997-1-1012].
68- La sentencia que, para unificar las penas respectivas, lassuma lisa y llanamente,
no incurre por esa sola circunstancia en violación del art. 58 del Cód. Penal, pues si
bien esta disposición no impone dicha metodología, tampoco la excluye. [SCBA,
27/12/94, "Giménez, Carlos A. y otro", DJBA, 148-1607].
69- Las determinaciones de las penas que se unifican carecen de efectos sobre la
aplicación del art. 58 del Cód. Penal pues el mismo prevé (arts. 55 a 58) la unificación
de escalas penales y no de las penas concretamente aplicadas. [SCBA, 10/3/92, "Garc-
ía, Jorge D.", LL, 1992-D-127; DJ, 1992-2-871;DJBA, 142-2609].
70- La sentencia que para unificar las penas se fundó en el sistema de composición
para la aplicación del mínimo legal previsto para la pena única, no incurre por esa so-
la circunstanciaen transgresión del art. 58 del Cód. Penal, puestal disposición no im-
pone que tal pena se forme mediante una suma aritmética de las penas respectivas,
aunque tampoco excluye tal método. [SCBA, 25/2/92, "Vera, Juan", DJBA, 142-2719].
71 - Nuestro sistema legal impide, dentro de la pena única resultante de los arts. 55
a 58del Cód. Penal, determinar la cuota atribuiblea cada delito, puesestas normasse
refieren a escalas penales y no a penas fijas; a mayor abundamiento los arts. 40 y 41
combinan pautas objetivas y subjetivas que, al relacionarse con los arts. 55 y 58, tor-
nan imposible-y, en consecuencia, improcedente-tal individualización.
Para unificar penas no debe determinarse primero la que hubiera sido apropiada pa-
ra el o los hechos bajo juzgamiento, sino quecorresponde aplicar directamenteel ré-
gimen de los arts. 40,41 y 55 a 58 del Cód. Penal respecto de todos los delitos relacio-
nados con la unificación. [SCBA, 28/8/90, "Aguirre, Ramón A,", LL, 1991-6-53; DJ,
1991-1-908;DJBA, 140-1955].
72- Cuando deben unificarse dos condenas y entre los hechos que las motivaron
existe reiteración y no reincidencia, corresponde tener en cuenta la pena que se ha-
bría aplicado de haber sido juzgados en un solo proceso.
 CARLOS S. CARAMUTI

Noes posibleaceptarque la reiteración enel delitoacarree un ilimitado beneficioque

implique continuar disminuyendo los montos punitivos que fuesen consecuencia de
los hechos perpetrados. [CNFed. Crim. y Corr., Sala 11, 2111 1/88, LL, 1990-E-28; ídem,
2111 1/88, "Sagordoy, Héctor H.", LL, 1990-C-139,con nota de Salvador F. Scimé].

73 - La unificación de penas prevista por el art. 58 del Cód. Penal es un acto jurisdic-
cional y no de mera ejecución penal, por el que se establece el cómo y el cuánto de la
sanción unitaria a aplicarseen el supuesto que la ley prevé. Haciendo a la garantía de
la defensa en juicio que las partestengan la posibilidad concreta de ser oídasy deque
exista sustanciacióndel incidente que asegure el cabal conocimiento del thema deci-
dendum, ya que no setrata deefectuar una mera sumatoria de las penas, sinodeana-
lizartodos losaspectos relacionadosconlasdistintascircunstanciasmensurativasque
contemplan los arts. 40 y 41 del Cód. Penal, así como también las que hacen a la apli-
cación de las reglas del concurso de delitos. [Cám. Apel. Penal San Isidro, Sala III,
4/8/88, "Noguera, Julio C.", DI, 1989-1-5721.

74- No resultaequitativa, al unificar penas, la rebaja de unañoy dosmesesen lacon-

dena anterior de dos años, llevándolo inclusive por debajo del mínimo legal (un año
de prisión), por el hecho de revocarse la condicionalidad. [CNCrim. y Corr., Sala II,
28/6/88, "F., H.J.", LL, 1988-E-4691.

75- Parael caso deconcurso real, a losefectosde unificar penasnodebedeterminar-

se primero la que hubiera sido apropiada para el o los hechos bajo juzgamiento, sino
que corresponde aplicar directamente el régimen de los arts.40.41 y 55 a 58 del Cód.
Penal respecto de todos los delitos relacionados con la unificación. [SCBA, 6/2/87,
"Báez, Julio R. y otro", LL, 1987-E-420;DJBA. 133-1221.

76- Corresponde aplicar a losfines de la unificación de las penas impuestas, el siste-

ma de la adecuada composición, pues en el acto de dictarla el maqistrado ha de esti-
mar la personalidad del condenado, la gravedad de los hechos y iodo cuanto tenga
que relacionar con los condicionamientosde la conducta .juzgada, - con lo cual se per-
mite mitigar, en cierta medida, la excesiva gravedad que significaría la acumulación
material por mera suma aritmética de las escalas establecidas y seleccionadas por el
juez. [Cám. Apel. Penal Santa Fe, Sala 111,9/6/86, "P., R. F.", Juris,~79-2451.

77- En el primer supuesto previsto por el art. 58 del Cód. Penal, el tribunal que juz-
ga el "otro hecho distinto" debe determinar la pena que aplica por este hecho antes
de proceder a la unificación de las penas, de acuerdo con la escala establecida por el
art. 55 del Cód. Penal (del voto de la mayoría).
No corresponde que el tribunal determine la pena que impone al condenado por el
"otro hecho distinto" (art. 58, párr. lo,Cód. Penal), sino que debe proceder a fijar di-
rectamente la pena única, con arreglo a la escala que establece el art. 55 del Cód. Pe-
nal (del voto en disidencia del doctor Aliaga Bodereau). [Cám. 7" Apel. Crim. Córdo-
ba, 16/7/84, "Alderete, Julio C.", LLC, 1985-191.

78- Tratándose de penas alternativas, su elección queda exclusivamente librada al

arbitrio judicial y los tribunales son soberanos en ello, pudiendo aplicar indistinta-
CONCURSO DE DELITOS

mente una cualquieradelasespeciesdesanción prevista en la ley. [Cám. laApel.Crim.

Córdoba, 16/3/84, "Moyano, Juan R.", LLC, 1984-783, con nota de María de las Merce-
des Suárez].

79- La sola circunstancia de que estén parificadas la unificación efectiva y racional-

mente impuesta con la suma de las penas, no es un hecho que pueda tildarse de arbi-
trario o ajeno a las normas que regulan el tema, sino que sólo demuestra la interpre-
taciónquerealizóel juezdelaspautasdelosarts.40y41 del Cód. Penal. [CNFed.Crim
y Corr., Sala 1,27/8/81, "Amuchástegui, César A,", LL, 1982-C-4951.

80- La Cámara no estuvo habilitada, afin de fijar la pena única, a reducir la condena
impuesta -por vía de revisión- por la justicia nacional, ya que no contaba con los
elementos necesarios para conocer las razones de la disminución de la pena en dicha
jurisdicción, por lo que la nueva modificación introducida por el tribunal implicaba
una alteración de declaración que le eran desconocidas, con violación del art. 58 del
Cód. Penal. [SCBA, 28/7/81, "Córdoba, José A,", DIBA, 121-4171.

81 - A los fines de fijar la pena única prevista por el art. 58 del Cód. Penal, lo que se
unifica no esel cómputo de éstas, sino las penasefectivasquefijó cada fallo, sin me-
noscabo dequeen suoportunidadse reduzca el tiempo ya satisfecho. [SCBA, 16/9/80,
"López, M. A. y otros", DIBA, 119-831.

82- Ala hora de una unificación de penascriminales, lascondenaspreviasdebento-

marse, cuantitativamente hablando, a la altura de lasconmutaciones recibidasy no a
la del monto originario de condena. [Cám. Apel. Crim. Rosario, Sala 1,5/10/79, "Rear-
te, Vicente A.", luris, 60-1191.

83- Revistiendo el carácter de una facultad correguladora la que otorga el art. 86,
inc. 6" de la Const. Nacional al Poder Eiecutivo, la conmutación hecha por éste refor-
ma la sentencia judicial en lo atinente; la pena impuesta. A los fines de la aplicación
del art. 58 del Cód. Penal, la pena resultantedel ejerciciode la facultad constitucional
de conmutar penas-la que sustituyó a la pena impuesta por sentencia firme- es la
que debe tomarse como base para fijar el monto de la pena única y no la sustituida.
[CNCrim. y Corr., SalaVI, 1/12/78. "Vetere, L.A.", LL, 1980-6-710; BCNCyC, 1979-11-21].

84- Es nula la sentencia penal que unifica penas y omite fijar la correspondiente al
delito juzgado en el proceso y, por ser insubsanable, la nulidad puede declararse de
oficio. [Cám.Apel.Crim. Santa Fe, Sala 1,811 1/78, "Franco, Miguel A. L.", LL, 1979-5901.

85- Tanto la doctrina como la jurisprudencia están acordes en que la nueva indivi-
dualización de la pena de manera alguna supone una mera operaciónaritmética con-
sistenteen la simplesuma de lascondenasanterioresfijadasen la sentencia a unificar,
cosa que por otra parte como él mismo señala no está vedada por la ley y si bien nada
se opone a ello, excepcionalmente cabe cuando a criterio de los jueces ello resulta
equitativo. [Cám. Apel. Crim. Rosario, Sala 1, 10/5/78, "O.,P. S.", Zeus, 1978-14-3221.

86- No es nula la sentencia que se limita a fijar pena única en el supuesto del art. 58,
parte ladelCód. Penal, sin especificación de la pena que corresponde en la causa por
 CARLOS S. CARAMUTI

el hecho o hechos que motivan la sentencia. [CNCrim. y Corr., en pleno, 28/4/67, "Ra-
mírez, Juan C. y otros", LL, ejemplar del 17/5/67; Lexis, no3000/577].

87- Lasnormasdelosarts. 55y 58delCód.Penal no hacen obligatorioqueel juezde

la unificación se pronuncie expresamente sobre la cuantificación de la pena que co-
rresponde al delio considerado en último término. De tal forma nada ihpide'que el
tribunal desentencia falle sobre la culpabilidad del imputado en el caso actual, fiian-
do solamente la pena única que correiponde. De manéra que desde este perfil siste-
mático queda justificada la admisibilidad del recurso extraordinario de inaplicabili-
dad de ley (dé1 voto del doctor Kogan). [SCBA, 27/10/04, "F., L. s/Robo simple", P.
67.854, JUBA, sum. 668728; WebRubinzalppypenall6.l.r3].

88- La sentencia que resolvió unificar las penas impuestas en dos sentencias conde-
natorias respectodel imputado, quien habíacometido el delito de roboagravado por
efracción, debeconfirmarse, puesel tribunal dio razonessuficientes respecto del mé-
todo escogido-en el caso, deacumulación aritmético-y tuvo en cuenta no solo los
hechos imputados en las dos condenas sino las demás condiciones personales según
las pautas de los arts.40 y 41 del Cód. Penal.
A los fines de la unificación de penas, resulta de aplicación, por regla general, el mé-
todo composicional, salvo que las particulares circunstancias del caso justifiquen la
aplicación del métodoaritmético. [Cám. Fed.Cas. Penal, Sala IV, 5/12/13, "Q., M. P. C.",
LL, On Line, AWJ UR/98887/2013].

89- Es procedente confirmar la sentencia que impuso al imputado una pena única
detreinta y dosañosde prisión, por registrar una pena deveintidósañosy otra detre-
ceañosde prisión, como coautordel delito desecuestro extorsivo agravado por haber
sidocometidocon la inte~encióndetresomás personasmedianteelempleodearma
defuegoy haber cobrado rescate, y del delitode robo agravado por el usodearma de
fuego apta para el disparo, ambos en concurso real, pues no se advierte que aquella
sea cruel o que consista en mortificaciones mayores que aquellas que su propia natu-
raleza impone, siendo que la gravedad de los ilícitoscometidoses un parámetro sufi-
ciente para demostrar que en modo alguno la sanción excedeel marco de proporcio-
nalidad en el que debe desenvolverse la pena.
Cabe rechazar el recurso de casación contra la decisión que condenó al imputado a la
pena única detreinta ydosañossiel a quo, consideróquecorrespondecomputarcomo
máximo de la pena privativa de la libertad el máximo previsto en el art. 227 ter del
Cód. Penal, el que eleva en un medio el máximo de la pena de cualquier delito cuan-
do la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, ya
que algunos hechos se produjeron con anterioridad a la reforma introducida por la
ley 25.928 al art. 55 del Cód. Penal (del voto del doctor Borinsky). [Cám. Fed. Cas.
Penal, Sala III, 18/12/12, "A,, A.A.", LL, On Line, AR/JURU4535/2012].

90- La unificación de la pena debe efectuarse mediante el método de composición.

[Cám.Apel.y GarantíasSanIsidro, Sala II, 22/12/11, "Villalba, Roberto l.", LL, On Line,
APlJ UW923/2011l.
CONCURSO DE DELITOS

91 -Corresponde hacer lugar al recurso de revisión deducido por la defensa si, en la

oportunidad de irradiar el efecto extensivo de la procedencia de la impugnación de
suscoimputados, y a raíz de ello modificar la individualización de la pena efectuada,
el Tribunal Superior de Justicia procedió también, por razonesdeeconomía procesal,
a imponer la nueva sanción, corrigiendo además el método de unificación seguido
por el sentenciante, aunque manteniendo la modalidad composicional, sin advertir-
se el impacto que el método de cálculo tendría en la concreta situación del penado,
con lo cual el monto finalmente fijado, al menos potencialmente, podría desmarcar-
sedesfavorablementedecierta situaciónqueya seencontrabaconsolidada a sufavor
en función de la prohibición de reformatio in pejusy la télesisque inspira el instituto
del efecto extensivo, pues la unificación practicada sería susceptibledegenerar endi-
cho aspecto puntual una situación de contradicción entre la sentencia dictada por la
Sala, que amerita su revisión. [TS Córdoba, Sala Penal, 20/8/10, "Fernández, Marcelo
Ramón", LL, On Line, AWJUW45748/2010].

9 -Unificación de penas. Pronunciamiento sobre la pena

del último delito
92- Si en la unificación de penas no sedetermina previamente la que se impone por
el delito en tratamiento, se viola la garantía de defensa en juicio +rt. 18, Const.
Nacional- y la obligación de fundar las sentencias -arts. lo, Const. Nacional; 171,
Const. provincial; y 106, Cód. Proc. Penal- (del voto del doctor Sal Llargüés). [Trib.
Cas. Penal Buenos Aires, 6/12/05, "M., B. s1Recurso de casación", JUBA, sum.
83256688; WebRubinzalppypenall6.l.r8].

10 -lnnecesariedad de pronunciar pena de último delito

93- Las normasde losarts. 55 y 58 del Cód. Penal no hacenobligatorioqueel juezde
la unificación se pronuncie expresamente sobre la cuantificación de la pena que co-
rresponde al delito considerado en último término. De tal forma, nada impide'que el
tribunal desentencia falle sobre la culpabilidad del imputado en el caso actual, fijan-
do solamente la pena única que corresponda. [SCBA, 20/6/07, "L., D. flentativa de
hurto", P 79.9645. www.jusbuenosaires.gov.ar; WebRubinzalppypenall6.4.r9].
94- El texto del art. 350 del Cód. Proc. Penal -según ley 3589 y sus modif.- no con-
tienedistinciones para restringir la posibilidad de recurrir la sentencia cuando el Iími-
te legal es superado envirtud de la pena única establecida; una solución diversa difi-
cultaría el examendelasimpugnacionesplanteadascontra sentenciasen que noexis-
tiera un monto de pena actual para confrontar con el artículo citado, más que el co-
rrespondiente a la pena única impuesta; lo que podría ocurrir -aunque otro proce-
der sea el común en la .iurisprudencia-,
. .pues las normas de los arts. 55 y 58 del Cód.
Penal no hacen obligatorio que el juez de la unificación se pronuncie expresamente
sobre la cuantificación de la pena que corresponde al delito considerado en último
término. [SCBA, 5/3/03, "B., E.sl~omicidioculposo", P. 68.913-5, www.jusbuenosai-
res.gov.ar; ídem, 16/8/06, "F., G. snentativa de robo calificado", P. 71.443-5; ídem,
 CARLOS S. CARAMUTI

8/8/07, "V., J. sILesiones graves, abuso de armas", P. 87.2665, WebRubinzal ppype-

na116.4.rllI.

11-Unificación por juez incompetente

95- Es nula la sentencia que dispuso una unificación de penas en violación a las re-
glas del concurso de delitos +n el caso, al haber sido practicada por el tribunal que
había impuesto la menor, contraviniendo la previsión del art. 58, inc. ZO,Cód. Penal-,
ya que con ello se lesiona la garantía constitucional de defensa en juicio (art. 18,
Const. Nacional), en tanto se contraría expresamente una exigencia de fondo. [TOCF
Tucumán, 27/4/00, "Rojas, Luis A,", LL, 2000-F-977; LLNOA, 2000-11271.

96- Es insanablemente nulo, y así debe declararlo el tribunal adquern de oficio, la

unificación de penas hecha en primera instancia respecto a condenas "no firmes",
dictada sin capacidad o competencia -art. 162, inc. lo, Cód. Proc. Penal-(del voto
del doctorQuirelli). [Cám.Apel.Crim.Santa Fe, Sala 1.611 1/78, "Mongolini, Rubén D.",
luris, 59-30].

12 -Juez competente para la unificación

97- Corresponde a la justicia provincial, por haber impuesto la pena mayor, realizar
la unificación de las penas impuestasal condenado ante la omisión del tribunal fede-
ral que no aplicó, cuando debía hacerlo, lo dispuesto por el art. 58, parte ladel Cód.
Penal, en conocimiento de la sentencia anterior (del dictamen del procurador fiscal,
que la Corte hace suyo). [CSJN, 19/9/02, "Leal, Agustín A,", LL, 2003-8-9; DI, 2003-1-
3801.
98- S i el juez que dictó el último fallo condenatorio no aplicó el art. 58, parte la
del
Cód. Penal, el caso debe resolversede acuerdo con lo previsto en la segunda partedel
primer párrafo de dicha norma, por lo que la pena única debe ser impuesta por el tri-
bunal que haya dictado la pena mayor. [CNCas. Penal, Sala II, 17/1U01, "Alvarez, Luis
R.", ED, 197-3051,

99- Escompetente para unificar las penasrecaídas, el juez de pena mayorcuando no

lo ha hecho el de la última condena pues si el juez que ha dictado una de las senten-
cias ha incumplido con su deberde unificar, aún constando el conocimiento de la sen-
tenciaanterior, esteincumplimientoes reparableen lacausaentantotal sentencia no
adquiera firmeza, a través de la segunda hipótesis contenida en el art. 58 del Código
Penal.
El instituto de la unificación de penascontienedos reglasaplicables a casos distintos;
la primera esel caso simple en que después de una condena pronunciada por senten-
ciafirmesedebajuzgara la misma per;ona queestécumpliendo pena por'otro hecho
distinto; la sequnda
- reqla
- resulta complementaria de la anterior en cuanto su aplica-
ción-enel caso, el tribunal que había dictado la última condena no unificó y, por en-
de, resultó competenteeljuezquedictó lasentencia mayor para hacerlo-y está con-
dicionada a la inobservancia o a la inaplicabilidad de la primera regla del art. 58 del
CONCURSO DE DELITOS

Cód. Penal. rSCórdoba, Sala Penal, 20/9/01, "Hernández, Juan M. s/Rec. decasación",
LLC, 2002-4461.

100- Frentea la existenciadedoso mássentenciasfirmesenviolación a las reglasdel

concurso de delitos(art. 58, inc. 2". Cód. Penal), corresponde al juez que aplicó la pe-
na mayor, a pedidode parte, dictar una única resoluciónque unifiquetodas las penas
sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en los otros pronunciamientos.
[TOCF Tucumán, 27/4/00, "Rojas, Luis A.", LL, 2000-F-977; LLNOA, 2000-1127; RepLL,
LX-2000-A-1-4181.

101- El tribunal a quien corresponde la unificación de penas-conf. art. 58 del Cód.

Penal, cuando despuésdeuna sentencia firmedecondena sedebajuzgar porotro he-
cho distinto a quien está cumpliendo una pena-se constituye, ipso facto, como juez
competente de la ejecución de esa pena única. [CSJN, 3016199. "Bendele, Alberto E.",
LL, 2000-C-51; DJ, 2000-2-330; CSJN-Fallos, 322:1376; ED, 186-1006; RepLL, LX-2000-J-
Z-18151.

102- Es juez competente a los efectos de la unificación de sentencias firmes, dicta-

dascon violación de las reglasdel concurso(art. 58, segunda regla, Cód. Penal), el que
hubiera aplicado la pena mayor, la que debe determinarse de acuerdo con el orden
del art. 5"del Código citado, según resulta del art. 57del mismocódigo para loscasos
de penas de diferente naturaleza. [CNCrim. y Corr., Sala 11, 17/6/80, "Silva, Juan",
BCNCyC, 1980-IX-2073.

13 -Unificación de penas. Juez de ejecución

103- El marco de atribuciones que el art.493 del Cód. Proc. Penal de la Nación con-
fiere al juezde ejecución penal no incluye su actuación para dictar la unificación pre-
vista por el art. 58del Cód. Penal (del voto endisidencia de la doctora Argibay). [CSJN,
4/9/07, "Gillio, Luis Eduardo", LL, On Line].

14- Unificación en casos de reincidencia

104-A losefectosde la aplicaciónde la pena accesoriade reclusión portiempo inde-
terminado prevista en el art. 52 del Cód. Penal, corresponde considerar en forma se-
parada las Penasquefueron unificadas, puescon dichá unificación queda en pietan-
to la condena como la pena antesimpuestas. puesel objetivo de la unificación esel de
aunartratamiento penitenciario y evitar el cumplimientosimultáneo de penaspriva-
tivas de la libertad. [CNCas. Penal, Sala IV, 21/10/02, "López, Oscar D. s/Rec. de casa-
ción", LL, 2003-D-6351.

105- No estamos en presencia de un reincidente, por lo que no es el art. 27 del Cód.

Penal el que corresponde aplicar, aunque no puede negarse que sea uno de los casos
queestableceel art. 58en lasegunda
- cláusula, esdecir, el de "doso mássentenciasfir-
mes con violación de dichas reglas" (se refiere a las reglas del concurso), cuya proce-
denciaestá canalizada legalmentecon el pedidodel fiscal, por loqueesválida la uni-
 CARLOS S. CARAMUTI

ficación de las penas por el método de la "composición". [CNCrim. y Corr., Sala V,

24/6/80, "Pintos, Arturo y otros", JA, 1981-1-3721.

106- La unificación de penas no quita al delincuente la calidad de reincidente, no

procediendo la libertad bajo caución del penado condenado por sentencia única.
[Cám. Apel. Penal Concepción, 11/5/78, "Leguizamón, Pedro R.", LL, 1980-1581.

107- Las garantías previstas en los arts.18 de la Const. Nacional, 8.4. de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos y 14.7 del Pacto Internacional de DerechosCi-
vilesy Políticosprotegenal individuodelaaplicacióndeuna pena porel mismo hecho
por el que ya fuera condenado y, por eso, no son aplicables a la situación que genera
la reincidencia, en la que no severifica una ilegítima persecución sino que se trata de
un ajuste del tratamiento penitenciario a la luz de un hecho nuevo distinto, ocurrido
con posterioridad a aquel por el que el sujeto ya había sido condenado y experimen-
tado el sistema penitenciario en el cumplimiento de una parte de su pena en calidad
de tal (del voto en disidencia de la doctora Figueroa). [Cám. Fed. Cas. Penal, Sala II,
28/2/13, "Cortiñas, Ricardo Fabiányotross/Recursodecasación", LL, On Line, AWJUW
25385120131.

15 -Improcedencia de la unificación en caso

de reincidencia
108- Procede la anulación parcial del decisorio que como consecuencia de la cele-
bración de unacuerdo abreviado declaró reincidenteal imputado y unificó la pena, si
no es posible tomar un acabado conocimiento de los fundamentos que llevaron al a
quo a declarar la reincidencia, ni de los motivos que se tuvieron en cuenta para gra-
duar la pena del modo en que se lo hizo (del voto del doctor Riggi).
Corresponde anular parcialmente el decisorio que como consecuencia de la celebra-
ción de unacuerdo abreviado declaró reincidenteal imputadoy lo condenó a una pe-
na única, cuando seacreditó la ausencia deacuerdo, debate y fundamentación sobre
la declaración de reincidenciadel imputado y de la unificación de pena que se le im-
puso, pues se afectó el derecho de defensa en juicio y la garantía de debido proceso
(del votode la doctora Ledesma). [CNCas. Penal, Sala 111,26/11/07, "Yamamoto, Carlos
Alberto", LL, 2008-D-5891.

109- El art. 58del Cód. Penal sóloesaplicableencasodereiteracióny nodereinciden-

cia. no sólo frente a los términos en que se encuentra redactada la norma, sino por
cuantonotieneningúnobjetojurídico ni práctico, menosaúncuandosecomponenlas
penas gratificando a quien ha reincidido con una rebaja en una sanción anterior. [CN-
~rim.~Corr., Sala IV, 21/8/79, "Abaste Palacios, Carlos", BCNCyC, 1980-1-13,sum.22591.

110- Launificacióndepenasprevista porelart. 58del Cód.Penalsóloprocedeenca-

so deconcursodedelitos, que de haber sido juzgados en un solo proceso hubieran si-
dosancionadosconuna pena unitaria. No procedeencasode reincidencia o de hecho
posterior a la condena firme (del voto en disidencia de fundamentos del doctor Qui-
relli). [Cám.Apel. Crim. Santa Fe, Sala l. 811 1/78, "Franco, Miguel A. L.", LL, 1979-5901.
CONCURSO DE DELITOS

16 -Improcedencia en caso de hecho posterior

a la condena
111- Atentoa quela condena anterior que registrael procesado noseencuentrafir-
me (envirtud de lo decidido en el plenario "Barba, H." del 23/3/79 respecto de la pres-
cripción de la pena-LL, 1979-8-16s). noesviable la unificación de penas, ya que el
art. 58 del Cód. Penal sólo es aplicable cuando después de una condena pronunciada
porsentencia firme sejuzga a un procesado porotrodelito conviolación de lasreglas
del concurso Dor ser hechos coetáneos. salvando de este modo el deseauilibrio en la
graduación de las penasensentencias;eparadasaplicando la composici'ón, que no se
justifica respectodequien delinquesiendo ya uncondenado. [CNCrim. yCorr., Sala IV.
4/5/79, "Belvey, O.", BCNCyC, 1979-VI-74,sum. 22331.

