INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE

FAMILIA

Apuntes elaborados, actualizados y sistematizados por Sebastián Nicolás Campos Micin y

Abusleme Pinto Interrogadores.
 I. INTRODUCCIÓN.
A. GENERALIDADES.
1. CONCEPTO DE FAMILIA.
Usualmente se define familia como el “conjunto de personas entre las que median
relaciones de matrimonio o parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley
atribuye algún efecto jurídico.”
Hoy en día, tras la dictación de la ley 20830, que crea el Acuerdo de Unión Civil, la
definición referida parece incompleta. Por ello, la familia puede ser actualmente entendida
como el “conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio, convivencia
civil o parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto
jurídico.”
La Comisión Nacional de Familia1, creada por decreto supremo N° 162 de 1992, en
una concepción aún más amplia que la anterior, entiende por familia aquel “grupo social
unido entre sí por vínculos de consanguinidad, filiación (biológica o adoptiva) y de alianza,
incluyendo las uniones de hecho cuando son estables.”
2. FALTA DE UNA DEFINICIÓN LEGAL.
No existe en nuestra legislación una definición de familia. El artículo 815 inciso
tercero del Código Civil (en adelante CC), para efectos de determinar el alcance de los
derechos de uso y habitación, se refiere a la familia, indicando quiénes son sus integrantes.
Salta a la vista que la norma se funda en una concepción patriarcal de la familia, fundada
esencialmente en el matrimonio y que comprende incluso a los sirvientes y criados. Dicha
concepción es propia de la época de dictación del CC.
Artículo 815: "El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o
habitador.
En las necesidades personales del usuario o habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador
no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y
a costa de éstos; y a las personas a quienes éstos deben alimentos".

1
Comisión creada durante el gobierno de Aylwin, mediante decreto supremo N° 162 de 1992, como un
organismo asesor del Presidente de la República, para la formulación de iniciativas legales sobre la familia,
sobre la base de diagnósticos preparados multidisciplinariamente.
3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA.
La Constitución tampoco define familia, sin perjuicio de que en el artículo 1 inciso
segundo, en una declaración fundamental en lo que respecta al orden político y social, señale:
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.”
Enseguida, en el inciso tercero de la misma norma, la Constitución declara reconocer
y amparar a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad,
otorgándoles la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. Al respecto,
la doctrina está conteste en que el grupo intermedio más importante, que se encuentra en la
base misma del orden sociedad, es la familia.
El inciso final, a su vez, establece que es deber del Estado proteger a la familia y
propender a su establecimiento.
Se discute arduamente en doctrina cuál es la forma de familia reconocida y protegida
por la Constitución; si acaso únicamente aquella que se funda en el matrimonio, o también
otras formas de familia no matrimoniales. De ahí que se puedan distinguir dos concepciones
acerca de la familia reconocida y protegida por la Constitución; una amplia y otra restringida.
3.1. Concepción amplia (Esta concepción comprende tanto a la familia matrimonial
como a la no matrimonial. Han contribuido a esta postura los profesores Figueroa,
Verdugo, Peña, Cornejo, entre otros).
Esta concepción parte de la base de que la Constitución no distingue, por lo que se
debe precisar el concepto de familia en base a la regulación que de ella existe en la ley.
En esta línea, si bien nuestro CC recogió un modelo único de familia, basado
esencialmente en el matrimonio y en la autoridad del marido tanto respecto a la mujer como
respecto de los hijos, poco a poco nuestra legislación se ha apartado de ese modelo
reconociendo nuevas realidades. Particularmente importante es la ley 19585, que modificó
sustantivamente nuestro CC y otras leyes en materia de filiación. En efecto, con anterioridad
a esta ley se favorecía fuertemente la filiación matrimonial, pues se consideraban hijos
legítimos únicamente aquellos concebidos y nacidos durante la vigencia del matrimonio, y
aquellos de filiación determinada cuyos padres se hubiesen unido posteriormente por
matrimonio (los que se consideraban legitimados ipso iure por el acto del matrimonio).
Dichos hijos tenían más derechos que los hijos ilegítimos (dentro de los cuales se podía
distinguir a los naturales y los simplemente ilegítimos), diferencia que se justificaba en el
anhelo de reproducir un único ideal de familia: aquel basado en el matrimonio.
Con la entrada en vigencia de la ley 19585 se eliminó la distinción entre hijos
legítimos e ilegítimos (éstos últimos, a su vez, podían ser naturales o simplemente
ilegítimos). Mediante esta reforma se igualaron los derechos de los hijos, sean de filiación
matrimonial o no matrimonial (artículo 33 del Código), mermándose en consecuencia el
modelo de familia fundado en el matrimonio y la protección diferenciada de los hijos
matrimoniales; se produce un desplazamiento del fundamento de la familia, en tanto ya no
se atiende tanto a la existencia o inexistencia de matrimonio, sino al vínculo de filiación (el
niño que vive con sus padres no casados, igualmente tiene una familia, realidad que el
derecho reconoce y ampara).
La distinción entre hijos de filiación matrimonial y no matrimonial, la que igualmente
subsiste en el artículo 179 inciso primero, tiene importancia únicamente en lo que respecta a
la aplicación de la presunción de paternidad (artículo 184), sin que disminuya ni merme los
derechos de los hijos no matrimoniales (de filiación determinada) respecto a sus padres.
Las modificaciones implementadas mediante la ley 19585 están en línea con lo
prescrito por tratados internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por Chile;
entre ellos, el Pacto de San José de Rica, que establece la igualdad de todos los hijos, prevé
la protección de la familia y ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio.
Por su parte, la ley 19947, que establece nueva ley de matrimonio civil (en adelante
NLMC), en su artículo 1, reitera que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad,
agregando que el matrimonio es la base principal de la familia. De esta manera, se reconoce
que el matrimonio sigue siendo la figura preponderante en la organización de la familia, pero
no constituye la única forma que ésta puede adoptar.
A su vez, la ley 20066, denominada “Ley de Violencia Intrafamiliar”, al definir qué
se entiende por acto de violencia intrafamiliar incluye explícitamente al conviviente, lo que
demuestra que el matrimonio no es la única forma que puede adoptar la familia. En efecto,
la norma dispone:
“Artículo 5º.- Violencia intrafamiliar: Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo
maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la
calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente
ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto
mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los
integrantes del grupo familiar.”
En un ámbito más específico de nuestro ordenamiento, pero no por ello menos
demostrativo de lo que se viene diciendo, la ley 19253, sobre Pueblos Indígenas, dispone en
su artículo 14: “Tanto en las enajenaciones entre indígenas como en los gravámenes a que
se refiere el artículo anterior, el titular de la propiedad deberá contar con la autorización
establecida en el artículo 1749 del Código Civil a menos que se haya pactado separación
total de bienes y, en caso de no existir matrimonio civil, deberá contar con la autorización
de la mujer con la cual ha constituido familia. La omisión de este requisito acarreará la
nulidad del acto.” (el subrayado es nuestro).
Pablo Cornejo Aguilera y María José Arancibia Obrador resaltan la importancia de la
derogación del artículo 228 del CC, mediante la ley 20680, cuyo tenor rezaba: “la persona
casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge”.
Dicha norma constituía uno de los últimos resabios de la preponderancia del modelo
de familia fundado en el matrimonio, pues confería un derecho absoluto al marido o a la
mujer para repeler al hijo de su cónyuge del hogar común, derecho que en definitiva se
explicaba en el menosprecio que albergaba el legislador por la relación paterno-filial
generada al alero de una realidad familiar anterior.
Con la derogación del antiguo artículo 228 se consolida la tendencia del legislador en
orden a proteger a la familia como una unidad asociativa de personas, basada en el afecto y
la confianza, exista o no matrimonio.
Por otra parte, mediante la dictación de la ley 20830, que crea el acuerdo de unión
civil, el legislador ha reconocido realidades asociativas distintas al matrimonio, proveyéndole
también reconocimiento y protección a aquellas parejas, homosexuales o heterosexuales, que
se unan en un acuerdo de unión civil.
Finalmente, es importante agregar que el artículo 108 de nuestro Código Procesal
Penal considera como víctima, en aquellos delitos cuya consecuencia fuere la muerte del
ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos por sí mismo, al
conviviente civil (letra a) y al conviviente (letra c). En tanto la víctima puede demandar la
indemnización civil de los daños derivados de la comisión del ilícito penal, resulta evidente
que la intención del legislador ha sido reconocer el lazo afectivo que existe tanto entre
convivientes civiles como entre personas que conviven sin encontrarse ligadas por un
acuerdo de unión civil. En otras palabras, el legislador reconoce realidades asociativas
distintas al matrimonio que constituyen familia.
En síntesis, son argumentos para entender que la Constitución protege tanto a la
familia matrimonial como no matrimonial:
a) El artículo 1 inciso segundo de la Constitución no distingue, debiéndose entonces precisar
el concepto de familia en base a la regulación que exista en el ordenamiento jurídico.
b) El artículo 33 del CC consagra la igualdad entre los hijos, lo que implica proteger a
realidades asociativas (familias) matrimoniales y no matrimoniales.
c) El artículo 1 de la NLMC señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y
el matrimonio la base principal de la familia, dando a entender que existen otras bases.
d) Varios tratados internacionales vigentes en Chile también consagran la igualdad entre los
hijos. Es el caso del Pacto de San José de Costa Rica y de la Convención Internacional sobre
Derechos del Niño.
e) El artículo 5 de la ley 20066 al definir qué se entiende por acto de violencia intrafamiliar
incluye explícitamente al conviviente.
f) El artículo 14 de la ley 19253 exige como requisito de validez para ciertos actos la
autorización del cónyuge, o, en caso de no existir matrimonio civil, la autorización de la
mujer con la cual el titular de la propiedad ha constituido familia.
g) La ley 20680 derogó el artículo 228 del CC, el cual se encontraba inspirado en un ideal de
familia basado esencialmente en el matrimonio.
h) La ley 20830, que crea el acuerdo de unión civil, brindó reconocimiento y protección a
realidades asociativas distintas a la fundada en el matrimonio.
3.2. Concepción restringida (Corral, Rosende, Soto Kloss y otros).
Esta concepción no niega que existan realidades asociativas distintas a la fundada en
el matrimonio, las cuales incluso son reconocidas y protegidas por parte de la ley. No
obstante, quienes adhieren a esta concepción entienden que la familia protegida por el
constituyente es únicamente aquella fundada en el matrimonio.
Es en esa línea que el profesor Corral declara “si el concepto constitucional de familia
debe tener un contenido determinado, éste no puede ser otro –a falta de declaración expresa
en el texto o en las actas- que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de
convivencia podrán ser más o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución
declara como núcleo fundamental de la sociedad, es la familia edificada sobre la base de la
unión personal de los cónyuges”.2
Los argumentos de Corral son los siguientes:
a) La Constitución se limitó a reconocer el modelo paradigmático, tradicional y clásico de
familia, que no es otro que el de la familia legítima o tradicional.
b) La convicción de que lo anterior se trataba de una realidad obvia y que se daba por
supuesta, explica el silencio del constituyente que consideró, por tanto, innecesaria su
explicitación.
c) Los textos internacionales no hablan de la familia como una realidad abierta y descriptiva.
Más bien coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institución
fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e íntimamente relacionada con el
derecho a contraer matrimonio.

2
Corral Talciani, Hernán, Familia y Derecho, en Colección Jurídica, Santiago, Universidad de los Andes, 1994,
p. 30.
d) Es absurdo pensar que el Estado no sólo deba proteger, sino además propender al
fortalecimiento de las uniones de hecho.
Como explica María Soledad Quintana, Soto Kloss, en su artículo “La Familia en la
Constitución Política”, concluye que de los antecedentes de la Constitución, y en particular
del hecho que toda la estructura institucional se inspira y descansa en la concepción
humanista y cristiana del hombre y de la familia como núcleo fundamental de la sociedad,
aquella familia que está protegida por el constituyente no puede ser sino la fundada en el
matrimonio.
En el mismo sentido, la profesora Ángela Vivanco arguye que la familia debe ser
entendida a la luz del pensamiento doctrinario que inspira al inciso 1° del artículo 1°, a saber,
la doctrina cristiana. En efecto, de acuerdo a las Actas de la Comisión Constituyente, “la
estructura constitucional descansará en la concepción humanista y cristiana del hombre y de
la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir de nuestro pueblo…”. De ahí se sigue que
“La noción de familia es considerada por el Constituyente –como se ha dicho- según la
tradición cristiano occidental, basada en el matrimonio y, por tanto, compuesta por los
cónyuges y los hijos. Para la Constitución no constituyen familia, sin perjuicio de la adecuada
protección civil, las uniones extramatrimoniales.”3
4. DERECHO DE FAMILIA.
Cuando hablamos de derecho de familia nos podemos estar refiriendo a un derecho subjetivo
de familia (por ejemplo, el derecho-deber de educar y criar a los hijos) o al derecho de familia
como rama del derecho.
Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades o poderes que nacen de aquellas
relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás.
Algunos autores agregan que tales facultades o poderes se conceden en aras del cumplimiento
de los fines superiores de la entidad familiar.4
Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que regulan las
relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre sí y respecto de
terceros.
5. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE FAMILIA.
Para Ramón Meza Barros, el derecho de familia ofrece características que lo destacan
dentro del derecho privado, pues adopta “como criterio distintivo la condición de los sujetos
de la relación jurídica” (cónyuge, hijo, padre, madre, etc).

3
Vivanco Martínez, Ángela, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental
de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006, pp. 47 y 48.
4
Hoy en día se cuestiona entender a la familia como una entidad abstracta, portadora de fines propios, a los
cuales deben someterse sus miembros. Contemporáneamente se entiende que la familia está al servicio de
la realización de la personalidad individual de cada de sus miembros y no al revés.
 Cierto sector de la doctrina estima que el derecho de familia debiese estar regulado
en un Código autónomo. En nuestro ordenamiento jurídico la regulación se encuentra
dispersa (CC, NLMC, 19968, 20830, 16618, 14908, etc), siendo difícil en consecuencia su
aprehensión sistemática por parte de jueces y abogados.
En Bolivia, por ejemplo, el derecho de familia tiene dedicado un Código exclusivo.
Con todo, para el profesor Gonzalo Figueroa no es bueno separar el derecho de familia
y el derecho patrimonial, debiendo recibir regulación conjunta, pues ambos constituyen las
bases esenciales del ordenamiento civil, siendo útil, en todo caso, ver las características de
uno y otro para comprender sus diferencias.
6. PARALELO ENTRE EL DERECHO PATRIMONIAL Y EL DERECHO DE
FAMILIA.
6.1. Principio que lo rige: En materia patrimonial uno de los principios más relevantes es el
de autonomía de la voluntad, el que rige sin mayores contrapesos. En cambio, en lo que
respecta al derecho de familia, se ha dicho usualmente que, al ser éste un derecho de orden
público (aunque sea derecho privado y haya nacido de la voluntad de los individuos), la
autonomía de la voluntad se encuentra fuertemente restringida. De ahí que varios de los
derechos reconocidos a los miembros de la familia sean irrenunciables y que las normas
suelan ser imperativas. Con todo, como veremos oportunamente, ello no es del todo cierto,
pues desde hace varios años ya la tendencia del legislador ha sido aumentar el ámbito de
aplicación de la autonomía de la voluntad.
6.2. Naturaleza jurídica de sus normas: En materia patrimonial, las normas suelen ser
supletivas de la voluntad de las partes. Esto se fundamenta en la igualdad formal que existe
entre las partes, la cual permite suponer que los actos jurídicos bilaterales serán justos, pues
reflejarán un equilibrio en la consideración de los intereses de ambas partes. En materia de
familia, en cambio, las normas suelen ser imperativas, generando relaciones de reciprocidad
(por ejemplo, entre los cónyuges o convivientes civiles) o de dependencia y subordinación
(por ejemplo, entre los padres y los hijos menores de edad).
6.3. Modalidades: En materia patrimonial, la regla general es que se permita a las partes
incluir modalidades (condición, plazo, modo, etc) en el contenido de los actos jurídicos. En
materia de familia, la regla general es la inversa: los actos jurídicos de familia son puros y
simples (imperativamente), sin que se acepten modalidades.
6.4. Comerciabilidad de los derechos: Los derechos patrimoniales, por regla general,
forman parte del comercio jurídico. Los derechos de familia, en cambio, suelen ser
indisponibles para las partes, encontrándose en consecuencia normalmente fuera del
comercio jurídico (los derechos de familia suelen ser inalienables, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles.)
6.5. Posibilidad de resciliar: En materia patrimonial, la resciliación es plenamente
procedente (artículos 1545 y 1567 inciso primero CC). En materia de familia, los actos
jurídicos suelen ser irrevocables e indisolubles (el reconocimiento es irrevocable, el
matrimonio es indisolubles).
6.6. Forma de perfeccionamiento de los actos jurídicos: En materia patrimonial, los actos
jurídicos por regla general son consensuales (artículo 1437 primera parte CC; basta el
“concurso real de voluntades” para que nazca una obligación). En materia de familia, los
actos jurídicos suelen ser solemnes (vgr, 102, 1716, 1723 y 225 CC)
6.7. Forma de operar la nulidad: En ambos casos, la nulidad opera con efecto retroactivo.
No obstante, la nulidad del matrimonio no opera con efecto retroactivo si se cumplen los
requisitos del matrimonio putativo (en dicho caso, si bien se declara judicialmente la nulidad,
se protege a aquel cónyuge que, fundado en la apariencia de validez, ha celebrado el
matrimonio de buena fe y con justa causa de error; respecto a él, y mientras no haya cesado
la buena fe, se entiende que el matrimonio produjo efectos como si hubiese sido válido).
7. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.
7.1. Contenido eminentemente ético.
En el derecho de familia pueden encontrarse muchos preceptos que no prevén sanción
o prevén una sanción atenuada, alzándose los deberes de familia como deberes generalmente
incoercibles.
Surge en doctrina el cuestionamiento acerca de si puede demandarse la indemnización
de perjuicios ante el incumplimiento de deberes de familia, particularmente tratándose del
incumplimiento de deberes conyugales.
La doctrina tradicionalmente ha negado esta opción, fundada, sobre todo, en que, a
diferencia de las obligaciones civiles, el acreedor de un deber de familia no puede exigir
compulsivamente su cumplimiento en naturaleza ni por equivalencia. Además, los deberes
de familia tienen un componente ético cuyo cumplimiento escapa a la órbita del derecho. En
esa línea Savigny señala que “no niego que la fidelidad y la asistencia recíproca de los
esposos, la obediencia y el respeto de los hijos pertenezcan a la esencia del matrimonio ni
del poder paterno, sino que estos elementos, a pesar de su importancia, descansan bajo la
tutela de la moral y no bajo la protección del derecho”. Esto se corresponde con que la
libertad pertenece al individuo como una prerrogativa innata, rechazándose en consecuencia
la posibilidad de compelir a una persona a realizar una conducta afectivamente indeseada
(por ejemplo, vivir en el hogar común junto a su cónyuge; desarrollar una relación directa y
regular con su hijo menor). En ese sentido Ramos Pazos, Abeliuk y la doctrina tradicional.
La misma doctrina anterior abona como razones para negar la juridicidad de los
deberes de familia el carácter especial del derecho de familia (especificidad del derecho de
familia) -lo que obsta a acudir a categorías de derecho civil patrimonial, como la
responsabilidad-5, y que el carácter de orden público del derecho de familia impide el
establecimiento de sanciones distintas a las establecidas en su propio estatuto6.
En una línea más atenuada que la anterior, Gabriel Hernández Paulsen cree que los
deberes de familia, y en particular los matrimoniales7, tienen “cierta juridicidad” o una
“juridicidad restringida”, pues ciertas infracciones graves a los mismos pueden dar lugar a la
separación o al divorcio (artículo 54 inciso 1°, inciso 2° N°2, artículo 26 inciso 1° NLMC).
Asimismo, Hernández sostiene que no procede la indemnización de perjuicios ante el
incumplimiento de los deberes matrimoniales, pues ésta cumple una función de
cumplimiento por equivalencia respecto a una obligación que originariamente puede ser
cumplida en naturaleza; en cambio, tratándose de deberes conyugales, dado que no se puede
obtener compulsivamente el cumplimiento en naturaleza en ningún momento, no puede
predicarse la procedencia del cumplimiento por equivalencia.8 Según este autor, si un
cónyuge causa daño a otro, la indemnización procederá únicamente en la medida que el hecho
generador de daño no constituya una mera infracción de deberes conyugales, sino que delitos
o faltas penales, atentados contra derechos fundamentales de la víctima o exista una
vulneración al principio general de no dañar a otro.
Con todo, si bien los deberes de familia no pueden ser perseguidos compulsivamente
por el acreedor, ello no implica que el incumplimiento de dichos deberes no pueda
eventualmente generar responsabilidad. En otras palabras, si bien un deber de familia no

5
Hernández Paulsen es de esta opinión, arguyendo que la especificidad del derecho de familia en materia de
sanciones a la infracción de deberes conyugales se manifiesta en “una serie de consecuencias específicas”,
como son la separación judicial y el divorcio causal, sin que se haya establecido expresamente la posibilidad
de una acción indemnizatoria. Que la afirmación precedente se corrobora especialmente, “primero, con la
inexistencia de una regla general que obligue a indemnizar en materia de familia, pese que para otras
determinadas situaciones el legislador estableció expresamente la regla contraria, como por ejemplo cuando
se produce infracción a ciertas reglas en materia de sociedad conyugal (arts. 1748,1768 y 1771 Cc.) o del
régimen de participación en los gananciales (art. 1792-18 Cc.); segundo, con el hecho de que el legislador
reconoció explícita y detalladamente determinados efectos patrimoniales sólo frente a la infracción de ciertos
deberes conyugales, como sucede con el derecho de alimentos que es la contracara del deber de socorro, o
con la violencia intrafamiliar que es la contracara del deber de respeto y protección; tercero, con que el
legislador estableciera efectos que sólo reaccionan frente a una violación grave de los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio en la medida que torne intolerable la vida en común (artículos 26 y 54 de la Ley de
Matrimonio Civil), o frente a una transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propias del matrimonio, lo que demuestra que solo las infracciones de cierta envergadura son
trascendentes para el derecho, y limitado a los efectos por él previstos; y con el artículo 132 inciso 1º del Cc.
que en el caso del adulterio, sólo “da origen a las sanciones que la ley prevé”, y entre las cuales no se encuentra
en ninguna parte la de indemnizar los perjuicios”. Con todo, Hernández Paulsen incurre en una imprecisión,
pues la finalidad de la responsabilidad no es sancionatoria, sino resarcitoria.
6
En base a este último argumento, se ha considerado ilícito el pacto por el cual se estipula una cláusula
penal para el caso en que se incumpla el deber de fidelidad que existe entre los cónyuges. Si bien dicho
pacto se fundamentaría en la relación de los artículos 131 y 1535 del CC, sería contraria al artículo 132, en
cuanto éste no contempla como sanción la indemnización de perjuicios. Tal estipulación, según esta
doctrina, sería contraria al orden público y por tanto adolecería tanto de objeto ilícito como de causa ilícita.
7
Deberes matrimoniales y deberes conyugales son expresiones sinónimas.
8
Esta tesis confunde el cumplimiento por equivalencia (aestimatio rei) con la indemnización de perjuicios (id
quod interest). Para tener clara la diferencia, revisar nuestro apunte de responsabilidad contractual.
afecta patrimonialmente al deudor, en el sentido que el acreedor no podrá obtener
forzadamente su cumplimiento en naturaleza ni tampoco por equivalencia, ello no obsta a la
eventual indemnización de perjuicios a que pueda dar lugar la infracción al deber. Como dice
David Vargas a propósito de los deberes conyugales (opinión extensible a otros deberes de
familia), en una tesis que agarra fuerza actualmente pero que no comparte toda la doctrina,
“no resulta válido para sostener la irresarcibilidad de los daños en el caso que nos ocupa, la
discutida calidad de obligación de los deberes conyugales fundado en su preeminencia ético-
moral por sobre la jurídica, como en su falta de coercibilidad o imposibilidad de
cumplimiento compulsivo, toda vez que los deberes personales del matrimonio son deberes
jurídicos, aunque tengan un fuerte componente ético y moral; esta última característica en
ningún caso les priva de juridicidad. Consecuencia de esta afirmación es que frente al
incumplimiento de dichos deberes se producen efectos jurídicos, y si de ellos se causa daño,
no existe impedimento para aplicar el principio general de responsabilidad que obligue a su
reparación.”910.
El autor agrega “que, de la misma forma, el hecho que estemos frente a deberes
jurídicos imposibles de perseguir su cumplimiento forzadamente desde su inicio no niega ni
impide el ejercicio de la acción indemnizatoria, ya que esta situación no es exclusiva de los
deberes conyugales, sino que también se extiende a otros casos, como se observa en todas las
obligaciones de hacer intuito personae, sin que por ello se les prive de su juridicidad o de la
acción resarcitoria en caso de incumplimiento.”11
Es bastante pertinente la analogía que Vargas hace respecto a las obligaciones intuito
personae, ya que tanto en éstas como en los deberes de familia concurre la misma razón para
la imposibilidad de una acción de cumplimiento forzado en naturaleza: está en juego la
libertad del deudor12. Las acciones de cumplimiento en naturaleza o equivalencia están
fundadas en el sometimiento del patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligación
(artículo 2465 del CC); en caso que la obligación o el deber no tenga componentes
patrimoniales, si bien su cumplimiento dependerá únicamente del querer del deudor (no se
podría en los hechos ejercer una acción de cumplimiento forzado del deber de fidelidad o
cohabitación; obligar forzadamente al individuo a ser fiel o tener relaciones sexuales se
contradice con su libertad natural y su dignidad), el acreedor igualmente podrá exigir la

9
Para entender que los deberes conyugales son jurídicos se señalan como argumentos: a) están reconocidos
positivamente (arts. 131, 133, 134, 135 CC); b) son reconocidos y consagrados por el legislador para cumplir
los fines propios del matrimonio (art. 102 CC); c) su incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas (art. 26
y 54 ley 19947); d) atendido su carácter de orden público, en tanto resguardan intereses que la sociedad
estima fundamentales, son indisponibles e inmodificables por las partes. Incluso, Claro
10
Vargas Aravena, David, Del resarcimiento en Chile de los daños causados en el matrimonio, Revista Ius et
Praxis, Año 21, Nº 1, 2015, p. 92.
11
Ídem.
12
No obstante lo expuesto, si bien en el caso de obligaciones de hacer intuito personae el cumplimiento en
naturaleza dependerá siempre de la rectitud y responsabilidad moral del deudor, igualmente el acreedor, si
cuenta con un título ejecutivo, podrá solicitar que se decreten apremios, pues así lo permite el artículo 1553
N°1 del CC. Con todo, si bien dichos apremios tienen por finalidad última obtener el cumplimiento forzado,
obran como una coacción indirecta, pues, en rigor, su sola materialización no implica el cumplimiento.
(Téngase como ejemplo la obligación de hacer un retrato)
reparación de los daños que le cause el incumplimiento (recordemos que sometimiento
patrimonial y responsabilidad no son lo mismo, pues ésta última es una obligación de
segundo grado que nace como consecuencia del incumplimiento de una obligación previa, a
saber, la obligación de primer grado). Con todo, el autor hace la prevención en cuanto a que
para que surja responsabilidad ante el incumplimiento de un deber conyugal dicho
incumplimiento debe ser reiterado o de especial intensidad o gravedad, y atribuible a dolo o
culpa grave, pues si se requiriese cualquier tipo de incumplimiento o simplemente culpa se
podría perturbar la estabilidad y la paz del matrimonio y la vida en común que éste implica
(habría proliferación de demandas). El estatuto aplicable, en opinión de este autor, sería el
contractual, pero no porque el matrimonio sea un contrato para el CC, sino porque éste es el
estatuto aplicable para el caso en que existan obligaciones o deberes preexistentes (artículos
131, 133 y 134). Con todo, la mayoría de la doctrina que admite la indemnización por
infracción a deberes conyugales, disiente en este punto con Vargas, y señala que el estatuto
aplicable es el extracontractual, pues el contractual es especial y se aplica solamente para
obligaciones contractuales.13
Por lo demás, Vargas y parte de la doctrina contemporánea arguyen que no hay
ninguna razón de peso para entender que la reparación procede únicamente en la medida que
el hecho generador de daño no constituya una mera infracción de deberes conyugales, sino
que delitos o faltas penales, atentados contra derechos fundamentales de la víctima o exista
una vulneración al principio general de no dañar a otro. No hay ninguna regla expresa que
establezca la irresponsabilidad ante el incumplimiento de deberes conyugales, debiendo
interpretarse los artículos 131, 133 y 134 del CC a la luz del principio de no dañar a otro,
pues éste último principio es de orden público.
Respecto a la supuesta especificidad del derecho de familia, si bien es cierto que éste
tiene principios propios, igualmente es una rama de derecho privado, integrándose en
consecuencia a su regulación las instituciones de derecho civil patrimonial en cuanto sean
pertinentes. Por lo demás, como veremos más adelante, la evolución que ha experimentado
el derecho de familia ha reconfigurado sus principios informadores, integrando, en una
medida cada vez mayor, diversas categorías ya presentes en el derecho civil. Por ende, ya se
trate de derecho civil o derecho de familia, el concepto de orden público es el mismo, esto
es, el conjunto de bases o principios jurídicos que tienden a resguardar primordialmente los
intereses generales de una sociedad determinada en un momento histórico de su existencia.
Sin duda, el principio alterum non laedere (no dañar a otro) y el principio de reparación
integral son principios de orden público, sin que exista justificación alguna para que los
miembros de la familia no queden indemnes si otro miembro les genera daño por una
conducta culpable. En síntesis, un vínculo de familia no habilita para dañar impunemente.
Por otra parte, en atención a que la familia hoy en día está siendo entendida como un
espacio de afectividad y solidaridad, tendiente a la realización material y espiritual de cada

13
La mayoría entiende que el estatuto aplicable es el extracontractual, justamente en atención a que el
matrimonio no tiene realmente naturaleza contractual y que el estatuto extracontractual es el de aplicación
general. Así opinan Barcia Lehmann y Rivera Restrepo.
de sus miembros, ya no cabe hablar de un “interés o fin superior de la familia”, como si ésta
fuese un ente abstracto que somete a sus miembros a sus propias finalidades14. La familia
está protegida constitucionalmente justamente para que sus miembros tengan un espacio que
les permita desarrollarse como individuos. Como afirma Finocchiaro, “si no hay duda de que
la familia es una de las formaciones sociales donde el individuo desarrolla su propia
personalidad, es igualmente claro que los derechos reconocidos y tutelados por la ley son los
propios del hombre, y que las formaciones sociales –por ejemplo, la familia– en tanto vienen
constitucionalmente garantizadas en cuanto en ellas el individuo puede enriquecer su propia
personalidad. Por tanto, en el ámbito de la familia, bajo el aspecto jurídico, no existen
intereses que trasciendan los intereses individuales de los distintos componentes de la misma;
no existe un interés superior familiar, sino el interés de un cónyuge respecto del otro para el
cumplimiento de las obligaciones recíprocas impuestas por la ley, y el interés de los padres
al sostenimiento, educación e instrucción de los hijos, así como el interés de estos últimos en
ser sustentados, educados e instruidos. En el seno de la familia tales intereses son coordinados
y atemperados, pero no porque exista un fin superior, sino con la finalidad de propiciar una
pacífica y fructífera convivencia para el bien de cada uno de los que conviven”.15
Por ello, en línea con lo que piensa Carmen Domínguez, Vargas concluye “en este
sentido, si bien la Constitución chilena señala que “la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad”(art. 1º inc. 2º), no se debe olvidar que la misma Carta Fundamental consagra que
“las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1º inc. 1º), dignidad y
derechos que las personas no renuncian por el hecho de pertenecer a una familia, o por el
matrimonio, y entre cuyos derechos se asegura a todas las personas su “derecho a la vida y a
la integridad física y psíquica” (art. 19 Nº 1º inc. 1º), como de su “honra” (art. 19 Nº 4º),
integridad y honra que obliga a reparar los daños que se causen a éstas ya sea dentro de la
familia o fuera de ella, ya que “el Estado está al servicio de la persona humana… para lo cual
debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantías” que la Constitución establece (art. 1º inc. 4º).”16
Piensan de manera similar a Vargas, Corral Talciani, Domínguez Hidalgo, Vidal
Olivares, Barrientos Grandón, Rodríguez Pinto y otros. El mismo Somarriva Undurraga ya
había vislumbrado el derecho a reclamar indemnización frente al incumplimiento del deber
de fidelidad. Con todo, no todos estos autores están de acuerdo respecto al estatuto de
responsabilidad aplicable.
Otro sector de la doctrina, a la cual adhiere Severín Fuster, pone énfasis en el peligro
que importa la visión sustentada por Vargas y compañía, en atención a que difumina

14
En una primera etapa, en Estados Unidos se rechazaron demandas de indemnización de perjuicios por
infracción a deberes de familia justamente en base al argumento de que la familia constituye una unidad
superior, distinta a los miembros que la componen, y a la cual éstos se someten. Incurrir en condenas
indemnizatorias sería contrario a la estabilidad y los intereses de la familia. Se hablaba de una suerte de
“inmunidad” o “privilegio” familiar. Hoy en día, obviamente, esa mirada no sigue vigente en dicho país.
15
Vargas Aravena, David, Ob. Cit. pp. 78 y 79
16
Ibíd. p. 79.
demasiado los límites entre derecho y moral. La lectura de Vargas, según esta doctrina, es
ideologizante y le otorga al juez la facultad de juzgar comportamientos que pertenecen por
completo a la esfera privada o íntima de una persona, privándola de una esfera de libertad
que el derecho no debería coartar. El juez calificaría la corrección moral de estos
comportamientos, generándose, en la práctica, una incitación a la comunidad a cumplir
determinados imperativos morales bajo amenaza de una indemnización de perjuicios. Ello
sería contrario a los principios de intervención mínima del Estado y de protección a la familia
y el matrimonio. En atención a estas razones, según esta doctrina, debe rechazarse la tesis de
resarcibilidad de los perjuicios generados por infracción a deberes de familia o
matrimoniales.
Barcia Lehmann y Rivera Restrepo adoptan una posición más bien ecléctica,
concluyendo que existe responsabilidad por infracción de deberes de familia, pero ésta es
excepcional. Con todo, su planteamiento se acerca bastante a lo sustentado por Hernández
Paulsen, en orden a que habría responsabilidad si la infracción al deber de familia o
matrimonial constituye a la vez un delito o cuasidelito penal o un ilícito civil agravado (en
que existe dolo o culpa grave), particularmente en la medida que se violenten derechos
fundamentales. Además, aclaran que la justificación de la responsabilidad en dichos casos no
radica en la infracción a un deber de familia, sino en la infracción a otros principios del
derecho.17
Las tesis de Vargas y de Barcia Lehmann y Rivera Restrepo, si bien presentan
diferencias importantes en cuanto a su alcance, coinciden en cuanto a exigir un alto grado de
imputabilidad (dolo o culpa grave) y un daño particularmente intenso o significativo. Estas
estrictas exigencias se justifican justamente en el entendido que la ilicitud generadora de
responsabilidad no está dada por la sola infracción al deber de familia o matrimonio18, sino
por la gravedad o reiteración de dicha infracción. Esta forma de entender el fenómeno intenta
una conciliación con el reconocimiento de una esfera de libertad y dignidad que trasciende a
la regulación del derecho.
La discusión continúa siendo particularmente ardua respecto al incumplimiento del
deber de fidelidad matrimonial (artículo 131 CC), en que todavía un sector importante de la
doctrina nacional y comparada sostiene la irresarcibilidad.
7.2. Disciplina de condiciones personales o estados que son inherentes a la persona y se
imponen como derechos absolutos, respecto de todos.

