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LA FAMILIA

Proviene del latín Famuela, que significa siervo, pero también significa, en un sentido más remoto, Hogar o
Habitación. Por tanto, Cabe Entender que familia es el lugar donde se reúnen un conjunto de personas y esclavos
que moraban todos bajo la tutela del señor de la casa.
De ahí que en un sentido vulgar se utiliza esta expresión, Familia, a las personas que viven bajo el mismo techo
y que están bajo la protección y sustento del jefe de la familia o el señor de la casa. Este es el concepto que
daban las partidas, que es fuente remota de nuestro derecho. El código civil no recoge este concepto, sino que se
refiere al derecho de uso y habitación (Art. 815) que se refiere a los elementos de la familia sin llegar a dar una
definición.

Art. 815. El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que
sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y
las personas a quienes éstos deben alimentos.

El inciso penúltimo y el final se refieren al concepto de personas que viven bajo un mismo techo sean hijos o no.
Jurídicamente el concepto de familia queda acotado al conjunto de personas entre las que median relaciones de
matrimonio o de parentesco, ya sea por consanguinidad, por afinidad o por adopción y por relaciones a las que la
ley les atribuye efectos jurídicos como los impedimentos para contraer matrimonio en relación con el parentesco
o el llamamiento que la ley hace para suceder a ciertas personas Ab-intestato.
Esta definición es la que entrega el profesor José Castan Tobeñas. El profesor Somarriva la define como el
conjunto de personas unidas por vínculo de matrimonio, parentesco o adopción. Hay algunas disposiciones que
se refieren al concepto como por ejemplo el art. 815, 42, 988 en materia de derecho sucesorio, etc.

Art. 42. En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán
comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de
edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines.
Serán preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco.
Los parientes serán citados, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma prescrita por el Código de
Enjuiciamiento.

Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente,
caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por
legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a
la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará
de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se
dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996.

Estas 2 últimas disposiciones no hacen sino referirse a ciertos parientes que finalmente componen una familia. El
art. 15 Nº 2 es otra disposición que sin definir el concepto de familia, pero señalando que tiene una
particularidad en cuanto diferencia a los cónyuges de los parientes chilenos, los cónyuges no son parientes.

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
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Nº 2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges
y parientes chilenos.

Otras legislaciones que abordan el concepto de familia son: La ley 19.620 sobre adopción de menores; La ley
19.947 que habla de la nueva ley de matrimonio civil y la ley 19.325 sobre procedimientos relativos a actos de
violencia intrafamiliar.
En la ley 19.620 se destaca el art. 7 que señala el concepto de familia de origen, en relación con el art. 14 de la
misma ley. La ley 19.947 es la nueva ley de matrimonio civil, el art. 10 repite un concepto similar al señalado en
la constitución, en que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Y en materia de la ley de violencia
intrafamiliar, ley 19.325, el art. 1° señala que debe entenderse por actos de violencia intrafamiliar.

Tipos de familia
La mayoría de la doctrina agrupa a la familia en 3:
• Familia matrimonial o legítima.
• Familia no matrimonial o natural.
• Familia adoptiva.

Familia Matrimonial o legítima: Es la que surge de la unión sexual y de la procreación dentro del matrimonio.
Familia No Matrimonial o natural: Es la que surge de la unión sexual y de la procreación, pero fuera del
matrimonio.
Familia Adoptiva: Es la que surge de un acto jurídico que tiene la virtud de asimilar a un cierto individuo que es
biológicamente extraño a un hijo engendrado dentro del matrimonio. Este concepto es aplicable cuando la
adopción ha sido solicitada y concedida al matrimonio, pero la ley 19.320 en el art. 21, también admite que la
adopción puede ser solicitada y concedida a una persona soltera, viuda o divorciada, siempre que no existan
cónyuges interesados que cumplan los requisitos que exige la ley.

Parentesco
Es la relación de familia que existe entre 2 personas, que puede ser de 2 clases o tipos:
• Parentesco por consanguinidad.
• Parentesco por afinidad.

Parentesco por Consanguinidad: También, denominada Natural, y es la que surge de las relaciones de sangre
entre 2 personas en 2 casos:
1. Cuando la una desciende de la otra. (Ej. El padre y el hijo)
2. Cuando la una y la otra descienden de un tronco común. (Ej. Los Hermanos).

Art. 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o
de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.

Parentesco pos Afinidad: Es el que existe entre una persona que esta o ha estado casado con otra y los
consanguíneos de su marido o mujer (art. 31 inc. 1°)

Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la
línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en
primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en
segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer.

De este concepto de parentesco por afinidad y considerando otras disposiciones, Somarriva llega a 2
conclusiones:
1. Los cónyuges no son parientes (art. 15 Nº 2 y art. 353 inc. 3° a propósito De las Tutelas y Curadurías).
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2. El parentesco por afinidad subsiste a pesar de la muerte de uno de los cónyuges. Llego a esta conclusión
a partir de los que señala el Art. 31 Inc. 1° que señala que el parentesco que existe entre los
consanguíneos del cónyuge cuando esta o ha estada casado.

De estos 2 parentescos, el mas importante es el por sanguinidad, por que es el confiere en definitiva derechos de
alimentos y sucesorio. El parentesco por afinidad no confiere ningún derecho, sino que la ley, más bien, asume
que el parentesco por afinidad es un impedimento como cuando la nueva ley así los establece en el art. 6 en
relación a los impedimentos o bien la ley le da el tratamiento de incapacidad o inhabilidad con el caso del art.
412 relativo a la administración de tutores y curadores y en el art. 1061 en relación la validez de algunas
disposiciones testamentaria.

Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o
curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o
celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y
se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.

Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del
funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los
ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

LINEA Y GRADO EN EL PARENTESCO


Lo que se entiende por línea de parentesco es la serie de parientes que descienden unos de otros, los que originan
la línea recta, o bien, que descienden de un tronco común lo que origina la línea colateral, transversal u oblicua.
Todos los que descienden unos de otros son parientes en línea recta (Abuelo, Padre, Nieto, etc.). Los que
descienden de un tronco común son parientes en línea colateral (Hermanos, Primos, Parentesco entre tíos y
sobrinos).
El grado corresponde al número de parientes que existen entre uno y otro, es la distancia entre un pariente y otro.
La importancia es que mientras mas cercano se esta, mas derechos se tiene, en el caso de la línea recta el grado
se cuenta por la generación. Ej. 1° Grado; Padre e Hijo.
2° Grado; Abuelo y Nieto.

En el caso de la línea colateral, transversal u oblicua para determinar el grado se sube al tronco común y se baja
hasta el pariente cuyo grado se quiere conocer, de esta manera que 2 hermanos son parientes en 2° grado de
consanguinidad en la línea colateral.
En el caso del parentesco por afinidad de acuerdo a lo que impone la ley en el art. 31 inc. 2°, este grado se
determinan aplicando las mismas reglas que se aplican en el caso del parentesco por consanguinidad en línea
recta en 1° grado para los hijos del otro cónyuge por nupcias anteriores y en línea transversal en 2° de afinidad
con los hermanos de la mujer.

Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la
línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en
primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en
segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer.

OBLIGACIÓN DE ESCUCHAR A LOS PARIENTES


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El art. 42 se pone en el caso que se exija escuchar a los parientes. Así, por ejemplo, tenemos los arts. 437 y 446.

El artículo 42 expresa que en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se
entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo,
mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines. Serán preferidos los
descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco.

LOS ESPONSALES
Es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Art. 98.
Art. 98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho
privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación
alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar
indemnización de perjuicios.

El termino esponsales deriva del latín Spondere que significa prometer.

Características
1. Es un hecho privado, queda sometido enteramente al honor y a la conciencia del individuo.
2. No produce obligación alguna ante la ley civil.

Los autores del derecho de familia dicen que la composición jurídica de los esponsales responde a lo, que ya era
al momento de dictarse el código civil, una institución ya casi abandonada de raíz muy antigua. Sin embargo,
aun existe en el código civil y además de definirla se preocupa de regular sus efectos.

EFECTOS
Hay que hacer algunas distinciones.
• Si se trata de la celebración misma de un matrimonio tiene aplicación el Art. 98 inc. 2°.
• En materia de multas, si se hubieren estipulado. Hay que distinguir
 No se puede invocar esta multa, si el matrimonio es incumplido, como fundamento de una
demanda de indemnización de perjuicios.
 El art. 99 establece el caso que se hubiera estipulado una multa y esta se hubiera hecho exigible,
según el código, no hay acción para exigir el cobro, pero si fuere pagado hay excepción para
retener lo pagado. Art. 99. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos
se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.

• Se constituye la acción de restitución de la cosa que se hubiere donado o entregado bajo la condición de
la celebración del matrimonio o a propósito de los esponsales. (Art. 100)
Art. 100. Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la
condición de un matrimonio que no se ha efectuado.

• El art. 101 señala la agravante del delito de seducción cuando el contrato de esponsales no se cumple,
pero este delito fue derogado.
Art. 101. Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia
agravante del crimen de seducción.

CONTRATO DE CORRETAJE MATRIMONIAL


La doctrina dice que se entiende por tal, aquella en cuya virtud una agencia matrimonial o comisionista se
compromete a realizar servicios para poner a una persona en contacto con otra que también desea casarse,
mediante el pago de una remuneración determinada.
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La discusión que ha surgido al respecto es que si es licito o no esta actividad y el contrato. La discusión se centra
en que si la voluntad de los contrayentes puede estar vinculada o determinada por los actos o maniobras que
puede realizar la agencia en post de la celebración del matrimonio.
Si se asume que fuerza a celebrar o a contraer matrimonio se señala que es ilícito, pero actualmente se estima
que este contrato de corretaje matrimonial es lícito por que el papel del agente queda exclusivamente
circunscrito a poner en contacto a dos personas, no influyendo en la voluntad de estas.

Efectos
Deriva en obligaciones de medio y no en obligaciones de resultado.
Las obligaciones de resultado tienes como fin producir un resultado definitivo. Ej. La obligaron de vender es
transferir la cosa.
Las obligaciones de medio, son aquellas que solo obligan al deudor para facilitar los medios necesarios para que
el acreedor consiga el resultado definitivo.
En el caso de este contrato las obligaciones son de medio, por que no se obliga, la agencia o comisionista, a que
el matrimonio se celebre, sino que solo se obliga a contactar a las partes que están interesadas en casarse y que
se obligan, a cambio, al pago de una remuneración determinada que debe tener la característica de pagarse a todo
evento.
Esto se exigió para la licitud del contrato, si el pago estuviera sujeto al éxito, se podría estimar que el contrato
esta afectado por el precio.
En chile, la doctrina dice que a este contrato se le aplica la ley del consumidor por ser una prestación de
servicios. De esta manera cualquier maniobra dolosa o culposa esta afecta a dicha ley. (Ley 19.496)

NATURALEZA Y CONCEPTO DE MATRIMONIO


Se dice que el matrimonio es la piedra angular del derecho de familia. El concepto y la regulación del
matrimonio, ha tenido una larga y compleja evolución (considerando todos sus aspectos). El aspecto más
conflictivo ha sido la forma de término y el divorcio vincular. (El matrimonio es la base de la familia ya que es
en esta donde se fraguan los valores de la sociedad donde se desarrolla, crece y también puede destruirse). Todo
depende de la visión de cada uno, hay un tema valórico en la concepción del matrimonio.
En Chile por más de 100 años no hubo divorcio vincular, pero finalmente se optó por la nulidad
matrimonial y la incompetencia del Juez del Registro Civil (juicios falsos)

Naturaleza del matrimonio: tres posiciones en la doctrina:


1.- El matrimonio contrato.
2.- El matrimonio es un acto de estado.
3.- El matrimonio es una institución.

Matrimonio contrato: Predominó en los siglos XVII-XIX, se sostenía que el matrimonio era contrato porque se
generaba por la declaración de voluntad de los cónyuges, contrato particular (sui generis) por la regulación, sus
efectos y porque a pesar de que se le reconocía como contrato, no se le reconocía la resciliación.
Se critica porque mal puede calificarse de contrato si se considera que la autonomía de la voluntad, este principio
esta aniquilado, entonces no se podría decir que el matrimonio es un contrato.

Matrimonio acto del estado: Contrayentes se limitan a manifestar su voluntad en orden a contraer el vínculo,
pero en definitiva es el estado a través de un funcionario el que declara a los contrayentes casados y por lo
mismo el matrimonio consiste en un acto que realiza el estado que une a las partes en matrimonio.

Matrimonio institución: Busca justificar es carácter de indisoluble del matrimonio. Rechaza la idea de divorcio
vincular. La manifestación de voluntad de los contrayentes es un acto de fundación que crea el matrimonio, pero
una vez fundado, queda regulado por la legislación civil.

Pareciera ser que en nuestra legislación el matrimonio es un acto del estado.


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ANTECENDENTES DEL MATRIMONIO:


Matrimonio como institución: derecho romano, el matrimonio estaba basado en un control del Pater Familia
sobre todos los miembros y bienes de la familia.
El cristianismo incorporó elementos afectivos tanto a la familia como al matrimonio, los hijos que eran
en roma objeto se consideraron un don de dios y los miembros de la familia debían recibir afecto y protección.
El matrimonio continua considerándolo como un sacramento.
La ley canónica empezó a regular el matrimonio. En Europa (s. XVI) se formó un conflicto entre
católicos y protestantes. Luego se flexibilizó el matrimonio entre no creyentes.
La revolución francesa (libertad, igualdad, fraternidad) con el código de Napoleón.

MATRIMONIO EN CHILE:
Tres etapas:
- Hasta el año 1820
- Año 1844
- Entrada en vigencia Codígo civil 1857 y entrada en vigencia de ley de matrimonio civil 1884

1820: El matrimonio regulado por el derecho canónico y sólo podía celebrarse entre creyentes. 1820 se dictó un
senado consulto que flexibilizó y condujo a la dictación de una ley en 1844 y le dio el mismo valor al
matrimonio religioso y disidente (2 testigos y párroco del domicilio del contrayente más un acta de la
celebración del matrimonio)
1857: El código Chileno es muy apegado a las reglas del catolicismo y matrimonio entre disidentes (normas
establecidas en 1844)

1884: Es fruto de los conflictos entre liberales y conservadores, fueron desterrando normas seculares. Ley de
matrimonio civil en 1884 desvinculó a la Iglesia.

LEY DE MATRIMONIO CIVIL DE 1884:


Se conciliaba con la definición del código civil de matrimonio del Art. 102. En esta ley se establecía requisitos
de existencia y validez del matrimonio.

Existencia:
- Consentimiento.
- Presencia del oficial del registro civil.
- Diferencia de sexo de los contrayentes.

Sanción a la Falta de alguno de los requisitos: Inexistencia del matrimonio.

Validez:
- Consentimiento libre y espontáneo.
- Capacidad de los contrayentes.
- Ausencia de impedimentos dirimentes.
- Cumplimiento de formalidades que establece la ley.

1.- Consentimiento: tres vicios: error, fuerza, rapto.


Error: En la identidad física, no en la posición civil, ni tampoco el error respecto en las cualidades accidentales
del contrayente. Pero el error en las cualidades personales del contrayente, si lo vicia.

Fuerza: Art. 1456-1457, para que pudiera viciar el consentimiento debía ser grave, injusta y determinante.

Rapto: La mujer al momento del matrimonio no hubiere recobrado la libertad (podía ser rapto de fuerza y de
seducción)
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2.- Capacidad: Incapacidad, impedimento: 2 tipos


- Dirimentes.
- Impedientes o prohibiciones.

Dirimentes: Su inobservancia traía aparejada la nulidad.

Prohibiciones: Sanción de otro tipo, generalmente asociadas a una idea de responsabilidad o pérdida de derecho
que afectaba al infractor.

Dirimentes:
- Absolutos: Obstaban a la celebración del matrimonio con cualquier persona.
- Relativos: Si constituían obstáculo para la celebración del matrimonio con algunas personas (parentesco).

Ejemplo: Absolutos: Vínculo matrimonial no disuelto, Impotencia total e incurable, Imposibilidad de expresar la
voluntad claramente de palabra o por escrito, Impubertad, Demencia.
Relativos: Art. 5, 6 y 7 antigua ley.

Prohibiciones: Disposiciones CC, una de estos impedimentos eran las 2das nupcias (124-128 CC) aplicables
tanto al varón o la mujer, ya haya quedado en estado de viudez o divorciado o anulado.

3.- Formalidades: 3 grupos


- Formalidades anteriores a la celebración del matrimonio.
- Formalidades coetáneas a la celebración.
- Formalidades que debían cumplirse con posterioridad.

a.- Anteriores: 2 actos: manifestación, información


Manifestación: Acto por el cual los futuros contrayentes manifestaban su voluntad al funcionario de contraer
matrimonio. Podía ser verbal o escrita, debía realizarse ante el oficial competente para celebrar el matrimonio
(oficial de la comuna en el que cualquiera de los contrayentes tuviere domicilio o residencia durante los últimos
3 meses anteriores a la celebración del matrimonio)

Información: Declaración de 2 testigos que confirmaban que los contrayentes no tenían impedimento para
celebrar el matrimonio y que su domicilio era el manifestado en la declaración.

b.- Coetáneas: Matrimonio debe celebrarse durante los 90 días siguientes a la manifestación. Si transcurría ese
plazo debía volver a cumplirse con los trámites anteriores.
- Matrimonio debe celebrarse ante oficial competente (el que recibió la manifestación e información).
- El matrimonio debía celebrarse en la oficina del oficial del domicilio de los contrayentes u otro lugar (requisito
dentro de los límites de la comuna en que el oficial ejerce jurisdicción).
- 2 testigos (parientes o extraños).
- En el acto de celebración del matrimonio el oficial da lectura a la manifestación e información y si consentían
en convertirse en marido y mujer, si consentían se les declaraba marido y mujer.

c.- Posteriores: Debía levantarse acta de todo lo obrado en la celebración, firmarla los contrayentes y oficial que
luego inscribe el acta en un libro denominado “registros de matrimonio”.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO:


3 causales, año 1844:
- Muerte natural.
- Muerte presunta.
- Declaración de nulidad: tenía algunas particularidades:
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1.- A diferencia de lo que es la nulidad patrimonial, la del matrimonio no constituía una causal genérica, eran
taxativas
2.- No se distinguía entre Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa, había un solo tipo de nulidad.
3.- No tenía aplicación en esta materia el principio de la nulidad patrimonial en que las partes debían
retrotraerse al estado anterior una vez declarada la nulidad. En el matrimonio era peligroso por los hijos,
apareció el matrimonio nulo putativo, contraído por un cónyuge y por justa causa de error, que impedía
volver al estado anterior (importancia por la legitimidad de los hijos).
4.- Podría ser alegada por aquel cónyuge que contrajo el matrimonio sabiendo el vicio de nulidad que lo
invalidaba.
5.- La acción para reclamar la nulidad era imprescriptible, pero debía ejercerse en vida de los cónyuges.

Podían ejercer la nulidad:


- Los cónyuges.
- Los Ascendientes.
- Los que tuvieran un interés actual.
- Los herederos del cónyuge difunto: en dos casos;
a) El matrimonio nulo por existencia de un vínculo matrimonial anterior no disuelto.
b) El matrimonio celebrado bajo Articulo de muerte (mortis causa).

DEFINICIÓN DEL MATRIMONIO


Esta señalada en el Art. 102 CC. Esta es una definición que todavía está muy influenciada por el catolicismo. La
tendencia moderna es no definir el matrimonio, sino que declarar sus requisitos, impedimentos, efectos.

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

Características del matrimonio:


1) Contrato: dependiendo de la doctrina

2) Solemne: implícitas en el cumplimiento de los requisitos de existencia y validez. Son el único medio para
celebrar el matrimonio validamente. Ante oficial del registro civil o ministro de un culto religioso con
personalidad jurídica.

3) Matrimonio celebrado entre hombre y mujer: el matrimonio en Chile no se puede celebrar entre las personas
del mismo sexo y cada parte es sólo una persona.

4) Excluye las modalidades: no hay condición, plazo modo.

5) Matrimonio tiene fines propios: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

6) Facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana: Requisito edad 16
años.

El juez debe tomar todas las providencias necesarias para asegurar el libre ejercicio de este derecho cuando el
acto de un particular pueda causar restricción a este derecho.

Carácter disoluble o indisoluble del matrimonio:


El Art. 102 recalca que el matrimonio es indisoluble y se celebra por toda la vida de los cónyuges. La nueva ley
incorpora el divorcio vincular. Hay discusión en la doctrina acerca de si el matrimonio es disoluble o
indisoluble: (tres teorías)
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1.- La indisolubilidad del 102 está derogada tácitamente al existir en la nueva ley de matrimonio civil normas
incompatibles con el Art. 102 (derogación tácita)

2.- No ha habido derogación tácita de la expresión indisoluble, esta se encuentra vigente pero en el sentido que el
matrimonio no admite resciliación.
La nueva ley de matrimonio civil admite el divorcio vincular por mutuo consentimiento pero los cónyuges deben
probar el cese de la convivencia conyugal por un tiempo determinado y es una sentencia la que disuelve el
vínculo.

3.- La indisolubilidad del matrimonio (Art. 102) considerando lo que señala la nueva ley de matrimonio pasó a
ser una disposición programática (que están derogadas, que no tienen sustento jurídico y aplicación práctica)

NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL:


Se sustenta en 3 principios generales o 3 pilares fundamentales:
1.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad y el matrimonio es la base de la familia (Art. 1 Inc. 1º)

Artículo 1º.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la


familia.

Artículo 2º.- La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se
tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes.
El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para
posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea
negado o restringido arbitrariamente.

El Art. 2º inc. 1º refuerza el concepto de la importancia del matrimonio aceptando que cualquiera que cumpla los
requisitos puede contraer matrimonio.

El Inc. 2º señala que el juez debe adoptar todas las providencias para el ejercicio legítimo de este derecho.

2.- Interés superior de los hijos y protección del cónyuge más débil. (Art. 1º Inc. 3º Los efectos del matrimonio y
las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se regirán por las disposiciones respectivas del
Código Civil.).
Las materias de esta ley serán en interés superior de los hijos. El cónyuge más débil es aquel que a causa del
matrimonio y por haberse dedicado al cuidado de los hijos y al hogar, no pudo desarrollar una actividad
remunerada o realizó una actividad con menor desarrollo que el querido o podido.

3.- La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a cada persona.

Art. 3º Inc. 2º Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la
unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.

Art. 3º Inc. 3º Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio,
conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de
una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.

Art. 85 Inc. 3º La tramitación de la separación judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio se regirá por
lo dispuesto en este Capítulo y en las demás leyes que resulten aplicables, del modo que parezca más conforme
con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada.
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Ej.: Art. 3º inc. 3º: La relación directa y regular que podrá tener aquel padre o madre que no viva con los hijos
habidos en el matrimonio (visitas).

Requisitos de existencia y validez del matrimonio:


Los Principios son los mismos que en el derecho patrimonial, porque reconoce requisitos de existencia (si no se
cumplen el matrimonio será inexistente, no produce efecto civil alguno) y validez del matrimonio (este existe
con un vicio que puede derivar en una declaración de nulidad).

REQUISITOS DE EXISTENCIA:
1.- Diferencia de sexo entre los contrayentes
2.- Consentimiento de los contrayentes
3.- Presencia de un oficial del registro Civil o de un ministro de culto religioso que tengo personalidad jurídica
de derecho Público.
4.- Ratificación del matrimonio celebrado ante un ministro de culto, ante el oficial del registro Civil dentro del
plazo señalado por la ley e inscripción del matrimonio dentro del plazo en el registro de matrimonio que lleva el
registro Civil.

1.- DIFERENCIA DE SEXO: Sólo se puede celebrar entre hombre y mujer (Art. 102) Art. 80 LMC vuelve a
repetir lo del sexo.

Artículo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de
la unión entre un hombre y una mujer.

2.- CONSENTIMIENTO DE LOS CONYUGES. Ambos deben consentir en la celebración del matrimonio. Se
omite este requisito cuando ninguno de los dos expresa su voluntad de celebrar el matrimonio Si uno solo
expresa consentimiento y el otro guarda silencio no hay consentimiento.

Art. 2º Inc. 2º: El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan
convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una
autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente. (Recurso de protección)

3.- PRESENCIA DEL OFICAL EL REGISTRO CIVIL O MINISTRO DE CULTO . El matrimonio para que sea
existente debe ser celebrado ante oficial de registro Civil o ministro de culto religioso con personalidad jurídica
otorgada por el estado de Chile.
En la ley antigua solo era competente el oficial del domicilio de una de las partes con tres meses de anterioridad
al matrimonio.
Ahora todos los oficiales son competentes pero este debe estar actuando dentro de los límites de su territorio
jurisdiccional.
No es extensible este requisitos de existencia a los testigos (que son un requisitos de validez)

4.- EL MATRIMONIO CELEBRADO ANTE UN MINISTRO DE CULTO DEBE RATIFICARSE: ante un oficial
del registro Civil y debe inscribirse ante el mismo oficial, en un plazo de 8 días, si no es así, el matrimonio sería
inexistente (no produce efecto civil alguno. Art. 20 Inc. 1º y 2º)
El Art. 44 y 45 de la LMC, sanciona la falta de ratificación e inscripción, será de inexistencia y no nulidad. (Si
fuera requisito de validez estaría contemplado en la causal de nulidad del Art. 44 y 45)

REQUISITOS DE VALIDEZ: (Art. 44 y 45)


1.- Consentimiento libre y espontáneo.
2.- Capacidad de los contrayentes.
3.- Cumplimiento de las solemnidades que establece la ley para la celebración del matrimonio.
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Antes era requisito de validez que el oficial del registro Civil fuera competente. Ahora todos los oficiales son
competentes actuando dentro de los límites de su jurisdicción.

1.- CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTÁNEO: Vicios del consentimiento (nueva LMC)

Artículo 4º.- La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan
consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la
ley.

Vicios del consentimiento: Error, Fuerza (desapareció el rapto)

Artículo 8º.- Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:


1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

Debe ser actual, grave, determinante e injusta.

La nueva ley admitió el error en cuanto a las cualidades de la persona, cuando esta haya sido determinante para
la celebración.
Se critica que es una causal demasiado genérica y amplia, es extremadamente subjetiva (puede ser cualidad
personal para uno y no para el otro), podría incidir en la inestabilidad del matrimonio.
Plazo de prescripción de la acción de nulidad por vicio de error: Tres años contados desde que hubiera
desaparecido el hecho que originó el error y la fuerza. (Art. 44 letra b)

Artículo 44.- El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben
haber existido al tiempo de su celebración:
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º.

La fuerza admite que haya sido originada por una persona o una circunstancia externa. La Fuerza es todo
acto en cuya virtud se ejerce coacción física o moral sobre una persona, sobre sus bienes u otras personas
vinculadas a ella con el propósito de obtener una manifestación de voluntad (Art. 8 inc3º)
Debe ser:
- Actual: Existir la fuerza al momento de celebración del matrimonio (Art. 44 letra b).
- Grave; Capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio.
- Determinante: Para contraer el vínculo.
- Injusta, obra de una persona o circunstancia externa.

Se critica por ser subjetiva o demasiado amplia. Circunstancia externa es lo que se discute.

Plazo de prescripción de la acción de nulidad por vicio de fuerza: 3 años desde que hubiera desaparecido el
hecho que origino el vicio de fuerza.

Dentro del párrafo 2do de la LMC Art. 10 “diligencias para la celebración de un matrimonio”

Artículo 10.- Al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio, el Oficial del
Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los
derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo.
Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo.
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Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que
los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que
conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos
de matrimonios en artículo de muerte.
La infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin
perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley.

El oficial deberá informar a los contrayentes de las finalidades del matrimonio, cursos de preparación del
matrimonio, etc.
La finalidad de los cursos es que el consentimiento de los cónyuges sea un consentimiento informado, acerca de
los deberes y derechos que impone el matrimonio (para asumir con responsabilidad el matrimonio que es base de
la familia)
Estos cursos lo pueden dictar el ser de registro Civil, educaciones Públicas o privadas que tengan reconocimiento
del estado, entidades religiosas que cuenten con personalidad jurídica de derecho Público, entidades sin fines de
lucro que en sus estatutos promuevan el fortalecimiento de la familia (Art. 11 Inc. 2º)

Artículo 11.- Los cursos de preparación para el matrimonio, a que se refiere el artículo anterior, tendrán como
objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente
en su relación con los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir a que las personas que
deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirán de la forma más conveniente para
acometer con éxito las exigencias de la vida en común.
Estos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades religiosas con
personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o privadas con
reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la
realización de actividades de promoción y apoyo familiar.
El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación será determinado
libremente por cada institución, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitución y de la ley.
Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirán, previamente, en un Registro
especial que llevará el Servicio de Registro Civil.

Estos cursos no son obligatorios, los contrayentes pueden eximirse del seguimiento de estos cursos en la medida
que declaren conocer los derechos y deberes del matrimonio. (Art. 10, Inc. 3º)

2.- CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS: En materia de matrimonio


las incapacidades tienen el nombre de impedimento. Regla general “todos son capaces”, excepción:
impedimentos. Son los que la ley señala como tales.
Impedimentos: 2 clases
• Dirimentes
• Impedientes o prohibiciones

Dirimentes: Absolutos y relativos.


Diferencia entre impedimentos dirimentes e impedientes.
Dirimentes: tratados en la LMC, (sanción nulidad)
Impedientes: tratados en el CC, (otras sanciones)

A. Dirimentes absolutos: son 5 (Art. 5º LMC)


No podrán contraer matrimonio:
1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2º Los menores de dieciséis años;
3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio;
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4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio, y
5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de señas.

1º Vínculo matrimonial no disuelto: Es un impedimento casi general en el mundo. Está en la nueva LMC en los
mismos términos que en la antigua. Si una persona esta casada no puede volver a contraer matrimonio. Si se
infringe hay una sanción civil (nulidad de matrimonio) y una sanción penal (Art. 382 CP, “delito de bigamia”).
Hay que determinar si la validez o no del matrimonio anterior. Si este es nulo no se infringe este impedimento y
el 2º matrimonio es válido. (Art. 49 acción de nulidad cuando se funda en la existencia de matrimonio anterior)
La acción de nulidad corresponde a cualquiera de los cónyuges, el cónyuge anterior o sus herederos. (Art. 46
letra d). Prescripción. Plazo de 1 año al fallecimiento del cónyuge (Art. 48 letra d)
Su Fundamento es el carácter monogámico del matrimonio en Chile.

