CAPITULO 1

Generalidades del Derecho de Familia'

1. Concepto de Derecho de Familia. Muy

sintéticamente se puede señalar que es el conjunto de normas
que regulan, protegen y organizan a la familia.
Ferrara señala que es "el complejo de las normas jurídi-
cas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los
pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros".3
Según Rossel, se denominan derechos de familia las
"vinculaciones jurídicas establecidas por ley -respecto de los
individuos que han contraído matrimonio o se han conocido
carnalmente, o que están unidos por parentesco".4
También se puede señalar que el Derecho de Familia es el
conjunto de normas que regulan las relaciones familiares,
principalmente entre esposos y entre padres e hijos, aunque
también tiene en cuenta otras relaciones de parentesco.'

2 En lo sucesivo, cada vez que se haga referencia a un artículo sin indicar

su fuente, y sin mención expresa en contrario, debe entenderse hecha al Código
Civil.
3 Citado por RAMOS PAzos, RENÉ, Derecho de Familia, N° 5, p. 14.
4 ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N° 7.
5 BORDA, GUILLERMO, Manual de Derecho de Familia, p. 7.

15
 CARLOS LOPEZ DIAZ

2. Ubicación sistemática del Derecho de Familia. Esta

disciplina pertenece al derecho privado, aunque los autores no se
han manifestado contestes en dicha afirmación.
a) Autores que sostienen que es una rama del derecho públi-
co. Sabemos que el derecho público es aquel conjunto de
normas que regulan la organización y actividad del Estado y de-
más entes públicos y sus relaciones, en cuanto tales, entre otros
Estados o con los particulares.
Sin embargo, cabe precisar que el carácter de derecho
público no necesariamente va correlativa con la naturaleza de
orden público que pueda tener la norma. De esta manera, tendrá
el carácter de norma de orden público aquella que no pueda ser
dispuesta por los particulares en razón de intereses sociales
superiores. O como dice un autor, "(...) en sus relaciones, los
sujetos deben ceñirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas
ni sustituirlas por otras de su creación".6
Aunque el Derecho de Familia forme parte del Derecho
Civil, en sus normas existe un marcado carácter de orden
público dado el interés del Estado en que se respeten los
poderes-funciones involucrados en sus relaciones jurídicas.
b) Autores que sostienen que es una rama del derecho
privado. Sabemos que éste es el conjunto de normas que regulan
lo relativo a los particulares y a las relaciones de éstos entre sí, o

6 VODANOVIC H., ANTONIO, Manual de Derecho Civil, tomo I, N°

16, letra a), p. 19.

16
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

en las que, aunque intervengan entes públicos, lo hagan con el

carácter de particulares.7.'
El Derecho de Familia, aunque es una rama del derecho
privado, ya que regula las relaciones comunes de los integrantes
de ese núcleo denominado familia, reconoce ciertas parti-
cularidades en virtud del papel más restringido que tiene la
autonomía de la voluntad. En tal sentido también participamos
de la opinión según la cual el Derecho de Familia "se ha ido
alejando, con el correr del tiempo, en forma paulatina del
derecho privado, aproximándose notoriamente al derecho
público, principalmente por la preocupación que han mani-
festado los Estados en su organización, estabilidad y
constitución".8

3. Concepto jurídico de familia. Familia es la unión so-

cialmente aprobada por los vínculos de filiación, alianza y con-
sanguinidad, de un hombre, una mujer y sus hijos.9
Una definición técnico jurídica, más acorde con nuestro
Código, señalaría que familia es el conjunto de personas entre
las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (con-

7 ALBALADEJO, MANUEL, Derecho Civil: Introducción y parte general,

tomo I, p. 35, citado en Derecho de Familia: Parte general, Marcos M.
Córdoba, director.
8 TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, Derecho de Familia, p. 3.

Concepto obtenido de la conjunción de los contenidos en el proyecto

de divorcio vincular (presentado por Mariana Aylwin) como del análisis que
efectúa MORANDÉ C., PEDRO, en su trabajo "Los proyectos de familia y
divorcio. Análisis antropológico", en Controversia sobre familia y divorcio, pp.
10 y siguientes.

17
 CARLOS LOPEZ DIAZ

sanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye

algún efecto jurídico.10

4. El Código Civil y el concepto jurídico de familia. El

Código Civil menciona a la familia en diversos artículos (tales
como los artículos 42, 815, 988, etc.), e incluso la define para
efectos del derecho de uso y habitación, al indicar en su artículo
815 que el uso y la habitación se limitan a las necesidades per-
sonales del usuario o del habitador, comprendiéndose dentro de
las necesidades personales del usuario o del habitador las de su
familia, señalando inmediatamente que ésta "comprende al
cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun
cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reco-
nocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios
para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha
vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las perso-
nas a quienes éstos deben alimentos".
Esta definición no se la emplea de modo general por estar
desactualizada a nuestra realidad y lo restringido de sus
alcances. Del mismo modo, el artículo 42 señala que en los
casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una
persona, "se entenderán comprendidos en esa denominación el
cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo,
mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente nú-

l0 RoYo MARTÍNEZ, De re c ho de Familia , p. 2 , citado por FERNANDO

VI, "Derecho de Familia", volumen 1, p. 17.
FuEYO, De re c ho Civ il, tomo

18
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

mero serán oídos los afines", agregando que "serán preferidos

los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos
los de más cercano parentesco", y que "los parientes serán cita-
dos, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma pres-
crita por el Código de Enjuiciamiento".11