17 -Casos de pena extinguida

112-Si la unificación de penasse llevó a cabo pese a que seencontraba extinguida
la que se fijó en el pronunciamiento primigenio, con apoyo en una exégesis que con-
tradice lo dispuesto por el art. 16 del Cód. Penal -en cuanto establece que la pena
queda extinguida una vez transcurrido el término de la condena sin que la libertad
condicional haya sido revocada-y que pretende dejar sin efecto una decisión ante-
rior firme del juez de ejecución que tuvo por operado el vencimiento de aquélla, se
configura un caso de arbitrariedad que descalifica la decisión como acto judicial (del
voto de los doctores Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni; no adhieren los doctores Fayt
y Petracchi). [CSJN, 28110108. "Romano, Hugo Enrique", DJ, 2008-11-24371.
113 -Quedan excluidasdel régimen de la unidad penal las penas ya agotadas por el
cumplimiento anteriorde la sanción (del voto del doctor Genoud). [SCBA, 4/2/04, "A.,
E. s/Robo,,, P. 68.547, JUBA, sum. 879861; WebRubinzalppypenall6.1.rl]

114-Corresponde a pedido de parte dictar sentencia única si se hubiesen pronun-

ciado doso mássentenciasfirmes.aunque una, variaso todas las penasseencuentren
agotadaso extinguidas, a condición de que exista interés legítimo en la unificación o
ésta sea necesaria. [CNCas. Penal, Sala II, 17/12/01, "Alvarez, Luis R.", ED, 197-3051,
115- Sólo pueden considerarse cumplidas, a los efectos de la unificación de penas,
las condenas al momento en que adquirieron firmeza, y el hecho que se hayan dado
porcompurgadascon el tiempodedetención anterior en nada modifica tal situación,
ya queadmitir lo contrario implicaría una suerte de aplicación retroactiva que no ad-
mite el ordenamiento de fondo y, por otro lado, se opone al estado de inocencia de
que goza el imputado hasta la sentencia definitiva. [CNCas. Penal, Sala II, 14/12/01,
"lannizotto, Juan C.", LL, 2002-C-8461.
116-Corresponde, a pedido de parte, dictar sentencia única cuando se hubiesen
pronunciado dos o más sentencias firmes v sin observar lo dispuesto en los arts. 55 a
581527del Cód. Penal, aunque una, variasy excepcionalmentetodaslas penasdeque
setrata se encuentren agotadasoextinguidas, siemprequeexista interés legítimo en
la unificación.
 CARLOS S. CARAMUTI

Conforme la segunda regla del art. 58 del Cód. Penal, siempre queexista interés legí-
timo y sólo en caso en quesetrate de un reiterante, cabe la unificación de penasa pe-
dido de parte, cuando se hayanviolado las reglasdel concurso-enel caso, se juzga a
una persona por un hecho cometido con anterioridad a lassentenciasfirmesdictadas
por otros hechos-, con prescindenciaque la condena o condenasse hallen agotadas
o extinguidas. [CNCas. Penal, Sala 111,19/11/01, "Penczarski, Alejandro s/Rec. de casa-
,I 2002-2-93; LL, 2002-D-9631.
ción", D

117- El agotamiento de la pena quese pretende unificar resulta irrelevante cuando

huboviolación a las reglasdel concurso.
No es obstáculo para unificar las penas, conforme lo establece el art. 58 del Cód. Pe-
nal, que una sanción se encuentre agotada, cuando dicha unificación responda a un
legítimo interés y sea necesaria. [CNFed. Crim. y Corr., Sala l. 6/2/00. "Macario, Ru-
bén", LL, 2001-A-6451.

118- Conforme lo dispone el art. 58 (párr. lo, segunda regla) del Cód. Penal corres-
ponde a pedido de parte dictar sentencia única cuando se hubiesen pronunciado dos
o mássentencias firmes sin observar lo dispuesto en losarts. 56 a 58 (párr. lo,primera
regla) o 27 (párrs. 1°y 2'9, aunque una, varias y excepcionalmentetodas las penas de
que se trata, se encuentren agotadas o extinguidas, siempre que exista un interés le-
gítimo en la unificación o ésta sea necesaria (del voto del doctor Fégoli con adhesión
del doctor Madueño). [CNCas. Penal, Sala 11,23/9/99, "Leiva, E. G.", causa n02221,reg.
no2852, IPBA, 113-71,

119- La norma contenida en la primera partedel art. 58del Cód. Penal prevé el caso
de que deba juzgarse a una persona "que esté cumpliendo pena por otro hecho dis-
tinto", por loque nocorrespondetenerencuenta para la unificación lascondenasan-
terioresque pudiera registrar el sujeto cuya pena seencuentra cumplida o agotada al
tiempo de practicarseaquélla; de lo contrario se conculcaría gravemente el principio
de la cosa juzgada. [CNCas. Penal, Sala 111,8/9/99, "Aguirre, Juan Carlos o Alonso, Ro-
dolfo Manuel o Alonso Rivero YRecurso de casación", reg. n0413, causa no 1824, Fa-
llos de la CasaciónPenal, 2001-3-2801.

120- El art. 58 del Código sustantivo prescribe que resultan de aplicación las reglas
sobreconcursosdedelitosa lossupuestosen losquedespuésdeuna condena pronun-
ciada por sentencia firmesedeba juzgar a la misma persona queesté cumpliendo pe-
na por otro hechodistinto.Sobreel particular, señala conacierto Núñezque la norma
persigue mantener el principio de la unidad de la pena a ejecutarse (confr. Núñez, Ri-
cardo C., Tratadodederechopenal, t. II, "Parte general", Córdoba, 1988, p. 514).
En tal inteligencia, la condena ya ejecutada carece de toda virtualidad en la dilucida-
ción del quantum de la pena que resta por cumplir al momento del cómputo, por lo
que una correcta exégesis del precepto examinado indica que las reglas de unifica-
ción allí legisladas no serán de aplicación respecto de condenas cumplidas. [CNCas.
Penal, Sala 11,26/4/99, "Pacheco, Julio E. s/Recurso de casación", causa no1995, reg. no
2505, Fallos de la Casación Penal, 2001-3-5351.
CONCURSO DE DELITOS

121 - Es nula la sentencia que unificó penasconsiderando una pena queseencontra-

ba agotada. [CNCas. Penal, Sala 11,2811U95, "Nadalino, RubénA,", LL, 1997-B-778;DJ,
1997-11-lOl2].

122- Corresponde a pedido de parte dictar sentencia única cuando dos o más sen-
tenciasfirmes se hubiesen pronunciado sin observar las reglas de los arts. 55,56,57 y
58 del Cód. Penal, aunque una, varias y excepcionalmentetodas las penas de que se
trata seencuentren agotadaso extinguidas, siemprequeexista interés legítimo en la
unificación oésta sea necesaria. [CNCas. Penal, Sala 11.7110194, "PírizGarcía, Washing-
ton", LL, 1995-C-525; DJ, 1995-2-4011.

123 - No habiéndosepedido la unificación y tratándose de una condena extinta, sur-

ge la inaplicabilidad de los arts. 27 y 58 del Cód. Penal ya que por estar extinguida la
condena requiere expreso interés de parte al ubicarse en el supuesto previsto en el
párr.2"del art. 58citado y debe practicarse poreljuezque haya dictado la pena mayor.
No es posible unificar condenas con una anterior condicional que se revoca, si, como
consecuenciadela comisión de un nuevodelito (queahora sejuzga) y el transcurso de
un tiempo igual al de la condena, la pena prescribió. [Cám. Penal Santa Fe, Sala III,
26112/84. "P., J. A,", J I J ~ ~77-23].
s,

124- El régimen de la unidad penal rige para todos loscasos en que deba condenar-
. setratede un mero rei-
se a un mismo individuo porvariosdelitos independientes,va
terante, ya de unverdadero reincidente, siempre que-en este último supuesto-no
haya agotado, con anterioridad al proceso, la pena que anteriormente se le impuso,
por lo que para dictar sentencia única sólo puede computarse una condena anterior
que el reo esté cumpliendo pero no una ya extinguida o agotada. [SCBA, U11182,
"González, Bernardo", DJBA, 124-157; JA, 1983-11-4851.

125- Nocorrespondela unificación de penasefectuadas porel inferior, desdeque la

condena anteriorya seencontrabaagotada al tiempode practicarseaquélla, y la nor-
ma del art. 58 del Cód. Penal prevé el caso en que se deba juzgar a la misma persona
queesté cumpliendo pena por otro hecho distinto y en el caso no severifica tampoco
la circunstancia de que el imputado seviese favorecido por tal acto procesal. [Cám.
Fed. Córdoba, Sala Penal, 5/9/80, "Pedano, Alfredo F.", LL, 1983-C-1001.

126- Las penasquequedanexcluidasdel régimende la unidad penal sonaquellas ya

agotadas por su cumplimiento anterior a la sanción subsiguiente. [SCBA, 24110178,
"Wenner, Francisco A,", DJBA, 116-1921.

127- Aunque el nuevo o los nuevos hechosse hayan cometido dentro del lapso con-
templado por la causa merecedora de la sentencia que condenó a un mes de prisión
en suspenso, como ésta quedó ejecutoriada se agotó en sus efectos y consecuencias
cuandosearriba a la sequnda sentencia. Por lo tanto, nose puedeaplicar el art. 58del
Cód. Penal, porque al imputado no se le podía retrotraer a'la oportunidad originaria
porque la expresión contenida en la norma de que "esté cumpliendo pena por otro
hecho distinto" no tienevigencia en la última ocasión. [Cám.Apel.Crim. Santa Fe, Sa-
la 11,916/78, "H., H. M.",Zeus, 1978-15-2571.
 CARLOS S. CARAMUTI

128- No puede procederse a la unificación de las penas privativas de libertad que

por otros hechosseencontraba cumpliendoel imputadoy al mismo tiempo en prisión
preventiva por el delitoque motiva su última condena, si aquéllasa la fecha deésta se
encontrabanagotadas.[Cám.3"Apel.Crim.y Corr.Santiagodel Estero, 14/9/77, "Páez,
M.A.y otro", JA, 1978-1\1-6511.

129- La unificación de sentencias corresponde, aunque una, varias y excepcional-

mente todas las penas se encuentrenagotadas o extinguidas, siempre que exista inte-
réslegítimoen la unificación oéstasea necesaria. [CNCrim.y Corr., enpleno, 29/12/70.
"Palacios", LL, 142-2851,

130- No procede la unificación de penassi la primera seencuentra extinguida, cum-

plida o compurgada en prisión preventiva. [SCBA, 14/4/10, "F., J. L. P. u otro y otros",
LL, 700603701.

18 -Unificación de penas cumplidas parcialmente

131-Para el caso de condenas que se están purgando -en el caso se modificó el
monto de la pena impuesta por la unificación, al habersetomado como parámetro el
total de la impuesta, sin excluir la partede pena que ya seencontrabacumplidaal mo-
mento de la imposición de la nueva pena-, la porción ya extinguida por su cumpli-
miento parcial debe excluirse de la unificación de penas. [TS Córdoba, Sala Penal,
3/7/08, "Pérez, Eduardo Enrique", DI, ejemplar del 21/1/09, p. 107; LL, On Line,
AWJUW6758I20081.

132- Resulta arbitraria la sentencia que al unificar la pena aplicó el método aritmé-
tico a pesar de que el condenadoya había cumplido parte de la sanción que acarrea-
ba, ya que en virtud del principio de cosa juzgada los jueces de la segunda condena-
ción pueden disponer sólo de aquello que resta por cumplimentar el sentenciado,
porque de lo contrario se estaría ejecutando dos veces una misma porción de pena
(del voto en disidencia de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni). [CSJN, 6/5/08, "Gago,
Damián Andrés", DJ, 2008-11-8471.

133- La unificación de penas prevista en el art. 58del Cód. Penal debe realizarse uni-
ficando la totalidad de la pena anterior (queel individuo está cumpliendo) con la pe-
na impuesta en la sentencia posterior dictada por un hecho distinto ... Entendemos
que el juez unificador debe fijar una nueva condena (aplicando las normasdel referi-
doTítulo IX), sin sentirse limitadode ninguna manera por la partede pena queel con-
denado haya cumplido; es decir que para la unificación, sólo tendrá en cuenta la pe-
na anterior en su conjunto, sin importar la fracción de la condena ya padecida. Aun-
que obviamenteesetiempo de detención deberá sertenido en cuenta para el respec-
tivo cómputo posterior, restándosedela pena única dictada a losfinesde la ejecución
de la misma (CNCas. Penal, Sala 111, "Romero, JorgeA.s/Recursodecasación", reg.430,
voto del doctor Riggi; Fallos, 1997, vol. II, p. 875). [Cám. Apel. Penal Contrav. y de Fal-
tas CABA, Sala 1, 17111/05, "Lemes, Mauro lsmael s/lnfracción art. 189 bis, Cód. Penal -
Apelación", causa no47-00-CU2005,WebRubinzalppypenall6.l.r13].
CONCURSO DE DELITOS

134- La sanción unificada sólo puedeconsistir en la conjunción de lo queal procesa-

do le falta cumplir de su anterior condena con la pena impuesta por el delito por el
que se lo juzga ahora, siendo el mínimo legal posible el tiempo que reste de la pena
anterior-o el mínimo del delito por el que se lo condena en posterior ocasión-y el
máximo lo resultante de la suma de lo que falta cumplir de pena y el máximo previsto
para el segundo delito. [CNCrim. y Corr., Sala 111,5/12/85, "Fernández, Enrique S.", LL,
1986-E-725,jurispr. agrup., caso 58211.
135- La unificacióndepenaquecomprendela nuevacondenay losdosañosquefal-
taban cumplir al interesadoensede provincial no tiene por quécomputar losañosde
detención sufridos en distinta jurisdicción, previosa su libertad condicional y que no
integran la pena única impuesta. [CNCrim. y Corr., Sala 111,1/10/85, "Meacci, J. A,", LL,
1986-E-725,jurispr. agrup., caso 58201.
136- S i el procesado ha cumplido parte de la pena que toca unificar, la composición
debe hacerse en base a la pena total y luego, al realizar el pertinente cómputo, des-
contar la que lleva cumplida. [CNCrim. y Corr., Sala 1,28/4/89, "Ferradas, Norberto C.",
LL, 1989-E-861.

137- Es de recordar la singular discrepancia doctrinaria que preside el tratamiento

del tema, frenteal problema que plantea el tope máximo de las penas respecto de los
hechos posteriores a las condenas, pues puede llegar a consagrarse la virtual falta de
punición de hechos muy graves, de seguirse criteriosequivocados.
No es de extrañar, entonces, que la mejor doctrina y la jurisprudencia de los tribuna-
lescompongan la pena enel supuesto de la comisión de nuevodelito por quien se en-
cuentra en libertad condicional, con la sanción que le resta cumplir al condenado y
aquella otra que se le imponga al causante por el hecho que motiva su último juzga-
miento y que éste sea, precisamente, el criterio a que se ha afiliado el tribunal. [CNC-
rim. y ~órr.,SalaV,4/5/82, "Fernández, J. y otro", BCNC~C,1982-3-1181.
138- La unificación de penas debe hacerse entre la pena del nuevo delito y lo que
resta cumplir del primero, mientrasque la pena ya cumplida por la condenación an-
terior no puede ser materia de unificación sin quebrantamiento de la cosa juzgada.
[CNCrim. y Corr., Sala 111,24/9/87, "Salinas, Hugo F.", LL, 1988-A-28; DJ, 1988-2-501.
139- Cuando existe una condena anterior parcialmente cumplida por haberse con-
cedidoal condenado la libertad condicionaly correspondiera unificar penas, nodebe
tomarse en cuenta en la unificación la totalidad de las penas, sino las fracciones que
quedan por cumplir. [CNCrim. y Corr., Sala 111, 22/9/87, "Hidalgo, Juan", LL, 1988-8-
234, con nota de Miguel A. Madariaga; DI, 1988-2-5631,

19 -Unificación en casos de condena condicional

140- Correspondería imponer una pena de cumplimiento efectivo a aquel imputa-
do que cometió otro delito-en el caso, libramiento dechequessin provisión defon-
doslantesde losdiezaños previstosporel art. 27del Cód. penal y cuya pena también
fuedejada ensuspenso, para locual deberá tenerseencuenta si losdiez añosyatrans-
 CARLOS S. CARAMUTI

currieron o no desde la fecha de comisión del hecho y no la de la sentencia mediante

la cual se locondena por segunda vez(del voto endisidencia del doctor Losada). [Trib.
Oral Pen.Ec. no2, 25/6/02, "R.,G.D.", LL, 2003-D-3191.
141 -La circunstancia de que dos procesos, en razón de pertenecer a distintas juris-
dicciones, se desarrollaron en forma paralela, no puede perjudicar al encausado a los
efectos de la aplicación del art. 26 del Cód. Penal, toda vez que ante la contempora-
neidadde losdos hechosy sus investigacionesresulta que integran un concurso real y
sólo por los motivos mencionados ajenos al enjuiciado, no fue posible el dictado de
una única sentencia. [CNCas. Penal, Sala 111,8/8/01, "Salinas, JoséV.", LL, 2002-C-4771.

142- Cuando el hecho por el que se juzga ha sido cometido con posterioridad a la
sentencia condenatoria definitiva dictada por el delito anterior (caso de los reatos
ejecutadosel 4y 6de noviembre de 1995), no se trata entoncesde un caso de unifica-
ción de condenas para remediar la falta a las reglas del concurso real, sino de un su-
puesto de unificación de penas, en la que la cronológicamente primera ha pasado en
autoridad decosa juzgada. La regla sobre unificación de penas (primera hipótesisdel
art. 58 del Cód. Penal) se debe aplicar en el caso en el que, después de una condena
pronunciada por sentencia firme, se debe juzgar a la misma persona que está cum-
pliendo pena, en forma efectiva o condicional, en virtud del art. 13 o del 26 del Cód.
Penal, por otro delito distinto, cometido -según se ha aceptado utsupra-después
de la condena. Y ello es así porque dicha regla persigue mantener el principio de la
unidad de la pena a ejecutarse pese a existir sentencia firme respecto de una ovarias
de laspenasconcurrentes(confr.Núñez, RicardoC., Tratadodederechopenal, Lerner,
BuenosAires, 1965, t. II, ps. 514y 515, si bienel autor se refieretanto al delito anterior
como al posterior a la condena firme, postura coherente con su criterio acerca de lo
queentiende por primera condena a losefectosde la condicionalidad. op. cit., t. II, ps.
526 y 527).
Ello no obstante, la aplicación al caso de la primera regla del art. 58 del Cód. Penal no
pudonidebiójustificarel apartamientodelodispuest~porlosarts.26y 27del mismo
texto, puesadmitido que cuando la primera deesas normasdice "cumpliendo pena"
se refiere también a la condena condicional, el problema sólo puede plantearse "en
relación a loscasos de hecho anterior a la primera condena en cuanto a si la segunda
condena, unificadora, puede imponer pena condicional"-en doctrina y en jurispru-
dencia se afirman criterioscontrapuestosque no viene al caso citar en esta oportuni-
dad-; pero "cuandosetrata dedelito posterior a la condena noexistecuestión, pues
la condenacióncondicionalqueda revocada (art.27)" (cfr. De la Rúa, Jorge, op. cit., ps.
1018y 1019, nros. 27y 28). [CNCas. Penal, Sala l. 22/12/97, "González, MónicaA.yAz-
cona, Claudia M. s/Rec. decasación", causa no 1590, reg. no1983, Fallosdela Casación
Penal, 1999-2-3391.
143 - La imposición de una pena de cumplimiento efectivo por unificación con una
anterior de cumplimiento condicional no depende de que el reo haya sido declarado
reincidente, puestal proceder deviene aplicable en mérito de lasdisposicionesdelos
arts.26~27del Cód.Penal,siendosuficientea tal finquenosecumpla lacondiciónde
primera condena y que no haya transcurrido el lapso temporal que habilita la segun-
CONCURSO DE DELITOS

da suspensión del cumplimiento de la pena. [Cám. la

Apel. Crim. Formosa, 29/5/97,
"Molina, Marceloy otro", LLLitoral, 1998-14801.

144- Corresponde declarar y limitada al caso la inconstitucionalidad de la unifica-

ción de penasdispuesta por losarts. 27 y 58 del Cód. Penal en relación de la pena que
correspondeaplicar, si la existencia de una anterior condena por delito culposo impi-
de la condenade ejecución suspendida. [CNCrim. y Corr., Sala VI, 25/8/95, "córdoba,
Carlos V.", LL, 1996-C-6241.

145- Para los casos en los que debe procederse a la unificación de la pena impuesta
condicionalmente por una sentencia firme con la imponible en una causa abierta, se
requiere: 1) que una persona haya sido condenada por una sentencia firme, dictada
por un tribunal judicial del país;2) que la pena a cuyo cumplimiento estésometido el
penado sea de cumplimiento efectivo o condicional (art. 26, Cód. Penal), o se cumpla
en libertadcondicional;3) que la personaestétodavíasometida a susefectosy, por úl-
timo; 4) que el nuevo juzgamiento se refiera a un hecho posterior a la sentencia de
condena. Dadas estas condiciones, el juez de la causa abierta debe unificar de oficio
la pena impuesta en la sentencia firme y la imponibleen aquélla, porque las reglasde
los arts. 55 a 57 "se aplicarán también" por el juez que dicte la nueva sentencia. [TS
Córdoba, 21/9/91, "Escudero, Eduardo A.", LLC, 1992-2451.

146- Mientrasel art.58-ensu relaciónconlosarts.55y 57-del Cód.Penalfija nor-

mas referidas a la determinación de penas, el art. 27 -y el art. 26- se ocupan de la
etapa ejecutiva (la suspensión y su eventual rectificación), que desde el punto de vis-
ta lógico jurídico es posterior. No puede entonces el régimen del art. 58 depender de
previas modificacionesa realizarse sobre la suspensión de la ejecución de penas que
al integrar la unificación perderán su individualidad nosóloaritmética sinojurídica y,
entonces, también ejecutiva.
El tribunal que aplica el art. 58 del Cód. Penal desplaza a losque aplicaron las conde-
nas que se unifican. No podría quedar sin efecto el sistema de los arts. 55 a 58 por la
mera circunstancia de que alguien recibiera contemporáneamente, por diversos tri-
bunales del país, múltiples penas cuyas ejecuciones se dejaran en suspenso. [SCBA,
10/3/92, "García, Jorge D.", LL, 1992-D-127;DI, 1992-2-871; DIBA, 142-2609].

147- S i la condena anterior a unificar conforme el art. 58 del Cód. Penal fue de eje-
cución condicional, y de acuerdo con el art. 27 corresponde aplicar una pena a cum-
plir, ésta puede ser cuantitativamente inferior a la pena anterior. [CNCrim. y Corr., Sa-
la 111,19/11/87, "Morales, Luis A,", LL, 1988-A-525;DI, 1988-1-721.

148- La revocación de la condicionalidad de una pena se opera desde el día en que

el condenadocometeel segundodelito, aunque, lógicamente, debedeclararse por el
tribunal que condena por el segundo delito, que es al que le incumbe unificar las pe-
nasdeoficio. [Cám.Apel. Penal Santa Fe, Sala 111,26/1U84, "P., J.A.", Juris, 77-23].

149- Es nula la unificación queomitió involucrar la inhabilitación para ejercer fun-

ciones públicasaplicadaal condenado en una de lascausas. Ello sin perjuicio deseña-
lar que la unificación por composición practicada no la autoriza el art. 27del Cód. Pe-
 CARLOS S. CARAMUTI

nal que se refiere al íntegro cumplimiento de la pena anterior. [CNCrim. y Corr., Sala
IV, 14/8/81, "Cercuetti, Juan A,", BCNCyC, 1981-IX-2061.
150- La unificación de penas a que se refiere el art. 58 del Cód. Penal, procede aun
en el caso deque para ello sea necesario dejar sin efecto la condicionalidadde una de
las penassin habersedadoel requisitodel art. 27 del mismo cuerpode leyes. [CNCrim.
y Corr., enpleno, 27/8/81, "Fascella, Hugo", LL, 1981-D-529; BCNCyC, 1981-IV-2081.
151-No procedela unificaciónde penasdedistinta modalidadejecutiva, si nosetra-
ta del supuesto regido por el art. 27 del Cód. Penal, que aquí no se presenta (disiden-
cia del doctor Almeyra). [CNCrim. y Corr., Sala V. 24/6/80, "Pintos, Arturo y otros", IA,
1981-1-3721.
152- Teniendo en cuenta que, tanto la condena anterior como la impuesta en esta
causa, son de ejecución condicional y corresponden a procesos coetáneos, deben ser
unificadas, ya queademásel encausado puedeser beneficiado con una pena única en
suspenso. [CNCrim.y Corr., Sala 111,15/8/80, "GonzálezBeguiristain", BCNCyC, 1980-X-
2361.
153 - S i el prevenido comete los delitos por losque se lo juzga despuésdeser conde-
nado a dos años de prisión en suspenso el 1/7/77. es evidente que estosdelitos los co-
metió durante el tiempo señalado por el art. 27 del Cód. Penal. Por ello, aplicándose
las reglas de los arts. 26,27,55 y 58, debe computarse como pena única la suma de la
pena cuyo cumplimiento no se hizo efectivo y la pena que corresponde aplicarle por
los delitos a que se refiere este proceso. [CNCrim. y Corr., Sala IV, 26/10/79, "Sotoma-
yor D'Ursi, C.", BCNCyC, 1980-VII-1471.
154- No corresponde que se practique la unificación de penas por "composición",
por másqueel procesado haya cometido un nuevodelitoenel lapsodeaplicaciónsus-
pensiva de su condena anterior, dado que ello no lo autoriza el párr. 2"del art. 27 del
Cód. Penal queexpresamenteestablece:"sufrirá la pena impuesta en la primera con-
denacióny la que lecorrespondiere por el segundo delito ... y tampoco es posibletra-
tándose de un reincidente". [CNCrim. y Corr., Sala IV, 2/3/79, "Carabajal, A. B.",
BCNCyC, 1979-74, sum. 22321.
155- El hecho de que la pena impuesta por la primera de dos sentencias dictadas en
una misma causa lo sea con la modalidad de cumplimiento autorizada por el art. 26
del Cód. Penal (condenacondicional), obsta a su unificacióncon la segunda en lostér-
minosdel art. 58del mismo Código por no tratarse del supuesto previsto en el art. 27,
párr. lo,in fine del Código citado, que se refiere a la comisión de nuevo delito. [CNC-
rim. y Corr., Sala IV, 14/11/78, "Garrido,AdolfoA.",IA, 1979-111-3171.
156- La imposiciónde una pena única al condenadodebeserdejada sinefecto, toda
vezqueal dictarsesentencia condenatoria ha transcurridoel plazo previsto por el art.
27 del Cód. Penal. [Cám. Fed. Cas. Penal, Sala 11, 30/5/14, "l., A. l. dRecurso de casa-
ción", LL, On Line, AWJUW31634/2014].
157- La condena de ejecución condicional impuesta al imputado por la comisión de
un delito durante su minoría de edad debe ser unificada con la recaída en fecha pos-
CONCURSO DE DELITOS

terior en el ámbito de los mayores de edad, pues se trata de un imperativo legal que
surge de la manda contenida en el art.58 del Cód. Penal y que tiene por finalidad ha-
cer cumplir el principio de injerencia penal única del Estado. [Trib. Cas. Penal Buenos
Aires, Sala IV, 3/9/13, "C. J., J. J. s/Recurso de Casación", LL, On Line, AWJUW696761
20131.