Artículo 46.- La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos
cónyuges, salvo las siguientes excepciones
d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también,
al cónyuge anterior o a sus herederos,

Artículo 48.- La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones:
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá
intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges,

2º Menores de 16 años: La nueva LMC elevó la edad para casarse. Infracción de esto la sanción será la nulidad.
La acción de nulidad sólo puede ser alegada por cualquiera de los cónyuges y sus ascendientes,
Una vez que los cónyuges hayan cumplido 16, la acción de nulidad solo puede ser entablada por los cónyuges.
Prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha de que el cónyuge que era inhábil haya alcanzado la
mayoría de edad (Art. 48 letra a)

Artículo 48.- La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones:
a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del artículo 5º, la acción
prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayoría de edad;

- Los Menores de 16 años le afecta un Impedimento dirimente absoluto.


- El Mayor 16 pero menor 18, Puede contraer matrimonio válidamente si cuenta con el ascenso o licencia de
padre, madre u otros que diga la ley.
- El Mayor de 18 años Contrae matrimonio libremente.

3º Privados del uso de razón, aquel aplicable a los que sufren trastornos físicos: dicen relación con los dementes,
no se requiere declaración de interdicción previa para que el matrimonio del demente sea nulo, basta que la
demencia exista al momento de contraer matrimonio.
Pueden encontrarse en esta situación los ebrios, sonámbulos, hipnotizados.
Fundamento:
- Jurídico: El demente carece de voluntad.
- Eugenésico: Se asume que la demencia, si se tienen hijos, puede ser traspasada.

Trastornos o anomalías síquicas fehacientemente diagnosticada: la nueva ley la tomó del derecho canónico, son
quienes no pueden asumir las responsabilidades del matrimonio, y sus compromisos inherentes. Estarían
comprendidos dentro de este impedimento:
- Los que sufren de trastorno sexual.
- Travestismo.
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- Fetichismo.
- Otro autor piensa que, también, caen los que posean síndrome de down.

Es un impedimento muy genérico

4º _Carecen de suficiente juicio: disposición también nueva tomada del derecho canónico. Impedimento
genérico, son incapaces de comprometerse con la vida matrimonial.
Ej.: Aquellos incapaces de trabajar para dar sustento a su familia.

Nº 3 y 4 son imprescriptibles.

5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad: En la antigua ley solo se podía expresar la voluntad
oralmente o por escrito, ahora en la nueva ley se agrega el lenguaje de señas.
- En la nueva ley, se elimina como impedimento dirimente la impotencia: puede ser tomado ahora como vicio
del consentimiento por errar en la cualidad de una persona.

Dirimentes relativos: son 2


1º No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad,
ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. (Parentesco)
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan.
2º El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice
o encubridor de ese delito.
Solo impiden el matrimonio con aquella persona que dice relación con el impedimento. Ej.: Parientes solo
aquellos que la ley dice. Se eliminó el adulterio.
1º Parentesco: (Art. 6 LMC) Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los
colaterales por consaguinidad en 2º grado.
En el caso de los adoptados con sus verdaderos padres y con sus padres adoptantes tampoco pueden contraer
matrimonio.
En el caso de los hermanos, la ley no distinguió si eran de simple o doble conjunción, ambos son prohibidos.

2º Cónyuge no puede contraer matrimonio con imputado o contra el que se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer: El impedimento se ha hecho más extensivo, también se
impide a los cómplices y los encubridores.
- El homicidio puede ser simple o calificado
- Ahora el impedimento se configura también con la formalización del imputado.

Fundamento: Desincentivar al amante de que mate al cónyuge de su amante para contraer matrimonio con el o
ella.

Figuras penales:
- Incesto (Art. 375 CP).
- Bigamia (Art. 382 CP).
- Matrimonio simulado (Art. 383).

B Impedientes o prohibiciones: Son 3


1º Consentimiento de ciertas personas que se requiere tener para el matrimonio de los menores (menores de 16 a
18 años).
2º Relativo a las guardas.
3º Relativo a las 2das nupcias.
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La ley no los define, pero la doctrina ha dicho que se trate de limitaciones establecidas por la ley. Tienen
sanciones distintas. Regulados en el CC no en la LMC.

1º Consentimiento que se requieren de ciertas personas:


Art. 105. No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o
personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de
la justicia en subsidio.
Art. 106. Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona
alguna.
Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus
padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los
ascendientes de grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.

El Art. 9 LMC, confirma que para la celebración del matrimonio de menores de 18 años, debe indicarse en el
acta de manifestación, los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento se requiere o fuere
necesario.

¿Quién debe prestar el consentimiento? Hay que distinguir si la filiación del contrayente es determinada o
indeterminada (si se sabe quienes son sus padres)
- Filiación determinada: padres, ascendientes, curador general, oficial registro Civil (Art. 107 y 111 CC.)
- Filiación indeterminada: curador general, oficial registro Civil. (Art. 111 Inc. Final)

Padres: el consentimiento debe ser prestado por ambos padres, si falta uno, la licencia la da el otro padre. Si los
padres faltan, la licencia la darán los ascendientes de grado más próximo.

Ascendientes: puede ser ascendiente o ascendiente de grado más próximo (están en el mismo grado por Ej. los
abuelos con los bisabuelos) si hay igualdad de voto entre que si se case y que no se cae, se preferirá el voto
favorable

Cuando se entienden faltar los padres o ascendientes:

Art. 109. Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino por estar
demente; o por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por
ignorarse el lugar de su residencia.
También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposición.
Art. 110. Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria potestad por sentencia
judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.
Art. 111. A falta de dichos padre, madre o ascendientes, será necesario al que no haya cumplido dieciocho años
el consentimiento de su curador general.
En defecto de los anteriormente llamados, dará al menor el consentimiento para el matrimonio el oficial del
Registro Civil que deba intervenir en su celebración. Si éste tuviere alguna de las razones contempladas en el
artículo 113 para oponerse al matrimonio, lo comunicará por escrito al juez de letras de la comuna o
agrupación de comunas para los efectos señalados en el artículo 112.
Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres, el
consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general. A falta de éste, será aplicable lo dispuesto en el
inciso anterior.

- Curador general: Art. 111 Inc. 1º. Si faltaren los anteriores, será el curador general quien preste la licencia.
(Si el menor tuviere curador)
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Art. 342. Están sujetos a curaduría general los menores adultos; los que por prodigalidad o demencia han sido
puestos en entredicho de administrar sus bienes; y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente.

- Oficial registro Civil: Art. 11 CC Inc. 2º, si no hay curador general el oficial presta la licencia.

- El consentimiento o licencia se otorga (Art. 12 LMC) en el acto de la manifestación del matrimonio por vía
oral o escrita. Debe ser especial y determinado para contraer matrimonio con un persona en particular.

Artículo 12.- Se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el
oficial del Registro Civil.

La negativa del consentimiento se denomina discenso: negación del ascenso o consentimiento para contraer
matrimonio.

REGLAS QUE ESTABLECE LA LEY EN RELACION CON EL DISENSO


1.- Si el consentimiento debe prestarlo el padre, madre o ascendiente, no se expresa causa (Art. 112 CC)

2.- Si el consentimiento debe prestarlo el curador o el oficial, ellos deben justificar su negativa para contraer
matrimonio el menor. Ante la negativa el menor podrá ir a los tribunales de familia y pedirle al juez que
califique el discenso.

Art. 112. Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna,
no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años.
El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre obligados a expresar la
causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.

Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
1ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el articulo 116;
2ª El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su
caso;
3ª Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea
casarse;
5ª Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6ª No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del
matrimonio.

SANCIONES SI EL CONSENTIMIENTO NO SE PRESTA Y EL MATRIMONIO SE CELEBRA.


1.- Omisión del consentimiento que debía prestar un ascendiente: sanción, el menor puede ser desheredado por
todos los demás ascendientes (Art. 114 1era parte CC)

2.- Si alguno de los ascendientes que debió prestar su consentimiento muere sin hacer testamento, el
descendiente solo tendrá derecho a la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión.
(Art. 114 2da parte)

Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue
necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá el
descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.
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3.- Faculta al ascendiente que debió prestar el consentimiento a revocar las donaciones que le hubiere hecho al
menor antes del matrimonio (Art. 115).

Art. 115. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar
por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.

El oficial del registro Civil que autorice el matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan llenado las
formalidades que ella exige para su celebración, según el Art. 388 CP sufrirá las penas de relegación menor en
su grado medio y multa de 6 a 10 UTM.
En los Art. 385 a 387 del CP que fueron derogados estaban señaladas las sanciones que sufría el menor por haber
contraído matrimonio sin el consentimiento del ascenso.

2º Impedimentos de guardas: (116 CC)


Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que
haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido
aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.
El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído
o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras
penas que las leyes le impongan.
No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o
ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.

3º Impedimento de las 2das nupcias: (Art. 124 y SS del CC) Una persona que quiera volver a casarse, y que
teniendo hijos del matrimonio anterior bajo su patria potestad, debe proceder al inventario solemne de los bienes
que esté administrando y que les pertenezcan como herederos. A los hijos se les dará un curador especial para la
confección de este inventario.
Si los hijos no tienen bienes propios en poder de su padre o madre, igualmente deben nombrar un curador
especial que pueda testificar esta situación. (Art. 125)

Art. 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría,
quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les
pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.

Art. 125. Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase
en poder del padre o madre. Cuando así fuere, deberá el curador especial testificarlo.

Art. 126. El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de volver a
casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos
antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén
bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.

Art. 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de
hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

Sanción en materia penal: El que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su
matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley exige para su celebración, aún cuando el
matrimonio sea válido, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo.
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La Sanción para el oficial del registro Civil esta en el Art. 388 CP

Artículo 388. CP - El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se
hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de
relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se
aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de
matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de
sus grados.

Impedimento adicional de las 2das nupcias:


Art. 128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá
pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos
setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o
declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.

Art. 129. El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte
de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo precedente.

Sanción:
Art. 130. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece
un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá,
tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de
facultativos serán decretados si así se solicita.
Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por
la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su
nuevo marido.

3.- CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES O SOLEMNIDADES:


a) Si el matrimonio se celebra en Chile.
b) Si el matrimonio se celebra en el extranjero: hay requisitos de forma y de fondo y efectos. También
encontramos una situación relacionada con el derecho de alimentos.
c) Matrimonio celebrado con poder: Se la nombra en el Art. 103 CC. No está contemplada.
d) Matrimonio celebrado ante entidad religiosa.

Art. 103. El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato
deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes
y del mandatario.

A.- MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE: 3 formalidades:


- Previas al matrimonio.
- Coetáneas a la celebración del matrimonio.
- Posteriores a la celebración del matrimonio.

a) Previas:
- Manifestación.
- Información sobre finalidades del matrimonio.
- Cursos para la preparación del matrimonio.
- Información de testigos respecto de la ausencia de impedimentos de las partes.
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1º Manifestación: Es la declaración que hacen los interesados de su propósito de contraer matrimonio. Puede ser
oral, escrita o mediante el lenguaje de señas. Si la manifestación no es escrita el oficial debe levantar un acta
firmada por el oficial de registro Civil, los interesados y 2 testigos. (Si pudieren o supiesen hacerlo). (Art. 9
LMC).
La Manifestación es ante cualquier oficial de registro Civil (todos los oficiales son competentes)
El Art. 12 señala que debe dejarse constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien
corresponda, si fuere necesario según la ley.

Artículo 12.- Se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el
oficial del Registro Civil.

CONTENIDO DEL ACTA DE MANIFESTACIÓN: Nombre, apellido, fecha de nacimiento, estado de solteros,
viudos o divorciados, etc.

FINES DE LA MANIFESTACIÓN:
- Dar a conocer el interés de contraer matrimonio al oficial.
- Individualización de los contrayentes, individualización de los padres y de las personas cuyo consentimiento
es necesario.
- Dejar constancia de que los interesados no están afectos a impedimentos.

Artículo 9º.- Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio de
lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil, indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la
fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del
cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o
sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren
conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o
prohibición legal para contraer matrimonio.
Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será
firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos.

2º Información: Art. 10 LMC. Oficial debe dar a conocer a los interesados los derechos y deberes que impone el
matrimonio, dar a conocer los distintos regímenes patrimoniales del matrimonio, que su consentimiento debe ser
libre y espontáneo y de la existencia de cursos de preparación del matrimonio.
El Inc. Final señala la infracción no acarreará nulidad del matrimonio ni del régimen Patrimonial.
Sanción del oficial: Art. 388 CP.

Artículo 10.- Al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio, el Oficial del
Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los
derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo.
Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo.
Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que
los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que
conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos
de matrimonios en artículo de muerte.
La infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin
perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley.

3º Cursos: Art. 11 LMC. Finalidad del curso: promover la libertad y seriedad de contraer matrimonio y dar a
conocer los derechos y deberes del vínculo, estos es, Seriedad del consentimiento.
Pueden dictar esos cursos: registro Civil, Universidades, personas jurídicas sin fines de lucro, etc.
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Contenido de los cursos es determinado por el registro Civil en los cursos dictados por éste. En otras
instituciones ellos deciden el contenido.

Artículo 11.- Los cursos de preparación para el matrimonio, a que se refiere el artículo anterior, tendrán como
objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente
en su relación con los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir a que las personas que
deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirán de la forma más conveniente para
acometer con éxito las exigencias de la vida en común.
Estos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades religiosas con
personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o privadas con
reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la
realización de actividades de promoción y apoyo familiar.
El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación será determinado
libremente por cada institución, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitución y de la ley.
Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirán, previamente, en un Registro
especial que llevará el Servicio de Registro Civil.

4º Información de testigos: comprobación. Mediante la declaración de 2 testigos del hecho de que los
contrayentes no tienen impedimento para contraer matrimonio y prohibiciones.
Esta declaración se hace en el acta de manifestación del matrimonio. Pueden ser los mismos testigos que van a
estar presentes en la celebración del matrimonio.

Artículo 14.- En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados rendirán información de
dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.

La ley dispone como una situación excepcional que el matrimonio celebrado en Artículo de muerte constituye
una excepción a estas formalidades: no requieren de manifestación, de declaración de testigos ni de cursos. Art.
17 Inc. final LMC.
Art. 17, Inc. final: El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin
los trámites previos de la manifestación e información.

Si no hubo manifestación: en materia civil no hay sanción. En materia penal sanción 384 CP. Si no hay
información de testigos: sanción civil no hay. Sanción penal 384 y 388 CP

Art. 384. El que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin
haber observado las prescripciones que la ley exige para su celebración, aun cuando el matrimonio sea válido,
sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo.
Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidación, la pena será reclusión menor en sus grados medio a
máximo.

b) Coetáneas:
- Época de la celebración del matrimonio.
- Presencia de un oficial del registro Civil.
- Lugar en que el matrimonio puede celebrarse.
- Testigos hábiles en la cantidad que exige la ley (2 testigos).

1º Época de la celebración del matrimonio: Inmediatamente después de rendida la información y luego de 90


días puede llevarse a cabo la celebración del matrimonio. Si ese plazo pasa sin celebrar matrimonio, deben
cumplirse, nuevamente, todas las formalidades previas porque en ese tiempo pueden aparecer impedimentos.
(Art. 15)
21

Artículo 15.- Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá
procederse a la celebración del matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades
prescritas en los artículos precedentes.

2º Oficial del registro Civil: Todos son competentes para recibir manifestación e información. La ley si exige,
que el matrimonio se celebre ante el oficial que intervino en la manifestación e información. Art. 17 Inc. 1ero.

3º Lugar: El local o recinto donde funciona el registro Civil o en cualquier lugar que los contrayentes determinen
siempre que se encuentre dentro del territorio jurisdiccional del registro Civil. (Art. 17 2da parte)

4º Testigos hábiles: Art. 17 Inc. 2º, 1ª parte: parientes o extraños hábiles


Regla general: todos son hábiles.
Excepción: los que la ley declara inhábiles (Art. 16 LMC)

Artículo 16.- No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:
1º Los menores de 18 años;
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender
claramente.

Si se celebra el matrimonio ante testigos inhábiles o menos de 2 testigos el matrimonio sería nulo (Art. 45 en
relación con el Art. 17)

Artículo 17.- El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las
diligencias de manifestación e información.
La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y podrá efectuarse en el local de su oficina
o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional.

Artículo 18.- En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil
dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la prevención indicada en el artículo 10,
inciso segundo.
A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los contrayentes si consienten
en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en
nombre de la ley.

El que declara casados es el oficial en nombre del estado. Si no se cumplen con las formalidades del Art. 18 el
matrimonio es nulo, no es considerado como matrimonio nulo putativo o aparente.

Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

Art. 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos
le asistan razones graves para no hacerlo.

Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades
económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.
22

c) Posteriores:
- Levantamiento de acta hecha por el oficial del registro Civil
- Inscripción del acta en el registro Respectivo de matrimonio del registro Civil.

1º Levantamiento de acta: Es el libro que firman los contrayentes, testigos y el oficial del registro Civil (Art. 19
LMC).

2º Inscripción: Art. 19, se inscribe en los libros del registro Civil.

LEY DE REGISTRO CIVIL:


Art. 37. El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado
privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para
los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente.

Art. 38. En el acto del matrimonio, o de requerir la inscripción a que se refiere el artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil, podrán los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que
contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el inciso segundo del artículo 185 del Código
Civil.
Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o participación en los gananciales. El Oficial del Registro
Civil manifestará, también, a los contrayentes, que pueden celebrar los pactos a que se refiere el inciso anterior
y que si no lo hacen o nada dicen al respecto, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.

Art. 39. Las inscripciones de matrimonios celebrados ante un Oficial del Registro Civil, sin perjuicio de las
indicaciones comunes a toda inscripción, deberán contener:
1. El nombre y apellidos paterno y materno de cada uno de los contrayentes y el lugar en que se celebre;
2. El lugar y fecha de su nacimiento;
3. Su estado de soltero, viudo o divorciado. En estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de
aquél con quien contrajo matrimonio anterior y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente.;
4. Su profesión u oficio;
5. Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
6. El hecho de no tener ninguno de los cónyuges impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio;
7. Los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no existir
impedimentos ni prohibiciones para celebrar el matrimonio y sobre el lugar del domicilio o residencia de los
contrayentes;
8. El nombre y apellido de la persona cuyo consentimiento fuere necesario;
9. Testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio, en caso de necesitársele;
10. El nombre de los hijos que hayan reconocido en este acto;
11. Testimonio de haberse pactado separación de bienes o participación en los gananciales, cuando la hubieren
convenido los contrayentes en el acto del matrimonio.
12. Nombres y apellidos de las personas cuya aprobación o autorización fuere necesaria para autorizar el
pacto a que se refiere el número anterior;
13. Testimonio fehaciente de esa aprobación o autorización, en caso de ser necesarias; y
14. Firma de los contrayentes, de los testigos y del Oficial del Registro Civil.
Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia, sin
perjuicio de lo dispuesto en el número 5. º Del artículo 12.

Art. 40. Son requisitos esenciales de la inscripción de un matrimonio, los indicados en los números 1 del
artículo 12, y nº 1, 7 y 14 del artículo 39.
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Si la inscripción no tiene los requisitos esenciales, la sanción será que el matrimonio es existente porque el
oficial ya celebró el matrimonio y declaró casados a los cónyuges. (No hay sanción expresa. Art. 1444 CC)
El acta que se levantó luego de la celebración y no la inscripción misma del matrimonio, podrían estar afectas
por algún vicio.
René Ramos: si no se levanta acta y tampoco se inscribe, no hay nulidad de matrimonio. Basta para que sea
válido la declaración del oficial y cumpliendo con los demás requisitos de formalidad.

B.- MATRIMONIO CON PODER: (ART 103 C.C.)


Art. 103. El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato
deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes
y del mandatario.

C.- MATRIMONIO ANTE ENTIDAD RELIGIOSA: (Art. 20 LMC). En 1885 el matrimonio se secularizó, sólo
es válido el celebrado ante oficial del registro Civil.
Reuniéndose ciertos requisitos se reconoce el matrimonio celebrado ante entidad religiosa con
personalidad jurídica de derecho público.
La ley dispone que los matrimonios celebrados ante entidad religiosa va a producir los mismos efectos
que el celebrado en el registro Civil, cumpliéndose lo siguientes requisitos:

1.- Matrimonio debe celebrarse ante entidad religiosa con personalidad jurídica otorgada por el estado, de
derecho público. Matrimonio debe autorizarlo un ministro de esa entidad que esté investido de la facultad
suficiente para celebrar el matrimonio.

2.- Debe extenderse acta que acredite la celebración del matrimonio y que se cumplieron las exigencias que la
ley ha establecido para la validez del matrimonio.
Acta debe indicar autorización de los cónyuges, de los testigos, edad de los cónyuges y fecha de la celebración.
El acta que se levante debe ser firmada por el ministro de culto y cumplir con los requisitos que señala el Art. 40
bis de la ley de registro Civil.

Artículo 40 bis.- El acta a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por
el ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y deberá expresar la
siguiente información:
1º La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con expresa mención del
número del decreto en virtud de la cual goza de personalidad jurídica de derecho público.
En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la ley 19.638, deberán citar esta norma
jurídica;
2º La fecha y el lugar de la celebración del matrimonio;
3º El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como sus números de cédula de
identidad;
4º La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;
5º Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de
aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente;
6º Su profesión u oficio;
7º Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
8º Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula de identidad, y su testimonio, bajo
juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibición legal para
contraer matrimonio;
9º El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de identidad;
10º El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil, y
11º La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.
24

Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia. Deberá
adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del ministro de culto respectivo.

3.- El acta debe ser presentada por los cónyuges ante un oficial del registro Civil e inscrito en el registro Civil
dentro del plazo de 8 días desde la celebración del matrimonio (Plazo de días corridos, vence a la medianoche
del último día del plazo, es un plazo de caducidad, transcurrido ese plazo sin realizarse la inscripción ese
matrimonio no produce efecto civil alguno).

La ley ordena que el acta sea presentada ante el oficial del registro Civil por los dos cónyuges y personalmente.
No puede haber mandatario para la presentación del acta.
Los 8 días de plazo son para presentar el acta y hacer la inscripción.

4.- Los cónyuges deberán ratificar ante el oficial del registro Civil el consentimiento que prestaron ante el
ministro de culto. De esta ratificación debe dejar constancia en la inscripción del acta, que debe ser suscrita por
ambos cónyuges.

En la doctrina se plantean dos cosas:


a.- Si en el transcurso de 8 días muere uno de los cónyuges.
René Ramos dice que si fallece antes de la presentación del acta e inscripción, no hay matrimonio y el otro
cónyuge no hereda.

b.- Si en el transcurso de 8 días uno de los cónyuges se niega a concurrir ante el oficial del registro Civil
Según René Ramos tampoco hay matrimonio. Hay una responsabilidad extracontractual.
El acta levantada por la entidad religiosa debe inscribirse con las menciones del Art. 40 ter de la ley de registro
Civil o a lo menos la de los Nº 1, 2, 9 y 10 ya que son esenciales.

Artículo 40 ter.- Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, las
inscripciones de matrimonios celebrados ante entidades religiosas deberán contener o expresar, en su caso:
1º El acta de que trata el artículo precedente;
2º El documento que acredite la personería del respectivo ministro de culto;
9º El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripción, ante el Oficial del Registro Civil, la
ratificación del consentimiento prestado ante el ministro de culto, en conformidad a lo dispuesto en el artículo
20 de la Ley de Matrimonio Civil, y
10º La firma de los requirentes de la inscripción y del Oficial del Registro Civil.
Son requisitos esenciales de la inscripción de un matrimonio religioso los indicados en los números 1º, 2º, 9º y
10º.

Artículo 20 LMC.- Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica
de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los
requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial
del Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de
las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos,
y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil,
dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá
efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los
requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley. Los
comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De todo
lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes.
Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los
requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
25

Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos
legales que se refieren a la materia.

Efectos del matrimonio celebrado ante ministro de culto serán los mismos que el celebrado ante oficial del
registro Civil.

Si el matrimonio religioso se ratifica ante el registro Civil, la fecha del matrimonio será la de la celebración del
matrimonio ante entidad religiosa. (René Ramos)

D.- MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO: el Art. 80 y SS de la LMC regula los requisitos de


forma, fondo y efectos que produce la celebración del matrimonio en el extranjero.

Forma: Solemnidades externas. El matrimonio se rige por las leyes del país en que se celebra.

Fondo: Capacidad y consentimiento. Se rige por las Leyes del país en que se celebra. No deben haberse
infringido los impedimentos dirimentes.
No hay validez del matrimonio si el consentimiento no fue libre y espontáneo.
La ley no dice nada de los impedimentos impedientes (pero si es un chileno el que se casa queda igual sujeto al
os impedimentos impedientes)

Efectos.
Ya sea que se trate de extranjeros o chileno y extranjero le reconoce los mismos efectos que si se hubiera
celebrado en Chile. Siempre que sea entre un hombre y una mujer.

Artículo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de
la unión entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país
extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontáneo de los contrayentes.

Artículo 81.- Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los
contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.

Artículo 82.- El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales
chilenos y de conformidad con la ley chilena.
Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en
Chile.

Artículo 83.- El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse
la acción.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en
Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil.
En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de
otra manera se oponga al orden público chileno.
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en
fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que
los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia
que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
26

convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser
alegado durante la tramitación del exequátur.

Artículo 84.- La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos.

EL CESE DE LA CONVEVIVENCIA:
De la definición de matrimonio del 102 nos dice que una de las obligaciones de los cónyuges es vivir juntos.
Deber que no puede resultar impuesto. Si la convivencia resulta insostenible, puede cesar. Da origen a la
“separación de los cónyuges”.

En los términos que la trata la nueva LMC, puede ser:


- Separación de hecho.
- Separación judicial.

La antigua ley hablaba de divorcio temporal (separación de hecho) y divorcio perpetuo (separación judicial)

1.- SEPARACIÓN DE HECHO: (Art. 21 y siguientes LMC.) Según la Doctrina, tiene por objeto resguardar las
relaciones entre los cónyuges una vez producida la ruptura matrimonial, las relaciones y cuidados de los hijos.
Deber de mantener una relación de visita con los hijos, regulación de los alimentos, administración de los bienes
sociales y administración de los bienes pertenecientes a la mujer (régimen de sociedad conyugal)

Concepto: Tiene lugar sin que medie una sentencia judicial y que se produce por la voluntad de uno o ambos
cónyuges, ya sea que se hayan regulado o no entre ellos, mediante un acuerdo, las relaciones mutuas. Puede ser:
a) Convencional: se produce por el común acuerdo entre los cónyuges
b) No convencional: decisión unilateral de sólo uno de ellos.

Producida la separación de hecho, se generan varias consecuencias, que apuntan a las relaciones mutuas de los
cónyuges (alimentos, regimenes de bienes) alimento, cuidado y relación directa y regular con los hijos. Estas
consecuencias, la ley plantea que, deben ser reguladas convencionalmente (de común acuerdo) o judicialmente.

a) CONVENCIONAL: Los cónyuges se separan de hecho mediante un acuerdo verbal o escrito, regulan las
relaciones mutuas y con los hijos. Esta tratada en el Art. 21 LMC (Inc. 1º, consecuencias de la separación de
hecho si no hubieren hijos)

Artículo 21.- Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres
que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter
de irrenunciables.

Derechos del inciso 3ero, solicitar alimentos y la separación de bienes judicial.

- Cese de la convivencia adquiere fecha cierta: La ley no exige que este deba ser solemne (por escrito). Si es
por escrito es una ventaja porque le va a dar fecha cierta al cese de la convivencia (importante para computar
el plazo de divorcio) Art. 22. Acuerdo que conste por escrito.

Artículo 22.- El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta
al cese de la convivencia:
a) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
27

c) Transacción aprobada judicialmente.


No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que
se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los
instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al
cese de la convivencia.

¿La Escritura pública es igual a acta extendida y protocolizada ante notario?


No son lo mismo. Las actas son un mero instrumento privado que las partes decidieron protocolizar.

b) JUDICIAL: Art. 23 LMC. Si los cónyuges no se ponen de acuerdo, cualquiera de ellos podrá solicitar
intervención judicial para que regule las consecuencias de la separación. Puede ser sobre una o más materias.

Artículo 23.- A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que
se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el
cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere
bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los
hijos.

En el Art. 24 encontramos 2 principios relativos a unidad de competencia (puede conocer de todas las materias
que interpongan en diferentes momentos) y de procedimiento (se discute en un solo procedimiento todas las
materias y hay un solo fallo).

Artículo 24.- Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se ajustarán al
mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.
En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se refieran a cada
una de las materias sometidas a su conocimiento.
La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.

Según Art. 25 Inc. 1º, tratándose de la resolución judicial, el cese de la convivencia será el de la notificación de
la demanda.

El Inc. 2º del Art. 25, señala un 3º caso de cese de convivencia con fecha cierta: aquel en que no existiendo
acuerdo en los términos del Art. 21 y 22 o no habiendo demanda judicial, uno de los cónyuges expresa su
voluntad de poner fin a la conveniencia a través de los instrumentos ya señalados.
El tribunal va a ordenar que se notifique al otro cónyuge (personalmente o en subsidio) la noticia de la
separación. Será fecha cierta la de la notificación de la gestión voluntaria, y se podrá comparecer personalmente.

Artículo 25.- El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en
el caso del artículo 23.
Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de
ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados
en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se
notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales.

Artículo 2º (transitorio).- Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se
regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que
su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán hacer
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valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la Ley
de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para
comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se
ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese
hecho.

2.- SEPARACIÓN JUDICIAL: Se produce en virtud de una sentencia judicial firme y que el juez puede decretar
ya sea a petición de uno o ambos cónyuges, siempre que concurra alguna causal establecida en la ley que
posibilite la separación judicial de los cónyuges.
Art. 26 a 37 y Art. 38 a 41 reanudación común: termina el estado de separación.

Causales: 2: - Causal genérica.


- Cese de la convivencia.

a.- Causal genérica: La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al cónyuge
que no haya dado lugar a la causal.(Art. 26 LMC)

b.- Cese de convivencia: Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando
hubiere cesado la convivencia, también podrá presentarse conjuntamente.
Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una
de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita. (Art. 27 LMC)

Artículo 27.- Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la
separación, cuando hubiere cesado la convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una
de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

Solicitada la separación judicial por ambos cónyuges ¿Podrá demandar uno de ellos divorcio unilateral?
- Una parte de la doctrina dice que se aplica la teoría de los actos propios por lo que no se puede.
- Otra parte de la doctrina, encabezada por René Ramos señala que se trata de instituciones distintas, la ley en
ninguna parte lo impide. La separación es un estado transitorio. Por tanto, no cabria la posibilidad de
solicitarlo.