17
Barcia Lehmann, Rodrigo, y Rivera Restrepo, José M. ¿En qué casos el incumplimiento de deberes del
matrimonio genera responsabilidad civil?, Ius et Praxis, 21(2), Santiago, 2015. Pp. 19-60.
https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122015000200002
18
Aquí existe una diferencia importante en relación a la forma en que se ha entendido la ilicitud en materia
extracontractual, pues, siguiendo a Barros, en dicha materia la ilicitud se confunde con la culpa, la que, a su
vez, tiene lugar ante la mera infracción a un deber de cuidado. En materia de responsabilidad por
infracciones a deberes de familia, se requeriría además la gravedad o reiteración para calificar la infracción
como ilícita.
 Por ello en materia de derechos de familia los efectos de la cosa juzgada son más
amplios que tratándose de derechos patrimoniales. En esa línea, por ejemplo, el artículo 315
establece cosa juzgada “absoluta” (y no relativa, como usualmente ocurre conforme al
principio general del artículo 3) o efectos universales al fallo que declara verdadera o falsa
la paternidad o maternidad del hijo.
De estos estados pueden surgir relaciones patrimoniales, pero son inseparables de
ellos.
7.3. Claro predominio del interés social sobre el individual.
Como veíamos hace poco, la familia constituye el núcleo fundamental de la sociedad.
Por lo tanto, es relevante para el funcionamiento del sistema político que exista orden y
estabilidad a su respecto. De ahí derivan una serie de consecuencias:
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son, en su mayoría, de orden público
(imperativas, indisponibles).
b) El principio de la autonomía de la voluntad se encuentra restringido en el Derecho de
Familia. Con todo, como anticipamos hace poco, esta afirmación es relativa. Cierto es que
en materia patrimonial la autonomía de la voluntad tiene un ámbito de aplicación más vasto,
pero en derecho de familia su incidencia es sustantiva y cada vez mayor.
c) Existen algunas relaciones de superioridad y dependencia recíproca: derechos de potestad
(ejemplo, autoridad parental entre padres e hijos).
d) Los demás derechos familiares son recíprocos.
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes.
f) Los derechos de familia son en sí y, por regla general, inalienables, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles.
g) Los actos de Derecho de Familia, por regla general, no están sujetos a modalidades.
h) La mayor parte de estos actos son solemnes.
7.4. El derecho de familia está informado por diversos principios.
A la época de dictación del CC, los principios allí recogidos fueron los de matrimonio
religioso e indisoluble; incapacidad relativa de la mujer casada; administración unitaria y
concentrada del marido de la sociedad conyugal; potestad marital y autoridad paterna; patria
potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia; y protección de la familia
legítima y la filiación matrimonial fuertemente favorecida.
Hoy en día, atendida la evolución que ha experimentado esta rama del derecho, los principios
informadores son la protección de la familia; protección del matrimonio; igualdad entre los
integrantes del grupo familiar (de los cónyuges y de los hijos); la protección del más débil en
las relaciones de familia (interés superior del niño y cónyuge más débil); la autonomía de la
voluntad; y el principio de intervención mínima del Estado.
7.5. El Derecho de Familia exhibe gran mutabilidad.
Como señala Juan Andrés Orrego, de todas las materias reguladas por nuestra
legislación civil, las normas del Derecho de familia son las que han experimentado más
reformas, y ellas sin duda continuarán produciéndose en el futuro, teniendo presente los
profundos cambios que se advierten en nuestra sociedad.
7.6. El Derecho de Familia posee una institucionalidad propia, que la distingue del
Derecho puramente Civil.
El primero tiene instituciones propias, como el matrimonio o la filiación; regula
además relaciones jurídicas que se apartan en aspectos importantes de la regulación común.
Se trata, en síntesis, de una rama autónoma del Derecho, que merece, según algunos autores,
un Código autónomo al CC.
8. MODELO DE FAMILIA PROTEGIDO POR EL LEGISLADOR DE 1855.
PRINCIPIOS INFORMADORES A ESA ÉPOCA Y EVOLUCIÓN.
Como ya señaláramos, los principios que informaban el Derecho de Familia a la época
de dictación del Código son los siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
c) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal;
d) Potestad marital y autoridad paterna;
e) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia; y
f) Protección de la familia legítima y filiación matrimonial fuertemente favorecida.
En las páginas siguientes veremos cómo dichos principios han evolucionado,
mutando el modelo de familia desde uno fundado esencial y exclusivamente en el
matrimonio, hacia uno fundado en un espacio de afectividad y solidaridad que sirve de
sustrato personal y patrimonial para la realización material y espiritual de todos sus
integrantes.
Como indican Cornejo y Arancibia, “el modelo considerado digno de protección por
el codificador de 1855, en el contexto de una sociedad tradicional, preferentemente agraria y
religiosa como la chilena, supuso la consagración de un ideal de familia que se había venido
construyendo en el mundo occidental desde la edad media, donde ésta se encontraba fundada
en la existencia de un matrimonio, celebrado según el rito religioso católico y cuya regulación
quedaba entregada íntegramente al Derecho canónico, dada su naturaleza sacramental, el cual
además de tener un carácter indisoluble, confería grandes poderes al marido, cabeza de la
familia, tanto sobre la persona y los bienes de su mujer, como sobre la persona y los bienes
de sus hijos, siendo una de sus misiones el asegurar un espacio de certeza para la procreación
y la transmisión de la propiedad a través de la herencia”19
El único régimen patrimonial existente a la época de dictación del CC es la sociedad
conyugal. El marido detenta una administración concentrada tanto de los bienes sociales
como de los bienes propios de la mujer. La mujer casada en sociedad conyugal se considera
incapaz relativa. Además, marido tiene potestad marital (referida a la obediencia que le debe
la mujer) y potestad paterna (referida al derecho a corregir a los hijos). Por otra parte, en lo
que respecto no ya a las personas, sino a los bienes, el marido detenta la patria potestad
exclusiva (sobre los bienes del hijo no emancipado), en tanto se estima que es el único apto
para la administración de bienes.
Con la ley de matrimonio civil de 188420 se seculariza el matrimonio. Si bien esto
implica una profunda transformación de orden eminentemente político (sobre todo, porque
luego de esta ley solamente serán protegidos los matrimonios celebrados ante el oficial de
registro civil, situación que se mantuvo hasta 2004, año en que la ley 19.947 autorizó el
matrimonio religioso. Art. 20), el contenido de la institución es el mismo: se mantiene la
indisolubilidad y los deberes que genera el matrimonio, además de las potestades
concentradas en el marido.
Ya en el siglo XX se observan otras reformas sustantivas en materia de familia. Una
de éstas tiene lugar mediante la ley 5521 de 19 de diciembre de 1934, la que tuvo por finalidad
mejorar la situación de la mujer casada. Las modificaciones planteadas por dicha ley fueron
las siguientes:
a) se reconoce a la mujer derecho a ejercer patria potestad de manera subsidiaria.
b) se le confiere plena capacidad jurídica en aquellos casos en que se encuentre “divorciada
perpetuamente” (lo que hoy equivale a la separación judicial) o separada totalmente de
bienes.
c) reconocimiento de patrimonio reservado (en aquella época la mujer se incorporó al
mercado laboral). Con todo, se requería autorización del marido.
d) se permitió pactar el régimen de separación total de bienes en las capitulaciones
matrimoniales.
Poco a poco a la mujer casada se le fue reconociendo mayor autonomía en lo que
respecta al régimen de bienes; la ley 7612 de 21 de octubre de 1943 permitiría pactar la
separación total de bienes durante el matrimonio (no sólo en el acto mismo de celebración);
la ley 10271 de 2 de abril de 1952 (también importante en materia de filiación) simplificaría
el régimen al permitir que la separación de bienes fuese pactada al momento de contraer

19
Arancibia Obrador, María José, y Cornejo Aguilera, Pablo, El Derecho de familia en Chile: Evolución y
nuevos desafíos., Revista Ius et Praxis número 20(1), 2015, pp. 279 y 280. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-
00122014000100011
20
En la misma época, también se crea ley de registro civil, privando a los párrocos de elaborar y mantener
los registros de nacimiento, matrimonio y defunciones.
matrimonio ante el oficial de registro civil mediante una declaración conjunta de los esposos;
finalmente, en la ley 19335, de 23 de septiembre de 1994, se incorpora un nuevo régimen de
bienes alternativo, el de participación en los gananciales (régimen que, en la práctica, no ha
constituido realmente una alternativa para quienes celebran matrimonio).
Como señalamos, la ley 10271 también tuvo importancia en materia de filiación, pues
mejoró la posición del hijo nacido fuera del matrimonio que hubiese sido reconocido (hijo
natural), reconociéndole más derechos.
Sin embargo, una ley que merece particular atención en la evolución del derecho de
familia es la 18802, de 1989, pues “iguala” a los cónyuges casados en sociedad conyugal,
eliminando la incapacidad relativa de la mujer. Es desde este momento, en opinión de Pablo
Cornejo y María José Arancibia, que el derecho de familia ha ido dando lugar a una nueva
forma de concebir las relaciones familiares, poniendo énfasis en una visión asociativa de ésta,
estructurada en torno a las ideas de igualdad y solidaridad entre sus miembros, quienes se
deben mutuo respeto y protección. También juega una influencia decisiva en este proceso el
reconocimiento del interés superior de los niños como principio orientador, reconocido en la
Convención Internacional de los Derechos del Niño, Tratado Internacional ratificado por
Chile el 14 de agosto de 1990.
En palabras de Cornejo y Arancibia, “como consecuencia del proceso que en este
momento se inicia, podemos observar que la familia ha pasado de ser considerada por la
legislación chilena como una institución fundada exclusivamente en la existencia del vínculo
matrimonial, destinada a crear un marco único e indisoluble que permita la procreación y
crianza de los hijos, a constituir un espacio definido por la existencia de vínculos de
afectividad y solidaridad entre sus miembros, quienes comparten sus vidas y encuentran en
ella un sustento moral y patrimonial irremplazable para su desarrollo personal.” 21. Este
cambio de paradigma está también propiciado, en una medida muy importante, por el
reconocimiento y desarrollo de los derechos fundamentales, el reconocimiento de la
autonomía moral y la dignidad humana, y el tránsito que ha existido en las concepciones
sociales (ejercicio de la sexualidad y reconocimiento de opciones autónomas; por ejemplo,
respeto a personas homosexuales, respeto al concubinato, etc).
Este proceso de reforma reconoce como uno de sus sismas más significativos la ley
19585 de 1998, ley que TODO estudiante de derecho debe conocer y que viene a estructurar
los vínculos de filiación conforme al principio de igualdad e interés superior del niño. Se
elimina, en consecuencia, la distinción entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales, lo que
representa, sin ninguna duda, una de las reformas más importantes (si no las más) que ha
experimentado el CC desde su dictación. Es ésta la ley la que realmente marca el hito en
cuanto a las formas de familia que requieren protección, pues ya no se favorece la filiación
matrimonial (antes llamada legítima) en desmedro de la no matrimonial. Todos los hijos,
sean de filiación matrimonial o no matrimonial, tienen los mismos derechos, lo que implica,
por ejemplo, que no se hace diferencia en materia sucesoria, en lo que respecta a la autoridad

21
Ibíd. pp. 283 y 284.
parental (sin perjuicio del artículo 228 que introdujo esta ley, derogado posteriormente por
la ley 20680) y en otras materias. Pero esta ley no sólo implica la igualación de los derechos
de los hijos, sino también, de manera implícita, el reconocimiento de otras formas de familia.
Como indican Pablo Cornejo y María José Arancibia, de forma muy suspicaz y certera, “este
reconocimiento supone, en un plano simbólico, que el matrimonio ya no es el único marco
de ejercicio de la sexualidad tutelado por el Derecho”22. No es casual que la NLMC,
siguiendo la senda trazada por la ley 19585, reconozca en su artículo primero inciso 2° que
el matrimonio es la base principal (no dice exclusiva) de la familia.
Esta última ley colisiona también con otro de los principios presentes a la época de
dictación del CC, pues mediante el reconocimiento del divorcio vincular, regulado no sólo
como una sanción para el caso en que exista falta imputable de uno de los cónyuges, sino
también como un remedio para aquellos matrimonios que han fracasado y en los que ha
existido un cese de convivencia, se ha puesto en tela de juicio el principio de indisolubilidad
del matrimonio. Con todo, al respecto, Corral Talciani y un sector de la doctrina, estiman que
el matrimonio sigue siendo indisoluble y que justamente por ello no se modificó el tenor del
artículo 102 del CC (dice indisolublemente); el divorcio, en opinión de esta doctrina, es una
figura cuya procedencia es excepcionalísima (se tiene en consideración, entre otras razones,
el tenor de los artículos 3 inciso 2° y 67 inciso 1° de la NLMC) y que no obsta a que el
espíritu de los contrayentes al momento de celebrar el matrimonio es que éste sea por toda la
vida.
Por otra parte, como agregan Cornejo y Arancibia, “es aún posible identificar una
segunda mutación en la concepción tradicional de matrimonio, que pone nuevamente énfasis
en el carácter asociativo de la unión. En efecto, una de las modificaciones de mayor contenido
simbólico introducidas por la nueva normativa matrimonial ocurrió en el plano del
tratamiento de la impotencia de uno de los cónyuges, trastorno que en la actualidad no
permite per se la declaración de nulidad del matrimonio (a diferencia de lo que ocurría con
la ley de 1884, donde era tratada como un impedimento dirimente absoluto, arts. 4° Nº 3 y
29 Ley Nº 19.947), sino solamente fundar una eventual nulidad por error, cuando el otro
cónyuge no conociere de esta circunstancia (arts. 8° Nº 2 y 46 letra b) ley Nº 19.947)27. De
esta manera, la actual regulación matrimonial rompe la otrora necesaria relación entre
matrimonio y procreación, estableciendo que la imposibilidad objetiva de consecución de
uno de los fines todavía declarados por el artículo 102 CC no permite privar al matrimonio
de sus efectos, sino en la medida que esta anomalía, siendo ignorada por el otro cónyuge, le
impida realizar sus proyectos de vida, los cuales lo llevaron a contraer matrimonio.”23
Con todo, en opinión de Corral Talciani, si uno de los contrayentes sufriese de
impotencia perpetua e incurable (esto es, impotencia coeundi o imposibilidad absoluta para
consumar el “acto conyugal”; en otras palabras, imposibilidad biológica absoluta e incurable
para tener relaciones sexuales), el matrimonio sería inexistente, pues, atendido el tenor del
artículo 102 del CC, una de las finalidades esenciales del matrimonio es procrear y, sin poder

22
Ibíd. p. 285.
23
Ibíd. pp. 286 y 287.
consumarse la cópula sexual, es lógico que no se podría cumplir esta finalidad. Para Corral,
en consecuencia, la aptitud para la cópula sexual, tras la dictación de la ley 19.947, ha pasado
a ser un requisito de existencia.
En palabras de Corral Talciani, “El art. 102 del Código Civil sigue manteniendo que
uno de los fines esenciales de la unión matrimonial es la de procrear. Al respecto la Ley Nº
19.947 suprimió como requisito de validez del matrimonio la capacidad para realizar el acto
conyugal, que, de acuerdo con la doctrina dominante, estaba contenido en el art. 4 Nº 3 de la
antigua Ley de Matrimonio Civil. Este precepto declaraba nulo el matrimonio contraído por
quien padecía una impotencia perpetua e incurable.
No obstante, de la mantención de la finalidad procreativa en la definición del art.102
del CC puede deducirse que la imposibilidad absoluta de consumar el matrimonio mediante
la cópula sexual puede conducir a afirmar, si ya no la nulidad del matrimonio, la inexistencia
del mismo. La capacidad de consumar el matrimonio se traslada, entonces, de requisito de
validez del mismo a requisito de existencia”24
Cualquiera sea el enfoque que se adopte, más conservador o más liberal, se puede
“afirmar que en las últimas décadas el ordenamiento jurídico chileno ha enfrentado profundas
transformaciones en todo lo que concierne a la regulación del Derecho de familia, suponiendo
estos cambios una completa alteración de los principios que subyacen a esta normativa. Así,
hemos pasado de encontrarnos regido por un Derecho de familia inspirado en los principios
de protección de la familia legítima, estructuración jerarquizada de las relaciones de familia
y protección reforzada del vínculo matrimonial, a reconocer la pluralidad de formas en que
esta entidad puede organizarse, siempre en un marco regido por la igualdad y el mutuo
respeto entre sus miembros. Como bien lo consigna el profesor Tapia, el Derecho chileno
asume, cada vez más, una noción de familia cercana a aquella identificada por el Decano
Carbonnier como característica de las sociedades modernas, donde ésta aparece antes como
un instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad, dejando el
Derecho civil de trazar normativamente un modelo de vida, y pasando a preocuparse
simplemente de remediar los conflictos (personales y patrimoniales) que surgen cuando se
frustran estos proyectos familiares”25
Ya en una época más actual, se debe resaltar la importancia de la derogación del
artículo 228 del CC, mediante la ley 20680 de junio de 2013, cuyo tenor rezaba: “la persona
casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge”.
Dicha norma constituía uno de los últimos resabios de la preponderancia del modelo de
familia patriarcal, basado eminentemente en el matrimonio, pues confería un derecho
absoluto al marido o a la mujer para repeler al hijo de su cónyuge del hogar común, derecho

24
Corral Talciani, Hernán, Sentido y Alcance de la definición de Matrimonio del artículo 102 del Código Civil,
después de la introducción del Divorcio Vincular por la ley 19.947, de 2004, Revista chilena de derecho,
Santiago , v. 36, n. 1, p. 71, abr. 2009.
25
Arancibia Obrador, María José, y Cornejo Aguilera, Pablo, Ob. Cit. P. 287.
que en definitiva se explicaba en el menosprecio que albergaba el legislador por la relación
paterno-filial generada al alero de una realidad familiar anterior al matrimonio.
Con la derogación del antiguo artículo 228 se consolida la tendencia del legislador en
orden a proteger a la familia como una unidad asociativa de personas, basada en el afecto y
la confianza, exista o no matrimonio.
Asimismo, no puede dejar de mencionarse la ley 20830, que crea el acuerdo de unión
civil, que en definitiva reconoce a una forma familiar distinta al matrimonio, dotándola de
un estatuto jurídico propio y velando por la protección de sus miembros. Esta ley no hace
otra cosa que reconocer una realidad asociativa existente, dotándola de un sustrato jurídico
formal, de manera de institucionalizar una realidad que hasta hace poco estaba carente de
protección.
En síntesis, atendido todo lo explicado, se pueden observar los siguientes hitos en la
evolución de cada principio:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
Con la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se produce la secularización del matrimonio.
El último hito en la materia está en la NLMC, que permite celebrar el matrimonio
ante entidades religiosas, y también permite el divorcio.
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
Se mantuvo hasta que entró en vigencia la Ley 18802. No obstante, la actual
regulación encubre una incapacidad de hecho de la mujer casada en sociedad conyugal, en
tanto ésta no puede actuar válidamente respecto a sus propios bienes. En palabras de Cornejo
y Arancibia, “la primera demanda de igualdad que se ha formulado a la actual regulación
familiar chilena se refiere a la modificación de la sociedad conyugal, régimen de bienes que,
no obstante la reforma de 1989, sigue dejando a la mujer en una posición desmedrada
respecto de su marido, atendido el hecho que la ley le niega la posibilidad de ser designada
como la administradora ordinaria de la sociedad conyugal y a que, incluso, pierde la
administración de sus bienes propios, circunstancia que llega a constituir una verdadera
incapacidad encubierta”.26 No debe olvidarse que el Estado de Chile está comprometido
internacionalmente, en virtud de un Acuerdo de Solución Amistosa (caso 12433. Sonia Arce
Esparza con Chile), a revisar su normativa interna y adecuarla a lo preceptuado por los
tratados internacionales de derechos humanos.
c) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal;
Actualmente se mantiene, pero atenuado por varias leyes, relativas a el patrimonio
reservado de la mujer casada y a las limitaciones a las facultades con que el marido administra
los bienes sociales.

26
Ibíd. p. 297.
d) Potestad marital y autoridad paterna;
Se derogó la potestad marital, por ser contraria al principio de igualdad entre los
cónyuges. La autoridad paterna ya no tiene como figura predominante al padre, sino que
actualmente se regula en base al principio de corresponsabilidad (artículo 224 CC)27. Por lo
mismo, Orrego estima más adecuado hablar de autoridad parental.
e) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia;
A partir de la ley 19585, la patria potestad corresponde al padre, la madre o ambos
conjuntamente.
f) Protección de la familia legítima y filiación matrimonial fuertemente favorecida
En un principio no se permitía la investigación de la filiación no matrimonial, y los
hijos legítimos excluían a los naturales en el primer orden de sucesión abintestato. La ley
19585 termina con toda discriminación entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiación
matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.
9. NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA.
9.1 Principio de protección a la familia.
Este principio está reconocido por la propia Constitución Política de la Repúblico, en
el artículo 1 inciso 5°. Por ende, es deber de todos los poderes del Estado proteger a la familia.
Como señala Soto Kloss, ““el estado tiene el deber jurídico/obligación de proteger a la
familia y de propender a su fortalecimiento, y ello en toda actividad estatal, sea en su función
legislativa a través de leyes que la protejan y fortalezcan, como en su función administrativa
a través de la aplicación de aquéllas y de las medidas específicas que deba adoptar en su
misión de satisfacer las necesidades públicas concretas a través de la prestación de bienes y
servicios; pero también esa obligación pesa sobre el órgano jurisdiccional y contralor, puesto
que ellos también son, obviamente, órganos del Estado”.
Desde una perspectiva civil, el ámbito de protección “está determinado por la
existencia del matrimonio, las normas sobre filiación, los alimentos, los derechos sucesorios
e, incluso, sobre violencia intrafamiliar.”28

27
Al respecto conviene tener presente que la evolución en cuanto a la titularidad del cuidado personal no ha
sido lineal. En efecto, en base al texto originario del Código, en situaciones de crisis familiar, por regla
general correspondía que el hijo legítimo permaneciera junto a su padre, a menos que fuere menor de 5
años, en cuyo caso estaría bajo el cuidado de la madre. Esta regla sería objeto de sucesivas modificaciones:
la primera, en 1935, mediante la Ley Nº 5680, aumentó la edad a 10; materia que sería nuevamente
reformada por la Ley Nº 10.271, hasta alcanzar los 14 años. Luego, la Ley Nº 18802 de 1989 terminaría por
establecer la regla inversa, disponiendo que, en caso que los padres vivan separados, el cuidado de los hijos
menores corresponderá a la madre. Hoy en día, tras la entrada en vigencia de la ley 20680, la regla
supletoria está en el artículo 225 inciso 3°, la cual dispone que el cuidado personal corresponde al padre o a
la madre con que vivan los hijos.
28
Lepin Molina, Cristian, Los Nuevos Principios Del Derecho De Familia, Revista chilena de derecho privado,
número 23, 2014, p. 17 https://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722014000200001
 Por lo demás, la familia se protege más allá del matrimonio, pues el artículo 3 inciso
3° de la NLMC establece que el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la
separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las
relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o
la vida separada de los cónyuges.
Más allá de la protección que diversas leyes especiales otorgan a la familia, el CC
brinda protección patrimonial a la familia.
En efecto, en su artículo 321, establece la obligación de proporcionar alimentos a
diversas personas, entre las cuales se contempla al cónyuge, descendientes, ascendientes y
hermanos (el caso del donatario no se fundamenta en la protección a la familia). En materia
sucesoria, la protección a la familia se manifiesta en el establecimiento de asignaciones
forzosas en la sucesión testada (artículos 1167, 321, 1181, 1182 y 1195 CC), y en el
establecimiento de órdenes de sucesión en la sucesión abintestato (artículos 983 y siguientes
CC). En este sentido, como señala Lepín, “el Derecho Sucesorio se transforma en el principal
efecto del Derecho de Familia, cuyas normas son irrenunciables para los integrantes del
grupo familiar, por tanto, de orden público”.29
Por otra parte, la declaración de un bien como familiar (artículos 141 y siguientes del
CC) también brinda una protección patrimonial a la familia, incluso más allá de la declaración
del divorcio.
Respecto a la protección de la integridad física y psicológica de los integrantes de la
familia, debe estarse a lo establecido en la ley 20066, que tiene por objetivo prevenir,
sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y otorgar protección a las víctimas de la misma
(artículo 1 de dicha ley).
La compensación económica, regulada en los artículos 61 y siguientes de la NLMC,
también sirve como un mecanismo que brinda indirectamente protección a la familia, en el
entendido que aquel cónyuge que se ha dedicado al cuidado del hogar o de los hijos en común
(y, por ende, a la protección y desarrollo de la familia), podrá solicitar una compensación por
el menoscabo que le genere la disolución del vínculo matrimonial. De esta manera, se protege
a aquel cónyuge que ha velado primordialmente por la protección de la familia aun en
desmedro de la realización de sus propios fines personales o profesionales.
9.2. Principio de protección al matrimonio.
El reconocimiento fundamental de la preponderancia del matrimonio está dado por el
artículo 1 inciso 1° de la NLMC, en tanto establece que el matrimonio es la base principal de
la familia. En ese contexto, el artículo 2 de la NLMC se consagra el derecho a contraer
matrimonio como un derecho esencial inherente a la persona humana.

29
Ibíd. p. 18.
 La NLMC protege al matrimonio consagrando, por una parte, una serie de exigencias
orientadas a obtener un consentimiento matrimonial serio e informado, y, por la otra, una
serie de herramientas que procuran mantener o recomponer el vínculo matrimonial.
En palabras de Lepín, “en primer lugar, aumenta la edad para contraer matrimonio,
de doce años las mujeres y catorce los hombres, a dieciséis años para ambos, considerando
un mayor grado de madurez psicológica y no solo la madurez sexual, en cuanto les habilita
para procrear (art. 5 N° 2 de la NLMC). Por otra parte, se establece el deber del oficial del
Registro Civil de proporcionar información sobre los derechos y deberes de carácter personal
entre los cónyuges y sobre los regímenes patrimoniales (art. 10, inciso 1° de la NLMC). Por
último, se incorporan los denominados “cursos de preparación del matrimonio” que tienen
por objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, particularmente
con los derechos y deberes que genera el vínculo (arts. 10 y 11 de la NLMC).
En segundo lugar, privilegia la preservación del vínculo matrimonial como se
desprende de lo dispuesto en el art. 3° de la NLMC”30
En efecto, el inciso 2° de aquella norma establece que el juez procurará preservar y
recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se
vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Por otra parte, en lo que respecta a la protección patrimonial de los cónyuges, debe
tener presente que el denominado “estatuto protector del matrimonio” se encuentra disperso
en nuestro ordenamiento jurídico. En principio, son manifestaciones de este estatuto
protector, el derecho de alimentos (artículos 321 y siguientes CC), el régimen de sociedad
conyugal (artículos 1715 y siguientes CC), el régimen de participación en los gananciales
(artículos 1792-1 y siguientes CC) y los bienes familiares (artículos 141 y siguientes CC).
Esta protección se ve complementada por la protección al cónyuge sobreviviente que se
brinda en materia sucesoria, toda vez que, en la sucesión testada, se le reconoce como
legitimario y beneficiario de cuarta de mejoras, mientras que en la sucesión abintestato
concurre en el primer orden de sucesión (artículo 988 CC) y fija el segundo orden (artículo
989 CC). Además, en la etapa de partición de la comunidad hereditaria, se establece un
derecho de adjudicación preferente a favor del cónyuge sobreviviente, en el sentido de que
tiene derecho a que su cuota se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo
de la propiedad inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como los bienes muebles que la guarnecen. Además, si el valor de dichos bienes
excede la cuota hereditaria, el cónyuge sobreviviente puede solicitar que se constituya en su
favor derechos de habitación y de uso, de carácter gratuito y vitalicio (artículo 1337 N° 10
CC).

30
Ibíd. p. 21.
 Se debe tener presente que, tal como indica Lepín, “este conjunto de derechos son
indisponibles para los cónyuges durante el matrimonio, por tanto se encuentran excluidos de
la autonomía de la voluntad. Si se quiere, conforman el orden público familiar”.31
9.3. Principio de igualdad.
Este principio también tiene consagración constitucional, toda vez que es el
mismísimo artículo 1 inciso 1° el que establece que “las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”.
No es casual que ésta sea la primera declaración de la carta fundamental, pudiendo
incluso sostenerse que dicho reconocimiento es la norma más básica y fundamental que existe
en nuestro ordenamiento jurídico.
El artículo 19 N° 2 por su parte establece que La Constitución asegura a todas las
personas: N° 2 La igualdad ante la ley.
La misma norma señala que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias. No está demás señalar que la discriminación contenida en el artículo 1749 inciso
1° del CC y diseminada en toda la regulación de la sociedad conyugal es arbitraria.32
Respecto a la efectividad de este principio, conviene tener presente que “en Derecho
de Familia este principio general de la legislación se mantuvo distante, dado que el modelo
de familia patriarcal estructurado por Andrés Bello fue establecido sobre la base de la
potestad del marido/padre sobre la persona y bienes de su mujer e hijos. Lo que se mantuvo
vigente hasta solo hace unos años, en que se empiezan a incorporar criterios de igualdad en
las relaciones familiares. Primero a través de la ley N° 19.335,de 23 de septiembre de 1994,
que modificó los efectos personales del matrimonio a fin de establecer en forma igualitaria
las obligaciones y derechos de carácter personal entre los cónyuges, y luego la entrada en
vigencia de la ley N° 19.585, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia
de filiación, de 26 de octubre de 1998, consagrando la plena igualdad de los hijos.
Recientemente, por la ley N° 20.680, de 21 de junio de 2013, que deja en situación de plena
igualdad a los padres respecto al cuidado personal de sus hijos”.33
El principio de igualdad tiene una triple dimensión en el derecho de familia:
a) Igualdad entre los cónyuges.