20 -Efectos de la unificación sobre la libertad condicional

158- S i bien en orincioio la revocación de la libertad condicional incumbe al iuez
que la otorgó, cuando se trata de la comisión de un nuevo delito y en consecuencia
de una segunda condena, prevalecen las reglas de unificación (del voto de la docto-
ra Ledesma).
En caso del condenado que habiendo cumplido parcialmente la pena de prisión im-
puesta cometiera un nuevo delito, debe procedersea la unificaciónde pena, revocán-
dose la liberación condicionaly computando la porción de pena queefectivamente le
restó cumplir y la que deba aplicársele por el nuevo delito. [CNCas. Penal, Sala III,
7/8/07, "Moreno, Gustavo Fabián", DI,ejemplar del 16/1/08, p. 120; LL, On Line, AW
JUW679/2007].

159- Correspondedenegarel beneficio de la libertad asistida solicitada por un con-

denado al cual lefue revocadodicho beneficio mientrascumplía la pena impuesta en
un anterior proceso por haber cometido el delito por el cual seencuentra condenado
actualmente, envirtud de lo establecido por el art. 56de la ley 24.660, debiendo cum-
plir el restode la condena en unestablecimiento semiabierto o cerradosien la segun-
da sentencia se unificaron las penas impuestasen ambos procesos, pues la aplicación
del art. 58 del Cód. Penal torna imorocedente la oosibilidad de una nueva libertad
asistida, todavez que la pena única queen definitiva se le infligiera al condenado es-
tá inficionadadela Dena impuesta en lacausaenlaqueel nombrado quebrantóel be-
neficio otorgado, cometiendo el nuevo delito. [CNCas. Penal, Sala 11,26/6/02, "Zapa-
ta, Claudio F. iRec. de casación", LL, 2002-F-6751.

160- La unificación de condenasdictadapor derivación de lo prescriptoen el art. 15

del Cód. Penal, que impone la revocación de la libertad condicional y determina la
obligación de cumplir el tiempo que restaba de aquélla en la queoportunamenteob-
tuvo libertad anticipada, explica que la suma de las dos penas sea la única forma de
unificación queen Derecho corresponde. [ ~ ~ ~ ry ~i m o r c. Sala
, 111,23/11/84, "Rosales,
Aurelio", LL, 1985-8-400;DI,1985-36-1871.

161 - La unificación a quese refiereel art. 58del Cód. Penal, comprende también los
supuestosen que la pena continúa cumpliéndose "en libertad", cuando setrata de la
situación prevista porel art. l3dela misma ley. [SCBA, 28/7/81. "Córdoba, JoséA.", DI-
BA, 121-4171.

162- Siel procesadocometiólos hechos investigadosenla presentecausa cuando se

hallaba gozando del beneficio de la libertad condicional; en virtud de lo dispuesto
por el art. 15 del Cód. Penal, corresponde revocar dicho beneficio, y por lo estableci-
 CARLOS S. CARAMUTI

do en el art. 58, parte ladelCódigocitado aplicar pena única en esta instancia quede-
befiiarse sumando ambassanciones. La pena única resultará de la suma de pena de
este procesoy de la que faltaba cumplir en la causa anterior. [CNCrim. y Corr., Sala III,
17/7/80, "Mansilla, Roberto", BCNCyC, 1980-IX-2081.
163- Corresponderevocar la libertadcondicional y dictarenconsecuenciapena úni-
ca, por haber cometido el procesado el delito por el que se lo juzga, cuando seencon-
traba gozando del beneficio mencionado (art. 58, Cód. Penal). [CNCrim. y Corr., Sala
1,26/10/79, "Abraham, César A,", BCNCyC, 1980-111-421.
164- Cuando a raíz de un hecho distinto deba juzgarse a una persona que ya está
cumpliendo pena por sentencia firme, corresponde al juez que pronuncie el último
fallo dictar la sentencia única queestableceel art. 58del Cód. Penal, aunque para ello
tenga que revocar la libertad condicional acordada por el primero. [CSJN, 6/12/48,
CSJN-Fallos, 212:303].
165- La revocación de la libertad condicional sólo opera como impedimento para la
obtención de un nuevo beneficio en el marco de la condena que se está ejecutando,
no de una ulterior-en el caso, se confirmó la resoluciónque rechazó un nuevo pedi-
do de libertad condicional,~.porque
. la pena en donde se revocó el beneficio se había
unificado con la que se estaba cumpliendo-, pues si bien no parece ilegítimo que el
Estado no permita al condenado que no cumplió con lascondicionesdesu liberación,
una nueva'oportunidad en la misma condeni, no hay razón para interpretar extensi-
vamente la limitación y trasladarla a penas posteriores, presumiendo que se compor-
tará de la misma forma, máximecuando, previamente, deberá cumplir en prisión una
parte importante de esa nueva condena en la que se evaluará el grado de respeto a
las reglas demostrado por el interno. La condición negativa para la concesión de la li-
bertad condicional prevista por el art. 17 del Cód. Penal se torna operativa cuando la
revocacióndel beneficio anterior obedezca a la comisión de un nuevo delito durante
el término devigencia de lascondiciones liberatorias, acreditado por sentencia firme
y haya mediado una unificacióndepenasentreel restodeaquellaque lequedaba por
cumplir de la condena por la cual accedió a la libertad y la impuesta por el nuevo deli-
to, de modo que la nueva libertad se solicita en el marco de la misma pena por la que
fue concedido el beneficio revocado. [TS Córdoba, Sala Penal, 26/5/10, "Musso, Juan
Carlos", LL, On Line, ARlJURl40444/201O].

21 -Unificación de pena. Libertad condicional.

Improcedencia

166- Esimprocedentela concesión de la libertad condicionalante la falta decumpli-

miento de lo dispuesto en el art. 58 del Cód. Penal, es decir, cuando no se ha dictado
una sentencia firmeque abarque todas lascondenasque pudiera registrar el causan-
te, sin quequede ninguna pendientede unificación, pueselloes presupuesto insosla-
yable para conocer si se encuentra cumplido el tiempo de detención exigido para la
procedencia del beneficio. [CNCas. Penal, Sala 111,19/12/02, "Rodríguez Mendoza, Se-
gundo A,", LL, On Line].
CONCURSO DE DELITOS

167- La libertad condicional es improcedente si al condenado le había sido revoca-

da anteriormente la medida y se encuentra cumpliendo una única sanción integrada
-aúnen parte-por aquella por lacual se leotorgó la libertad revocada, supuesto en
el cual resulta aplicable la limitación del art. 17del Cód. Penal. (...) La condición nega-
tiva para la concesión de la libertad condicional prevista en el art. 17del Cód. Penal se
torna operativa cuando la revocacióndel beneficioanterior obedece a la comisión de
un nuevo delito durante el término de vigencia de las condiciones liberatorias, acre-
ditado por sentencia firme, y ha mediado una unificación de penas entre el resto de
aquella'que lequedaba por;umplir de la condena por la cual'accedió a la libertad, y
la impuesta por el nuevo delito, de modo que la nueva libertad sesolicita en el marco
de la misma pena por la que le fueconcedidoel beneficio revocado. [TS Córdoba, Sala
Penal, 2015114, "A,, W. C.", LL, On Line, AWJUW49954/2014].

168- La condición negativa para la concesión de la libertad condicional prevista por

el art. 17 del Cód. Penal se torna operativa cuando la revocación del beneficio ante-
rior obedezca a la comisión de un nuevo delito durante el término devigencia de las
condiciones liberatorias, acreditado por sentencia firme y haya mediado una unifica-
ciónde penasentreel restodeaquellasque lequedaba porcumplirde la condena por
la cual accedió a la libertad, y la impuesta por el nuevo delito +n el caso, se rechazó
el recurso de casación deducido por la defensa-, de modo que la nueva libertad se
solicita en el marco de la misma pena por la que lefue concedido el beneficio revoca-
do. [TS Córdoba, Sala Penal, 1612~11,"Pereyra, Franco Humberto", LL, On Line,
AWJUW1983120111.

22 -Unificación de pena en casos de libertad asistida

169- La expresión "agotará el resto de su condena en un establecimiento cerrado"

consignada en el art. 56 de la ley 24.660 no puede vincularse necesariamentea la pe-
na única establecida por la sentencia posterior -en el caso, la mayoría revocó el be-
neficio concedido ante el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fis-
cal-, porque no todos los delitos dan lugar a la pena de prisión (del voto en disiden-
cia del doctor Diez Ojeda).
Aun cuando se hubiere revocado la libertad asistida en virtud de la comisión de un
nuevo delito, dicho beneficio puede concederse nuevamenteal condenado respecto
de la pena única dictada -en el caso, la mayoría revocó el beneficio concedido ante
el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal-, ya que esta inter-
pretación de lo establecido en el art. 56 de la ley 24.660 es la que resulta más compa-
tible con la meta de reinserciónsocial que surge del art. 18 de la Const. Nacional y del
art. 54 inc. 6" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (del voto en di-
sidencia del doctor Diez Ojeda).
Si el condenado ha cometido undelito mientrasgozaba de una libertadasistida ante-
riormenteconcedida, lacual le fue revocaday Iuegose le impuso una pena única com-
prensiva de ambas sanciones penales no puede, precisamente, en función de esa pe-
na única acceder al mismo beneficio-en el caso, se hizo lugar al recurso de casación
 CARLOS S. CARAMUTI

deducido por el Ministerio Público Fiscal-, pues la pena única finalmente impuesta
no es diferente de la condena que reqistraba
- anteriormente, encontrándose el con-
denadoen uno de lossupuestosprevistospor el art. 56de la ley 24.660. [CNCas. Penal,
Sala IV, 1/10/08, "Laino, Leonardo Salvador s/Rec. de casación", LL, On Line].

170- Conforme a lo establecido en el art. 56 de la ley 24.660, resulta improcedente

conceder la libertadasistida a uncondenadoal cual selerevocódicho beneficioenvir-
tud de la comisión de un nuevo delito, debiendo éste agotar la pena única impuesta
en un establecimiento cerrado0 semiabierto.
Aun cuando se hubiere revocado la libertad asistida en virtud de la comisión de un
nuevo delito, dicho beneficio puede concederse nuevamenteal condenado respecto
de la pena única dictada, ya que esta interpretación de lo establecido en el art. 56 de
la ley24.660eslaqueresulta máscompatiblecon la metadereinserciónsocial quesur-
gedel art. 18de la Const. Nacional y del art. 5". inc.6"de la ConvenciónAmericana so-
bre Derechos Humanos (del voto en disidencia del doctor DiezOjeda).
La expresión "agotará el resto desu condena en un establecimientocerrado" consig-
nada en el art. 56 de la lev24.660 no puedevincularse necesariamentea la pena úni-
caestablecida por la senténcia posterior, porque notodos losdelitosdan lugar a la pe-
na de prisión (del voto en disidencia del doctor Diez Ojeda). [CNCas. Penal, Sala IV,
11/6/08, "Berdún, Ramón Alberto", LL, 2008-E-642; DI, 2008-11-24851.

171-Conforme a lo establecido en el art. 56 de la ley 24.660, resulta improcedente

conceder una nueva libertad asistida al condenado al cual se le revocó dicho benefi-
cio en virtud de la comisión de un delito, debiendo éste agotar la pena única impues-
ta en un establecimiento cerrado o semiabierto. [CNCas. Penal, Sala 111, 5/6/08, "Mus-
ante, Gustavo Evaristo", LL, On Line].

172- Conforme a lo establecido en el art. 56 de la ley 24.660, resulta improcedente

conceder una nueva libertad asistida al condenado al cual se le revocó dicho benefi-
cio en virtud de la comisión de un delito, debiendo éste agotar la pena única impues-
ta en un establecimiento cerrado o semiabierto.
El juez de ejecución penal concedió la libertad asistida a un condenado al cual ya le
había sido revocado dicho beneficio como consecuencia de la comisión de un delito.
La Cámara de Casación Penal revocó la sentencia recurrida.
Aun cuandose hubiere revocado la libertadasistida envirtudde la comisión de un de-
lito durantedicho período, dicho beneficio puedeconcederse nuevamenteal conde-
nado respecto de la pena única dictada, ya que resultaríacontrario al principio de re-
socialización interpretar que el art. 56, párr. 2'de la ley 24.660 prevé un supuesto en
el cual el egreso de la persona privada de la libertad no se produce hasta el agota-
miento de la penal (del voto en disidencia de la doctora Ledesma).
Toda vezque la ley 24.660adoptó un régimen progresivoen la ejecución de las penas
privativasde la libertad, esnecesario un períodode cumplimientode la pena en liber-
tad, lo que conlleva a la reintegración del condenado al medio libre antes del agota-
miento de la pena (del voto en disidencia de la doctora Ledesma). [CNCas. Penal, Sala
111,28/1U07, "Cossio, Hernán Pablo", LL, On Line].
CONCURSO DE DELITOS

173- Es improcedente otorgar el beneficio de la libertad asistida a un condenado al

cual le fue revocado dicho beneficio mientras cumplía la pena impuesta en un ante-
rior proceso por haber cometido otro delito por el cual se encuentra condenado con
una pena unificadora de los dos procesos, pues en virtud de lo establecido por el art.
56 de la ley 24.660 no debe acceder a una nueva libertad asistida debiendo agotar la
única pena impuesta por el tribunal en un establecimiento abierto o cerrado.
Cabe otorgar el beneficio de la libertad asistida al condenado a una pena única que,
encontrándoseen gocedel
- tal beneficio, fue nuevamenteprocesado con prisión pre-
ventiva por la comisión de otro delito y condenado a una nueva pena única, pues la
redacción del art. 56, párr. 2" de la ley 24.660 ha sido poco feliz y no parece que el le-
gislador haya tenido la intención de introducir una nueva causal impeditiva para la
obtención del instituto en análisis, dado que de haber querido eso hubiese incorpo-
rado un motivodedenegaciónsimilaral del art. 17del Cód. Penal (del votoendisiden-
cia de la doctora Ledesma). [CNCas. Penal, Sala 111, 31/5/07, "D., C. A. s/Rec. de casa-
ción", LL, On Line].
174- Sostuvo el recurrente que se encuentra probado en autosque Rubén Antonio
Acosta incumplió una de esas obligaciones inherentes al instituto de la libertad asis-
tida otorgada sobre la condena impuesta ... convierte en imposible la operación de
separar el agotamiento de una u otra por cumplimiento de la pena en la medida que
ambasse confunden y pierden su individualidad a partir de su unificación ...
Por último, refirió que si b i e n d o m o lo afirmóel magistrado de grado- respecto de
la ley 24.660 no existe una norma como el art. 17del Cód. Penal que le impide gozar a
uncondenadode la libertadcondicional encualquierotracausaaunquesea posterior
alvencimientode lacondenaen la queseotorgó, locierto esqueante una unificación
de la pena en la que se le concedió la libertad asistida con la que origina la comisión
de un nuevo delito, no queda otra alternativa que el condenado la cumpla íntegra-
mente ...
Del cómputo de pena practicado en autossurgeque en la causa no2489fuedetenido
un término de siete años, diez mesesvcinco días; en los autos no2509fue detenido el
l o d emayo de 2007, sin solución decontinuidad hasta el día en que le fue dado el be-
neficio a travésdel instituto de la libertad asistida -1/4/08-. Computados los lapsos
de detención precitados resulta que la pena única de nueve años y tres meses de pri-
sión y costas impuesta con fecha 2311 1/07 se agotó el 25/9/08 a las 24:OO horas.
Másallá de la pretensión recursiva del representante del Ministerio Público Fiscal, de
la reseña realizada y desde mi personal perspectiva, la cuestión a decidir devieneabs-
tracta. [CNCas. Penal, Sala 1, 5/3/09, "Acosta, Rubén Antonio sIRecurso de casación",
elDiaLcorn-AA5IClI.
175-Aun cuando el condenado hubiere cometido un delito durante el período de
libertad asistida concedido durante la ejecución de una de las penas luego unificada,
es admisible otorgarle igual beneficio después de la unificación, pues como conse-
cuencia de ésta, las penas unificadas pierden individualidad, resultando una nueva
sanción. [CNCas. Penal, Sala 111,4/8/15, "C. A. J. M. y otro", LL, On Line, AWJUW540841
20151.
 CARLOS S. CARAMUTI

23 -Cómputo de la prisión preventiva y de la parte de pena cumplida

en caso de unificación de penas

176-A efectos de la aplicación del beneficio consagrado en la ley 24.390 a los su-
puestos de unificación de condenas, lostiempos de prisión preventiva sufridos por el
encartado deben computarse en cada causa en forma independiente y con descuen-
to de los períodos paralelos. [CNCrim. y Corr., SalaVII, 25/9/08, "Souto, Rubén Oscar",
Lexis, no1U167821.

177- El cómputo de pena fija el agotamiento de la condena impuesta o, en rigor, el

cómputode la privación preventiva de la libertad efectivamentesufrida, es un opera-
ciónáritmética'incluida én un acto administrativo, efectuado por el secretario dé1tri-
bunal y posteriormente aprobado por una resoluciónjurisdiccional, que no hace co-
sa juzgada y essiempre modificable aun en contra del encausado en tanto y en cuan-
to se compruebe un error material en el cálculo del tiempo o surja alguna circunstan-
cia que pudiera hacer1ovariar.Y ello esasí, pues la condena objeto de la ejecución no
es la que resulta del cómputo sino la impuesta por la sentencia ejecutoriada y éste no
es un medio para rectificarla o completarla (del voto en mayoría del doctorTragant).
Teniendo en consideración el marco dogmático-penal aplicable y recién enunciado,
estimoacertado el criterio adoptado porel a quo, queseajusta a lo resueltoen el pre-
cedente señalado. Que para ello tuvo en cuenta, tal como se refleja del pronuncia-
miento aquí impugnado, que "...advertido el error material en el que incurrió el Tri-
bunal Oral en lo Criminal no13 al momento de efectuar el cómputo de pena que obra
a fs. 119 del legajo no5170 del Juzgado de Ejecución Penal no3, que implicó contabi-
lizar de más de cinco años de detención, tiempo posteriormente considerado por el
Tribunal Oral en lo Criminal no 21, como cumplido, en favor del imputado, y por los
fundamentos expuestos, este tribunal considera que el cómputo practicado a fs.
2211222 que subsanó el error en que se había incurrido, debe ser homologado" (del
voto en mayoría del doctor Tragant).
Tengo dicho que si en el cómputo "...se advierten cuestiones que pueden modificar
cuantitativamenteeltiempodedetención, seanéstasformalesodefondo, el juez de-
be-a los efectos de evitar una posible afectación a los derechos constitucionalesde
las personas privadasde la libertad-subsanar el error, previa substanciación del inci-
dente" (del voto en disidencia de la doctora Ledesma).
Enestesentido, el control que debeefectuarsesobre la forma en quesecomputan los
tiemposde detención reside en la posibilidad de que, ante un errorjudicial, la perso-
na condenada vea agravada su situación procesal. Por este motivo es que sostengo,
por ejemplo, que durante la ejecución de la pena se puede modificar su contenido
(del voto en disidencia de la doctora Ledesma).
Sin embargo, distinta es la situación cuando la objeción al cómputo se efectúa al ser
confeccionado por el tribunal que impone una condena. En dicho supuesto, la norma
procesal faculta a las partes para que lo observen dentrode lostresdíasde notificado
(art.493, Cód. Proc. Penal de la Nación), cuyoanálisis incluye loserroresformalesode
fondo que se hubieran cometido (del voto en disidencia de la doctora Ledesma).
CONCURSO DE DELITOS

Aquella facultad es otorgada no sólo a la defensa sino también al representante del

Ministerio Público Fiscal, quien puede tener interés en que el condenado cumpla en
prisión lostiempos que, conforme su criterio, resulten acordesa la situación procesal
que haya atravesado. Ahora bien, el alcance de esa revisión no puede operar en con-
tra del imputado cuando se refierea tiemposque haya cumplido en un proceso ante-
rior, puesde lo contrario se autorizaría -tal como sucedió en este caso-a modificar
cualquier decisión de oficio, excediendo el plazo establecido para subsanar los erro-
res materiales, sin respaldo legal alguno (analogía in malam parte, art. 2 O del Cód.
Proc. Penal de la Nación); situación que no acontece cuando es a favor del imputado
(del voto en disidencia de la doctora Ledesma).
De esta forma, entiendo que yerra el tribunal al considerarse facultado para corregir
los errores que pudieron suceder en procesos anteriores, pues el costo de la ineficacia
del Estado para observar el cómputo de pena (art.493, Cód. Proc. Penal de la Nación)
no puede afectar los derechos del condenado, pues se estaría trasladando una res-
ponsabilidad que le es ajena a él (del voto en disidencia de la doctora Ledesma).
[CNCas. Penal, Sala 111,19/11/08, "Díaz, César Alberto dRecurso de casación", Lexis, no
350308441.

178- La pretensióntendiente a quese computeafavor del condenadoel tiempo ex-

cedente sufrido en prisión preventiva en el marco de otro proceso, se adecua a loes-
tablecido en el art. 24 del ~ ó dPenal,
. y visto que el hecho de que se trate de un exce-
so de prisión preventiva odecumplimiento de condena no cambia la naturaleza de la
lesión sufrida, debeefectuarse un cómputo unificado para satisfacer losderechosdel
justiciable.
Corresponde casar la sentencia que denegó la unificación de condenas solicitada a
efectosdequesecompute afavor del condenado el tiempo excedente sufrido en pri-
sión preventiva en el marco deotro proceso, pues, aun cuando la primera condena se
encontraba agotada al momento de la comisión del hecho que motivó la segunda, la
existencia de un interés legítimo en reparar un error en perjuicio del condenado du-
rante la ejecución de la pena torna procedente la aplicación analógica i n bonampar-
tem del art. 58 del Código Penal.
Resulta improcedente la unificación de condenas solicitada a efectos de que se com-
pute a favor del condenado el tiempo excedente sufrido en prisión preventiva en el
marco de otro proceso, si la primera condena se encontraba agotada al momento de
la comisión del hecho que motivó la segunda, desde que la segunda regla del art. 58
del Cód. Penal seaplicaen aquelloscasosen loscualesdespuésdel dictado de una sen-
tencia firmese dicta otra condena por un hecho cometido antesdeque la pena pree-
xistente quedara firme o incluso antes de la comisión del hecho que la motivó, pero
no en los supuestos en que el sujeto tenga agotada la pena impuesta en la primera
condena cuando comete el segundo hecho (del voto en disidencia del doctor Hornos).
[CNCas. Penal, Sala IV, 17/6/08, "Roa, Jorge Alberto", LL, ejemplar del 22/9/08, p. 11;
LL, On Line, AWJUW4467/2008].

179- La unificación de penas prevista enel art. 58del Cód. Penal debe realizarse uni-
ficando la totalidad de la pena anterior (que el individuo está cumpliendo) con la pe-
 CARLOS S. CARAMUTI

na impuesta en la sentencia posterior dictada por un hecho distinto ... Entendemos

que el juez unificador debe fijar una nueva condena (aplicando las normasdel referi-
doTítulo IX), sin sentirse limitadode ninguna manera por la partede pena queel con-
denado haya cumplido; esdecir que para la unificación sólo tendrá en cuenta la pena
anterior en su conjunto, sin importar la fracción de la condena ya padecida. Aunque
obviamente ese tiempo de detención deberá ser tenido en cuenta para el respectivo
cómputo posterior, restándosede la pena única dictada a los fines de la ejecución de
la misma (CNCas. Penal, Sala III, reg. 430, "Romero, Jorge A. s/Recurso de casación",
voto del doctor Riggi, Fallos, 1997, vol. II, p. 875). [Cám. Apel. Penal Contrav. y de Fal-
tasCA8A. Sala 1,1711 1/05, "Lemes, Mauro lsmael dlnfracción art. 189 bis, Cód. Penal -
Apelación", causa no47-00-CU2005,WebRubinzalppypenall6.l.r13].

180- La unificación de penasimporta jurídicamente la desapariciónde lassanciones

que dan basea la respuesta punitiva única, de manera que resultaría inadmisiblesu-
ponerqueellas puedan recobrarautonomía e independenciaal momento de realizar
el cómputo, que aparece precisamente destinado a fijar la fecha de vencimiento no
ya de cada una de las penas previstassino de la pena única que le comprende(de1 vo-
to del doctor Mancini). [Trib. Cas. Penal Buenos Aires, Sala II, 1/12/05, "G., N. dRecur-
so de casación", JUBA, sum. 83285939; WebRubinzalppypenall6.4.r3].
181 - Debe descartarse el agravio acerca de la falta de contemplación de la porción
de pena cumplida por el condenadoa losfinesde su unificación puesel juezqueapli-
ca el art. 58 del Cód. Penal para fijar una nueva condena no se encuentra limitado de
ninguna manera, siendo claro que el tiempo sufrido en detención deberá tenerse en
cuenta para el cómputo posterior. [CNCas. Penal, Sala 111,19/6/01, "Picón, Alberto A,",
LL, 2002-A-316; DJ, 2002-1-581.