Norma aplicable a los cónyuges que contraigan matrimonio bajo sociedad conyugal:
Artículo 30.- Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá
solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la protección del
patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.
Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar
alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales.

Requisitos de la sentencia:
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1.- Al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el
artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de ellas, lo
que indicará expresamente. Tendrá en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el artículo
27.
El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges, procediendo
en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente.

2.- Liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si así se le hubiere solicitado y se
hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.
Liquida el régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales.
Liquidación de los bienes: Se trata de materias de arbitraje forzoso, por lo cual solo puede ser conocida y fallada
por un árbitro de derecho, esta norma del Art. 31 es una excepción.

Artículo 31.- Al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan
en el artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de
ellas, lo que indicará expresamente. Tendrá en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en
el artículo 27.
El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges,
procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente.
En la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si así
se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.

Efectos:
Se producen desde que la sententcia se encuentre firme y ejecutoriada. La sentencia ejecutoriada en que se
declare la separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Será
oponible a 3eros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio. (Art. 32)

Artículo 32.- La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia
que la decreta.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a
terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio.

Encontramos 4 categorías de efectos:


1. En relación a los cónyuges.
2. En relación a los bienes.
3. En relación a los hijos.
4. Otros efectos.

1.- En relación a los cónyuges:


a) Adquieren el estado de separados: este se prueba con la partida de matrimonio y la anotación marginal de la
sentencia.
b) Deja subsistentes los derechos y deberes personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos
cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada. Ej.: fidelidad se suspende.
c) El cónyuge que hubiere dado motivo para la separación por su culpa, pierde todo derecho a suceder ab-
intestato al otro (Art. 994 Inc. 1º)
d) El cónyuge que haya dado causa a la separación por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo
provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglara la contribución
teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes, durante o con
posterioridad al juicio.(Art. 175)
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e) El cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos
según al Art. 174.

Art. 174. El cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de
alimentos según las reglas generales.

Art. 175. El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el
otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.

2.- En relación a los bienes:


a) Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales (los
cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro) que hubiere
existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil. El juez podrá
constituir al favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares, tomando en cuanta el interés de los hijos y fuerzas patrimoniales de los cónyuges.

3.- En relación con los hijos:


a) En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades. (Art. 160 CC) El juez en caso necesario reglará la contribución.
b) No se altera la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los cónyuges separados con sus
hijos.
c) El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges, no goza de la presunción de
paternidad del Art. 184 CC. Si podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges si ambos consienten en ello. (Art. 37
LMC).

Artículo 37.- El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la
presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito
como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.

Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad.

4.- Otros efectos:


a) Cónyuges separados pueden celebrar contratos de compraventa entre si
b) El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable siempre que haya dado causa
a la separación judicial (172 CC).
c) La prescripción no se suspende a favor de la mujer.
d) El cónyuge culpable de la separación judicial pierde el derecho de beneficio de competencia, que es el que se
concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan (lo indispensable,
hay que dejarles para una modesta subsistencia)

Art. 172. El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste
haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del
otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad.

REANUDACION DE LA VIDA EN COMÚN:


31

Forma de poner término al estado de separación. (Art. 38 LMC), La reanudación de la vida en comun con ánimo
de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o la ya decretada
(reestablece el estado civil de casados).

Artículo 38.- La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al
procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en este último caso, restablece
el estado civil de casados.

La ley hace distinción de si:


- La separación se declaró judicialmente: ambos cónyuges deben concurrir ante el juez que declaró la
sentencia y pedirle que revoque dicha resolución y subinscribirla al margen de la inscripción de matrimonio
y adquieren nuevamente la condición de casados.
- No se declaró judicialmente: para que la reanudación sea oponible a 3eros basta que los cónyuges dejen
constancia en el registro Civil y el oficial debe levantar acta y debe remitirlo al tribunal competente y debe
agregarlo a los autos en que hubiera estadio llevando el juicio. (Art. 39 LMC)

Artículo 39.- Decretada la separación judicial en virtud del artículo 26, la reanudación de la vida en común
sólo será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y
se practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil.
Decretada judicialmente la separación en virtud del artículo 27, para que la reanudación de la vida en común
sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial
del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil
comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los
antecedentes del juicio de separación.

Efectos.
La reanudación de la vida matrimonial no hace revivir el régimen Patrimonial de los cónyuges luego de la
separación judicial. Los cónyuges pueden pactar por una sola vez el régimen De participación en los gananciales
(Art. 40 LMC)

Artículo 40.- La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad
conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en
conformidad con el artículo 1723 del Código Civil.

TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO:


Artículo 42.- El matrimonio termina:
1º Por la muerte de uno de los cónyuges;
2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3º Por sentencia firme de nulidad, y
4º Por sentencia firme de divorcio.

Características: solo son aplicables a matrimonio existentes que nacieron jurídicamente sin infracción a
requisitos de existencia del matrimonio.

1.- Muerte natural: Art. 102 “por toda la vida de los cónyuges”. Si fallece uno de los cónyuges el matrimonio
termina. Se origina el estado de viudo(a).

2.- Muerte presunta: (Art. 43) Hay 2 requisitos para que el matrimonio termine por declaración de muerte
presunta:
a) Que se declare la muerte presunta de uno de ellos, es importante que se dicte una sentencia judicial, además
esta sentencia fija la fecha de las últimas noticias del desaparecido, entonces el día de la muerte presunta esta
ligado al día de las ultimas noticias. Esto es relevante por que el matrimonio termina, de acuerdo al art. 43, en los
32

plazos allí señalados que se cuentan desde la fecha de las últimas noticias, dependiendo del escenario que se
ponga la ley.

b) Debe transcurrir el plazo que señala la ley para que se declare la muerte presunta de uno de los cónyuges.

Lo que señala el Art. 43 de la LMC son los plazos, supuesto que ya se declaro la muerte presunta de uno de los
cónyuges. Son 4 supuestos:
A) El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años
desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte.
B) El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare
que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.
C) El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de
muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil, esto es el caso de la persona
que sufrió una herida grave en una guerra o le sobrevino otro peligro semejante.
D) En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un
año desde el día presuntivo de la muerte. El Nº 8 del art. 81 se refieren al caso del desaparecimiento de una
persona que viajaba en una nave o aeronave que se perdió y el Nº 9 se refiere al desaparecido en un sismo o en
otra catástrofe que haya podido provocar la muerte de varias personas.

Artículo 43 LMC.- El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan
transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción
de muerte.
El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare
que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de cinco años desde la
fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del
número 7 del artículo 81 del Código Civil.
En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un año
desde el día presuntivo de la muerte.
El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez
aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho
matrimonio se contrajo.

En virtud del decreto de posesión provisoria o definitiva, quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la
participación en los gananciales, pero no tiene que ver con la terminación del matrimonio propiamente tal.
El art. 43 Inc. Final se refiere al posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un
tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la
fecha en que dicho matrimonio se contrajo.

Art. 81
7º Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro
semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco años y practicándose la
justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte
el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio
entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido.
8º Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las últimas
noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la
declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día
presuntivo de la muerte en conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes de los desaparecidos.14-15 Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o
sus restos, se aplicarán las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de
todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados.
33

Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin
encontrarse sus restos, el juez procederá en la forma señalada en los incisos anteriores; pero deberá haber
constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado
fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas.
En estos casos no regirán lo dispuesto en el número 2º, ni el plazo establecido en el número 3º; pero será de
rigor oí r a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de nave
o de aeronave.
9º Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir
la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones.
En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el Diario
Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas
indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región,
si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones. El juez podrá
ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos.
El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y concederá
inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero será de rigor oí r al Defensor de
Ausentes.

3.- Sentencia firme de nulidad: Un aspecto en que la nulidad matrimonial se asemeja a la nulidad patrimonial:
ambas deben ser declaradas judicialmente para que produzcan efectos.
Diferencias:
a) En materia patrimonial existen causales genéricas de nulidad civil (declaración que hace la ley de que es nulo
por falta de requisitos o formalidades que establece la ley).
En materia matrimonial no hay causal genérica, las causales son taxativas.

b) Materia patrimonial divide la nulidad en absoluta y relativa.


En materia matrimonial no se hace distinción, hay un solo tipo de nulidad.

c) Declarada la nulidad, efecto: se retrotraen los efectos en materia patrimonial.


En materia matrimonial, si el matrimonio es nulo y se contrajo al menos por uno de los cónyuges de buena fe y
con justa causa de error, el matrimonio es nulo putativo, los efectos del matrimonio nulo putativo la ley los ha
atenuado de manera que no afecte la condición de matrimoniales a los hijos.

d) Materia patrimonial. No puede alegar la nulidad el que contrajo el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba.
En materia matrimonial no corre esta regla, la nulidad igual debe ser acogida.

e) La acción para reclamar la nulidad patrimonial prescribe (plazos de saneamiento, 10 años absoluta, 4 años
relativa)
Acción para reclamar la nulidad de matrimonio, por regla general no prescribe, salvo excepciones.

Nulidad matrimonial
Art. 44 a 52 LMC (51 y 52 matrimonio nulo putativo).

Causales de nulidad del matrimonio: (Art. 44), El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de esta
ley,
- Falta de capacidad de los contrayentes.
- Existencia de un impedimento relativo o dirimente.
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º.
34

- vicios del consentimiento: - Error identidad.


- Error cualidades.
- Fuerza.
c) Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 16 (2
testigos)

Se eliminó la causal de nulidad por incompetencia del oficial del registro Civil.
Hay una Discusión respecto de si matrimonio es nulo o no cuando el oficial del registro Civil celebra
matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional:
- Parte de la doctrina dice que las causales de nulidad son taxativas y esta causal no se encuentra.
- Otro sector de la doctrina: si sería nulo. Art. 6 y 7 de la Constitución (validez de las actuaciones de
funcionarios de derecho público). Nulidad de derecho público (rango superior a la nulidad normal).
d) Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinadas en el Art. 17 (Art. 45
LMC)

Acción de nulidad del matrimonio: Esta nulidad requiere sentencia judicial. La declaración de nulidad se
obtiene mediante la acción de nulidad.

Artículo 44.- El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben
haber existido al tiempo de su celebración:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de
esta ley, y
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º.

Características:
1.- Acción que emana del conjunto de normas del derecho de familia:
- Acción es irrenunciable.
- Incomerciable.
- No acepta compromiso o arbitraje.
- No puede ser objeto de transacción.

2.- Ejercicio de esta acción corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, estos son lo titulares de la
acción.

3.- Por regla general es imprescriptible.

4.- Por regla general solo puede ejercer en vida de los cónyuges.

- Cualquiera de los cónyuges: (Art. 46). salvo las siguientes excepciones:


a) La nulidad fundada en el número 2º del artículo 5º podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por
alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se
radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad;
b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8º corresponde exclusivamente al
cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza;
c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás
herederos del cónyuge difunto;
d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también, al
cónyuge anterior o a sus herederos, y
e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º podrá ser
solicitada, además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.
El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de
nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.
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Artículo 46.- La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los
presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones:
a) La nulidad fundada en el número 2º del artículo 5º podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o
por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción
se radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad;
b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8º corresponde exclusivamente
al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza;
c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás
herederos del cónyuge difunto;
d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también,
al cónyuge anterior o a sus herederos, y
e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º podrá ser
solicitada, además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.
El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de
nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

- Acción imprescriptible: (Art. 48) Salvo las siguientes excepciones:


a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del artículo 5º, la acción prescribirá
en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la
mayoría de edad;
b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados
desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un
año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse
dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y
e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde la
celebración del matrimonio.

En casos la acción es imprescriptible:


• Si la nulidad se funda en vínculo matrimonial no disuelto la acción no prescribe mientras vivan ambos
cónyuges.
• Si se funda en la presencia de impedimentos dirimentes relativos.
• Si la Acción de nulidad de matrimonio se funda en haberse celebrado matrimonio con dirimentes
absolutos del 3, 4 y 5 del Art. 5

Artículo 48.- La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones:
a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del artículo 5º, la acción
prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayoría de edad;
b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados
desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un
año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá
intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y
e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde
la celebración del matrimonio.

- Solo puede ejercerse en vida de los cónyuges: La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse
mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo 46:
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a) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás
herederos del cónyuge difunto;
b) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también, al
cónyuge anterior o a sus herederos.

Una vez dictada la sentencia que declara nulidad de matrimonio, hay que subinscribirla al margen de la
inscripción matrimonial en el registro Civil (Art. 50 Inc. 2do)
Este requisito solo tiene ver con hacer oponible la nulidad a 3eros, no afecta al término del matrimonio.
Importancia: en materia de sociedad conyugal con respecto a contratos con 3eros.

Artículo 50.- La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la
declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo y en los dos artículos siguientes.
La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se
verifique.

Efectos
En la nulidad de matrimonio se retrotraen los efectos con la limitante del efecto del matrimonio nulo putativo.
Las partes vuelven al estado en que se encontraban antes de la celebración.
Esto significa que:
- Serían concubinos.
- Si uno contrae otro matrimonio, el 2do matrimonio sería válido.
- No se generó parentesco o afinidad.
- No se generaron derechos hereditarios entre los cónyuges.
- No surgieron entre los cónyuges derechos y deberes propios del matrimonio.
- Las capitulaciones matrimoniales pactadas por los cónyuges caducan (separación de bienes).
- No se habría generado sociedad conyugal “comunidad de bienes”.
- Los hijos concebidos dentro del matrimonio nulo serían de filiación extramatrimonial.

Matrimonio nulo putativo:


Concepto: aquel que ha sido celebrado o ratificado ante oficial del registro Civil por los cónyuges y contraído
por ellos o al menos uno de ellos de buena fe y con justa causa de error, produciendo este matrimonio los
mismos efectos que un matrimonio válido, respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe, matrimonio que
dejará de producir estos efectos desde que falte la buena fe respecto de ambos cónyuges.

Requisitos:
- Debe tratarse de un matrimonio nulo (no inexistente)
- Debe haber sido celebrado o ratificado ante oficial del registro Civil
- Debe haberse contraído el matrimonio de buena fe a lo menos por uno de los cónyuges
- Debe existir justa causa de error.

1.- Matrimonio nulo: La diferencia (e importancia) entre matrimonio inexistente o nulo, el inexistente no origina
el matrimonio nulo putativo.
El Art. 52 LMC dice que mientras no se pruebe lo contrario el matrimonio se reputa nulo putativo.

Artículo 52.- Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error,
salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia.

2.- Celebrado o ratificado.


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3.- Buena fe: de parte de al menos uno de los cónyuges. Requisito esencial, porque la nulidad putativa está
basada en el resguardo de la buena fe (conciencia de estar celebrando un matrimonio sin vicios)
Buena fe debe existir al momento de contraerse matrimonio.

4.- Justa causa de error: Esta ligado a la buena fe. El error en el que incurre uno de los cónyuges o ambos, debe
ser un error excusable que puede ser tolerado, como los errores de hecho.
Error de derecho: la ley se presume conocida de todos.

Para René Ramos un error de derecho no es excusable y no admite prueba en contrario

Para Somarriva el error de derecho también es excusable en la medida que concurran otras circunstancias que
puedan excusarlo. Matrimonio nulo putativo, tiene mucha importancia (mayoría de la doctrina)
Ej.: Matrimonio celebrado entre dos personas que se casan sin saber que son hermanos (error de hecho)
Si se casan sabiendo que son hermanos sin saber que la ley lo prohíbe (error de derecho)

No se requiere una declaración judicial de putatividad como requisito del matrimonio nulo putativo por la
presunción que hace el legislador de la putatividad.

Efectos
Hay distinguir tres ámbitos:
1.- En relación con los hijos.
2.- Con los cónyuges.
3.- Con los bienes.

Regla general: Artículo 51, Inc. 1º: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del
Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido especto del cónyuge que, de buena fe y con justa
causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges. (Excepción: efectos con los hijos que son de carácter permanente)

¿Cuándo desaparece la buena fe?


Según la Doctrina cuando uno de los cónyuges y respecto de aquel que demanda la nulidad del matrimonio,
respecto del demandado cuando contesta la demanda y se allana a la demanda.

1.- Efectos con los hijos: institución incorporada para proteger a los hijos y su condición, una vez que se declara
la nulidad del matrimonio.
Si el matrimonio se anula, sin que concurran los requisitos del matrimonio nulo putativo, los hijos pasaban a ser
ilegítimos (antes de la modificación del CC). Ahora pasan a ser no matrimoniales.
Si el matrimonio es nulo putativo, los hijos conservan la calidad de hijos matrimoniales.

¿Si este estado de filiación matrimonial que se conserva tiene lugar respecto de ambos cónyuges, si solo uno de
ellos contrajo matrimonio de buena fe?
- El Estado civil es indivisible, el hijo tendrá condición de hijo matrimonial respecto de ambos.
- El Estado civil es permanente de modo que al hijo concebido en el matrimonio (si este matrimonio es
declarado nulo putativo) conserva la característica de hijo matrimonial.
El Art. 51, Inc. final: Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. (Con tal que se reúnan los
requisitos del matrimonio nulo putativo).

2.- Efectos entre los cónyuges: (Art. 51) El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del
Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido, eso significa que mientras el matrimonio sea tal,
respecto de los cónyuges van a existir los mismos derechos y obligaciones como si se tratara de un matrimonio
válido. Igual ocurre con el régimen patrimonial, con todos los efectos propios de ello.
38

3.- Efectos en los bienes: si hubo sociedad conyugal, la declaración de nulidad de un matrimonio putativo
disuelve la sociedad conyugal (Art. 1764 Nº 4 CC).

Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:


1º Por la disolución del matrimonio;
2º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las
personas;
3º Por la sentencia de de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial,
continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;
4º Por la declaración de nulidad del matrimonio;
5º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes,

Si solo se declara la nulidad de un matrimonio nulo, no hay sociedad conyugal, solo comunidad de bienes de los
cónyuges (se liquida según las reglas de la comunidad).

Si el matrimonio fue nulo putativo y se generó sociedad conyugal, hay que distinguir:
- Si ambos lo contrajeron de buena fe.
- Si solo uno de ellos lo contrajo de buena fe: Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe,
éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta
ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. (Art. 51 Inc. 2do).

Otro efecto: Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que
casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.
Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. (Art. 51 Inc. 3º)

Artículo 2º (transitorio).- Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se
regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que
su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo (falta o inhabilidad de los testigos que
concurrieron a la celebración del matrimonio); pero los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad
por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10
de enero de 1884.
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para
comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se
ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese
hecho.

Testigos inhábiles según la ley antigua:


- Ciegos, sordos, mudos.
- Extranjeros que no tenían domicilio en Chile y que no hablaran castellano.
- Más las de la nueva ley.

No se exige para comprobar el cese de la convivencia los requisitos de la nueva ley en los matrimonios
celebrados con anterioridad a la nueva ley. La declaración de uno de los cónyuges no hace plena prueba.

EL DIVORCIO (Art. 53 A 60 LMC.)


La Principal novedad que se introdujo en la nueva ley de matrimonio civil. El divorcio si existía en Chile antes
de esta ley, pero no disolvía el vínculo matrimonial (era temporal: no más de 5 años; y perpetuo: tenía incidencia
en el derecho sucesorio)
39

Este divorcio es vincular que sólo produce efectos en la medida que se dicte sentencia judicial que la declare.

Carlos Peña: en Chile no existe el divorcio unilateral ni consensual, porque se requiere en ambos casos que
transcurra el plazo señalado por la ley y es el órgano judicial el que dicta la sentencia de divorcio.
Paulina Velasco: opina lo contrario

El divorcio no lo declaran las partes sino que el juez.

Causales de divorcio: no existe ninguna legislación en el mundo que establezca un solo tipo de causal de
divorcio, han optado por una causal mixta.
En chile se optó por el establecimiento de dos causales de divorcio:
o Divorcio sanción por culpa: - Causal genérica
- Causal específica
o Divorcio remedio

a.- Divorcio sanción por culpa de uno de los cónyuges: pena para el que ejecutó actos (u omisión) que
lesionaron o atentaron gravemente la armonía familiar, esta se tornó imposible.

- Causal genérica: Art. 54 Inc. 1ero involucra dos tipos de causal distintos:
a) Violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio
b) Deberes y obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en común.

Deben concurrir 3 requisitos:


1.- Por falta imputable al otro cónyuge
2.- Que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio
3.- Que torne intolerable la vida en común.

1) Falta imputable: “cláusula de dureza” debe haber imputabilidad, debe haber culpa (culpa leve) atentado en el
que no se observa las características de la culpa leve. El demandante debe imputar culpabilidad al otro cónyuge.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de
alguno de los hijos;
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio;
3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del
Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4º.- Conducta homosexual; (es discutible si la homosexualidad es culpable o no)
5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los
cónyuges o entre éstos y
6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

2) Violación grave de los deberes: La gravedad es objetiva, en la gravedad de la conducta no se debe atender ni a
la condición social ni económica. También es grave una conducta aunque no exista reiteración (Ej.: basta que le
pegue una vez)
El que sea grave se ha vinculado por la doctrina a lo que se denomina “entidad de la conducta” de una
considerable importancia, esto porque citando un fallo de la corte de la Serena, el maltrato por ejemplo por vías
de hecho o de palabra debe ser grave.
40

3) Que torne intolerable la vida en común: supone una mayor complejidad. Se dice que debe tratarse de una
condición objetiva (conductas que objetivamente importen que el deterioro sea tal que impida una sana
convivencia entre cónyuges e hijos)

Los casos que menciona el Art. 54 son por vía ejemplar, no son casos taxativos

1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de
alguno de los hijos
- Atentado contra la vida: causal criminológica. No se necesita que el delito se encuentre en estado de
consumado puede ser frustrado y tentativa.
- Malos tratamientos: no se requiere repetición, y puede ser de obra o de palabra grave. Tampoco es necesario
que ponga en peligro la vida o integridad del cónyuge o de los hijos (que el maltrato atente o vaya contra de
uno de ellos).

2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio
- Deberes de convivencia: exige e impone a los cónyuges a vivir juntos
- Deber de socorro: exige contribuir de acuerdo a las facultades económicamente a la familia (Ej.: avaricia
que priva al cónyuge o a los hijos de lo necesario para su subsistencia)
- Deber de fidelidad: impone no yacer con hombre o mujer que no sea su cónyuge. Causal de tipo culposo,
adulterio.

3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del
Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal: causal criminológica, delitos de aborto,
abandono de niños o personas desvalidas, delitos contra el estado de las personas, rapto, violación, estupro,
incesto, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, injuria y calumnia.
Si se exige una condena por sentencia ejecutoriada pero debe importar una ruptura grave de la convivencia
conyugal (cuando se concede libertad condicionada)

4º.- Conducta homosexual. Se trata de actos, no tendencia y debe ser posterior a la celebración del matrimonio.

5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los
cónyuges o entre éstos: causal eugenésica

6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos: causal criminológica, se refiere a actos.

Sanción cónyuge culpable: al que dio motivo de divorcio puede llegar a perder la compensación económica a
que diere lugar el término del matrimonio. El juez también lo puede disminuir. (Art. 62 Inc. 2do)

Nulidad matrimonial y matrimonio nulo putativo: ambos son nulos, el putativo tienen una apariencia de validez
por la buena fe y justa causa de error de al menos uno de ellos.
Si los dos carecen de buena fe y uno de ellos la pierde sigue siendo nulo putativo: surge para
contrarrestar los efectos de la nulidad en cuanto a la filiación de los hijos.
Filiación determinada de los hijos nacidos en el matrimonio y también hijos reconocidos nacidos antes
del matrimonio.

La causal genérica del Art. 54 Inc. 1ero es la misma causal que habilita para demandar la separación judicial.

- Causal específica: la numeración del Art. 54, que no es taxativa.


41

Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre
que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes
y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de
alguno de los hijos;
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio;
3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y
VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4º.- Conducta homosexual;
5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los
cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

b.- Divorcio remedio: solución cuando se trata de paliar los efectos de una ruptura matrimonial definitiva, pero
que no ha habido conducta culposa por ninguna de los cónyuges. Por cese de convivencia. Tiene un fundamento
objetivo, por el lapso que determine la ley.
Dos causales:
1.- Cese de convivencia por un año: si el divorcio es demandado por ambos cónyuges
2.- Cese de convivencia por tres años: si es demandado por uno de los cónyuges. Divorcio unilateral que
requiere transcurso de plazo y resolución judicial.

Cese de convivencia por un año: debe cumplir 3 requisitos:


1.- Ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo
2.- Acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. (Art. 22, 23, 25)
3.- Los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente
sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las
materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el
futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.

Artículo 22.- El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta
al cese de la convivencia:
a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) transacción aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que
se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los
instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al
cese de la convivencia.

Artículo 23.- A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que
se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el
cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere
bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los
hijos.
42

Artículo 25.- El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en
el caso del artículo 23.
Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de
ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados
en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se
notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales.

Cese de convivencia por 3 años: particularidad: cese efectivo de la convivencia (Art. 55 Inc. 3ero) 3 requisitos
1.- Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal.
2.- Transcurso de, a lo menos, tres años.
3.- El demandante debe haber dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

1.- Cese efectivo: cese involucra no solo separación de cuerpo, sino también comprende el ánimo de estar
separado.

2.- Durado al o menos 3 años: se prueba de acuerdo a lo que contempla la ley en los Art. 22 y 25.

3.- El demandante debe haber cumplido con su obligación de dar alimento: se va a verificar en la medida que el
otro cónyuge alegue que no se ha dado cumplimiento a esta obligación,
Si no se ha cumplido esta obligación el divorcio será rechazado. Esa sentencia no produce Cosa Juzgada,
la demanda se podría deducir nuevamente cumpliendo los requisitos.

Características de la acción de divorcio:


1.- Acción solo pertenece a los cónyuges (Art. 56 Inc. 1ero).
2.- Si se trata del divorcio solicitado por ambos cónyuges, acción es de los 2. Si es por culpa, la acción es del
cónyuge inocente, no del culpable.
3.- Acción es irrenunciable.
4.- Acción es imprescriptible.
5.- Acción debe ser ejercida en vida de los cónyuges.

Artículo 56.- La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges.


Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54, en
cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla.

Efectos: (Art. 59) El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia
que lo declare.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de
divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio.

1.- Los Ex cónyuges adquieren el estado civil de divorciados y pueden volver a casarse (el estado civil se prueba
por el Art. 305 CC)
2.- Sentencia de divorcio no afecta la filiación que se ha determinado en los hijos, ni las obligaciones ni deberes.
3.- El divorcio extingue los derechos de orden patrimonial entre cónyuges (derecho de alimentos y suceder)
4.- Sentencia de divorcio le permite al cónyuge propietario la desafectación del bien suyo como familiar.
5.- Sentencia de divorcio por culpa permite revocar las donaciones que se hubieren hecho al cónyuge culpable,
siempre que consten en escritura pública.
43

Artículo 59.- El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo
declare.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de
la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de
divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio

Divorcio obtenido en el extranjero: (Art. 83)


Inc. 1ero: El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la
acción. Reglas para la determinación del tribunal que va a ser competente para conocer de una acción de
divorcio:
- Nacionalidad.
- Domicilio.

Según el Inc. 2º Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán
reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. Tramitar y
obtener un exequátur, obteniendo una copia debidamente autorizada, con todos sus timbres.

Los Inc. 3º y 4º señalan los casos en que las sentencias de divorcio dictadas en el extranjero no tienen valor en
Chile:
En ningún caso tendrá valor en Chile:
1.- El divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial.
2.- Se oponga al orden público chileno.
3.- Las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el
divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren
tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si
ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco
años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la
discrepancia entre los cónyuges podrán constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del
exequátur.
5.- Si el divorcio hubiere sido dictado por el simple repudio de uno de los cónyuges.
6.- Si la dictó un tribunal no jurisdiccional.

Artículo 83.- El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse
la acción.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en
Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil.
En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de
otra manera se oponga al orden público chileno.
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en
fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que
los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia
que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser
alegado durante la tramitación del exequátur.

REGLAS COMUNES A LA SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO:


- Compensación económica Art. 61 y SS
- Conciliación y mediación que se cumpla lo que señala la ley en los Art. 1 y 3
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Compensación económica: (Arts. 61 a 66 LMC) constituye un derecho que tiene el cónyuge más débil en el
matrimonio cuando por haberse dedicado la cuidado de los hijos o las labores propias del hogar, no pudo,
durante el matrimonio , ejercer labor lucrativa o lo hizo en menor medida de lo que hubiera podido o querido.
Finalidad: reparar el menoscabo económico que este cónyuge va a sufrir por el divorcio o nulidad. Justicia y
equidad.

Artículo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el
divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta
causa.

Se justifica porque una vez declarado el divorcio o saciada la nulidad los cónyuges pierden derechos:
1.- De demandar alimentos.
2.- De suceder por causa de muerte.
3.- A que se declare por bien familiar un bien del otro cónyuge.
5.- De pedirle al juez que se constituya un usufructo o uso o habitación de los bienes familiares.

Factores que inciden en la determinación de la cuantía económica.


Art. 62 Inc. 1ero: Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se
considerará, especialmente;
1.- La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges;
2.- La situación patrimonial de ambos;
3.- La buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario;
4.- Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud;
5.- Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral,
6.- La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

Esta numeración no es taxativa. Se consideran también la fortuna no importando el origen de ella. Ej.: la
herencia
La parte interesada debe demandar en el plazo de 30 días la compensación económica.

Requisitos de procedencia económica:


1.- Procede en caso de divorcio y nulidad, por pérdida de derechos.
2.- Debe haber un real y efectivo menoscabo económico que sufra o haya sufrido uno de los cónyuges que se
forma para el titular del derecho. No es enriquecedora.
3.- Menoscabo debe haberse producido porque el titular del derecho no realizó actividad Lucrativa.
4.- Esta imposibilidad de realizar actividades lucrativas por haberse dedicado al cuidado del hogar y de los hijos.

El Art. 62 Inc. 2º dice que Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la
compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto.

Monto y forma de pago: de común acuerdo o judicialmente.


- De común acuerdo:
• Si fueren mayores de edad,
• Mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento,
• Las cuales se someterán a la aprobación del tribunal.

- Judicial: Lo declara el tribunal


45

Si el cónyuge más débil es el demandado, debe demandar reconvencionalmente la compensación de la demanda


al contestarla.

Art. 64: A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y
fijar su monto.
Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la
audiencia de conciliación.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará
sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la
sentencia de divorcio o nulidad.

Se puede renunciar a la compensación no demandando. Si el cónyuge más débil demanda, podrá pedir la
compensación en la demanda, o el tribunal puede señalárselo en la audiencia.