31
Ibíd. p. 24.
32
Es necesario considerar el acuerdo de solución pacífica alcanzado entre Sonia Arce Esparza con Chile, el 18 de octubre
de 2005, caso N° 12.433, que dispone en la cláusula primera: “Primero: Garantías de no repetición: a. Derogación de las
normas que establecen la discriminación de las mujeres en el régimen de sociedad conyugal. Para poner término a la
discriminación legal implícita en el actual régimen de sociedad conyugal en Chile, y que ha motivado el inicio de este
caso, el Estado de Chile se compromete a dotar –en forma inmediata– de la urgencia que se estime adecuada a la
tramitación legislativa del proyecto de ley que modifica el Código Civil y leyes complementarias en materia de sociedad
conyugal o comunidad de gananciales –en los términos de redacción en los que se encuentra–, otorgando a la mujer y al
marido iguales derechos y obligaciones (Boletín, Nº 1707-18)”.
33
Ibíd. p. 26.
b) Igualdad de los cónyuges respecto a los hijos.
c) Igualdad entre los hijos.
a) Igualdad entre los cónyuges.
La igualdad entre los cónyuges se refiere tanto a los efectos personales que derivan
del matrimonio (artículos 131, 133, 134 y 136 CC) como a los efectos patrimoniales (régimen
económico matrimonial, alimentos y compensación económica). En lo que respecta a los
efectos patrimoniales, como señala Claudia Schmidt, la igualdad entre el hombre y la mujer
“se plasma o al menos debiera manifestarse, en un sistema económico patrimonial del
matrimonio que respete la personalidad jurídica individual de cada uno de los componentes
de la unión matrimonial”. Ello no ocurre así con el régimen legal supletorio, a saber, la
sociedad conyugal.
b) igualdad de los cónyuges respecto a los hijos.
Esta igualdad dice relación con que marido y mujer concurran en un mismo plano en
materias tan importantes como autoridad parental, patria potestad y los demás efectos
derivados de la filiación. Hoy en día dicha igualdad se plasma en el principio de
corresponsabilidad, consagrado en el artículo 224 del CC, el cual dispone que ambos padres
deben intervenir de manera activa, permanente y equitativa en la crianza y educación de los
hijos. Particularmente importante resulta la ley 20680, que implementó este principio y
modificó el antiguo artículo 225, que establecía que si los padres vivían separados
correspondía el cuidado personal a la madre, salvo que hubiese maltrato, descuido u otra
causa calificada que justificase atribuir el cuidado al padre.
c) igualdad entre los hijos.
Actualmente la igualdad entre los hijos está consagrada en el artículo 33 del CC. Es
pertinente tener presente que antes de la entrada en vigencia de la ley 19585, no existía un
estatuto que permitiese la investigación de la paternidad (perjudicándose a aquellos niños de
filiación indeterminada), sólo los hijos con filiación legítima podían obtener alimentos
congruos (aquellos que habilitan para subsistir de acuerdo a la posición social)34, los derechos
sucesorios de los hijos eran diferenciados, pues los naturales recibían la mitad de lo que
recibían los legítimos.
Una manifestación fundamental del principio de igualdad entre los hijos está
contemplada en el artículo 988 del CC. Asimismo, el artículo 1 inciso 2° de la ley 19620
confiere al adoptado la calidad de hijo.
Tras la derogación del antiguo artículo 228 por parte de la ley 20680, hoy en día se
ha equiparado prácticamente por completo a los hijos, sean de filiación matrimonial o no
matrimonial.
9.4. Principio de protección del más débil.

34
Los hijos naturales sólo tenían derechos a alimentos necesarios (aquellos que sólo habilitan para subsistir).
 En atención a la tendencia igualatoria de derechos, el derecho de familia se plantea
como función proteger los derechos de quienes, por distintas razones, se encuentran en una
situación especial de indefensión o vulnerabilidad.
A partir de este principio de carácter general pueden desprenderse dos subprincipios:
el interés superior del niño y la protección al cónyuge más débil.
a) Principio de protección al interés superior del niño.
Este principio puede colegirse de distintos tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por Chile (art. 25 N° 2 Declaración Universal de Derechos Humanos;
art 24 N°1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 10.3 del Pacto
Internacional de derechos económicos, sociales y culturales; art. 19 del Pacto de San José de
Costa Rica).
Con todo, es en la Convención sobre los Derechos de los Niños donde se reconoce de
manera explícita. En particular, el artículo 3 de dicha Convención establece que:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores
u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las
autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada”
En nuestro CC, el principio en cuestión se encuentra consagrado en el artículo 222, el
cual señala, en su inciso primero, que “la preocupación fundamental de los padres es el interés
superior de los hijos, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material
posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Ésta es la primera norma del
título IX del libro I del CC, llamado “De los derechos y obligaciones entre los padres y los
hijos”, lo que realza la importancia del principio en lo que respecta a la integración e
interpretación de las normas allí contenidas (antes de la ley 20680 dicho principio estaba
contenido en el inciso 2°).
A su vez, en una norma de enorme trascendencia a fin de alcanzar una tutela judicial
efectiva de los derechos de los niños, el artículo 16 inciso 2° de la ley 19968 establece que:
“[el] interés superior del niño, niña o adolescente, es el principio rector que el juez de familia
debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su
conocimiento”.
También está consagrado legalmente este principio en el artículo 1 de la ley 19620,
que dicta Normas sobre Adopción de Menores, y en el artículo 3 inciso 1° de la NLMC.
El fundamento de este principio radica en la falta de madurez física y mental de los
niños, circunstancia que los coloca en una situación especial de vulnerabilidad. Por ello,
atendido el imperativo de que todo niño alcance una preparación plena y adecuada para una
vida independiente, que le permita desarrollar libre y cumplidamente su personalidad, el
derecho debe tutelar su interés y adoptar las medidas pertinentes a tal fin.
En ese contexto, si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que el
interés superior del niño constituye un principio sustantivo de contenido indeterminado, con
contornos poco precisos, existe consenso en cuanto a que dicho principio se relaciona
íntimamente con el aseguramiento de la efectividad de los derechos del menor, atendido que
éste por sus condiciones de madurez no puede actuar por sí mismo. Dicho aseguramiento se
logra mediante la adopción de medidas determinadas que apunten, fundamentalmente, a
tutelar y proteger el interés del menor, dotándolo de la mayor suma de ventajas posibles, a
fin de permitir el libre desarrollo de su personalidad (un ejemplo de esto, puede encontrarse
en la nueva regulación del cuidado personal y la relación directa y regular implementada por
la ley 20680, particularmente en los artículos 225-2 y 229 del CC. Ambas normas se han
planteado por finalidad tutelar el interés superior del menor de desarrollar una relación sana
y afectiva con ambos padres, que redunde en mayor beneficio para el desarrollo de su
personalidad).
Respecto a la noción de “interés”, tal como explica Cristián Lepín citando a Encarna
Roca, se puede plantear la siguiente reflexión: “¿cuál es el origen de estos derechos (de los
niños)? Alston y Parker centran el debate en torno a dos grandes grupos de autores: aquellos
que opinan que la base de cualquier regulación fundada en derechos es la voluntad y aquellos
que ponen el acento en el interés. La primera de estas teorías no es útil, según estos autores,
para legitimar a unas personas que por su edad y condiciones de madurez, no pueden formular
una voluntad ‘plausible’. En cambio, la teoría del interés permitiría protegerlos a través de la
utilización de la teoría de la titularidad de estos mismos derechos”35
En cuanto a las funciones que el principio en cuestión cumple, Miguel Cillero estima
que cumple una triple función, arguyendo que, por una parte, “es una garantía, ya que toda
decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran
amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e
instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de interpretación y/o
de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o directriz política para
la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones

35
Ibíd. p. 37
públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos,
contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática”.36
Cristián Lepín, siguiendo a Maricruz Gómez de la Torre, señala que el principio del
interés superior del niño se concretiza en los siguientes aspectos (no hay ánimo de
taxatividad):
“– Permitirle la indagación de su filiación (mediante las acciones de filiación), cuando esta
no esté determinada, pues se vincula a su derecho a la identidad personal, uno de cuyos
atributos esenciales es tener un nombre y conocer a sus padres.
– Garantizarle los derechos que surgen de su calidad de persona humana, los que deben ser
respetados en el ejercicio de la autoridad de los padres.
– Permitirle manifestar su opinión y tomarla en cuenta de acuerdo con su edad y grado de
madurez, en todas las instancias judiciales o extrajudiciales en que tenga interés el niño.
– Permitirle permanecer con el padre que mejor asegure su bienestar físico y espiritual y, al
mismo tiempo, facilitar su vinculación con el otro padre, en caso de separación, nulidad o
divorcio de los padres.
– Velar porque se proteja su interés, para lo cual debe ser escuchado y tomado en cuenta de
acuerdo con su edad y grado de madurez, en caso de separación, nulidad o divorcio, tanto en
los acuerdos regulatorios como en la mediación, en la que los cónyuges decidan sobre el
cuidado personal, régimen comunicacional, alimentos y patria potestad de los hijos.”37
b) Protección del cónyuge más débil.
Al igual que el principio de protección al interés superior del niño, el principio de
protección al cónyuge más débil está consagrado en el artículo 3 inciso 1° de la NLMC, cuyo
tenor señala “las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando
proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil”.
De ahí se sigue que es un imperativo para el juez de familia cuidar los intereses del
cónyuge más débil en la resolución de los asuntos que deba conocer en virtud de la NLMC.
Con todo, la ley no define qué entiende por cónyuge más débil, existiendo en doctrina
diversos conceptos, unos más amplios que otros.
Así, para Pablo Rodríguez, se puede entender por cónyuge más débil “al que se
encuentre en una posición económica, psíquica, emocional o fisiológica desmedrada”.
Lepín, en cambio, siguiendo a José Guerrero, entiende que el cónyuge más débil es
aquél que, con ocasión de la ruptura del matrimonio, ya sea por divorcio, nulidad o
separación, se encuentra en una situación económica desmedrada en relación al otro

36
Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, Revista Justicia y Derechos del Niño (UNICEF), N° 9. Santiago, 2007, p. 141.
37
Lepin Molina, Cristian, Ob. Cit. p. 38.
cónyuge.38 En consecuencia, la ley atiende únicamente al desmedro económico y no a otra
circunstancia para calificar la debilidad del cónyuge.
La protección al cónyuge más débil se fundamenta en razones de equidad (en tanto al
legislador le interesa que ambos cónyuges puedan hacer frente a la vida independiente que
implica la ruptura de manera adecuada y con igualdad de oportunidades), así como también
en el principio de igualdad y prohibición de toda forma de discriminación arbitraria.
En la misma línea, como argumenta Javier Barrientos Grandón, debe tenerse presente
que la protección al cónyuge más débil, y en particular la compensación económica, se
fundamentan también en la corresponsabilidad que existe respecto a las labores del hogar
común y al cuidado de los hijos (si los hay), valorando dicha funciones domésticas como
funciones elementales durante la vida conyugal. En ese sentido, si el matrimonio fracasa y
tiene lugar su ruptura por nulidad o divorcio, no es justo que quien se ha dedicado a las
labores propias del hogar y del cuidado de los hijos (no pudiendo desarrollar una actividad
remunerada o haciéndolo en menor medida de lo que ha querido y podido) asuma el costo
por sí solo, pues dichas funciones también debían ser ejercidas por el otro cónyuge, quien,
en cambio, pudo desarrollar una actividad remunerada que le permite encontrarse en mejor
pie de cara al futuro. En este contexto, la ley pretende reequilibrar la situación, reconociendo
el derecho del cónyuge más débil de solicitar una compensación.
Son manifestaciones del principio de protección al cónyuge más débil: el control que
realiza el juez al aprobar un acuerdo en sede de separación o divorcio, calificándolo de
completo y suficiente (arts. 21, 27 y 55 NLMC). En estos casos, la protección reside,
fundamentalmente, en que el acuerdo procure aminorar el menoscabo que implica la ruptura
del matrimonio39 y establezca relaciones equitativas entre los cónyuges hacia el futuro (arts.
27 inc. 2° y 55 inc. 2°); el derecho a obtener una compensación económica (arts. 61 y
siguientes); y la denominada “cláusula de dureza” (art. 55 inc. 3°), que, en palabras de Lepín,
“permite al juez rechazar el divorcio por cese de convivencia solicitado unilateralmente,
cuando a solicitud de la parte demandada, verifique que el demandante, durante el periodo
de cese de convivencia, no dio cumplimiento, en forma reiterada, a su obligación de
alimentos, respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo
(artículo 55 inciso 3° de la NLMC)”40
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, Orrego estima que el principio de
protección al cónyuge más débil ya estaba presente antes de la dictación de la NLMC. A su
entender, ya existían manifestaciones de este principio en nuestro CC, pudiendo citarse al
efecto las normas relativas a los bienes familiares (artículos 141 a 149); las disposiciones de
la sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer (especialmente en lo que se refiere a
las limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad conyugal, establecidas en el

38
Ibíd. pp. 41 y 42.
39
Ruptura matrimonial y terminación del matrimonio no son conceptos sinónimos. La ruptura atiende a una
cuestión de hecho (sin que implique disolución del vínculo), mientras que la terminación a una cuestión de
derecho (implicando disolución del vínculo).
40
Ibíd. p. 43.
artículo 1749, en las normas que favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que
se le adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal, según lo dispuesto en el artículo 1773, y en
el beneficio de emolumento que opera en favor de la mujer, consagrado en el artículo 1777);
y en aquellas que consagran el crédito de participación en los gananciales, al término de dicho
régimen (artículos 1792-20 al 1792-26). Otra manifestación estaba dado por el derecho de
alimentos, regulado tanto en el CC (artículos 321 al 337) como en la ley 14908 sobre
Abandono de Familia y Pago de pensiones Alimenticias.41
9.5. Autonomía de la voluntad
Como vimos, tradicionalmente se ha dicho que, al ser el derecho de familia un
derecho de orden público (aunque sea derecho privado, toda vez que regula las relaciones
entre privados ligados por un vínculo de familia) la autonomía de la voluntad se encuentra
fuertemente restringida.
No obstante, la voluntad de las personas no sólo es relevante en los actos jurídicos
que sirven fuente de las relaciones de familia (matrimonio, acuerdo de unión civil,
reconocimiento voluntario, etc), sino también en la regulación misma de buena parte de las
relaciones jurídicas existentes entre los miembros de la familia (capitulaciones
matrimoniales, sustitución de régimen patrimonial del matrimonio, liquidación de la sociedad
conyugal, asignación del cuidado personal y de la patria potestad, transacciones sobre
alimentos, regulación de relación directa y regular, acuerdo completo y suficiente, etc).
Por lo tanto, el principio de la autonomía de la voluntad está en la base y genealogía
misma del derecho de familia, pues buena parte de las relaciones de familia nacen justamente
de la voluntad de las personas; así ocurre con la relación entre los cónyuges (cuya fuente es
el matrimonio), entre los convivientes civiles (cuya fuente es el acuerdo de unión civil), entre
el padre o madre y el hijo reconocido voluntariamente (cuya fuente es el reconocimiento).
En todos estos casos se está ante auténticos actos jurídicos, en que la voluntad desempeña un
rol fundamental.
Por otro lado, la tendencia del legislador ha sido aumentar el ámbito de aplicación de
este principio en la regulación de las relaciones jurídicas de familia. Son manifestaciones de
este principio:
a) En las relaciones mutuas entre los cónyuges, se puede pactar cuál será el régimen
patrimonial del matrimonio (artículo 1715 CC), sustituirlo durante el matrimonio (artículo
1723 CC), convenir acuerdos reguladores con ocasión de la separación de hecho (artículos
21 y 22 NLMC), presentar acuerdo completo y suficiente en los juicios de separación o

41
Orrego Acuña, Juan Andrés, Visión crítica de la sociedad conyugal y algunos fundamentos del principio de
protección al cónyuge más débil, en Estudios de Derecho Civil III, Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Valparaíso, 2007, Alejandro Guzmán Brito (editor científico), Santiago de Chile, LegalPublishing, 2008, pp. 85
a 98.
divorcio (artículos 27 inciso 2° y 55 inciso 2° NLMC), celebrar acuerdos sobre la
compensación económica (artículo 63 NLMC).
b) En las relaciones de los padres con los hijos, se pueden celebrar acuerdos sobre la
atribución y el régimen de cuidado personal (artículo 225 CC); régimen de relación directa y
regular (artículo 229 CC); atribución y régimen de patria potestad (artículos 244 y 245 CC);
y alimentos (artículo 2451 CC, en relación con artículo 11 de la ley 14908)
En palabras de Carmen Domínguez Hidalgo, “tradicionalmente se ha afirmado que
una gran diferencia entre el Derecho patrimonial y el Derecho de Familia es el ámbito de
extensión de la autonomía de la voluntad afirmándose que ese principio básico del Derecho
privado recibiría plena e ilimitada vigencia en el ámbito patrimonial, no así en materia de
familia donde solo existiría la libertad para celebrar o no un acto pero una vez ejercida la
opción en orden a ejecutarlo los particulares se encontrarían obligados a someterse al estatuto
legalmente impuesto, inderogable para ellas. En el presente, no obstante, habida cuenta de
las reformas referidas, lo cierto es que ese tipo de afirmación merece ser reformulada o, por
lo menos, matizada… La autonomía de la voluntad como ejercicio de la libertad individual
ha alcanzado en este ámbito una extensión antes impensable. Como se suele afirmar el
Derecho de Familia tiende paulatinamente a contractualizarse en un fenómeno exactamente
inverso al que se produce en el Derecho de los contratos que tiende progresivamente a
reconocer más límites a la libertad contractual”42.
9.6. Intervención mínima del estado.
Como complemento del principio de autonomía de la voluntad, la doctrina reconoce
al principio de intervención mínima del Estado, que exige que el juez intervenga únicamente
en la medida que el conflicto familiar no pueda ser solucionado por los propios miembros de
la familia, o existan razones de orden público para entender que el conflicto no puede ser
entregado a la autonomía privada. En otras palabras, el principio de intervención mínima del
Estado es aquel que provee a los propios miembros de la familia la facultad de poner fin a
sus conflictos mediante acuerdos alcanzados voluntariamente, y mientras no concurran
razones graves que tornen absolutamente necesaria la intervención del juez.
Por ende, el Estado intervendrá (mediante el juez) solamente cuando:
a) los miembros de la familia no hayan podido alcanzar un acuerdo, tratándose de conflictos
que puedan ser solucionados adecuadamente mediante el ejercicio de la autonomía privada.
b) se deba proteger a los más débiles, como en supuestos de violencia intrafamiliar o
vulneración de los derechos de los niños, en los que la intervención del juez es necesaria,
eliminándose o limitándose sustantivamente el ámbito de aplicación de la autonomía privada.

42
Domínguez Hidalgo, Carmen, Los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulación
clásica y su revisión moderna, Revista Chilena de Derecho (volumen XXII, Nº 2), 2005, p. 212.
 Este principio se justifica en el entendido que son los propios miembros de la familia
los que conocen realmente los alcances de sus conflictos, así como también cuáles pueden
ser las soluciones más adecuadas a fin de mantener la armonía familiar.
La mayoría de las manifestaciones de este principio se encuentran en la ley 19968,
ley que crea los tribunales de familia. En general, dicha ley prescribe al juez la búsqueda de
soluciones cooperativas entre las partes del conflicto, así como también el establecimiento
de materias en que el juez necesaria ha de intervenir teniendo facultades amplias (13, 14, 21,
61 N°4 y N°5, 103, 106, 57 inciso 2°, 68 a 80 bis, 81 a 101, 22, 71 y 92).
En el mismo sentido, en el contexto de la NLMC, el juez debe instar a las partes a
conciliación sobre todas las materias de familia e incluso sobre materias no sometidas a
conocimiento del tribunal (artículos 67, 69 y 90 NLMC).
La misma idea se aprecia, tal como señala Lepín, “respecto de la compensación
económica. En principio, el legislador reconoce la más amplia libertad a los cónyuges para
determinar la procedencia, cuantía y forma de pago de la compensación económica. Así fluye
de lo dispuesto en el art. 63 y 64 de la NLMC. De este modo, en subsidio y solo a falta de
acuerdo, debe intervenir el juez para determinar la procedencia de la prestación
compensatoria, fijar su monto.”43
Por su parte, “la ley 20680 incorpora como primera alternativa los acuerdos de las
partes en materia de efectos de la filiación y en los casos que no sea posible esta solución,
recurrir a la justicia de familia.”44

43
Lepin Molina, Cristian, Ob. Cit. pp. 48 y 49.
44
Ibíd. p. 49.
 COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Apuntes reelaborados, actualizados y sistematizados por Sebastián Nicolás Campos Micin y

Abusleme Pinto Interrogadores.
 COMPENSACIÓN ECONÓMICA.
A. GENERALIDADES.

1. CONCEPTO.
En base a lo establecido en el artículo 61 de la NLMC, se puede señalar que la
compensación económica es el derecho que asiste a uno de los cónyuges, cuando por haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo durante el
matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de
lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que, producido el
divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa.

Siguiendo a Orrego, “dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta
compensación económica:
a) haberse dedicado uno de los cónyuges al cuidado de los hijos;
b) haberse dedicado uno de los cónyuges a las labores propias del hogar común”.1

No se requiere que ambas causas concurran copulativamente. Basta con que concurra
una, cualquiera de ellas, lo que da cuenta que no es necesario que existan hijos en común
para que eventualmente surja el derecho a exigir compensación económica.

Cualquiera de estas causas debe haber producido alguna de las siguientes

consecuencias:

a) que el cónyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio;

b) que el cónyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarrolló una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que podía y
quería. Gravitará ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el grado de
instrucción o educación formal del cónyuge más débil.

De ahí que algunas autores, entre ellos Lepín, entiendan que la compensación tiene
por objeto indemnizar el costo de oportunidad laboral, el cual, si bien tiene por causa un
hecho acontecido durante la vigencia del matrimonio, se revela o hace patente con ocasión
del divorcio o la nulidad, y proyecta sus efectos negativos hacia el futuro.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN.
Tiene lugar tanto en la declaración de nulidad de matrimonio como en la declaración
del divorcio. Mayoritariamente se explica que no tenga lugar en la separación de hecho ni

1
Orrego Acuña, La familia y el Matrimonio, p. 111. Apunte disponible en
http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia/
judicial en atención a que en estos casos el matrimonio no termina jurídicamente y, en razón
de ello, subsiste el deber recíproco de socorro entre los cónyuges. La obligación alimenticia,
en consecuencia, sería suficiente para que aquel cónyuge que ha visto mermadas sus
expectativas económicas de cara al futuro de la ruptura2, tenga lo necesario para subsistir
adecuadamente y pueda rehacer su vida.

Con todo, tal como explica Juan Andrés Orrego, “la circunstancia de no ser
procedente la compensación económica tratándose de la separación judicial, ha sido criticada.
Barrientos y Novales hacen presente que supuesta la naturaleza esencialmente resarcitoria
del desequilibrio económico y no alimenticia o asistencial de la compensación económica,
no parece coherente haber negado su procedencia en casos de separación judicial (recordando
estos autores, de paso, que en el derecho español la compensación también opera en caso de
separación judicial, según se desprende del tenor del citado artículo 97 del Código Civil
español). Más aún, visualizan estos autores las siguientes consecuencias de no haber
establecido la compensación en sede de separación judicial:
a) Incentiva el divorcio (pues al no obtenerla con la sola separación judicial, se optaría por el
divorcio por razones meramente económicas);
b) Contraría el propósito de reglar la separación judicial como alternativa al divorcio (por la
misma razón expuesta en el acápite anterior);
c) Eventual establecimiento de una discriminación arbitraria (pues un cónyuge separado
puede hallarse exactamente en la misma situación que uno anulado o divorciado en relación
con el menoscabo económico experimentado por haberse dedicado al cuidado de los hijos o
a las labores del hogar común).”3

3. RUBROS A LOS QUE HAY QUE ATENDER PARA LA DETERMINACIÓN DEL

MENOSCABO ECONÓMICO Y LA CUANTÍA DE LA COMPENSACIÓN.
El artículo 62 inciso 1° de la NLMC señala que “para determinar la existencia del
menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la
duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de
ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación
en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades
de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades
lucrativas del otro cónyuge.”

De ahí que, para determinar tanto la existencia del menoscabo como la cuantía de la
compensación, se consideran especialmente los siguientes factores:
a) Duración del matrimonio y de la vida en común.

2
Ruptura matrimonial y disolución del matrimonio no son expresiones sinónimas. La ruptura se refiere a una
cuestión de hecho, mientras que la disolución a una cuestión jurídica.
3
Acuña Orrego, ob. cit. p. 110
b) Buena o mala fe.
c) Edad y estado de salud del cónyuge beneficiario.
d) Situación provisional y beneficios de salud.
e) Cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral.
f) Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

Con todo, como bien indica María Soledad Quintana, “el término especialmente
utilizado por el legislador, nos indica que ésta es una enumeración a vía ejemplar, por ende,
el juez puede y deber considerar otras circunstancias, si ellas fuesen relevantes”.4

4. DETERMINACIÓN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA

COMPENSACIÓN.
4.1. Fijación por las partes (Art. 63 NLMC).
Para que la compensación sea fijada por las partes se deben cumplir los siguientes requisitos:
a) Los cónyuges deben ser mayores de edad,

b) El acuerdo debe constar en escritura pública o acta de avenimiento, que se somete a la

aprobación del tribunal.

Se discute en doctrina cuál es el rol que debe asumir el juez para la aprobación de la
compensación; si acaso juega un rol pasivo, controlando que efectivamente se cumplan los
requisitos del acuerdo (mayoría de edad y observancia de la pertinente formalidad) o si
también debe verificar que se está respetando y haciendo efectivo el principio de protección
al cónyuge más débil. Como se advierte, éste es un caso en que podrían entrar en colisión los
principios de autonomía de la voluntad y de protección al cónyuge más débil.

4.2. Fijación por el tribunal (Art. 64 NLMC).

Si no hay acuerdo, es el juez quien, previamente pedida por alguna de las partes,
deberá fijar la procedencia y cuantía de la compensación en la sentencia.
En cuanto a las oportunidades procesales, la compensación se puede pedir en la
demanda, en escrito complementario de la demanda, o por demanda reconvencional (artículo
64 inciso 3°). De ahí que algunos autores entiendan que si no se ha pedido la compensación
en alguna de estas oportunidades, precluye el derecho a exigirla después. Así Pablo
Rodríguez Grez.

Sin embargo, el propio artículo 64 inciso 2° establece que si no se ha solicitado la

compensación en la demanda, el juez debe informar a los cónyuges en la audiencia

4
Quintana Villar, María Soledad, Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2013, p. 120.
preparatoria de su derecho a exigirla. De esta manera, teniendo a la vista esta norma, en
conjunto con el artículo 3 inciso 1°, se ha entendido por otro sector de la doctrina que se
puede demandar la compensación también durante la audiencia.

5. FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIÓN (ART. 65 NLMC).

El juez debe señalarla en la sentencia, y puede establecer las siguientes modalidades:

a) Entrega de una suma de dinero, acciones y otros bienes. Si es dinero, se pueden fijar una
o varias cuotas reajustables, respecto de los cuales el juez debe fijar seguridades para su pago
(recuérdese que, en conformidad al artículo 3 inciso 1° las materias de familia reguladas por
la NLMC deben resolverse por el juez cuidando de proteger el interés del cónyuge más débil).

b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes que sean del
cónyuge deudor.

A las dos modalidades anteriores, debemos agregar una tercera, prevista en los
artículos 80 y 81 de la Ley número 20255, que posibilitan el pago de la compensación
mediante el traspaso de los fondos previsionales del cónyuge deudor. Las normas señalan lo
siguiente:

“Artículo 80. Al considerar la situación en materia de beneficios previsionales a que se

refiere el artículo 62 de la ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil, y ello origine total o
parcialmente un menoscabo económico del que resulte una compensación, el juez,
cualquiera haya sido el régimen patrimonial del matrimonio, podrá ordenar el traspaso de
fondos desde la cuenta de capitalización individual afecta al decreto ley N° 3.500, de 1980,
del cónyuge que deba compensar a la cuenta de capitalización del cónyuge compensado o
de no existir ésta, a una cuenta de capitalización individual, que se abra al efecto.
Dicho traspaso, no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de
capitalización individual del cónyuge que debe compensar, respecto de los fondos
acumulados durante el matrimonio.”

“Artículo 81. La Superintendencia de Pensiones deberá tener a disposición de los tribunales

estudios técnicos generales que contribuyan a resolver con bases objetivas la situación
previsional que involucre a cónyuges. De estimarlo necesario, el juez podrá requerir al
citado organismo antecedentes específicos adicionales. La Superintendencia establecerá,
mediante norma de carácter general, los procedimientos aplicables en los traspasos de
fondos, apertura de las cuentas de capitalización individual que se requirieran y demás
aspectos administrativos que procedan.”

En caso que el cónyuge deudor no tenga bienes suficientes para que el juez pueda
establecer alguna de las modalidades de pago anteriores, el juez puede dividir el pago en las
cuotas que sean necesarias, tomando en consideración la capacidad económica del cónyuge
deudor y expresando el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (Art. 66 inciso 1°
ley 19947).

6. EN CASO DEL DIVORCIO-SANCIÓN.

Debe considerarse la culpabilidad del cónyuge: el juez puede denegar o disminuir
prudencialmente el monto de la compensación que habría correspondido al cónyuge que dio
lugar a la causal (Art. 62 inc. 2º LMC).

María Soledad Quintana también agrega, para el caso de nulidad, el caso del cónyuge
que celebró el matrimonio a sabiendas del vicio que lo invalidaba, señalando que en dicho
caso se puede denegar o rebajar la compensación en atención a la mala fe del cónyuge.5

Se debe tener presente en todo caso que, en atención al tenor del artículo 62, la
facultad que se confiere al juez es discrecional. No existe una orden imperativa de denegar o
rebajar la compensación en caso de divorcio por culpa; es el juez quien deberá ponderar las
distintas circunstancias y determinar si procede o no (y en qué medida) el pago de la
compensación.

Una doctrina minoritaria plantea que el juez debe adoptar una de las dos fórmulas que
señala la ley: denegar la compensación o rebajarla prudencialmente. Su facultad es
justamente ésa: elegir entre la denegación y la rebaja. No podría entonces mantenerla en su
integridad.

7. CUANDO LA COMPENSACIÓN SE FIJA EN CUOTAS.

Éstas se asimilan a los alimentos para efectos de su cumplimiento (a menos que se dé
suficiente garantía de su efectivo y oportuno pago): el cónyuge deudor puede ser apremiado
con multas, se puede decretar orden de arraigo, etc. (Artículo 66 inciso 2°).

Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido entendiendo que no
procede la orden de arresto, toda vez que la prisión por deudas se encuentra prohibida en el
Pacto de San José de Costa Rica, tratado internacional suscrito y ratificado por Chile. De ahí
que las disposiciones que permiten el arresto en la ley 14908 deban interpretarse de manera
estricta, restringiéndose su aplicación únicamente para el caso de alimentos.

8. CALIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.

La fisonomía de la compensación económica permite plantearse si ésta presenta un
carácter alimenticio, se trata de una verdadera indemnización con carácter compensatorio o
de una restitución por un enriquecimiento a expensas de otro.

Con todo, en doctrina se discute si es realmente necesario atribuirle una naturaleza

jurídica determinada a la compensación económica. Debemos tener presente que la utilidad

5
Ibíd. p. 108.
de calificar una institución, esto es, definir su naturaleza jurídica, reside en determinar el
estatuto jurídico supletorio. Esto es importante para efectos de indagar acerca de los
elementos, requisitos y finalidades que hay detrás de una institución.