182- [El tribunal inferior] "...restó un tiempo dedetención-aun cuando paralelo

a uno de loscumplidos en una de lascausasdonde se impuso una pena que sífue uni-
ficada-sufrido en relación a un proceso cuya correspondiente condena a pena pri-
vativa de libertad no fue incluida en la pena única respecto de la cual debía efectuar-
seel cómputo pertinente, lo queconstituyó la subsanaciónde unode losefectosde la
existencia de una pluralidad de condenas respecto de un único sujeto, cualesson-co-
mo sevio y entre otros-los inconvenientesderivadosdel cómputo de lostiempos de
encierro sufridos simultáneamente en procesos paralelos, y que el art. 58 pretende
evitar". De manera que no siendo la condena objeto de ejecución la que resulta del
cómputo, sino la impuesta por la sentencia ejecutoriada, no puede transformarse el
primero en un medio para rectificar o completar los defectos que trae aparejados la
segunda (del voto del doctor Gustavo M. Hornos).
No es posible computar, a favor del condenado, aquel tiempo sufrido en detención
preventiva durante el proceso en que, paralelamente, estuvo también cumpliendo
una pena privativa de libertadque, comoocurreenestecaso, no ha sido unificada con
la pena que ahora sufre, puesaquella privación de libertad se encontraba suficiente-
mente justificada por la condena que se le había impuesto.
Proceder de tal modo significaría aceptar un principio de "simultaneidad" para el
cumplimientode las penasque nuestrocódigo Penal rechaza, puesel citadoart. 24es
CONCURSO DE DELITOS

claro al establecer que un día de prisión preventiva sólo puede ser computado como
un día de prisión (del voto de la doctora Ana María Capolupo de Durañona y Vedia).
[CNCas. Penal, Sala IV, 26/3/98, "Fermi, Ricardo Luis dRecurso de casación", causa no
801, reg. no1198, Fallos de la CasaciónPenal, 1999-1-1401.
183- La prisión preventiva escomputablea losfinesde la unificación de penas, úni-
camentecuandoaquéllaatendiódemodoexclusivooconjuntoal hechoo hechosque
motivaron la condena y siempre que ésta sea única. [CS Tucumán, Sala Civ. y Pen.,
30/10/96, "S., M. H. y otros", LL, 1997-F-9231.
184- Para el cumplimientodel art. 24del Cód. Penal, debe incluirseen el cómputo el
plazo duranteel cual el condenado permaneció detenido0 con prisión preventiva en
los procesos que fueron sentenciados. El tiempo correspondiente a prisión cautelar
en un proceso que tramita paralelamente sólo puede ser computado si en él hubiese
recaído condena y fuese unificable en la causa. [CNCas. Penal, Sala 1,29/2/96, "Ortiz
Taipe, Jorge", LL, 1997-E-4861.
185- La unificaciónde pena quecomprende la nueva condenavlosdosañosquefal-
taban cumplir al interesadoensede provincial no tiene por quécomputar losañosde
detención sufridos en distinta iurisdicción, .previosa su libertad condicional v. que
. no
integran la pena única impuesta. [CNCrim. y Corr., Sala 111,1/10/85, "Meacci, J. A.", LL,
1986-E-725,jurispr. agrup., caso 58201.
186- Sólo la acumulación de las penas hace que la prisión preventiva dictada en otra
causa por un hechodistinto integresustancialyjurídicamente la pena única.Soncom-
putables las prisiones preventivassufridasen procesos no acumulados por delitos cu-
yas penassedebanacumular.[Cám. 2"Apel.Crim. Córdoba, 24/10/83, "Rojas, José L.",
LLC, 1984-9001.
187- Correspondea la unificación porvía del art. 58, párr. lo,
primera regla del Cód.
Penal (que no requiere pedido de parte y debe pronunciarse de oficio, sin que a ello
seoponga lo resueltoenel plenario "Palacios"del 2UlU70-LL, 142-286-), ellosi no
puede considerarse cumplida la condena anterior del procesado, ya que el tiempo
que lleva de detención puedecomputárseletanto para esta pena como para la que se
dictóen el presente proceso, dado que no puedeescindirseelqueestuvodetenido en
una uotra causa, atento a quefuecomún. [CNCrim.y Corr., Sala 11,14/11/79, "Jara, Mi-
guel A,", BCNCyC, 1980-1-10, sum. 22531.
188- Quien fue procesado en dos tribunales distintos por delitos entre los que exis-
te unconcurso real, tienederechoa quesecomputen todos los períodosen losquees-
tuvo privado de su libertad, aun si en la causa pendientede resoluciónrecayera abso-
lución o sobreseimiento, ya que si esos hechos hubieran sido juzgados conjuntamen-
te en su totalidad se hubiera realizado el cómputo de esa manera. [Cám. Fed. Cas. Pe-
nal, Sala II, 11/4/14, "P., S. F.", LL, On Line, ~ ~ ~ ~ ~ 2 1 3 4 4 / 2 0 1 4 ] .
189- El tiempo queel condenado sufrió en prisión preventiva a raíz de un error en el
cómputo de la pena, prolongándose másallá de la pena que le fueexigible-en el ca-
so, con excedenciade unaño, dos mesesy cincodías-debecomputarsey compensar-
 CARLOS S. CARAMUTI

seenel procesodeunificación de pena impuesta en unacausa posterior. [Trib.Cas. Pe-

nal BuenosAires, Sala l. 26/2/13. "S., F.A.s/Hábeascorpus", LL, On Line.AWJUW21011
20141.

190- Cuando se dicta pena única por causas no acumuladasenlasque se dieran plu-
rales sentencias-art. 58, Cód. Penal- no caben dudas que la prisión preventiva que
el justiciable cumpliera en las diversas causas se cuenta como una sola, a los fines del
cómputo, haciéndoselas valer como parte de la ejecución de la pena única. [Cám.
Apel. Penal Santa Fe, Sala 111, 14/4/11, "Leiva, Orlando Miguel", LL, On Line, AWJUW
13315/2011).

191 - Corresponde hacer lugar a la pretensión de la defensa de un condenado y or-

denar la realización de un nuevo cómputo de la pena -art. 24, Cód. Penal-en cuyo
cálculo se comprenda el tiempo dedetención cautelar sufrido en la causa por la impu-
tación del hecho por el queendefinitiva resultó sobreseído por prescripción másel su-
frido en dos causas másque han fenecido, pero cuyo objeto está constituido por deli-
tosque se encontrabanen relación de concurso real con una de lascausascomprendi-
dasen la unificación de penasdictada. [CNCas. Penal, Sala 11,7/10/10, "Silvero, Matías
Omar", LL, On Lhe, AWJUW100773/2010].

24- Necesidad de pedido de parte

192- Cuando se está en presencia de la segunda hipótesis del art. 58 del Cód. Penal,
resulta imprescindibleel pedidode parte. [CNCas. Penal, Sala l. 11111/02, "Jorge,Ariel
G. s/Rec. de casación", LL, 2003-D-6121.

193- Es requisito indispensable para la unificación de penas el pedido de parte,

cuando se trata de sentencias firmes, resultando legitimado para hacerlo tanto el
condenado como el Ministerio Público. [CNCas. Penal, Sala 11, 7/10/94, "Píriz García,
Washington", LL, 1995-C-525;DJ, 1995-2-4011.

194- Cuando se hubieren dictado doso mássentenciasfirmesconviolación a lo dis-

puesto en el art. 58 del Cód. Penal, corresponderá entoncesal juez que haya aplicado
la pena mayor dictar-a pedido de parte-su única sentencia, sin alterar lasdeclara-
ciones de hechos contenidas en las otras. [CSJN, 28/6/88. "Curruhuinca, José y otro",
LL, 1989-A-239; ED, 131-6731,

195- La condición de que se registre pedido de parte a los efectos de la unificación

de sentencias (art. 58, Cód. Penal), sólo está impuesta cuando se materializa la hipó-
tesisdeque se hubieren dictado doso mássentenciasfirmesenviolaciónde las reglas
del concurso. [SCBA, 31/8/82, "Viscubi, Osmar A.", DJBA, 123-3771.

196- Quien registra dos condenas impuestas en violación de las reglas del concurso
cumpleen forma sucesiva ambas penas mientras no se lleva a cabo el iuicio unificato-
rio, que en el caso, conforme a la segunda regla del art. 58 del Cód. Penal, sólo pue-
den acumularse en tanto medie pedido de parte ante el tribunal competente. [CNC-
rim. y Corr., SalaV, 18/8/81, "~nigati,J. L.", LL, 1982-D-5381.
CONCURSO DE DELITOS

197- La unificación de pena debe hacersea "pedidode parte" antesde quesedicta-

ra la sentencia que se reprocha, y la alzada no puede ser requerida para salvar un su-
puesto que debió plantearse ante la de origen y previendo que el juez de la causa es
el único habilitado para hacerlo, sin perjuicio de que ante un rechazo pudiera recu-
rrirse recién a la que ahora se elige como tribunal que seencarguede la rectificación.
[Cám.Apel. Crim. Santa Fe, Sala 11,916178, "H., H. M.", Zeus, 1978-15-2571.
198- Conformea lo quedisponeel art. 58 (párr. lo, segunda reg1a)correspondeape-
dido de parte dictar sentencia única cuando se hubieren pronunciado doso mássen-
tenciasfirmessin observar lo dispuesto en losarts. 55,56,57y 58 (párr. lo, regla prime-
ra) y 27 (párrs. 1°ó 2"). [CNCrim.y Corr., enpleno, 1/7/49, "Negrette", JA, 1949-111-6081.

25 -Improcedencia de unificación de oficio

en segunda instancia
199- Importa exceso jurisdiccional del tribunal pronunciarsesobre un capítulo aje-
no al ámbito de los agravios por lo que no pueden unificarse de oficio dos condenas
sin la pertinente acogida originaria en primera instancia. [CNCrim. y Corr., Sala de Cá-
mara, 23111/76, "Mansilla, Roberto O.", LL, 1979-C-593;JA, 1979-11-2391.

26 -Unificación en caso de procesos que tramitan

en forma paralela
200- La unificación realizada deambos procesosque tramitaron en forma paralela
debe incluirtodas lasconsecuencias, inclusoel cómputo del tiempoen el queel impu-
tado estuvo detenido esperando sentencia condenatoria en ambos, conforme lo dis-
puesto por la ley 24.390. [Cám. Fed. Cas. Penal, Sala 11,815112. "Argañaraz, Pablo Eze-
quiel s1Recurso de casación", LL, On Line, AWJUWl8098120121.

27 -Unificación de penas en casos de concurso ideal

201 - Lasexpresionesdelart. 58del Cód. Penal "lasreglasprecedentes" y "cuando se
hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas", no ex-
cluyen la posible aplicación del art. 54 del mismo Código. [SCBA, 9 / ~ 9 3 ~ " ~ u t i é r r e z ,
Daniel E. y otro", LL, 1993-C-2771.

28 -Unificación de penas en caso de juicio abreviado

202- Corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de casación fundado por la
defensa oficial contra el dispositivo que unificó la pena de prisión efectiva impuesta
al condenado en lostérminos del art. 58 del Cód. Penal, en más de tresañosde encie-
rro del acuerdo arribado en los términos del art. 431 bis del Cód. Proc. Penal de la
Nación, toda vez que el acuerdo celebrado entre el representantedel Ministerio Pú-
blico Fiscal y el imputado no se limitó al hecho inspeccionadoen el legajo en el que se
dictó sentencia sino que abarcó una respuesta punitiva integral por todos los hechos
 CARLOS S. CARAMUTI

por losquefuera juzgado en distintossumarios, toda vezqueello constituye una vio-

lación a la garantía de imparcialidad del juzgador, el debido proceso y la defensa en
juicio. Ello así, pues la acusación, como componente de una de las formas esenciales
del proceso, limita al órgano jurisdiccional no sólo prohibiendo que se arribe a una
sentencia condenatoria alterando la basefáctica sino también a la pretensión puniti-
va delimitada en aquélla, importando cualquier extralimitación en tal sentido, un
ejercicio jurisdiccional extra petita o ultra petita, vulnerando la prohibición de la re-
forrnatio in peius.
El trámiteque rigeel denominadojuicioabreviado (art.431 bis, Cód. Proc. Penal de la
Nación) impide que el imputado, en pleno ejercicio de su derecho de defensa en jui-
cio, contraponga argumentosa cualquiercircunstanciaque involucreuna unificación
en lostérminosdel art. 58 del Cód. Penal, a diferencia de cuanto sucede en el trámite
regular del proceso (arts.3540 405, Cód. Proc. Penal) dondeal formular su alegato al
cierre del debate. la defensa ouedediscutir el reauerimiento de unificaciónformula-
do por el acusador (en el caso, se hizo lugar parcialmente al recurso de casación revo-
cándose la unificación de oena oficiosamente efectuada oor el tribunal). [CNCas. Pe-
~ -

nal, Sala IV, 6/8/09, "Benedetti, Maximiliano Daniel dRecurso de casación", Microju-
iis, MJ-JU-M-51782-AWMJJ5178UMJJ5178].
203 - Cabedejar sin efecto la sentencia que resolvió, en juicio abreviado, imponer al
imputado una pena única, comprensiva de la fijada en el juicio y la correspondiente a
una primigenia condena, pues la interpretación del a quo, según la cual la exigencia
de "pedido de parte" mencionada en el art. 58 del Cód. Penal no alcanza a hipótesis
como la planteada en autos en la que dicha unificación debe ser declarada de oficio,
en modoalgunoautorizaba a sostener que para la defensa era "previsible" queel tri-
bunal oral dispusiera la unificación cuestionada, y que si nada alegó en esa dirección
ello era atribuiblesólo asuconducta discrecional, puesdado que la unificaciónse pro-
dujo al admitir el acuerdo previsto por el art. 431 bisdel Cód. Proc. Penal en el cual el
Ministerio Público ningún interés había manifestado sobre el punto, la defensa bien
pudo confiar en que el dictado de una pena única no se produciría o que, al menos,
ello no sucedería sin que mediara previa vista. [CSJN, 28110108. "Romano, Hugo Enri-
que", DJ, 2008-11-24371.
204- La unificación de penas no forma parte de aquello que puede pactarse en el
marco de un juicio abreviado, ya que cuando losarts. 396,397 y 399 del Cód. Proc. Pe-
nal de la Nación se refieren a la pena respecto de la cual deben prestar conformidad
imputado y defensor para ser viable el trámite abreviado, lo hacen con relación a la
pena a aplicar por el hecho que se juzga, pero no respecto de la unificación de pena
prevista en el art. 58 del Cód. Penal. [Trib. Cas. Penal BuenosAires, Sala 11,19/6/08, "R.
R., L. A,", LL, On Line].

205- Corresponde revocar la sentencia que condenó al imputado a una pena supe-
rior a la establecida en el acuerdo de juicio abreviado celebrado si previamente se
omitió advertir a éste de que la unificación de condenas no era parte de dicho acuer-
do, dándole una nueva oportunidad para dar o no su consentimiento con el resto de
CONCURSO DE DELITOS

Si el tribunal que unifica lascondenas e impone la pena única en el concurso real con
pluralidad deientencia noestá obligado aestableier previamente la pena para el de-
lito que conoce en esa sentencia, pues elabora una sentencia total, debe concluirse
queesa pena única debeser partedel acuerdoabreviado,en tanto, el imputadocons-
ciente la pena solicitada por el fiscal como consecuencia de una negociaciónque rea-
lizan las partes.
Es nula la sentencia que, al realizar una unificacióndecondenas, impuso al imputado a
una pena superior a la establecida en el acuerdo de juicio abreviado celebrado, ya que
el consentimiento del encartado resultóviciado por la ignorancia al no ser suficiente-
mente informadosobrecuál era el aspectoqueválidamenteobligabaensutopeal juez
aquoal momentodefallar(del votoendisidenciaparcialdeladoctora Paz).[Cám.Apel.
Contrav. y FaltasCABA, Sala 111, 1014107, "Sánchez, Ricardo D.", DJ,2007-111-5031.

206- Habiendo el imputado, su defensa y el Ministerio Público Fiscal acordado apli-

car a la causa las normas del rito abreviado (art. 395 y SS., Cód. Proc. Penal), alcanzan-
do un acuerdo respecto de la calificación del hecho imoutado v de la extensión de la
pena, pero no diciendo ni pactando nada acerca de la imposición de la pena única, el
tribunal a quo mal puededictar sentencia imponiendo esta última, sin menqua - de las
garantíasconstitucionalesdeldebido procesoy defensa enjuiciocontenidasen el art.
15 de la Const. provincial y 18 de la Const. Nacional, como así también del art. 58 del
Cód. Penal y 18 del Cód. Proc. Penal. [Trib. Cas. Penal La Plata, Sala 111, 29/3/05, "T., J.
s/Recursodecasación", www.jusbuenosaires.gov.ar;WebRubinzalppypenal16.3.r7].

207- Resulta procedente unificar la segunda sentencia condenatoria -en el caso,

dictada en el marco del juicio abreviado-con la primera, por habersedictado envio-
lación de las reglas del concurso real de delitos, pues si la segunda sentencia fue dic-
tada una vez firme la primera pero por un delito cometido con anterioridad, lo que
entreambosexistía era unconcurso real, cuyas reglas no hanoperadoy las mismas re-
sultaríanvioladasde no realizarse la unificación. [Trib. Cas. Penal BuenosAires, Sala l.
1/6/04, "O., M. C. s/Rec. de casación", LLBA, 2005 (abril) 2981.

208- Es improcedente el cuestionamiento acerca de la pena única impuesta al con-

denado y la aplicación de las reglas de unificación establecidas en el art. 58 del Cód.
Penal sin que ello no afecte en modo alguno su limitación respecto de la pena solici-
tada por el fiscal para el delito por el cual se hizo lugar y se aprobó el procedimiento
abreviado (art.431 bis, Cód. Proc. Penal de la Nación).
Las reglas establecidas para la unificación de penas no pueden alterarse por una dis-
posición procesal -en el caso, se aplicó el régimen de juicio abreviado (art. 431 bis,
Cód. Proc. Penal de la Nación)-, puessujerarquización obedece a la voluntad del le-
gislador dedarles preeminencia sobre la regulación que en la materia pudieran esta-
blecer legislaturas locales. [CNCas. Penal, Sala 111, 19/6/01, "Picón, Alberto A.", LL,
2002-A-316; DJ,2002-1-581.

209- La unificación de penasadoptada por el tribunala quo, queademás importa la

revocación de la condicionalidad de la pena anterior impuesta al imputado, debe
anularse, puesagrava la sanción a la que las partes habían arribado al sellar el acuer-
 CARLOS S. CARAMUTI

do que prestaronenfuncióndel art.431 bisdel Cód. Procesal Penal y, por lo tanto, im-
plica un exceso de jurisdicción que importa la nulidad del pronunciamiento. [CNCas.
Penal, Sala 1,918117. "T., C.A.slRecursodecasación", LL, On Line,AWJUW68373/2017].

29 -Unificación de penas sin pedido de partes,

Recurso de casación. Rechazo
210- El Tribunal decasación Penal no puedeingresar al análisisdela calificaciónju-
rídica de la sentencia condenatoria ni revisar el procedimiento empleado para la uni-
ficación de penas, si ello excede los puntosde la resoluciónque han sido impugnados,
sobre todo cuando la falta de reclamo oportuno por parte de la defensa relativo a
aquel procedimiento conduce a presumir que el inconveniente formal no ha deriva-
do enel perjuicio que requiere la declaraciónde una nulidadabsoluta (del voto en di-
sidencia parcial del doctor Celesia).
Si las partes nada dijeron acerca de la imposiciónde una pena única, el tribunal de jui-
cio mal pudo, como lo hizo, dictar sentencia imponiendo una sanción unificada, sin
mengua de lasgarantíasconstitucionalesdel debido proceso y defensa en juicio con-
tenidasen losarts. 15de la Const. de la Provincia de BuenosAiresy 18 de la Const. Na-
cional, como asítambién de los preceptosconsagradosenlosarts. 58del Cód. Penal y
18 del Cód. Proc. Penal. [Trib. Cas. Penal Buenos Aires, Sala 11, 2013107, "P., J. O. slRec.
de casación", LL, 2007-D-1181.

30 -Obligación de unificar a pedido de parte

211 -Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto contra la resolu-
ción que no hace lugar al pedido de unificación de penas efectuado por la defensa, si
al momentodecometerseel hecho motivo de la presentecausa, no había recaídoaún
condena firme en otras que registraba el imputado, por lo que surge evidente la ne-
cesidadde unificarlasal tratarse desentenciasfirmesenviolacióna las reglasdel con-
curso. [CNCas. Penal, Sala II, 14/12/01, "lannizotto, Juan C.", LL, 2002-C-8461.

31 -Unificación por lajusticia federal

212- Resulta competente el Tribunal Oral en lo Criminal Federal que condenó al im-
putado a una pena mayor a la impuesta por la Cámara en lo Criminal provincial, para
pronunciarse sobre la unificación de lassancionesoportunamente impuestas, ya que
no existe óbice constitucional alguno en que la justicia federal sea la competente pa-
ra dictar la sentencia única conforme el art. 58 del Cód. Penal, en tanto de ese modo
seevita una eventual desnaturalizacióndel sistema instituidoenesa materiacomo re-
sultado de la coexistencia de diferentes jurisdicciones y competencias (del dictamen
del procurador fiscal que la Corte hace suyo). [CSJN, 2013107. "Martínez, Oscar Ra-
món", LL, On Line].
213- No existe óbice constitucional alguno en que la justicia federal -por haber
aplicado la pena mayor-sea la competente para dictar la sentencia única conforme
CONCURSO DE DELITOS

al art. 58del Cód. Penal, puesdeese modo seevita una eventual desnaturalizacióndel
sistema instituido en esta materia como resultado de la coexistencia de diferentesju-
risdicciones y competencias. [CSJN, 28/6/88, "Curruhuinca, J. y otro", LL, 1989-A-239;
ED, 131-6731,

214- Es procedente confirmar el procesamiento decretado respecto del imputado

enorden a losdelitoscalificadoscomo privación ilegal de la libertadagravada por ha-
berse cometido con violencias o amenazas y resistencia a la autoridad en concurso
real con portación de armasde uso civil sin la debida autorización legal, más, en rela-
ción al delito de robo, es inaplicable la aplicación de la doble agravante en la que se
encuadró el suceso toda vez que la calificación derivada de la utilización de armas
(art. 166, inc. 29 Cód. Penal), cuya penalidad es mayor que aquella establecida en el
caso de haber sido cometido en poblado y en banda (art. 167, inc. 29 Cód. Penal), des-
plaza a esta última figura. [CNCrim. y Corr., Sala de Feria A, 27/1/10, "M. W. F. iRobo
con armasen tentativa", Microjuris, MJ-JU-M-52874-AWMJJ528741MJJ528741.
 APÉNDICE
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

- EVOLUCI~NNORMATIVA DEL CONCURSO DE DELITOS

1. Proyecto Tejedor
a) El ProyectoTejedor, de 1867 no previó específicamenteel tema de la unidad y plurali-
dad de delitos, ni ninguna de lasformasdeconcurso-ideal, real o aparente de leyeso deti-
pos-a que hace referencia la moderna doctrina. Sin embargo, de su articulado se despren-
de la consideración, poco sistemática, dealgunossupuestosrelacionadosconla materia que
nos ocupa. Así, el art. 76, dentro del Libro Primero, Sección Segunda ("Del castigo en gene-
ral de lasacciones ilícitas") del Título Primero ("De las penasengeneral"), disponía que: "To-
do el que resulteculpable de una acción uomisión ilícita contra la cual la ley pronuncia la im-
posición de un mal ó castigo, sufrirá este mal legal como su pena". Puede advertirse que es-
ta norma legisla el supuesto de unidad de delito o delito simple, contemplando la aplicación
de la única pena para la acción u omisión ilícita.
Asuvez, el art. 178, dentro del Título Quinto ("De la agravación legal de la pena") decía
que: "Si el crimen se comete muchasvecescontra la misma cosa ó persona, las diferentesac-
ciones con que se haya continuado no se considerarán sino como una sola; pero si el mismo
culpablecomete muchoscrímenesalmismo tiempo y por una misma acción, se le aplicará la
pena correspondiente al crimen mayor".
La primera parte de esta norma regulaba el llamado delito continuado, considerándolo
un solo delito y reprimiéndolo con una sola pena, en tanto que la segunda parte contempla-
ría una hipótesisequivalentea nuestroconcurso ideal (varioscrímenescon una acción) enun-
ciando la aplicación de la pena del crimen mayor, en forma similar al actual art. 54.
Por su parte, el art. 86 establecía que: "Nadie puede ser procesado, ni castigado más de
una vez por el mismo crimen, exceptuando: 19 Cuando habiéndose castigado el hecho solo
como delito. sedescubren máscircunstanciascaDacesdehaberlo considerado como crimen.
29 Cuando después de pronunciada la condenación, se descubre que el hecho fue acompa-
ñado de otro crimen.. auesi
, hubiesesido conocido. habría acarreado sobre el acusado oenas
másgraves, por razón del concurso de crímenes".
Como podemosapreciar, en esta norma se hacía referencia al concurso decrímenes, aun-
que sin definirlo, para permitir aplicar una nueva pena a quien hubiera sido condenado por
un delito si se descubría que el mismo había sido acompañado de otro crimen que le habría
acarreado una pena másgrave. No está claro si la norma quiso contemplar un caso de lo que
hoy Ilamamosconcurso ideal o de concurso real, aun cuando parece másatendible losegun-
do, puesen caso contrario seafectaría el principio «non bisin idernx, ya que significaría per-
seguir dosveces por el mismo hecho.

b) En relaciónal concurso real y dentro del TítuloQuinto, resulta de interésdestacar que

el art. 175 preveía en su párr. 2"que: "Los motivosgeneralesde aumentar la pena son la rei-
teración y la reincidencia". La reiteración es un supuesto, el más común, de lo que conoce-
moscomo concurso real, que . .prevé nuestro art. 55.
El conceptode la reiteración era fijado por el art. 176quedecía: "Hay reiteración cuando
se encuentran reunidos en un mismo malhechor, dos o varios crímenes no castiqados- toda-
vía y que deben ser juzgadosen un solo proceso, y por el mismo tribunal".

c) Por su parte, el art. 177 estatuía la pena que correspondería aplicar a los casos de rei-
teración, disponiendoque: "Sise ha reiteradoel mismocrimencontra muchaspersonasoco-
sas, o el mismo malhechor comete crímenes de diferente especie por medio de otras tantas
acciones, la pena del uno se agregará a la del otro, pero si esta reunión fuese imposible por
la naturaleza de las penaso por excedertodas reunidasel máximun deduración decada una,
seagregará a la mayor de losdelitos procesados, la menor de lasmismas, con excepciónde la
pena de muerte que no admite agravaciónalguna".