Como se paga la compensación económica: en la forma que señala la ley, Art. 65. Hay 2 formas, en general, que
el juez puede indicar para el pago:
1º La entrega de una suma de dinero la cónyuge más débil, también acciones y otros bienes.
Si Es el pago de una suma de dinero puede ser en una o varias cuotas reajustables y el juez debe fijar seguridades
para el pago.
2º Va constitución de un beneficio de usufructo, uso o habitación, respecto de los bienes que sean de propiedad
del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge
beneficiario tuviere en cualquier tiempo.

Artículo 65.- En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual
podrá establecer las siguientes modalidades:
1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o
varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago.
2.- Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del
cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario
hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario
tuviere en cualquier tiempo.

La doctrina estima que estos derechos a favor del cónyuge beneficiario, son un derecho personalísimo, por lo
que no perjudica ni aprovecha.

El artículo 66 se pone en el caso de que el cónyuge deudor no tenga bienes, el juez puede dividir la
compensación económica en las cuotas que sea necesario, debe tomar en consideración la capacidad económica
y expresarlas en cuotas, en una unidad reajustable. Ej.: UF
El artículo 66 inc. 2º incorpora un particularidad respecto de las cuotas en que se divide la compensación
económica, la que se considerará alimentos, pero para el sólo efecto del cumplimiento, a menos que se ofrecieren
otras garantías que aseguren el pago efectivo y esto debe declararse en la sentencia, para ser apremiado con
arresto si no cumple. Si las condiciones de este varían, la compensación no se afecta por esa circunstancia.
Tampoco es alimento, para otros efectos, que la cuota puede exceder el máximo que establece la ley 17.708, que
puede exceder el 50% de las remuneraciones del cónyuge deudor.

Artículo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante
las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario.
Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada
cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren
ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.
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LA CONCILIACIÓN
Artículo 67 a 70 LMC. Sólo tiene cabida en los procesos de separación o de divorcio y no en donde se discuta la
nulidad del matrimonio.
El Art. 67 el juez deberá llamar a las partes para examinar las condiciones que contribuirán a superar le
conflicto de la convivencia conyugal.
Si no se puede recomponer la vida en común se acordarán medidas para regular las relaciones mutuas (alimentos
que se deban), el cuidado de los hijos y la patria potestad. (Se relaciona con el Art. 90 de la LMC)

Artículo 67.- Solicitada la separación, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al
artículo 29, o el divorcio, el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, con el
propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y
verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial.
El llamado a conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda, acordar las medidas que regularán lo
concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y
regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la
patria potestad.

Artículo 90.- En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las materias señaladas en
el inciso segundo de dicha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en
el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.

El Art. 68 ordena la comparecencia personal, si se niega sin causa justificada, el juez puede apremiarlo.

El Art. 69 ordena al juez a instar a las partes para que se allanen a un acuerdo, proponiendo bases para esto.

El Art. 70 establece que si las partes no llegan a acuerdo o no es completa o suficiente, el juez va a exhortar a los
cónyuges para que busquen acuerdo y que puedan someterse al procedimiento de la mediación.

Artículo 68.- Deducida la demanda, el juez citará a las partes a una audiencia especial de conciliación, a la
cual deberán comparecer personalmente.
Podrá disponer medidas de apremio, de conformidad al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, para
lograr la asistencia del cónyuge que no compareciere personalmente, sin causa justificada.

Artículo 69.- En la audiencia, el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de
arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes.

Artículo 70.- Si las partes no alcanzaren acuerdo, o si éste no fuere completo y suficiente conforme al artículo
27, el juez exhortará a los cónyuges a perseverar en la búsqueda de consenso. Para este efecto, les hará saber
la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación que se regula en el Párrafo
siguiente.
En todo caso, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán en forma provisional respecto
de las materias indicadas en el inciso segundo del artículo 67, mientras dura el juicio.

LA MEDIACIÓN
Se regula en el párrafo III. La obligación de la mediación se eliminó. Por lo que la finalidad de la mediación no
se cumple.

¿Cuando se ordena la mediación?


1º Si las partes lo piden.
2º Cuando la conciliación fracase, o bien se haya alcanzado un acuerdo, pero que no fuere completo ni
suficiente, salvo que el juez llegare a la convicción de que la mediación sería inútil.
47

Solo tiene lugar la mediación a favor de la separación y del divorcio.


Si el juez ordena un proceso de mediación en la audiencia del Art. 67 y 68, el juez cita a las partes a otra
audiencia para designar un mediador, donde podrán designarlo de común acuerdo, o lo hará el tribunal, eligiendo
un nombre del registro que llevará el ministerio de justicia.

Artículo 71.- El juez ordenará llevar a cabo un proceso de mediación si ambos cónyuges lo solicitaren.
En todo caso, no procederá mediación en relación a las causales de nulidad.
También dispondrá que se efectúe cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente entre los
cónyuges, en los términos del artículo 27, salvo que se formare la convicción de que la mediación no será útil
para conseguir esa finalidad.
Esta decisión la adoptará al término de la audiencia de conciliación, dejando citados a los cónyuges para que
concurran al tribunal en un día y una hora determinados a fin de proceder a la designación de mediador. Para
tal efecto ordenará que se les informe sobre la nómina de mediadores que, de acuerdo al Registro de
Mediadores, se encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicación
del carácter gratuito o remunerado de sus servicios.

Características:
1º Tiene que ser realizada, la mediación, por profesionales idóneos que figuren en el registro de mediadores del
ministerio de justicia, a menos que sea designado por los cónyuges. (Art. 78)

Artículo 78.- Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere poseer un título idóneo de una
institución de educación superior del Estado o reconocida por el Estado, y no haber sido condenado u objeto de
una formalización de investigación criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de
los delitos contemplados en los artículos 361 a 375 del Código Penal, ni por actos constitutivos de violencia
intrafamiliar.
El reglamento podrá considerar requisitos complementarios, establecerá las modalidades de control de los
mediadores y regular las causales de eliminación del Registro de Mediadores.

2º Es un procedimiento voluntario, reafirmado por el Art. 73 inc. 2º, que señala que si un cónyuge es citado 2
veces y no concurre, se tiene por fracasada la mediación, el juez tomará en consideración esto para regular las
costas.

Artículo 73.- El mediador fijará una sesión inicial de la mediación, y citará a los cónyuges, por carta
certificada, para que concurran personalmente. En esa sesión, el mediador deberá informar a las partes acerca
de la naturaleza y los objetivos de la mediación, su duración y etapas y el carácter voluntario de los acuerdos
que de ella deriven, y las ilustrará acerca del valor jurídico de dichos acuerdos.
Si alguna de las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesión inicial ni justificare causa, se tendrá
por frustrada la mediación. El juez tomará en consideración esta circunstancia para los efectos de regular las
costas.

3º Tiene plazo de 60 días. Se esta desde la notificación del mediador desde su designación, ampliables por 60
días más de común acuerdo.

Artículo 75.- El proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días, contados desde que el mediador
haya recibido la comunicación del tribunal que le informa su designación.
Con todo, los cónyuges, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo hasta por sesenta días.
Durante ese plazo, podrán celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las
fechas que de común acuerdo se determinen. Podrá citarse a los participantes por separado.

4º Puede ser gratuita o remunerada. Si gozan del privilegio de pobreza es gratuita para los dos o para uno; en
caso contrario es remunerada de acuerdo a un arancel que dicta el ministerio de justicia. Las costas entonces se
asumen por ambos cónyuges por mitades.
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Artículo 79.- Los servicios de mediación podrán prestarse en forma gratuita.


Si se prestaren remuneradamente, serán de costa de las partes, tendrán como valores máximos los que
contemple el arancel que periódicamente se determinará mediante decreto del Ministerio de Justicia.
En todo caso, quienes gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinados por las Corporaciones de Asistencia
Judicial, recibirán la atención en forma gratuita.

En caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia
de ello en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el
mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes.
El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario
a derecho. Aprobada por el juez, tendrá valor de transacción judicial. (Artículo 76)
Se levantará, asimismo, un acta en el que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros
antecedentes, en los casos previstos en el inciso final del artículo 73, el inciso primero del artículo 74, o en
cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzará acuerdos. En lo posible,
dicha acta será firmada por los participantes, se entregará copia de ella a aquél de ellos que lo solicite y se
remitirá al tribunal correspondiente.

La mediación que regula el presente párrafo, salvo acuerdo de las partes, sólo podrá ser conducida por las
personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendrá, permanentemente actualizado, el Ministerio de
Justicia. En ese Registro, todos los mediadores se individualizarán con sus nombres y, si corresponde, se
señalará su pertenencia a una entidad religiosa de derecho público o a otra institución que goce de personalidad
jurídica.
El Ministerio de Justicia proporcionará a los tribunales con competencia en las materias reguladas en la presente
ley, la nómina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. (Artículo 77)

Casos de terminación anticipada de la mediación


1º Si un cónyuge es citado dos veces y no concurre ni justifica su inasistencia
2º Cuando adquiera convicción de que los cónyuges no se encuentran en igualdad de condiciones para adoptar
acuerdos ni medidas para su equilibrio. (Art. 74)

Artículo 74.- El mediador se cerciorará de que los cónyuges se encuentren en igualdad de condiciones para
adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se
obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación.
Se presume que no existe igualdad de condiciones entre los cónyuges si uno de ellos hubiere sido objeto de
violencia intrafamiliar por parte del otro.
El mediador velará, además, porque en el curso de la mediación se tomen en consideración los intereses de los
hijos, si los hubiere, así como el de los interesados que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes podrá
citar, con las mismas formalidades que a los cónyuges.
El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación. La
violación de dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal.

3º En cualquier momento en que tome convicción el mediador de que no se logrará acuerdo.

Normas de procedimiento relativos al juicio de separación, nulidad matrimonial y divorcio:

Art. 87 y siguientes de la LMC.

1º El tribunal competente es el tribunal de familia correspondiente al domicilio del demandado. No admite


excepciones, es absoluto (Art. 87).
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Artículo 87.- Será competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, el juzgado con
competencia en materias de familia, del domicilio del demandado.

Artículo 88.- Los juicios de separación, nulidad o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento que señale,
para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia.
Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarán las reglas especiales que siguen

2º El Art. 89, obliga a las partes a:


- Deducir en forma conjunta todas las acciones que tengan, ante el tribunal de justicia.
- Que tengan que ver con asuntos de familia, ya sea por demanda o reconvención.
Se aplica para el caso de materia de justicia regulada previamente por sentencia judicial.

Artículo 89.- Las acciones que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de los
hijos o la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo su
cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas
las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma
previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma conjunta
con ésta o por vía reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al
procedimiento aplicable.
La misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de alimentos, el cuidado personal
de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre que no los tenga bajo su
cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del régimen fijado previamente sobre
dichas materias se tramitará conforme a las reglas generales.

3º Consagración del juicio universal. Todas las materias vinculadas a familia se fallan conjuntamente (Art. 90).
Artículo 90.- En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las materias señaladas en
el inciso segundo de dicha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en
el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.

4º Obliga al juez a advertir a los cónyuges, que el matrimonio podría estar afectado por vicios. Advertidos de los
vicio, los cónyuges tienen plazo de 30 días para presentar la nulidad (Art. 91).

Artículo 91.- Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta
antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los
hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno
de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en
la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad.

5º Art. 92. Regla de orden procesal. Cuando la sentencia que dé lugar a la separación judicial, a la nulidad o al
divorcio no sea apelada, deberá elevarse en consulta al tribunal superior, y si él estima dudosa la legalidad del
fallo consultado, retendrá el conocimiento del asunto y procederá como si se hubiera interpuesto apelación en su
oportunidad (no produce cosa juzgada). En caso contrario, aprobará la sentencia.

Características generales del procedimiento:


1.- La ley cuida el interés superior del niño. Ordena el Art. 85 que si hay menores comprometidos en el juicio, el
juez debe considerar su interés superior y en lo posible oírlo (toma en cuenta la edad, madurez y si formo
opinión).

Artículo 85.- La tramitación de la separación judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio se regirá por
lo dispuesto en este Capítulo y en las demás leyes que resulten aplicables, del modo que parezca más conforme
con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada.
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Cuando existieren menores de edad comprometidos, el juez deberá considerar especialmente el interés superior
del niño, y oirá a aquél que esté en condiciones de formarse un juicio propio, teniéndose debidamente en cuenta
sus opiniones, en función de su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus
bienes.
El juez, en cualquier momento, podrá adoptar de oficio las medidas que crea convenientes para el cumplimiento
de lo anterior, así como para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o conflictos matrimoniales.

2.- El juez está facultado para obrar de oficio, es decir, podrá corregir de propia iniciativa resoluciones o actos
procesales y en Gral., adoptar cualquier otra medida para satisfacer el interés superior del niño y medidas para
preservar la relación matrimonial.

3.- El procedimiento va a ser reservado, a menos que el juez, a petición de los cónyuges, resuelva lo contrario
(Art. 86).
Artículo 86.- El proceso será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de los
cónyuges, resuelva lo contrario.

En el Art. 1º transitorio de la ley, hay otras reglas de procedimiento aplicables a este tipo de juicios, mientras no
se instalen los tribunales o juzgados de familia.

Artículo 1º TRANSITORIO.- Mientras no se encuentren instalados los juzgados de familia, no se aplicará lo


dispuesto en los artículos 87 y 88 de esta ley, regulándose la competencia y el procedimiento para el
conocimiento de las acciones de separación judicial, nulidad de matrimonio y divorcio, de acuerdo a las
siguientes disposiciones:
Primera.- Será competente para conocer de las acciones de separación judicial, nulidad o divorcio, el juez de
letras que ejerza jurisdicción en materia civil en el domicilio del demandado. El mismo tribunal será
competente para conocer las materias a que se refiere el artículo 89 de esta ley, en cuanto fueren deducidas
conjuntamente con la demanda o con la reconvención, en su caso.
Segunda.- Cuando los cónyuges solicitaren conjuntamente que se declare su separación judicial, de
conformidad al artículo 27, el procedimiento se sustanciará en conformidad a las reglas del Título I del Libro
IV del Código de Procedimiento Civil, y el juez resolverá con conocimiento de causa.
Tercera.- Salvo el caso señalado en la disposición anterior, los procesos de separación judicial, nulidad de
matrimonio y divorcio se sustanciarán conforme a las reglas del juicio ordinario, con las siguientes
modificaciones:
1. En caso de que se sometieren también al conocimiento del tribunal materias señaladas en el artículo 89 de
esta ley, se tramitarán en forma incidental, en cuaderno separado, y serán resueltas en la sentencia definitiva.
2. Si no se alcanzare conciliación en la audiencia a que se refiere el artículo 68 y no se ordenare efectuar un
proceso de mediación conforme al artículo 71, la contestación de la demanda y la reconvención, en su caso, se
deberán deducir oralmente, al término de la misma audiencia.
En los casos a que aluden el inciso tercero del artículo 76, la contestación de la demanda y la reconvención, en
su caso, deberán presentarse por escrito dentro de los diez días siguientes a la fecha en que se efectúe la
notificación, por cédula, de la resolución que aprueba el acta de mediación en la cual no se obtuvo acuerdo
sobre la nulidad, la separación o el divorcio, o que tiene por acompañada al proceso el acta de término de la
mediación fracasada, respectivamente.
3. Las excepciones dilatorias deberán deducirse en la contestación de la demanda y se tramitarán junto a las
demás excepciones en forma conjunta a la cuestión principal.
4. De la reconvención, en su caso, se dará traslado por cinco días a la parte demandante.
5. No procederán los trámites de réplica y dúplica, ni las disposiciones contenidas en el Título II, del Libro II,
del Código de Procedimiento Civil.
6. Será aplicable lo dispuesto en los artículos 686 y 687 del Código de Procedimiento Civil.
7. La prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges.
8. La nómina vigente de peritos para el territorio jurisdiccional respectivo será complementada con la mención
de los demás interesados en actuar como peritos en los asuntos a que se refiere la Ley de Matrimonio Civil,
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para lo cual, dentro de los sesenta días siguientes a la publicación de esta ley, cada Corte de Apelaciones
abrirá un plazo de treinta días a fin de que tales personas presenten sus antecedentes. Las listas
complementarias definitivas de peritos serán formadas por la Corte Suprema, sobre la base de las propuestas
de las Cortes de Apelaciones, a más tardar treinta días antes de la fecha a que alude el artículo final de esta ley.
Los honorarios de los peritos serán fijados prudencialmente por el juez, una vez evacuado el informe pericial,
con sujeción al arancel máximo que fijará el Ministerio de Justicia.
9. La prueba se apreciará en conformidad a las reglas de la sana crítica.
10. La apelación de la sentencia definitiva se concederá en ambos efectos, no se esperará la comparecencia de
las partes y tendrá preferencia para la vista de la causa. Las demás resoluciones sólo serán apelables en el
efecto devolutivo.

EFECTOS DEL MATRIMONIO:


Son el conjunto de derechos, obligaciones o consecuencias que del matrimonio se derivan para la persona y
bienes de los cónyuges. Se agrupan de la siguiente manera:
1º Relaciones personales entre los cónyuges (derechos, deberes y obligaciones) Art. 131, 133 y 134 CC:
2º Relativos a los regímenes patrimoniales del matrimonio.
3º La filiación matrimonial.
4º Los derechos sucesorios que surgen como consecuencia del matrimonio.

1.- Relaciones personales entre los cónyuges:


a) Deber de fidelidad: Art. 131. Deber de guardarse fe. Se relaciona al Art. 132.

Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.
Art. 132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da
origen a las sanciones que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con
mujer que no sea su cónyuge.

El adulterio trae aparejado:


- Una causal de separación judicial o divorcio, salvo que se trate de una separación convencional o de mutuo
acuerdo, porque no puede invocarse como causal, si hubo previa separación del matrimonio con
consentimiento.
- Si la mujer está casada bajo sociedad conyugal, puede pedir separación de bienes, si el infiel es el hombre.
Art. 155 inc. 2º

Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del
marido.
También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131
y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil.
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes.
Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.

b) Deber de socorro: Art. 131 y 134. Art. 131 en relación con el 321 nº 1. es la obligación recíproca de
darse alimento.

Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades
económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

Art. 321. Se deben alimentos:


1º Al cónyuge;
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Distingue:
- Si están casados bajo sociedad conyugal y viven juntos, la sociedad es la que se hace cargo de mantener a los
cónyuges. El marido proporciona con cargo a la sociedad. (Art. 1740 nº 5)
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
5º Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de familia.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le
pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o
periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este
pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

- Si están casados bajo el régimen de separación de bienes o participación en lo gananciales, según el art. 134,
ambos deben de contribuir a proveer las necesidades en común, de acuerdo a sus facultades económicas.
- Si los cónyuges están separados judicialmente, se aplica el art. 175, en relación a que el cónyuge que dio
motivo a la separación reclama solo alimentos para una modesta subsistencia.

Art. 175. El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el
otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.

- Si fuera declarado nulo el matrimonio el derecho de alimentos cesa.


- Si hubiere terminado por sentencia ejecutoriada de divorcio el derecho de alimentos también cesa.

c) Deber de ayuda mutua: Art. 131. cuidado personal y constante que se deben recíprocamente.

d) Deber de respeto recíproco: Art. 131. al trato prudente, considerado público o privado que se deben
entre si.

e) Deber de protección recíproco: art. 131. Amparo físico y moral que se deben entre si. Ej.: los cuidados
en la enfermedad.

f) Derecho y deber de vivir en el hogar común: art. 133. ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de
vivir en el hogar común, salvo causa grave. Se relaciona con el art. 54 de la LMC.

Art. 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos
le asista razones graves para no hacerlo.

Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre
que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes
y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de
alguno de los hijos;
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio;
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g) Deber de cohabitación: relaciones sexuales ente los cónyuges.

h) Deber de auxilio y expensas para la litis: Art. 136. distingue 2 situaciones:


Art. 136. Los cónyuges serán obligados a suministrarse:
1º los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales.
2º El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la
litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos
fueren insuficientes.

Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los
de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o
industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de
dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella
o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
término del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755,
se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el
instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados
de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no
obligarán los del marido sino con arreglo al articulo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no
responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este
beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.

Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición
precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha
donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159,
160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta
la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.

Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente
alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.
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Potestad marital:
Está derogado. Era el conjunto de derechos y obligaciones del matrimonio, que ejercía el marido respecto del los
bienes de la mujer. (132 CC antiguo)

Consecuencias:
1º Incapacidad relativa de la mujer casada (eliminado).
2º El marido tenía la representación legal de la mujer.
3º Obediencia al marido.
4º La mujer está obligada a seguir al marido donde se traslade.
5º La mujer tenía el apellido legal del marido.
6º El marido se podrá oponer a que la mujer trabaje.

La plena capacidad de la mujer no es tal, porque sigue administrando el marido los bienes sociales y de la mujer,
la que no puede enajenar, gravar, etc., sin autorización judicial.

UNIONES NO MATRIMONIALES O CONVIVENCIA:


Todos los autores (con mayor o menor énfasis) señalan que es un fenómeno social en aumento. La unión entre
hombre y mujer eran no matrimoniales por la falta de una legislación que hubiere regulado el divorcio vincular,
existe esta legislación, pero aún no es una institución de fácil acceso. Por otro lado, el divorcio vincular o
nulidad matrimonial trae la discusión de una alta compensación económica, que puede incidir en que las
uniones no se formalicen, y aquella unión que ya tenía un vínculo matrimonial anterior no disuelto, permanezca
al unirse en estado de convivencia, algunos señalan que la oposición a la dictación de una ley de divorcio
vincular generó esta consecuencia.
A esta institución se le han dado diferentes nombres:
- En el año 1942, el profesor de la U de Chile, Humberto Pinto hablaba de concubinato, al igual que Somarriva,
Mesa y Ramos Paso.
- Fuello cambió la denominación en 1959 a uniones maritales de hecho.
- Figueroa en 1996 habló de filiación informal.
- Hernán Coral habló de uniones de hecho.
- En el 2004 Javier Barrientos habló de uniones de hecho no matrimoniales.

Concepto: Se dice que son aquellas uniones ente hombre y mujer sin que medie vinculo matrimonial, pero con
carácter permanente y notorio.

Consecuencias:
1º Es una unión: vínculo afectivo y material que es estable y permanente, es decir, en los hechos es lo mismo que
el matrimonio, pero sin el.
Se descartan las relaciones sexuales fuera del matrimonio de manera esporádica o pasajera.
2º Unión entre hombre y mujer: se excluye la unión de personas del mismo sexo.
3º No debe mediar vínculo matrimonial.
¿La doctrina discute que si no existiendo vínculo matrimonial el derecho debe darle o no protección a estas
uniones y regularlas?
- Un sector de la doctrina (Figueroa) opina que debe ser regulado por las consecuencias del ámbito patrimonial
entre convivientes, porque al derecho no le corresponde hacer un juicio valórico.

4º debe tener, la unión carácter de permanente y notoria


Permanente: Estabilidad.
Notoria: La unión no debe ser clandestina.
No obsta a su existencia el que uno de los miembros de este tenga un vínculo matrimonial vigente

Clases: tipos de uniones:


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1º Directas: uniones entre hombre y mujer sin que medie un vínculo matrimonial, pero con carácter de
permanente y notorio.

2º Indirectas: surge de un matrimonio nulo, pero no putativo, y la que surge de un matrimonio no reconocido
válidamente por el ordenamiento jurídico.
Ej.: matrimonio ante entidad religiosa pero sin ratificación.

En Chile no hay regulación orgánica de esta materia, sin embargo, hay normas que le otorgan cierto
reconocimiento:

- El Antiguo Art. 280 nº 3 CC: el hijo legítimo, si estaba determinada la filiación, respecto de la madre podrá
demandar alimentos respecto del padre, si acreditaba que este había vivido en concubinato notorio y en esa
época habría ocurrido la concepción.

- Ley 14.908, abandono de filiación y pago de pensiones alimenticias. Art. 18. son solidariamente
responsables del pago de una pensión, aquel sobre quien recae y quien viviere en concubinato con el padre o
madre o cónyuge alimentante.

- Art. 210 CC contienen una regla relativa a la determinación de la paternidad, según la cual el concubinato de
la madre con el supuesto padre, durante la época de concepción, servirá de base para la presunción de
paternidad.

Art. 210. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse
legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta
sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aquél.

Efectos de las uniones no matrimoniales: se distinguen 4 ámbitos de efectos:


1º Relativo a las relaciones personales ente los miembros de la pareja: como no hay matrimonio, no hay
deberes ni obligaciones del art. 131, 133 y 134, etc., pero si hay un deber que es el de respeto recíproco (ley
19.325 de 1994 sobre violencia intrafamiliar)

2º Relativo a las indemnizaciones de orden civil en materia de responsabilidad extracontractual: la corte


Suprema ha dicho que el conviviente puede accionar demandando daño moral por la muerte del otro conviviente
en un evento dañosos. Ej.: en un accidente. La corte entiende que el bien que se lesiona y que habilita la acción,
son los afectos entre convivientes, mas allá de no haber vínculo matrimonial.
3º Relativo a los bienes: no genera ni sociedad conyugal ni ningún otro régimen. Sin embargo, la doctrina está de
acuerdo en que estas pueden celebrar una sociedad civil comercial o de hecho, y si no lo hicieren y adquieren
bienes en común habrá una comunidad según la regla Gral., y se liquidará según las normas del cuasicontrato de
comunidad.
4º Relativo a la paternidad.: art. 210 CC. Se presume paternidad en la época del concubinato.

REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO.

Podemos definirlos como el estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, la
familia común y los terceros.

Dentro de los más importantes encontramos:


1) Régimen de comunidad de bienes.
2) Régimen de separación de bienes.
3) Régimen de participación en los gananciales.
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El régimen de comunidad de bienes puede ser:


a. Comunidad universal de bienes, que se caracteriza por existir un solo patrimonio, constituido por los bienes
que los cónyuges aportan al matrimonio, los adquiridos durante su vigencia, los frutos de estos bienes y el
producto del trabajo de los cónyuges
b. Comunidad restringida de bienes, en él se observa, junto al patrimonio del matrimonio, los patrimonios
propios del marido y de la mujer. La comunidad de bienes pueden restringirse a los bienes muebles y
gananciales, o sólo a los gananciales.

El Régimen de separación de bienes se caracteriza porque durante la vigencia del matrimonio, el patrimonio de
cada cónyuge permanece separado, y cada cual administra, goza y dispone libremente de él, sin que exista un
patrimonio común.

Régimen de participación en los gananciales. Puede ser:


a. Con comunidad diferida: durante el matrimonio los cónyuges se encuentran separados de bienes, pero al final
del régimen los cónyuges concurren en los gananciales obtenidos por cada uno de ellos, comprendiéndose en
estos gananciales todos aquellos bienes adquiridos a título oneroso durante el régimen. Surge entonces una
comunidad de bienes respecto de los gananciales, repartiéndose estos por mitades
b. En modalidad crediticia: durante el matrimonio los cónyuges se consideran separados de bienes, pero al
término del régimen se compara el patrimonio originario, debidamente reajustado, con el patrimonio final de
cada cónyuge. La diferencia que resulta de esta comparación constituyen gananciales, y habiéndose obtenido
por ambos cónyuges, estos se compensan y, en la diferencia, concurren ambos por mitades, surgiendo un
crédito de participación a favor del cónyuge que obtuvo menos gananciales.

En chile, reconocemos los siguientes regímenes:


a. La sociedad conyugal.
b. La separación de bienes (puede ser total o parcial).
c. La participación en los gananciales.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Son las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto
de su celebración (art. 1715)

Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial
que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación
total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

Sus características son:


a. Se trata de convenciones dependientes que quedan subordinadas al hecho del matrimonio.
b. La ley no ha establecido plazo alguno entre su celebración y el matrimonio, lo que indica que cualquiera que
sea el lapso que medie entre las capitulaciones y el matrimonio, ello no afecta su validez ni exigibilidad.
c. No opera prescripción alguna en relación a esta convención, ya que no nacen derechos ni obligaciones, pero
celebradas no pueden dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de una de las partes.
d. Esta convención puede versar sobre cualquier materia de carácter patrimonial, siempre que no contenga
estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes (art. 1717).
e. Pueden celebrarse antes o al momento de celebrarse el matrimonio, y en este último caso pueden versar sobre
dos cuestiones: pactarse el régimen de separación total de bienes o pactar el régimen de participación en los
gananciales.
f. Son siempre solemnes, deben pactarse por escritura pública, salvo las que se convienen al momento del
matrimonio que se subinscriben al margen de la respectiva partida de matrimonio.
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g. Están concebidas en función del establecimiento del régimen patrimonial en el matrimonio, lo que se
desprende claramente de los Arts. 1715 y 1720.
h. Tienen reglas especiales en lo concerniente a la capacidad para celebrarlas.
i. No pueden modificarse, salvo la excepción del Art. 1723, esto es con el acuerdo de todas las personas que
intervienen en ellas y esta debe ser con las mismas solemnidades instituidas para su celebración (art. 1722).
j. Con la celebración del matrimonio se cierra toda posibilidad de celebrar las capitulaciones matrimoniales, ya
que ellas sólo corresponden a los esposos, jamás a los cónyuges (art. 98).

CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.


Acá se debe distinguir:
a. Estipulaciones textualmente nulas.
b. Estipulaciones prohibidas.
c. Estipulaciones permitidas.
d. Estipulaciones condicionadas.

A.- Estipulaciones textualmente nulas.-


Se trata del pacto mediante el cual se dispone que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse el matrimonio. Esta declaración es textualmente nula, por lo que no requiere sentencia judicial que
declare este efecto, ni genera la convención derechos ni obligaciones, así se celebre posteriormente el
matrimonio y se realicen las inscripciones correspondientes (art. 1721 inc. 3º)

Art. 1721 inc. 3º. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el
matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.

B.- Estipulaciones prohibidas.-


El Art. 1717 establece cuatro prohibiciones genéricas que se refieren a:
a. Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
b. Estipulaciones contrarias a las leyes, como por ejemplo la renuncia de la mujer a la acción de divorcio, etc.
c. Estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge
respecto del otro, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los deberes que se establecen entre marido y
mujer, de tipo patrimonial, de socorro, etc.
d. Estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes, por ejemplo las que vayan en
perjuicio de los deberes que imponen las leyes a los padres respecto de los hijos.

Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada
cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

C.- Estipulaciones permitidas.-


Está permitida toda estipulación no prohibida y que tenga relación con el régimen patrimonial en el matrimonio
y sus consecuencias. Entre las cuales pueden destacarse:
a. Determinación del régimen patrimonial (Arts.
1715, 1718, 1720)
b. Estipulaciones sobre donaciones por causa de matrimonio (Arts.. 1786 y siguientes)
c. Renuncia a los gananciales por parte de la
mujer (art. 1719)
d. Aporte de bienes raíces a la sociedad conyugal
e. Etc.