Atendido lo anterior, hay quienes entienden que el estatuto contemplado en los

artículos 61 y siguientes de la ley 19947 es suficiente para determinar la esencia de la
compensación económica, debiéndose precisar sus contornos y principios fundantes en base
a dicha regulación.
Hecha la prevención, y siguiendo el modelo de Lepín, pueden distinguirse doctrinas
positivas y negativas respecto a la naturaleza jurídica de la compensación.
Las positivas son aquellas que le atribuyen una naturaleza jurídica determinada:
a) alimentos.
b) indemnización.
c) restitución por enriquecimiento a expensas de otro.

Las negativas, en cambio, son aquellas que niegan la necesidad de recurrir a un

estatuto supletorio, pudiendo distinguirse al respecto las siguientes tesis:

a) naturaleza compuesta, mixta o híbrida de la compensación (se atiende, sobre todo, a su

funcionalidad casuística).
b) naturaleza sui generis.
c) obligación legal.

A continuación presentaremos cada una de dichas doctrinas, sus principales

fundamentos y sus críticas. Cabe advertir que la discusión no se encuentra para nada zanjada.

8.1. Compensación económica y alimentos.

Esta tesis se fundamenta sobre todo en una supuesta naturaleza asistencial de la
compensación.
Los autores que defienden esta tesis se basan, sobre todo, en los artículos 60, 62, 66
inciso 1°, 66 inciso 2° y 3 de la ley 19947.

a) El artículo 60 señala que “el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los
derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Párrafo 1 del Capítulo siguiente.” La frase “sin perjuicio” es clave para entender el carácter
alimenticio de la compensación económica, pues se trata de una obligación cuya ejecución
mira al futuro. En este sentido, si bien la nulidad o el divorcio producen la terminación del
matrimonio, extinguiéndose los efectos personales entre los cónyuges (deber de convivencia,
fidelidad, etc), se mantienen ciertos efectos patrimoniales, pues el derecho no permite que
uno de los contrayentes quede en una situación de indefensión tras la terminación. Con todo,
siguiendo razones similares, hay quienes entienden que si bien la obligación de alimentos se
extingue, no pudiendo en consecuencia tener la compensación un carácter alimenticio,
igualmente tiene ésta un carácter asistencial, pues se funda en razones de solidaridad
postconyugal.

b) El artículo 62 hace alusión a la situación patrimonial de ambos cónyuges, así como

también a la edad y estado de salud del cónyuge beneficiario. Ello se relaciona con dos
requisitos del derecho de alimentos, a saber, las facultades del alimentante y el estado de
necesidad del alimentario.

c) El artículo 66 inciso 1° establece que, en caso se divida el monto de la compensación en

cuantas cuotas fuere necesario, el juez tomará en consideración la capacidad económica del
cónyuge deudor, lo que evidentemente dice relación con sus facultades económicas.

d) El artículo 66 inciso 2° establece que la cuota respectiva se considerará alimentos para el

efecto de su cumplimiento, lo que refuerza el carácter alimenticio de la compensación.

e) El artículo 3 inciso 1° consagra el principio de protección al cónyuge más débil, principio

que explica el carácter alimenticio (o al menos asistencial) de la compensación.

Como indica Guerrero Becar, “una mirada integral la entregan los artículos 3 y 60 de
la LMC, cumpliendo la institución de la compensación económica una función asistencial,
cuyo origen, fundamento y límite está en una vinculación económica “asistencial” que
permita iniciar una vida futura separada al cónyuge más débil, por mandato del artículo 3° y
permitido por el artículo 60 que dispone que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos
de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio,
como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, “sin perjuicio de lo
dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente”. Este “sin perjuicio” implica que se mantiene
como obligación y derecho de carácter patrimonial aun después del matrimonio, fundado en
la protección del cónyuge más débil del artículo 3 es, precisamente, la institución de la
compensación económica originada por el menoscabo o detrimento económico que se
produce al momento del divorcio o la nulidad para el cónyuge más débil”6

Sin embargo, son varias las críticas que ha recibido esta doctrina (sin que ello
implique que ya no existan partidarios de la misma):
a) Se ha dicho que la mirada para determinar la procedencia de la compensación económica
está volcada hacia el pasado. El juez debe considerar el sacrificio de alguno de los cónyuges
en la vida marital, ya que por cuidar los hijos o dedicarse a las labores propias del hogar no
pudo desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en una menor medida de lo que podía y

6
Guerrero Becar, “Menoscabo y compensación económica. Justificación de una visión asistencial”, en Revista
Derecho, Volumen XXI, Nº 2, Universidad de Valdivia, diciembre 2008, p. 107
quería. En principio no se trata de evaluar las necesidades futuras del cónyuge beneficiario,
sino de todo aquello que no pudo ingresar a su patrimonio en razón del sacrificio durante el
matrimonio.
Esto no tiene nada que ver con los alimentos, los cuales se vinculan al deber de socorro y se
fijan en base a las necesidades económicas del alimentario y las facultades económicas del
alimentante.
Con todo, este argumento no es muy certero, pues entre los criterios contemplados en el
artículo 62 para establecer la existencia del menoscabo se consideran también varios factores
que miran hacia el futuro.

b) En opinión de Lepín, no es requisito para que nazca el derecho a exigir compensación que
el cónyuge acreedor se encuentre en un estado de necesidad, pues perfectamente podría tener
bienes suficientes para subsistir y aun así encontrarse en una situación desmedrada
económicamente para hacer frente al futuro en igualdad de condiciones que su ex cónyuge
(por ejemplo, su situación en materia de beneficios previsionales y de salud podría ser muy
mala).

c) El artículo 60 establece que el divorcio pone fin a todas las obligaciones de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, incluyendo
expresamente a los alimentos.

d) El artículo 66 inciso 2° señala que si se establecen cuotas para el pago de la compensación,

éstas se mirarán como alimentos para el sólo efecto del cumplimiento. En consecuencia, sólo
en lo que respecta al cumplimiento se entenderán como alimentos, y siempre y cuando no se
hayan ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago.

e) La compensación económica se fija por una vez y por siempre, no siendo posible su
revisión por ninguna causa. Ni siquiera una excepcional precariedad en la situación
patrimonial del cónyuge deudor con posterioridad a su fijación puede justificar la revisión de
la compensación económica. Tampoco una mejora en el estándar de vida del cónyuge
beneficiario altera el quantum de la compensación fijada. La razón, parece ser, que el monto
fijado compensa un perjuicio pasado, no siendo relevante la situación patrimonial futura de
los cónyuges.

f) La obligación de pagar la compensación es transmisible, configurándose como una deuda

hereditaria común y corriente. Los alimentos, en cambio, constituyen una baja general de la
herencia distinta a las deudas hereditarias (artículo 959 CC), discutiéndose en doctrina si son
o no transmisibles.

g) Por último, la propia expresión compensación conlleva de manera inevitable la idea de

indemnización. El texto legal señala que se trata de “compensar” el “menoscabo económico”.
La compensación involucra una pérdida consumada o, al menos, previsible, en razón de un
hecho acaecido con anterioridad.
8.2. Compensación económica y responsabilidad civil.
La palabra menoscabo utilizada por el artículo 61 se refiere justamente a una especie
de daño sufrido por aquel cónyuge que, por haberse dedicado a las labores del hogar común
o al cuidado de los hijos, no pudo desarrollar una actividad lucrativa o lo hizo en menor
medida de lo que quería y podía.

Al interior de esta doctrina pueden distinguirse diversas variantes. Hay quienes creen
(tesis muy minoritaria y prácticamente ya superada) que el menoscabo se refiere a un lucro
cesante, debiéndose probar por el cónyuge beneficio que efectivamente podía y quería
desarrollar una actividad lucrativa o hacerlo en mayor medida a la realizada.7

Otros autores estiman que en realidad la compensación adopta la forma de una

indemnización por afectación lícita de derechos, similar a las indemnizaciones que se pagan
en caso de expropiación o de imposición de servidumbres legales. En particular, lo que se
pretende indemnizar es la pérdida de una oportunidad, a saber, la de haber realizado una
actividad remunerada o lucrativa o haberla realizado en mayor medida. Dicha pérdida de
oportunidad, según la doctrina que defiende esta posición, se denomina costo de oportunidad
laboral.

Con todo, como bien explica Ramón Domínguez respecto a la naturaleza

indemnizatoria de la compensación económica, “indemnizatorio no es, como dijimos,
sinónimo de reparatorio, pues no se trata de restituir un valor perdido por su equivalente
exacto, como ocurre en la responsabilidad civil con la indemnización patrimonial, en que la
indemnización sustituye al interés económico perdido o afectado y se calcula en función del
valor de éste. Se trata sólo de ofrecer una compensación, es decir, una satisfacción económica
que mitigue la situación económica desmedrada del demandante”8.
Un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia adhieren a esta tesis.
Las críticas que se formulan a esta concepción son principalmente las siguientes:
a) No podría considerarse una genuina indemnización de perjuicios a la compensación
económica, pues ésta no exige culpa del cónyuge deudor. La compensación económica
procede en todas las hipótesis de divorcio, e incluso en el más inocuo, esto es, el solicitado
por ambos cónyuges por cese de la convivencia por un plazo superior a un año. De ahí que
algunos autores, en aras de defender esta tesis, entiendan que la responsabilidad es estricta.

7
Atendida la dificultad de probar el lucro cesante, esta tesis tornaba ilusorio el derecho a la compensación
económica.
8
Domínguez Águila, La compensación económica en la nueva legislación de matrimonio civil, en Actualidad
Jurídica, año VII, Nº 15, Universidad del Desarrollo, 2007, p. 89.
Lepín entiende que la naturaleza de la compensación es la de una responsabilidad legal
(especie de responsabilidad estricta), que deriva exclusivamente de la ley.9

b) Además, en la responsabilidad civil la indemnización se fija en consideración a la

extensión del daño, sin considerar la buena o mala fe del victimario, al menos en el ámbito
extracontractual. Si la buena o mala fe del cónyuge deudor resulta relevante para fijar la
compensación económica no es posible hablar de una genuina indemnización de perjuicios.
Este argumento, si bien es razonable y tiene sentido, se debe mirar con algunas reservas,
pues: en primer lugar, no hay acuerdo entre quienes estiman que la compensación económica
es una indemnización respecto a que el estatuto aplicable sea el extracontractual; en segundo
lugar, como ya se señaló, la compensación constituye una compensación, mas no una
reparación exacta del daño.

c) Por otra parte, no hay que olvidar que, al menos en el derecho comparado, el divorcio ha
estado vinculado a genuinas hipótesis de responsabilidad civil. La compensación económica
no cubre el daño moral, pues se refiere a un perjuicio material y en ningún caso de índole
extrapatrimonial o moral.10

8.3. La compensación económica y el enriquecimiento a expensas de otro.

Según esta doctrina, la “compensación económica” presenta un marcado carácter
indemnizatorio por el enriquecimiento del cónyuge deudor y el empobrecimiento del
cónyuge beneficiario. De ahí que su naturaleza jurídica pueda explicarse a través del
enriquecimiento a expensas de otro.

El pago de la compensación económica se justifica en la pérdida del cónyuge

beneficiario de un estándar de vida al cual accedía durante la vida conyugal. El cuidado de
los hijos o del hogar común desempeñado por el cónyuge beneficiario significa un
enriquecimiento del cónyuge deudor, puesto que este último goza de determinado nivel de
vida en razón del sacrificio del cónyuge beneficiario. La voz “enriquecimiento” corresponde
entenderla no sólo como el incremento patrimonial, sino que comprende, también, la
exclusión de un pasivo en el patrimonio del enriquecido. A su vez, el empobrecimiento del
cónyuge beneficiario puede consistir en una merma económica o en la ausencia de ingresos
a su patrimonio.

En consecuencia, la explicación más apropiada, según esta doctrina, consiste en la

compensación del menoscabo económico del cónyuge beneficiario y el enriquecimiento

9
Lepín Molina, Cristián, Naturaleza jurídica de la compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio
Civil chilena, en Compensación económica. Doctrinas esenciales, director Cristián Lepín Molina, coordinadora
Karen Muñoz Villagra, legal publishing, Thomson Reuters, p. 508.
10
Con todo, una doctrina minoritaria entiende que el menoscabo que se compensa tiene justamente una
naturaleza extrapatrimonial, pues se refiere, en opinión de esta doctrina, a una merma en la calidad o
condiciones de vida.
injusto del cónyuge deudor, ambos elementos propios del enriquecimiento a expensas de
otro.

Si bien el menoscabo económico justifica la admisión de la compensación económica,

la cual en principio pareciera tener un carácter indemnizatorio, lo cierto es que los parámetros
para fijar su monto están más bien centrados en la situación actual del cónyuge beneficiario
y su futura vida: es esta dificultad para afrontar su futuro de manera individual, manteniendo
el mismo nivel de calidad de vida, lo que constituye su empobrecimiento.
Salvo acuerdo de los cónyuges, el juez debe establecer en una cantidad fija de dinero
el menoscabo económico del cónyuge beneficiario. No se trata de una pensión basada en
deberes de socorro o auxilio, sino de una “compensación” del daño patrimonial destinada a
mantener un cierto nivel de vida al cual el cónyuge beneficiario tiene derecho en virtud del
sacrificio realizado durante el matrimonio.

Existe, entonces, un compromiso en la ley que toma en cuenta el empobrecimiento

del cónyuge beneficiario, pero al momento de determinar el monto de la compensación no se
lleva a cabo un cálculo en base a dicha merma en el patrimonio, sino una cuestión distinta,
se evalúa la situación actual del cónyuge beneficiario al momento de la ruptura y las
perspectivas de vida hacia el futuro. Este compromiso permite explicar la compensación
económica en la nueva legislación.
Esta doctrina también es fuertemente criticada:

a) Se restringe demasiado la procedencia de la compensación, pues los requisitos para exista

derecho a exigir la restitución de un enriquecimiento a expensas de otro (requisitos que
deberían cumplirse si se estima que la compensación tiene esta naturaleza) son muy estrictos
y exigentes, a saber, enriquecimiento de un sujeto, empobrecimiento de otro, correlatividad
entre ambos y ausencia de causa del enriquecimiento. Todo esto supone un estándar
probatorio muy exigente, lo que es contrario al espíritu de la NLMC, pues ésta se ha planteado
como de sus principales objetivos brindar protección al cónyuge más débil.

b) El empobrecimiento del cónyuge acreedor no necesariamente implica un enriquecimiento

correlativo. En efecto, el cónyuge deudor pudo haber mantenido el mismo estándar o nivel
de calidad de vida antes, durante y después de la existencia del matrimonio. Además, los
artículos 61 y siguientes de NLMC no exigen la prueba de dicho enriquecimiento.

c) Difícilmente puede decirse que los papeles o funciones que los cónyuges han asumido
voluntariamente en sus relaciones internas y externas configuran un enriquecimiento injusto
de uno de los cónyuges a expensas de otro.

d) El enriquecimiento sin causa da lugar a una acción de naturaleza restitutoria, por lo que es
un contrasentido afirmar que la compensación se funda en un enriquecimiento a expensas de
otro y a la vez sostener que tiene por finalidad compensar el daño patrimonial a fin de
mantener un cierto nivel de vida al cual el cónyuge beneficiario tiene derecho en virtud del
sacrificio realizado durante el matrimonio. La compensación no es propiamente una
restitución, sino más bien una indemnización.

8.4. Doctrinas negativas respecto a la compensación.

Como señalamos, existen autores que niegan la necesidad de establecer un estatuto
supletorio a la compensación económica o que señalan que ésta podría servirse de estatutos
diversos según el caso.

a) naturaleza compuesta, mixta o híbrida de la compensación (se atiende, sobre todo, a su

funcionalidad casuística).

Quienes siguen esta tesis señalan que en la compensación concurren consideraciones

de diverso corte, debiendo considerarse el caso concreto para efectos de determinar qué
naturaleza jurídica prepondera. De esta manera, si para la compensación se considera sobre
todo la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges, lo más razonable
parece entender que cumplirá una función indemnizatoria del costo de oportunidad laboral.
En cambio, si se atiende más a la edad o estado de salud del cónyuge beneficiario, o su
situación en materia previsional y de salud, o a su calificación profesional o posibilidades de
acceso al mercado laboral, la naturaleza será preponderantemente alimenticia (o asistencial,
dependiendo del enfoque que se adopte11). Como señala Tapia, “la compensación económica
es –como todas las instituciones vinculadas al matrimonio– funcional a las formas de relación
de cada pareja y a las diversas realidades que siguen a la ruptura. Por esto, las normas de la
ley sólo son en apariencia contradictorias, pues la naturaleza de la compensación económica
es directamente funcional al modelo de relación que antecedió la ruptura, al “sendero” que
siguió la pareja”12
b) Naturaleza sui generis.

Quienes defienden esta tesis señalan que la compensación tiene una naturaleza propia,
presentando cercanía o similitud con otras instituciones de derecho civil, pero sin llegar a
identificarse con ellas.
c) Obligación legal.

Quienes entienden que se trata de una obligación legal ponen el énfasis en el

reconocimiento de este derecho personal por el artículo 61 de la NLMC, arguyendo que dicho
derecho (y su obligación correlativa), tiene características propias (patrimonial, de familia y
matrimonial), debiendo precisarse su sentido en base a las pautas que entrega la propia

11
Ambos enfoques son muy similares. La diferencia radica en que quienes proponen una naturaleza
asistencial-no alimenticia argumentan que el divorcio pone fin a la obligación alimenticia, fundándose la
compensación no ya en el deber de socorro (el cual se extingue), sino en consideraciones de solidaridad post-
conyugal.
12
Tapia Rodríguez, La compensación económica en la Ley de Divorcio, en La Semana Jurídica, Nº 271, Santiago,
2006, p. 4.
NLMC (por ejemplo, artículo 3 inciso 1°) y otras normas que versen sobre la familia y el
matrimonio (incluidas las normas atingentes del CC), sobre todo en consideración a que el
derecho de familia es una rama especial del derecho, distinta al derecho civil, con principios
e institutos propios13. A esta tesis adhiere Javier Barrientos Grandón, quien critica además la
noción de costo de oportunidad laboral, señalando que el artículo 62 de la NLMC establece
criterios que distan (o pueden distar) de dicha noción de menoscabo, tales como la edad o el
estado de salud del cónyuge beneficiario. Por lo demás, el autor contribuye a precisar la
naturaleza del menoscabo, en tanto señala que éste “se revela como una cierta carencia, cuya
causa está en el pasado, que se revela en el presente y cuyos efectos se proyectarán en el
futuro”.14 La ruptura matrimonial pone término a la comunidad de vida que implica el
matrimonio. Son los fines y la naturaleza del matrimonio, además de las normas y principios
propios del derecho de familia, los que hay que tener en cuenta para precisar en qué consiste
la carencia de la que el autor habla.

Cabe señalar que las últimas dos tesis (naturaleza sui generis y obligación legal) no
revisten mayor diferencia.

9. COMPATIBILIDAD DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA CON OTRAS

INDEMNIZACIONES.
Cierto sector de la doctrina (aquél que postula que se podría demandar indemnización
de perjuicios por incumplimiento grave de los deberes conyugales o por alguna otra
circunstancia grave) estima que la compensación económica y la indemnización de perjuicios
son compatibles, en particular si ésta última está referida al daño moral.

13
Téngase presente que el derecho de familia no constituye una rama del derecho separada, que se baste a
sí misma. La tendencia en la doctrina es reconocer, cada vez más, vinculaciones importantes entre el derecho
civil patrimonial y el derecho de familia. De esta manera, se ha reconocido que en aquellas materias no
reguladas por el derecho de familia, en que la ponderación de sus propios principios no sea suficientemente
esclarecedora, hay cierto espacio a la integración con normas y principios del derecho civil.
14
Barrientos Grandón, La compensación económica como “derecho” de uno de los cónyuges y “obligación”
correlativa del otro. De sus caracteres, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 9, Santiago, 2007, pp. 9-44.
 FILIACIÓN. INTRODUCCIÓN, CLASES Y
DETERMINACIÓN.

Apuntes elaborados, actualizados y sistematizados por Sebastián Nicolás Campos Micin y

Abusleme Pinto Interrogadores.
 I. INTRODUCCIÓN.
1. CONCEPTO.
Somarriva define filiación como la relación de descendencia entre dos personas, una de la cuales es
padre o madre de la otra.
Lo usual es que la filiación se fundamente en el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo,
proveniente de las relaciones sexuales de los padres. No obstante, hoy en día ya no puede estimarse
que la filiación se asienta necesariamente en el vínculo biológico, pues la ley reconoce tanto la
adopción (regulada en la ley 19620) como la filiación determinada mediante técnicas de reproducción
humana asistida en que se han utilizado gametos de terceros (ya sea espermatozoides u óvulos).
En el caso de la adopción filiativa (existen otros tipos de adopción que no confieren la calidad de
hijo1), el vínculo de filiación se fundamenta en la relación de afectividad y solidaridad existente entre
adoptante y adoptado, mientras que en la filiación determinada mediante técnicas de reproducción
humana asistida en que se han utilizado gametos de terceros, el vínculo de filiación se fundamenta en
la voluntad de procrear del hombre y la mujer que se han sometido a dichas técnicas, voluntad que se
alza como la causa eficiente de la procreación y nacimiento del hijo.
En consecuencia, la filiación es una relación fundamentalmente jurídica, sin que sea determinante ni
necesaria la existencia de vínculo sanguíneo entre padre e hijo o madre e hijo. El derecho reconoce
esta relación en base a antecedentes que superan la mera relación biológica (arts. 182 y 200 CC, arts.
1 inc. 2 y 37 ley 19620).
De ahí que Gómez de la Torre entienda que la filiación es una relación jurídica que existe entre dos
personas, una de las cuales se ha designado jurídicamente como padre o madre de la otra.
2. BREVE RELACIÓN HISTÓRICA DE LA FILIACIÓN.
Como indica Gómez de la Torre, a lo largo de la historia la determinación de la filiación ha estado
influida directamente por los conocimientos proporcionados por la biología2. De esta manera, en la
época de los cazadores-recolectores, cuando se desconocía el rol del hombre en la reproducción, la
filiación se determinaba únicamente respecto a la madre. 3
Una vez que se conoce el rol del hombre en la reproducción (en el neolítico), se sientan las bases del
sistema de filiación. La filiación se fundamenta, sobre todo, en el vínculo sanguíneo entre padres e
hijos. La causa eficiente de la reproducción es la relación sexual. Así se entendió, sin mayores
contrapesos, durante buena parte de la historia humana, lo que se reflejó incluso, en una época mucho

1
El artículo 45 inciso 2° de la ley 19620 establece que quienes tengan la calidad de adoptante y adoptado
conforme a la ley 7613 (“adopción-contrato”) o a las reglas de adopción simple contempladas en la ley 18703
continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en tales leyes, inclusive en materia sucesoria. La
“adopción-contrato”, regulada en la ley 7613, y la “adopción simple”, regulada en la ley 18703 (que también
contemplaba a otro tipo de adopción, derogada por la ley 19620: la “adopción plena”, que sí otorgaba al
adoptado la calidad de hijo), no otorgan la calidad de hijo. Con todo, el inciso 3° de la misma disposición
permite a esos adoptantes y adoptados celebrar un pacto de conversión, a fin de que tales adopciones se rijan
por el estatuto contemplado en la ley 19620.
2
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p.
13.
3
A este tipo de sociedades prehistóricas, en que se desconocía el rol del hombre en la reproducción, se les
denomina sociedades matrilineales.
más avanzada, en la regulación que de la filiación hace nuestro CC. De ahí que, hace no muchos años,
Roseel haya señalado que “el fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el
padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lícitas o no, de los padres”45
Ahora bien, atendidas las dificultades para determinar la paternidad y lo deshonroso que podía resultar
la indagación de la misma respecto a ciertas personas, los distintos sistemas jurídicos arbitraron
ciertos mecanismos que facilitaban su determinación (como la presunción de paternidad respecto a
hijos nacidos durante el matrimonio) o que limitaban o prohibían su investigación (situación de los
hijos bastardos).
Por ejemplo, el Código Civil francés originario prohibía la investigación de la paternidad, plasmando
el pensamiento de la época en Europa en materia de filiación (en palabras de Napoleón, “la sociedad
no tiene interés en que sean reconocidos los bastardos”).
En nuestro caso, la investigación de la paternidad, desde la entrada en vigencia del CC y hasta antes
de la entrada en vigencia de la ley 19.585, era muy limitada, pues se estimaba que dicha indagación
afectaba el orden y la estabilidad de las familias legítimamente constituidas (particularmente en casos
de hijos bastardos, esto es, hijos nacidos fuera del matrimonio). La razón que subyace a ello es la
creencia de que las relaciones sexuales únicamente eran legítimas en el matrimonio.
Conforme pasa el tiempo, y a medida que los exámenes biológicos alcanzan un mayor valor para el
establecimiento de la paternidad y/o la maternidad, se va ampliando el régimen de investigación. Ésta
es la tendencia internacional durante el desarrollo del siglo XX, ayudada, en buena medida, por el
reconocimiento y desarrollo de los derechos humanos, y en particular, los derechos del niño. El
fundamento de la filiación sigue dado por la relación de sangre y ahora se permite su investigación.
La relación sexual continúa siendo la causa eficiente de la reproducción.
Sin embargo, con la irrupción de la adopción y de las TRA como alternativas a la relación sexual, se
revoluciona el fundamento de la filiación. En efecto, la filiación ya no se funda únicamente en el
vínculo sanguíneo, sino también (y de manera más preponderante) en el vínculo afectivo. En nuestro
ordenamiento jurídico, manifestaciones concretas de la preponderancia del vínculo afectivo pueden
encontrarse en los artículos 200 y 201 del CC.
En consecuencia, la filiación es una relación fundamentalmente jurídica, sin que sea determinante ni
necesaria la existencia de vínculo sanguíneo entre padre e hijo o madre e hijo. El derecho reconoce
esta relación en base a antecedentes que exceden el plano biológico (arts. 182 y 200 CC, arts. 1 inc.
2 y 37 ley 19620).
3. RELACIÓN HISTÓRICA DE LA FILIACIÓN EN NUESTRO CC.
A la época de su dictación, nuestro CC distinguía entre hijos legítimos e ilegítimos. Los ilegítimos
podían ser simplemente ilegítimos, naturales o de dañado ayuntamiento (adulterinos, incestuosos y
sacrílegos). Los naturales son aquellos espontáneamente reconocidos por uno o ambos padres6; tienen
el derecho de pedir alimentos, pueden concurrir en la sucesión intestada a falta de hijos legítimos, y
además pueden ser legitimados. Los simplemente ilegítimos y los de dañado ayuntamiento solamente

4
Rossel Savedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1965, p. 314.
5
Téngase presente que la “licitud” o “ilicitud” de la que habla el autor estaba dada, atendido el marco jurídico
y ético de la época, por si la relación sexual tenía lugar entre dos personas unidas por matrimonio o no.
6
El reconocimiento podía hacerse por instrumento público o testamento, y además debía ser notificado al
hijo y aceptado por éste.
pueden pedir alimentos a su padre, previéndose como único medio de prueba la confesión de
paternidad de éste último (esta prueba de paternidad solamente tenía valor para efectos de reconocer
el derecho de alimentos)78. Además, los hijos de dañado ayuntamiento no pueden ser reconocidos
voluntariamente por el padre o madre.9
Una de las primeras reformas al sistema de filiación establecido por el CC tuvo lugar mediante la ley
5750, de 1935, que eliminó la categoría de hijos de dañado ayuntamiento. Asimismo, se permitió a
los hijos simplemente ilegítimos fundamentar su petición de alimentos en otras pruebas –documentos
y otros antecedentes generalmente escritos- distintas a la confesión de padre (pruebas que, de todas
formas, no determinaban la filiación, sino únicamente el derecho a pedir alimentos).10

7
Como explica el profesor Juan Andrés Orrego, “según los antiguos artículos 282 y 283 del Código Civil, el hijo
ilegítimo tenía derecho a que el supuesto padre fuere citado ante el juez, para que declarase bajo juramento
si creía serlo. Si no comparecía, pudiendo, y hubiere sido citado por una segunda vez con el mismo fin, y no
comparecía, se tenía por reconocida la paternidad, para el solo efecto de obtener alimentos del progenitor.
ante el tenor de estas normas, se preguntaba Manuel Somarriva Undurraga si estos derechos significaban una
verdadera investigación de la paternidad, para concluir en términos negativos. No había tal investigación,
decía, toda vez que ante la negativa del padre de reconocer al hijo, éste no tenía ningún derecho tendiente a
acreditar la paternidad, a pesar de que tuviere pruebas abrumadoras para ello. En definitiva, señalaba
Somarriva, la situación del hijo natural y la del hijo ilegítimo eran casi idénticas. Ambas calidades se obtenían
únicamente por el reconocimiento del padre, por un acto voluntario, y la única diferencia estribaba en que la
manifestación de voluntad del padre respecto al hijo natural debía ser espontánea; en cambio, tratándose de
un hijo ilegitimo, la declaración de voluntad podía ser provocada por la petición del hijo para que el padre
compareciera ante el juez con el fin de declarar si lo reconocía como hijo: Somarriva Undurraga, Manuel, ob.
cit., pp. 160 y 161.” Orrego Acuña, Juan Andrés, De la filiación y de la relación jurídica entre padres e hijos,
Apuntes no editados, Nota al pie N° 12, p. 11. Véase en http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-
de-familia
8
Cabe tener presente que el artículo 288 del CC originario establecía que el hijo ilegítimo tendría derecho a
que su madre le asistiera con los alimentos necesarios si no pudiere obtenerlos del padre, y además,
literalmente, que ”no podrá intentarse esta acción contra ninguna mujer casada”. Esta norma se explica por
la mentalidad patriarcal existente a la época de dictación del CC.
9
Artículo 270 del CC originario (hoy en día derogado): “Los hijos nacidos fuera del matrimonio, no siendo de
dañado ayuntamiento, podrán ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y tendrán la calidad legal de
hijos naturales, respecto del padre o madre que los haya reconocido”
10
La ley 5750 introdujo al Código Civil el artículo 280 (hoy en día ya derogado), el cual prescribía lo siguiente:
“Artículo 280. El hijo ilegítimo que no haya sido reconocido como natural podrá pedir alimentos del padre o
madre, o de ambos, según el caso:
1.o Si el padre o madre lo hubiere reconocido en instrumento auténtico como hijo simplemente ilegítimo o
con el solo objeto de darle alimentos, o si reconocido como hijo natural, ese reconocimiento no tuviere efecto
en ese sentido;
2.o Si en la inscripción del nacimiento del hijo se hubiere dejado testimonio del nombre del padre o madre
a petición de ellos o de mandatario constituído para este objeto por escritura pública. En este caso el oficial
del Registro Civil, deberá certificar la identidad del padre o madre, o de la persona designada para hacer la
declaración;
3.o Si de documentos o de cualquier principio de prueba por escrito, emanados fehacientemente del
supuesto padre, resultare una confesión inequívoca de paternidad, o se probare la maternidad de la supuesta
madre con testimonios fidedignos que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo;
4.o Si el presunto padre o madre hubiere proveído o contribuído al mantenimiento y educación del hijo, en
calidad de tal, y de ello existiere un principio de prueba por escrito;
5.o Si el supuesto padre, citado a la presencia judicial, confesare bajo juramento que cree ser el padre, o si
citado por dos veces, expresándose en la citación el objeto no compareciere sin causa justificada;
Otra reforma importante está dada por la ley 10271, de 1952. Esta ley permitió obtener la calidad de
hijo natural a través de un reconocimiento forzado en juicio de la paternidad o la maternidad (antes
la calidad de hijo natural se obtenía solamente por reconocimiento voluntario)1112. Respecto al
reconocimiento voluntario, se eliminó la necesidad de notificación y aceptación para que el
reconocimiento tuviese efectos. En lo sustantivo, los hijos naturales pasan a ser herederos abintestato,
legitimarios y asignatarios de cuarta de mejores. Con todo, solamente pueden recibir la mitad de lo
que corresponde a un hijo legítimo y, en conjunto (todos los hijos naturales), no pueden sobrepasar
jamás una cuarta parte de la herencia ni una cuarta parte de la mitad legitimaria (si la sucesión fuese
testamentaria). Por otra parte, los hijos naturales tienen derecho a alimentos congruos. Desde la
perspectiva de los padres, éstos pasan a tener los deberes de cuidado personal, educación y
financiamiento de crianza y educación. También tienen los padres el derecho a corregir a sus hijos
naturales. No tienen, no obstante, la patria potestad, debiéndose nombrar un curador al hijo natural.
Los hijos simplemente ilegítimos solamente tienen derecho a alimentos necesarios.13
También son importantes las leyes 18702 (contribuye a una cuasi-equiparación de derechos del
marido y la mujer respecto a los efectos personales del matrimonio, así como en materia de patria
potestad y autoridad parental), 1799914 y 19089 (estas últimas dos perfeccionan y amplían el sistema
de reconocimiento voluntario expreso).
Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19585, si bien se podía establecer la filiación respecto
al padre o la madre, ello no implicaba una relación de familia entres los hijos y los ascendientes de
su padre o madre. Por ello se decía que jurídicamente el hijo natural no tenía abuelos ni derechos en
las sucesiones de éstos.
No puede dejar de mencionarse la importancia que en esta materia han tenido algunos tratados
internacionales que versan sobre derechos humanos. En particular, la Convención de los Derechos