- -
2. Proyecto Villegas Ugarriza Garcia, de 1881

a) Este Proyecto no contenía ninguna disposiciónsimilara nuestro art. 54, ni regulaba lo

que se conoce como concurso ideal de delitos.
b) Sin embargo, el art. 99 dentro del Título Quinto ("De la agravación legal de las pe-
nas"), SecciónSegunda ("Las penas"), Libro Primero ("Disposicionesgenerales")contempla-
ba la hipótesisde pluralidad delictual, diciendo que: "Al culpable de dos o más delitos se le
impondrán las penas correspondientesa lasdiversasinfracciones.
"El sentenciado cumplirá todas las condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando
no lo fuere, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las másgraves".
Aun cuando no pueda precisarse, es probable que, ante la falta de un texto expreso, se
considerara al autor de unacciónque produjeravariasinfraccioneslegales,como culpablede
másde un delito y que se le aplicara la norma transcripta. Debemos señalar que como el pro-
yecto nunca estuvo vigente no se puede recurrir a la jurisprudencia para despejar el punto.
No obstante, como puede apreciarse, el texto no hablaba de acciones o de hechos, sino
dedelitos, lo que impideestablecerel criterio para determinar la existenciadepluralidadde-
lictual. Sin duda alguna la norma contemplaba el hoy llamado concurso real (pluralidad de
hechos independientes), desconociéndose si se aplicaba también al ideal ni qué criterio se
adoptaba respecto del delito continuado, puescarecía de norma expresa o decualquierotra
pauta de interpretación al respecto.

c) Adviértasetambién que el artículo no diferenciaba según la especie de pena, limitán-

dose a disponer la aplicación de las penas correspondientes a cada uno de los delitos come-
EVOLUCI~NLEGISLATIVA

tidos, lo que
. debía haberse en forma simultánea, si esto era posible o, en caso contrario, en
orden sucesivo, comenzando por la aplicación de las penas más graves. El sistema que regía
era de acumulación material o aritmética de las penas.

3. Código de 1886 (ley 1920)

a) El primer Código Penal vigenteen el paísno contempló expresamente ni de modo sis-

temático la problemática de la unidad y pluralidaddedelitos.
Sin embargo, en su Libro Primero ("Disposiciones generales"), Sección Segunda, Título
Quinto ("De la agravación de las penas"), el art. 87 disponía que: "Si el mismo culpable, con
ocasión de la ejecución del delito que se proponecometer, perpetrase otros, se leaplicará la
pena del más grave y los otros se considerarán circunstancia agravante", norma que podría
vincularse a lo que se conoce como concurso ideal, dado quesi bien habla de la perpetración
de otrosdelitos, sólo aplica una pena, la del ilícito más grave.
b) Por su parte, el art. 85 decía que: "Si se ha reiterado el mismo delito contra varias per-
sonas o cosas, o si el mismo malhechor comete delitos de diferente especie por otras tantas
acciones, la pena del uno se agregará a la del otro; pero si esta reunión fuese imposible por
la naturaleza de las penaso por exceder del máximum legal la suma resultante de la acumu-
lación, se aplicará la del delito mayor, agravándola con las adicionalesque fuese posible.
Si no fuese posible acumulaciónalguna por la diversa clase de las penas, el delito menos
grave será circunstanciaagravante del másgrave".
La norma transcripta preveía el hoy llamado concurso real de delitos, tanto cuando los
delitos reiterados fueran del mismo tipo como cuando fueran de tipos diferentes, parecien-
do aludir al criteriode pluralidad deaccionescomo determinantesde la pluralidaddelictual.
La referencia a la reiteración del mismo delitov a la comisión de diferentes delitos por otras
tantasacciones impide pensar que dicha norma seaplicará al supuesto del concurso ideal, fi-
gura que como anticipáramos parece mejor comprendida en el ya transcripto art. 87.
c) El art.86contemplaba una hipótesisque puedeconsiderarsesimilarala figura hoy co-
nocida como delito continuado, o que podía aplicarse al mismo, al decir que "Si un delito de
la misma especie se cometevariasveces contra una misma persona o cosa, se castigará el ac-
to más grave y los otros se considerarán circunstancia agravante".
d) Finalmentecabe remarcar que conforme el art. 85 que transcribiéramos precedente-
mentese preveía la acumulación aritmética o material de las penasde losdiversosdelitosco-
metidos, con la única limitación de no exceder el máximo legal y exceptuando el casoen que
fuere imposible la acumulación por la naturaleza de las penas, supuesto en el cual se aplica-
ba la pena del delito mayor agravándola con la de losdemás delitos.
e) El Código de 1886 no contenía ninguna norma similar a los arts. 57 y 58vigentes.

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4. Proyecto Piñero Rivarola Matienzo, de 1891

a) Eseste Proyecto, el primerodentrode nuestrosantecedenteslegislativosquecontem-

pló específicamente los distintos supuestosde unidad y pluralidad de delitos, bajo un título
específico denominado "Concurso de hechos punibles", Título VI del Libro Primero ("Dispo-
siciones qenerales"). Al respecto expresaban los autores en la Exposición de Motivos que
acompañó el Proyecto que:'"~emos'agrupadobajo un solo título ¡as disposiciones de la ¡ey
sobre el concurso de hechos punibles. La importancia de la materia así lo exiqía,
- y. el eiemplo
. .
de loscódigos más nuevos y mejor ordenad& lo acon~ejaba"~. Dentro del título referido, el
art. 78 preveía el concurso ideal de modo similar a nuestro actual art. 54. Decía la norma:
"Cuando un hechocayerebajo másde una sanción penal seaplicará solamente laque fije pe-
na mayor. Si un hechoestuvierediferentemente reprimido por una disposición general y por
una disposición especial, se aplicará la última".
Puede advertirse que, como anticipáramos, la primera parte de la norma transcripta tra-
taba el concurso ideal de modo idéntico al texto hoy vigente en el art. 54. La segunda parte
describía un supuesto de lo que se denomina concurso aparente de leyes; la que se conoce
como relación de especialidad y determinaba la aplicación de la disposición específica, por
ser la que contempla de modo más completo el hecho cometido, desplazando la norma ge-
neral que también lo abarque.
Los proyectistas afirmaban que: "En el caso de concurso ideal, la teoría más fundada y
consagrada por los códigos más adelantados, relativamente a la represión, es la que sostie-
ne que solo se debe aplicar la ley o la disposición que fija la pena más grave. Con arreglo a
ella, el art. 78del Proyecto prescribe:en primer lugar, quesi un hechocayere bajo másde una
sanción penal, seaplicará solamente la quefije pena mayor;y ensegundo lugar, quesi un he-
cho estuviere diferentemente reprimido por una disposición general y por una disposición
especial, seaplicará esta última. La razón de la primera parte del artículo esque una es la re-
solución del agente y uno es también el hecho que ha ejecutado. S i hay unidad de hecho y
unidad de resolución, lo que importa decir que hay unidad de delito, debe aplicarse una so-
la de lasleyeso disposicionesvioladas.~Cuál?La queestablece la sanción mássevera, porque
esla destinada a ampara el más importante de losderechos lesionados.A la razón consisten-
teen la unidad del hecho y de la resolución, seagrega otra, para fundar la segunda partedel
artículo;eslaque, envirtudde una regla comúnde interpretación, la disposición especial de-
roga la general en lo que la especial ~omprende"~.
b) Por su parte, el art. 8Otrataba el concurso real, prescribiendo que: "Cuando concurran
varios hechosindependientes. reprimidoscon una misma especie de pena, seaplicará una pe-
na igual a la suma de las penas correspondientesa los diversos hecho$ pero la acumulación,
en los casosde penas restrictivasde la libertad no excederá del máximum de duración fijada
por este Código a la especie de pena de que se trate, y en los casos de pena pecuniaria no ex-
cederá del cuádruplo de la multa quecorrespondaal hecho másseveramentereprimido".
S i bien a simplevista puedeadvertirse la similitud con el art. 55del Código de 1921. La di-
ferencia más importante esque en el Proyecto analizado se acumulaban las penas, tanto en
su máximo comoen su mínimo, en tanto el texto actual prevésólo la posibleacumulaciónde
los máximos, siendo que el mínimo de la escala lo constituye el mínimo mayor. En cuanto al
límite máximo de la especie de pena de que se trate, el texto del Proyecto lo preveía sólo pa-
ra las penas restrictivasde libertad igual que el Código Penal actual, luego de la reforma por

' Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penalargentina, t. II, p. 364,

ídem nota anterior, ps. 364y 365.
EVOLUCI~NLEGISLATIVA

ley 25.928. Encambio, aquél preveía queen caso de pena pecuniaria la pena del concurso no
excediera del cuádruplo de la multa del hecho más severamente penado. Respecto a las de-
más penas, entre ellas la de inhabilitación, no parecería haber Iímite máximo a la acumula-
ción.Véase que el texto del proyecto difieredel actualmentevigenteen cuanto este último,
a partir de la reforma por ley 25.928, el Iímite máximo se fija en cincuenta años de reclusión
o prisión, independizándolo del máximo legal de la especiede pena, y no fija Iímite legal ex-
preso para las penas de multa e inhabilitación.
Aeste respedode la Exposiciónde Motivossurgeque: "En losarts.80y 81 selegisla el con-
curso material. Entre lasdodrinasadversassobre la represióndel concurso material, entre la
quesostienequesedebe imponeral criminal la pena del delito mayory la queafirma quede-
ben aplicársele las penas correspondientes a todos losdelitos ejecutados, la última se apoya
en buenas razones y tiene seguramente un fundamento sólido. El criminal ha realizado los
distintosdelitos, y, porcada unodeellos, se ha hechoacreedora la pena respectiva, la cual sin
duda se le habría impuesto si hubiese sido juzgado a su tiempo. No obstante, es posible que
la acumulación no sea practicabley que no respondaa lasexigenciassociales, ni a losfinesde
la represión, dadas las condiciones del delincuente. De ahí la necesidad de templary de mo-
dificar la regla de la acumulación para adecuada a los diferentes casosde concurrencia. Es lo
quese ha hecho en losarts. 80y 81, queordenan la acumulación, pero convariasalteraciones
y limitacionesdeimportancia. El primerodeesosartículosdisponeque,tratándosede hechos
reprimidoscon una misma especie de pena restrictivade la libertad, las penasde los diversos
delitos se adicionarán, sin que suma resultante de la adición pueda exceder el máximum de
duración fijado en el Proyecto a la especie de pena de que se trate. Así, si la especie de pena
es la pecuniaria, la suma procedente de la acumulación, jamás pasará de quince años. Este
precepto se halla, en el fondo, comprendido en el art. 85. El Iímite que el citado art. 80 fija a
la acumulación, en loscasos de pena pecuniaria, es el de que la suma no excederá nunca del
cuádruplo de la multa que corresponda al hecho más severamente penado. Se concibe los
graves inconvenientesque la adición indefinida de las multasessusceptible deoriginar. Para
obviarlos, en la necesidaddefijar un Iímite máximum, hemoscreído prudenteestablecerque
no pasará del cuádruplo de la multa másalta que el delincuente mere~ca"~.
C) Por su parte, el art. 79del Proyecto, contemplaba lo quese denomina delito continua-
do, sometiéndolo a iqual
- tratamiento que al concurso ideal. En eso se diferencia el Proyecto
comentado del Código vigente, que no contempla ese supuesto de modo expreso, habien-
do sido construido su concepto a contrariosensu del art. 55.
Establecía aquella norma que: "Sivarios hechos, aunque cada uno de ellostomado aisla-
damente fuere punible, son de tal modo conexos que deban ser considerados como una so-
la acción continua, se aplicará la disposición legal que fije la pena mayor".
En la Exposición de Motivos, se explica que: "El art. 79 prevé las acciones o delitos conti-
nuosy manda que a sus agentes se aplique la disposición que fije la pena mayor. En el delito
continuo, uno es el designio del criminal y uno es también el fin que se propone conseguir.
Losdistintos hechos que realiza, en prosecuciónde ese fin, aunque sean culpables, conside-
rados aisladamente, no son independientesentre sí, no son sino diversos momentos de una

3 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penalargentina, t. II, ps. 365y 366.

sola acción, forman un conjunto. Por esto el autor de esos hechos, en vez de ser penado por
cada uno de ellos, tomado separadamente, debe sufrir la pena que corresponda a la acción
continua y única que todos~onstituyen"~.
d) En lo que refiere al concurso real y las penasde distintasespecies(art.56, Cód. Penal),
el art. 81 del Proyecto constituye el primer antecedente expreso del artículo bajo comenta-
rio, estableciendo que: "Cuando concurran varios hechos independientes, reprimidos con
penasdivisiblesdediferente naturaleza, se impondrá cada una deéstas, reducidasala espe-
ciede la másgrave, según las proporcionesdel art.45, siempreque la suma resultante no ex-
ceda del máximum legal de aquella especie de pena. Si alguna de las penas no fuere divisi-
ble, se aplicará la más grave de éstas. La pena de inhabilitación se aplicará, cuando proceda,
sin la reducción a que se refiere el párrafo primero de este artículo".
Como puede apreciarse, el texto es bastante similar al art. 56vigente. aunque resultaba
más precisoen cuanto al modo de proceder a la reducción de una pena a otra cuandofueren
de distinta naturaleza.
Otra diferencia importanteconel textovigente(art. 56, i n fine)esqueen el Proyectoana-
lizado sólo la inhabilitación -y no la multa-se aplicaba siempre en forma conjunta con la
pena más grave.
Convieneagregarqueel art.45del Proyecto de 1891, a cuyas reglasse remiteel transcrip-
to art. 81 para la reducción de las penas menos graves a la más grave, disponía lo siguiente:
"La detención preventiva que hubiere sufrido el condenado se computará así: por dos días
de detención uno de presidio, por un día de detención uno dedeportación, o de penitencia-
ría, o de inhabilitación temporal, o tres de destierro, o la cantidad de multa que el tribunal
fije entre cuatro o diez pesos".
Respecto deesta norma decía la Exposición de Motivosque: "El art. 81 se refiere, anteto-
do, a la concurrencia de hechos reprimidoscon penasdivisiblesdediferentesclaser y sancio-
na también la acumulación; pero, como se trata de penas de diversas naturaleza, la agrega-
ción lisa y llana de las unasa las otras no es posible. Es preciso reducirlas todasa una especie,
la cual no puede ser otra que la de la pena másgrave.Así, lo preceptúa la disposición que ex-
ponemosy la norma de reducciónque en ella se adopta es la contenida en el art. 45, respec-
to al cómputo de la detención preventiva de la pena. El Iímitede la acumulación queda mar-
cado por el máximum legal de la especie de pena a que lasdemásseanreducidas. Sucederá a
vecesque concurran hechos por los que el delincuente merezca la imposición de penas divi-
sible~e indivisibles. Las únicas penasdivisiblesqueel Proyecto establece son la de muerte, el
presidio perpetuo y la deportación (...)Toda vez que concurran hechos por lo que el agente
deba sufrir estas penas con otros por lo que deba imponérsele penas divisibles, esobvio que
la acumulación, aunque fuera prácticamente realizable, sería improcedente e inhumana.
Bastará entonces, como lo dispone el inc. 2"del art. 81, aplicar la pena indivisible másgrave.
¿Quése puede agregar a la muerte, que no sea una crueldad inútil y repugnante, cuando su
aplicación es necesaria?¿Conqué objeto y por qué medio se agravaría el presidio perpetuo,
sindemostrar un lujodeseveridadque ningún beneficio reportaría? La inhabilitación podrá
imponerse como pena principal o como pena accesoria; y, de una y otra manera, su aplica-

Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penalargentina. t. II. p. 365.

EVOLUCI~NLEGISLATIVA

ción no ofrecerá dificultad de ningún género. Por eso, cuando concurra con otras penas de
diversa naturaleza, no habrá para qué reducirla a la especiede la másgravey deberá aplicar-
se en calidad de accesoria de la que resulte de la acumulación. Es lo que estatuye el inciso fi-
nal del art. 81 (...)el inciso no prohíbe de manera alguna que, si el criminal ha incurrido en
varias inhabilitaciones especiales o temporales, éstas se adicionen
e) En orden a la gravedad relativa de las penas (art. 57, Cód. Penal), el Proyecto de 1891
esel primero que contempla una norma similar a la disposición vigente, ya que el art. 82 ex-
presaba: "La gravedad relativa de las penasdediferentenaturaleza sedeterminará porel or-
den en que se hallan enumeradas en el art. 9O".
El aludido art. 9" decía que: "Las penas que este Código establece son las siguientes: 17
Muerte.24 Presidio.34 Deportación.47 Penitenciaría.57 Multa. 64 Inhabilitación. 7")Des-
tierro".Al respecto, en la Exposición de Motivosse explica que: "Sancionada la acumulación
para los casos de concurrencia de hechos punibles, reprimidos con penas divisibles de dife-
rente naturaleza, en lostérminosy con las limitaciones, salvedadesy excepcionesprescriptas
enel art. 81, era menesterconsignar la regla por medio de lacual sedeterminará la gravedad
relativa de las penasque el Proyecto consagra, a findeeliminartoda dificultad y prevenir las
dudas, que de otro modo suscitaría la aplicación de ese artícu1o.A ello provee el art. 82, dis-
poniendo que esa gravedad relativa sedeterminará por el orden enque las penasse enume-
ran en el art. 9'. Es visible que ese orden de enumeración -muerte, presidio, deportación,
penitenciaría, etcétera-señala evidentementgte el orden de la gravedad3'=.
f ) Por otra parte, el tema relativo a la unificación de penas (art. 58, Cód. Penal), también
encontró cabida en el Proyecto de 1891 por cuanto el art. 83 disponía que: "Las reglas prece-
dentesseaplicaránen el casoenque, despuésde una condena pronunciada por sentenciafir-
me, sedeba juzgara la misma persona porotro hechocometidoantesdedichacondenación".
El actual art. 58 del Cód. Penal no distingue según el hecho por el que se deba juzgar al
condenado sea anterior o posterior a la sentencia firme, aunqueexige que la persona juzga-
da esté aún cumpliendo la pena impuesta.
Es decir que el Proyecto de 1891 sólo preveía el supuesto de unificación simultánea de
condena y penas, ya que el hecho aún no juzgado debía ser anterior. En cambio, la normavi-
gentecontiene el caso de la mera unificación de penas (a pesar de la pluralidad decondenas
con los consiguientes efectos respecto de la reincidencia), cuando el hecho objeto del nuevo
juzgamientofuere posteriora la primera condenafirme. Decía la ExposicióndeMotivosque:
"El art. 83 prevéel caso en que un individuo, ya juzgado y condenado por uno o másdelitos,
deba ser llevado nuevamentea juicio por un hecho realizado antesde la condena, pero que
se ignoraba en el instante en que ésta fue pronunciada; y ordena que las reglas explicadas
precedentemente se apliquen al resolver sobre ese hecho. Nada más justo, pues la circuns-
tancia de haberse ignorado, durante el primerjuicio, el otro delito cometido, no puede me-
jorar la situación del agente"'.

Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penalargentina, t. II, ps. 366y 367.

ídem nota anterior, ps. 367 y 368.
ídem nota 5, p. 368.
 5. Proyecto Segovia, de 1895
a) En el Libro Primero ("Parte general"), Sección Primera ("De losdelitosy personas res-
ponsables"), Título I ("De la imputabilidad y de las causas que la excluyen, disminuyen o la
agravan"), el CapítuloVtrata sobre el "Concurso de delitos".
Su art. 19 expresa que: "Cuando en un solo y mismo acto punible cayere másde una san-
ción penal, no se aplicará sino una sola disposición, y en caso de diferencia, la que fije la ma-
yor pena principal, salvando lo dispuesto en los arts. l l y 12.Si un delito cayere bajo una dis-
posición general y otra especial, sólo se aplicará esta última" .
La norma prevé el llamado concurso ideal y el concurso aparente de leyes por relaciónde
especialidad, dándoles un tratamiento similar al del Proyecto de 1891,diferenciándose en
que habla de "acto" y no de "hecho" y alude a la mayor pena principal, para clarificar la so-
lución cuando fuere acompañada de pena accesoria.
Los arts. 1 1 y 12 a los que remite el artículo mencionado fijan pautas de responsabilidad
subjetiva, en cuanto al conocimiento o previsión de consecuenciasque dan carácter especial
a la acción.Asídecía el art. 1 1 que: "El autor de unacto ilícito, cometido intencionalmente, es
responsabledelasconsecuencias inmediatasdel mismoa no serquedemuestreque no entra-
ron ensus previsiones"; por su parte, el art. 12 disponeque: "Cuando porefecto deerror o ig-
norancia de hecho inculpable, el autor de un delito no haya conocido el carácter especial de
la acción realizada, sólo será responsabledel delito quese propusoy nodel másgraveque ha-
ya cometido. Cuando alguno por error o por otro accidente, cometa un delito en persona di-
versa de la que tuvo en vista, no se computarán las circunstanciasagravantes que deriven de
la calidad del ofendido o perjudicadoy se tomarán en cuenta las circunstancias que habrían
disminuido la pena del delito, a haberlo cometido contra la persona a quien tuvo envista".

b) Por su parte, el art. 20 del Proyecto bajo análisis parecería contemplar el delito conti-
nuado, sometiéndolo al criterio del propósito final y excluyendo la aplicación de las reglas
del concurso real. La norma refería que: "Sivarios hechos punibles responden a un solo pro-
pósito criminal y constituyen la ejecución sucesiva de ese propósito, se aplicará la pena del
delito que el agente se propuso realizar y los demás se considerarán circunstancia agravan-
te; salvo lo dispuesto en el inc. 1" del artículo anterior"; en tanto que el art. 21 preveía el su-
puesto de delitos conexos, no contemplado en el Código Penal vigente, dándole un trata-
mientosimilaral del concurso ideal y excluyendo la aplicaciónde las reglasdel concurso real,
expresandoque: "Cuandovarios hechos puniblesconexosconstituyerendelitosdistintos, se
aplicará la pena del másgrave y losotrosse considerarán circunstancia agravante".

c) El concurso real o reiteración de delitos era regulado en el art. 22 que decía: "Al que,
mediante acciones distintas.. hava, cometidovarios delitos o reiterado el mismo delito en di-
versasacciones, se le aplicará la pena del mayor delito, aumentada con la mitad de las penas
correspondientesalosotrosdelitoscometidos. Esteaumento se hará, cuando las penassean
de diferente especie, reduciendo las más levesa la especie más grave, según la equivalencia
determinada en el art. 73 y subiendo todavía la escala penal, si fuere preciso. La pena única
a aplicarse a esos diversos delitos no podrá exceder de quince años de presidio; pero, respe-
tando este límite, se reducirá la pena de multa, destierro, etcétera, a la de penitenciaría, y la
de penitenciaría a la de presidio. A este efecto, la penitenciaría por tiempo indeterminado
equivaldrá a onceañosde presidio. Lasdisposicionesdelos incisosanterioresno procederán
EVOLUCI~NLEGISLATIVA

cuando haya de aplicarse la pena de muerte o la de presidio por tiempo indeterminado. En

este último caso, el derecho de pedirgracia queseacuerda enel art. 57 se podrá retardar por
el juez, aumentandoel tiempo necesario para solicitarla, hasta dosaños másde presidio, con
arreglo a la reducciónquequeda establecida".
Puede advertirse que el texto no habla de hechos sino de acciones y que el tratamiento
dado al instituto en cuanto a la aplicación de la pena única a imponer al concurso de delitos
era distinto del de losarts. 55 y 56del Códigovigentey bastantecomplicadoen su redacción.

d) El art. 21 preveía el supuesto de delitos conexos, no contemplado en el Código vigen-

te, dándole un tratamiento similar al del concurso ideal v excluvendo la aplicación de las re-
-
qlasdel concurso real. "Cuandovarios hechos puniblesconexosconstituverendelitos distin-
tos, se aplicará la pena del másgravey losotros se considerarán circunstancia agravante".
El art. 23 disponía que: "Lo prescrito en lostres últimosartículossólo se aplicará en defec-
to de disposiciónes esieciales que rijan el caso", lo que resultaba de toda lógica e innecesa-
rio, pues toda disposición especial debe prevalecersobre las de carácter general.

e) La unificación de penas, el art. 24del Proyecto disponía que: "Las reglas del art. 22 se
aplicarán también al que después de una condena pronunciada por sentencia firme y antes
que la pena infligida hubiese sido sufrida, perdonada o prescripta, haya de ser condenado
por otro delito cometido antes de esa sentencia firme". El precepto sólo contemplaba el su-
puestodequeel nuevo delitoquefuera objetodecondena hubiera sido anterior a la senten-
ciafirme, a diferencia del actual art. 58del Cód. Penal, que nodistingueal respecto, peroque
exige que la condena aún se esté cumpliendo.

6. Ley 4189, de 1903 de reforma al Código Penal

Esta ley, que efectuó importantescambiosen la legislación penal deaquella época, man-
tuvo los arts. 85 a 87 del Código de 1886, por entoncesvigente.

7. Proyecto de 1906
a) Trata el concurso dedelitosen susarts. 58 a 62-Título IXdesu Libro Primero ("Dispo-
siciones generales"&.
Dice al respecto la nota deelevación que: "El concurso de delitos, legislado por el Código
en el título de la agravaciónde las penas, es objeto de un título especial en nuestro proyec-
to, y las modificaciones que hemos introducido, tienen por objeto llegar, lo más aproxima-
damente posible, a la justa proporcionalidad del c a ~ t i g o " ~ .
El art. 58 del Proyecto se refiere al concurso ideal en términos idénticosa losdel art. 54vi-
gente. Lo hace bajo la denominación "Hecho que cae bajo más de una sanción", y dice:
"Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fija-
re pena mayor".

Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penalargentina, t. III, p. 291.

 b) Por su parte, el art. 59 preveía el concurso real, bajo la rúbrica "Hechos reprimidoscon
la misma especie de pena" y expresaba que: "Cuando concurrieren varios hechos indepen-
dientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso, ten-
drá como mínimum el mínimum de la pena mayor, y como máximum, la suma resultante de
la acumulación de las penascorrespondientesalosdiversos hechos. Sin embargo, esta suma
no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate".
Como puede advertirse, la redacción era muy similar a la del vigente art. 55 del Cód. Pe-
nal. La diferencia radica enqueel art. 59del Proyecto analizado, al igual queel art. 55del Có-
digo de 1921, preveía la aplicación del mínimum de la pena mayor, cosa distinta del mínimo
mayor de nuestro vigente art. 55, conforme a su redacción por la ley 21.338, ratificada por
ley 23.077. Así, por ejemplo, si concurrieranel delito dedefraudación (art. 172, Cód. Penal)y
el de homicidio culposo (art. 84,Cód. Penal), o el abuso dearmas (art. 104, Cód. Penal), el mí-
nimo de la pena mayor sería de un mesde prisión (art. 172, un mesa seisañosde prisión), en
tanto que el mínimo mayor sería de seis meses de prisión (art. 84, prisión de seis meses a cin-
co años); o de un año de prisión (art. 104, prisión de uno a tresaños). El texto del Proyecto di-
fiere también del vigente a partir de la sanción de la ley 25.928, en cuanto al límite máximo,
fijado hoy en cincuenta añosde reclusióno prisión.
c) El art. 60 del Proyecto bajo el título "Hechos reprimidos con penas diferentes" dispo-
nía que: "Cuando concurrieren varios hechos independientes, reprimidos con penas divisi-
blesdediferente naturaleza, seaplicará la pena másgrave, teniendo encuenta losdelitosde
pena menor. Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el
caso en que concurrieren la de prisión portiempo indeterminado y la de presidio temporal,
enque se aplicará presidio portiempo indeterminado. La inhabilitaciónseaplicará siempre,
sin sujeción a lo dispuesto en el párr. lo".
A simple vista el texto es casi idéntico al actual art. 56 del Cód. Penal, la única diferencia
importante esque el último párrafo sólo prevé la aplicación conjunta, en todos loscasos, de
la pena de inhabilitación, no así la de multa.
El art. 61 del Proyecto, de redacción similar a la del art. 57 del Cód. Penal vigente, bajo la
denominación "Gravedad relativa" establecía que: "A losefedosdel artículoanterior, la gra-
vedad relativa de las penasdediferente naturaleza, sedeterminará porel orden en quese ha-
Ilanenumeradasenel art.4"". Este últimoartículo preveía las penasde "muerte, presidio, pri-
sión, detención, deportación, multa e inhabilitación", a diferencia de lascomprendidasenel
art. 5"del Cód. Penal vigente y limitadas a las de "reclusión, prisión, multa e inhabilitación".
d) Por último, el art. 62 del Proyecto contemplaba el supuesto de "Acumulación en caso
decondena ya impuesta", expresandoque:"Las reglas precedentesseaplicarántambién, en
el caso en que, después de una condena pronunciada por sentencia firme, se deba juzgar a
la misma persona, por otro hecho cometido antesde dicha condenación".
Se advierte que el precepto es similar al art. 58 del Cód. Penal, pero sólo prevé la acumu-
lación de condenasy penas, puesse refiere al caso en que el hecho quedeba serjuzgado sea
anterior a la condenación, en tanto el texto actual se refiere genéricamente a "otro hecho
distinto", que bien puede ser posterior a la sentencia firme, en cuyo caso sólo se unifican las
penas, pero no la condena, pudiendo dar lugar a la reincidencia. Porotra parte, tampoco ha-
ce referencia a la jurisdicción federal o provincial que unifica las penas como expresamente
señala la norma vigente.
EVOLUCI~NLEGISLATIVA

8. Proyecto de 1917

a) Este Proyecto, fuente inmediata del Códigovigente, preveía la temática de la unidad

y pluralidad de delitos, bajo la denominación "Concurso dedelitos", en el Título IXdel Libro
Primero ("Disposicionesgenerales")encincoartículos(arts. 54a 58), textosidénticosa losdel
Código de 1921, deloscualeslosarts. 5457 y 58semantienenactualmentesin alteraciones.
Así, el art. 54contemplaba el concurso ideal. Su redacción, como refiriéramosen el párra-
fo anterior, no registra ninguna diferencia con el texto sancionado en 1921.

b) El art. 55 del Proyecto decía: "Cuando concurrierenvarios hechos independientes re-

primidoscon una misma especiede pena, la pena aplicableal reoen tal casotendrá como mí-
nimum el mínimum de la pena mayor y como máximum, la suma resultante de la acumula-
ción de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá
exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate".
Puede advertirse que, al igual quecomo ocurría respecto del Proyecto de 1906, las únicas
diferenciasentreestetexto y el vigente radican en queel Proyecto el mínimo de la escala del
concurso se determinaba conforme el mínimum de la pena mayor, cosa distinta del mínimo
mayor de nuestrovigente art. 55, y en el límite máximo de la escala fijada al concurso de de-
litos, desde la ley 25.928.

c) El art. 56 del Proyecto estaba redactado en los siguientes términos: "Cuando concu-
rrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisiblesdediferente naturale-
za, se aplicará la pena másgrave, teniendo encuenta losdelitosde pena menor. Si alguna de
las penas no fuere divisible, seaplicará ésta únicamente, salvo el caso en queconcurrieren la
de prisión perpetua y la de presidio temporal, en que se aplicará presidio perpetuo. La inha-
bilitación se aolicará siemore sin suieción a lo disouesto en el oárr. 1"".
La diferencia importante con el textovigente (conf. ley 21.338 ratificada por ley 23.077)
consisteenqueéste prevétambién la aplicacióndemulta con indeoendenciadel oárrafo ~ r i -
mero, además de la de inhabilitación, en tanto que el analizado sólo se limitaba a la de esta
última.

d) Respecto de la unificación de penas en la Exposición de Motivos de la Comisión Espe-

cial de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados de la Nación se explican las
razones de este artículo y, en particular, de las previsiones en él contenidas que no estaban
presenteseneltexto del Proyectode 1906.Atal efectoseexpresaque: "Lasdisposicionesdel
proyecto tenían en cuenta los hechos destinados a ser juzgado por un juez, esto es, los he-
chos producidos ante una misma jurisdicción. Cuando el acusado ha cometido un delito de
lesionesv uno de hurto o ha realizado un homicidio v un robo, en tiemoos . .próximos o leia-
nos y es sometido ante un magistrado para que lo juzgue, las disposiciones del proyecto no
dan Iuqar
- a dificultades. Peroéstasse presentancuandoel autor dedistintos hechosdebeser
sometido a tribunales diferentes, lo que puede ocurrir no sólo cuando tales hechos carecen
de relación, sino cuando la tienen". Continúan explicando que: "Si un individuo realiza un
robo en la capital y no siendo aprehendido comete, algún tiempo después, un homicidio en
la provincia de Buenos Airesy es sometido a la justicia de ésta, nosencontramoscon dos he-
chos diferentes que deben ser juzgados por diversos tribunales, independientemente. Los
distintosdelitos, en estecaso, carecen de relación y sejuzgan por separado". Portal motivo,
advierten que "...el Código debe prever el caso, para no exponernos a que teniendo un so-
lo código para toda la nación, hechos iguales den lugar a consecuencias diferentes". A mo-
do de ejemplo, señalan que "...si el robo y el homicidio hubieran sido cometidos en la capi-
tal, el primero un mesantesqueel segundo, y como hechos independientes, el juezde la ca-
pital llamado a juzgar los dos delitos aplicará las reglas señaladas para el concurso. En cam-
bio, si el robo fue cometido en la capital, y el homicidio en la provincia, un mes después, los
dosdelitosseránjuzgadosporjuecesdiferentesque noaplicarán las reglasdel concurso, por-
que no apreciarán sino un delito para cada uno. Aplicando las reglasdel concurso, la pena
para el autor de los dosdelitossería inferior a la misma de lasdos condenassumadasque de-
bieran infligir los dos diferentes jueces que apreciarán los hechos independientemente. De
donde resultaría que, bajo la vigencia de un código penal único y con las reglas relativas al
concurso, tendríamos, como tenemos hoy, soluciones distintas para casos iguales. La ley no
debe admitir estas diferenciasy el código, para que no se produzcan, deben prevenirlas, te-
niendo como objeto primordial el que no se verifiquen condenacionesdistintas por hechos
iguales a causa de las diferentes jurisdicciones. Un Código Penal no será único en el país, co-
mo loquiere la Constitución, si puededar lugara resultadosdivergentesensuaplicación,por
razón de tribunales destinados a aolicarlos í...). . La dificultad fundamental reside en aue las
jurisdicciones, tanto en lo federal como la ordinaria, se encuentra determinadasen la Cons-
titución y no se pueden modificar por leyes del Congreso. Cuando el juzgamiento de un de-
lito correspondealjuezfederal por razón de los lugares, personaso materia, el Congreso no
puede atribuir la jurisdicción a un magistrado ordinario y recíprocamente. De manera que
enesoscasos la unidaddel juicio no esposibley como la diversidad de procesos puededar lu-
gara diferencia en loscriterios, nosexponemosa solucionesdivergentes, a queantes hemos
hecho referencia. El art. 58 salva las dificultades dentro de lo posible, dados los preceptos
fundamentalesque no podrían alterarse por medio de una ley. Se aclara desde luego que las
reglasrelativasal concurso de delitosseaplicarán también cuando despuésde una condena,
pronunciada por sentencia firme, se debe juzgar a la misma persona que esté cumpliendo
pena por un hecho distinto o cuando se hubieran dictado dos o más sentencias firmes con
violacióndedichasreglas. La ley se pone en el casodeque no pueda unificarseel proceso por
razón de lasjurisdicciones. Un ejemplo aclarará loscasos posibles. Una persona seencuentra
condenada o procesada por homicidio ante la jurisdicción ordinaria. En la prisión comete
otro homicidio; enesecaso comosetrata de un delito nuevoquedebeserjuzgado por la jus-
ticia ordinaria, la unificación del proceso es no sólo posible, sino fácil. Pero, si el individuoes-
tuviera procesado ocondenado porfalsificaciónde billetesde banco, el homicidiocometido
en la cárcel daría origen a dos procesos, pues el primero no puede sacarse de la jurisdicción
federal y el segundo no puede arrancarse de la ordinaria. Para esos casosse dispone que las
partes pueden pediry los jueces resolver la adaptación de las sentenciasa las reglas estable-
cidas para el concurso de delitos. Esa adaptación la deberá haber la iusticia federal o la ordi-
naria. El caso es que no se pueden producir sentencias desiguales, por razón de las jurisdic-
ciones~ que losacusadostenganen
- la ley el remedio contra cualesquieraalteración de lasre-
glas determinadasen la m i ~ m a " ~ .

Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penalargentina. t. IV. ps. 93 a 96.

EVOLUCI~NLEGISLATIVA

e) Similarfundamentación, aunque más brevey remitiéndosea la ExposicióndeMotivos

de la Comisión de la Cámara de Diputados, realiza la Comisión de Códiqos del Senado al
aprobar el Código Penal de 1921.

9. Código Penal de 1921 (ley 11.179)

a) El Código Penalvigentea partirde 1922, sancionado en 1921 por ley 11.179, previó en
el Título IX del Libro Primero ("Disposicionesgenerales") el concurso de delitos, haciéndolo
en los arts. 54a 58, textos idénticos a los del Proyecto de 1917, de los cuales los arts. 5457 y
58 se mantienen vigentes sin alteraciones.
b) El art. 55 se mantuvo idéntico al texto del Proyecto de 1917, difiriendo del vigente en
cuantoal mínimode la escala del concurso real, pueses, desde la ley 21.338, ratificada por ley
23.077, el mínimo mayor, y noel de la pena mayor, como en el texto originario de 1921. La di-
ferencia, como ya dijimosal analizar el Proyecto de 1906 es importante. Difieretambién res-
pecto del límite máximo de la acumulación, que es hoy de cincuenta años, independiente-
mente del máximo legal de la especie de pena de que se trate (ley 25.928).
c) El art. 56 era idéntico al del Proyecto de 1917, diferenciándosedel hoy. vigente
- (conf.
ley 21.338, ratificado por ley 23.077) enqueéste prevétambién la aplicaciónde multa con in-
dependencia del párr. lo, ademásde la inhabilitación, en tanto queel texto analizado se li-
mita a esta última.
d) Los arts. 57 y 58 eran los mismosquese mantienen aún vigentes.

10. Proyecto Coll- Gómez, de 1937

a) No legisla en un título específico el tema de la unidad y pluralidad de delitos ni el del

concurso.
No obstante, aborda indirectamente la cuestión en el TítuloVI del Libro Primero ("Dis-
posicionesgenerales"), que se denomina "De la imposición de las sanciones".
Allí el art. 72, bajo la rúbrica "Concurso ideal de delitos", establece que: "Si con un solo
hecho se ha infringido másde una disposición de este Código, se aplicará la que fije sanción
mayor". Puede apreciarse que, aunque convariantes de redacción, la solución no difiere de
la del Código de 1921 (art. 54).
b) El art. 67, precedido por el título "Concurso real dedelitos", diceque: "Si mediarecon-
curso real dedelitos, el tribunal dispondrá que el agente sea sometido a reclusión portiempo
indeterminado, no menor de diez años, en los siguientescasos: 19 Cuando los delitosfueren
dosy la sanción correspondientea cada uno deellosfuese la de prisión portresa seisaños.ZO)
Cuando losdelitosfueren tres, correspondiendo a uno de ellos prisión cuyo máximum sea de
seisaños y, a losotros, la misma sanción, portres añoso men0s.3~)Cuando losdelitosfueren
cuatro o más, correspondiendo, a cada uno de ellos, prisión portresañoso menos"
Como puede advertirse el texto no define el concurso real, a diferencia del texto vigente
.
del art. 55..aue se refiere al caso en aue "concurrierenvarios hechos indeoendientes". El Pro-
yecto, da por supuestoel concepto;contempla hipótesisespecíficasencuantoal númerode
hechos concurrentes y a sus penas, para asignarlesconsecuencias penales específicas.
 El art. 68 contempla los "Casos de concurso real de delitos de mayor gravedad", dispo-
niendo que: "Si mediare concurso real de dos o más delitosa los que corresponda reclusión,
no siendo a perpetuidad; o prisión por másdeseisaños; y en el caso deque, a alguno o algu-
nos de los delitos corresponda reclusión, no siendo a perpetuidad, y al otro u otros prisión
~ ~

por másde seis años, el tribunal dispondrá que el agente sea sometido a reclusión portiem-
po indeterminado, no menor deveinticinco años" .
El art. 69, por su parte, enumera "Otros casos de concurso real de delitos", expresando
que: "En losdemáscasosdeconcurso real de delitos la aplicación de las sanciones se hará de
conformidad a las siguientes normas: 19 Si a los diferentes hechos correspondiera una mis-
ma especiedesanción, se impondrá éstadentrode losIímitesmarcadospor un mínimum que
no podrá ser inferior al mínimum de la pena mayor, y un máximum que resultará de la suma
de las sanciones correspondientes a los diversos hechos. Esta suma no podrá exceder de cien
mil pesos moneda nacional, tratándose de multa. 29 S i entre los diferentes hechos hubiere
alguno o algunos a los que correspondiera reclusión y otro u otros a los que correspondiera
prisión por seis años o menos, se impondrá reclusióndentro de un mínimum y un máximum
que se establecerá como si se tratara de sancionesde la misma especie, aplicándose, en con-
secuencia, la norma consignada en el parágrafo precedente. La suma de lassanciones no po-
drá exceder deveinticincoañossi se trataredesancionesprivativasde la libertad.39 Si entre
los diferentes hechos hubiere alguno al que correspondiera reclusión perpetua, será ésta la
que se imponqa.
. - 47 Si entre las sanciones correspondientes a los diferentes delitos hubiere
alguna o algunas privativasde la libertady otra uotrasque no losean, se impondrán todas".
Enordenaeste ÚItimoartículotranscriptodice la ExposicióndeMotivosque: "Para losca-
sosen queel concurso real dedelitos no da lugar, según el proyecto, a la sanción de reclusión
por tiempo indeterminado, era necesario adoptar un sistema regulador uniforme y nos he-
mos decidido por el de la acumulación jurídica. Rectificamos, así, un error del código actual
que, en una de susdisposiciones (art. 55), adopta este sistema y, en otra (art. 56), el de la ab-
s~rción"'~.
De loanterior, surgeentoncesqueeste Proyecto distingueentre lossupuestosdeconcur-
so real, dos casos: uno simple, al que aplica el sistema que denomina de acumulación jurídi-
ca, y uno calificado o agravado, conforme al número de delitosy gravedad de las penas, pa-
ra el que prevé directamente la reclusión portiempo indeterminado, más caracterizable co-
mo medida de seguridad que como pena.

c) Porsu parte, el art. 75 bajo la denominación "Delito continuado", excluyeesesupues-

to de las reglas del concurso real de delitos, por lo que debe interpretarse que lo asimila al
concurso ideal. Dice esa norma que: "Si son varios hechos ejecutivos de un mismo designio,
se cometen, aún en distintos momentos, variasviolacionesde la misma disposición legal, no
regirán lasdisposicionessobre el concurso de delitos".
Aese respecto, en la Exposiciónde Motivosseexplicaque: "Porconsiderarqueesuna rea-
lidad y no una ficción jurídica, como algunos piensan, admitimos la figura del delito conti-
nuado y, por ello, una de las disposiciones del proyecto establece que, si con varios hechos,

'0 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penalargentina. t. IV. p. 599.

EVOLUCI~NLEGISLATIVA

ejecutivosde un mismo designio, se cometen, aún endistintos momentos, variasviolaciones

de la misma disposición legal, no regirán lasdisposicionessobre el concurso de delitos" ' l .
d) En relación a la gravedad relativa de las penas (art. 57, Cód. Penal), el art. 70 del Pro-
yecto que comentamosdisponíaque: "A losefectos del artículo anterior, la gravedad relati-
va de las sanciones se determinará en el siguiente orden: reclusión, prisión, inhabilitación y
multa".
e) Por último, el tema de la "Sentencia única en caso deconcurso de delitos"era tratado
porel art. 71 queestablecía: "Lasreglasde losarts. 67.68~69 seaplicarán, también, enel ca-
so enque, despuésde una condena pronunciada por sentencia firme, sedebajuzgar a la mis-
ma persona por otro delito cometido antes o durante el tiempo de la condena; o cuando se
hubiesendictado doso mássentenciasfirmesconprescindencia dedichasreglas.Correspon-
derá al juez que haya impuesto la sanción mayor dictar la sentencia única, sin alterar las de-
claraciones de hechos contenidasen lasotras".

11. Proyecto Peco, de 1941

a) Este Proyecto trata la temática del concursodedelitos. bajo la denominación "Unidad

y pluralidad de delitos", en losarts. 14a 18, dentro del Capítulo II ("Formasdel delito") del
Título Segundo ("El delito y el delincuente") del Libro Primero ("Disposiciones generales").
La Exposiciónde Motivosjustifica esta ubicaciónsistemática expresandoque: "A pesar de
queel concurso de delitos, singularmente el real, suele estudiarse en la parte de la sanción y
la participación criminal en la parte del delincuente, el proyecto los trata en este capítulo. El
concurso de delitosestá directamentevinculado con el problema de la acción, que sólo pue-
de ser objeto de estudio en el área del delito, aparte de que el proyecto, en el título de las
sanciones, no se refierea la medida de la misma, porque fuerza a escisionesnojustificadas ni
desde el punto devista teórico, ni desde el punto devista de lasventajas práctica^"^^.
El art. 14 trata el tema que nosocupa, bajo la denominación "Concurso ideal" diciendo
que: "Al que, con una sola acción u omisión, violare diversasdisposicioneslegales, que no se
excluyen entre sí, se le aplicará la sanción más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo
hasta en una cuarta parte". El texto proyectado no habla de "hecho", como el Códigovigen-
te, sino de "acción u omisión", diferenciando claramenteel concurso ideal del concurso apa-
rente de leyes o tipos al aclarar que las disposiciones legalesvioladasno deben excluirse en-
tre sí. En cuanto a la pena, se aparta del art. 54vigente, ya que, a pesar de mantener el prin-
cipio deabsorción, faculta al jueza aumentar el máximo de la pena másgrave hasta uncuar-
to más.
Al respecto, se explica en la Exposición de Motivos que: "El proyecto en punto al concur-
so ideal acepta un sistema transaccional entre el régimen de la absorción consagrado por el
art. 54del Cód. Penal vigentey el régimen del concurso material atemperado del Código Pe-
nal ita1iano.A un tiempo procura acortar lasdistanciasestablecidas por el primero y aparta-

l1 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penal argentina, t. IV, p. 600

l2 ídem nota anterior, t. V, p. 52.
do de la unidad consignada en el segundo. El sistema del Código Penal no repara en las di-
versasdisposicionesvioladasy en la pluralidad de lesionesjurídicas,el sistemadelCódigo ita-
liano lleva a una defensa social rigurosa. El aumento del máximo de la sanción mayor en un
cuarto parael concurso ideal y en la mitad para el concurso real, dota de flexibilidad a lassan-
cionesdel concurso. La cordura judicial dentrode la amplitud legal puede acomodar la san-
ción a la distinta naturaleza de los hechosy a la diversa peligrosidad de los autores"13.
b) Por su parte, el art. 15 contemplaba el "Concurso real" que expresaba que: "Al que,
con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere doso másvio-
lacionesde las disposiciones legales, se le aplicará la sanción del delito más grave, pudiendo
el juez exceder el máximo hasta la mitad". Puede advertirse que el criterio diferenciador de
esta figura loconstituía la existencia dedesignios independientes, ya que, concurriendo ese as-
pecto subjetivo, comprendía también los casos de violación de varias disposiciones legales
con unaacción u omisión, supuestoéste, en principio, alcanzado por el art. 14(concursoideal),
al que hiciéramos referencia precedentemente. Por ello dicha norma debía circunscribirsea
los casos en que esa "sola acción u omisión" que "violare diversas disposiciones legales" se
llevara a cabo sin designios independientes.
Al respecto, la Exposición de Motivos decía que: "El proyecto no tiene en cuenta la uni-
dad o la pluralidad de acciones como criterio para distinguir el concurso ideal del concurso
real a la manera del código italiano, ni unifica el concurso ideal con el concurso real como en
el Código suizo. La unidad o la pluralidad de acciones como norte para separar el concurso
ideal del concurso real, esfalible porcuanto con una acción pueden cometersedoso másde-
litos y con una o másacciones la ley puede considerar la existencia de un delito único. El que
con una fraseo una carta injuria a dos personasenemigas, con el propósito de lastimarel ho-
nor de ambas comete dos delitos de injurias, excluyentes una del otro, el que con una bom-
ba mata a dos adversarios comete dos delitos de homicidio perfectamente autónomos. Por
el contrario, el que con variasacciones. ejecutivas de un mismo designio criminal, se apode-
ra en distintas oportunidades de una suma de dinero para socorrer a la familia o para cons-
truir una casa, incurre un delito único continuado. En consecuencia, cuando existe una sola
acción y omisión, el elemento de juicio para separar el concurso ideal del concurso real finca
en escudriñar el designio criminal: si es uno solo se cae en la primera hipótesis; si son desig-
nios independientes, en la segunda. La violación de varias disposiciones de ley, aún cometi-
da con una sola acción u omisión, constituye concurso de delitos, en las hipótesissiguientes:
a) Con una acción uomisión seviolandiversasdisposicionesde leyes, encuadrandoel hechoen
una pluralidad de configuraciones delictuosas que no se excluyen entre sí: concurso ideal. Así
el incesto cometido por el padre sobre la hija en lugar público, quebranta dos disposiciones
que encajan en dos tipos legales no excluyentes: el incesto y los actos obscenos. b) Con una
acción u omisión seviolan doso másveces la misma disposición de la ley, ejecutivasdedesig-
nios criminales independientes, originando una pluralidad de delitos: concurso real. Así los
ejemplos mencionadosdela carta y de la bomba. c) Con una acción uomisión seviolanvarias
disposiciones, produciendo resultados diversos: cuando por error en el uso de los medios de
ejecución o por cualquier otra causa se ocasiona un resultado diverso del querido, originan-

'3 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penalargentina. t. V. ps. 61 y 62.