Sin embargo, el articulo 15 N° 2° parece sugerir un con-

cepto de familia, al señalar que no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero, los chilenos permanecerán sujetos
a las leyes patrias que reglan sus obligaciones y derechos
civiles, especialmente en "las obligaciones y derechos que na-
cen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos"; l o que configura a la familia como
aquella derivada de los vínculos de matrimonio y parentesco.

5. Otra legislación civil y el concepto jurídico de familia.

Dentro de la legislación complementaria, la Ley N° 19.620,
sobre adopción de menores, contempla en su inciso final del
artículo 7° que se entenderá "por familia de origen los parientes
consanguíneos a que se refiere el artículo 14 y, a falta de ellos,
a quienes tengan bajo su cuidado al menor", indicando en el
mencionado artículo que se comprende como tales a "los
ascendientes y a los otros consanguíneos de grado más próximo
del menor".

" Relacionado con este artículo se encuentra el artículo 689 del

Código de Procedimiento Civil, que dispone que "cuando haya de oírse a los
parientes, se citará en términos generales a los que designa el artículo 42 del
Código Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior,
notificándose personalmente a los que puedan ser habidos. Los demás
podrán concurrir aun cuando sólo tengan conocimiento privado del acto".

19
 CARLOS LOPEZ DIAZ

El artículo 1° de la Ley N° 19.947, que establece la nueva

Ley de Matrimonio Civil, señala que "la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal
de la familia", pero sin entrar a definirla.
La Ley N° 19.325, que establece normas sobre procedi-
miento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar
(Diario Oficial de 27 de agosto de 1994), señala en su artículo
1° que se entenderá por acto de violencia intrafamiliar "todo
maltrato que afecte la salud física o psíquica de quien, aún
siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de
ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad o
discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente,
adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado
inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia de cual-quiera
de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo
techo".

6. El Código Penal y el concepto jurídico de familia. El

artículo 410 del Código Penal establece que tratándose del
homicidio y de ciertos delitos de lesiones, el ofensor, además
de las penas establecidas para cada caso, deberá proporcionar
alimentos al ofendido y a su familia, señalando para tales efec-
tos que "se entiende por familia todas las personas que tienen
derecho a pedir alimentos al ofendido".12

'2
Estos se encuentran señalados en el artículo 321 del Código
Civil, lo que incluiría incluso al que hizo una donación cuantiosa, el cual es
abiertamente un extraño, lo cual ha dado pábulo a opiniones discrepantes
en la doctrina, en orden a si debiera referirse a los que indica la
mencionada norma, pese a su amplitud, o bien remitirse a la

20
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

Otra norma semejante es la del inciso final del artículo

296, que precisa el concepto de familia para efectos del delito de
amenazas.

7. Textos legales que tratan del Derecho de Familia. En

nuestro sistema legal privado, el Derecho de Familia es prin-
cipalmente regulado por el Código Civil, secundado por una
serie de leyes complementarias.
a) El Código Civil. Chile carece de un Código de Familia,
a diferencia de otras legislaciones, como el caso de Bolivia, en
que existe una clara diferenciación entre el derecho contractual
y el de familia. Ello se debe a que nuestro Código Civil, vigente
desde 1857, es heredero de una época que prefería regular en un
solo texto la generalidad de los vínculos que podían tener por
centro el sujeto: su nacimiento, su muerte, sus relaciones
patrimoniales y contractuales, y, obviamente, sus lazos de
familia. Sin embargo, esta tendencia se revirtió duran-te el siglo
XX, donde se volvió gradualmente a la regulación específica de
cada ámbito del derecho, abandonando el concepto tan
generalizador propio de los códigos decimonónicos, e incluso la
misma forma externa de Código.
El Código Civil, por lo recién señalado, carece también de
un Libro especial que trate del Derecho de Familia en for-

disposición del artículo 815 inciso 3°. Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO,
Manual de Derecho Comercial: Derecho de quiebras, tomo IlI, N° 82, p. 112,
citado por VoDANovIc H., ANTONIO, Derecho de alimentos, N° 129, pp. 90
y 91.