6.o Si el período de la concepción del hijo correspondiera a la fecha de la violación, estupro o rapto de la
madre; en este último caso, bastará que hubiere sido posible la concepción mientras estuvo la robada en
poder del raptor.
El hecho de seducir a una menor, haciéndola dejar la casa de la persona a cuyo cuidado esté, es rapto,
aunque no se emplee la fuerza.
11
Con todo, no podía ejercerse la acción contra el hombre o la mujer que estuviesen casados, salvo que
hubiese divorcio perpetuo (lo que hoy equivale a separación judicial).
12
Además, esta ley permitió que se estableciera judicialmente la filiación mediante la acreditación de la
posesión notoria de la calidad de hijo, la que, a diferencia de lo que exige el actual artículo 200, requería 10
años de duración.
13
Los hijos simplemente ilegítimos que obtuviesen una sentencia favorable en juicio de alimentos, alcanzaban
una especie de “filiación de segundo grado” o “cuasi-filiación”, que les permitía únicamente ser destinatarios
de alimentos necesarios. La diferenciación entre hijos naturales e hijos simplemente ilegítimos se
fundamentaba en que éstos últimos generalmente pertenecían a entornos socioeconómicos muy desvalidos,
en que el derecho sucesorio prácticamente no se aplicaba, siendo el derecho de alimentos el único que
revestía real interés. Por ello los requisitos para obtener alimentos necesarios por parte de estos hijos eran
mucho menos exigentes que los requisitos para establecer forzadamente la paternidad o la maternidad de un
hijo natural.
14
Esta ley estableció que las declaraciones que en cualquier época se efectuaren con el objeto de reconocer
a un hijo natural y que constaren en un acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, tendrían mérito
de escritura pública, para los efectos previstos en el hasta entonces vigente artículo 271 del Código Civil.
Téngase presente que el Código Civil originario requería como formalidad del reconocimiento escritura
pública y testamento.
del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas por resolución 44/25 de noviembre de
1989, promulgada en Chile como ley de la república por decreto 830 del Ministerio de Relaciones
Exteriores y publicada el 27 de noviembre de 1990 en el Diario Oficial. Esta convención reconoce la
igualdad entre los hijos de filiación matrimonial y no matrimonial y el deber de los Estados Partes de
procurar la protección a su interés superior. En el preámbulo se señala que “el niño, en tanto que ser
humano particularmente vulnerable, debe recibir con prioridad, protección y asistencia.” Se
vislumbra, de inmediato, una manifestación del principio de protección al interés superior del niño,
principio que de todas maneras encuentra una consagración expresa en el artículo 3 de la Convención.
La igualdad entre los hijos está consagrada en el artículo 2 de la Convención.
No es baladí resaltar la importancia de la regulación que hacen los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Recuérdese el tenor del artículo
5 inciso 2 de la CPR.
En Chile, el hito más significativo en materia de filiación se dio con la dictación de la ley 19585.
4. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 19585.
4.1. Derecho de toda persona a conocer sus orígenes (derecho a la identidad): toda persona tiene
derecho a saber quiénes son sus padres. Para ello, la ley asegura una amplia investigación de la
paternidad y maternidad (art. 195 CC). Este derecho está consagrado en los artículos 7 y 8 de la
Convención de los Derechos del Niño
Con todo, actualmente el ejercicio de este derecho no supone necesariamente la investigación y
determinación de la paternidad y la maternidad, pues también comprende aquellos casos en que la ley
permite a una persona el conocimiento de su origen biológico sin que ello importe alteración de su
filiación; así ocurre, por ejemplo, en materia de adopción, toda vez que el adoptado mayor de edad,
plenamente capaz y con conocimiento de antecedentes que le permitan presumir que ha sido
adoptado, puede solicitar al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación
tiene ese origen (art. 27 inciso 3° ley 19620), facilitándose en consecuencia la investigación del origen
biológico, pero sin que ello importe dejar sin efecto la filiación adoptiva. Así también debiese ocurrir,
según buena parte de la doctrina nacional, tratándose del hijo concebido por técnicas de reproducción
humana asistida en que se han utilizado gametos de terceros donantes. Este último tema lo veremos
más adelante.
El derecho a conocer los propios orígenes (derecho a la identidad) se conceptualiza como un derecho
de la personalidad, puesto que dignifica a la persona y contribuye a lograr el libre desarrollo de su
individualidad, tanto desde una perspectiva material (la determinación de la filiación genera efectos
patrimoniales que pueden favorecer al hijo, como el derecho de alimentos) como moral (suele ser
tranquilizador para una persona poder investigar y determinar quién es su padre o madre, o al menos
conocer su origen biológico).
Se debe tener presente que el derecho a la identidad no se agota en el conocimiento del origen
biológico, sino que también abarca aspectos tales como el derecho a obtener una nacionalidad y un
nombre. Así lo entiende la doctrina y así fluye también de la lectura del artículo 7.1 de la Convención
de Derechos del Niño: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.”
4.2. Trato igualitario a todos los hijos: todos los hijos tienen los mismos derechos, con lo que se
cumple el mandato de los arts. 1 inciso 1°, 5 inciso 2° (son muchos los tratados internacionales que
establecen la igualdad) y 19 N°2 de la CPR. Actualmente esta igualdad se consagra expresamente en
el artículo 33 del CC. Recuérdese que la ley 19585 eliminó las discriminaciones arbitrarias existentes
entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos en materia sucesoria, así como también eliminó la
distinción entre alimentos congruos y necesarios.
4.3. Prioridad del interés del hijo (protección del interés superior del hijo):
La ley 19585 incorporó el principio de protección al interés superior del hijo en diversas disposiciones
del CC, entre ellas los artículos 222 inciso 2° y 242 inciso 2°. La ley 20680 alteró el orden de los
incisos del artículo 222, dejando en consecuencia en el inciso 1° la consagración del principio.
La prioridad o protección al interés del hijo es una manifestación concreta del principio de protección
al interés del niño (el que puede o no tener determinada su filiación).
En cuanto a su origen, este último principio puede colegirse de distintos tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Chile (art. 25 N° 2 Declaración Universal de Derechos Humanos;
art 24 N°1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 10.3 del Pacto Internacional
de derechos económicos, sociales y culturales; art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica).
Con todo, es en la Convención sobre los Derechos de los Niños donde se reconoce de manera
explícita. En particular, el artículo 3 de dicha Convención establece que:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados
del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal,
así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”
En nuestro CC, como ya adelantamos, el principio en cuestión se encuentra consagrado en el artículo
222, el cual señala, en su inciso primero, que “la preocupación fundamental de los padres es el interés
superior de los hijos, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y
lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolución de sus facultades”. Ésta es la primera norma del título IX del libro I del CC,
llamado “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos”, lo que realza la importancia
del principio en lo que respecta a la integración e interpretación de las normas allí contenidas (antes
de la ley 20680 dicho principio estaba contenido en el inciso 2°).
A su vez, en una norma de enorme trascendencia a fin de alcanzar una tutela judicial efectiva de los
derechos de los niños, el artículo 16 inciso 2° de la ley 19968 establece que:
“el interés superior del niño, niña o adolescente, es el principio rector que el juez de familia debe
tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su
conocimiento”.
También está consagrado legalmente este principio en el artículo 1 de la ley 19620, que dicta Normas
sobre Adopción de Menores, y en el artículo 3 inciso 1° de la NLMC.
El fundamento de este principio radica en la falta de madurez física y mental de los niños,
circunstancia que los coloca en una situación especial de vulnerabilidad. Por ello, atendido el
imperativo de que todo niño alcance una preparación plena y adecuada para una vida independiente,
que le permita desarrollar libre y cumplidamente su personalidad, el derecho debe tutelar su interés y
adoptar las medidas pertinentes a tal fin.
En ese contexto, si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que el interés superior
del niño constituye un principio sustantivo de contenido indeterminado, con contornos poco precisos,
existe consenso en cuanto a que dicho principio se relaciona íntimamente con el aseguramiento de la
efectividad de los derechos del menor, atendido que éste por sus condiciones de madurez no puede
actuar por sí mismo. Dicho aseguramiento se logra mediante la adopción de medidas determinadas
que apunten, fundamentalmente, a tutelar y proteger el interés del menor, dotándolo de la mayor suma
de ventajas posibles, a fin de permitir el libre desarrollo de su personalidad (un ejemplo de esto, puede
encontrarse en la nueva regulación del cuidado personal y la relación directa y regular implementada
por la ley 20680, particularmente en los artículos 225-2 y 229 del CC. Ambas normas se han planteado
por finalidad tutelar el interés superior del menor de desarrollar una relación sana y afectiva con
ambos padres, que redunde en mayor beneficio para el desarrollo de su personalidad).
Respecto a la noción de “interés”, tal como explica Cristián Lepín citando a Encarna Roca, se puede
plantear la siguiente reflexión: “¿cuál es el origen de estos derechos (de los niños)? Alston y Parker
centran el debate en torno a dos grandes grupos de autores: aquellos que opinan que la base de
cualquier regulación fundada en derechos es la voluntad y aquellos que ponen el acento en el interés.
La primera de estas teorías no es útil, según estos autores, para legitimar a unas personas que por su
edad y condiciones de madurez, no pueden formular una voluntad ‘plausible’. En cambio, la teoría
del interés permitiría protegerlos a través de la utilización de la teoría de la titularidad de estos mismos
derechos”15
En cuanto a las funciones que el principio en cuestión cumple, Miguel Cillero estima que cumple una
triple función, arguyendo que, por una parte, “es una garantía, ya que toda decisión que concierna al
niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga
al legislador sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres;
también es una norma de interpretación y/o de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una
orientación o directriz política para la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo
orientar las actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas,
niños y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática”.16
Cristián Lepín, siguiendo a Gómez de la Torre, señala que el principio del interés superior del niño
se concretiza en los siguientes aspectos (no hay ánimo de taxatividad):

15
Lepín Molina, Cristián, Los Nuevos Principios Del Derecho De Familia, Revista chilena de derecho privado,
número 23, 2014, p. 37
16
Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, Revista Justicia y Derechos del Niño (UNICEF), N° 9. Santiago, 2007, p. 141.
“– Permitirle la indagación de su filiación (mediante las acciones de filiación), cuando esta no esté
determinada, pues se vincula a su derecho a la identidad personal, uno de cuyos atributos esenciales
es tener un nombre y conocer a sus padres.
– Garantizarle los derechos que surgen de su calidad de persona humana, los que deben ser respetados
en el ejercicio de la autoridad de los padres.
– Permitirle manifestar su opinión y tomarla en cuenta de acuerdo con su edad y grado de madurez,
en todas las instancias judiciales o extrajudiciales en que tenga interés el niño.
– Permitirle permanecer con el padre que mejor asegure su bienestar físico y espiritual y, al mismo
tiempo, facilitar su vinculación con el otro padre, en caso de separación, nulidad o divorcio de los
padres.
– Velar porque se proteja su interés, para lo cual debe ser escuchado y tomado en cuenta de acuerdo
con su edad y grado de madurez, en caso de separación, nulidad o divorcio, tanto en los acuerdos
regulatorios como en la mediación, en la que los cónyuges decidan sobre el cuidado personal, régimen
comunicacional, alimentos y patria potestad de los hijos.”
Buena parte de la doctrina, siguiendo a Cillero Bruñol, entienden al interés superior del niño como
un principio jurídico garantista, en el sentido de que asegura la efectividad de los derechos subjetivos.
De esta forma, el principio pierde vaguedad, conteniendo directamente al catálogo de derechos
contemplados en la Convención de Derechos del Niño, y, por tanto, obligando tanto al poder público
como a los entes privados a respetarlos.
4.4. María Soledad Quintana Villar también agrega como principio el derecho del menor a ser oído17.
Este principio está consagrado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño: “Los
Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho
de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniendo debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.
Nuestro CC contempla este principio en el artículo 242 inciso 2°, el cual dispone que “en todo caso,
para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, el interés superior
del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez”.
4.5. Actualmente, con la entrada en vigencia de la ley 20680, se puede considerar también como
principio que informa al estatuto de la filiación el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual
ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la
crianza y educación de sus hijos (artículo 224 inciso 1° CC). Sobre este principio volveremos más
adelante.
II. CLASES DE FILIACIÓN
1. CLASES DE FILIACIÓN.
En atención a la fuente de la filiación, Maricruz Gómez de la Torre estima que existen tres clases:
1.1. Filiación biológica o por naturaleza;

17
Quintana Villar, María Soledad, Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2013, p. 253.
1.2. Filiación por aplicación de técnicas de reproducción humana asistida;
1.3. Filiación adoptiva.
A su vez, tanto la filiación por naturaleza como la filiación por aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida, pueden estar determinadas o no determinadas. La determinación de la filiación se
define como la afirmación jurídica de una relación de paternidad o maternidad. La filiación
determinada conforme a la ley confiere, por una parte, el estado civil de hijo (art. 33 CC) y, por la
otra, el estado civil de padre o madre.
2. FILIACIÓN BIOLÓGICA O POR NATURALEZA (Art. 179 inciso 1° CC).
2.1. FILIACIÓN DETERMINADA: es aquella que tiene reconocimiento jurídico, sea respecto de
ambos padres, sea respecto de uno de ellos. La filiación puede entonces estar determinada respecto
del padre, de la madre o de ambos.
a) Matrimonial.
b) No matrimonial.
2.2. FILIACIÓN NO DETERMINADA: es aquella que a pesar de existir en la realidad, no ha sido
reconocida por el derecho.
Se dice que los hijos de filiación no determinada están en una peor posición que los antiguos hijos
ilegítimos, pues a éstos últimos se les concedía el derecho de alimentos necesarios una vez que el
padre o madre confesaba expresa o tácitamente la relación de paternidad o maternidad ilegítimas18.
Los hijos de filiación no determinada, en cambio, no tienen derecho alguno.
Con todo, Paulina Veloso entiende que no existe discriminación, toda vez que la ley otorga los medios
para ejercer las acciones respectivas y de esa manera determinar la filiación.19
3. FILIACIÓN ADOPTIVA (Art. 179 inciso 2° CC).
La adopción filiativa se encuentra regulada en la ley 19620. Esta filiación es constituida por sentencia
judicial y confiere al adoptado la calidad de hijo, extinguiendo los vínculos de filiación de origen, tal
como indica el artículo 37 de dicho cuerpo legal.
Antes de la entrada en vigencia de esta ley, convivían los estatutos contemplados por las leyes 7613
y 18703. La primera contemplaba la adopción conocida como “adopción-pacto” o “adopción-
contrato”, que se fundamentaba en un acuerdo de voluntades entre adoptante y adoptado –o su
representante, si éste último era menor de edad-, generador de los derechos y obligaciones que la
misma ley establecía, sin creación de vínculo familiar ni filiativo. La segunda contemplaba dos tipos
de adopción, a saber, la adopción simple y la adopción plena; la primera de ellas simplemente
generaba los derechos y obligaciones regulados en dicha ley, mientras que la segunda otorgaba la
calidad de hijo, constituyéndose en una adopción propiamente filiativa.

18
Si, habiéndose citado por segunda vez al padre o madre, éste o ésta no comparecía, sin causa justificada, se
tenía por establecida la filiación ilegítima, la que solamente habilitaba para regular los alimentos necesarios.
19
Veloso Valenzuela, Paulina, Los Principios recogidos en el nuevo Estatuto Filiativo, en el nuevo estatuto
filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio a la luz de las normas y principios de la ley 19585, publicado
por sernam y fundación facultad de derecho de la universidad de chile, 1999, p. 39
Conviene tener presente que el artículo 45 inciso 2° de la ley 19620 establece que quienes tengan la
calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley 7613 (“adopción-contrato”) o a las reglas de
adopción simple contempladas en la ley 18703 (lo relativo a la adopción plena se encuentra derogado
por la ley 19620) continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en tales leyes, inclusive
en materia sucesoria. Con todo, el inciso 3° de la misma disposición permite a esos adoptantes y
adoptados celebrar un pacto de conversión, a fin de que tales adopciones se rijan por el estatuto
contemplado en la ley 19620 (en particular en lo relativo a los efectos señalados por el art. 37 inciso
1°), y de esta manera se alcance la adopción filiativa.
III. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
1. EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.
La determinación de la filiación es declarativa, pues se refiere a una relación biológica o jurídica
preexistente, que simplemente es reconocida por el derecho (art. 181 inc. 1 CC).
En el caso de la adopción, ésta produce efectos desde la fecha de la nueva inscripción de nacimiento
en el Registro Civil, ordenada por la sentencia que la constituye (art. 37 inc. 2 ley 19620). Por ende,
la sentencia que confiere la adopción es constitutiva, no declarativa.
2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.
La determinación de la filiación, según indica Gómez de la Torre, puede ser legal, voluntaria o
judicial.
Es legal cuando la ley, en base a ciertos supuestos de hecho, la establece. Así sucede con la aplicación
de la presunción de paternidad del artículo 184. También sucede así con la determinación de la
maternidad conforme al artículo 183.
Es voluntaria cuando la filiación proviene de la eficacia que se le atribuye al reconocimiento, ya sea
expreso o tácito (arts. 187 y 188 CC).
Es judicial cuando la paternidad o maternidad no reconocida es declarada por sentencia. Esta
determinación se fundamenta, por regla general, en el vínculo biológico que se ha acreditado en juicio.
La excepción está dada por la preferencia que el juez debe conferirle a la prueba de la posesión notoria
de la calidad de hijo, aun en desmedro de las pruebas biológicas, en caso que exista discordancia entre
unas y otras (arts. 200 y 201 CC). Por otra parte, si un hombre y una mujer se han sometido a una
técnica de reproducción humana asistida en que se han utilizado gametos ajenos, en tanto la voluntad
de éstos es la causa eficiente de la procreación, el juez también ha de preferir a esta voluntad antes
que al vínculo biológico (art. 182 inciso 2° CC). Sobre este tema, discutido en doctrina por cierto,
volveremos más adelante.
En lo sucesivo se tratarán particularmente la determinación de la maternidad, la determinación de la
paternidad, la determinación de la filiación matrimonial y la determinación de la filiación no
matrimonial.
3. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD.
De acuerdo al artículo 183 del CC, hay 3 formas de determinar la maternidad:
3.1 Por el parto (art. 183 CC).
Cuando conste el hecho del parto, la identidad del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz en las
partidas del registro civil (art 183 CC), esto es, que efectivamente ésta es la mujer que ha parido y
que efectivamente ése es el hijo que ha dado a luz. Para que esto conste en las partidas se debe llevar
el certificado de la matrona o médico que asistió al parto, o bien la declaración de dos testigos
conocidos en caso que no exista tal certificado.
Esta forma de determinación de la maternidad opera por el sólo ministerio de la ley y no requiere del
consentimiento de la mujer; no tiene que haber una especie de reconocimiento. Así fluye de la lectura
del artículo 31 nº 4 de la Ley de Registro Civil, en adelante LRC20. La ley está privilegiando el derecho
a la identidad y el interés superior del menor frente a, por ejemplo, la honra de la mujer.
De acuerdo al art 183 CC madre es la que ha tenido el parto. En Chile la mayoría de la doctrina se
manifiesta en contra de la maternidad subrogada (arrendamiento del vientre). Este último tema lo
veremos más adelante.
3.2. Por el reconocimiento de la madre (arts. 187 y 188 CC)
3.3. Por sentencia judicial firme recaída en un juicio de filiación.
La paternidad también puede determinarse (de manera separada o conjunta a la maternidad) por
reconocimiento o sentencia judicial firme recaída en juicio de filiación. Las reglas específicas de estas
materias las veremos más adelante.
4. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD.
4.1. Por aplicación de la presunción de paternidad del artículo 184 CC (pater is est). La presunción
de paternidad opera solamente cuando el hijo ha nacido después de la celebración del matrimonio o
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. En
consecuencia, para que opere esta presunción se requiere de la existencia de matrimonio. La
justificación histórica de esta presunción radicaba en la dificultad de probar a ciencia cierta la
paternidad. Hoy en día, en tanto los avances de la biomedicina y la biogenética permiten determinar
con alta precisión la paternidad, se ha tenido que morigerar la justificación: se mantiene la vigencia
de la presunción atendida la alta probabilidad de que el marido sea el padre biológico del nacido y lo
costoso que sería determinar en cada caso a ciencia cierta la paternidad. Además, exigir la
determinación podría mermar la estabilidad del matrimonio. Por otro lado, desde la perspectiva del
hijo, es una forma de proteger su interés superior, pues así se le facilita la titularidad de los derechos
y deberes que establece la ley respecto a los hijos de filiación determinada.
Según Gómez de la Torre, los requisitos para que opere esta presunción son los siguientes:
a) Que exista matrimonio entre los padres. Con todo, debe tenerse presente que con la entrada en
vigencia de la ley 20830, que crea el acuerdo de unión civil, la presunción de paternidad también se
aplica entre los convivientes civiles en caso que éstos sean de distinto sexo. Así lo establece el artículo
21 de dicha ley: “Para efectos de la presunción de paternidad, en caso de convivientes civiles de
distinto sexo se estará a las normas que la regulan en el artículo 184 del Código Civil.”
b) Que la maternidad haya sido determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 183 del CC.

20
Téngase a la vista también lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 de la misma Ley de Registro Civil
c) Que el nacimiento se haya producido después de la celebración del matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
Los trescientos días señalados por la norma se condicen con lo establecido en el artículo 76 del CC,
en tanto esta última norma dispone, para efectos de determinar la época de la concepción, un plazo
máximo de trescientos días contados hacia atrás desde la medianoche del día en que principia el
nacimiento.
En particular, para el caso de la nulidad del matrimonio, debe tenerse presente lo establecido en el
artículo 51 inciso final de la NLMC.
Extensión de la presunción de paternidad.
El inciso 3° del artículo 184 del CC establece que la presunción de paternidad también operará
respecto de hijos nacidos después de los trescientos días siguientes a la separación judicial de los
cónyuges, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos
cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. En este caso se subentiende que los padres se han
reconciliado.
Acción de desconocimiento de paternidad.
Conforme al artículo 184 inciso 2°, el marido podrá desconocer judicialmente la paternidad, en caso
que la criatura haya nacido dentro de los primeros ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio y
siempre que no haya conocido el estado de preñez de la mujer al tiempo de casarse. Sobre las
particularidades y requisitos de esta acción volveremos más adelante.
4.2. Por el reconocimiento del padre (arts. 187 y 188 CC).
4.3. Por sentencia judicial firme recaída en un juicio de filiación.
Estas dos últimas formas no requieren la existencia de un matrimonio. Las reglas específicas las
veremos más adelante.
5. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.
La filiación matrimonial presupone que la filiación se determine tanto respecto al marido como
respecto a la mujer. Se produce en los siguientes casos (Arts. 180 y 185 CC):
a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres.
b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre sí, siempre
que a la fecha del matrimonio la paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas por
los medios que el CC establece.
c) Cuando los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en el
caso de que no haya estado determinada previamente la filiación.
d) Cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca, en el caso de que los
padres contraigan matrimonio pero no reconozcan al hijo.
La doctrina clasifica la filiación matrimonial en filiación matrimonial de origen (concebido o nacido
dentro del matrimonio) y filiación matrimonial adquirida (todos los demás casos).
La filiación matrimonial puede probarse por:
a) Inscripción de nacimiento del hijo en el Registro Civil21 y la prueba del matrimonio de los padres
(art. 305 CC).
b) Sentencia firme en juicio de filiación que determina filiación matrimonial.
6. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.
Según el artículo 186 del CC, la filiación no matrimonial puede determinarse por reconocimiento del
padre, la madre o de ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación. Con todo, no debe olvidarse
que la maternidad se determina legalmente por el hecho del parto (art. 183 CC).
Por ende, la filiación no matrimonial se determina:
a) Reconocimiento voluntario del padre, de la madre, o de ambos (la declaración puede ser separada
o conjunta).
b) Reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de filiación.
c) Solamente respecto a la madre, la filiación podría determinarse también por el hecho del parto.
Respecto a este punto, nos remitimos a lo ya expresado.
IV. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.
1. CONCEPTO.
Es un acto jurídico de familia, por medio del cual una persona afirma ser padre o madre de otra cuya
paternidad o maternidad no se encuentra determinada y que, cumpliendo con los requisitos y formas
que prescribe la ley, tiene la eficacia de determinar la paternidad o maternidad.
2. CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO.
a) Es un acto jurídico unilateral, no se requiere el consentimiento de ambos progenitores para
reconocer a un hijo, sin perjuicio de que ambos puedan reconocerlo.
Si el reconocimiento fuera sólo del padre o madre, aquel progenitor que lo reconoce no está obligado
a señalar de quién es hijo.
b) Es un acto jurídico solemne. La manifestación de voluntad, por la cual una persona reconoce que
es padre o madre de otra, requiere que sea expresada en la forma la ley determine; esto depende del
tipo de reconocimiento que se trate (arts. 187 y 188 CC).
c) Es irrevocable, aun cuando haya sido efectuado en un testamento (art. 189 inciso 2° CC).
d) Es puro y simple, pues no puede sujetarse a condición, plazo o modo. (art. 189 inciso 2° CC)
f) El reconocimiento es declarativo, no constitutivo, pues sus efectos se retrotraen a la época de la
concepción (art. 181 inciso 1° del CC)
g) El reconocimiento puede hacerse personalmente o mediante mandatario. En caso de mandato, debe
ser especial y constar en escritura pública (art. 190 CC).

21
En la inscripción deberán constar los nombres de los padres. En caso que la filiación se haya determinado
por reconocimiento, téngase presente lo establecido en el art. 187 inciso final del CC, y en los arts. 8 inciso 1°
y 31 de la Ley sobre Registro Civil (ley 4808).
h) El menor adulto puede reconocer, sin necesidad de autorización de sus padres, que es padre o
madre de una persona (art. 262 CC).
i) Puede reconocerse como hijo a un menor o mayor de edad sin limitaciones.
El reconocimiento es un acto jurídico declarativo, no es un acto negocial, por lo que no se requiere
que se reciba la manifestación de voluntad por parte del reconocido para que produzca efectos, sea
que éste fuera menor o mayor de edad. Por ello, para de la doctrina agrega que se trata de un acto
jurídico no recepticio.
La única limitación es que no puede reconocerse a una persona que ya tenga su filiación determinada,
ya que nadie puede tener más de un padre o más de una madre. Quien quiera reconocer a una persona
cuya filiación se encuentre determinada, tendrá que interponer una acción de impugnación
conjuntamente con una acción de reclamación, teniendo que probar la filiación biológica o la posesión
notoria del estado civil de hijo.22
j) Debe cumplir con una formalidad por vía de publicidad, inscribirse en el acta de nacimiento o
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento.
k) En relación a lo anterior, el reconocimiento no perjudica los derechos de terceros de buena fe (art.
189, inciso 3°): los derechos deben haberse adquirido con anterioridad a la subinscripción del
reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
l) Para reconocer no se requiere probar la veracidad del vínculo biológico. Aquí la ley se aparta del
principio de privilegiar la verdad biológica por sobre la verdad formal, en beneficio del interés
superior del niño y de su derecho a tener una identidad.
m) Al ser un acto jurídico de familia tiene que cumplir con todos los requisitos de existencia y validez
de los actos jurídicos, por tanto, su ineficacia habrá de regirse por las reglas generales, con la sola
diferencia de que tratándose de la acción de nulidad por un vicio en el consentimiento, ella prescribe
en 1 año contado desde la fecha del reconocimiento o desde que la fuerza haya cesado.
n) La doctrina entiende que no puede un hombre distinto al marido reconocer a un hijo que ha sido
procreado por mujer casada no separada judicialmente. La razón es que en dicho caso se aplica la
presunción de paternidad.
En atención a las diversas características del reconocimiento (algunas más importantes que otras), y
con el fin de simplificar el estudio, recomendamos seguir en este punto a María Soledad Quintana,
quien le atribuye las siguientes características:23
a) un acto jurídico unilateral y declarativo.
b) solemne.
c) no recepticio.