EVOLUCI~NLEGISLATIVA

do a la vez un delito doloso y un delito culposo: concurso real. Una persona dispara un tiro
contra su enemigo matando por culpa a otra persona, además de aquél, caso distinto del
contemplado en el art. 10, en el cual existe un único delito. Estos casos no están contempla-
dosespécialmente como en el código italiano, porqueseco~i~en de los prin~ipios~eneráles.
d)Con variasaccionesdistintase independientesseviolan diversasdisposicionesde leyessin
nexo algunoque importan otrostantosdelitos: concurso real.Alguiencometeun homicidio,
luego otro homicidio o una estafa. e) Con varias acciones se violan diversasdisposicionesle-
galescometiendo una pluralidad de lesionesjurídicasconexas:ya en relaciónteleológica, ya
en relaciónde consecuencia, ya en relaciónocasional: concurso real. La conexiónes teleológi-
ca cuando se comete un delito en función de otro como la violación de domicilio para hurtar,
la lesión para robar, la falsedad para perpetrar una estafa. La conexión es de consecuencia
cuando el autor tiende a ocultar otro delito, asegurar el proyecto, resguardar la impunidad,
como privar de libertad para cometer un robo, salvo que la norma lo considere delito único
como en el homicidio calificado. La conexión es ocasional cuando se abriga el propósito de
hurtary se comete una violación o se contagia una enfermedad venérea en el estupro. La co-
nexión de medio o fin importa un concurso real por cuanto a despecho de la unidad del pro-
pósito perseguido existenvarias lesionesjurídicasy variosdesigniosdelict~osos"'~.
En cuanto a la pena, puede advertirse que, a diferencia del Códigovigente, el Proyecto
analizado adopta como principioel deabsorción, aunquefacultandoaljueza excederel má-
ximo de la pena másqrave
- hasta la mitad. Esdecir que aquél era común tanto en el concurso
ideal como el real, difiriendo únicamente en cuanto al porcentaje en que se permite al juez
a exceder del máximo (un cuarto para el concurso ideal -art. 14-, un medio para el concur-
so real -art. 15-). Es notablecómo este Proyecto atenuaba lasdiferenciasentre ambasfor-
mas de concurso, tanto en su conceptuacióncomo en las consecuencias legales. A este últi-
mo respecto, en comparación al Código vigente, la pena aplicable se agravaba en cuanto al
concurso ideal y se atenuaba en lo referido al concurso real.
c) Aun cuando no contenía una norma similar a la del art. 56vigente. el art. 16compren-
día normascomunesaambossupuestosy decía que: "Tanto para el concurso ideal como pa-
-
ra el concurso real se observarán las normassiquientes: 19 La sanción no podrá exceder de
veinticinco añossi fuere privativa de libertad temporal, ni de ciento cincuenta mil pesossi se
tratare de m ~ l t a . 2S~e)impondrántodas lassancionessifueren dedistinta naturaleza, salvo
la medida de sequridad que será facultativa. 37 Las sanciones accesorias se aplicarán aun
cuando esté preista para'una sola violación de lasdisposicioneslegales. No podrán exceder
dediezañossi setratarede la inhabilitación temporal de losfuncionariospúblicosodel ejer-
cicio de una profesión, un oficio, unarte, una industria o un comercio". Respectodeestanor-
ma dice la Exposición de Motivos que "fija normas comunes para el concurso ideal y el con-
curso real que se dirigen a llenar algunasomisionesde la legislación vigente".
d) El art. 17 bajo la denominación "Delito continuado", expresaba que: "Al que, con dos
o más acciones u omisiones, ejecutivas del mismo designio delictuoso, cometiere variasvio-
laciones de la misma ley penal, incluso d distinta gravedad, se le considerará como autor de

l4 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penalargentina, t. V. ps. 59 a 61.

un delito único continuado, aunque hubiera diversidad de medio, modo, lugar, tiempo o
persona". Deloanterior, sedetectaqueseexcluíaal delitocontinuadodelasnormasdel con-
curso real.
El texto no aclaraba la pena aplicable cuando seviolaranvarios tipos, por ejemplo, uno
básico y otro agravado, dentro del mismo contexto de continuación, aunque entendemos
que en ese caso debían aplicarse las reglas
- del concurso ideal (art. 14), pues el delito único
violabavariasdisposicioneslegalesy no habría razón para un tratamiento más benigno que
cuandosetratara de una sola acción uomisión.Sinembargo, la ExposicióndeMotivosexpre-
saba a este respecto que: "En el delito continuado se aplica la sanción para el delito único",
de lo que podría deducirseque no admitía la posibilidad de quecon el mismo seviolara más
de una disposición legal, lo que no parececongruentecon laexpresión"variasviolacionesde
la misma ley penal, incluso dedistinta gravedad", la que estimamossólo puede referirse a la
violación de varios tipos de los cuales uno resulte básico y otro agravado o atenuado, como
se ocupa de aclarar más adelante la misma Exposición de Motivos, tal cual surge de la trans-
cripción que se hará.
En lo que respecta a la caracterización de este instituto diceésta en el ítem 26que: "A pe-
sar de que el instituto continuado no está generalmente previsto en la legislacióncompara-
- modernosse inclinan a establecer disposicionesespecíficas, bien para desba-
da, loscódiqos
ratar contiendas doctrinarias, bien para proveer más certeramente a la defensa social. En
consonancia con el de 1937, el Proyecto restaura una tradición interrumpida por el Código
vigente, ya quedeél se ocupan el Proyecto deTejedor, el Código Penal de 1886 y el Proyecto
de 1891. El delito continuado se caracteriza por la pluralidad de acciones, la identidad del
quebrantamiento de la disposición legal y la unidad del designio criminal. En todo delito
continuado hay unconjunto deactos, cada uno de loscuales, por símismos, reproduce losex-
tremosdel tipo legal.Ala pluralidaddeaccionesy no de actosse refiereel texto para nocon-
fundir el conjunto con la parte, el todo con el fragmento, el delito único con los delitos sin-
gulares encarnados en cada acto. Cada acto, en sí mismo, colma los extremos del tipo legal;
la suma de los mismos confiere un carácter unitario al delito. La identidad de la disposición
violada se refiere a la disposición que protege el mismo bien jurídico. No tiene una acepción
restricta referentea un determinado tipodedelito, circunstanciasoforma:como la lesión le-
ve, el hurto simpleo la tentativa, con la mira de excluir las lesionesgraves, el hurto calificado
o el delito continuado. Antes, por el contrario, no es un tope para el delito continuado la
transmutación del delito simple en delito calificado, ni la detentativa en consumación, ya se
enfoquen en el mismo artículo, ya en artículos distintos si se refieren al mismo bien jurídico.
Para dotar al texto de mayor claridad, el proyecto se adscribe al criterio del Código italiano,
- aun de diversa qravedad.
concerniente a la violación de la misma norma leqal, - La unidad de
designio criminal es una frase máscerteraque la de la misma resolución del Código de 1889,
la cual oriqinaba
- interpretaciones encontradas. Cada acto inteqrante
- de la acción lleva im-
plícita una resolución;desuertequeexistían tantasresolucionescuantosactoscomponíanla
acción. La unidad del designio criminal traduce con más propiedad la prevalencia de la úni-
ca intención sobre lasdiversasdeterminaciones, del elemento intelectivo sobreel elemento
volitivo, de la ideación sobre la resolución.Además, presenta la ventaja de solucionar el dis-
cutido problema de la avenencia entreel delito continuado y la culpa. Mientras la expresión
del Código italianode 1889y la del Proyecto de 1881, inspirada enel art. 56del Cód. Penal de
Holanda, dan asidero a la controversia, incluso a la existencia de undelitocontinuadoculpo-
EVOLUCI~NLEGISLATIVA

so, la del Código Penal italiano pone término a toda discusión, puesto que el designio está
reñido con la culpa. La estructura del artículo traza claramente los límites del delito conti-
nuadoencuanto al carácter de la acción, a la naturalezadel bien iurídico y a la unidaddel de-
signio criminal, sin poner Iímitesa propósito del medio, tiempo, lugar o persona. No es obs-
táculo para la existencia del delito continuado la diversidad de medio, la diversidad de mo-
do, la diversidad de tiempo, la diversidad de lugar o la diversidad de persona. Así lo consig-
na de modo expreso el Proyecto.Tanto el Código italiano como el Proyecto Ferri, asícomo el
Proyectode 1937, excluyen la unidad del momento;el Código uruguayo, con másacierto, ex-
cluye también la unidad especial y personal. Al legislador se le presenta una situación dile-
mática; ora compone el texto parcamente, sin dirimir las contiendas doctrinarias sobre la
unidad de tiempo, espacio, persona, medio y modo; ora abraza partido en la solución de las
disputas teóricas y de las divergencias prácticas. Cualquiera de los dos criterios presenta sus
ventajas: ya el escuetodel Código holandés, en su art. 56, o del Proyedode 1891, en el art. 79,
o el decisivo del Código uruguayo, en el art. 58. Envista de lasdiferenciasde losfallosjudicia-
les, el Proyecto se inclina por el régimen del Código uruguayo, agregando a loselementosdel
tiempo, espacio y persona, los del medio y modo, también objeto de discusión (...) A los dis-
tintos sistemas responden los antecedentesextranjeros para sancionar el delito continuado:
el Proyecto Ferriconstituyeuna circunstancia de mayor peligrosidad(art.21, inc. 15); enel Có-
digo uruguayo, una circunstancia agravante (art. 58); en el italiano se aumenta la pena hasta
el triple (art. 81); en el chino sefaculta elevarla hasta la mitad (art. 56). Puesto que se trata de
un delito único, el Proyecto no establece ningún aumento de la sanción de modo específico,
de suertequejuega dentro de las circunstanciasde mayor o menor peligrosidad ..."15.
e) El Proyecto en estudio no contenía ninguna disposición referida a la gravedad relati-
va de las penas, conforme el art. 57 del Cód. Penal vigente.
f) En relación a la unificación de penas, el art. 18 del Proyecto, bajo el título "Sentencia
única", establecía que: "Las normas de los artículos anteriores se aplicarán cuando después
de pronunciadalas~ntenciafirmesedebajuzgarala misma personá pordelitocometidóan-
teso durante el tiempo de la condena, así como cuando se hubiesen dictado dos o más sen-
tencias firmes quebrantando dichas reglas. Al juez que haya aplicado la sanción mayor co-
rresponderá dictar la sentencia única, sin alterar las declaracionesde hechos contenidas en
las otras".

12. Proyecto del Poder Ejecutivo de 1951

a) Este Proyectocontemplabala temática de la unidad y pluralidad de delitosen losarts.

37 a 41, bajo la denominación "Del concurso de delitos", en el Capítulo VI del Título II, "Del
delito", del Libro Primero.
Su art. 37 definía el concurso ideal. diciendo: "Cuando un hecho estuviere contem~iado
endoso másfiguraslegales, cuyosrespectivosintegrantesfueren natural ojurídicamentein-
separables, se impondrá como mínimode la sanción, el mayory, como máximo, el correspon-

l5 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penalargentina, t. V. ps. 62 a 65.

diente a la figura másgrave, aumentando en un tercio. La inhabilitación, las sancionesacce-
sorias y las medidasde seguridadse impondrán aunque sólo estuvierendispuestas para uno
de losdelitos"
De lo anterior, surge queel Proyecto seguía la teoría de la inseparabilidad de las lesiones
jurídicas, como criterio determinante de la unidad delictual. Al respecto decía la Exposición
de Motivosque: "Lasvacilacionesde nuestrajurisprudencia al interpretar las normasqueen
el actual Código Penal regulan la materia del concursode delitos, imponían reformar los res-
pectivos textos legales de modo fundamental, recogiéndose a tal efecto en el Proyecto las
enseñanzas legislativas y doctrinarias contemporáneas más adecuadas, adoptándose el cri-
terio que tiene por sustento la discriminaciónconducente a establecer si los hechos que dan
lugar al concurso son natural o jurídicamente separableso inseparables"16.
En orden a la pena sigue un criterio diferente del Código Penal vigente, pues no adopta
el sistema de absorción, sino que compone una pena con el mínimo mayor (criterio que uti-
liza nuestro Código para el concurso real), que puedeser distinto del de la pena mayor, y con
el máximo de la pena más grave, aumentado en un tercio.
b) Este Proyecto no contemplaba el delito continuado.
En cuanto al concurso de leyes, el art. 11 disponía que: "Cuandovariasdisposicionesle-
gales regularen la misma situación de hecho, la quefuere específica excluirá la aplicaciónde
lasgenéricas, si no se estableciere expresamente lo contrario. Cuando en la misma situación
de hecho concurrierencircunstanciasespecificantesqueagravaren y atenuaren la represión
y que no se excluyeren entre sí, conceptual o valorativamente, se aplicará al delito con am-
bas calificaciones, si la situación no estuviere expresamente contemplada, una sanción que
tendrá como límites el promedio de la suma de las que correspondierena lasdos figuras".
Puede apreciarse que este Proyecto contemplaba específicamente la concurrencia si-
multánea, respecto del mismo hecho, de circunstanciasatenuantesy agravantes. situación
que, en el Código vigente, ha generado problemasa la doctrina ante la falta de regulación
expresa.
C ) El art. 38definía el concurso real de la siguiente forma: "Cuandocon una acción uomi-
siónse incurriereen la misma o endistintasfigurasdelictivas, quesólofueren ocasionalmen-
te inseparables, ocuandosecometieren hechosdelictivosdistintos, se impondrá una sanción
que tendrá como mínimo el cúmulo de loscorrespondientesacada delito, si aquéllasfueren
de la misma naturaleza, sin que pueda exceder en más de la mitad del mínimo más alto. El
máximo será igual a la suma de los máximos de la sanción de cada delito".
Por su parte, el art. 39 disponía que: "En el caso del artículo anterior, si todas las sancio-
nesfueren privativasde la libertady el cúmulode los máximosexcedieredetreinta años, po-
drá imponerse pena perpetua".
PuedeobservarsequeelProyecto seguía unsistema deacumulaciónaritmética, sólo limi-
tado respecto del mínimo, cuya suma no podría exceder la mitad del mínimo más alto. Pero
el máximo nosólo no tenía límite, sinoquesiexcedía detreinta años podría imponersedirec-
tamente pena perpetua, es decir que podría llegar aun a exceder la suma.

'6 Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penalargentina. t. VI, p. 11.

EVOLUCI~NLEGISLATIVA

d ) En cuanto al concurso real y las penas de distinta especie, el art. 40 disponía que: "Si
las sancionesfueren de diferente naturaleza, se impondrán conjuntamente. S i una o varias
fueren de multa, y no pudieren hacerse efectivas de acuerdo a ¡o dispuesto en el art. 77 se
procederá de oficio a su conversión".
Por otra parte, el art. 77 relativoa la pena de multa y su forma de pagoexpresaba que: "Si
la situación económica del condenado no le permitiereabonar la multa enel plazo perento-
rio de diez días hábiles a contar desde la notificación de la sentencia definitiva, eltribunal
podrá autorizar el pago en cuotasdentro de un plazo máximo de hasta cinco años".
e) El Proyecto analizado no contenía ninguna norma similar al art. 57 del Cód. Penal vi-
gente.
f ) En ordena la unificaciónde penas, el art.41 prescribía que: "Las reglas precedentesse
aplicarántambién enel casoen que, despuésde una condena pronunciada porsentenciafir-
me, sedebierejuzgara la misma persona queestuvierecumpliendo la sanción deotro hecho
distinto cometido con anterioridad a esa sentencia; o cuando se hubieren dictado dos o más
decisiones judiciales firmes con violación de dichas normas. Corresponderá al juez que en-
tendiereen el delito más grave, dictar de oficio o a pedido de parte, sentencia única sin alte-
rar las declaraciones de hechos contenidos en las otras".
Sobre la basedetodo lo expuesto, el Proyectoanalizadofueel másseveroquese haya co-
nocido en nuestro país.

13. Proyectode 1953

a) Fue redactado por los doctores Levene, Maldonado y Laplaza y contemplaba la uni-
dad y pluralidad de delitos en el Capítulo Vde la Sección Tercera ("El delito"), del Libro Pri-
mero, en los arts.41 a 43.
El concurso ideal esabordado por el art.41 que estableceque: "Cuando un hecho encua-
drare en doso másfigurasdelictivas susceptiblesde ser aplicadassimultáneamente, el míni-
mo de la pena, si éstasfueren de la misma especie, será el mínimo mayor, pudiendo aumen-
tarseel máximo mayor en un tercio. Cuando las penasfueren dedistinta especie, divisibles o
no, o hubiere penaiconjuntas para alguna o todas las figuras delictivas, p;eden imponerse
todasconjuntamente;si algunasde
- lasdisposicionesestablecierenpenasalternativassólose
computará una de éstas a los efectosde su imposición conjunta".
Seobserva que la conceptualizaciónnovaría respectode la del art. 54vigente, aunque es
más específica en la diferenciación del concurso aparente de leyes, al exigir que las figuras
delictivas sean susceptibles de ser aplicadas simultáneamente. Pero la solución es diferente
encuantoal sistemade la pena, queseaparta del principio deabsorción, para componer una
escala penal con el mínimo y el máximo mayores, pudiendo aumentarse este último en un
tercio; además permite la aplicación de las penasconjunta decualquiera de lasfigurasdelic-
tivasaplicables. Ello marca una mayor severidad respecto del Código Penal vigente. El art.42
contemplaba un particularsupuestode pluralidadde hechosno independientes, en relación
de medio a fin, en que los mismos encuadraren en másde una figura delictiva, sometiéndo-
lo a reglas similaresa las del concurso ideal, aunque con la posibilidad de aumentar todavía
más el máximo aplicable. El caso podría contemplar al menos algunos supuestos de delito
continuado, aun cuando la Exposición de Motivos refiere la norma a otros casos.
 Expresabael art.42: "Cuandodoso más hechosdependierenentrefin, en relacióndeme-
dio a fin y encuadraren en dos o másfiguras delictiva; susceptibles de aplicarse simultánea-
mente, el mínimo de la pena si éstasfueren de la misma especie será el mínimo mayor, pu-
diendo aumentarseal máximo mayor en la mitad. Cuandos1; penasfueren de distinia esie-
cie, divisibles o no, o hubiere penasconjuntaspara alguna o todas las figuras, pueden impo-
nersetodasconjuntamente; si algunasde
- lasdisposicionesestablecieren penasalternativas,
sólo se computará una de éstas a los efectosde su imposición conjunta".
Sobre la incorporación del precepto transcripto la Exposición de Motivos explicaba que
"...se trata de dar solución a una serie de hechosquefrecuentemente se presentan en el tri-
bunal d a s i siempre consisten en una falsificación de documentos cometida como medio
para obtener una estafa-, y para lo cual no da suficiente solución el concurso ideal" 17.

b) Encuanto al concurso aparentededisposicioneslegales, el art.6Odecía que: "Cuando

un hecho delictuoso encuadrareaparentementeen doso másdisposicioneslegalesy la apli-
cación simultánea de las mismas fuere incompatible: lo) La específica se aplicará con exclu-
sión de la genérica;29 La que comprenda la totalidad de la conducta, excluirá la aplicación
de la que sólo se refiera a una o másetapaso partesde ésta".

C) El concurso real, así como los supuestos de penas de distinta especie es abordado por
el art. 43 que establecía que: "Cuando concurrieren varios hechos independientes, el míni-
mo de la pena, si éstasfueren de la misma especie, será el mínimo mayory el máximo, el que
resulte de la suma de los máximos correspondientes a cada delito. Cuando las penasfueren
dedistintaespecie, divisibleso no, o hubiere penasconjuntasoalternativas para alguna oto-
das las figuras
- delictivas, se impondrán todas conjuntamente. Si concurrieren las penas de
prisión y multa, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se podrá aplicar también
esta última". La lectura de la norma nos enseña que el conceptuación del concurso real es la
misma que la del art. 55 del Cód. Penal vigente, siendo diferente el sistema de la pena, que
se aparta del denominado de acumulación jurídica o aspersión, para partir del mínimo ma-
yor y aplicar la acumulación aritmética respecto de los máximos, sin limitación alguna.

d) Obse~amosquelos párrs. 2"y 3"del art. 43 quetranscribimos precedentementecon-

templan a los supuestos del concurso de penas de distinta especie del art. 56 del Cód. Penal
actual.

e) El Proyecto de 1953 no contenía ninguna norma similar al art. 57del Cód. Penalvigen-
te, ya que, deacuerdocon su modode regular el sistema de penasaplicablesalconcurso real,
conforme explicáramos en el ítem c) habría resultado innecesaria.

f) Por otra parte, el art. 43 al que hiciéramos referencia debe relacionarse con el art. 71
ubicado en el CapítuloV("Adaptación de las penas") de la Sección IV("Sanciones")del Títu-
lo I ("Penas"), quedecía que: "Cuando a consecuencia del aumento o acumulación que la ley
autoriza la pena de prisión resultare mayor de treinta años, sólo podrá imponerse este má-
ximo o prisión perpetua".

l7 Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penalargentina. t. VI, p. 195.

EVOLUCI~NLEGISLATIVA

Es dentro del capítulo mencionado en donde encontramos la temática de la unificación

de penas.AlIíel art.72disponíaque: "Cuandodespuésde una sentenciacondenatoriasejuz-
gare a la misma persona por otro delito cometido con anterioridad a dicha sentencia, se uni-
ficarán las penas, de acuerdo con lo dispuesto en el art.43, salvo que correspondiereaplicar
las normas del art. 42. Si el agente fuere condenado por un delito cometido durante la con-
dena, la libertad o la inhabilitación condicionales, las penasse unificarán de acuerdo con las
mismas reglas, descontándose la parte efectivamente cumplida".
Por su parte, el art. 73 decía que: "Las normas del artículo serán aplicadas por el tribunal
que conociere en el último proceso. S i se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con
violacióndedichasdisposiciones, deberán unificar la pena el tribunal queimpuso la másgra-
ve, y sifueren de igual gravedad, el que impuso la mayor. La sentencia única sedictará deofi-
cio, pero sin alterar lasdeclaracionesdehechoscontenidasenlasotras, salvoque correspon-
diere aplicar la norma del art. 42".
Son dos las diferencias importantes que advertimos entre las normas referidas y el texto
vigente del art. 58 del Cód. Penal: la primera está dada en que el Proyecto permitía la unifi-
cación de oficio de las penas, en tanto aquél sólo la autoriza a pedido de parte; la segunda,
en la posibilidad de alterar las declaracionesde hecho de la primera sentencia en el supues-
to del art. 42 del Proyecto. Entendemosque esa posibilidad violenta el principio «non bis i n
idernn.
En relación a la aplicación de oficio de la unificación, decía la Exposición de Motivosque
con ello se daba fuerza legal a la última jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelacio-
nesde la Capital, que había modificado su anterior criterio, según el cual la unificaciónsólo
procedía a pedido de parte, habiendo llegado a no considerar como tal al Ministerio Público
Fiscal 18.

14. Proyecto Soler, de 1960

a) El concurso dedelitosestratado por este Proyecto enel Capítulo IXdel Título IV("Cla-
ses de penas") de la Parte General.
Losarts. 79 y 80 refieren al concurso real, en tanto que el art. 81, al ideal y al delito conti-
nuado, disponiendo la observancia de las mismas reglas que para aquél. Así, el art. 81 dice
que: "Las reglas precedentesse observarántambién cuando un solo hecho importe la viola-
ción de varios preceptos penales que sean aplicables simultáneamente o en caso de delito
continuado".
La conceptualizacióndel concurso ideal nodifieredela del art. 54del Cód. Penal, aunque
en el analizado se aclara que los preceptos penales deben ser aplicables simultáneamente,
con lo que distingue esta hipótesisde la del concurso aparentede leyes, que regula expresa-
mente el art. 82 del Provecto.
Lo quevaría con respectoal Códigovigenteson lasreglasaplicablesa la pena, puesSoler
entendía aue son las mismas aue las del concurso real: cuando se trata de oenasde la misma
especiese aplica una pena úniia cuyo mínimo será el mínimo mayorde lasdiversas penasy el
máximo se formará por acumulación de las penas de todos los hechos, pero no podrá ser su-

'8 Conf. Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificaciónpenalargentina, t. VI, p. 204.

perior a veinticinco añosde reclusión o prisión ni a mil díasde multa (art. 79). Cuando concu-
rrieren prisión y reclusión, la pena única se formará, conforme a las mismas reglas, sobre la
pena de reclusión, la reclusión .perpetua
. absorbe toda clase de penas privativas de libertad
temporales; cuando concurre la pena de multa con penas privativas dé libertad, ambas po-
drán imponerse separadamente (art. 80).
~espectodel ait. 81, el proyectista incorpora una nota donde explica: "La distinción en-
tre concurso real y concurso ideal con el fin de prescribir para cada uno de ellos consecuen-
cias penales diferentes, es, sin duda, uno de los problemas en los cuales la doctrina se ha fa-
tigado durante mucho tiempo y con menos eficacia. Los casos de concurso ideal y, en conse-
cuencia, de pena única, han ido restringiéndoseen la doctrina moderna, y casi puede decir-
se hoy que, salvo en los hechos culposos, solamente se admite esta figura para casos acadé-
micos, pues ya nadie persiste en la teoría carrariana de considerar como concurso ideal todo
caso en que entre un delito y otro existe una relación de medio a fin. Abandonado ese crite-
rio que efectivamente no parece razonable, pues ningún motivo aconseja considerar no pu-
nible un hecho porque el agente lo ejecute como medio para consumar otro más, no puede
decirseaue la unificación de losdelitossobre la basede la unidad deacción (sistemaalemán)
o sobre la base de la unidad de hecho (sistema italiano) haya arrojado resultados claros. En
el fondo, ambasteoríasseinspiraban en la ilusión de poder determinar la unidad (de acción
y de hecho) sobre la basede una consideración naturalista, cuando, en realidad, el problema
parece más bien dependiente del poder de absorción de que están dotadas las diferentesfi-
guras penales. Por esto, la doctrina del concurso ideal fue perdiendo importancia en la me-
dida en que ha ido adquiriendo desarrollo la doctrina del llamado concurso aparente. Lasfi-
guras del concurso aparente y del concurso ideal son, desde luego, distintas, ya que este úl-
timo presupone que el hecho efectivamente encuadra en más de una figura, a diferencia de
lo queocurre en el concurso aparente, en el cual una sola figura resulta aplicableal caso. Pe-
ro si el objetode la teoría del concurso era el dedeterminar la unidad o pluralidad dedelitos,
nocabedudadeque ha fracasadoelempleo porconfigurarentre la unidad perfectay la per-
fecta pluralidad esa figura híbrida de unidad de hecho con pluralidad de encuadramientos.
Son numerosos loscódigos modernosque han abandonado la distinción. El peligro de la ad-
misión de la figura del concurso ideal radica en que en la práctica reciba una extensión ina-
decuada (por ejemplo, considerar como un solo homicidio la muertededos personas produ-
cidas con un solo acto). El riesgo de desconocerla, en cambio, es insignificante, ya que aun
cuando se aplique el sistema penal de acumulaciónjurídica propio del concurso real, debe
tenerse presente que dentro de este sistema el juez tiene amplitud suficiente para regular
con exactitud las penas para todos los casos, sin caer en los inconvenientesde una acumula-
ción materia, los cuales en gran medida explicaban y justificaban los esfuerzos para distin-
guir el concurso ideal del concurso real, ya que la simple sumas de las penas puede inducir
efectivamentea solucionesde riqor - excesivo. Mantenemos, a pesardetodo, ladefinicióndel
art. 54y aún le agregamos la referencia a los casos de delito continuado, para evitar lascon-
fusionesquedeterminaría la falta total de referencias, como ha ocurrido efectivamentecon
el silencio que guarda el Código Penal con respecto al delito continuad^"'^.

l9 Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penalargentina. t. VI, ps. 425 y 426.

EVOLUCI~NLEGISLATIVA

Sin embargo, el texto proyectado como art. 81 mereció la objeción de la comisión reviso-
ra, integrada por los doctores Ernesto Gavier, Enrique Ramos Mejía, Osvaldo Loudet, Jaime
PratsCardona, Ernesto Urey Jorge FríasCaballero, losqueexpresaron: "Concurso ideal y de-
litocontinuado. Modifícaseen lossiguientestérminos:Cuando
- unsolo hecho importelavio-
lación devarios preceptos penalesquesean aplicablessimultáneamente, se impondrá la pe-
na del delito másgrave, pero el máximo podrá aumentarse hasta la mitad. Esteaumento po-
drá aplicarse igua¡mente en caso de delito continuad^"^^.
Y en la nota aclaratoria sostuvieron: "El texto de este artículo en el Anteproyecto equi-
para lasconsecuenciaspenales del concurso real con las del concurso ideal y del delito conti-
nuado. Por muy respetablesque resulten los argumentos expuestos para sustentar este cri-
terio, adviértase que, aun siendoverdad que la teoría del concurso aparente de leyes ha re-
ducido el ámbito de aplicación del concurso ideal, los casos genuinos que de éste restan no
son tan contados ni son todos académicos.Tampoco su fundamento se agota en la teoría de
la relación de medio a fin, puesexistenotrasfundamentacionesque no merecen los reparos
de que aquélla se ha hecho pasible. Cierto es también que, conforme allí se destaca, el peli-
gro de la admisión de la figura del concurso ideal radica en que en la práctica reciba una ex-
tensión inusitada, pero no es menos exacto que el concurso ideal, como el delito continua-
do, constituyan una realidad imposiblededesconocerpor la existencia de una unidaddecul-
pabilidad que, por consiguiente, no puede medirse con el mismo cartabón establecido para
lasculpasindependientesy entoncessu equiparaciónconvierte el peligro quesetrata de im-
pedir en el riesgo, igualmente grave, inherente a la posibilidad de utilizarse, sin discrimina-
ciones y sin resguardo alguno, idénticasescalas penales para unos y otros, lo que no parece
correcto ni científico. Debe recordarseque tanto el concurso ideal como el delito continua-
do nacieron históricamente para evitar las injusticias derivadas de que se los reprimiese co-
mo si fueran delitos reiterados. La necesidad deevitarlo subsiste aún hoy día. Por otra parte,
el texto modificatorio propuesto, si bien mantiene la fórmula de imponer la pena del delito
más grave ya consagrada por el art. 54 del Código vigente, dispone a la vez que el máximo
podrá elevarse a la mitad, e igual aumento señala para el delito continuado, teniendo en
cuenta la pluralidad de normas infringidas en un caso y la persistencia de la conducta delic-
tiva en el otro, que legitiman aplicar estos márgenes de mayor acentuación, con lo cual se
aviene parcialmente al criterio del Anteproyecto con lasexpresadas Iimitacione~"~'.
b) El concurso real dedelitos es tratado en el art. 79 del Proyecto, bajo el título "Concur-
sodedelitos reprimidoscon penasdela misma especie"y prescribíaque: "Cuandoconcurrie-
ren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, se aplicará al
reo una pena única cuyo mínimo será el mínimo mayor de las diversas penas, y el máximo se
formará por acumulación de las penas correspondientes a losdiversos hechos. Este máximo,
sin embargo, no podrá ser superior: a veinticinco años de reclusión o prisión; a mil días de
multa".
Porotra parte, el art.80se relaciona conel art. 56del Cód. Penalvigenteencuantoal con-
curso real y las penas de distinta especie, expresando que: "Cuando concurrieren penas de

20 Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penal argentina, t. VI, p. 549.