Art. 1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad
conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.
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Art. 1719. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que
resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la
disolución de la sociedad.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participación en los gananciales, de la separación
de bienes y del divorcio.
Tratándose del régimen de participación en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Título XXII-A
del Libro Cuarto.

Art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes.
En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2º, 159, 160, 161, 162 y 163 de este
Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.

D.- estipulaciones condicionales.-


Dos estipulaciones tienen siempre el carácter de condicionales:
a. Cuando se pacta que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o se una determinada
pensión periódica. Esta estipulación surtirá efectos sólo mientras la mujer tiene la libre administración de sus
bienes
b. Cuando se pacta que la menor adulta o interdicta por disipación renuncia a los gananciales o consiente en la
enajenación de bienes raíces o la constitución de hipotecas, censos o servidumbres, puesto que en este caso es
necesario la autorización judicial, sin la cual el pacto carece de valor alguno. Si se trata de un disipador, se
requiere además la autorización del curador (art. 1721)

Art. 1721. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con
aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las
estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o
enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas
clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador
para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.
No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda
estipulación en contrario es nula.

Efectos de las capitulaciones matrimoniales


Sólo surten efectos a partir el matrimonio y siempre que concurran los demás requisitos legales (art. 1716)

Art. 1716 inc. 1º. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las
partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al
margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días
siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos
consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.

Caducidad de las capitulaciones matrimoniales


Las capitulaciones matrimoniales caducan:
a. Desde el momento mismo en que el matrimonio de las partes que concurren a ellas no puede celebrarse.
b. Si después de contraído el matrimonio no se subinscriben al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
c. Tratándose de matrimonio celebrados en país extranjero, las capitulaciones caducan si en el plazo de 30 días
a contar de la inscripción del matrimonio en el país ellas no se subinscriben al margen de la respectiva
partida.

Consentimiento y capacidad de las capitulaciones matrimoniales:


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Regla general: los cónyuges pueden prestar su consentimiento personalmente o a través de mandatarios. La ley
no permite que sea a través de representantes legales.
Representación legal: Los incapaces, los incapacidad absolutos no pueden contraer matrimonio. Su representante
no podría aceptar una capitulación.
El relativamente incapaz, debe celebrar el mismo, las capitulaciones con autorización de las personas que
requiere para contraer matrimonio.
Las reglas de la capacidad en las capitulaciones son iguales a las del matrimonio.

Art. 1721: El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con
aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las
estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales o
enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas
clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador
para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que la menor.

Solemnidades en las capitulaciones matrimoniales: las capitulaciones matrimoniales son solemnes. Hay que
distinguir que solemnidad exige la ley:
- En las capitulaciones matrimoniales se celebren antes del matrimonio.
- O antes del matrimonio.

1) ANTES DEL MATRIMONIO: Tres tipos de solemnidades:


1.- Debe constar por escritura pública.
2.- Se debe subinscribir al margen de la inscripción del matrimonio.
3.- Debe subinscribirse en le acto de la celebración del matrimonio o dentro de los 30 días siguientes.

Art. 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes
y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen
de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes.
Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en
dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester
proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo
cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos
casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en
Chile.
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las
personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1º del artículo 1723.

Un Matrimonio celebrado en el extranjero: que no estaban inscritos en chile. Requisitos para la inscripción de las
capitulaciones, se debe inscribir 1ero el matrimonio (30 días se cuentan desde la inscripción del matrimonio)

1716, Inc. 2do tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en chile,
será menester proceder previamente a su inscripción en el registro de la primera sección de la comuna de
santiago (recoleta), para lo cual se exhibirá al oficial del registro civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. En estaos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contará
desde la fecha de la inscripción del matrimonio en chile.

Las capitulaciones por regla general no pueden ser cambiadas. Excepción:


1723, Inc. 1º durante el matrimonio los cónyuges menores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de
bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán sustituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales.
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Pueden ser mutadas en 4 sentidos:


a) Si el matrimonio fue celebrado con el régimen de sociedad conyugal, los cónyuges pueden sustituir
posteriormente, ese régimen por el de separación de bienes.
b) Matrimonio celebrado bajo sociedad conyugal puede sustituirse por el régimen de participación en los
gananciales.
c) Si se casaron bajo separación de bienes, pueden sustituirlo por participación en los gananciales.
d) Si se casaron bajo sociedad de participación en los gananciales, pueden cambiarlo por separación de
bienes.

Los cónyuges no pueden volver al régimen de sociedad conyugal ni pactarlo posteriormente.

2) EN EL ACTO DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: Sólo pueden acordar el pacto de separación total
de bienes o participación en los gananciales (1715 Inc. 2º) si pactan cualquiera de estas capitulaciones, la ley
exige que se subinscriban la margen de la inscripción matrimonial (1716 Inc. 1º). No deben cumplir las
solemnidades de las capitulaciones pactadas antes del matrimonio.

1715, inc. 2º en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, solo podrá
pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

Objeto de las capitulaciones matrimoniales:


Constituido por los pactos que los cónyuges acuerdan en las capitulaciones. Hay que distinguir entre
estipulaciones permitidas o prohibidas; y entre si se celebra antes del matrimonio o en el acto del matrimonio,

En el acto: 2 posibilidades: - Separación de bienes,


- Participación en los gananciales.

ANTES DEL MATRIMONIO: Se pueden pactar varios acuerdos:


- Separación de bienes.
- Participación en los gananciales.
- Mujer va a administrar una cantidad de dinero o mensualidad periódica. (Art. 1720)
Art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes.
En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2º, 159, 160, 161, 162 y 163 de este
Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.

- Donaciones por causa de matrimonio.


- Se pueden excluir del haber de la sociedad conyugal determinados bienes muebles.
- Renuncia de la mujer a los gananciales.
- Que se destine dinero por alguno de los cónyuges a la compra de un determinado bien, con el propósito de
que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal, sino que será solo del cónyuge que puso el dinero.

Son capitulaciones Prohibidas, conforme al Art. 1717; las que contenga estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres y a la ley. Ejemplo: pacto sobre sucesiones futuras; que la mujer no tendrá el derecho a la
declaración de un determinado bien como bien familiar (1721 inc. Final no se podrá pactar que la sociedad
conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula)
que la mujer va a administrar los bienes; que la mujer renuncie al patrimonio reservado.

Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada
cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.
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SOCIEDAD CONYUGAL
El Concepto surge de lo que dispone el art. 135 CC Inc. 1º. Es una sociedad de bienes que se forma entre los
cónyuges por el hecho del matrimonio.

Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la
administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.

Comienza con el matrimonio y cualquier estipulación en contrario es nula, Termina con los casos señalados en el
art. 1764 y Existe entre marido y mujer.

Matrimonio: marido y mujer: relaciones jurídico matrimoniales: 3 patrimonios


- El del marido.
- El de la mujer.
- Bienes comunes o sociales.

Los bienes del marido están incluidos en los bienes sociales, y se confunden con los bienes sociales.
Respecto de los terceros, la sociedad conyugal no existe. Sólo existen dos patrimonios: el del marido y el de la
mujer. Cada patrimonio tiene un activo y un pasivo.

Naturaleza jurídica:
Son distintas las explicaciones para fundamentarlas:
1.- Se asimila a una sociedad.
2.- Se asimila a una comunidad.
3.- Constituiría una persona jurídica.
4.- Es una institución sui generis con características propias que la distinguen de las demás. Se la podría asimilar
a los patrimonios de afectación.

1.- Sociedad: No es propiamente una sociedad.


A.- En el contrato de sociedad no es requisito que los socios tengan diferencias de sexo, si en la sociedad
conyugal.
B.- En la sociedad conyugal no es necesario que se realicen aportes. En el contrato de sociedad es de la esencia
el aporte.
C.- En la sociedad conyugal el administrador es el marido, en el contrato de sociedad el administrador es uno de
los socios o terceros.
D.- En la sociedad conyugal las utilidades que se producen se reparten entre los cónyuges por mitad, en la
sociedad se reparten según los aportes de cada socio.
E.- En el contrato de sociedad se puede pactar un plazo determinado, en la sociedad conyugal no se admite
plazo.

2.- Comunidad: Es rechazada por dos razones:


A.- Durante la vigencia de la sociedad conyugal, la mujer no tiene derecho a los bienes sociales (1750, 1752). En
la comunidad la mujer comunera tendría que tener derecho sobre los bienes comunes o sociales pero no los tiene.

1750, Inc. 1º: el marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios
formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir
tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a
consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
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1752: la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del artículo 145.

B.- Razón de texto, histórica. Andrés bello excluyó cualquier injerencia de la mujer respecto de los bienes
sociales.
C.- De acuerdo al código, cuando la sociedad conyugal se disuelve, nace una comunidad (entre cónyuge o
cónyuges y herederos). Cuando la comunidad se disuelve por las reglas del 1765 y siguientes. No podría
considerarse la sociedad conyugal como comunidad, si la comunidad nace con el término de la sociedad
conyugal.

3.- Persona jurídica: Se descarta por cuanto si la sociedad conyugal fuera persona jurídica, tendría que tener un
representante frente a terceros que contratan con la sociedad conyugal. No es así, porque respecto de los 3eros el
marido es dueño de los bienes comunes y propios.
El tercero debe demandar al marido, no a la sociedad conyugal, pero es esta la que soporta la deuda (aunque el
otro cónyuge puede comprar).

4.- Sui generis, patrimonio de afectación: Significa que la sociedad conyugal satisfaga la necesidad de la vida
común.

Patrimonio que se distinguen en la sociedad conyugal:


Hay que distinguir entre cónyuges y respecto de terceros:

 Entre cónyuges:
o Patrimonio común.
o El del marido.
o El de la mujer.
Cada uno con sus activos y pasivos. Entre marido y mujer, al existir bienes comunes, la composición de cada
uno de los patrimonios de ellos está fijada por la ley. Los cónyuges sólo pueden alterar esa composición en las
capitulaciones matrimoniales.
El patrimonio del marido se confunde con los bienes sociales.

 Respecto de terceros:
Denominación de los bienes:
En el contexto de la sociedad conyugal
1.- Bienes sociales: pertenecen a la sociedad conyugal
2.- Gananciales: residuo o lo que queda después de que los cónyuges han retirado del haber social, sus aportes
o sus haberes. Es lo que queda después de que marido y mujer han hecho las deducciones de los artículos 1770 y
1772.

3.- Bienes propios: (bienes de cada cónyuge) integran el haber del respectivo cónyuge propietario. No ingresan
al haber social. Los frutos si ingresan al haber social.
4.- Bienes aportados (aportes) aquellos que los cónyuges poseían al momento de contraer matrimonio. Estos
bienes (a diferencia de los bienes propios) si ingresan al haber social. Ingresan al haber relativo de la sociedad
(el cónyuge propietario tiene un derecho de recompensa o crédito contra la sociedad cuando esta se liquide o
disuelva)
5.- Bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal.

¿Que criterio se debe seguir para determinar si un bien ha sido aportado al matrimonio o ha sido adquirido
durante la vigencia de la sociedad conyugal?
Los Aportes ingresan al haber relativo (recompensa que se paga según el valor actual del aporte).
Los Bienes adquiridos ingresan al haber absoluto de manera irrevocable, absoluta sin derecho a recompensa.
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Sociedad conyugal: haber absoluto, haber relativo.

El Criterio es que no se atiende a la fecha de la adquisición o ingreso del bien al haber.


Se atiende a la fecha de la causa (contrato) o título de la adquisición que la origina.
- Si la causa o título de la adquisición es anterior al matrimonio: el bien será un bien aportado. A pesar que
ingrese con posterioridad a la vigencia de la sociedad conyugal.
- Si la causa o título se genera durante la vigencia de la sociedad conyugal: es un bien social. Será también un
bien social si la incorporación del bien ocurre después de la disolución de la sociedad conyugal.

Art. 1736: la especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.
Por consiguiente:
1º no pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella,
aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique
durante ella;
2º ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por
la ratificación, o por otro remedio legal;
3º ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse
revocado una donación;
4º ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica;
5º tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece
al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad;
6º lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio,
pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges
antes del matrimonio y pagados después.
7º también pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato
cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un
instrumento publico, o de instrumentos privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo
1703.
Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva.
Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que
deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

Art. 1737: se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de
los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido
noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce.
Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieren debido percibirse por la sociedad, y que
después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como pertenecientes a la
sociedad.

La ley también agrega que si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal, y la
adquisición se realiza en parte con bienes de la sociedad y bienes del cónyuge, este le va a deber a la sociedad la
parte que la sociedad aportó.

El Art. 1736 inc. Final señala la situación de los bienes muebles. Si la causa o título de la adquisición ha sido
anterior a la sociedad conyugal, y si se trata de bienes muebles, los bienes ingresan al haber relativo con derecho
de recompensa.

Si la causa o título de la adquisición ha precedido a la sociedad conyugal y se trata de bienes inmuebles, esos
bienes no ingresan al haber relativo de la sociedad, sino al haber propio de cada cónyuge.
En materia de haberes en la sociedad conyugal, tenemos:
- Haber absoluto o real.
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- Haber relativo o aparente ,


Activos, surge del 1725 del CC, pero este no utiliza esta terminología.

No pertenecen al haber social:


- Haber propio de cada cónyuge.
Haber absoluto: No se genera derecho de recompensa.
Haber relativo: Se genera derecho de recompensa.
Haber propio: Cada cónyuge conserva el dominio de sus bienes, el haber de la mujer es administrado por el
marido, salvo la excepción del Art. 150 CC, en que la mujer administra su patrimonio reservado.

Haber absoluto:
La integran los bienes señalados en el Art. 1725 Nº 1, 2 y 5, más los bienes del artículo 1730 y 1731.

1.- Productos del trabajo: de los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio.
2.- De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses, lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los
bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio.
3.- De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.
4.- Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos.
5.- El tesoro.

1) PRODUCTOS DEL TRABAJO: DE LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE


EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
1º De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;

¿Qué pasa si un servicio por el que se paga remuneración se comienza a prestar antes del matrimonio y se paga
después del matrimonio?
La doctrina ha dicho que hay que distinguir entre servicios divisibles (Ej. abogados) o indivisibles (escultor).
Si el servicio que se ha prestado es divisible: va a corresponder a la sociedad conyugal aquella parte del
honorario que se devengue durante la sociedad conyugal. La parte que se devengó cuando la persona era soltera,
pasa a su haber propio.
Si el servicio es indivisible y la remuneración ha sido devengada al término de la obra, hay que distinguir su
estado civil al momento de devengarse. Si se devengó durante la sociedad conyugal pasa al haber Absoluto. El
que se recibe antes de la sociedad pasa al haber relativo.
Las reglas son aplicables al trabajo del marido o trabajo de marido y mujer. Una vez que se disuelva la sociedad
conyugal, la mujer tendrá la opción de quedarse son su dinero fruto de su trabajo o renunciar a sus gananciales.
Si decide quedarse con los gananciales el fruto de su trabajo pasa al haber común.

2) LOS FRUTOS DE LOS BIENES PROPIOS Y DE LOS BIENES SOCIALES QUE SE DEVENGUEN
DURANTE EL MATRIMONIO.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
2º de todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los
bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio;

El art. 1725 Nº 2 habla de frutos que se devengue durante de la sociedad conyugal, producto de los bienes
propios o de los bienes sociales.
Este número no hace distinción, por tanto, quedan comprendidos e ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal tanto frutos civiles como frutos naturales, pero deben devengarse dentro de la sociedad conyugal.
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Dice el 1725 Nº 2 que ingresan al haber absoluto los frutos de los bienes propios de los cónyuges y de los bienes
sociales. Esto ha generado una discusión en la doctrina, en lo referente a los bienes propios. Por que se dice que
los bienes propios de los cónyuges no ingresan al haber absoluto, lo lógico seria que los frutos de esos bienes
propios siguieran el mismo camino. Sin embargo, lo justo es que los frutos de los bienes si ingresen al haber
absoluto de la sociedad conyugal, y se dan 2 razones para ello:
1.- La sociedad conyugal debe proveer lo necesario para atender a las necesidades de la familia, por tanto, justo
es que los frutos de los bienes propios de los cónyuges tengan ese desatino.
2.- El art. 1740 Nº 4 obliga a la sociedad conyugal a pagar las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sociales o los de cada conyuga, por lo tanto si esta obligado a pagar dichas cargas, pueda entonces aprovecharse
de los frutos de esos bienes.
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
4. º de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.

Todos estos frutos deben devengarse dentro de la sociedad conyugal para que ingresen al haber absoluto. En
consecuencia, si se trata por ejemplo de una renta de arrendamiento y el cónyuge era propietario del bien raíz, la
renta se paga por mes completo. Y el cónyuge se casa el día 15, los fruto devengados hasta ese día, van al haber
relativo. Los que se devengan con posterioridad al día 15, o sea cuando la sociedad conyugal ya nació van al
haber absoluto.
Si van al haber relativo tiene derecho de recompensa a favor del cónyuge aportante.
Tratándose de frutos naturales, en cambio, también el fruto será social si se devenga durante la existencia de la
sociedad conyugal. Por ej. Un cónyuge es dueño de un fundo en el que tiene sembrado manzanas, al momento de
celebrarse el matrimonio los frutos están pendientes, estos frutos ingresan al haber absoluto, por que serán
percibidos durante la sociedad conyugal, por el contrario, si los frutos los hubiere percibido antes de la
celebración del matrimonio, estos frutos ingresan al haber relativo.

¿Cuál es el modo de adquirir en virtud del cual la sociedad conyugal se hace dueña de los frutos?
Aquí la doctrina hace una distinción.
A.- Frutos producidos por un bien social.
B.- Frutos producidos por bienes propios.

A.- Frutos producidos por un bien social: El modo de adquirir es la accesión de frutos.
B.- Frutos producido por un bien propio: La doctrina esta de acuerdo en que, en este caso, el modo de adquirir es
la ley, específicamente es art. 1725 Nº 2.

Los bienes sociales son administrados por el marido, esto ha llevado a que se discute en doctrina, si en virtud de
lo que dispone el art. 1725 Nº 2 se debe considera, o no, al marido como un verdadero titular del derecho de
usufructo sobre los bienes de la mujer.
En esta materia se consideran 2 disposiciones fundamentalmente:
- Art. 810 CC
- Art. 2466, inc. Final en relación con la prelación de créditos.
Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como
administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del título
de la patria potestad y del título de la sociedad conyugal.
Art. 2466. Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en
poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos
reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le
concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores.
Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto
en los artículos 1965 y 1968.
Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre
sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación.
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La confusión de esta discusión es que, la doctrina sostiene que no es cierto que el marido tenga el usufructo de
los bienes de la mujer, y se entregan 2 argumentos.
1.- Si el marido tuviera un derecho de usufructo sobre los bienes de la mujer, cuando el marido vende un bien de
la mujer, estaría solamente enajenando lo correspondiente al usufructo, o sea, solo la nuda propiedad. Pero eso
no es así, sino que transfiere de dominio pleno.
2.- Se entrega un argumento histórico, que dice que en el proyecto del código civil cuando hablaba del usufructo
legal, no establecía el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, solo se refería al usufructo del padre
sobre los bienes del hijo de familia. Sin embargo en el proyecto definitivo se estableció este derecho de
usufructo del marido sobre los bienes de la mujer.
Estas disposiciones además, tiene que ver con otras materias discutidas en al doctrina, que dicen relación con la
embargabilidad del derecho de usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. La doctrina señala que estas
disposiciones serian contradictorias y relacionadas por que el art. 2466 sostiene la inembargabilidad y por otro
lado el art. 1725 Nº 2 señala que ingresan al haber absoluto los frutos de los bienes sociales y de los bienes
propios.
Si los frutos ingresan al haber absoluto significa que pasa a conformar el derecho de prenda general, es decir los
acreedores podrían echar manos también de los frutos, seria contradictorio.

Solución
Leopoldo Urrutia, opinaba que el derecho de usufructo y el usufructo en general eran inembargables, y señalaba
que la disposición del art. 2466 es excepcional y que solo tendría lugar cuando la mujer hubiera renunciado a los
gananciales. Por que si renuncia a los gananciales, los frutos pertenecerán al marido y este, con ellos enfrenta las
deudas sociales.
Posteriormente el prof. Carlos Aguirre Vargas, planteo otra solución y distinguió el derecho de usufructo del
usufructo propiamente tal. Para este profesor, el usufructo propiamente tal es inembargable, pero los frutos de
los bienes de la mujer serian embargables en la medida que ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Finalmente, somarriva y José Clemente Favre, arribaron a la solución mas aceptada hoy en día. Es muy similar a
la anterior, también distingue entre derecho de usufructo y los frutos. El usufructo será inembargable, y los
frutos serian embargables, pero con una limitación, no puede el embargo llegar a privar de lo necesario para la
sustentación de la familia.
Esto significa que como el marido es el que administra la sociedad conyugal, en definitiva la privación no puede
significarle al marido que, por la vía del embargo, no pueda atender las necesidades de la familia.
Esto se acepta por que se dice que es una interpretación que esta en armonía con lo que dispone el art. 64 inc. 4º
del texto actual de la ley de quiebras.
La administración que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el
usufructo legal, quedará sujeta a la intervención del síndico mientras subsista el derecho del marido, padre o
madre en falencia. El síndico cuidará de que los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa,
deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del síndico y del
fallido, determinará la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia,
habida consideración a su rango social y a la cuantía de los bienes bajo intervención.

3) LOS BIENES ADQUIRIDOS POR LOS CÓNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD


CONYUGAL.
Art. 1725
5º de todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.
Aquí se encuentran comprendidos tanto los bienes mubles e inmuebles, que se adquieran durante el matrimonio
a titulo oneroso.
Lo que importa es:
1.- Que se adquiera el bien a titulo oneroso.
2.- Que se adquiera dentro de la sociedad conyugal.
Sin interesar quien lo adquiere. Con una limitación, sin la mujer ejerce una profesión, industria u oficio, separada
de su marido, esto es, que tiene un patrimonio reservado conforme el art. 150 y compran bien haciendo uso de
ese patrimonio reservado, este bien uno ingresa al patrimonio social, sino que ingresa al patrimonio reservado.
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En relación con el 1725 Nº 5, hay 2 situaciones excepcionales:


- Art. 1728 CC.
- Art. 1729 CC.
Esta disposición se pone en el caso de que uno de los cónyuges sea propietario de un bien inmueble o de una
finca y que adquiere con posterioridad, la finca contigua, si la adquiere a titulo oneroso, y esto significa que lo
haga comunicable, la nueva finca ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Como se trata de una
adquisición de un bien a titulo oneroso, en el fondo es la aplicación de la regla general de art. 1725 Nº 5, pero el
1728 en su 2ª parte constituye la excepción, y significa que si estos bienes se transformen en un todo que no
pueden desmembrarse sin daño, la sociedad y el cónyuge propietario de la fina primitiva, se transforman en
dueños del todo a prorrata de los respectivos valores que hayan tenido los bienes al tiempo de su incorporación.
Contrario sensu, si la compra no fue a titulo oneroso, sino a titulo gratuito, ese nuevo bien que se adquiere
ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal.
Si se trata de un bien raíz, adquirido a titulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal va al haber
propio (Es la regla general).
Esta seria la solución para este caso, hay quienes piensan que ingresa al haber relativo, pero lo general seria que
vaya al haber propio si se adquirió a titulo gratuito.

Art. 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el
matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la
sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno
últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán
condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.

Art. 1729. La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que
durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y
a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la
adquisición del resto.

Esta es la 2ª situación relacionada con el art. 1725 Nº 5, este es el caso de que un cónyuge era comunero con
otras personas, de un cierto bien, y estando ya vigente la sociedad conyugal, adquiere el resto de las cuotas a
titulo oneroso, en ese caso a la comunidad anterior, se sucede otra, pero ahora la comunidad se dará entre el
cónyuge que estaba pro indiviso antes con la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota del cónyuge y de
lo que haya costada la adquisición del resto de las cuotas.
Lo mismo que en el caso anterior, si la adquisición de las cuotas no fue a titulo oneroso sino a titulo gratuito, el
bien se incorpora al haber propio del respectivo cónyuge, por supuesto si el cónyuge adquiere el total del resto
de las cuotas, la comunidad se extingue por la reunión de todas las cuotas en una misma persona.
La doctrina señala que para que opere el art. 1729, se tiene que reunir 3 requisitos:
1º Uno de los cónyuges tenga indivisión con otras personas respecto de un bien.
2º Durante la vigencia de la sociedad conyugal se adquiera el resto de las cuotas a titulo oneroso.
3º La cuota que tenia el cónyuge, originalmente, debe constituir un bien propio. Si no constituye un bien propio
iría todo al haber absoluto de la sociedad conyugal.

4) LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO DE LOS CÓNYUGES O POR AMBOS (ART. 1730)
Art. 1730. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social.
Alessandri, señala que detrás de un pedimento o de una manifestación minera hay un trabajo intelectual, físico,
además de una inversión de tiempo y dinero, esta es la razón por que, en definitiva, cualquier pedimento o
manifestación ingrese al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Con la Excepción de que si se trata de una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal pero que ejerce
una profesión, industria u oficio separada del marido, y en virtud de ese ejercicio hace un pedimento o
manifestación, este ingresa a su patrimonio reservado.
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5) el tesoro. (Art. 1731)


Art. 1731. La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la
sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que
según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que
deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.

Esto hay que relacionarlo con el art. 626 CC.


Art. 626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la
persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya
buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.
En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo
el tesoro al dueño del terreno.

Concepto de tesoro
Art. 625. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.

De la lectura del art. 1731 y el art. 626 se llega a lo siguiente respecto del tesoro.
El tesoro se reaparte 50% y 50% con el dueño del terreno. Si el terreno en que sen encuentra, era social, ese 50%
que le corresponde al dueño del terreno, va al haber absoluto de la sociedad conyugal”.
El 50% que le corresponde al cónyuge descubridor va al haber relativo.

EL HABER RELATIVO
El haber relativo de la sociedad conyugal lo conforman aquellos bienes que ingresan, ya no la haber absoluto, sin
a este haber y que dan derecho al cónyuge aportante o al que los adquirió, a un crédito o recompensa a favor que
se va a hacer efectivo cuando se disuelva la sociedad conyugal.

Componen el haber relativo:


1) EL DINERO APORTADO O ADQUIRIDO A TITULO GRATUITO DURANTE EL MATRIMONIO.
(ART. 1725 Nº 3).
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
3º del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa;

Si se trata de dinero que los cónyuges aportan, significa que se trata de dinero que tenía al momento de contraer
matrimonio. La forma de demostrar que estos dineros ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, es que
el propio art. 1725 Nº 3 señala que la sociedad conyugal, una vez ingresados los dineros, se obliga a pagar una
recompensa, y como ya dijimos cada vez que la ley utiliza la terminología de “obligar a pagar una recompensa”
se trata de bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.

¿Cómo se paga la recompensa?


Art. 1734, que fue modificado por la ley 18.802 de 1989.
Art. 1734. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el
mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.

Esto significa que se paga al valor correspondiente y no al valor nominal como se hacia anteriormente.
Debe tratarse de dineros, cuando se adquieren durante la vigencia de la sociedad conyugal, adquiridos a titulo
gratuito. Al contrario si se trata de dineros adquiridos a titulo oneroso ingresan al haber absoluto, por que si se
adquieren de esta forma son:
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- O bien, son producto del trabajo;


- O bien, son frutos.
Y ambos van al haber absoluto.

2) LOS MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TITULO GRATUITO POR CUALQUIERA DE LOS


CÓNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. (ART. 1725 Nº 4).
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
4º de las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante
él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en
las capitulaciones matrimoniales;

Los bienes muebles aportados son los que los cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio, estos bienes
ingresan al haber relativo y generan un derecho de recompensa a favor del cónyuge aportante y vale, respecto de
los bienes muebles que se tenia o que se adquieran durante la sociedad conyugal, la misma regla del art. 1734, de
que la recompensa se paga a valor actual.
Ahora el art. 1725 Nº 4, habla de especies muebles, no habla de bienes muebles. La doctrina infiere de esto que
no solo quedan comprendidas los bienes muebles por naturaleza, sino que también quedan comprendidas todas
las cosas incorporales muebles, significa esto que ingresan al haber relativo todos los derechos que puedan ser
calificados de muebles.
El art. 1725 Nº 4 Inc. 2º, señala que los cónyuges pueden excluir bienes muebles en las capitulaciones
matrimoniales, esto tiene importancia cuando alguno de los cónyuges tiene bienes muebles preciosos de alto
valor que quieran conservar y administrar por si solos.

3) EL TESORO EN LA PARTE QUE CORRESPONDIERA (ART. 1731).


Aquí ingresa al haber relativo el 50% del descubridor, si este era un cónyuge casado en sociedad conyugal. Si el
terreno en que se descubre el tesoro constituye un bien propio, ese 50% también va al haber relativo.

4) LA DONACIONES REMUNERATORIAS MUEBLES CUANDO NO DAN ACCIÓN CONTRA LA


PERSONA SERVIDA (ART. 1433 Y 1738).
Tiene que ser hecha a uno de los cónyuges. En este caso lo que ingresan al haber relativo son bienes muebles.
Art. 1433. Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de
servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse.
Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido remuneratoria, o si en
la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entenderá gratuita.

Art. 1738. Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por
servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se hicieren
por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de
lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de
la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte alguna.
Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se
prestaron antes de la sociedad.

5) LOS BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL,


PERO CUYA CAUSA O TITULO DE ADQUISICIÓN ES ANTERIOR A LA SOCIEDAD MISMA (ART.
1736 INC. 1º).
Si se trata de una adquisición de un bien inmueble, cuya causa o titulo de adquisición es anterior a la sociedad
conyugal, en esta caso va al haber propio de cada cónyuge.
70

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.

EL HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE.


La sociedad conyugal es una comunidad de bienes, pero de tipo restringida solo a ganancias, por lo cual hay
cierto bienes que no ingresan ni al haber propio ni al haber relativo de la sociedad conyugal, sino que forman
parte del patrimonio de cada cónyuge, por lo cual el cónyuge propietario va administrar ese bien con cierta
libertad.

Componen el haber propio:


1º Los inmuebles que los cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio.
2º Los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a titulo gratuito.
3º Los muebles que cada cónyuge excluye de la sociedad conyugal, en las capitulaciones matrimoniales.
4º Los aumentos que experimenten los bienes propios.
5º Las recompensas o los derechos de créditos que los cónyuges tengan contra la sociedad conyugal.
6º Los inmuebles subrogados a otro inmueble o inmuebles subrogados a valores que se han destinados a la
compra de un inmueble en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
Esta subrogación puede ser de 2 tipos:
o De inmueble a inmueble.
 Por permuta.
 Por compra.
o De inmueble a valores.