22
Conviene tener presente que la posesión notoria la puede alegar tanto el demandante -como fundamento
de su reclamación de filiación- como el demandado -como excepción oponible a la acción de impugnación
deducida en su contra-, debiendo el juez preferir la posesión notoria acreditada por el demandado en
desmedro del vínculo biológico que acredite el demandante (art. 201 inciso 1° CC), salvo que existan graves
razones que demuestran la inconveniencia de ello (art. 201 inciso 2° CC).
23
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit. p. 262.
d) irrevocable.
e) puro y simple.
3. CLASES DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.
3.1. EXPRESO.
3.1.1. Espontáneo (Art. 187 CC).
Se hace mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o
ambos:
a) Ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres.
b) En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.
c) En escritura pública.
d) En un acto testamentario.
Si se trata de un acto entre vivos puede hacerse por mandatarios (Art. 190 CC). En tal caso, el mandato
debe ser solemne (escritura pública) y especial.
No es posible reconocer mediante mandatario si el reconocimiento tiene lugar en acto testamentario,
pues la facultad de testar es indelegable (Art. 1004 CC).
3.1.2 Provocado.
Antes de la entrada en vigencia de la ley 20030, de 2005, el CC regulaba en el artículo 188 incisos 2,
3 y 4° la figura conocida como reconocimiento provocado. En términos simplificados, la ley permitía
citar a la presencia judicial al presunto padre o madre, a fin de que declarase, bajo juramento, la
efectividad de ser o no padre (o madre) de aquel que lo había citado. Si el presunto padre o madre,
afirmaba serlo, entonces se configuraba el reconocimiento, debiéndose remitir acta de la audiencia al
Registro Civil a fin de proceder a la subinscripción de la misma en la inscripción de nacimiento. Se
trataba de una gestión judicial no contenciosa.
En la práctica esta institución se presentó inocua, pues en caso que el presunto padre o madre fuese
citado por segunda vez y, sin causa justificada, no compareciese, no se tenía por reconocido al hijo.
Asimismo, bastaba con que compareciese y negase ser padre para que terminase la gestión, sin que
se tuviese por reconocida la paternidad o maternidad. Por esta razón en el 2005 se dictó la ley 20030
que derogó los incs 2º, 3º y 4º del art 188, derogando la institución del reconocimiento provocado.
Además, la ley 20030 incorporó el artículo 199 bis inc. 2 que estableció el reconocimiento provocado
voluntario (también conocido como reconocimiento a instancias del juez).
En efecto, el artículo 199 bis inciso 2 CC contempla el caso en que el presunto padre o madre reconoce
al hijo en la audiencia de preparación, debiendo reducirse dicho reconocimiento a acta que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá
al Registro Civil copia auténtica.
Es provocado porque lo ha sido a instancia de la interposición de una acción de reclamación de la
filiación. Es voluntario porque en la audiencia de preparación, el padre o madre reconoce que
efectivamente quien lo está demandado es su hijo.
3.2. TÁCITO O PRESUNTO (Art. 188 inciso 1° CC).
Hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento
de practicarse la inscripción de nacimiento.
Debe quedar claro que debe tratarse de una manifestación de voluntad de quien reconoce, pues se
trata de un acto personalísimo. En consecuencia, no es posible que se consigne el nombre de uno a
petición del otro.
Este reconocimiento también se puede hacer por mandatarios (aunque la ley no lo dice), pero es
necesario también que el mandato sea solemne y especial.
V. REPUDIACIÓN.
1. JUSTIFICACIÓN.
En tanto el reconocimiento voluntario es un acto jurídico no recepticio, que genera importantes
consecuencias jurídicas entre quien afirma ser padre o madre y el hijo, la ley permite a este último
repudiar el reconocimiento.
2. CONCEPTO.
Siguiendo a Maricruz Gómez de la Torre, la repudiación es un acto jurídico unilateral por el cual el
hijo reconocido voluntariamente rechaza el reconocimiento de su padre o de su madre o de ambos
dentro del plazo establecido en la ley.24
3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REPUDIACIÓN.
Si bien el artículo 191 del CC no distingue, la repudiación es procedente únicamente respecto al
reconocimiento expreso espontáneo o al reconocimiento tácito. En consecuencia, no procede la
repudiación respecto al reconocimiento provocado voluntario (art. 199 bis) ni al reconocimiento
forzado; la razón de ello es que nadie puede ir en contra de sus propios actos (venire contra factum
proprium non valet).25
4. VERDAD BIOLÓGICA Y REPUDIACIÓN.
Para poder repudiar el reconocimiento no se requiere probar la verdad biológica. En otras palabras,
el hijo no tiene que probar que aquél que lo reconoció no es biológicamente su padre o madre; en
consecuencia, puede repudiar el reconocimiento de quien efectivamente es su padre o madre. La ley
se aleja en esta materia de la búsqueda de la verdad biológica.
La razón que justifica la repudiación es que el supuesto padre o madre pudo haber incurrido en el
reconocimiento motivado únicamente por ventajas personales, pecuniarias y de otra índole, sin

24
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 70.
25
En los casos de reconocimiento provocado voluntario y de reconocimiento forzado, es el propio hijo
(generalmente mediante su representante legal) quien ha ejercido la acción de reclamación de filiación
respecto al supuesto padre o madre. Por ende, si ha tenido lugar cualquiera de estas formas de
reconocimiento, no puede el hijo luego pretender dejarlo sin efecto por su sola declaración de voluntad.
considerar realmente el interés del reconocido. Si a ello se suma que el reconocimiento voluntario es
un acto jurídico no recepticio, en que no interviene la voluntad del reconocido, es justo que se
contemple un mecanismo para que el reconocido pueda dejarlo sin efecto. Por otra parte, la ley deja
a salvo las acciones de reclamación de filiación, por lo que quien afirma ser padre o madre igualmente
podrá accionar.
5. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR.
Esta materia se encuentra regulada en los artículos 191 y 193 del CC.
Siguiendo a Abeliuk, la repudiación es un acto jurídico personalísimo. Quien puede repudiar es
únicamente el hijo.
Precisiones.
5.1. Hijo mayor al momento del reconocimiento: sólo él puede repudiar. Plazo: 1 año desde que supo
del reconocimiento.
5.2. Hijo menor: sólo él puede repudiar. Plazo: 1 año desde que, llegado a la mayor edad, supo del
reconocimiento.
5.3. Hijo mayor interdicto por demencia o sordomudez: curador, previa autorización judicial.
5.4. Hijo interdicto por disipación: personalmente.
5.5. Hijo muerto o que falleció antes de llegar a la mayoría de edad: sus herederos. Plazo: 1 año,
contado desde el reconocimiento o desde la muerte, respectivamente.
5.6. Hijo mayor que fallece antes de expirar el término para repudiar: sus herederos, por el tiempo
que falte para completar el plazo.
6. CARACTERÍSTICAS DE LA REPUDIACIÓN.
a) Unilateral.
b) Solemne: escritura pública. Para que sea oponible a terceros, debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento (Art. 191 inc. 4º CC). La subinscripción se exige como una formalidad por
vía de publicidad.
c) Irrevocable (Art. 191 inc. final CC).
7. LÍMITES AL REPUDIO.
El hijo no puede repudiar si, alcanzada su mayoría de edad, aceptó expresa o tácitamente el
reconocimiento (Art. 192 CC). La razón es que nadie puede ir en contra de sus propios actos (venire
contra factum proprium non valet).
7.1. Aceptación expresa: se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de
tramitación judicial.
7.2. Aceptación tácita: realización de un acto que supone necesariamente la calidad de hijo.
8. REPUDIACIÓN REALIZADA MEDIANTE MANDATARIO.
La doctrina discute si la repudiación puede o no realizarse mediante mandatario. Abeliuk afirma que
no es posible, en atención a que, a diferencia de lo que ocurre con el reconocimiento (en que se
permite expresamente. Art. 190 CC), la ley nada ha dicho a propósito de la repudiación. Además, se
basa en el tenor del artículo 191, en cuanto señala que si la persona reconocida “fuere menor, nadie
podrá repudiarlo sino él”, lo que da cuenta que la repudiación es personalísima. Ramos opina lo
contrario, señalando que, en tanto la delegación no está expresamente prohibida (como ocurre, por
ejemplo, a propósito del testamento en el art. 1004 CC), es válida para efectos de repudiar. Agrega
que, por analogía, el mandato debe ser especial y constar por escritura pública.
9. EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN.
9.1. Conforme al artículo 191 inciso 5° del CC la repudiación priva retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que benefician exclusivamente al hijo o sus descendientes. No
obstante:
a) no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros,
b) ni afecta a los actos celebrados o ejecutados antes de la subinscripción correspondiente.
La doctrina y la jurisprudencia, fundadas en la historia de la ley han entendido que estas excepciones
no deben extenderse a los supuestos derechos hereditarios que podría invocar el padre en la sucesión
del hijo que ha reconocido. Esta última prevención tiene particular importancia en los casos en que
se ha reconocido a un hijo muerto o a un menor que ha fallecido antes de alcanzar la mayoría de edad,
pues los herederos podrán repudiar justamente para privar al supuesto padre o madre de la calidad de
heredero.
9.2. El matrimonio de los supuestos padres de aquél que repudió el reconocimiento de su padre o
madre, no alterará los efectos de la repudiación: en efecto, dispone el artículo 194 del CC que la
repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los
nacidos antes del matrimonio de los padres impedirá que se determine legalmente dicha filiación.
María Soledad Quintana critica esta norma, pues señala que en caso de repudiación no solamente
desaparece la filiación matrimonial, sino también la determinación misma de la filiación (el
reconocimiento).26
VI. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.
1. CONCEPTO Y REGULACIÓN
Como indica Maricruz Gómez de la Torre, “las técnicas de reproducción asistida son aquellas que
permiten procrear a un ser humano por medios distintos de la relación sexual”27. Desde un punto de
visto histórico, estas técnicas nacieron y se desarrollaron a fin de contribuir a la solución de problemas
de infertilidad de la pareja y /o prevenir enfermedades de origen genético-hereditario. No obstante,
hoy en día, en base al reconocimiento y desarrollo de un supuesto derecho fundamental a procrear, se

26
Quintana Villar, María Soledad, Ob. cit. p. 265.
27
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007,
p. 109
han convertido en un método alternativo de reproducción, no necesariamente orientado a hacer frente
a los problemas antes mencionados.
A fin de tornar más fácil la revisión de este tema, debe tenerse presente que las técnicas de
reproducción humana asistida (en adelante TRA) son diversas, sin que exista en la doctrina ni en el
derecho comparado consenso respecto a la legitimidad de todas ellas. Se discute particularmente la
legitimidad de la maternidad subrogada y de la fecundación post mortem. Lamentablemente, en Chile
no existe una ley especial que regule cuáles son las técnicas reconocidas y permitidas, los requisitos
que deben reunir las personas que quieran someterse a ellas, la aceptación o no de donantes de
gametos, el carácter secreto de la donación, el derecho de los concebidos mediante estas técnicas a
conocer su origen biológico, etc.
Sobre la materia, la escasa regulación existente está compuesta por el artículo 182 del CC y la
Resolución exenta del Ministerio de Salud N° 1072 de 1985 (Directiva Ministerial), que establece
“Normas aplicables a la fertilización in vitro y a la transferencia embrionaria”. La falta de una
regulación legal orgánica y específica ha generado que en la práctica sean los propios hospitales y
clínicas que practican estas técnicas los llamados a regular su procedencia y procedimiento.
2. TIPOLOGÍA DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.
Conviene tener presente que, ante los avances tecnológicos, son muchas las variantes que cada técnica
puede adoptar. Con todo, y con fines puramente pedagógicos, a continuación describiremos las
principales técnicas (señalando además las siglas con que usualmente se las denomina).
a) Inseminación Artificial (IA): Esta técnica consiste en el depósito artificial, esto es, por una vía
distinta a la cópula sexual, de semen en el útero de la mujer que se somete a la técnica. El objetivo es
facilitar la fecundación, pues el recorrido de los espermatozoides se torna más corto y menos riesgoso.
El semen utilizado puede ser del mismo hombre que se somete a la técnica, es decir, de quien tendrá
la calidad de padre conforme lo establecido en el artículo 182 inciso 1° CC, o de un tercero donante.
Con todo, buena parte de la doctrina señala que no es procedente la IA de una mujer sola (soltera,
viuda, divorciada, separada judicialmente), puesto que, pese a que la utilización de gametos ajenos
está permitida, se requiere siempre que un hombre (aporte o no su propio material genético) y una
mujer consientan en la aplicación de la IA. Así fluye de la lectura del inciso 1° del artículo 182 CC.28
b) Fecundación in Vitro (FIV): Esta es una técnica que consiste esencialmente en la fecundación de
un óvulo por un espermatozoide en un ambiente externo al organismo de la mujer. El embrión
resultante es cultivado también fuera del organismo de la mujer usualmente por tres días. Luego se
produce la transferencia del embrión o los embriones (TE) al organismo de la mujer. Cabe señalar
que, a fin de aumentar la probabilidad de éxito, muchas veces se fecundan varios óvulos, de manera
que pueda procederse a la congelación de los embriones no transferidos y así se pueda volver a repetir
el procedimiento en caso que fracase.29
Los gametos utilizados en la FIV pueden provenir del hombre y la mujer que se someten a esta técnica,
de la mujer y de un tercero donante, del hombre y una tercera donante, o de terceros (hombre y mujer)
donantes. En el caso de parejas lesbianas, hipótesis que se ha admitido en otras legislaciones, suele

28
Reiteramos la prevención de que las materias revisadas en este apunte no reflejan necesariamente el
pensamiento del autor ni de Abusleme Pinto Interrogadores.
29
Conviene tener presente que, para quienes continúan entendiendo que la vida comienza al momento de la
concepción, el congelamiento y descongelamiento de embriones constituye una práctica de dudosa
constitucionalidad (art. 19 N° 1 inciso 2° CPR).
ocurrir que una de las mujeres aporta el óvulo, un tercero donante aporta semen, y la otra mujer es
quien gesta a la criatura. De esta manera, la maternidad es en cierto sentido compartida. Con todo, la
doctrina mayoritaria en Chile no acepta la procedencia de la aplicación de FIV por parte de una pareja
de lesbianas. Quienes se someten a la técnica y consienten en ser padre y madre deben necesariamente
ser un hombre y una mujer. Así fluye de la lectura del inciso 1° del artículo 182 CC.
c) Inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI): ésta es en realidad una modalidad de la
fecundación in vitro, que consiste en la inseminación de un óvulo mediante la microinyección de un
espermatozoide en su interior. La ventaja de esta modalidad es que sólo se precisa un espermatozoide
por óvulo, mientras que sin ICSI son necesarios entre 50.000 y 100.000.
d) Transferencia intratubaria o intrafalopiana de gametos (GIFT): Esta es una técnica en que se
deposita, en o a través de la trompa, una mezcla de ovocitos y espermatozoides de la pareja, con la
finalidad de que la fecundación se produzca dentro del cuerpo, y no in vitro (idealmente, la
fecundación ocurre en la trompa, a fin de que luego el embrión viaje naturalmente al útero).
Generalmente esta técnica es utilizada por parejas que, teniendo dificultades para procrear y
cumpliendo con las condiciones médicas necesarias30, desean que la fecundación se produzca de la
manera más natural posible. Por ello, lo usual es que el hombre y la mujer que se someten a ella sean
los mismos que aportan los gametos. La técnica está prácticamente en desuso, atendida su baja tasa
de éxito en comparación con la ICSI.
e) Gestación subrogada: esta técnica, también conocida como maternidad subrogada o “gestación en
vientre de alquiler”, es una técnica de reproducción asistida en la que una mujer acepta gestar y dar a
luz al hijo de otra pareja o persona soltera. Lo usual es que el material genético sea aportado por la
pareja que quiere procrear, o por terceros donantes, sin que exista ningún vínculo de esa naturaleza
entre la gestante y el niño que da a luz. En consecuencia, la gestación subrogada suele estar precedida
de una fecundación in vitro, transfiriéndose uno o más de los embriones que se han concebido
artificialmente. La modalidad de la transferencia perfectamente podría ser una inyección
intracitoplasmática, a fin de aumentar la probabilidad de éxito de la técnica.
Si bien en derecho comparado hay países que aceptan y otros que rechazan esta técnica, en Chile
buena parte de los autores (Gómez de la Torre, Corral, Turner, Molina, Momberg, etc) considera que
es contraria al orden público y las buenas costumbres, pues, si se admitiera, nacería un niño cuya
paternidad y maternidad podrían estar demasiado disociadas del origen biológico (sobre todo si es
que el hombre y la mujer que arrendaron un vientre ajeno no han aportado siquiera sus propios
gametos), colocando al niño en una situación demasiado vulnerable de falta de identidad31. Además,
si bien la crítica es predicable respecto a todas las TRA, es en la maternidad subrogada donde se
cosifica al concebido en una medida que esta doctrina considera inadmisible.32 Por otro lado, la
doctrina también critica la cosificación de la propia mujer que facilita su vientre

30
Son muy pocas las personas que tienen las aptitudes necesarias para someterse a estas técnicas.
31
Este argumento no es muy convincente, sobre todo si se tiene a la vista que en la fecundación in vitro
también se pueden utilizar gametos ajenos. Por lo demás, el artículo 182 inciso 2° presupone el
reconocimiento de la posibilidad de utilizar gametos ajenos, por lo que se podría plantear consistentemente
que nuestro legislador no reprocha particularmente esta supuesta falta de identidad del niño. El derecho a la
identidad se asegura registrando los nombres de los donantes de gametos y permitiéndole al concebido por
TRA conocer sus respectivas identidades, sin que ello importa alteración de la filiación.
32
Con todo, se esté de acuerdo o no con la doctrina que rechaza la maternidad subrogada, lo cierto es que la
pareja unida en matrimonio que desea tener un hijo podría alcanzar exactamente el mismo resultado
De ahí que se estime que el contrato en que una mujer, a cualquiera título, se compromete a facilitar
su vientre para la gestación y posterior nacimiento de un niño, adolece de objeto ilícito, pudiendo
declararse su nulidad absoluta. Incluso, en base al artículo 1461 inciso 3°, podría estimarse que el
hecho de facilitar el vientre para la gestación de un hijo ajeno es imposible moralmente, careciendo
dicha obligación de objeto y siendo por tanto inexistente.33 En derecho comparado se suele argüir que
este contrato es nulo de pleno derecho, a fin de excluir la posibilidad de saneamiento.
f) Fecundación post mortem: Más que una técnica o modalidad distinta, la fecundación post mortem
es aquella en que la transferencia de embrión o inseminación artificial tiene lugar con posterioridad
al fallecimiento del hombre que ha consentido en la aplicación de la respectiva TRA.34
En Chile se suele rechazar esta alternativa, estimándose que si el hombre que ha consentido en la
aplicación de una TRA fallece antes de la transferencia de embrión o inseminación artificial, sería
contrario al orden público y a las buenas costumbres completar la técnica y producir la fecundación.
Cuando menos, si se completa la técnica, solamente se determinaría la filiación respecto a la mujer,
mas no del hombre. La razón principal reside en que, si se permitiese, el niño nacería sin la figura
paterna, quedando parcialmente desprovisto de la asistencia y cuidado que la protección de su interés
requiere.
No obstante, la ley de adopción (ley 19620) contempla una hipótesis bastante análoga a la
transferencia post morten, reconociendo su eficacia:
“Artículo 22. Siempre que concurran los demás requisitos legales, podrá otorgarse la adopción al
viudo o viuda, si en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación correspondiente o,
no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar
conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la adopción se entenderá efectuada por ambos
cónyuges, desde la oportunidad a que se refiere el inciso segundo del artículo 37.”

recurriendo a la adopción. Como señala Gómez de la Torre, “si la mujer casada no puede llevar a cabo un
embarazo y, junto a su marido, contratan a una mujer para que sea inseminada con el semen de éste y lleve
a cabo la gestación, será madre de la criatura la mujer contratada, de acuerdo al artículo 183 del Código Civil,
y padre el marido de la primera mujer. Esta última tendrá una situación preferente para adoptar a esta
criatura, por ser hijo de su marido, siempre que la madre biológica acepte entregar al hijo en adopción
(artículo 11, inciso 2°, de la Ley N° 19620)”. Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 128.
33
Recuérdese, sin embargo, que la mayoría de la doctrina nacional entiende que la mayor sanción de ineficacia
contemplada por nuestro CC es la nulidad absoluta.
34
También es concebible el caso en que la mujer que quiere ser madre y para ello arrienda un vientre ajeno,
ya habiéndosele extraído los gametos que aportará, fallece con anterioridad a la transferencia del embrión al
vientre de la mujer gestante. En este caso, si se tratase de una mujer sola la que se ha sometido a esta TRA,
todo pareciese indicar que no cabría determinar su filiación post mortem respecto al menor. El principio del
interés superior del menor así lo exigiría, toda vez que, si se determinada la filiación post mortem, el menor
se encontraría en una situación de extrema vulnerabilidad respecto a su cuidado y asistencia. En tal caso, si la
mujer que ha arrendado su vientre ha dado a luz, debiese determinarse la filiación entre ella y el menor por
el sólo hecho del parto. Ello sin perjuicio de su posterior facultad de entregar al menor en adopción, en caso
de que no se encuentre capacitada o en condición de hacerse responsable del menor, y exprese su voluntad
de entregarlo en adopción ante el juez de familia (arts. 8 y 9 ley 19620).
3. SOBRE EL DERECHO A PROCREAR.
Parte de la doctrina comparada estima que el derecho a procrear es un derecho humano básico, que
fluye de la interpretación armónica diversas disposiciones de tratados internacionales que versan
sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Como explican Turner, Molina y Momberg, “este derecho emanaría principalmente del derecho a la
vida, a la libertad personal y sexual, a la integridad física, a la intimidad o privacidad (que garantiza
el interés de cada ser humano a tomar ciertas decisiones esenciales para él mismo) y a fundar una
familia. Según esta concepción el derecho a la vida incluiría el derecho a dar vida. Esta posición
encuentra sus fundamentos en los artículos 16 Nº 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
que señala: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción
alguna...a casarse y a fundar una familia...”; en el artículo 23 párrafo 2° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos establece: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello” y en el artículo 17 párrafo 2° de la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.”35
Con todo, los autores antes mencionados entienden que no se trata de un derecho absoluto, pues, en
su opinión, el ámbito de aplicación natural de este derecho es en el matrimonio, sobre todo si se tiene
en consideración que la procreación es uno de los fines del mismo.
Empero, no es pacífico en doctrina que exista un verdadero derecho a procrear. Por una parte, los
artículos antes referidos simplemente se refieren al derecho a fundar una familia, lo que no
necesariamente implica un reconocimiento de un derecho a procrear, como prerrogativa connatural
al ser humano. La procreación sería más bien una finalidad propia del matrimonio. Por otra parte, la
Comisión Europea de Derechos del Hombre, consultada por la existencia de este derecho, ha
entendido que el derecho a la vida debe ser interpretado en un sentido pasivo, esto es, como una
protección contra cualquier atentado a la vida humana y no como un derecho activo a crear vida.
Gómez de la Torre entiende que no existe propiamente un derecho a procrear. Lo que sí existe “es un
derecho al libre ejercicio de la sexualidad y en este ejercicio cabe o no la posibilidad de procrear. El
derecho al libre ejercicio de la sexualidad se encuentra comprendido dentro del derecho que tiene
toda persona al libre desarrollo de su personalidad, que a su vez deriva del derecho fundamental a la
vida privada, que se encuentra amparado por nuestra Constitución en el artículo 19 N°4.”36
La postura que se adopte respecto a este punto es fundamental, pues de ello depende la admisión
irrestricta de todo tipo de TRA o la posibilidad de excluir ciertos tipos por estimarse
inconstitucionales o contrarias al orden público y las buenas costumbres.
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE ARTÍCULO 182 DEL CC.
El artículo 182 del CC establece:
“El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

35
Turner Saelzer, Susan, Molina Pezoa, Marcia y Momberg Uribe, Rodrigo, Técnicas de Reproducción Asistida:
Una perspectiva desde los intereses del hijo. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2000, vol.11, p.22.
36
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. pp. 112 y 113.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una
distinta.”
En atención a que la norma utiliza la expresión “y”, la doctrina ha entendido que las TRA pueden ser
utilizadas únicamente por parejas heterosexuales, sean o no matrimoniales. En consecuencia, la
doctrina nacional suele rechazar su aplicabilidad respecto a mujeres solas (solteras, viudas,
divorciadas, separadas judicialmente) o a parejas de mujeres lesbianas. Así Gómez de la Torre, Corral
Talciani, Quintana Villar.
Por otra parte, en tanto el inciso 2° establece que no puede impugnarse la filiación determinada por
TRA ni reclamarse una distinta, está reconociendo implícitamente la posibilidad de utilizar gametos
aportados por terceros donantes. Por lo demás, así quedó manifestado en la historia de la ley. Como
indica Quintana Villar, “de acuerdo con la historia de la norma, ella fue el resultado del interés de los
legisladores de precaver posibles acciones de impugnación y de reclamación de estado civil que
podrían perturbar gravemente a la pareja en conjunto o a un miembro de ella y, en ambos casos, al
hijo.”37
La autora agrega “se impide, de esta forma, que si hubo aportante de gametos extraño, intente
accionar, impugnando la filiación del hijo y reclamando él, el vínculo parental. Asimismo, se evita
que aquel miembro de la pareja que no aportó sus gametos, pero sí se sometió a la técnica, desconozca
su paternidad o maternidad”.38
También en base a la historia de la ley, y teniendo a la vista las prácticas médicas que existen en
Chile, buena parte de la doctrina nacional ha entendido que el reconocimiento del artículo 182 a las
TRA se acota solamente a las siguientes técnicas: IA, FIV, ICSI y GIFT. Como explica Gómez de la
Torre, “se debe indicar que en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado se señaló que esta ley sólo se ha limitado a reglamentar y consolidar situaciones ya
consumadas y no anticipa criterios sobre la regulación sustantiva de estas técnicas…de lo señalado
podemos verificar que las intervenciones de los senadores giraban en torno a un presupuesto básico
y común, cual era que la temática de la reproducción humana asistida se encontraba circunscrita a un
cierto tipo de técnicas: la IA, la FIVTE, el GIFT y el ICSI, sea con utilización de gametos propios o
de terceros, que son las técnicas que los médicos han declarado practicar en Chile. Por tanto, no se
encuentran incluidas otras prácticas reproductivas, como son la inseminación artificial de la mujer
sola o de parejas homosexuales, fecundación post mortem, ni la maternidad subrogada”.39 Corral
también lo entiende de la misma manera40.
5. SOBRE LA FORMA DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DEL HIJO
CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.
Se discute en doctrina cuál es la forma en que se determina la filiación cuando el hijo ha sido
concebido mediante TRA.
Por una parte, hay quienes entienden que el elemento determinante es el consentimiento del hombre
y la mujer que se han sometido a estas técnicas. Así fluiría de la lectura conjunta de los incisos 1° y

37
Quintana Villar, María Soledad, Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2013, p. 266.
38
Ibíd. p. 266.
39
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 114.
40
Corral Talciani, Hernán, Reproducción Humana Asistida y Filiacion. Un analisis del nuevo artículo 182 del
Código Civil, disponible en https://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/art-182cc.pdf, pp. 3 y 4.
2° del artículo 182 del CC. Este consentimiento es el que permite y sirve de causa eficiente a la
procreación, pues sin él no podría aplicarse la TRA y, por tanto, no se produciría la fecundación. Por
lo demás, dicho consentimiento constituiría una suerte de “reconocimiento adelantado de paternidad
o maternidad”.
Por otra parte, se ha dicho que las TRA solamente contribuyen o facilitan la concepción, quedando la
determinación de la filiación sujeta a las reglas generales, pues la ley no ha regulado específicamente
esta materia. De esta manera, la maternidad se determinaría por el hecho del parto, reconocimiento o
sentencia judicial, en tanto que la paternidad se determinaría por aplicación de la presunción del
artículo 184 (en caso de que exista matrimonio), reconocimiento o sentencia judicial. Así Corral
Talciani y la mayoría de la doctrina. Con todo, el mismo autor reconoce que en el caso de que en la
respectiva TRA se hayan utilizado gametos ajenos, el punto se torna un tanto más problemático. En
dicho caso, frente a un eventual litigio, el juez debe atender al sometimiento del hombre y la mujer a
una TRA, conforme lo señalado por el artículo 182 del CC, siendo el fundamento de la filiación el
consentimiento otorgado por el hombre y la mujer que se han sometido a la TRA. Por ende, si la
filiación no se encontrase determinada y la persona que se ha sometido a la TRA la reclamase, bastará
con la probanza del consentimiento para que el juez la determine por sentencia. En el mismo sentido,
si se impugnase la filiación padre-hijo o madre-hijo por parte del tercero progenitor biológico,
reclamando la suya con el hijo, bastará con que el demandado oponga el consentimiento que otorgó
para la aplicación de la TRA como excepción para que se rechace la demanda.
6. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDO Y DERECHO DE IDENTIDAD.
No cabe duda que el hombre y la mujer que se sometieron a la respectiva TRA, consintiendo en ella,
no pueden impugnar la filiación así determinada ni reclamar otra distinta. Así fluye con claridad de
la lectura del artículo 182 CC. No obstante, no existe la misma claridad respecto a si el hijo concebido
por TRA puede impugnar la filiación así determinada y reclamar la de sus progenitores (tercero o
terceros donantes de gametos).
Al respecto, pueden distinguirse varias posiciones.
Por un lado, hay quienes entienden que, en tanto el derecho de identidad está consagrado en los
artículos 7 y 8 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, tratado Internacional que
versa sobre los derechos fundamentales de los niños, el cual está suscrito y ratificado por Chile, el
menor tiene derecho a impugnar la filiación determinada por aplicación de una TRA y a reclamar la
de sus progenitores. Además, así lo podría exigir el interés superior del niño, el cual irradia toda la
Convención y está expresamente contemplado en el artículo 3. Esta tesis se ve refrendada por el
artículo 5 de la CPR, el cual brinda a los tratados internacionales que versen sobre los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana una jerarquía normativa superior a la ley. En esta
línea Corral Talciani.41
Por otro lado, hay quienes entienden que, en atención al derecho a la privacidad de los donantes de
gametos, así como también su derecho a la intimidad –particularmente, en lo que respecta a utilización
que haga de sus facultades genésicas-, no puede reclamarse respecto a ellos una relación de filiación
con el concebido por aplicación de TRA. Es claro que estos terceros no han querido ser padres, y, por
otro lado, el consentimiento que han otorgado el hombre y la mujer que se han sometido a la TRA ha
sustituido por completo la cópula sexual, siendo aquel consentimiento -y no la información genética
o vínculo sanguíneo-, el fundamento y causa eficiente de la filiación. Por otra parte, quienes adhieren

41
Ibíd. pp. 9 y 10.
a esta tesis, señalan también que no es efectivo que el conocimiento, por parte del concebido por
aplicación de una TRA, de que sus progenitores biológicos no coinciden con sus padres, tienda a
proteger su interés superior.
Fuera de estas radicales tesis, la doctrina mayoritaria señala que el derecho a la identidad, en caso de
aplicación de una TRA, implica conocer el origen biológico, sin que ello importe alteración de la
filiación. En otras palabras, se concluye, en base al artículo 182 del CC, que el concebido por
aplicación de TRA no puede impugnar la filiación así determinada ni reclamar otra distinta, sin
perjuicio de que tenga derecho a conocer cuál es su origen biológico.
Entre los partidarios de esta tesis, hay quienes entienden que el derecho a conocer el propio origen se
agotaría en conocer los datos genotípicos y fenotípicos del donante. Esto se fundaría en el derecho a
la salud y a la integridad física y psíquica, toda vez que de esta manera podrían prevenirse o curarse
enfermedades o anomalías hereditarias. Por lo demás, quienes abogan por esta solución, plantean que
esta alternativa ponderaría adecuadamente el derecho a la intimidad del donante, pues no es legítimo
que otras personas puedan saber el empleo que el donante hace de sus aptitudes genésicas, y en
particular de su uso del semen o de óvulos (esta es la alternativa que recoge la legislación española42).
Empero, buena parte de la doctrina entiende que el derecho a conocer el origen biológico no se agota
en el conocimiento de datos genotípicos y fenotípicos, toda vez que es razonable y legítimo que quien
indaga acerca de su origen quiera poder arribar a una persona individualizable, y no solamente a datos
biogenéticos.
En esta última línea, Gómez de la Torre señala “considero que el hijo que nace producto de la
aplicación de una TRA con donante debe tener la posibilidad de saber que fue concebido por este
procedimiento y quién es su progenitor biológico, cuando alcance la mayoría de edad, estableciendo
un sistema similar a la Ley de Adopción, que permite al adoptado cuando llega a la mayoría de edad
saber quién es su progenitor biológico”.43
De la misma opinión son Turner, Molina y Momberg, quienes señalan “que esta es la opción más
adecuada, de acuerdo con la prevalencia que debe darse al interés superior del hijo, y al derecho que
tiene a conocer su propio origen, el cual no debe limitarse al acceso a simples datos biogenéticos del
dador. En todo caso, estimamos que este derecho sólo podría ejercerse por el hijo una vez llegado a
la mayoría de edad”.44 Esta es la alternativa que recoge la legislación sueca.
En consecuencia, según el raciocinio de estos autores, el artículo 182 inciso segundo del CC impide
que tanto los padres como el hijo impugnen la filiación determinada mediante aplicación de técnicas
de reproducción humana asistida, no pudiendo tampoco, ni padres ni hijos, reclamar una distinta. Se
privilegia entonces la relación de familia que se ha desarrollado al alero de la filiación así
determinada, protegiéndose a quienes han desarrollado pública y privadamente la condición de padres
de un hijo cuyo origen biológico procede de terceros, sin que esto implique un perjuicio o merma al
derecho a la identidad que tiene el hijo.