21
 CARLOS LOPEZ DIAZ

ma orgánica. Sin embargo, lo tratan en conjunto la mayor parte

del Libro 1, referido a las personas, como asimismo una parte
del Libro IV, que trata de las obligaciones en general y los con-
tratos, ya que en él se encuentra el Título XXII, que trata de las
convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, como
asimismo el Título XXII-A, que trata del régimen de
participación en los gananciales.
b) Leyes complementarias. Estas leyes son variopintas y
abarcan desde una Ley de Matrimonio Civil, como las relativas
a adopción y las pertinentes del Registro Civil, todas con sus
respectivas modificaciones.
c) Tratados internacionales. Aunque al incorporarse al
derecho interno requieren seguir la tramitación de una ley y lo
hacen con ese carácter al ordenamiento jurídico nacional, es
indudable que los tratados internacionales se han alzado como
un factor decisivo en la reforma de algunos aspectos del Dere-
cho de Familia. De este modo, en la última gran reforma del
siglo XX, en materia de filiación, tuvo un influjo decisivo el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como asi-
mismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), que Chile suscribió y tienen
carácter obligatorio en razón del artículo 5° de la Constitución
Política de la República, que veremos más adelante. Del mismo
modo, ciertos aspectos esenciales de la sociedad conyugal han
sido interpretados como inconstitucionales a la luz de los
citados tratados.

8. Fuentes del Derecho de Familia. Son tres: 1) el

matrimonio; 2) la filiación, y 3) la adopción.

22
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Cada una de ellas será objeto de un estudio separado a lo

largo de todo este texto.

9. Caracteres del Derecho de Familia.

a) Restricción de la autonomía de la voluntad. De hecho,

si se permitiera libertad de iniciativa a este respecto, literal-
mente desaparecerían muchas instituciones. Esto no implica
por cierto que se imponga por el arbitrio de textos legales el
afecto y la protección personal y económica, que debieran ser
espontáneos en una familia, sino más bien busca poner freno a
los eventuales abusos a que daría lugar una libertad mal en-
tendida y peor empleada.
b) Gran mutabilidad. El Derecho de Familia es sin duda
la parte del Código Civil que más modificaciones ha sufrido a
lo largo de toda su historia, y sin duda el que más seguirá te-
niendo, al punto que es deseable, por elementales técnicas le-
gislativas modernas, que se elabore un Código de Familia, des-
vinculado del Código contractual. Tenemos entendido que es-
fuerzos no han faltado, pero dichas iniciativas se han perdido en
el tiempo.
c) Institucionalidad propia. De este modo, aparte de tener
instituciones propias, tales como el matrimonio o la filiación,
el Derecho de Familia tiene, respecto al resto del Derecho
Civil, estructuras o soluciones particulares que se apartan en
ciertos aspectos de la regulación común, erigiéndolo como una
rama autónoma del derecho. Es el caso, por ejemplo, de la
nulidad del matrimonio, la cual escapa a las reglas generales de
la nulidad, o la dinámica propia de la obligación familiar, que
no responde a la misma lógica que puede haber, por ejem-

23
 CARLOS LOPEZ DIAZ

plo, entre un acreedor y un deudor sujetos al régimen civil

común. Repugna al sentido común y a un elemental criterio
sujetar las relaciones familiares a las propias de carácter emi-
nentemente patrimonial del Derecho Civil.
Pero no olvidemos que en ciertos casos puede perfecta-
mente presentarse una relación netamente patrimonial, y por
ende sujeta al Derecho Civil general, entre personas familia-
res, como sería el caso de un contrato entre un padre y un hijo
mayor de edad. En tal caso no cabe hablar propiamente de un
Derecho de Familia. Lo anterior sirve, por ejemplo, para deli-
mitar la competencia de los Tribunales de Familia: el artículo
8° N° 19 señala que "corresponderá a los juzgados de familia
conocer y resolver las siguientes materias: toda otra cuestión
personal derivada de las relaciones de familia". El ejemplo in-
dicado quedaría entonces radicado en sede civil.
Asimismo, mientras que en materia patrimonial existen
derechos y obligaciones correlativas, en el Derecho de Familia
se da, por lo general, al mismo tiempo un deber y una
obligación de carácter recíprocos. La propia relación de familia
tiene una connotación de cuidado, de protección, lo que escapa
a una relación patrimonial.
Del mismo modo, dada su importancia y trascendencia,
en los actos de familia no se admiten modalidades, son solem-
nes, como asimismo no pueden dejarse sin efecto por la sola
voluntad de las partes.
d) Otros caracteres. Se señalan otras características no me-
nos importantes: el cumplimiento de las obligaciones de fami-
lia no puede demandarse compulsivamente, por la fuerza
pública, sino que hay mecanismos propios y muchas veces
indi-

24
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

rectos (como el menor que contrae matrimonio sin asenso, caso

en que pierde derechos sucesorios); su carácter de intuito
personae; carácter amplio de la cosa juzgada, más extenso que en
cuestiones patrimoniales; imposibilidad de adquisición
derivativa por medio de la tradición o de la sucesión por causa
de muerte, ya que los derechos de familia son intransferibles e
intransmisibles, etc.

25