1) LOS INMUEBLES QUE LOS CÓNYUGES TENÍAN AL MOMENTO DE CONTRAER MATRIMONIO.


La doctrina esta de acuerdo en que el CC. No dice en forma expresa que estos bienes inmuebles, forman parten
del haber propio, pero los autores lo infieren de lo que dispones el art. 1736 en relación con lo que dispone el art.
1725.
Por que el art. 1725, cuando habla de los bienes que ingresa al haber absoluto y de los que ingresan al haber
relativo, no menciona en ninguna parte a los bienes inmuebles, y por otro lado, el art. 1736, en su 1ª parte, dice:
“la especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso,
cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella”. Y el inciso final de este mismo articulo dice: “si
los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá
al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.”
Lo que significa que si se trata de bienes muebles van al haber relativo, los inmuebles, por el art. 1725, no van al
haber absoluto. En consecuencia, por exclusión, los bienes inmuebles que tenían los cónyuges antes de contraer
matrimonio van al haber propio de cada cónyuge.
Lo que se exige aquí, para que vaya al haber propio, que se trate de un bien inmueble, por si se trata de un bien
mueble que se tenia al momento de contraer matrimonio, ese va al haber relativo y es a eso lo que se refiere el
art. 1736 inc. Final.
El art. 1736, después menciona una serie de casos en que la especie adquirida durante la sociedad, y a pesar de
haberse adquirido a titulo oneroso, no pertenece a ella. Cuando la causa o titulo de adquisición es anterior a ella.
Y dice: “por consiguiente”, lo que significa que es una enumeración que el código hace a vía ejemplar, no es
taxativa.

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.
Por consiguiente:
1. º no pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella,
aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique
durante ella;

Este numero trata 2 situaciones distintas:


71

1.- Relativa a una especie que se empezó a poseer cuando el cónyuge era soltero y los requisitos para que
hubiere ganado el dominio de la cosa por prescripción se completaron durante la vigencia de la sociedad
conyugal. En este caso estos bienes, que se ganaron por prescripción adquisitiva, no integran el patrimonio de la
sociedad conyugal, por que la causa o titulo de adquisición es anterior a la sociedad conyugal, es decir, se
empezó a poseer antes.

2.- Se refiere a la transacción, lo que tiene que tenerse en cuenta es que si la transacción se limita a reconocer un
derecho que tenía uno de los contendientes sobre la cosa disputada, en este caso la transacción es meramente
declarativas y no constituye un titulo nuevo. El Art. 1736 Nº 1 se refiere específicamente al aquel caso en que la
cosa había sido comenzada a poseer antes o había precedido a la sociedad conyugal, lo que hizo la transacción
posteriormente fue simplemente declarar y dilucidar la cuestión controvertida, pero es meramente declarativa.

2. º ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella
por la ratificación, o por otro remedio legal;
Este es el caso en que uno de los cónyuges siendo soltero, adquirió un bien, pero a través de un titulo que tiene
algún vicio. Por ej.: Celebró una compraventa con un incapaz que no actuó en la forma que la ley prescribe. Lo
que señala esta disposición es que si ese vicio se saneo durante la vigencia de la sociedad conyugal, este bien no
ingresa a la sociedad, sino que al haber propio del cónyuge por que se trata de un titulo anterior a la sociedad
conyugal. Esta figura tiene la particularidad que el saneamiento opera con efecto retroactivo.

3. º ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse
revocado una donación;
Uno de los cónyuges vendió un bien siendo soltero, pero con posterioridad, por la nulidad o por efecto de
resolución del contrato o por revocación de una donación, este bien vuelve al patrimonio del cónyuge que lo
vendió. No ingresa a la sociedad, porque la causa o titulo de adquisición fue anterior a la sociedad conyugal.
Tiene la particularidad de que la nulidad, la resolución y la revocación de una donación por causa de ingratitud
operan retroactivamente.

4. º ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica;
Uno de los cónyuges adquirió un bien estando soltero y una vez casado, por ejemplo, es demandado de evicción,
o sea su derecho se discute. Si así ocurre y el litigio se resuelva a favor del cónyuge que había adquirido siendo
soltero, esa sentencia es meramente declarativa, no constituye titulo alguno, y por lo mismo, el bien no ingresa a
la sociedad conyugal, sino el haber propio, porque la causa o titulo era anterior.

5. º tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece
al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad;
Esta es el caso en que el cónyuge adquiere estando soltero, la nuda propiedad respecto de un bien raíz y una vez
casado bajo sociedad conyugal, se consolida el derecho pleno. La causa es anterior a la sociedad conyugal.

6. º lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio,
pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges
antes del matrimonio y pagados después.
Es el caso del préstamo, celebrado por el cónyuge estando soltero, y lo que se le paga producto de aquello,
ingresa al haber propio.

7.º también pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o
contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un
instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo
1703.
Uno de los cónyuges celebra, estando soltero, un contrato de promesa, y durante la vigencia de la sociedad
conyugal se celebra el contrato prometido, pero la ley exige, en este caso, que el contrato conste en escritura
publica o que tenga fecha cierta. Un instrumento privado puede adquirir fecha cierta si se protocoliza.
72

La regla general, es que se va a estimar que un bien va a ingresar al haber propio de uno de los cónyuges cuando
la causa o titulo de adquisición haya sido anterior a la sociedad conyugal, en consecuencia, si ingresa al
patrimonio de uno de los cónyuges un bien inmueble, pero cuyo titulo es anterior a la sociedad ese bien entra al
haber propio.
El inciso penúltimo del art. 1736 señala que si el bien se adquiere en parte con bienes de la sociedad y en parte
con bienes propios del cónyuge, este le debe recompensa a la sociedad conyugal.

2) LOS INMUEBLES ADQUIRIDOS DURANTE EL MATRIMONIO A TITULO GRATUITO.


Este principio que de los inmuebles adquiridos a titulo gratuito ingresen al haber propio, esta consagrado en 2
disposiciones que dicen prácticamente lo mismo, una es el art. 1726 y el art. 1732 CC

Art. 1726. Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación,
herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones
de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el
haber social, sino el de cada cónyuge.
Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges
adquirentes la correspondiente recompensa.

Art. 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer
exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos
a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro.
Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se entenderán pertenecer a la
sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa.

Las dos disposiciones son casi idénticas, incluso somarriva dice que debió haber existido una sola como
comprensiva de las 2 redacciones que en el fondo se refieren a lo mismo. Ramos pasos es aún más crítico, por
que cuando se modificó el código civil por la ley 18.802, se debió haber actualizado esta modificación para
eliminar una, y refundir las 2 disposiciones en un solo articulo, en el fondo existía una mala técnica legislativa en
la ley 18.802.
Aquí cabrían, las donaciones remuneratorias de carácter inmuebles cuando no dan acción contra la persona
servida.

3) LOS MUEBLES QUE CADA CÓNYUGE EXCLUYE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, EN LAS


CAPITULACIONES MATRIMONIALES. (ART. 1725 Nº 4)
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
4º de las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante
él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en
las capitulaciones matrimoniales;

Esto es contrapartida a que lo bienes muebles que los cónyuges tienen al momento de contraer matrimonio, que
son estos mismos, los excluyen a través de las capitulaciones matrimoniales, por lo que van al haber propio de
cada cónyuge. En caso de que no se diga nada, estos bienes irían al haber relativo de la sociedad conyugal.

4) LOS AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS. (ART. 1727 Nº 3)


Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:
3.º todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo
cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa.

Pero respeto de los aumentos hay que hacer una distinción:


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- si el aumento se proviene de una causa natural, como un aluvión, el aumento acrece al haber propio,
y en ese caso el cónyuge propietario no le debe ninguna recompensa a la sociedad conyugal.
- si el aumento proviene de la industria humana, como la edificación, en este caso se genera una
recompensa a favor de la sociedad conyugal.
Esto es lo señalado en el art. 1746 CC.

Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de
cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto
subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al
de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.

5) LAS RECOMPENSAS O LOS DERECHOS DE CRÉDITOS QUE LOS CÓNYUGES TENGAN CONTRA
LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Se trata de las recompensas que impondría el ingreso de bienes al haber relativo de la sociedad conyugal.
Pero también, existen otras causas de recompensas como las del art. 1744 inc. 1º, cuando se trata de gastos en
que se ha incurrido para el establecimiento, alimentación o para casar a un descendiente común. En este caso
también, se puede generar una recompensa. Estas recompensas se mantienen en el patrimonio del cónyuge
respectivo, el que ingreso el bien o el que genero el derecho de recompensa, y como se mantienen en su
patrimonio, integran el haber propio.

Art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se
hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo
auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus
bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los
cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción o reclamación del otro,
y no constando de un modo auténtico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el
marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro,
por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez
acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos
patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge.
Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán
las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles;
a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de
lo suyo.

6) LOS INMUEBLES SUBROGADOS A OTRO INMUEBLE O INMUEBLES SUBROGADOS A VALORES


QUE SE HAN DESTINADOS A LA COMPRA DE UN INMUEBLE EN LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES O EN UNA DONACIÓN POR CAUSA DE MATRIMONIO (ART. 1727 Nº 1 Y 2).
Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:
1.º el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;
2.º las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;

La subrogación es una institución excepcionalísima, y que tiene por finalidad proteger a la mujer y otra
finalidad, quizás más genérica, se vincula al patrimonio propio de cada uno de los cónyuges.
Esta disposición del art. 1727, lo que hace es plantear una situación en que un inmueble que se adquiere a titulo
oneroso durante la sociedad conyugal, en lugar de pasar a integrar el haber absoluto de la sociedad conyugal,
pasa a integrar el haber propio de cada cónyuge. De ahí su carácter excepcional, ya que la regla general es que
cualquier bien adquirido a titulo oneroso durante la sociedad conyugal, va al haber absoluto, pero en este caso
no.
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En el caso de la subrogación, siempre es un inmueble el bien subrogado. El único que piensa que puede haber
subrogación de mueble es Pablo Rodríguez, pero el resto sostiene que es un inmueble que subroga a otro
inmueble o a valores. Los valores son dineros destinados a la compra de un inmueble o en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

Clases de subrogación
Son de 2 tipos:
A) De inmueble a inmueble:
1.- Por permuta.
2.- Por compra.
B) De inmueble a valores.

En cualquier caso se trata de un inmueble que va a subrogarse.

A) Subrogación de inmueble a inmueble.


A.1) Subrogación de inmueble a inmueble por permuta (Art. 1733 inc. 1º)
Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario
que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya
comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se
exprese el ánimo de subrogar.

Requisitos
1º Que uno de los cónyuges tenga en su patrimonio un bien inmueble.
2º Que estando vigente la sociedad conyugal, ese inmueble se permute por otro.
3º Que en la escritura de permuta se debe expresar el ánimo de subrogar.
4º Debe existir una cierta proporcionalidad entre los inmuebles que se permutan, esta proporcionalidad esta
vinculada a los valores de dichos inmuebles.
5º Si la subrogación por permuta va a operar en un inmueble de la mujer, se requiere su autorización.

1º QUE UNO DE LOS CÓNYUGES TENGA EN SU PATRIMONIO UN BIEN INMUEBLE.


Es fundamental que exista en el patrimonio de una de los cónyuges que exista un inmueble, porque esta
institución busca la sustitución de un inmueble por otro y es una sustitución en que el inmueble subrogante pasa
a tomar la posición del subrogado.
Es indiferente que la permuta vaya a tener lugar, ya sea tratándose de un bien de la mujer o del marido, con la
salvedad de que si va a operar sobre un inmueble de la mujer, se requiere su autorización.
¿Cuales son las razones por las que podría tener un bien inmueble en su patrimonio, uno de los cónyuges?
Fundamentalmente 3:
a) Lo adquirió de soltero.
b) Lo adquirió a propósito de una subrogación de inmueble a inmueble anterior.
c) Lo adquirió durante la vigencia de la sociedad, pero a titulo gratuito.

2º QUE ESTANDO VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL, ESE INMUEBLE SE PERMUTE POR OTRO.
Esto es que exista matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal y durante él se permute un bien por otro.

3º QUE EN LA ESCRITURA DE PERMUTA SE DEBE EXPRESAR EL ÁNIMO DE SUBROGAR.


Es una regla práctica, para evitar cualquier tipo de controversia o conflicto judicial respecto de si es que es
ánimo se manifestó o no, lo mejor es expresarlo.

4º DEBE EXISTIR UNA CIERTA PROPORCIONALIDAD ENTRE LOS INMUEBLES QUE SE


PERMUTAN, ESTA PROPORCIONALIDAD ESTA VINCULADA A LOS VALORES DE DICHOS
INMUEBLES. (ART. 1733 INC. 6º)
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Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la
mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad
obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y
conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.

La regla de oro establece que lo que dice el 1733 inc. 6º es que la recompensa a favor en contra de la
sociedad conyugal no debe exceder de la mitad del valor del inmueble subrogado.

5º SI LA SUBROGACIÓN POR PERMUTA VA A OPERAR EN UN INMUEBLE DE LA MUJER, SE


REQUIERE SU AUTORIZACIÓN.
Antes de la ley 18.802 se requería autorizaron judicial con conocimiento de causa, la modificación relajo esto.

A.2) Subrogación de inmueble a inmueble por compra (Art. 1733 inc. 1º)
Requisitos:
1º que uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz propio.
2º este bien raíz debe ser vendido y el precio de la venta debe ser destinado a la compra de otro inmueble.
3º en las escrituras de venta y de compra se debe prestar el ánimo de subrogar.
4º debe existir proporcionalidad en los valores de los bienes vendidos o comprados.
5º si la subrogación opera sobre un bien propio de la mujer, se requiere su autorización.

Los requisitos que interesan en este caso son el Nº 2 y 3, ya que los Nº 1,4 y 5 son exactamente iguales a los del
caso anterior.
En el caso del requisitos Nº 2, la particularidad es que el bien raíz debe ser vendido primero, y con el producto
de la venta, comprado otro, vale decir, que si se atiende a la literalidad en el código civil, no cabe la subrogación
por anticipación, o sea, no podría comprarse primero y venderse después. Esto es lo que opina la mayoría de la
doctrina.
Somarriva piensa que no habría inconveniente en acepta la subrogación por anticipación, mas todavía, el señalo
que en el derecho francés esta situación es permitida.
Alessandri y ramos pasos, señalan que la subrogación es excepcional, y como tal tiene que ser interpretada
restrictivamente.
Respecto del 3º requisito, eso es el ánimo de subrogar, la ley exige que este ánimo sea expreso tanto en la
escritura de venta como en la de compra.

B) Subrogación de inmueble a valores.


En este caso el inmueble subrogante, el que se adquiere, subroga a valores, vale decir, dineros destinados a la
compra de un inmueble en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

Requisitos:
1º Debe existir la compra de un inmueble durante la sociedad conyugal, con valores que se hayan destinado a ese
objeto preciso, en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
2º En la escritura de compra debe dejarse constancia de que la compra se hace con valores destinados a ello, en
las capitulaciones o en una donación. Se debe dejar constancia, además, del animo de subrogar.
3º Debe existir proporcionalidad entre los valores subrogados y el valor del inmueble que se adquiere.
4º Si la subrogación opera sobre un bien propio de la mujer, se requiere su autorización.

Respecto del 1º requisito, son 2 los instrumentos en los cuales se pueden destinar los valores a la compra de un
inmueble; las capitulaciones matrimoniales o una donación por causa de matrimonio. En este último caso, esta
puede haberla efectuado el otro cónyuge o un 3º. Somarriva agrega que también, la destinación de los valores
podría tener su origen en un legado.
Respecto del ánimo de subrogar y de la constancia del ánimo en la escritura de compra, se aplica lo que
establece el art. 1733 inc. 2º. Es decir, que lo que dice la norma es que los valores se hayan aplicado
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expresamente a la compra de un inmueble, que esto haya ocurrido en la capitulación o donación, y que en la
escritura de compra conste en el ánimo de subrogar.
Si se producen diferencias entre los valores del inmueble subrogante y el inmueble subrogado o diferencia entre
el valor del inmueble subrogado y los valores destinados a la compra de un inmueble.
Si no hay subrogación, el bien subrogante se incorpora al haber absoluto, pero el cónyuge propietario del
inmueble, o bien, de los valores, tiene un derecho de recompensa contra la sociedad conyugal. Además la ley
deja a salvo su derecho para efectuar la subrogación comprando otro articulo. Esto es lo que dice la ultima parte
del inciso 6º del art. 1733.

Las otras 2 situaciones importan que si habrá subrogación en la medida que las reglas de proporcionalidad no se
rompan, sea que la recompensa, a favor o en contra de la sociedad conyugal, no sea superior al 50% o a la mitad
del inmueble subrogante.

RESUMEN GENERAL DE LOS HABERES


Respecto del haber absoluto.
A) Producto del trabajo:
a. Remuneraciones.
b. Donaciones remuneratoria muebles e inmuebles cuando dan acción contar la personas servida.
Según ramos pasos, se incluyen los dineros provenientes del juego cualquiera sea este.
Excepción: Los dineros que obtenga de la mujer cuando esta ejerce una profesión, oficio o industria distinta del
marido, conforme al art. 150.

B) Los frutos de los bienes propios y de los bienes sociales, siempre que se devenguen durante el
matrimonio. Aquí se incluyen los frutos civiles y naturales percibidos durante la sociedad.
C) Los bienes muebles e inmuebles adquiridos a titulo oneroso durante la sociedad conyugal.
Excepciones: art. 1728 y 1729, el caso de la compra de la finca contigua y la compra del resto de las cuotas. Es
excepción por que de ello surge una comunidad entre la sociedad y el cónyuge.

D) Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges.


E) El tesoro en la parte del 50% que le corresponde al dueño del terreno donde se encuentra este.
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F) El inmueble que se adquiere con valores destinado a ese efecto en la capitulaciones matrimoniales o en
una donación por causa de matrimonio y el inmueble que se subroga a otro cuando se excede la regla de
proporcionalidad en el caso de esta subrogación de inmueble a inmueble o inmueble a valores.

Respecto de haber relativo


A) Los dineros aportados a titulo gratuito.
B) Los bienes muebles y los adquiridos a titulo gratuito durante la sociedad conyugal, incluyéndose los
derechos calificados como muebles.
C) El tesoro en el 50% que corresponde al descubridor y el 50% que le corresponde al dueño del terreno si
el tesoro se encuentra en un bien propio.
D) Las donaciones remuneratorias muebles cuando no dan acción contra la persona servida.
E) Los bienes muebles adquiridos durante la sociedad conyugal, pero la causa o el titulo de la adquisición
es anterior a la sociedad.

Respecto del haber propio.


A) Los inmuebles que los cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio.
B) Los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a titulo gratuito.
C) Los muebles que cada cónyuge excluye de la sociedad conyugal, en las capitulaciones matrimoniales.
D) Los aumentos que experimenten los bienes propios.
E) Las recompensas o los derechos de créditos que los cónyuges tengan contra la sociedad conyugal.
F) Los inmuebles subrogados a otro inmueble o inmuebles subrogados a valores que se han destinados a la
compra de un inmueble en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
Esta subrogación puede ser de 2 tipos:
o De inmueble a inmueble.
 Por permuta.
 Por compra.
o De inmueble a valores.

La importancia de que un determinado bien vaya a parar a un haber y no a otro, tiene que ver con como se
enfrenta o con que bienes se enfrentan los pasivos sociales. También tiene importancia, esta determinación desde
el punto de vista de una disposición, el art. 1739 inc. 1º, que con el objeto de completar la prueba de los haberes
sociales, establece una presunción de dominio de ciertos bienes a favor de la sociedad.
Art. 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que
existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se
presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni
ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante,
se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges
quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro
cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición del
bien respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro
cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas,
naves, aeronaves, etc.
Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la
sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por
consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de su sola actividad personal.
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Según esta disposición, todos los bienes muebles que se encuentren en poder de los cónyuges al momento de
disolverse la sociedad conyugal, se presume que pertenecen a ella. El establecimiento de esta presunción
simplemente legal obedece a que por regla general los bienes muebles pertenecen a la sociedad conyugal. Como
se trata de una presunción simplemente legal, admite prueba en contrario, todas las pruebas excepto la que señala
el inc. 2º del art. 1739, es decir, la prueba excluida para revertir esta presunción es la prueba confesional de los
cónyuges.
¿A quien favorece esta presunción?
A los acreedores de la sociedad conyugal, por que en virtud de ella, los 3º acreedores no tendrán que establecer
ellos que un determinado bien es social, sino que tendrá que ser el propio cónyuge el que tendrá que acreditar
que un bien es propio.
Este art. 1739, fue modificado por la ley 18.802 de 1989 y la modificación tuvo por propósito establecer un
medio de defensa y protección a los acreedores de la sociedad, y esta protección en favor de los 3º que contratan
con la sociedad consistió en establecer que estos quedaran a salvo de cualquier acción que los cónyuges pudieran
intentar cuando se funde en la circunstancia que un determinado bien es social o del otro cónyuge, siempre que
concurran 4 requisitos.

El art. 1739 dice que se va a rechazar la reclamación cuando se funde en que el bien es social, lo que
aparentemente podría posibilitar una contradicción esta presunción lo que normalmente permite es tener, a
priori, a un determinado bien por social. El legislador se puso en el caso en que un determinado cónyuge sea
ejecutado por un 3º acreedor y en este caso el cónyuges podría excepcionarse de esa demanda del 3º acreedor
argumentando que el bien es propio y no social. Entonces la presunción le impide alegar que el bien es social
para excepcionarse de la demanda o para dejar a un bien fuera del alcance del acreedor.

Requisitos
1.- Que el contrato que celebre un cónyuge con el 3º, sea a titulo oneroso. Todos los contratos a titulo gratuito
quedan excluidos del ámbito de esta presunción.
2.- El contrato debe versar sobre un bien mueble.
3.- Que en virtud del contrato se haya hecho entrega o tradición al 3º del bien muebles. Se hace entrega cuando
el contrato es un titulo no traslaticio y tradición cuando el contrato es un titulo traslaticio. Ej.: arrendamiento y
compraventa, respectivamente.
4.- Que el 3º, cuando se efectué la entrega o tradición o entrega del bien mueble, se encuentre de buena fe. En
esta materia, la doctrina señala que tiene aplicación el principio general del código en cuanto a que la buena fe
del 3º se presume, pero con una salvedad, la ley dispone que no se presumirá la buena fe cuando el bien mueble
objeto del contrato haya estado inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto a todo el publico (Art.
1739 inc. 5º). La misma ley pone como ejemplo el caso de los automóviles, las acciones de s.a., las naves, las
aeronaves, la prenda industrial, etc.
El art. 1739 inc. Final, establece una 2ª presunción de acuerdo a la cual cualquier bien, sea mueble o inmueble,
que se adquiera después de la disolución de la sociedad conyugal, pero antes de la liquidación, se presume que
ha sido adquirido con bienes sociales. Es una presunción simplemente legal, lo mismo que la anterior, y si el
cónyuge adquiriente quiere destruirla tiene que acreditar que el bien efectivo lo adquirió con sus propios bienes o
con dineros provenientes de su actividad personal, la ley termina diciendo que si el cónyuge adquiriente no
puede probar esto, deberá una recompensa a la sociedad conyugal. En este último caso ese bien no ingresara a
ningún haber por que ya no existe sociedad conyugal.

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.


En la sociedad conyugal coexisten, respecto de terceros, 2 patrimonios:
- Patrimonio del marido.
- Patrimonio de la mujer.

No hay sociedad conyugal respeto de los terceros, por que respecto de ellos los bienes sociales se confunden con
los del marido.
Entre de los cónyuges existen 3 patrimonios:
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- Haber Absoluto.
- Haber Relativo.
- Haber Propio.
Cada uno de ellos, tiene un activo y un pasivo.

La idea básica en torno a los pasivos sociales, significa que las deudas sociales son deudas de la sociedad, pero
también son deudas del marido, ya que si hay confusión respecto del activo, se debería seguir la misma lógica
respecto del pasivo.
Significa, también, que lo bienes del marido y, como se confunden en él, los bienes propios y los bienes sociales,
estos responden por las deudas propias y por las deudas sociales.
En materia de haberes, tenemos un haber absoluto y un haber relativo, la diferencia entre uno y otro estaba en la
recompensa. En materia de pasivo de la sociedad conyugal, también existe un pasivo absoluto o real y un pasivo
relativo o aparente. Y hay una idea muy similar, en torno a los pasivos absoluto y relativo, que la que subyace en
torno al haber absoluto y el haber relativo.
En el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, la integran deudas que la sociedad conyugal debe pagar y
también debe soportar, es decir, en el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, se da la figura de obligación a la
deuda y también, la contribución a la deuda. La sociedad conyugal debe pagar las deudas que integran el haber
absoluto y las soporta sin derecho a recompensa, o sea los paga y no tendrá el derecho a que el cónyuge que
contrajo la deuda se haga cargo de ella.
¿Desde cuando surge este fenómeno en el caso del pasivo absoluto de la sociedad conyugal? Desde que la
sociedad nace, y ello ocurre cuando se celebra el matrimonio.
En el pasivo relativo de la sociedad conyugal sucede algo distinto. Este pasivo esta integrado también, por
deudas que la sociedad debe pagar, pero no las soporta, es decir, la sociedad conyugal paga las deudas sociales,
pero surge a favor de la sociedad conyugal un derecho de recompensa contra el cónyuge que origino la deuda.
Significa esto que en el pasivo relativo de la sociedad conyugal hay un problema de la obligación a la deuda pero
no hay contribución a la deuda, por que solo paga y no soporta.
En consecuencia, como en la sociedad conyugal hay solo 2 patrimonios, respecto de 3º, la deuda que integra el
pasivo absoluto de la sociedad conyugal, se persiguen en los bienes sociales, y estos están confundidos con los
bienes del marido, por eso tiene validez la expresión de que “las deudas sociales son las deudas del marido” y los
bienes del marido deben soportar ambas deudas.
El problema del pasivo relativo de la sociedad conyugal, a diferencia de lo que ocurre con el pasivo absoluto, no
se suscita la controversia respecto de quien debe soportar, finalmente, la deuda mientras exista la sociedad
conyugal.
El problema del pasivo absoluto surge con la sociedad conyugal y el problema del pasivo relativo surge cuando
la sociedad conyugal se disuelve. Antes de eso, la deuda es social, y esto lleva a otra materia. El pasivo absoluto
de la sociedad conyugal tiene que ver con las relaciones de los cónyuges con tercero, en cambio el pasivo
relativo de la sociedad conyugal tiene que ver con las relaciones de los cónyuges entre si, y esto por que a
propósito de la existencia del pasivo relativo de la sociedad conyugal debe realizar ciertos ajustes de cuentas
entre los cónyuges, debido a la existencia de las recompensas, o sea debido al hecho que la sociedad ha debido
pagar una deuda que es propia de los cónyuges, pero con el derecho de obtener la respectiva recompensa de parte
del cónyuge deudor.
Frente a estas deudas, unas que se pagan y soportan (Pasivo absoluto) y otras que se pagan pero no se soportan
(Pasivo relativo), existe un 3º conjunto de deudas o de pasivos, que es el pasivo de la mujer, y este pasivo se
vincula con lo que señala el código en el art. 137 inc. 1º.
Art. 136. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas
judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas
para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o
ellos fueren insuficientes.

Es decir si una mujer contrata con un 3º, mientras este vigente la sociedad conyugal, la deuda que se genere solo
afecta a su patrimonio reservado del art. 150 y a los bienes que administra como si fuere separada de bienes, que
son los bienes de los Arts. 166 y 167.
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Es decir, las obligaciones que generen los actos y contratos celebrados por la mujer solo se harán efectivos en su
patrimonio.
En el pasivo absoluto solo existen las deudas del marido y las deudas de la mujer.
En el pasivo relativo las deudas son sociales, la sociedad solo los soporta pero tiene un derecho de recompensa
contra el cónyuge que las origina.

REGLAS GENERALES.
1.- En materia de obligación a la deuda; la regla es que todas las obligaciones contraídas por el marido o por la
mujer, en ciertos casos, incluso si se contrajeron con anterioridad al matrimonio, son deudas sociales. Esto
quiere decir que la sociedad es obligada al pago de esas deudas y los acreedores pueden perseguir las
obligaciones en los bienes sociales.
2.- En materia de contribución a la deuda; la regla general es que toda obligación contraída durante la sociedad
conyugal, por el marido o por la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio, son sociales. Esta
regla general esta consagrada en el art. 1740 Nº 2, pero esta regla tiene 4 excepciones, y estas son las que
originan el pasivo relativo de la sociedad conyugal, es decir son sociales las deudas pero generan derecho a
recompensa.
Excepciones:
a) Deuda contraídas con anterioridad al matrimonio por el marido o la mujer,
b) Deudas contraídas durante la sociedad conyugal, pero que ceden en beneficio exclusivo de uno de ellos.
c) Deudas y reparaciones pecuniarias a que sea condenado uno de los cónyuges, por un delito o cuasidelito.
d) Las deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los
cónyuges.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:


2.º de las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización
del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se
contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.
La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido;

Estos 4 conjuntos de deudas conforman el pasivo relativo. Son sociales, por que la sociedad la soporta, las paga
pero tiene derecho de recompensa.

PASIVO ABSOLUTO.
Esta integrado por aquellas deudas de la sociedad conyugal, que esta debe soportar y pagar, es decir, esta
integrado por deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de obligación a la deuda como desde la
contribución a la deuda.

¿Cuales son?
Las del art. 1740 Nº 1, 2 inc. 1º y 2º, 4 y 5 inc. 1º y final..