42
Con todo, la ley española permite en ciertos casos excepcionales conocer la identidad del donante.
43
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 126.
44
Turner Saelzer, Susan, Molina Pezoa, Marcia y Momberg Uribe, Rodrigo, Técnicas de Reproducción Asistida:
Una perspectiva desde los intereses del hijo. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2000, vol.11, p.19.
7. SITUACIÓN DEL DONANTE.
Como ya mencionamos, buena parte de la doctrina nacional estima que la criatura concebida y nacida
por aplicación de TRA no puede impugnar la filiación así determinada ni tampoco reclamar una
distinta, sin perjuicio de su derecho a conocer su origen biológico y, en particular, la identidad de
progenitores.
De ahí que la identidad y los datos del donante de gametos, si bien tienen un carácter reservado y
secreto para la sociedad en general, no debiesen tener dicho carácter respecto al concebido por la
respectiva TRA. Así lo entiende la mayoría de la doctrina, estimando también que la identidad del
donante debiese constar en algún registro fidedigno, a fin de que el concebido por TRA pueda hacer
efectivo su derecho a la identidad. Esta doctrina también está conteste en que tal derecho podría
ejercerse únicamente una vez que el concebido por TRA sea mayor de edad.
VII. ACCIONES DE FILIACIÓN.
1. CONCEPTO.
Son aquellas acciones cuyo objeto es que se reconozca o deje sin efecto judicialmente el vínculo filial
entre padre e hijo o madre e hijo.
2. TIPOS DE ACCIONES.
Existen tres clases de acciones de filiación: las acciones de reclamación; las acciones de impugnación;
y la acción de nulidad de reconocimiento. A estas tres acciones se puede agregar la acción de
desconocimiento de paternidad. Esta última no se encuentra regulada en el título de las acciones de
filiación (título VIII, libro I, CC), sino en el artículo 184 inciso 2°. Además, el objeto de la acción no
es ni que se reconozca ni que se deje sin efecto el vínculo filial entre padre e hijo, sino que se impida
la determinación legal de la paternidad por aplicación de la presunción pater is est. No obstante, el
mismo artículo 184 inciso 2° establece que la acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa
en los artículos 212 y siguientes, los que sí se encuentran regulados en el título VIII.
3. PRINCIPIOS.
Los principios que informan al sistema de acciones de filiación se encuentran, en buena medida,
manifestados en el párrafo 1 del título VIII del libro I del CC, artículos 195 y siguientes. A
continuación pasamos a revisarlos:
3.1. Libre investigación de la paternidad y maternidad. Esta investigación amplia de la paternidad y
maternidad se encuentra consagrada en el artículo 195 inciso primero del CC. Además, el inciso
segundo de la misma norma establece la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de la acción de
reclamación de filiación. Ello se corresponde con un aseguramiento efectivo del derecho a investigar
la paternidad y la maternidad. Un plazo de prescripción acotado habría mermado el interés superior
del hijo. Con todo, los efectos patrimoniales que se deriven de la determinación de la filiación quedan
sujetos a las reglas generales de prescripción y renuncia.
La doctrina y jurisprudencia señalan que las acciones de filiación propenden a realizar el principio de
la verdad biológica o real, por sobre la verdad formal, “al posibilitarse al hijo el ejercicio de la acción
de reclamación en términos amplios, en contra de quien corresponda y apoyado por toda la gama de
pruebas que admite la ley” (Mensaje del Ejecutivo, Ley 19585). Con todo, dos excepciones al menos
es posible mencionar al principio aludido:
a) El artículo 182, que tiene por padre y madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas
de reproducción humana asistida al hombre y la mujer que se sometieron a ella; y
b) El artículo 201, que hace prevalecer la posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente
acreditada, por sobre las pruebas periciales de carácter biológico, en caso de contradicción entre una
y otras.45
Más allá de estas excepciones, el artículo 195 está en armonía con el artículo 7 de la Convención de
Derechos del Niño.
Respecto a la evolución normativa de esta materia nos remitimos a lo ya expuesto.
Es importante tener en cuenta el artículo 197 inciso 2, norma que pretende limitar el ejercicio de
acciones de filiación infundadas o temerarias. La norma señala que “La persona que ejerza una
acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es
obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.”
3.2. Carácter secreto de los juicios de filiación. A fin de asegurar los derechos a la privacidad y a la
intimidad de los intervinientes (art. 19 n° 4 CPR), el artículo 197 dispone que el proceso tendrá
carácter secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo tendrán acceso a él las partes y sus
apoderados judiciales.46
3.3. Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas. Esto se corresponde con
lo establecido en el artículo 181 inciso 1° del CC.
3.4. Las acciones de filiación, por regla general, sólo las puede ejercitar el propio interesado (hijo,
padre o madre) y son, en consecuencia, intransmisibles. A propósito de las acciones de reclamación,
las excepciones están dadas por los casos contemplados en los incisos 1° y 2° del artículo 207 del
CC. Respecto a las acciones de impugnación, las excepciones están contempladas en los artículos 213
inciso 1, 216 incisos 3, 4 y 5, y 218, todos del CC.
3.5. Medidas protectoras para el hijo durante el juicio. En particular, el artículo 209 del CC establece
que reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales en los
términos del artículo 327 del mismo cuerpo legal (se requiere fundamento plausible).
3.6. Amplia admisibilidad probatoria, otorgándose especial importancia a las pruebas periciales de
carácter biológico. Esta amplitud y libertad probatorias está establecida en el artículo 198,
disponiéndose, con todo, ciertas limitaciones en el inciso segundo. La regulación de las pruebas
periciales de carácter biológico está contenida en el artículo 199. La facultad del juez de decretar de
oficio la rendición de ciertos medios de prueba, contemplada en los artículos 198 y 199 bis, constituye

45
Sobre este particular, Raúl Alvarez ha criticado la solución legal, planteando que la regla debió ser la inversa,
esto es, privilegiar la prueba pericial biológica, puesto que todo el sistema nuevo de filiación se establece
persiguiendo la verdad del nexo biológico de la procreación. Con todo, su postura no es compartida
prácticamente por nadie en doctrina, toda vez que el artículo 201 se inspira y tiende a la protección del interés
superior del niño.
46
Téngase presente que en un juicio de filiación existen derechos fundamentales que colisionan; por un lado,
el derecho fundamental del supuesto padre o madre, a la privacidad y la intimidad; y, por el otro, el derecho
a la identidad del menor. En la correspondiente ponderación prevalece el derecho a la identidad del hijo, pues
su interés superior merece una especial protección, y no existe una forma menos gravosa para indagar la
paternidad y la maternidad que el ejercicio de una acción de filiación.
una importante excepción al principio dispositivo; esta excepción es congruente con el espíritu de la
ley 19585, que tiende a la búsqueda de la verdad biológica sobre la verdad formal.47
Profundización aspectos probatorios:
a) El artículo 198, en su inciso primero, hace alusión a “toda clase de pruebas”. Se ha discutido si esta
expresión se refiere a los medios de prueba contemplados en los artículos 1698 inciso 2 del CC y 341
del Código de Procedimiento Civil o si contempla también a otros medios no expresamente regulados.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinan por la segunda opción.
b) El artículo 198, en su inciso segundo, contempla limitaciones a la prueba testimonial (la sola prueba
testimonial es insuficiente para establecer la filiación) y a la de presunciones judiciales (para que
produzcan plena prueba deben cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 1712 del CC)48.
Ahora bien, la prueba testimonial es insuficiente para establecer la filiación, pero sí podrá ser
suficiente, por ejemplo, para probar el concubinato de la madre con el supuesto padre durante la época
en que ha podido producirse legalmente la concepción (art. 210 CC). Ese concubinato puede servir
de base de presunción judicial (con todo, esta presunción, a fin de producir plena prueba, ha de ser
grave, precisa y concordante con otras presunciones).
c) Las pruebas periciales de carácter biológico más conocidas son el análisis de grupos sanguíneos,
la prueba antropofórmica y la prueba de ADN. La de ADN es la que detenta mayor certeza para
probar la paternidad o maternidad, teniendo un grado de precisión que va desde 98,36% al 99,99%.49
El artículo 199 (norma fundamental en la práctica, junto al artículo 199 bis) regula en particular a este
medio de prueba:
“Art. 199. Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal
o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez,
tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico.
El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la
paternidad o la maternidad, o para excluirla.
En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar sentencia, los
resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal.
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente
la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda.
Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la
realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de
aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior.”

47
Se ha intentado que se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 198 y 199,
particularmente en lo que respecta a la prueba pericial de carácter biológico, en tanto supuestamente
vulneran el derecho a la integridad física y el derecho a la privacidad del supuesto padre o madre. Con todo,
realizada la ponderación, se ha entendido unánimemente que el derecho a la identidad debe prevalecer, por
lo que los artículos en cuestión se ajustan completamente a la carta fundamental.
48
Las presunciones judiciales, en estricto rigor, no constituyen medios de prueba, sino mecanismos de los que
se puede hacer valer el juez para tener por acreditado un hecho. Esta materia se revisará oportunamente en
derecho procesal.
49
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit., p. 81.
Se debe tener particularmente presente que el juez podrá dar a esta prueba pericial, el valor de plena
prueba, sea para establecer la paternidad o maternidad, sea para excluirla. En todo caso, la ley no dice
que la prueba pericial “tendrá” el valor de plena prueba, sino que el juez “podrá” darle ese valor (art.
199, inciso 2° CC).
Establece también el CC, en el artículo 199 bis inciso 1°, en qué casos el juez debe ordenar, de
inmediato, que se practique la prueba pericial biológica:
i) si la persona demandada, no comparece a la audiencia preparatoria, a que se refieren los artículos
59 a 61 de la ley 19968;
ii) si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y negare su paternidad o
maternidad; y
iii) si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y manifestare dudas acerca de su
paternidad o maternidad.
En cuanto a la notificación de la resolución que ordene practicar la prueba pericial biológica, dispone
la ley que ella:
i) se notificará personalmente; o
ii) por cualquier medio que garantice la debida información del demandado (artículo 199 bis, inciso
1°).
d) Si, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 200 inciso primero del CC, se acredita
la posesión notoria de la calidad de hijo, ésta posesión preferirá a las pruebas periciales de carácter
biológico, si hubiese contradicción entre la posesión notoria y dichas pruebas (art. 201 inciso primero
CC. El inciso segundo contempla una excepción: “Sin embargo, si hubiese graves razones que
demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de
carácter biológico”).
La posesión notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al individuo como hijo,
proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter
a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal (art. 200, inciso 2°).
Para acreditar la filiación mediante la posesión notoria, se requiere cumplir con los siguientes
requisitos copulativos:
i) Que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años continuos; y
ii) Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la
establezcan de un modo irrefragable.
Se debe tener presente que, como ya explicamos, la prueba testimonial por sí sola es insuficiente para
establecer la filiación, por lo que la conjunción “y” que emplea el artículo 200 implica que se
requieren tanto testimonios como otros antecedentes o circunstancias fidedignos.
e) Si sólo se encuentra determinada la maternidad, el concubinato de la madre con el supuesto padre
a la época en que pudo producirse legalmente la concepción puede servir de base de presunción
judicial para establecer la filiación respecto de éste (art. 210 inciso primero CC). No obstante, el
inciso segundo señala que “Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el
período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero
no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél”. Se discute en doctrina cuál es
el sentido de emplazar a este tercero. La generalidad entiende que no podría establecerse la filiación
respecto de él, pues, para que sea emplazado, se requiere haber probado por el supuesto padre la
cohabitación de la madre con ese tercero, lo que supone que el procedimiento ya se encuentre bastante
avanzado y en consecuencia se mermen las posibilidades de defensa de dicho tercero. Si se
estableciera la filiación respecto al tercero se vulneraría su derecho a un debido proceso (art. 19 N°
3, inciso 5 CPR). Así lo entiende Ramos Pazos y Gómez de la Torre.50
Además de los principios antes contemplados, pueden agregarse también como características
importantes de las acciones de filiación:
a) Las acciones de filiación son conocidas por juzgados de familia. Como indica Juan Andrés Orrego,
“Serán jueces competentes para conocer de estas acciones, los Juzgados de Familia. Al efecto,
dispone el artículo 8° de la Ley sobre Juzgados de Familia que los citados juzgados conocerán y
resolverán, entre otras materias, las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la
constitución o modificación del estado civil de las personas (número 9 del mencionado artículo). En
cuanto al juez de familia que en particular debe conocer del asunto, dispone el inciso final del artículo
147 del Código Orgánico de Tribunales que será juez competente para conocer de las acciones de
reclamación de filiación el del domicilio del demandado o del demandante, a elección de este
último.”51
b) La sentencia que dé lugar a la acción de desconocimiento, de reclamación o de impugnación deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de
terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción (art. 221). Orrego
ofrece como ejemplo el siguiente caso: “si a la muerte del padre habían dos hijos conocidos, y éstos
vendieron un inmueble hereditario, y con posterioridad, se establece la filiación de un tercer hijo del
causante, éste último hijo carece de acción en contra de los terceros adquirentes de buena fe. Con
todo, si a la sazón su derecho real de herencia no estuviere prescrito, podrá accionar en contra de sus
dos hermanos, para que le enteren lo que corresponda al demandante, a prorrata de sus derechos en
la sucesión del causante.”52
4. ENUNCIACIÓN DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.
Como ya se señaló, existen tres clases de acciones de filiación: las acciones de reclamación; las
acciones de impugnación; y la acción de nulidad de reconocimiento. A estas tres acciones se puede
agregar la acción de desconocimiento de paternidad. Esta última no se encuentra regulada en el título
de las acciones de filiación (título VIII, libro I, CC), sino en el artículo 184 inciso 2°. Además, el
objeto de la acción no es ni que se reconozca ni que se deje sin efecto el vínculo filial entre padre e
hijo, sino que se impida la determinación legal de la paternidad por aplicación de la presunción pater
is est. No obstante, el mismo artículo 184 inciso 2° establece que la acción se ejercerá en el plazo y
forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes, los que sí se encuentran regulados en el título
VIII.
A continuación revisaremos cada una de estas acciones.

50
Ibíd. p. 87.
51
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit., p. 13.
52
Ibíd. p. 14.
 VIII. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN.
1. CONCEPTO Y REGULACIÓN.
Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a éstos en contra de aquel, para
que se declare judicialmente que una persona es hijo de otra.
Esta materia está regulada en el párrafo 2 del título VIII del libro I del CC, 204 y siguientes
2. CLASES DE ACCIONES DE RECLAMACIÓN.
A fin de determinar los legitimados activos y pasivos de las acciones de reclamación, se deben
distinguir distintas clases:
2.1. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL.
Pueden entablarla (Art. 204 CC):
a) El hijo: debe demandar conjuntamente a ambos padres, porque no se puede reconocer filiación
matrimonial de uno solo.
b) El padre o la madre: el otro padre debe intervenir forzosamente en el juicio, bajo pena de nulidad.
El resultado del juicio los va a afectar a ambos, por lo que es necesario emplazarlos a los dos. Basta
con el emplazamiento; no es necesario que se apersone en juicio y efectúe gestiones.
2.2. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.
En base al artículo 205 del CC, pueden entablarla:
a) El hijo, personalmente o representado, en contra del padre, madre o ambos.
b) El padre o la madre, siempre que el hijo tenga determinada una filiación diferente. En este caso,
debe entablarse la acción de reclamación conjuntamente con la de impugnación (Art. 208 CC), y
deben ser parte el hijo y las personas respecto de las cuales existe filiación.
Si el hijo no tiene filiación determinada, no procede la acción, porque puede ser reconocido. Así fluye,
a contrario sensu, del artículo 205 del CC.
Situaciones especiales:
a) Hijo que muere siendo incapaz (art. 207 CC):
La acción de reclamación la pueden ejercer sus herederos, dentro del plazo de 3 años desde la muerte.
Si el hijo muere antes de 3 años desde que alcanzó la capacidad, los herederos tienen la acción por lo
que falte.
Si los herederos son incapaces, el plazo se cuenta desde que alcanzan la capacidad.
b) Hijo póstumo o padre que muere dentro de los 180 días siguientes al parto (Art. 206 CC):
La acción de reclamación puede dirigirse en contra de los herederos del padre, dentro del plazo de 3
años desde la muerte.
Si el hijo es incapaz, el plazo se cuenta desde que alcanza la capacidad (Art. 206 CC).
Con todo, en doctrina se discute si el hijo de filiación indeterminada, que no se encuentra en alguna
de las hipótesis contempladas en el artículo 206, puede ejercer la acción de reclamación en contra de
los herederos de aquella persona que cree padre o madre. En principio, el tenor literal de los artículos
205 y 206 parece excluir dicha posibilidad, pero el análisis no es tan simple si se tienen a la vista los
artículos 317 y 1097, además del artículo 5° transitorio de la ley 19585 (a contrario sensu) y el artículo
7 de la Convención de Derechos del Niño, que consagra el derecho de identidad, derecho que, por lo
demás, inspira al sistema de investigación amplia de la filiación consagrado en los artículos 195, 198,
199, 199 bis, 200 y 201 del CC. Por otra parte, la eventual improcedencia de la acción de reclamación
en este caso podría constituir una discriminación arbitraria respecto al hijo o hija que se encuentra en
dicha situación. El punto es sumamente álgido en doctrina (Corral Talciani estima que no es
procedente. Ramos Pazos, Quintana Villar y Gómez de la Torre opinan que sí) y en el último tiempo
ha ido prevaleciendo la tesis de que el artículo 206 es excepcional y debe interpretarse restrictiva y
separadamente; si el hijo no se encuentra en alguna de las hipótesis allí contenidas, se aplica entonces
el artículo 317 y se permite el ejercicio de la acción de reclamación en contra de los herederos del
padre o madre sin que exista plazo de prescripción.
Gómez de la Torre plantea el dilema en los siguientes términos: “¿Qué ocurre en el caso que el padre
haya muerto sin reconocer al hijo? Hay dos interpretaciones al respecto. La opinión mayoritaria
señala que la acción de reclamación debe entablarse en vida del supuesto padre o madre, salvo la
excepción del artículo 206 del Código Civil. En consecuencia, la legislación queda restringida al
caso del hijo póstumo o cuyo padre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, y fija un plazo
de 3 años para hacerla efectiva. Por tratarse de una disposición especial, primaría sobre la regla
general del artículo 317 del Código Civil. La otra interpretación estima que es posible demandar a
los herederos. Se basa en que si bien la norma del artículo 205 dice que la acción ‘le corresponde
sólo al hijo contra su padre o madre’, lo es en el presupuesto que el padre o madre se encuentren
vivos. La Ley Nº 19.585 incorporó un inciso 2º al artículo 317 del Código Civil, que dice (…) Por
tanto, este artículo es la regla general y el artículo 206 del Código Civil establece una excepción a
esta regla general, la que sólo puede aplicarse dentro de los límites que ella misma fija: esto es, en
los dos casos antes señalados. En los demás casos, recupera su imperio la regla del artículo 317 del
Código Civil. Por su parte, el artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.585 indica ‘No obstante, no
podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la presente ley’. Por tanto, si el padre o madre estaban vivos en la fecha de
entrada en vigencia de la ley (27 de octubre de 1999) a su muerte los herederos pueden ser
demandados. Otros agregan que si ha muerto el presunto padre, tendríamos que aplicar el artículo
1097 del Código Civil, que prescribe que los herederos representan al causante y en consecuencia
debe admitirse la demanda. Esta segunda interpretación está acorde con la Ley Nº 19.585, que
establece la libre investigación de la paternidad y la imprescriptibilidad de la acción de reclamación.
De lo contrario se estaría privando del derecho a la identidad del hijo, con lo cual no sólo se estaría
infringiendo la ley chilena, sino también el artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño y
el artículo 18 del Pacto de San José de Costa Rica.”53
Si bien a la fecha en que Gómez de la Torre escribió el párrafo transcrito la doctrina mayoritaria se
inclinaba por negar la procedencia de la acción de reclamación en contra de los herederos, salvo los
casos contemplados en el artículo 206, hoy en día la mayor parte de la doctrina entiende que la acción
sí es procedente. Por lo demás, antes de la fecha de publicación de la obra de Gómez de la Torre, la
mismísima Corte Suprema, en sentencia dictada con fecha 21 de septiembre de 2006, causa Rol N°

53
Gómez de la Torre, ob. cit., pp. 91 y 92.
3.249-05, acogió una demanda de reclamación de filiación en contra de los herederos del padre
fallecido.
Es muy importante tener presente también que el Tribunal Constitucional, en sentencia dictada con
fecha 4 de septiembre de 2011, causa Rol N° 2.035-11, estima contrario a la Constitución el que el
legislador haya circunscrito la posibilidad de deducir la acción de reclamación contra los herederos
del presunto padre cuando éste haya fallecido antes del parto o, a más tardar, dentro de los 180 días
siguientes al mismo, toda vez que este último requisito entraña, en opinión de los sentenciadores, una
exigencia arbitraria que limita injustificadamente el derecho del hijo a reclamar su filiación. Con todo,
el Tribunal Constitucional entiende que el plazo de prescripción de 3 años establecido en el mismo
artículo 206 es razonable y se conforma con el imperativo de la certeza jurídica (existe un voto de
minoría que entiende, en base al derecho a la identidad, que el artículo 206 es, por entero,
inconstitucional, pues contiene una discriminación arbitraria).
3. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN.
3.1. Imprescriptible e irrenunciable, pero sus efectos patrimoniales se rigen por las reglas generales
(Art. 195 inc. 2º CC).
3.2. Personalísima: no se puede ceder ni transmitir, salvo en el caso del hijo que muere siendo incapaz
o antes de cumplirse tres años desde que adquiere la plena capacidad
3.3. Se tramita en un juicio de filiación. Dicho juicio, a su vez, tiene las siguientes características:
a) Es un juicio ordinario de familia.54
b) El proceso es secreto hasta que se dicte sentencia de término (Art. 197 inc. 1º CC).
c) El tribunal competente es el juez de familia del domicilio del demandante o del demandado, a
elección del primero (art. 147 COT, modificado por ley 20030)
4. LÍMITES A LA INTERPOSICIÓN DE DEMANDAS DE RECLAMACIÓN DE
FILIACIÓN.
El CC intenta limitar el ejercicio de acciones de filiación infundadas o temerarias mediante el
establecimiento de la responsabilidad de aquella persona que ejerza una acción de mala fe o con el
propósito de lesionar la honra de la persona demandada. El artículo 197 inciso 2° señala que “La
persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la
persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.”
5. SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIÓN DE LA
FILIACIÓN.
El artículo 203 establece que si la filiación se determina judicialmente contra la oposición de uno de
los padres, queda privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que la ley le
confiere respecto de la persona y bienes del hijo.
El inciso 2° del mismo artículo, aclara que el padre o madre conservará todas las obligaciones legales
cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.

54
El juicio ordinario de familia está regulado en la ley 19968. No debe confundirse con el juicio ordinario de
mayor cuantía, regulado en el libro II del CPC.
Sin embargo, conforme señala el inciso 3°, el hijo mayor puede restablecer al padre y/o la madre en
sus derechos, por escritura pública o testamento. Si el restablecimiento es por escritura pública
producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será
irrevocable. Si el restablecimiento se realiza por acto testamentario producirá efectos desde la muerte
del causante.
En lo que respecta al derecho de alimentos del que se privaría al padre o madre, se debe coordinar el
artículo 203 con lo establecido en el artículo 324 inciso tercero. Al ser esta última una norma especial,
se concluye que el padre o madre estará privado del derecho de alimentos si se cumplen
copulativamente dos requisitos: que el hijo haya sido abandonado durante su infancia –esto es, hasta
antes de que haya cumplido siete años de edad (art 26 CC)-55, y que se haya determinado judicialmente
la paternidad o la maternidad contra la oposición del padre o madre.
Con todo, más allá de lo referido al derecho de alimentos, la sanción contemplada en el artículo 203
se suele estimar demasiado drástica. Por ello, la doctrina ha intentado moderar el tenor de la
disposición. En ese contexto, a fin de determinar qué se entiende por “oposición”, Orrego Acuña,
citando a Eduardo Gandulfo, señala que pueden presentarse cuatro situaciones: “1° Que el padre o
madre o ambos se allanen a la demanda, en cuyo caso no habrá para ellos consecuencias
desfavorables, pues se tratará de un reconocimiento judicial voluntario; 2° Que el padre o madre o
ambos simplemente no contesten la demanda: en tal caso, opina Gandulfo, tampoco hay
consecuencias desfavorables para los progenitores, pues quien nada ha dicho, no sostiene posición
alguna (Gandulfo cita la conclusión contraria que plantea Hernán Corral, para quien la no
contestación de la demanda constituye una defensa procesal negativa, y por ende, priva a los padres
de sus derechos); 3° Que el padre o madre o ambos contesten la demanda, pero en forma no asertiva,
es decir, con dudas de la paternidad o maternidad. Dicha posición, señala Gandulfo, no es título
suficiente para sancionar al demandado; y 4° Que el padre o madre o ambos sostengan una
pretensión contraria. En este último caso, sin embargo, es necesario que el tribunal enjuicie si la
oposición es o no razonable, de acuerdo a la situación fáctica ventilada en el proceso. Por lo demás,
no se puede olvidar que dentro de los derechos constitucionales, está la libertad o inviolabilidad de
la defensa procesal. Concluye Gandulfo afirmando que para operar la sanción, el demandado debe
sostener: 1° Una pretensión directamente contraria a la del actor; y 2° Debe carecer de
razonabilidad o justificación, que la haga expresión de la falta de lealtad y de la intención de evadir
la paternidad o maternidad”56
6. ALIMENTOS PROVISIONALES.
Conforme al artículo 209 del CC, el juez pude decretar alimentos provisionales, reclamada la
filiación, en los términos del artículo 327 del CC, es decir, en base a petición fundada y con cargo a
restituirlos si la sentencia es absolutoria.
7. LA SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN ES DECLARATIVA.
Es lógico que así sea, pues la sentencia se limita a declarar una relación jurídica preexistente, ya sea
que ésta se funde en un vínculo biológico, afectivo o en el sometimiento voluntario a una TRA. Por

55
El abandono comprende tanto el hecho de no haber proporcionado el respectivo padre o madre alimentos
a la criatura, como el habérselos proporcionado por un tiempo, cesando en el cumplimiento de ese deber
básico, mientras el niño era aún infante.
56
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit., pp. 18 y 19.
lo demás, el carácter declarativo de la determinación de la filiación, cualquiera sea la forma en que
se determine, fluye del artículo 181 inciso 1° del CC.
8. COSA JUZGADA NO SE EXTIENDE A VERDADERO PADRE O MADRE DEL QUE
PASA POR HIJO DE OTROS, NI A VERDADERO HIJO DE PADRE O MADRE QUE LE
DESCONOCE.
Si bien la sentencia firme que declara la filiación produce efectos absolutos en lo que respecta a las
consecuencias que derivan de la paternidad y/o maternidad así determinada (art. 315 CC), ello no
obsta a que quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce, pueda ejercer la respectiva acción de reclamación. Esto es
otra manifestación más de la búsqueda de la verdad biológica.
En efecto, el artículo 320 establece que ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras
personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre
del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
9. SUBINSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE RECLAMACIÓN
O DE IMPUGNACIÓN.
El artículo 221 del CC establece que “La sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de
impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no
perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripción”.
IX. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN
1. CONCEPTO.
Son aquellas acciones que tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una determinada
paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda.
En principio, no cabe la impugnación de la filiación determinada por sentencia firme. Así lo establece
el artículo 220 del CC, lo que se aplica respecto del hijo y los padres que intervinieron en el pleito.
No obstante, la misma norma se remite a la excepción contemplada en el artículo 320. En efecto,
como ya vimos, el artículo 320 establece que ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras
personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre
del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. En
consecuencia, si la filiación está determinada por sentencia firme, ésta puede ser igualmente
impugnada si la acción de impugnación se ejerce conjuntamente con la de reclamación de paternidad
o maternidad por parte de quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de
otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
2. CASOS DE IMPUGNACIÓN.
La impugnación puede estar dirigida a dejar sin efecto:
a) la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio;
b) la paternidad determinada por reconocimiento y/o;
c) la maternidad.
3. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE
EL MATRIMONIO.
Esta materia se encuentra regulada en los artículos 212, 213, 214 y 215 del CC.
Se pueden distinguir 2 situaciones:
3.1. HIJO CONCEBIDO ANTES DEL MATRIMONIO Y NACIDO DENTRO DE LOS
PRIMEROS 180 DÍAS DE CELEBRADO EL MATRIMONIO:
Por aplicación del artículo 76 del CC, el hijo que nace dentro de los primeros 180 días del matrimonio
se presume concebido antes de él. Si el marido no tuvo conocimiento del embarazo al tiempo de
contraer matrimonio, puede desconocer judicialmente la paternidad (Art. 184 inciso 2° CC). Esto es
propiamente una acción de desconocimiento, pero se rige por los plazos y formas de las acciones de
impugnación. Las particularidades de esta acción las veremos más adelante.
3.2. HIJO CONCEBIDO DURANTE EL MATRIMONIO:
Personas que pueden impugnar la paternidad:
a) Marido (art. 212 Cc).
Cabe distinguir si los cónyuges se encontraban o no separados de hecho a la época del parto:
i. Si no se encontraban separados, lo que constituirá la regla general, el marido puede impugnar la
paternidad dentro de los 180 días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto.
ii. Si el marido prueba que a la época del parto estaban separados de hecho, podrá ejercer la acción
dentro del plazo de 1 año contado desde que tuvo conocimiento del parto.
La ley establece presunciones simplemente legales sobre la fecha en que el marido supo del parto:
i. Si reside en el lugar de nacimiento del hijo: se presume que lo supo inmediatamente, a menos que
la mujer haya ocultado el parto.
ii. Si al tiempo del nacimiento estaba ausente: se presume que lo supo inmediatamente después de su
vuelta, salvo que haya ocultación.
b) Herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad le produce perjuicio
(art. 213 cc).
Mientras el marido vive, sólo él puede impugnar la paternidad. Empero, si fallece antes de tomar
conocimiento del parto o mientras está corriendo el plazo para impugnar, la acción pasa a los
herederos y a las personas a las cuales la pretendida paternidad irrogue perjuicio actual, por la
totalidad o el resto del plazo, según el caso.
Con todo, estas personas carecerán del derecho a impugnar la paternidad, si el padre hubiere
reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público.
c) El hijo (art. 214 cc).
Si impugna el representante legal, el plazo es de 1 año desde el nacimiento; si impugna el hijo, el
plazo de 1 año se cuenta desde que adquiere plena capacidad.
Conviene tener presente, que respecto de todas las hipótesis antes especificadas (arts. 212, 213 y 214
CC), dispone la ley que deberá citarse a la madre, quien, no obstante, no estará obligada a comparecer.
El artículo 215 dispone: “En el juicio de impugnación de la paternidad del hijo de filiación
matrimonial, la madre será citada, pero no obligada a parecer.”
4. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO.
Cuando se trata de la impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, el padre que
reconoció al hijo no es titular de la acción de impugnación, pues el reconocimiento es un acto jurídico
irrevocable. Esta es otra de las múltiples manifestaciones en derecho de familia de la máxima venire
contra factum proprium non valet (teoría de los actos propios).
No obstante, el padre que ha reconocido puede impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de
la voluntad. Más adelante revisaremos las particularidades de esta acción.
Las personas que sí pueden entablar la acción de impugnación de la paternidad determinada por
reconocimiento son (Art. 216 CC):
4.1. El hijo reconocido por su padre.
El plazo es de 2 años desde que el hijo supo del reconocimiento.
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, el plazo se cuenta desde que el
hijo supo del matrimonio o reconocimiento (art. 216 inciso 4° CC)
El inciso 2° del artículo 216 se remite a las reglas del artículo 214 para el caso en que el hijo sea
incapaz. De esta manera, la impugnación podrá realizarse por el hijo, una vez que alcance la plena
capacidad, o por su representante legal, mientras siga siendo incapaz.
En el primer caso, el hijo podrá impugnar la filiación dentro del plazo de un año desde que alcance la
plena capacidad.
En el segundo caso, esto es, si la impugnación se realiza mediante representante, hay discusión
respecto a la fecha desde la cual debe computarse el plazo. Existen dos posturas:
a) Por una parte, aplicando el tenor literal del artículo 214, el representante legal podría ejercer la
acción dentro del plazo de un año contado desde el nacimiento. Si el reconocimiento tuviese lugar
después de dicho plazo, también podría impugnarse la paternidad, pero no ya en base al inciso 2° del
artículo 216, sino fundado en el inciso final del mismo artículo. La madre, por ejemplo, ya no haría
en su calidad de representante legal, sino por su propio interés57. Así Orrego.58
b) Por la otra, a fin de precaver cualquier problema práctico, el plazo de un año contemplado en el
artículo 214 debiese computarse, en el caso del artículo 216 inciso 2°, desde el reconocimiento. Así
Quintana Villar.59
4.2. Los herederos del hijo.