21 ídem nota anterior, ps. 549 y 550.
prisión y de reclusión, la pena única se formará de la manera prevista en el artículo anterior,
sobre la pena de reclusión. La reclusión .perpetua
. absorbe toda clase de penas privativasde
libertadtemporales. Cuando concurra la pena de multa con penas pri;ativa;de libertad,
ambas podrán imponerse separadamente, manteniendo los límites fijados en el artículo
anterior".
c) En orden a la gravedad relativa de las penas del art. 57 del Cód. Penal vigente, el Pro-
yecto no preveía ningún precepto similar.
d) Respecto del concurso aparente de leyes, el art. 82 expresaba que: "No hay concurso,
yse impondrá la pena única quecorresponda, cuando lasfiguras legalesen lasqueencuadra
el hecho sean entre sí compatibles, cuando la una esté contenida en la otra como elemento
constitutivo o calificante, cuando la una sea específica con relación a la otra o cuando se tra-
te de actos que se presuponen normalmente ejecutados anteso despuésdel hecho definido
por una figura legal". Están contempladoslos principiosde alternatividad, consunción y es-
pecialidady los actos antihéroesy posterioresco-penados.
e) Por último, el art.83 bajoel título "Sentenciasdistintas" disponíaque: "Lasreglaspre-
cedentes se aplicarán también cuando después de una condena se deba juzgar a la misma
persona por otro hecho anterior o posterior a la condena que se está ejecutando, o cuando
la misma persona deba cumplirvariascondenas,dictadassin la observancia dedichas reqlas. -
En estecaso, corresponderá al juezque haya impuesto la pena mayorfijar la pena única. El
cómputo de la pena única parte del comienzo de la que corresponda al último hecho".
a
En la nota dicho artículo el proyectista explicaba que: "~odificamosla redacción bas-
tante defectuosa del Código Penal, y agregamos el párrafo final que evidentemente había
falta en la ley, ya que su ausencia permitía plantear como acumulable a una pena grave, pe-
ro al bordedesutérmino, una pena menor correspondientea un hechocometido en losdías
finalesdel cumplimiento de la otra pena mayor: el condenado aveinteañosqueel día antes
de cumplir su pena comete un delito de lesiones graves, sólo tendía un día remanente para
descontar la pena a ~ u m u l a d a " ~ ~ .
La diferencia importante con el texto del art. 58 del Cód. Penal vigente es que no exigía
pedido de parte para la unificación de penas.

Este decreto-ley, dictado el 12 de junio de 1963, por su art. 3" sustituyó el art. 58 del Cód.
Penal por el siguiente texto: "También se aplicarán las reglas precedentes cuando, después
de una condena impuesta por sentencia firme, sejuzguea la misma persona por otro u otros
hechos distintos; y cuando se hubiere dictado dos o más sentenciasfirmes, sin aplicar dichas
reglas. En tales casos, a petición de parte u oficiosamente, se dictará sentencia única, sin al-
terar las declaracionesde hecho contenidas en las demás. El pronunciamiento de la senten-
cia única corresponderá al juez que haya impuesto la pena mayor, salvo en lo dos casos si-
guientes: 1) Cuando la pena mayor se hubiese impuesto por la justicia federal, y esta no pu-

22 Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penalargentina. t. VI, p. 426.

EVOLUCI~NLEGISLATIVA

diera intervenir en el proceso correspondiente al otro u otros hechos, en virtud de cláusula

constitucional que reserve su juzgamiento a los tribunales locales; en cuyo caso la sentencia
única serádictada porlajusticia nacional ordinaria, o por la provincial, segúnsetrate;l) Cuan-
do la pena mayor se hubiese impuesto por la justicia provincial y el conocimiento del otro u
otros hechos correspondiera a la justicia nacional, federal u ordinaria, no encontrándose im-
pedida la justicia federal por la razón expresada en el inciso anterior; en cuyo caso la senten-
cia única será dictada por la justicia nacional, aunque esta sentencia comprenda delitoscuyo
conocimiento, ordinariamente, exceda la competencia del juez que deba intervenir".

16. Ley 16.648

Esta ley, promulgada el 13 de noviembre de 1964,deroga en su art. 1" el decr.- ley 4778,
con lo que se restablece la vigencia del art. 58 originario del Código Penal.

17. Ley 17.567

Este decreto-ley (mal llamado ley), del 6 de diciembre de 1967,sustituye el art. 56 por el
siguiente texto: "Cuando concurrierenvarios hechos independientes reprimidos con penas
divisiblesde reclusión o prisión, se aplicará la pena másgrave, teniendo en cuenta losdelitos
de pena menor. Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo
el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en quese apli-
cará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa seaplicarán siempresinsujecióna lo dis-
puesto enel párr. lo".
Eséste el primer antecedente legislativo en que se agrega la pena de multa, en el último
párrafo, indicando suaplicación conjunta en todos loscasos, ya que recordemosqueel Códi-
go Penal de 1921 sólo contemplaba al respecto la pena de inhabilitación.
En relación a lo anterior, en la Exposición de Motivosse explica que: "Hemos modificado
el sistema para quesiempreseapliquen las penasde inhabilitación y de multa. Ello esconse-
cuencia de la importancia que les acordamos. El Código Penal sólo disponía que se impusie-
ra la primera de ellas"23.

18. Proyectode 1973

a) Este Proyecto fue elaborado por la Comisión designada por resolución ministerial no
523, del 25110fl2, e integrada por los doctores Sebastián Soler, Eduardo Aguirre Obarrio,
Eduardo Marquardt y Luis Cabral. Encaró la problemática de la unidad y pluralidad de deli-
tos, bajo la denominación "Concurso de delitos", en los arts. 81 a 85,dentro del Capítulo IX
del Título IV ("Penas") de la Parte General.
En los arts. 81 y 82 previó el llamado concurso real de delitos, distinguiendo según sean
éstos reprimidoscon penasde la misma o de diversa especie.
b) Consideróal concurso ideal, juntamentecon el delito continuado, en el art. 83,decla-
rando aplicables las mismas reglasque para el concurso real al disponer que: "Las reglas pre-

23 Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificación penalargentina, t. VII, p. 61.

cedentes se observarán también: 14 Cuando un solo hecho viole varias leyes penales que
seanaplicablessimultáneamenteovariasvecesla misma ley penal;29 En casodedelitocon-
tinuado".
Puede notarse la influencia del doctor Soler, ya que, al igual que en el Proyecto de 1960,
la conceptualizacióndel concurso ideal no difierede la del art. 54del Cód. Penal actual, aun-
que en el primero citado se aclara que los preceptos penales deben ser aplicables simultá-
neamente, con lo que distingue esta hipótesis de la del concurso aparente de leyes, que re-
gula expresamente en el art. 84, de texto idéntico al art. 82 del Proyecto de 1960: "No hay
concurso, y se impondrá la pena única quecorresponda, cuando lasfiguraslegalesen lasque
encuadra el hecho sean entre sí compatibles, cuando la una esté contenida en la otra como
elemento constitutivo o calificante, cuando la una sea específica con relación a la otra o
cuandosetratedeactosquesepresuponen normaImenteejecutadosantesodespuésdel he-
chodefinido por una figura legal". Están contempladoslosprincipiosdealternatividad, con-
sunción y especialidady los actos antihéroesy posterioresco-penados.
c) También en el de 1973 lo quevaría con respecto al Código Penal vigente son las reglas
aplicables a la pena, pues en aquél son las mismas que las del concurso real: cuando se trata
de penasde la misma especieseaplica una pena única cuyo mínimo será el mínimo mayorde
lasdiversas penasy el máximo se formará por acumulación de las penasdetodos los hechos,
pero no podrá sesuperior aveinticincoañosde reclusiónni prisión nia mil díasde multa (art.
81). Cuando concurrieren prisión y reclusión, la pena única se formará, conforme a las mis-
mas reglas, sobre la pena de reclusión; la reclusiónperpetua absorbetoda clasede penas pri-
vativasde libertad temporales; cuando concurre la pena de multa con penas privativasde la
libertad, ambas podrán interponerse separadamente (art. 82).
ú) Por último, el art. 85 baio la denominación "Unificación de penas" expresaba que:
"Las reglas precedentesse apliiarán también en los siguientes casos,con lassaivedades~ue
a continuación se establecen: lo)Cuando después de una condena aún no extinguida - sede-
be juzgar a la misma persona por otro hecho anterior a dicha condena, el mínimo de la pena
única nunca será inferior a la pena ya impuesta;2O) Cuando despuésde una condena aún no
extinguida se deba juzgar a la misma persona por otro hecho posterior a dicha condena, la
pena única tendrá como mínimo el quecorresponda a la escala penal del nuevo delito, salvo
que fuere inferior al tiempo de pena que restaba cumplir, y como máximo la suma resultan-
te del máximo correspondienteal nuevo delito más el tiempo de pena que restaba cumplir;
3"Cuando se hayan dictado contra una misma persona variascondenas independientesaún
no extinguidas, el tribunal que impuso la pena mayorfijará la pena única, cuyo mínimo no
podrá ser inferior a la mayor de las penas impuestas, y cuyo máximo no podrá ser superior a
la suma de aquéllas".

19. Proyecto de 1974

a) Este Proyecto fue elaborado por una Comisión creada por ley 20.509 e integrada por
Jesús Porto, Enrique Aftalión, Enrique Bacigalupo, Carlos Acevedo, Ricardo Levene (h) y Al-
fredo Masi.
La temática en análisis es abordada, con la denominación "Concurso de delitos", en los
arts. 15 a 18 dentro del Capítulo V. Título II ("El hecho punible y su autor"), del Libro I ("Dis-
posiciones generales").
EVOLUCI~NLEGISLATIVA

El art. 15 se refiereal concurso ideal entérminoscasi idénticosa losdel art. 54del Cód. Pe-
nal actual: "Cuando un hecho cayera bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente
la que fijara pena mayor".

b) Por su parte, el art. 16 contemplaba el supuesto del concurso real, con similar redac-
ciónal textodel art. 55del Cód. Penal de 1921: "Cuandoconcurrieranvarios hechosindepen-
dientes reprimidoscon una misma especiede pena, la aplicabletendrá, como mínimo, el mí-
nimo mayor y, como máximo, la suma resultante de la acumulación de las penas correspon-
dientesa losdiversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder del máximo legal de
la especie de pena de que se trate".

c) Seguidamenteelart. 17esla normavinculada conel art. 56del Cód. Penalvigentey de-

cía: "Cuando concurrieran varios hechos independientesreprimidoscon penas de distinta es-
pecie, seaplicará la másgraveteniéndoseencuenta losdelitosde pena menory observándo-
se el límite impuesto por el art. 16.También podrán aplicarse todas ellasconjuntamente".

d) El Proyecto analizado no preveía ninguna norma similar al actual art. 57 del Código
Penal.

e) Por último, el art. 18 bajo la denominación "Unificación de penas" establecía que:

"Las reqlasprecedentesseaplicarán también en el caso enquedespuésde una condena pro-
nunciada pórsentenciafirmesedebiera juzgara la misma iersoná queestécumpliendó pe-
na porotro hechodistinto;ocuandose hubierandictadodoso mássentenciasfirmesconvio-
lacióndedichasreglas.~orresponderáal juezque hubieraaplicado la pena mayordictarsen-
tencia única, sinalterar lasdeclaracionesde hechoscontenidasenlasotras. Cuando porcual-
quier motivo la justicia federal no pudiera aplicar esta regla en causa en que hubiera inter-
venido, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció del hecho, segúnfuera
el caso".
El texto era casi idéntico al vigente, diferenciándosesólo en la no exigencia de pedido de
parte para dictar sentencia única,

20. Proyecto de 1975 (revisión del de 1974)

Se limitó a agregar al art. 18 del Proyecto de 1974 un párrafo final conforme al cual: "Al
individualizarse nuevamente la pena, el iuezapreciará la conducta inteqral
- del condenado,
descontando al hacer la acumulación, si asícorrespondiere, la pena o partedeella quese hu-
biera cumplido".

21. Ley 21.388

a) Esta mal llamada ley, dictada porel gobiernodefacto (Procesode Reorganización Na-
cional) el 25 de junio de 1976, sustituye en el art. 55 del Cód. Penal de 1921 la frase "tendrá
como mínimum, el mínimum de la pena mayor y como máximum" por "tendrá como míni-
mo, el mínimo mayor y como máximo", modificación que fue luego ratificada por la ley
23.077, al restablecerse las autoridades constitucionales, por lo que se mantienevigente.
 b) Por otra parte, sustituyó el art. 56 del Cód. Penal de 1921 por el hoy vigente, siendo
luego ratificada por la ley 23.077. La reforma consistió en prever la aplicación de la pena de
multa con independenciade lo dispuesto en el párr. lo, además de la inhabilitación, en tan-
to queel textooriginario se limitaba a esta última.

22. Proyecto de 1979

a) Este Proyecto, elaborado por Soler, Cabral y Aguirre Obarrio, aunque con diferencias
de redacción, es conceptualmente similar al de 1960. El concurso de delitos es tratado en el
CapítuloVIII, del Título III ("Penas") de la Parte General.
Los arts. 79 y 80 refieren al concurso real, en tanto que el art. 81 al ideal y al delito conti-
nuado, disponiendo la observancia de las mismas reglas que para aquél. Dice este artículo:
"Las reglas precedentesse observarán también: 19 Cuando un solo hecho viole varias leyes
penales que sean aplicables simultáneamente, o variasveces la misma ley penal; 29 En caso
de delito continuado".
La conceptualización del concurso ideal no difiere de la del art. 54del Cód. Penal, aunque
en el Proyecto se aclara que las leyes penales deben ser aplicables simultáneamente, con lo
que distingue esta hipótesis de la del concurso aparente de leyes, que regula expresamente
en el art. 82 que expresaba: "No hay concurso, y se impondrá la pena única quecorresponde:
19 Cuando las figuras legales en las que encuadra el hecho sean incompatiblesentre sí; 27
- esté contenida en la otra como elemento constitutivo o calificante; 39
Cuando una fiqura
Cuando unafigurasea específicacon relacióna la0tra;4~)Cuandosetratedeactosquesepre-
suponen normalmenteejecutadosanteso después del hecho definido por una figura legal".
b) Lo que varía en relación al Código Penal vigente son las reglas aplicables a la pena,
pues en el Proyecto son las mismas que las del concurso real: cuando se trata de penas de la
misma especieseaplica una pena única cuyo mínimoserá el mínimo mayor de lasdiversas pe-
nas y el máximo se formará por la suma resultante de la acumulación de las penas máximas
correspondientesatodos los hechos, pero no podrá ser superior a veinticinco añosde reclu-
sión o prisión ni a mil días de multa (art. 79); mientras que cuando concurrieren prisión y re-
clusión, la pena única se formará, conformea las mismas reglas, sobre la pena de reclusión;
la reclusiónperpetua absorbe toda clasede penas privativasde libertad temporales; cuando
concurren la pena de multa e inhabilitacióncon penas privativasde libertad, ambasdeberán
imponerse siempre separadamente (art. 80). artículo este último que se relaciona con el art.
56del Cód. Penal vigente y que se hallaba bajo el título "Concurso dedelitos reprimidoscon
penas de diversasespecie".
Respecto de la equiparación con el concurso real, dice la Exposición de Motivosque: "En
materia de concurso de delitos, adoptado el sistema de acumulación jurídica (art. 79), y re-
gulando loscasosde concurso aparente (art. 82), pierden importancia lascomplicadasteorí-
asque intentan distinguir el concurso ideal del concurso material"24.
c) El Proyecto analizado no contemplaba ninguna norma similar al actual art. 57del Có-
digo Penal.

24 Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penalargentina. t. VII. p. 269.

EVOLUCI~NLEGISLATIVA

d) Por último, muy. similar al art. 84 del Provecto de 1973, el art. 83 contenido en el de
1979 bajo el título "Unificación de penas", decía que: "Las reglas precedentes se aplicarán
también en los siguientes casos, con las especificaciones que a continuación se establecen:
19 Cuando, después de una condena aún no extinguida, se deba juzgar a la misma persona
por otro hecho anterior a dicha condena, el mínimo de la pena única nunca será inferior a la
pena ya impuesta;29 Cuando, despuésde una condena aún no extinguida, sedeba juzgar a
la misma persona por otro hecho posterior a dicha condena, la pena única tendrá como mí-
nimo el que corresponde a la escala penal del nuevo delito, salvo que fuera inferior al tiem-
po de pena que restaba cumplir, y como máximo la suma resultante del máximo correspon-
diente al nuevo delito más el tiempo de pena que restaba cumplir; 39 Cuando se hayan dic-
tado contra una misma persona varias condenas independientes aún no extinguidas, el tri-
bunal que impuso la pena mayor fijará la pena única, cuyo mínimo no podrá ser inferior a la
mayor de las penas impuestas, y cuyo máximo no podrá ser superior a la suma de aquéllas li-
mitada en la forma establecida por el art. 79".

23. Ley 25.92825

Esta ley publicada en el Boletín Oficialdel día 10/9/04, modificó el art. 55 quedando re-
dactadode la siguienteforma: "Cuandoconcurrierenvarios hechosindependientesreprimi-
doscon una misma especie de pena, la pena aplicableal reo tendrá como mínimo, el mínimo
mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los di-
versos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o
prisión".

Como puede advertirse, las diferenciascon el texto anterior pueden sintetizarseen cua-
tro puntos:
a) Se incorpora la expresiónaritmética calificando la suma quedebe realizarsepara de-
terminar el máximo de la escala penal del concurso de delitos.

b) Seaclara que la aludida suma se refierea laspenasmáximascorrespondientea losdi-

versos hechos, y no a la acumulaciónde las penascorrespondientesalosdiversos he-
chos, con lo que se descarta la posibilidad de interpretar, que esa suma pueda reali-
zarse sobre las penas concretas de cada delito.

c) Se reemplaza como Iímite máximo de la suma, la referencia al máximo legal de la pe-

na de que se trate, estableciéndoloen cincuenta añosde reclusión o prisión.

d) Como consecuencia de lo anterior, se omite prever un Iímite expreso para las penas
de multa e inhabilitación.

25
Véase en www.hammurabi.com.ar/obras-actualizables.html. "Antecedentes parlamen-
tarios de la ley 25.928, modificación del art. 55 del Cód. Penal", exptes. 0087-D-2004 y 0967-D-
2004, unificados, Cámara de Diputados de la Nación, 10" Reunión, 8" Sesión ordinaria (Especial),
29/4/04y 18aReunión, 16aSesiónordinaria, 18/8/04.
 24. Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral
del Código Penal de la Nación, de 2006
a) El AnteproyectodeLey de ReformayActualización Integral del Código Penal dela Na-
ción elevado al Ministro de Justicia y Derechos Humanos el 31 de agosto de 2006 por la Co-
misión creada por Resolución MJ y DH n" 303 del 14 de diciembre de 2004 y sus anexas nros.
497105,136106y 736106, ubicaenel TítuloVII lasdisposicionessobreconcursodedelitosy uni-
ficación de condenas y penas.
Mantiene la fórmula originaria del concurso ideal en el art. 44con idéntica redacción.
En un primer momento la Comisión había incluido, como supuesto de concurso ideal, el
caso del denominado concurso medial, como prevé el nuevo Código Penal español (art. 77,
inc. lo).Sin embargo, ello fue dejado de lado en la redacciónfinal del proyecto sobre la base
de a~~unascrítica~recibidas al simeterse los borradoresa la opinión de otrosespecia~istas~
universidadespúblicas y privadas.
b) En ordenal concurso real dedelitosse ha explicadoque " ...se ha reguladoen una so-
la disposición pero limitado a la concurrencia de hechos independientes reprimidossólo con
pena divisible de prisión. La escala penal se determina en esos casos partiendo del mínimo
mayor y acumulando los máximos pero con un Iímite expreso de veinticinco años por remi-
sión al art. 11. Sólo en lossupuestosdedelitoscontra la humanidad (arts. 70,71,72 y 74) y los
homicidiosagravados(art. 84) este máximo puedeelevarse a treinta años. La norma proyec-
tada esconsecuenciadirecta de la supresión de las penas perpetuasy de la pena de reclusión.
Porotra parte, seestableceque la regla no rige para las penasde multa e inhabilitación, aun-
que en función del art. l o e ljuezpodrá limitar sucuantía. En este punto cobran sentido, ade-
más, las pautas limitadoras del art. 13 y del art. 17"26.
Por consiguiente, el art. 45 (concurso real) quedó redactado de la siguiente manera:
"Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de
pena, la pena aplicable tendrá como mínimo, el mínimo mayor, y como máximo, la suma re-
sultantede laacumulacióndelaspenascorrespondientesa losdiversos hechos. Esta suma no
podrá exceder el máximo previsto en el art. 11, salvo en los supuestos contemplados en los
arts. 70,71,72,74y 84de estecódigo, en cuyo caso el Iímite será de treinta años. Estas penas
no se aplicarán en relación a las penas de inhabilitación y multa, aunque el juez podrá limi-
tar su cuantía, de conformidad con el art. 1" del presente Código".
c) Seguidamente el art.46 (delitocontinuado) refiere que: "Cuando los hechosconstitu-
yan delito continuado la pena aplicable será solamente la mayor de las previstas para esos
hechos".
Sobre su incorporación al restode los preceptosqueabarcan la temática concursal, se ex-
presó que: "Se ha procurado superar otra cuestión discutida desde hace tiempo en doctrina
y jurisprudencia y se ha optado por regular expresamente el llamado 'delito continuado'
(art.46) como supuesto de unidad delictiva, tomando posición por el criterio amplio que ad-
mite en el plano objetivo (dentro de la unidad de bien jurídico), que la continuidad pueda

26 Anteproyecto de Ley de ReformayActualización lntegral del Código Penalde la Nación,

p. 64.
EVOLUCI~NLEGISLATIVA

darseentre tiposcalificadosy tipos básicos. Por elloseestablece que la pena aplicable será la
mayor de las previstas para los hechos independiente^"^^.
d) Por último, en los arts. 47 y 48, se diferencian los supuestos de unificación de conde-
nas y de penas respectivamente, sobre la base del principio de racionalidad en la regulación
de la unidad de la respuesta punitiva.
Así, el art. 47 (unificación de condenas) dice que: "Cuando un condenado por sentencia
firme fuese condenado nuevamente por uno o más hechos cometidos antes de la primera
condena, el tribunal que lo condene en último término le impondrá una única pena por to-
dos los delitos, aplicando las reglas del art. 45, sin alterar las declaracionesde hechos de los
tribunales que hubiesen intervenido anteriormente. Cuando por cualquier razón no se hu-
biere procedido en la forma prescripta en el párrafo anterior, el tribunal que hubiere im-
puesto la pena mayor la unificará en la forma dispuesta enel art.45 siemprequede todos los
delitosconociesela justicia ordinaria o la justicia federal. En caso contrario procederá a uni-
ficar la pena la justicia ordinaria y, dentro de ella, el tribunal que hubiese impuesto la pena
de mayor cuantía".
Respecto de esta norma, se explica que: "Se ha referenciado dentro de la norma el su-
puesto común de unificación de condenas (ninguno - de losdelitoses posterior a la condena)
y el caso en que mediando un concurso real de delitos, por diversas razones, no se haya pro-
cedido a la unificación. Asimismo, se establece expresamente la solución en loscasosen que
hubiese intervenido la justicia ordinaria y la federal, correspondiendoa la primera la unifi-
ca~ión"~~.
Finalmente, el art. 48 (unificación de penas) prescribe que: "Cuando un condenado por
sentencia firme cometiere un hecho duranteel cumplimiento de la pena y se dictare senten-
cia condenatoria en vigencia de ésta, el tribunal que lo condene por el último hecho le im-
pondrá una pena que unifique la de la primera condena o lo que le restase cumplir de ella
con la pena del segundo hecho, conforme a las reglas del art. 45. La pena unificada podrá
reemplazarseconformelo previsto con el art. 26,cuando la misma no exceda detresañosde
prisión".
En síntesis, esta regla procede cuando por el nuevo hecho se dicta sentencia condenato-
ria encontrándose vigente una condena anterior. En el caso corresponderá establecer una
pena total unificando la pena de la primera condena o lo que restase cumplir de ella con la
pena del segundo hecho, en función de la regla del art.45 (concurso real). Sedespejan así las
dudasquese habíangenerado en la jurisprudencia para loscasosde unificación de pena par-
cialmente cumplida, inclinándose el Proyecto por el criterio sostenido por la más calificada
doctrina: debe unificarse sólo la parte no cumplida.
Aun en estos casos resulta aplicable el art. 26 del Proyecto, que se refiere a la sustitución
de la pena privativa de libertad cuando la misma no exceda de tresaños. Establece al respec-
to dicha norma que el juez "podrá reemplazar la pena de prisión impuesta que no exceda de
tres años por igual tiempo de detención de fin de semana, trabajos para la comunidad, limi-

27 Anteproyeeo de Ley de ReformayActualización Integraldel Código Penal de la Nación,

p. 64.
28 ídem nota anterior.
tación o prohibición de residencia, sometimiento a instrucciones o multa reparatoria no su-
perior a ciento ochenta días. Lossustitutosserán aplicadosdeconformidad a lo previsto en el
irt.8'deeste~ód. Penal, separadaoconjuntamentey puedenser modificadosdurantelaeje-
cución. El reemplazo podrá ser cancelado y se cumplirá la prisión si el penado cometiese un
nuevo delito sobreel que haya recaídosentenciacondenatoria firmeodesobedeciese las pe-
nassustitutivas; no obstante, podrá disponerse un nuevo reemplazo si la evolución posterior
del penado fuera favorable y revelase predisposición para el acatamiento de lossustitutos".
Es decir que, aunque sea de modo excepcional, se admite la sustitución de la pena de pri-
sión unificada aun cuandose haya cometido un nuevo delitodespuésde la condena en curso.
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