1) ART. 1740 Nº 1.
La doctrina señala que este numero hay que relacionarlo con los que dispone el art. 1725 Nº 2, es decir con aquel
conjunto de bienes que integran el haber absoluto de la sociedad conyugal y que corresponde a los frutos de los
bienes propios y de los bienes sociales. Es decir la doctrina señala que si los frutos de los bienes propios y de los
sociales forman parte del haber absoluto de la sociedad conyugal, lo justo y lo lógico es que, como contrapartida
a esto, las pensiones y los intereses que corran con contra de los cónyuges o de la sociedad formen parte del
pasivo absoluto de la sociedad conyugal.
Dicho de otro modo, si uno de los cónyuges tiene un bien propio y lo tiene dado en arrendamiento, la renta de
arrendamiento va al haber absoluto, entonces es lógico que la sociedad se haga cargo, sin derecho a
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recompensas, de las rentas de arrendamiento que la sociedad deba pagar. Por ej.: el arrendamiento del inmueble
en que vive la familia.
El mismo caso se puede considerar a propósito de la celebración de un contrato de mutuo, si un cónyuge celebro
siendo soltero un contrato de mutuo, y luego contrae matrimonio los intereses que perciba son un fruto civil e
ingresan al haber absoluto, a la inversa, si un cónyuge tomo dinero prestado a interés, cuando era soltero y luego
se casa, lo justo seria que la sociedad conyugal se haga cargo del pago de esos intereses sin derecho a
recompensa.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:


1º de todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y
que se devenguen durante la sociedad;

2) ART. 1740 Nº 2.
Según la doctrina este numero constituye la regla general en materia de deudas sociales. El inc. 1º contempla 3
casos:
1.- Deudas contraídas durante el matrimonio por el marido.
2.- Deudas contraídas durante el matrimonio por la mujer con autorización de marido.
3.- Deudas contraídas durante el matrimonio por la mujer con autorización de la justicia, en subsidio.

A estos casos, la doctrina dice que hay que agregar 3 más:


4.- Deudas contraídas por la mujer por mandato, general o especial, del marido.
5.- Deudas contraídas en forma conjunta por ambos cónyuges solidaria o subsidiariamente.
6.- Deudas provenientes de las compras que haga la mujer de bienes muebles al fiado, cuando estos
bienes son destinado al consumo ordinario de la familia.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:


2º De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización
del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se
contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.
La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido;

1.- DEUDAS CONTRAÍDAS DURANTE EL MATRIMONIO POR EL MARIDO.


Esta es la situación normal, lo que generalmente va a ocurrir. Existe sociedad conyugal o comunidad de bienes
entre marido y mujer, el marido administra la sociedad conyugal ordinariamente y contrae una deuda, esa duda
es social e ingresa al pasivo absoluto.

2.- DEUDAS CONTRAÍDAS DURANTE EL MATRIMONIO POR LA MUJER CON AUTORIZACIÓN DE


MARIDO.
En esta parte, la redacción del 1740 Nº 2 ha suscitado críticas y discusiones. Sucede que esta era la redacción
que tenia este articulo antes de la ley 18.802, y era la redacción habitual que utilizaba el código, cuando la mujer
por el hecho del matrimonio se convertía en relativamente incapaz, ya que debía actuar autorizada por el marido
o por la justicia en subsidio. Pero esta ley transformo a la mujer en plenamente capaz, entonces la pregunta que
se hace la doctrina es ¿por qué no se modifico la redacción del 1740 Nº 2?. El profesor Hernán Troncoso dice
que la única forma o la forma mas racional de interpretar el texto actual del 1740 Nº 2, es relacionar esta
disposición con el art. 137, es decir, si la mujer celebra un acto o contrato y no lo hace autorizada por el marido,
debería entenderse que esta celebrando un acto o contrato que guarda relación con su patrimonio reservado del
art. 150 o guarda relación con los bienes de los Arts. 166 y 167. En este caso la deuda que se origina, no es
social sino que se trata de deudas propias que se hacen efectivas en ese patrimonio. En cambio, si la mujer obra
autorizada por el marido, entonces va actuar al amparo del art. 1740 Nº 2, y en este caso la deuda es social e
ingresa al pasivo absoluto.
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Art. 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de
la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes
propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en
este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades
de ésta.

3.- DEUDAS CONTRAÍDAS DURANTE EL MATRIMONIO POR LA MUJER CON AUTORIZACIÓN DE


LA JUSTICIA EN SUBSIDIO.
La doctrina entendió que esta disposición hay que relacionarla con lo que dispone el art. 138 inc. 2º.
Esto quiere decir que si la mujer obra con autorización judicial, lo va a hacer cuando se trate de que el marido no
esta presente para ejecutar el acto o contrato, sino que esta afectado por un impedimento que no es de larga e
indefinida duración, en cuyo caso la mujer va a obrar respecto de los bienes del marido y respecto de los bienes
sociales, en la medida que obtenga autorización judicial, siempre que si hubiera demora en la actuación se
siguiere o pudiere seguirse un perjuicio de ello.
Si la mujer celebra un acto o contrato sin autorización de la justicia en subsidio, se entendería que lo esta
haciendo en relación con su patrimonio reservado y obligando esos bienes o los de los Arts. 166 y 167.

Art. 138 (145). Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada
ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el
párrafo 4º del título de la sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del
marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la
misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.

4.- DEUDAS CONTRAÍDAS POR LA MUJER POR MANDATO, GENERAL O ESPECIAL, DEL MARIDO.
Aquí se aplica lo que dispone el art. 1751 inc. 1º, es decir, si la mujer obre en virtud de un mandato general o
especial, que le haya conferido el marido, la deuda es social e ingresa al pasivo absoluto de la sociedad conyugal.
La doctrina señala que esto es una manifestación del principio de la representación en los actos jurídicos (art.
1448)
Este art. 1751 fue modificado por la ley 18.802 e introdujo un inciso 2º según el cual si la mujer mandataria
contrata a su propio nombre regirá lo dispuesto en el art. 2151, y en virtud de esta disposición, propia del
mandato, si se contrata a propio nombre y no a nombre del mandante, solo se obliga el propio patrimonio y no el
patrimonio del mandante, de modo que en este caso la mujer que contrata a propio nombre, genera una deuda
propia y no una deuda social que vaya a pasivo absoluto de la sociedad conyugal.
Si la mujer genera una deuda propia, en este caso esa deuda solo puede hacerse efectiva en su patrimonio del art.
150 o en los bienes de los Arts. 166 y 167

Art. 1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de
terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta
deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios
del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.º del artículo precedente.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151.
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos
del sobredicho inciso 2.º, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1.º del artículo 137.
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Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si
contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

5.- DEUDAS CONTRAÍDAS EN FORMA CONJUNTA POR AMBOS CÓNYUGES SOLIDARIA O


SUBSIDIARIAMENTE.
También esta trata de en el art. 1751 inc. 3º.
Si la obligación es conjunta, subsidiaria o solidariamente, la deuda no será social en la medida que solo haya
beneficiado a uno de los cónyuges, como por ejemplo si se trata de deudas anteriores al matrimonio.

Art. 1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de
terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta
deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios
del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.º del artículo precedente.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151.
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos
del sobredicho inciso 2.º, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1.º del artículo 137.

6.- DEUDAS PROVENIENTES DE LAS COMPRAS QUE HAGA LA MUJER DE BIENES MUEBLES AL
FIADO, CUANDO ESTOS BIENES SON DESTINADO AL CONSUMO ORDINARIO DE LA FAMILIA.
Art. 137 inc. 2º
Deben cumplirse 3 requisitos para que las deudas, en este caso, sean sociales y vayan al pasivo absoluto de la
sociedad conyugal.
1º Debe tratarse de bienes muebles.
2º Deben ser comprados al fiado.
3º Deben estar destinados al consumo ordinario de la sociedad.
La doctrina agrega que esta norma constituye una regla excepcional, por que la regla general en materia de actos
y contratos celebrados por la mujer es que estos generen deudas que solo pueden ser efectivos en los bienes de la
mujer.

Art. 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de
la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes
propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en
este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades
de ésta.

3) ART. 1740 Nº 2 INC 2º


La doctrina habla del pago de las deudas originadas por contratos accesorios, cuando las obligaciones
garantizadas por ellos no fueren obligaciones personales del marido o de la mujer. Aquí el código cita el caso de
la fianza, prenda o hipoteca constituida por el marido.
Hay varias situaciones que se pueden presentar:
a) Si el marido constituyo una fianza, prenda o hipoteca para garantizar una deuda social, se aplica el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si la deuda es social, el contrato
accesorio y la obligación que genera, también, es social. Por lo mismo en este caso la sociedad
soporta el pago de la fianza, prenda e hipoteca si derecho a recompensa, ya que va a pasivo absoluto
de la sociedad conyugal.
b) El marido constituye una fianza, prenda o hipoteca para garantizar una deuda ajena. En este caso la
ley exige la autorización de la mujer y, también, dispone la ley que si el marido no obtiene esta
autorización, solamente va a obligar sus bienes propios. En consecuencia si la mujer consiente o
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autoriza la constitución de la fianza prenda e hipoteca, la deuda pasa a ser social. Rige el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
c) El marido constituye una fianza, prenda o hipoteca, pero para garantizar una deuda propia de uno de
los cónyuges. En este caso la deuda que se origina es social, pero la sociedad va a tener derecho de
recompensa en contra del cónyuge deudor de la obligación principal. Este pasivo social pasa a
formar parte del pasivo relativo de sociedad conyugal, por que genera derecho de recompensa.

4) ART. 1740 Nº 4
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
4.º de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.

La doctrina señala que para entender el concepto de carga y reparación usufructuaria hay que atender a lo que
disponen los Arts. 795 y 796 CC

Art. 795. Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo.

Art. 796. Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo
propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la
graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa
fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.

Si se trata de que el bien, respecto del cual se debe sufragar las cargas y reparaciones usufructuaria, es un bien
social, las deudas van al pasivo absoluto, sin derecho de recompensa.
Si se trata de un bien propio de uno de los cónyuges, lo mismo, la deuda originada por la carga o reparación
usufructuaria va al pasivo absoluto, pero debe estar considerada dentro del concepto de expensas ordinaria de
conservación y cultivos, si no es así, la deuda es social pero va al pasivo relativo de la sociedad conyugal, es
decir, genera derecho de recompensa.
Este conjunto de deudas se correlaciona con el art. 1725 Nº 2; que si la sociedad conyugal se hace dueña de los
frutos de los bienes propios y de los bienes sociales, es justo que se haga cargo de las reparaciones usufructuarias
de los bienes propios y de los bienes sociales.
Expensas ordinarias de conservación y cultivo son; por ej. Si se trata de un bien inmueble, pintar las paredes.
Pero no es una expensa ordinaria de conservación, cambiar todo el techo de la casa.
Además, constituyen cargas o reparaciones usufructuarias:
- Las pensiones o cánones y, en general, las cargas periódicas que gravan la cosa.
- Los impuestos fiscales o municipales. Ej.: las contribuciones.

5) ART. 1740 Nº 5 INC. 1º.


Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
5.º del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de familia.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le
pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o
periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este
pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

Son varias las figuras de este número:


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1º Los gastos de mantenimiento de los cónyuges; Constituyen un pasivo social sin derecho a recompensa, por
que la sociedad conyugal es dueña de los productos del trabajo o las remuneraciones de los cónyuges. En
consecuencia si la sociedad conyugal se beneficia de esos ingresos, lo lógico es que la sociedad mantenga a los
cónyuges. De allí que sea un pasivo absoluto.

2º Los gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes: en esta parte este
art. Hay que relacionarlo con el art. 224 Inc. 1º y el art. 230 CC
A) los gastos que importen el mantenimiento de los descendientes comunes, entendiendo por estos;
alimentación, habitación, vestuario y educación; son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho de
recompensa, por que la crianza, educación y establecimiento de los hijos es una obligación que le corresponde a
los padres de consuno o al sobreviviente, y por que la propia ley ha establecido que estos gastos son de cargo de
la sociedad conyugal.
B) en cuanto a los gastos de educación, el art. 1744 hace una distinción entre expensas ordinarias y gastos
extraordinarios de educación:
- Gastos ordinarios de educación:
 Enseñanza PRE-básica.
 Enseñanza básica.
 Enseñanza media.
 Enseñanza superior (Universitaria).
- Gastos extraordinarios de educación; un postgrado.

Art. 1744. Las expensas ordinarias extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se
hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo
auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus
bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los
cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción o reclamación del otro,
y no constando de un modo auténtico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el
marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro,
por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez
acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos
patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge.
Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán
las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles;
a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de
lo suyo.

Los gastos ordinarios de educación corresponden a un pasivo social, incluso si el hijo tuviere bienes propios. La
ley agrega que solo podrían imputarse, estos gastos ordinarios de educación, a los bienes propios del hijo, si los
bienes sociales resultan insuficientes o si no hubiere.
En el caso de los gastos de educación extraordinarios, esto se paga con los bienes propios de los hijos, siempre y
cuando los tenga, el gasto quepa en los bienes y el gasto le hubiere sido útil al hijo. En caso contrario, el gasto de
educación extraordinario, es un gasto social. En otras palabras si el hijo no tiene bienes o los tiene pero son
insuficientes, el gasto extraordinario es cubierto por los bienes sociales y si no hubiere bienes sociales o fueren
insuficientes, el gasto extraordinario va a ser cubierto por los bienes propios de los cónyuges.

C) en cuanto a los gastos de establecimiento; alessandri dice que son aquellos necesarios para dar a los
descendientes, una colocación o estado estable que le permita satisfacer sus propias necesidades. Por ej.
Apertura de una oficina o taller, ingreso a un servicio público o religioso.
Lo que la ley dispone en este caso es que este gasto de establecimiento es social, siempre que hijo no tenga
bienes propios y, además, va a ser social cuando conste de un modo autentico que el marido o la mujer, o ambos,
estimen hacer suyo este gasto de establecimiento.
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D) otras cargas de familia; en síntesis, estos son los alimentos que uno de los cónyuges le debe a un descendiente
o ascendiente, aun cuando estos alimentos no corresponda darlos a ambos cónyuges. Alega la ley en este caso
que el juez puede moderar este gasto cuando si le parece excesivo, imputando el exceso al bien propio de cada
cónyuge.

Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres,
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la
persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.

Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal,
según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus
respectivas facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.

6) ART. 1740 INC. FINAL.


Los pagos de dineros que se hubieren efectuado a la mujer, en virtud de las capitulaciones matrimoniales para
que disponga libremente de esta suma y siempre que el marido no se haya hecho cargo de este pago. En otras
palabras en las capitulaciones matrimoniales se dispuso que la mujer fuera a contar con una suma de dinero para
administrar libremente, esta suma de dinero la paga la sociedad conyugal y es una pasivo absoluto de esta, sin
derecho a recompensa.
Si por el contrario, si se pacto que esa suma de dinero la iba soportar el marido, es un pasivo del marido y no es
una deuda social.

Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o
periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este
pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

PASIVO ABSOLUTO
Las obligaciones que se encuentren dentro del pasivo absoluto de la sociedad conyugal son deuda sociales desde
2 puntos de vista:
- Contribución.
- Obligación.

Esto no se da en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.

PASIVO RELATIVO
La comprenden aquellas deudas que la sociedad conyugal es obligada a pagar, por que no esta obligada a
soportar. La sociedad conyugal paga la deuda, pero al pagar adquiere un derecho en contra del cónyuge
responsable, que origino la deuda. Aquí existe un derecho de recompensa.
En el pasivo relativo de la sociedad conyugal, las deudas que lo integran son deudas que la sociedad conyugal
esta obligada a pagar, esto es lo que conocemos como obligación a la deuda, pero se trata de una deuda personal
de cónyuge responsable. Esto es del punto de vista de la contribución a la deuda, por lo que la sociedad conyugal
no la soporta.

Obligaciones dentro del pasivo relativo.


Art. 1740 Nº 3.
La 2ª parte del numero 3, resalta la idea del derecho a recompensa.
La doctrina señala que este mismo articulo, en el numeral 2, confirma que las deudas personales de los cónyuges
integran el pasivo relativo y no el pasivo absoluto de la sociedad conyugal.
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Si no son deudas personales integran el pasivo absoluto, pero si son personales la sociedad las paga pero no las
soporta.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:


3.º de las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la
sociedad lo que ésta invierta en ello;

¿Qué deudas son personales?


La ley no hizo una enumeración ni taxativa ni ejemplar orgánica en sus disposiciones para determinar cuales son
las deudas personales de los cónyuges. Pero el examen de diversos artículos del código permite arribar a cuales
serian estas deudas personales y que, en consecuencia, integran el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
Estas son:
1º Aquellas deudas contraídas por los cónyuges con anterioridad al matrimonio. Es una deuda que integra el
pasivo relativo de la sociedad conyugal.
2º Aquellas contraídas durante el matrimonio, pero que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges. Ej.
La deuda personal que señala el art. 1740 Nº 2, es decir las que proviene del establecimiento de un hijo de un
matrimonio anterior.
3º Aquellas que provengan de las multas o indemnizaciones o reparaciones pecuniarias a que fueren condenados
uno de los cónyuges, a consecuencia de un delito o cuasidelito cometido por uno de ellos.
4º Aquellas devengadas del pago de deudas hereditarias o testamentarias, cuando proviene de una herencia que
ha sido adquirida por uno de los cónyuges.

El art. 1778, establece lo que en opinión de somarriva, constituye una presunción de deuda social.

Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para
el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente.

Lo que la doctrina estima, respecto de esta disposición, es que se presume que una deuda es social, de manera
que si se quiere alegar lo contrario, vale decir, que se trata de una deuda propia de los cónyuges, debe probarlo.

LAS RECOMPENSAS.
Durante la vigencia de la sociedad conyugal y, considerando que, existe 3 patrimonios. Se van desarrollando
negocios jurídicos o tienen lugar hechos que pueden dar origen a créditos o recompensas, ya sea a favor de la
sociedad conyugal o ya sea a favor de uno de los cónyuges o se deba entre los cónyuges.
Tratándose del haber relativo de la sociedad conyugal, la regla general es que los bienes que ingresan al haber
relativo lo hacen con cargo de recompensa al cónyuge aportante. Ej. Los bienes muebles que se tenían al
momento del matrimonio y los que obtengan a titulo gratuito durante la vigencia del matrimonio. En este caso
hay una recompensa de la sociedad conyugal a favor del cónyuge aportante. Pero también, puede suceder que
durante la sociedad conyugal, esta pague una deuda que esta contrajo antes o durante el matrimonio pero que
cede en su exclusivo beneficio, en este caso la recompensa lo tendrá el cónyuge en contra de la sociedad
conyugal. También, puede sucede que el marido, como administrador de la sociedad conyugal, utilice los bienes
de la mujer para pagar una deuda propia, en este caso, la recompensa es entre cónyuges y es el marido el que se
la debe a la mujer.
El profesor somarriva, define las recompensas, diciendo que es el conjunto de créditos e indemnizaciones en
dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los
aumentos, soporte las cargas que legalmente le corresponden. En otras palabras recompensas, son el conjunto de
créditos que recíprocamente se deben el marido, la mujer y la sociedad conyugal.

Objetivo de la recompensa.
1) Evitar que un patrimonio se beneficie o enriquezca a costa de otro. Ej.: el caso del pago de una
obligación propia que hace el marido con los bienes propios de la mujer se ve claramente este
desequilibrio.
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2) Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus legitimarios y de sus
acreedores. Ej.: Perjuicio de sus legitimarios; Uno de los cónyuges tiene un hijo de un matrimonio
anterior y quiere perjudicar el derecho hereditario al disminuir su masa de bienes que va a dejar su padre
o madre a su fallecimiento, puede disimular una donación en beneficio del otro para que su legitimario
no se aproveche de ese bien. Perjuicio de sus acreedores; Si la mujer quiere perjudicar a sus acreedores,
con los cuales celebro un contrato en ejercicio de su patrimonio reservado del art. 150, puede
perjudicarlos haciendo que salgan de su patrimonio, bienes bajo la forma de una donación disimulada en
beneficio del otro cónyuge. La ley impide esto, por eso estableció el mecanismo de las recompensas, por
que la ley no tolera las donaciones disimuladas. La ley pretende que las donaciones sean ostensibles,
verificables y, por lo mismo, que no sirvan de instrumento para defraudar.
3) Mantener, lo que la doctrina llama, la inmutabilidad del régimen matrimonial y mantener el equilibrio
del marido, el patrimonio de la mujer y el patrimonio de la sociedad.

¿Como es esto de la inmutabilidad?


Sucede que el contenido de cada uno de los patrimonios, esta determinado por la ley, ya que esta es la que señala
que integra cada activo y pasivo de estos patrimonios y los cónyuges solo pueden alterar la composición de estos
patrimonios en las capitulaciones matrimoniales, luego la ley no acepta que, durante la vigencia de la sociedad
conyugal, se altere el contenido de estos, activa o pasivamente. La ley pretende que el régimen matrimonial se
mantenga inmutable e inalterable.
En cuanto al equilibrio de los patrimonios involucrados, la ley, a través de las recompensas, persigue que si un
valor, o bien, sale de un patrimonio e ingresa a otro, tiene que ser reemplazado en el patrimonio del que salio por
otro bien o valor equivalente. De esta forma se mantiene el equilibrio de esto patrimonios.

4) Proteger a la mujer de los abusos que pueda cometer el marido, en definitiva, evitar que la mujer resulte
perjudicada por los abusos que pueda cometer el marido en la administración de la sociedad conyugal. Si
no existiera este mecanismo, el marido podría beneficiarse de los bienes de la mujer, pagando con bienes
de ella deudas propias. En suma, lo que esta detrás del mecanismo de las recompensas, es la teoría del
enriquecimiento sin causa.

Clasificación de las recompensas.


Son de 3 tipos:
1.- Recompensas que un cónyuge le puede deber a la sociedad conyugal.
2.- Recompensas que la sociedad conyugal le puede deber a un cónyuge.
3.- Recompensas que los cónyuges se pueden deber entre si.

1.- RECOMPENSAS QUE UN CÓNYUGE LE PUEDE DEBER A LA SOCIEDAD CONYUGAL.


Casos:
a) Si la sociedad conyugal pago una deuda que era personal de uno de los cónyuges. (art. 1740 Nº 3)
b) Si hubo subrogación de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, si el valor de inmueble subrogante
es superior al valor del inmueble o valor subrogado.
c) Si en un bien propio de uno de los cónyuges se introdujo una mejora no usufructuaria que provoco un
aumento del valor de la cosa. En este caso, el cónyuge propietario le debe una recompensa a la sociedad
conyugal. Ej. Construcción de una casa en un bien propio una de los cónyuges.
El art. 1746 en este caso es el que fija el valor de la recompensa en ese caso.
La ley señala que si el mayor valor que experimente la cosa supera al de la expensa, solo se debe el valor de la
expensa.

Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de
cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto
subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al
de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.
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d) Si la sociedad conyugal pago una deuda hereditaria o testamentaria con ocasión de haber adquirido, ese
cónyuge, una herencia.
e) Uno de los cónyuges hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un 3º que no era descendiente
común.
f) Si la sociedad pago una multa o indemnización que tuvo su origen en un delito o cuasidelito por uno de
los cónyuges.
g) Si uno de los cónyuges, con dolo o culpa grave le causó un perjuicio a la sociedad.
h) Por los precios o saldos de precios, las costas judiciales y por las expensas de toda clase que se hubieren
hecho para la adquisición o el cobro de bienes, derechos o créditos que pertenecen a uno de los
cónyuges.
i) Una vez disuelta la sociedad conyugal, pero antes de su liquidación uno de los cónyuges adquiere un
bien a titulo oneroso. En este caso el monto de la recompensa esta dado por el valor de adquisición del
bien, a menos que se pruebe que ese bien se adquirió con bienes propios o provenientes de la actividad
personal del cónyuge. Este último caso se justifica por que, por regla general, los bienes que se
adquieren a titulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal van al haber absoluto.

2.- RECOMPENSAS QUE LA SOCIEDAD CONYUGAL LE PUEDE DEBER A UN CÓNYUGE.


Casos:
a) Por los bienes muebles o dineros que uno de los cónyuges aporto al matrimonio o adquirió durante el
matrimonio a titulo gratuito, se trata de bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.
b) Si durante la sociedad conyugal se enajena un bien propio de uno de los cónyuges, salvo que el dinero
que se haya obtenido en la enajenación se destine a la adquisición de otro bien que subrogue al anterior
o, a menos que, con el dinero proveniente de la enajenación de ese bien propio se haya pagado una
deuda personal de uno de los cónyuges. (art. 1741)
c) Si opero la subrogación de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, pero el valor del inmueble
subrogante es inferior al inmueble subrogado o a sus valores en que opero la subrogación.
d) Si la expensas ordinarias y extraordinarias de educación, de un descendiente común o las expensas
necesaria para haberlo establecido o haberlo casado, se hubieren sacado de los bienes propios de uno de
los cónyuges y no constare el animo, de este cónyuge, de soportar el monto de estas expensas (art. 1744
inc. 1º)

Art. 1741. Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al
cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el artículo
1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas
personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior.

Art. 1744 inc. 1º. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que
se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo
auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus
bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los
cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.

3.- RECOMPENSAS QUE LOS CÓNYUGES SE PUEDEN DEBER ENTRE SI.


Se deben recompensa cada vez que existe beneficio o aprovechamiento de uno de ellos en perjuicio del otro o
bien cuando uno de los cónyuges le cause perjuicio al otro.
3 casos:
a) Si uno de los cónyuges paga una deuda personal con bienes propios de otro.
b) Cuando con los bienes propios del otro cónyuge, se hicieren reparaciones y/o mejoras en un bien de otro.
c) Cuando uno de los cónyuges con dolo o culpa grave causare perjuicios o daños en los bienes del otro
cónyuge.

¿Cómo se prueba esta recompensa?


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Se aplican las Reglas generales, el que alega la existencia de una recompensa debe probarla.
Las reglas probatorias son las reglas generales, pero con la excepción de que la ley no acepta como prueba de la
recompensa, la confesión de uno o de ambos cónyuges.
Sin embargo, como contra excepción, el inc. 3º del art. 1739 acepta que la confesión de uno de los cónyuges
puede llegar a constituir una donación revocable, incluso si se confirma con la muerte del donante, va a ser
valida y se va a ejecutar en la parte de gananciales que corresponda al cónyuge donante o en sus bienes propios.
Lo que dice la ley en este caso, es que la confesión de uno o de ambos cónyuges no es valida para acreditar una
recompensa, sin embargo, si uno de los cónyuges confiesa que debe una recompensa, eso se toma como una
donación revocable. El instante y la forma que la ley admite de confirmación de la donación, es la muerte del
donante, en ese caso la donación se ejecuta.

Art. 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que
existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se
presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni
ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante,
se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges
quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro
cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición del
bien respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro
cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas,
naves, aeronaves, etc.
Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la
sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por
consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de su sola actividad personal.

¿Cómo se pagan estas recompensas y a que valor?


Las recompensas se pagan en dinero y, además, reajustado, de manera de conservar el poder adquisitivo de la
suma invertida o gastada originalmente y que dio origen a la recompensa.
Estas norma fue modificado por la ley 18.802, la que consistió en abandonar el criterio del nominalismo, ahora
la recompensa se devuelve reajustada. Además, la ley le entrego al partidor, es decir a quien liquida la sociedad
conyugal, amplias facultades para llegar a establecer este valor, incluso, pudiendo recurrir a la equidad natural.
También, es importante señalar que las recompensas se pagan una vez disuelta la sociedad conyugal, no antes y
la razón es que solo una vez disuelta la sociedad, las recompensas se hacen exigibles.
Otra característica importante de las recompensas, es que se trata de una institución de derecho privado, es decir,
a contrario censu, no son de orden público. Al tener este carácter, hay 2 consecuencias que se originan a
propósito de esta característica:
1.- los cónyuges pueden renunciar a las recompensas. Para ello tienen 2 momentos:
A) En la capitulaciones matrimoniales;
B) Cuando la recompensa ya se haya determinado, esto es en opinión de Alessandri.
Por el contrario, durante la existencia de la sociedad conyugal no podría renunciarse a una recompensa, por que
si se aceptara esto se atentaría contra el principio de la inmutabilidad de los patrimonios que integran la sociedad
conyugal y la ley destaca este principio desde que ha designado la composición de estos patrimonios.

2.- las partes tiene libertad para poder establecer una forma distinta de cálculo de las recompensas y también, una
forma de pago distinta al pago en dinero. De esa manera la doctrina señala que puede tener aplicación una dación
en pago, lo que significaría en la práctica que la recompensa no sea en dinero, sino que lo sea con la
adjudicación de algún bien. Esto es, particularmente, importante en el derecho practico, cuando se hace una
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escritura de disolución de una sociedad conyugal, jamás o rara vez se ve dinero de por medio entre los cónyuges,
normalmente lo que se adjudican son bienes.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.


Esto importa determinar quien ejerce los actos de administración, respecto de los bienes sociales y de los bienes
propios de la mujer, con que facultades los ejercerá y con que limitaciones.
Hay 2 tipos de administración de la sociedad conyugal:
A) Administración ordinaria de la sociedad conyugal; le corresponde al marido, él es el jefe de la
sociedad conyugal.
B) Administración extraordinaria de la sociedad conyugal; le corresponde a un curador que puede ser:
• Un tercero o;
• La mujer.
La administración ordinaria comprende los bienes sociales y los propios de la mujer, por lo tanto, el marido
administra todo. Por ello se sostiene que el espíritu de la reforma de la ley 18.802, no fue tal, ya que en definitiva
la incapacidad de la mujer se mantiene incólume, por que ella no tiene facultades para administrar sus bienes
propios, sino que los administra el marido.

A) ADMINISTRACIÓN ORDINARIA
Le corresponde al marido como jefe de la sociedad conyugal y comprende:
1) Los bienes sociales.
2) Los bienes propios de la mujer.

Esto en virtud de los Arts. 1749 inc. 1º, 1752 y 1754 inc. Final, estos últimos son solo una confirmación de lo
que establece el primero de ellos.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente título se le imponen y a las que haya
contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Art. 1752. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en
los casos del artículo 145.

Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que
conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su
voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

1) Administración ordinaria respecto de los bienes sociales


La administración la ejerce el marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal y la ejerce sujeto a 2
conjuntos de limitaciones:
1º Limitaciones que le imponen las capitulaciones matrimoniales;
2º Limitaciones que el propio código ha establecido en el titulo XXII del libro IV, vale decir, en los Arts.
1749 y SS.

1º Limitaciones que le imponen las capitulaciones matrimoniales: aquí hay fundamentalmente 2 casos de
limitaciones:
a) Cuando en virtud de ellas, se excluyen ciertos bienes de la administración ordinaria, se excluyen del
haber social, en realidad.
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b) Cuando en virtud de ellas, se establezca que la mujer va a gozar de una determinada suma de dinero
libremente o bien gozara de una pensión periódica. Estos casos suponen una limitación a la
administración ordinaria que hace el marido. La salvedad en esto, es que las capitulaciones no
pueden ser contrarias a la ley. En consecuencia la doctrina ha estimado que las capitulaciones
matrimoniales no pueden ser tan amplias, al punto de llegar a desnaturalizar la sociedad conyugal y
las normas de su administración ordinaria. Por ej.: si en una capitulación matrimonial se pacta que la
administración ordinaria no le tiene el marido, sino que la mujer o un 3º, esta estipulación adolecería
de objeto ilícito, por que es contraria a la ley, en consecuencia, seria nula.