57
El interés de la madre radicará en que no se le imponga a su hijo una falsa filiación que a su vez pueda
afectar la titularidad del cuidado personal y otros derechos-deberes respecto a su hijo.
58
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit. pp. 27 y 28.
59
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit. 278.
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de que expire el plazo para impugnar, la
acción corresponde a sus herederos por el mismo plazo o por lo que falte, respectivamente, contado
desde la muerte del hijo.
4.3. Toda persona que pruebe interés actual en la impugnación.
El plazo es de 1 año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho. La
jurisprudencia y la mayoría de la doctrina han entendido que el interés debe ser patrimonial. Quintana
Villar, en contra, estima que el interés no necesariamente debe ser patrimonial.
5. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD.
Puede impugnarse refutando los hechos en que se funda (art. 217 CC):
i. La existencia del parto (falso parto).
ii. Que el hijo sea producto de ese parto (suplantación del hijo).
Personas que pueden entablar la acción (Art. 217 y 218 CC):
5.1. El marido de la supuesta madre.
El plazo es de 1 año desde el nacimiento del hijo.
5.2. La supuesta madre.
El plazo es de 1 año desde el nacimiento del hijo.
5.3. Los verdaderos padre o madre.
No hay plazo, pues se entabla conjuntamente la reclamación.
5.4. El verdadero hijo, o el que pasa por tal.
Si se reclama conjuntamente la determinación de la filiación auténtica. Si no la entabla conjuntamente
con la reclamación, el plazo es de 1 año desde que alcanza la plena capacidad.
Conforme al artículo 217 inciso final, si sale inesperadamente a la luz algún hecho incompatible con
la maternidad putativa, puede subsistir o revivir la acción respectiva por 1 año desde la revelación del
hecho.
5.5. Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre
la sucesión de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria.
El plazo es de 1 año desde el fallecimiento del padre o de la madre (art. 218 CC).
Será necesario, por ende, que haya fallecido el supuesto padre o madre y que el tercero posea derechos
en la sucesión de aquél.
Conviene tener presente que la ley dispone que a ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude
de falso parto o de suplantación del hijo, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude,
ni aún para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para
suceder en sus bienes por causa de muerte (art. 219 inciso 1° CC).
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de
derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 219 inciso 2° CC).
6. JUICIOS DE IMPUGNACIÓN.
Se tramitan ante los tribunales de familia. El juicio pertinente tiene las siguientes características:
a) Es un juicio ordinario de familia.
b) El proceso es secreto hasta que se dicte sentencia de término (art. 197 inc. 1º CC).
7. SITUACIÓN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN ASISTIDA.
Como ya revisamos, no cabe la impugnación de la filiación determinada mediante técnicas de
reproducción humana asistida, ni la reclamación de una filiación diferente.
8. SUBINSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE RECLAMACIÓN
O DE IMPUGNACIÓN.
El artículo 221 del CC establece que “La sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de
impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no
perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripción”.
X. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO.
1. REGULACIÓN.
Dispone el artículo 202 que la acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios
de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el
caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado.
Llama la atención de inmediato que el precepto alude únicamente a los “vicios de la voluntad”, por
lo que no es claro si puede demandarse la nulidad por el incumplimiento de los demás requisitos y
formalidades que exige la ley para el reconocimiento. Quintana Villar entiende que en dicho caso
serían aplicables las reglas generales, es decir, las contempladas en el título XX del libro IV (“de la
nulidad y la rescisión”, arts. 1681 y siguientes del CC).60
2. CARACTERÍSTICAS.
La acción en cuestión presenta las siguientes características:
2.1. Pertenece al grupo de “acciones de filiación”, tanto porque se encuentra contemplada en el Título
que se refiere a ellas, cuanto porque su objetivo es declarar la nulidad del acto de reconocimiento de
la paternidad o de la maternidad, privando por ende al que había sido reconocido, de la filiación que
emanaba de dicho reconocimiento.
2.2. Es una acción de nulidad, por lo que su presupuesto es la falta de validez del acto de
reconocimiento. Al respecto, el artículo 202 contempla como única causal la existencia de vicios de
la voluntad, por lo que técnicamente se trataría de un caso de nulidad relativa. Si se trata del
incumplimiento de otros requisitos o formalidades, estese a la opinión de Quintana Villar
recientemente expuesta.

60
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit., p. 282.
2.3. Es una acción prescriptible. Dispone el artículo 202 que la acción prescribirá en el plazo de un
año. Si no se ejerce la acción dentro de plazo, debe entenderse que el acto está saneado por el
transcurso del tiempo. Este año se computará de dos maneras, según cual fuere la causal de nulidad:
a. Si hubo error o dolo, prescribirá en un año, contado desde la fecha del otorgamiento del acto de
reconocimiento.
b. Si hubo fuerza, prescribirá en un año, contado desde el día en que ésta hubiere cesado.
En caso que se siga la opinión de Quintana Villar, respecto a otros vicios de nulidad que puedan
afectar al reconocimiento, se habrá de estar a las reglas generales, siendo el plazo de prescripción de
cuatro o diez años según se trate de nulidad relativa o absoluta.

2.4. Es una acción personal, pues puede ser ejercida únicamente por determinadas personas y
debe ser dirigida únicamente en contra de otras determinadas personas. Se discute quiénes tienen
legitimación activa. Por una parte, hay quienes postulan que la tienen sólo el supuesto progenitor
que reconoció, y en caso de fallecer, sus herederos (así se desprendería del artículo 1684 del
CC)61. Por otra parte, Corral Talciani y Quintana Villar, en base al mismo artículo 1684 (“todos
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o sus herederos o cesionarios”), entienden
que la acción corresponde a todo aquél que sea titular de la acción de impugnación de dicho
reconocimiento62. Tratándose de los herederos del supuesto padre o madre, éstos sólo podrían
gozar del residuo del plazo que hubiere quedado al momento de morir el que había reconocido.
La legitimación pasiva recae sólo en el supuesto hijo, o de ser éste incapaz, su representante legal.
2.5. Es una acción que, de ser acogida, produce efectos absolutos y no relativos. En efecto, tal
como dispone el artículo 315 del CC: “El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo
dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no
sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea”. De esta manera, como
indica Orrego Acuña, “si quien acciona fue la persona que había reconocido a su supuesto hijo
y dicha acción fuere en definitiva acogida, podría ocurrir que la sentencia afecte no sólo al que
hasta ese momento pasaba por hijo, sino que también a otras personas, como por ejemplo sus
descendientes (y que tenían por ende la calidad de nietos de quien había reconocido).”63

61
Se discute en doctrina si los herederos, en este caso, deben actuar de consuno o si, por el contrario, pueden
deducir la acción separadamente. Por una parte, en tanto los herederos colectivamente considerados
representan a la persona difunta, se ha entendido que la acción debe ser ejercida de consuno. Por la otra, a
la luz del artículo 315 del CC, se ha estimado que cada heredero podría por sí sólo ejercer la acción, afectando
la sentencia obtenida, no obstante, a todos los herederos, Con todo, la cuestión carece de relevancia práctica,
pues los herederos están legitimados para ejercer la acción de impugnación de paternidad determinada por
reconocimiento (art. 216, inciso final) y la acción de impugnación de la maternidad (art. 218).
62
Corral Talciani, Hernán, Determinación de la filiación y acciones de estado en la reforma de la ley N° 19.585,
en Revista de Derecho, UCV, XX, pp. 95-96
63
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit., p. 17.
 XI. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD.
1. CONCEPTO.
Como señala Quintana Villar, esta acción “está orientada a que el tribunal declare que la
presunción de paternidad no es aplicable”64. En otras palabras, la acción de desconocimiento de
paternidad es aquella que ejerce el marido con el objeto de que no se aplique la presunción pater
is est y así se impida la determinación de su paternidad.
2. REQUISITOS.
Los requisitos exigidos para que prospere la acción:
2.1. Nacimiento del hijo antes de los 180 días siguientes de celebrado el matrimonio.
2.2. Desconocimiento del marido del estado de embarazo de la mujer, al tiempo de casarse.
2.3. Que no haya reconocido al hijo después de nacer por hechos positivos y públicos. Así lo
establece el propio artículo 184 inciso 2°. Por lo demás, si se permitiera ejercer la acción aun en
este caso, se estaría permitiendo ir en contra de un acto propio.
Conviene tener presente que recae sobre el hijo la carga de la prueba del conocimiento del marido
del estado de embarazo de la mujer al tiempo del matrimonio.
El artículo 184 inciso 2° se remite a los artículos 212 y siguientes en lo que respecta al plazo y la
forma de ejercer la acción. En consecuencia, son aplicables las reglas de procedimiento de la
acción de impugnación.

64
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit., p. 281.
 FILIACIÓN DETERMINADA POR
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN
HUMANA ASISTIDA

Apuntes elaborados, actualizados y sistematizados por Sebastián Nicolás Campos Micin y

Abusleme Pinto Interrogadores.
 FILIACIÓN DETERMINADA POR TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.

1. CONCEPTO Y REGULACIÓN

Como indica Maricruz Gómez de la Torre, “las técnicas de reproducción asistida son aquellas que
permiten procrear a un ser humano por medios distintos de la relación sexual”1. Desde un punto de
visto histórico, estas técnicas nacieron y se desarrollaron a fin de contribuir a la solución de
problemas de infertilidad de la pareja y /o prevenir enfermedades de origen genético-hereditario.
No obstante, hoy en día, en base al reconocimiento y desarrollo de un supuesto derecho
fundamental a procrear, se han convertido en un método alternativo de reproducción, no
necesariamente orientado a hacer frente a los problemas antes mencionados.

A fin de tornar más fácil la revisión de este tema, debe tenerse presente que las técnicas de
reproducción humana asistida (en adelante TRA) son diversas, sin que exista en la doctrina ni en el
derecho comparado consenso respecto a la legitimidad de todas ellas. Se discute particularmente
la legitimidad de la maternidad subrogada y de la fecundación post mortem. Lamentablemente, en
Chile no existe una ley especial que regule cuáles son las técnicas reconocidas y permitidas, los
requisitos que deben reunir las personas que quieran someterse a ellas, la aceptación o no de
donantes de gametos, el carácter secreto de la donación, el derecho de los concebidos mediante
estas técnicas a conocer su origen biológico, etc.

Sobre la materia, la escasa regulación existente está compuesta por el artículo 182 del CC y la
Resolución exenta del Ministerio de Salud N° 1072 de 1985 (Directiva Ministerial), que establece
“Normas aplicables a la fertilización in vitro y a la transferencia embrionaria”. La falta de una
regulación legal orgánica y específica ha generado que en la práctica sean los propios hospitales y
clínicas que practican estas técnicas los llamados a regular su procedencia y procedimiento.

2. TIPOLOGÍA DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.

Conviene tener presente que, ante los avances tecnológicos, son muchas las variantes que cada
técnica puede adoptar. Con todo, y con fines puramente pedagógicos, a continuación describiremos
las principales técnicas (señalando además las siglas con que usualmente se las denomina).

a) Inseminación Artificial (IA): Esta técnica consiste en el depósito artificial, esto es, por una vía
distinta a la cópula sexual, de semen en el útero de la mujer que se somete a la técnica. El objetivo
es facilitar la fecundación, pues el recorrido de los espermatozoides se torna más corto y menos
riesgoso. El semen utilizado puede ser del mismo hombre que se somete a la técnica, es decir, de
quien tendrá la calidad de padre conforme lo establecido en el artículo 182 inciso 1° CC, o de un
tercero donante. Con todo, buena parte de la doctrina señala que no es procedente la IA de una
mujer sola (soltera, viuda, divorciada, separada judicialmente), puesto que, pese a que la utilización
de gametos ajenos está permitida, se requiere siempre que un hombre (aporte o no su propio

1
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p.
109
material genético) y una mujer consientan en la aplicación de la IA. Así fluye de la lectura del inciso
1° del artículo 182 CC.2

b) Fecundación in Vitro (FIV): Esta es una técnica que consiste esencialmente en la fecundación de
un óvulo por un espermatozoide en un ambiente externo al organismo de la mujer. El embrión
resultante es cultivado también fuera del organismo de la mujer usualmente por tres días. Luego se
produce la transferencia del embrión o los embriones (TE) al organismo de la mujer. Cabe señalar
que, a fin de aumentar la probabilidad de éxito, muchas veces se fecundan varios óvulos, de manera
que pueda procederse a la congelación de los embriones no transferidos y así se pueda volver a
repetir el procedimiento en caso que fracase.3

Los gametos utilizados en la FIV pueden provenir del hombre y la mujer que se someten a esta
técnica, de la mujer y de un tercero donante, del hombre y una tercera donante, o de terceros
(hombre y mujer) donantes. En el caso de parejas lesbianas, hipótesis que se ha admitido en otras
legislaciones, suele ocurrir que una de las mujeres aporta el óvulo, un tercero donante aporta
semen, y la otra mujer es quien gesta a la criatura. De esta manera, la maternidad es en cierto
sentido compartida. Con todo, la doctrina mayoritaria en Chile no acepta la procedencia de la
aplicación de FIV por parte de una pareja de lesbianas. Quienes se someten a la técnica y consienten
en ser padre y madre deben necesariamente ser un hombre y una mujer. Así fluye de la lectura del
inciso 1° del artículo 182 CC.

c) Inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI): ésta es en realidad una modalidad de la

fecundación in vitro, que consiste en la inseminación de un óvulo mediante la microinyección de un
espermatozoide en su interior. La ventaja de esta modalidad es que sólo se precisa un
espermatozoide por óvulo, mientras que sin ICSI son necesarios entre 50.000 y 100.000.

d) Transferencia intratubaria o intrafalopiana de gametos (GIFT): Esta es una técnica en que se

deposita, en o a través de la trompa, una mezcla de ovocitos y espermatozoides de la pareja, con la
finalidad de que la fecundación se produzca dentro del cuerpo, y no in vitro (idealmente, la
fecundación ocurre en la trompa, a fin de que luego el embrión viaje naturalmente al útero).
Generalmente esta técnica es utilizada por parejas que, teniendo dificultades para procrear y
cumpliendo con las condiciones médicas necesarias4, desean que la fecundación se produzca de la
manera más natural posible. Por ello, lo usual es que el hombre y la mujer que se someten a ella
sean los mismos que aportan los gametos. La técnica está prácticamente en desuso, atendida su
baja tasa de éxito en comparación con la ICSI.

e) Gestación subrogada: esta técnica, también conocida como maternidad subrogada o “gestación
en vientre de alquiler”, es una técnica de reproducción asistida en la que una mujer acepta gestar y
dar a luz al hijo de otra pareja o persona soltera. Lo usual es que el material genético sea aportado
por la pareja que quiere procrear, o por terceros donantes, sin que exista ningún vínculo de esa
naturaleza entre la gestante y el niño que da a luz. En consecuencia, la gestación subrogada suele

2
Reiteramos la prevención de que las materias revisadas en este apunte no reflejan necesariamente el
pensamiento del autor ni de Abusleme Pinto Interrogadores.
3
Conviene tener presente que, para quienes continúan entendiendo que la vida comienza al momento de la
concepción, el congelamiento y descongelamiento de embriones constituye una práctica de dudosa
constitucionalidad (art. 19 N° 1 inciso 2° CPR).
4
Son muy pocas las personas que tienen las aptitudes necesarias para someterse a estas técnicas.
estar precedida de una fecundación in vitro, transfiriéndose uno o más de los embriones que se han
concebido artificialmente. La modalidad de la transferencia perfectamente podría ser una inyección
intracitoplasmática, a fin de aumentar la probabilidad de éxito de la técnica.

Si bien en derecho comparado hay países que aceptan y otros que rechazan esta técnica, en Chile
buena parte de los autores (Gómez de la Torre, Corral, Turner, Molina, Momberg, etc) considera
que es contraria al orden público y las buenas costumbres, pues, si se admitiera, nacería un niño
cuya paternidad y maternidad podrían estar demasiado disociadas del origen biológico (sobre todo
si es que el hombre y la mujer que arrendaron un vientre ajeno no han aportado siquiera sus propios
gametos), colocando al niño en una situación demasiado vulnerable de falta de identidad5. Además,
si bien la crítica es predicable respecto a todas las TRA, es en la maternidad subrogada donde se
cosifica al concebido en una medida que esta doctrina considera inadmisible.6 Por otro lado, la
doctrina también critica la cosificación de la propia mujer que facilita su vientre

De ahí que se estime que el contrato en que una mujer, a cualquiera título, se compromete a facilitar
su vientre para la gestación y posterior nacimiento de un niño, adolece de objeto ilícito, pudiendo
declararse su nulidad absoluta. Incluso, en base al artículo 1461 inciso 3°, podría estimarse que el
hecho de facilitar el vientre para la gestación de un hijo ajeno es imposible moralmente, careciendo
dicha obligación de objeto y siendo por tanto inexistente.7 En derecho comparado se suele argüir
que este contrato es nulo de pleno derecho, a fin de excluir la posibilidad de saneamiento.

f) Fecundación post mortem: Más que una técnica o modalidad distinta, la fecundación post mortem
es aquella en que la transferencia de embrión o inseminación artificial tiene lugar con posterioridad
al fallecimiento del hombre que ha consentido en la aplicación de la respectiva TRA.8

5
Este argumento no es muy convincente, sobre todo si se tiene a la vista que en la fecundación in vitro
también se pueden utilizar gametos ajenos. Por lo demás, el artículo 182 inciso 2° presupone el
reconocimiento de la posibilidad de utilizar gametos ajenos, por lo que se podría plantear consistentemente
que nuestro legislador no reprocha particularmente esta supuesta falta de identidad del niño. El derecho a la
identidad se asegura registrando los nombres de los donantes de gametos y permitiéndole al concebido por
TRA conocer sus respectivas identidades, sin que ello importa alteración de la filiación.
6
Con todo, se esté de acuerdo o no con la doctrina que rechaza la maternidad subrogada, lo cierto es que la
pareja unida en matrimonio que desea tener un hijo podría alcanzar exactamente el mismo resultado
recurriendo a la adopción. Como señala Gómez de la Torre, “si la mujer casada no puede llevar a cabo un
embarazo y, junto a su marido, contratan a una mujer para que sea inseminada con el semen de éste y lleve
a cabo la gestación, será madre de la criatura la mujer contratada, de acuerdo al artículo 183 del Código Civil,
y padre el marido de la primera mujer. Esta última tendrá una situación preferente para adoptar a esta
criatura, por ser hijo de su marido, siempre que la madre biológica acepte entregar al hijo en adopción
(artículo 11, inciso 2°, de la Ley N° 19620)”. Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 128.
7
Recuérdese, sin embargo, que la mayoría de la doctrina nacional entiende que la mayor sanción de ineficacia
contemplada por nuestro CC es la nulidad absoluta.
8
También es concebible el caso en que la mujer que quiere ser madre y para ello arrienda un vientre ajeno,
ya habiéndosele extraído los gametos que aportará, fallece con anterioridad a la transferencia del embrión al
vientre de la mujer gestante. En este caso, si se tratase de una mujer sola la que se ha sometido a esta TRA,
todo pareciese indicar que no cabría determinar su filiación post mortem respecto al menor. El principio del
interés superior del menor así lo exigiría, toda vez que, si se determinada la filiación post mortem, el menor
se encontraría en una situación de extrema vulnerabilidad respecto a su cuidado y asistencia. En tal caso, si la
mujer que ha arrendado su vientre ha dado a luz, debiese determinarse la filiación entre ella y el menor por
el sólo hecho del parto. Ello sin perjuicio de su posterior facultad de entregar al menor en adopción, en caso
En Chile se suele rechazar esta alternativa, estimándose que si el hombre que ha consentido en la
aplicación de una TRA fallece antes de la transferencia de embrión o inseminación artificial, sería
contrario al orden público y a las buenas costumbres completar la técnica y producir la fecundación.
Cuando menos, si se completa la técnica, solamente se determinaría la filiación respecto a la mujer,
mas no del hombre. La razón principal reside en que, si se permitiese, el niño nacería sin la figura
paterna, quedando parcialmente desprovisto de la asistencia y cuidado que la protección de su
interés requiere.

No obstante, la ley de adopción (ley 19620) contempla una hipótesis bastante análoga a la
transferencia post morten, reconociendo su eficacia:

“Artículo 22. Siempre que concurran los demás requisitos legales, podrá otorgarse la adopción al
viudo o viuda, si en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación correspondiente o, no
habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar
conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la adopción se entenderá efectuada por ambos
cónyuges, desde la oportunidad a que se refiere el inciso segundo del artículo 37.”

3. SOBRE EL DERECHO A PROCREAR.

Parte de la doctrina comparada estima que el derecho a procrear es un derecho humano básico,
que fluye de la interpretación armónica diversas disposiciones de tratados internacionales que
versan sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

Como explican Turner, Molina y Momberg, “este derecho emanaría principalmente del derecho a la
vida, a la libertad personal y sexual, a la integridad física, a la intimidad o privacidad (que garantiza
el interés de cada ser humano a tomar ciertas decisiones esenciales para él mismo) y a fundar una
familia. Según esta concepción el derecho a la vida incluiría el derecho a dar vida. Esta posición
encuentra sus fundamentos en los artículos 16 Nº 1 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos que señala: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna...a casarse y a fundar una familia...”; en el artículo 23 párrafo 2° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: “Se reconoce el derecho del hombre y de la
mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello” y en el artículo 17 párrafo
2° de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.”9

Con todo, los autores antes mencionados entienden que no se trata de un derecho absoluto, pues,
en su opinión, el ámbito de aplicación natural de este derecho es en el matrimonio, sobre todo si se
tiene en consideración que la procreación es uno de los fines del mismo.

Empero, no es pacífico en doctrina que exista un verdadero derecho a procrear. Por una parte, los
artículos antes referidos simplemente se refieren al derecho a fundar una familia, lo que no
necesariamente implica un reconocimiento de un derecho a procrear, como prerrogativa connatural
al ser humano. La procreación sería más bien una finalidad propia del matrimonio. Por otra parte,
la Comisión Europea de Derechos del Hombre, consultada por la existencia de este derecho, ha

de que no se encuentre capacitada o en condición de hacerse responsable del menor, y exprese su voluntad
de entregarlo en adopción ante el juez de familia (arts. 8 y 9 ley 19620).
9
Turner Saelzer, Susan, Molina Pezoa, Marcia y Momberg Uribe, Rodrigo, Técnicas de Reproducción Asistida:
Una perspectiva desde los intereses del hijo. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2000, vol.11, p.22.
entendido que el derecho a la vida debe ser interpretado en un sentido pasivo, esto es, como una
protección contra cualquier atentado a la vida humana y no como un derecho activo a crear vida.

Gómez de la Torre entiende que no existe propiamente un derecho a procrear. Lo que sí existe “es
un derecho al libre ejercicio de la sexualidad y en este ejercicio cabe o no la posibilidad de procrear.
El derecho al libre ejercicio de la sexualidad se encuentra comprendido dentro del derecho que tiene
toda persona al libre desarrollo de su personalidad, que a su vez deriva del derecho fundamental a
la vida privada, que se encuentra amparado por nuestra Constitución en el artículo 19 N°4.”10

La postura que se adopte respecto a este punto es fundamental, pues de ello depende la admisión
irrestricta de todo tipo de TRA o la posibilidad de excluir ciertos tipos por estimarse
inconstitucionales o contrarias al orden público y las buenas costumbres.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE ARTÍCULO 182 DEL CC.

El artículo 182 del CC establece:

“El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una

distinta.”

En atención a que la norma utiliza la expresión “y”, la doctrina ha entendido que las TRA pueden ser
utilizadas únicamente por parejas heterosexuales, sean o no matrimoniales. En consecuencia, la
doctrina nacional suele rechazar su aplicabilidad respecto a mujeres solas (solteras, viudas,
divorciadas, separadas judicialmente) o a parejas de mujeres lesbianas. Así Gómez de la Torre,
Corral Talciani, Quintana Villar.

Por otra parte, en tanto el inciso 2° establece que no puede impugnarse la filiación determinada por
TRA ni reclamarse una distinta, está reconociendo implícitamente la posibilidad de utilizar gametos
aportados por terceros donantes. Por lo demás, así quedó manifestado en la historia de la ley. Como
indica Quintana Villar, “de acuerdo con la historia de la norma, ella fue el resultado del interés de
los legisladores de precaver posibles acciones de impugnación y de reclamación de estado civil que
podrían perturbar gravemente a la pareja en conjunto o a un miembro de ella y, en ambos casos, al
hijo.”11

La autora agrega “se impide, de esta forma, que si hubo aportante de gametos extraño, intente
accionar, impugnando la filiación del hijo y reclamando él, el vínculo parental. Asimismo, se evita
que aquel miembro de la pareja que no aportó sus gametos, pero sí se sometió a la técnica,
desconozca su paternidad o maternidad”.12

También en base a la historia de la ley, y teniendo a la vista las prácticas médicas que existen en
Chile, buena parte de la doctrina nacional ha entendido que el reconocimiento del artículo 182 a las
TRA se acota solamente a las siguientes técnicas: IA, FIV, ICSI y GIFT. Como explica Gómez de la

10
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. pp. 112 y 113.
11
Quintana Villar, María Soledad, Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2013, p. 266.
12
Ibíd. p. 266.
Torre, “se debe indicar que en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado se señaló que esta ley sólo se ha limitado a reglamentar y consolidar situaciones ya
consumadas y no anticipa criterios sobre la regulación sustantiva de estas técnicas…de lo señalado
podemos verificar que las intervenciones de los senadores giraban en torno a un presupuesto básico
y común, cual era que la temática de la reproducción humana asistida se encontraba circunscrita a
un cierto tipo de técnicas: la IA, la FIVTE, el GIFT y el ICSI, sea con utilización de gametos propios o
de terceros, que son las técnicas que los médicos han declarado practicar en Chile. Por tanto, no se
encuentran incluidas otras prácticas reproductivas, como son la inseminación artificial de la mujer
sola o de parejas homosexuales, fecundación post mortem, ni la maternidad subrogada”.13 Corral
también lo entiende de la misma manera14.

5. SOBRE LA FORMA DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.

Se discute en doctrina cuál es la forma en que se determina la filiación cuando el hijo ha sido
concebido mediante TRA.

Por una parte, hay quienes entienden que el elemento determinante es el consentimiento del
hombre y la mujer que se han sometido a estas técnicas. Así fluiría de la lectura conjunta de los
incisos 1° y 2° del artículo 182 del CC. Este consentimiento es el que permite y sirve de causa
eficiente a la procreación, pues sin él no podría aplicarse la TRA y, por tanto, no se produciría la
fecundación. Por lo demás, dicho consentimiento constituiría una suerte de “reconocimiento
adelantado de paternidad o maternidad”. Así Gómez de la Torre.

Por otra parte, se ha dicho que las TRA solamente contribuyen o facilitan la concepción, quedando
la determinación de la filiación sujeta a las reglas generales, pues la ley no ha regulado
específicamente esta materia. De esta manera, la maternidad se determinaría por el hecho del
parto, reconocimiento o sentencia judicial, en tanto que la paternidad se determinaría por
aplicación de la presunción del artículo 184 (en caso de que exista matrimonio), reconocimiento o
sentencia judicial. Así Corral Talciani. Con todo, el mismo autor reconoce que en el caso de que en
la respectiva TRA se hayan utilizado gametos ajenos, el punto se torna un tanto más problemático.
En dicho caso, frente a un eventual litigio, el juez debe atender al sometimiento del hombre y la
mujer a una TRA, conforme lo señalado por el artículo 182 del CC, siendo el fundamento de la
filiación el consentimiento otorgado por el hombre y la mujer que se han sometido a la TRA. Por
ende, si la filiación no se encontrase determinada y la persona que se ha sometido a la TRA la
reclamase, bastará con la probanza del consentimiento para que el juez la determine por sentencia.
En el mismo sentido, si se impugnase la filiación padre-hijo o madre-hijo por parte del tercero
progenitor biológico, reclamando la suya con el hijo, bastará con que el demandado oponga el
consentimiento que otorgó para la aplicación de la TRA como excepción para que se rechace la
demanda.

13
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 114.
14
Corral Talciani, Hernán, Reproducción Humana Asistida y Filiacion. Un analisis del nuevo artículo 182 del
Código Civil, disponible en https://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/art-182cc.pdf, pp. 3 y 4.
6. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDO Y DERECHO DE IDENTIDAD.

No cabe duda que el hombre y la mujer que se sometieron a la respectiva TRA, consintiendo en ella,
no pueden impugnar la filiación así determinada ni reclamar otra distinta. Así fluye con claridad de
la lectura del artículo 182 CC. No obstante, no existe la misma claridad respecto a si el hijo concebido
por TRA puede impugnar la filiación así determinada y reclamar la de sus progenitores (tercero o
terceros donantes de gametos).

Al respecto, pueden distinguirse varias posiciones.

Por un lado, hay quienes entienden que, en tanto el derecho de identidad está consagrado en los
artículos 7 y 8 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, tratado Internacional que
versa sobre los derechos fundamentales de los niños, el cual está suscrito y ratificado por Chile, el
menor tiene derecho a impugnar la filiación determinada por aplicación de una TRA y a reclamar la
de sus progenitores. Además, así lo podría exigir el interés superior del niño, el cual irradia toda la
Convención y está expresamente contemplado en el artículo 3. Esta tesis se ve refrendada por el
artículo 5 de la CPR, el cual brinda a los tratados internacionales que versen sobre los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana una jerarquía normativa superior a la ley. En esta
línea Corral Talciani.15

Por otro lado, hay quienes entienden que, en atención al derecho a la privacidad de los donantes
de gametos, así como también su derecho a la intimidad –particularmente, en lo que respecta a
utilización que haga de sus facultades genésicas-, no puede reclamarse respecto a ellos una relación
de filiación con el concebido por aplicación de TRA. Es claro que estos terceros no han querido ser
padres, y, por otro lado, el consentimiento que han otorgado el hombre y la mujer que se han
sometido a la TRA ha sustituido por completo la cópula sexual, siendo aquel consentimiento -y no
la información genética o vínculo sanguíneo-, el fundamento y causa eficiente de la filiación. Por
otra parte, quienes adhieren a esta tesis, señalan también que no es efectivo que el conocimiento,
por parte del concebido por aplicación de una TRA, de que sus progenitores biológicos no coinciden
con sus padres, tienda a proteger su interés superior.

Fuera de estas radicales tesis, la doctrina mayoritaria señala que el derecho a la identidad, en caso
de aplicación de una TRA, implica conocer el origen biológico, sin que ello importe alteración de la
filiación. En otras palabras, se concluye, en base al artículo 182 del CC, que el concebido por
aplicación de TRA no puede impugnar la filiación así determinada ni reclamar otra distinta, sin
perjuicio de que tenga derecho a conocer cuál es su origen biológico.

Entre los partidarios de esta tesis, hay quienes entienden que el derecho a conocer el propio origen
se agotaría en conocer los datos genotípicos y fenotípicos del donante. Esto se fundaría en el
derecho a la salud y a la integridad física y psíquica, toda vez que de esta manera podrían prevenirse
o curarse enfermedades o anomalías hereditarias. Por lo demás, quienes abogan por esta solución,
plantean que esta alternativa ponderaría adecuadamente el derecho a la intimidad del donante,
pues no es legítimo que otras personas puedan saber el empleo que el donante hace de sus

15
Ibíd. pp. 9 y 10.
aptitudes genésicas, y en particular de su uso del semen o de óvulos (esta es la alternativa que
recoge la legislación española16).

Empero, buena parte de la doctrina entiende que el derecho a conocer el origen biológico no se
agota en el conocimiento de datos genotípicos y fenotípicos, toda vez que es razonable y legítimo
que quien indaga acerca de su origen quiera poder arribar a una persona individualizable, y no
solamente a datos biogenéticos.

En esta última línea, Gómez de la Torre señala “considero que el hijo que nace producto de la
aplicación de una TRA con donante debe tener la posibilidad de saber que fue concebido por este
procedimiento y quién es su progenitor biológico, cuando alcance la mayoría de edad, estableciendo
un sistema similar a la Ley de Adopción, que permite al adoptado cuando llega a la mayoría de edad
saber quién es su progenitor biológico”.17

De la misma opinión son Turner, Molina y Momberg, quienes señalan “que esta es la opción más
adecuada, de acuerdo con la prevalencia que debe darse al interés superior del hijo, y al derecho
que tiene a conocer su propio origen, el cual no debe limitarse al acceso a simples datos biogenéticos
del dador. En todo caso, estimamos que este derecho sólo podría ejercerse por el hijo una vez
llegado a la mayoría de edad”.18 Esta es la alternativa que recoge la legislación sueca.

En consecuencia, según el raciocinio de estos autores, el artículo 182 inciso segundo del CC impide
que tanto los padres como el hijo impugnen la filiación determinada mediante aplicación de técnicas
de reproducción humana asistida, no pudiendo tampoco, ni padres ni hijos, reclamar una distinta.
Se privilegia entonces la relación de familia que se ha desarrollado al alero de la filiación así
determinada, protegiéndose a quienes han desarrollado pública y privadamente la condición de
padres de un hijo cuyo origen biológico procede de terceros, sin que esto implique un perjuicio o
merma al derecho a la identidad que tiene el hijo.

7. SITUACIÓN DEL DONANTE.

Como ya mencionamos, buena parte de la doctrina nacional estima que la criatura concebida y
nacida por aplicación de TRA no puede impugnar la filiación así determinada ni tampoco reclamar
una distinta, sin perjuicio de su derecho a conocer su origen biológico y, en particular, la identidad
de progenitores.

De ahí que la identidad y los datos del donante de gametos, si bien tienen un carácter reservado y
secreto para la sociedad en general, no debiesen tener dicho carácter respecto al concebido por la
respectiva TRA. Así lo entiende la mayoría de la doctrina, estimando también que la identidad del
donante debiese constar en algún registro fidedigno, a fin de que el concebido por TRA pueda hacer
efectivo su derecho a la identidad. Esta doctrina también está conteste en que tal derecho podría
ejercerse únicamente una vez que el concebido por TRA sea mayor de edad.

16
Con todo, la ley española permite en ciertos casos excepcionales conocer la identidad del donante.
17
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 126.
18
Turner Saelzer, Susan, Molina Pezoa, Marcia y Momberg Uribe, Rodrigo, Técnicas de Reproducción Asistida:
Una perspectiva desde los intereses del hijo. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2000, vol.11, p.19.