2º Limitaciones que el propio código ha establecido en el titulo XXII del libro IV: Vale decir, en los Arts. 1749 y
SS.: es una sola gran limitación, que impone la ley y consiste que el marido deberá contar con la autorización de
la mujer para celebrar o realizar varios actos jurídicos, estos actos son;
a) La enajenación voluntaria de bienes raíces sociales.
b) El gravamen voluntario de bienes raíces sociales.
c) La promesa de enajenar o gravar bienes raíces sociales.
d) La enajenación o gravamen voluntario o la promesa de enajenar o gravar los derechos hereditarios
que le corresponden a la mujer.
e) Para disponer por acto entre vivos, pero a titulo gratuito de los bienes sociales (Donación).
f) Para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años, si se trata
de predios urbanos, o por más de 8 años, si se trata de predios rústicos.
g) Para otorgar avales o constituir a la sociedad en codeudor solidario u otorgar cualquier otra caución
respecto de obligaciones constituidas por terceros.

Respecto de todos estos actos el marido requiere autorización de la mujer.

Características de la autorización que da la mujer.


A.- es específica: debe ser dada para un acto jurídico determinado y en condiciones determinadas. El profesor
Pablo Rodríguez, sostiene que no caben las autorizaciones genéricas, ni tampoco las que se presten sin que se
indique el acto jurídico que se autoriza.
B.- es solemne: por que debe constar por escrito, pero la ley también exige que si el acto que se esta autorizando
debe constar por escritura pública, la solemnidad de la autorización de la mujer también, debe constar por
escritura pública.
C:- se puede prestar por la mujer personalmente o a través de mandatario: si la otorga a través de mandatario, la
ley exige que se trate de un mandato especial, y también, exige que el mandato que se otorgue participe de la
misma característica como solemne de la autorización, es decir, a lo menos debe constar por escrito. También, la
mujer puede otorgar la autorización personalmente, incluso la ley en este caso entiende que autoriza el acto
cuando interviene directa y expresamente, de cualquier modo en el mismo acto (art. 1749 inc. 7º). Estas
expresión “de cualquier modo”, fue introducida por la ley 18.802, la doctrina ha entendido que se cumpliría con
este requisito si la mujer simplemente se limita a firmar la respectiva escritura. Para evitar todo tipo de
problemas lo que se recomienda hacer es introducir una cláusula especial en la respectiva escritura, en que la
mujer comparece, se individualiza y declara que autoriza a su marido para celebrar el contrato que consta en las
cláusulas anteriores.
D.- puede ser suplida por la justicia cuando la mujer la niegue sin justa causa o bien cuando se encontrare
imposibilitada de prestarla: si la mujer la niega sin justo motivo, el marido recurre a la justicia y esta otorgara
esta autorización previa audiencia de la mujer, en la medida que existan razones que aconsejen la celebración del
acto para el que se pide autorización. En otras palabras lo que la ley quiere evitar es que la mujer se niegue a
autorizar injustificadamente la celebración de un determinado acto jurídico que pueda ser beneficioso para la
sociedad.
Si se trata de un impedimento, esto es una causa que impida a la mujer prestar la autorización. Ej.: La menor
edad de la mujer, demencia, la ausencia real o aparente de la mujer, etc. En este caso la justicia va a suplir la
voluntad de la mujer, y será ella la que autorice el acto jurídico, siempre que se cumpla un requisito adicional, la
ley exige que de la demora en obtener la autorización de la mujer se siga un perjuicio a la sociedad. La diferencia
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entre esta figura y la anterior es que en la 1ª la justicia escucha a la mujer y en el 2º caso la justicia procede sin
audiencia de la mujer.
E.- debe ser previa a la celebración del acto jurídico de que se trata: alessandri sostiene que puede ser tanto
previa como coetánea o simultanea a la celebración del acto, como cuando la mujer interviene directa y
expresamente en el acto, en este caso la autorización seria simultanea.
Lo que no puede suceder es que la autorización sea posterior al acto, por que en este caso se entendería que no
hubo autorización.

Respecto de que actos se requiere la autorización de la mujer:

A) La enajenación voluntaria de bienes raíces sociales.


o Solo comprende la enajenación voluntaria, es decir quedan excluidas las enajenaciones forzadas o por el
ministerio de la justicia de los bienes raíces sociales, por que los acreedores jamás podrían sacar a
remate un bien raíz social por que la mujer siempre se opondría y en consecuencia no podrían hacer
valer su derecho de prenda general.
o La limitación solo rige en cuanto a los bienes raíces que sean sociales, en otras palabras, no rige la
limitación respecto de los bienes muebles sociales. En este parte, el código, es criticado, por que podría
haber aprovechado la reforma de la ley 18.802, para incluir los bienes muebles sociales o por lo menos
los de alto valor. Por que ahora ya no es como cuando el código se dicto, en esa época Andrés Bello
consideraba que el motor de la economía estaba dado por los bienes raíces, pero ahora los bienes
muebles pueden alcanzar un valor igual o mayor que los bienes raíces.
o La doctrina entiende que en la enajenación voluntaria de los bienes raíces sociales, están comprendidas
las cosas corporales e incorporales, esto es importante, por ejemplo se cita el caso de las concesiones
mineras ya que estos son derechos inmuebles, y en consecuencia, significa esto que para enajenar una
concesión minera, siempre y cuando sea social, se requiere la autorización de la mujer.
o La limitación solo alcance a los bienes raíces sociales, vale decir no alcanza a los bienes propios de la
mujer, respecto de ellos, hay que cumplir otras exigencias que están establecidas en el art. 1754, pero
que en definitiva llevan a lo mismo, por que para enajenar un bien raíz propio de la mujer se requiere su
autorización. Una discusión que se ha generado en la doctrina a propósito de esta limitación, es que si la
autorización que se exige de la mujer tiene que vincularse forzosamente a la enajenación propiamente tal
o bien, se tiene que vincular al titulo de la enajenación. En otras palabras, en nuestro sistema civil, existe
la dualidad titulo-modo de adquirir, la enajenación, en nuestro derecho, esta perfecta cuando se hace la
tradición y esta se verifica cuando se hace la inscripción. La pregunta que surge es ¿se requiere la
autorización de la mujer para inscribir o para el titulo que origina la inscripción? La respuesta de la
doctrina es que se requiere la autorización de la mujer para el titulo que da origen a la enajenación,
entendiéndola por la tradición y la inscripción del titulo. Esta es la opinión de alessandri.

B) Gravamen voluntario de bienes raíces sociales: (Art. 1749 inc. 3ero): Se trata de bienes sociales, no de
bienes propios y además la autorización se requiere para el acto constitutivo del gravamen, no para alzar el
gravamen.
Gravamen, concepto amplio: prenda, hipoteca, uso, habitación, etc.
Gravamen voluntario, no quedan comprendidos los obligatorios por la ley ni por la justicia.
Ley 14908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.

C) La promesa de enajenar o gravar un bien raíz social: La Ley 18.802 modificó esta norma. Despejó una duda,
antes no estaba normada la autorización para la promesa

D) Derechos hereditarios (Art. 1749 inc. 3º): Es introducida por la ley 18.802. Son los derechos hereditarios de
todo tipo ya sea que incluyan muebles o no.
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E) Disposición por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales (Art. 1749 inc. 4º): El marido no
puede donar los bienes sociales. Excepción: 1735 si la donación fuere de poca monta (Ej.: donación en los
supermercados). Está disposición esta referida sólo a los bines muebles.

F) Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales: por más de 5 años (bienes urbanos) o más de
8 años (bienes rústicos): fuera del radio urbano.
El Art. 1749 inc. 4to: establece que en el plazo se deben considerar las respectivas prórrogas de la vigencia del
contrato. Si el contrato se pacta por duración indefinida, si se pacta por tres años, pero con renovación tácita por
el mismo periodo, se necesita autorización.
Si se infringe la ley y el marido arrienda sin autorización, la sanción es inoponibilidad del contrato por el
plazo que supere los 5 y 8 años respectivamente.
Regla general: para los otros actos es la nulidad relativa. Pero no en este caso.

G) Constituir a la sociedad en aval, codeudor subsidiario o solidario en obligaciones de 3eros: Que caucionen
bienes de terceros.
Existe una sanción especial consistente en que la obligación va a ser válida, pero el marido sólo obliga los bienes
propios, no los sociales.

Regla general: Para los actos anteriores la sanción (Art. 1735) es la nulidad relativa, si no se tiene la
autorización de la mujer.
Excepción: Letras F) y G). (Inoponibilidad y obligación de los bienes propios, respectivamente).

¿Quiénes son los titulares de la acción de nulidad relativa y la oponibilidad, plazo para ejercerla y desde cuando?
(Art. 1757)
- Pueden hacerla valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
- Plazo de 4 años.
- Desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que haya cesado la incapacidad de la mujer o sus
herederos.
- No más de 10 años desde la celebración del acto o contrato.

Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia en
una sociedad civil o comercial, se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 150. (Art. 1749, inc. 2º)

¿Qué pasa cuando la mujer que contrajo matrimonio ya era socia de una sociedad de personas? Los derechos
sociales son derechos que se aportan, el marido administra los bienes que la mujer tenía en la sociedad de bienes.
La ley permite que los socios pacten que si la mujer contrae matrimonio la sociedad se disuelve. (Puede suceder
que los demás socios no quieran al marido como administrador de los bienes de la mujer)

¿Cómo administra el marido? Administra, no como representante de la mujer, sino como administrador de los
bienes sociales ya que la mujer no es incapaz.

Según Pablo Rodríguez sigue administrando la mujer. (Sin perjuicio de los dispuesto en el Art. 150)

El profesor Rozas dice que la alusión que en este inciso se hace al Art. 150 dice que la mujer va a ejercer sus
derechos sociales sin interrupción, en ejercicio de su patrimonio reservado y después de disuelta la sociedad
conyugal, a los derechos sociales de la mujer se van a aplicar las normas del Art. 150. (Si renuncia a los
gananciales se queda con sus bienes sociales propios, si no renuncia a los gananciales, sus bienes se confunden
con la masa de bienes sociales)

Si la mujer está casada y contrata sociedad:


1- La Mujer contrata la sociedad con su patrimonio reservado del Art. 150, no hay duda, contrata con ese
patrimonio y se obliga con su patrimonio. Se rige por el art. 150
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2- Si la Mujer no tiene patrimonio reservado: ¿La mujer podría contratar sociedad sin autorización del
marido? La doctrina dice que SI, la mujer es plenamente capaz. Es problema es con el aporte, si consiste
en bienes o dinero, porque la mujer no tiene la administración de sus bienes y el marido podría no
autorizar aportar los bienes. La doctrina señala que se aplica la disolución de la sociedad, por no enterar
el aporte.
3- Si la mujer tiene patrimonio reservado de los art. 166 y 167 (bienes donados, heredados, legados y
bienes dispuestos en las capitulaciones). Obliga su patrimonio reservado especial.

Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente título se le imponen y a las que haya
contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de
una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales
ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de
cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la
mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá
prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el
caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que
será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún
impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se
siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes
sociales.

Casos excepcionales en que la mujer interviene de manera indirecta en la administración ordinaria de los
bienes sociales:
1- Compras que la mujer hace al fiado y que se destinan al consumo ordinario de la familia. Mujer
administra de manera indirecta de los bienes sociales. Integra esta deuda el pasivo absoluto de la
sociedad.

2- Cuando el marido esté afectado por un impedimento que no sea de larga e indefinida duración y causare
perjuicio (con autorización de la justicia y con conocimiento de causa, se basa en el mérito del proceso)

3- Si la mujer obra con un mandato general o especial del marido, que obre en representación del marido.
Si contrata a su propio nombre, la mujer no obliga los bienes sociales, solo obliga los bienes propios.

4- Introducido por al ley 18.802. Si al mujer le vende a un tercero un piano que es bien social y hace
entrega al comprador y el comprador está de buena fe (No sabe que el bien es social) hay una presunción
de derecho respecto que el bien era propio de la mujer y está podía venderlo. (1739 inc. 4º)

1739 inc. 4º Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los
cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social
o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la
tradición del bien respectivo.
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Si fuera social la mujer no podría venderlo. Es un medio de protección a terceros de buena fe, de toda
reclamación (reivindicación).

Requisitos para que opere:


a) Que se trate de un bien mueble.
b) Que se haya efectuado entrega o tradición.
c) 3ro debe estar de buena fe.
d) No debe tratarse de bienes que estén sujetos a régimen de inscripción por que desaparece la buena fe.

La mujer queda a cubierto de los actos de administración del marido por al vía de tener que autorizar por la
forma que señala la ley para ciertos casos.
Puede suceder que el marido administre los bienes de forma:
- Errónea.
- Culpable.
- Fraudulenta.
- El estado de los negocios del marido se encuentren en mal pie producto de la mala administración del
marido.

Hay mecanismos adicionales en beneficio de la mujer para poner atajo a la mala administración del marido.
1- Tiene derecho de pedir la separación judicial de bienes cuando el marido caiga en insolvencia, su
administración sea fraudulenta, errónea o descuidado o los negocios del marido se encuentren en mal
estado (Art. 1755)
Art. 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a
restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer
estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.

2- La Mujer tiene derecho de renunciar a los gananciales, en consecuencia, ella no va a responder de las
deudas sociales (Art. 1783)
Art. 1783. Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e
identifican, aun respecto de ella.

3- La Mujer goza del beneficio de emolumento, si acepta los gananciales, responde de las deudas sociales
con un límite, sólo la mitad de los que reciba por lo gananciales. (Art. 1777)

Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales.
Más para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.

4- La mujer tiene derecho de retirar, antes que el marido, sus bienes propios y recompensas, puede pagarse
de ellas con los bienes propios del marido si los bienes sociales fueren insuficientes. (Art. 1773)

Art. 1773. La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes; y las que
consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la
sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma.
La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le correspondan,
sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose, elegirá el juez.

5- La Mujer goza de un crédito privilegiado de 4ta clase respecto de sus bienes propios que administra el
marido. Los puede hacer valer tanto sobre los bienes sociales como los bienes propios del marido
97

6- La mujer, en principio, no responde de las obligaciones contraídas por el marido y por ella misma, a
menos que el contrato respectivo le hubiere reportado un beneficio a la mujer, y responde hasta el monto
del beneficio (Art. 1751 inc. 3º)
Art. 1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de
terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta
deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios
del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.º del artículo precedente.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151.
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos
del sobredicho inciso 2.º, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1.º del artículo 137.

2.- Administración de los bienes propios del marido.


El marido administra libremente como si fuera soltero, con dos limitaciones:
A) frutos de los bienes propios son sociales
B) en los bienes propios del marido se pueden perseguir los créditos de los 3eros por deudas sociales.

El Art. 1749 Inc. 1º Hay que relacionarlo con el 1754 Inc. final

3.- Administración de los bienes propios de la mujer:


Los actos y contratos los celebra el marido, no como representante legal de la mujer, ya que en virtud de ley
18.802 la mujer es plenamente capaz, sino que el marido, como administrador de la sociedad conyugal, es el que
involucra los bienes propios de la mujer.
La sanción general a la omisión de la autorización de la mujer es la nulidad relativa, y en el caso del
arrendamiento o cesión de la tenencia es la inoponibilidad. Está esto en el art. 1757 y el titular de la acción de
nulidad es la mujer. Prescribe la acción en 4 años contados desde la disolución de la sociedad conyugal o desde
que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos, y no se puede pedir en ningún caso transcurridos 10 años
desde la celebración el acto o contrato.
El marido administra los bienes propios de la mujer con la siguiente limitación; El marido debe contratar con al
autorización de la mujer o de la justicia en subsidio (por regla general) para la celebración de ciertos actos o
contratos
El Art. 1754 inc. Final ha suscitado controversias ¿cuál sería la sanción si la mujer infringe este Art.? 8mujer
vende o enajena, grava, etc. Sus bienes sin autorización del marido

Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que
conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su
voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

La doctrina mayoritaria señala que la sanción es la nulidad absoluta, porque lo que establece el 1754 es una
norma prohibitiva, no es norma que establece requisitos, como si lo es el Art. 1757
Y según el Art. 1810, pueden enajenarse todas las cosas, menos las prohibidas.

¿Por qué el marido administra los bienes propios de la mujer?


Porque el marido tiene un derecho legal de goce de los bienes de la mujer, no de usufructo.

FACULTADES DEL MARIDO RESPECTO DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER


98

Tiene facultades de mera administración y conservación. La facultad de disposición esta limitada, por cuanto el
marido requiere autorización para disponer (autorización de la mujer o de la justicia en subsidio)

Actos de administración del marido que requieren autorización de la mujer:


1- Aceptación o repudiación de una herencia o legado.
2- Aceptación o repudiación de una donación.
3- Nombramiento de partidor en los bienes en que la mujer tiene interés.
4- Provocar la partición respecto de bienes en que la mujer tiene interés.
5- Enajenación de los bienes muebles que el marido esté obligado a restituir en especie.
6- Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de 5 u 8 años, urbanos y
rústicos respectivamente.
7- Enajenación o gravamen voluntario de bienes raíces de la mujer.

1.-Herencia o legado: La Herencia o legado diferido en favor de la mujer, tanto para aceptar como para repudiar
requiere autorización de la mujer. Se debe dar en los términos del 1749, 2 últimos incisos
Si el marido acepta o repudia sin autorización la sanción es la nulidad relativa (Art. 1757)

Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755
adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá
sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.

2.- Donación: El marido para aceptar o repudiar una donación requiere autorización de la mujer.
Si el marido acepta o repudia una donación sin autorización la sanción es la nulidad relativa.

3.- Nombramiento de partidor: Si la mujer es consignataria de un mismo bien o conjunto de bienes con otros. Si
el marido es quien pide el nombramiento del partidor, requiere de autorización de la mujer. Si el partidor es
nombrado por la justicia no es necesaria la autorización de la mujer (Art. 1326).
Si la mujer (plenamente capaz) podría solicitar el nombramiento del partidor: la doctrina señala que si puede
La sanción cuando el marido nombre partidor sin autorización de la mujer es nulidad relativa.

Art. 1326. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.
Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.
El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232, inciso final, le representará en la
partición y administrará los que en ella se le adjudiquen, según las reglas de la curaduría de bienes.

4.- Provocación de partición Si es el marido quien provoca la partición (ejerce la acción para terminar con el
estado de indivisión) requiere autorización de la mujer (Art. 1322 Inc. 2do).
Si la partición se hace de común acuerdo por los comuneros no se necesita autorización.
Si la partición es provocada por otro comunero tampoco se requiere la autorización de la mujer.
La sanción es la nulidad relativa si el marido provoca la partición sin autorización de la mujer.
Se provoca la partición ejerciendo la acción de partición. Si la mujer solicita la partición, es posible porque la
mujer es plenamente capaz.
99

Art. 1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no
podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin
autorización judicial.
Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte
su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de
prestarlo, o el de la justicia en subsidio.

5.- Enajenar o gravar los bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie:
La doctrina está de acuerdo en que se refiere a bienes muebles, porque el art. 1755 se refiere a “otros bienes”, y
relacionado esto con el art. 1754 que se refiere a bienes raíces.

Art. 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a
restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer
estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.

Los bienes muebles que el marido está obligado a restituir en especie son:
• Aquellos bienes muebles de la mujer excluidos de la sociedad conyugal en virtud de las
capitulaciones matrimoniales, por cuanto al ser excluidos los bienes, ingresan al haber
propio de la mujer.
• El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes que la mujer aportó en
las capitulaciones matrimoniales debidamente tasados, es decir valorados, de manera que el
marido a la disolución de la sociedad conyugal deberá restituir en especie, o bien en su valor
equivalente (para eso van debidamente tasados), de acuerdo a lo que elija la mujer. Así, la
mujer es la que elige cómo se va a verificar la restitución.
Al igual que en los casos anteriores, si no se cuenta con la autorización de la mujer, la sanción es la nulidad
relativa del art. 1757.

Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755
adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá
sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756. La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán
hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará
desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus
herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.

6.- Arrendamiento o la cesión de la tenencia de los bienes raíces de la mujer por más de 5 años si son urbanos, o
de 8 años si son rústicos, incluyendo las prórrogas que se pactaren por el marido: Estos se refieren a la forma en
que la mujer exterioriza la autorización. Vale decir, la autorización debe ser específica, por escrito por lo menos,
o por escritura pública si el acto exigiere dicha solemnidad (Art. 1756).
La sanción a la omisión de la autorización de la mujer es la inoponibilidad a ella por el exceso del plazo del
arrendamiento o cesión de la tenencia.

Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios
rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco años, incluidas las prórrogas que
hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7º y 8º del art. 1749.

7.- Enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces propios de la mujer: Esto esta señalado en el Art. 1754
inc. 1º. La forma de otorgamiento está regulada en el inc. 2º de la misma disposición, y como se trata de bien
raíz no basta que sea simplemente por escrito, sino que por escritura pública. Por supuesto debe ser específica,
que es requisito genérico para todo tipo de autorización otorgada por la mujer. También puede ser otorgada por
100

la mujer interviniendo directa y expresamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por
medio de mandato especial que debe constar por escritura pública.

Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que
conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su
voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

Lo particular de este caso es que la ley permite que la autorización de la mujer sea suplida por la del juez cuando
ella está imposibilitada de darla, por tanto, la autorización supletoria del juez procede solo cuando la mujer está
imposibilitada de otorgar dicha autorización. En consecuencia, no cabe la autorización judicial cuando la mujer
se niega a otorgar.

Actos de administración de bienes propios de la mujer que requieren autorización del marido.
Los art. 138 y 138 bis se pusieron en dos eventos
1. Si el marido se niega a prestar la autorización.
La justicia puede autorizar a la mujer para que actúe por sí misma, previa citación del marido. La
particularidad de esta autorización supletoria es que la mujer al obrar bajo esta autorización obliga
sólo sus bienes propios, los del patrimonio reservado del art. 150 y los de los patrimonios especiales
de los arts. 166 y 167. En consecuencia, no obliga los bienes sociales y los propios del marido, salvo
que el acto o contrato haya cedido en beneficio de la sociedad conyugal o del marido, respondiendo
de éstos hasta concurrencia del beneficio que les reportó el acto o contrato.
2. Si el marido se encuentra imposibilitado de darla.
Se requiere que el impedimento no sea de larga e indefinida duración, porque de ser así estaríamos
en el caso de administración extraordinaria, debiendo nombrar curador de bienes.
La mujer con autorización del juez podrá celebrar el acto, siempre que de la demora se siguiere un
perjuicio. En este caso el juez procede con conocimiento de causa y no con citación, porque
precisamente hay un impedimento que de repente se traduce en ausencia, por ello mal se podría
citar.
El inc. Final del art. 138 establece que la mujer obliga, a diferencia del caso anterior, los bienes
propios del marido y los sociales como si el acto hubiese sido celebrado por el marido, e incluso los
bienes propios de la mujer hasta el monto del beneficio que el acto le hubiere reportado.

Art. 138 (145). Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada
ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el
párrafo 4º del título de la sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del
marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la
misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.

Art. 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un
bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma.

ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.


101

La primera norma es el art. 1758 inc. 1º. Es el caso de un impedimento de larga o indefinida duración, poniendo
como ejemplo, el código, la interdicción del marido, larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, que
la mujer hubiere sido nombrada curadora del marido o de sus bienes.
Alessandri define la administración extraordinaria señalando que es la que ejerce la mujer como curadora del
marido o de sus bienes en caso de incapacidad o ausencia del marido, o bien es ejercida por un tercero en los
mismos casos
La característica de la administración extraordinaria es que es ejercida por un curador de la persona o bienes del
marido, que puede ser generalmente la propia mujer o un tercero.
En el Art. 1758 inc. 2º se reitera una idea similar en cuanto a los casos en que procede la administración
extraordinaria y que por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren las curaduría a otras personas,
administrando así un tercero la sociedad conyugal.

Art. 1758. La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación
con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo
hecho la administración de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la
administración de la sociedad conyugal.

Casos en que procede la administración extraordinaria.


1. Si el marido es menor de 18 años.
2. Si el marido ha sido declarado bajo interdicción por prodigalidad, demencia o sordomudez.
3. El marido se encuentra ausente en caso del art. 473 del c. C, que contempla los casos en que habrá
lugar al nombramiento de curador de bienes. Los casos son:
• Que no se sepa su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los
suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros.
• Que no haya estado constituido curador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios
especiales.

Casos en que la curaduría corresponde a la mujer.


1. Marido menor de 18 años.
2. Marido interdicto por demencia.
3. Marido interdicto por sordomudez.
4. Marido ausente.

Casos en que la curaduría corresponde a un tercero.


1. Marido declarado en interdicción por prodigalidad.
2. Si la mujer se excusó por no querer o no poder asumir la administración.
La ley en estos casos deja a salvo a la mujer el derecho de solicitar la separación judicial de bienes de
acuerdo al art. 1762. Esto porque el tercero intervendrá en la administración de los bienes propios de la
mujer.
Art. 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la
dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del
Título VI, párrafo 3 del Libro I.

La administración extraordinaria sólo requiere que se dé alguna de estas tres situaciones (menor edad,
interdicción o ausencia), y que la curaduría haya sido discernida. Es decir:
• Rendido fianza o caución para que el curador responda de sus actos de administración.
• Se haya levantado inventario solemne de los bienes que el curador va a administrar.
Así, no requiere, para nacer la administración extraordinaria. Sentencia judicial, opera de pleno derecho. Para su
extinción sí requiere sentencia judicial que declara el término de esta situación excepcional. Por lo mismo,
comenzará la administración extraordinaria. Cuando la mujer o el tercero haya sido designado curador del
marido en los casos que corresponda.
102

Facultades de administración.
Hay que distinguir:
1. Curador es la mujer: hay que distinguir:
• Bienes propios de la mujer: La mujer tiene absolutamente plena libertad, como si fuera soltera,
Incluso puede disponer sin autorización alguna.
• Bienes del marido: se adoptan las reglas de la curaduría, y en particular se aplican las reglas del
art. 393 y 394.

Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor
de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará
en pública subasta.

• Bienes sociales: (Art. 1759 inc. 1º) Administra con iguales facultades del marido. Implica que
está sujeta a limitaciones casi idénticas a las que tiene el marido como administrador. Por tanto,
la mujer requerirá autorización judicial para celebrar varios actos y contratos. Éstos son:
a. Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar bienes raíces
sociales.
La Sanción es la nulidad relativa.
El Actor es el marido
El Plazo de prescripción es de 4 años desde que ocurrió el hecho que motivó la
curaduría. En todo caso, no puede demandarse después de 10 años desde la fecha del
acto o contrato.
b. Disponer por acto entre vivos de los bienes sociales. Aquí se entienden bienes
muebles e inmuebles. Como excepción se admiten las donaciones de poca monta,
atendida la fuerza del patrimonio social.
c. Constituirse en aval o codeudora solidaria o subsidiaria, o de cualquier otra garantía
respecto de obligaciones contraídas por terceros.
La Sanción es que la mujer sólo obliga sus bienes propios, los del art. 150, 166 y 167.
(Art. 1759 inc. 6º)
d. Dar en arrendamiento o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por 5 u 8 años,
según sean urbanos o rústicos. Mientras en los tres primeros casos se otorga la
autorización con conocimiento de causa, en este último caso previa información de
utilidad. Aquí cabe información sumaria.
La Sanción es la inoponibilidad por el exceso de plazo.

Art. 1759. La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el
marido.
No obstante, sin autorización judicial, previo conocimiento de causa, no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del artículo 1735.
Todo acto en contravención a este artículo será nulo relativamente. La acción corresponderá al marido, sus
herederos o cesionarios y el cuadrienio para pedir la declaración de nulidad se contará desde que cese el hecho
que motivó la curaduría.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.
Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora
solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los
103

que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Para obligar los bienes sociales necesitará la
autorización de la justicia, dada con conocimiento de causa.
En la administración de los bienes propios del marido, se aplicarán las normas de las curadurías.

El art. 1760 establece que en virtud de estos actos o contratos obliga los bienes sociales y los propios del marido.
En el fondo la ley entiende que la mujer hubiere actuado como el marido. La ley agrega que esta regla tendrá una
alteración si se prueba que los actos cedieron en beneficio personal de la mujer, obligando así sus bienes propios.
Cuando la mujer ejerce la administración extraordinaria de la sociedad conyugal lo hace como curadora, y
sucede que el título XXII del libro IV no exime en ninguna norma a la mujer de rendir cuentas. Así, se aplica a la
administración extraordinaria de la mujer el art. 415 del CC que obliga a los tutores a llevar una cuenta fiel y
exacta de su gestión y a rendir cuenta. Se aplica esto igualmente al caso en que el tutor es un tercero.

Art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo
precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al
marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal
de la mujer.

2. Curador es un tercero: la ley lo asimila a un administrador de lo ajeno, se regirá por las reglas de la
curaduría, y en particular por los art. 390 a 427 y 477 a 490, en este último caso el marido ausente.
La disposición más importante en materia de administración de bienes es el art. 393 del c. C., que
junto con el art. 394 dicen, en síntesis, que para enajenar bienes raíces o para gravarlos con
hipotecas, censos o servidumbres, o para empeñar bienes muebles preciosos o que tengan un gran
valor de afección, se requiere autorización judicial que se otorgará en caso de utilidad manifiesta.

Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor
de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

Término de la administración extraordinaria.


Si desaparece el hecho que origina la administración extraordinaria, se termina la misma. Pero para que cese
definitivamente se requiere sentencia judicial.

Art. 1763. Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes,
recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial.

Disolución de la sociedad conyugal:


Es la consecuencia de haberse producido uno de los hechos a los que la ley le reconoce como efecto de la
disolución de la sociedad conyugal, enumeración taxativa. (1764 CC), las partes no pueden pactar otras.

Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:


1.º por la disolución del matrimonio;
2.º por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título del principio y fin de las
personas;
3.º por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial,
continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;
4.º por la declaración de nulidad del matrimonio;
5.º por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el título XXII-A del
libro cuarto y el artículo 1723.

Se señalan 5, pero en total son 8 se le agregan:


6º Muerte natural.
7º Sentencia de separación de bienes.
104

8º Sentencia de divorcio.

La doctrina agrupa las causales en dos grupos:

A) Aquellas causales en que la sociedad conyugal se disuelva por vía consecuencial (consecuencia de
haberse disuelto el matrimonio: 1, 5, 6)
B) Disuelvan la sociedad conyugal por vía directa: La importancia es que a pesar de disolverse la sociedad
conyugal el matrimonio sigue vigente.
A) Aquellas causales en que la sociedad conyugal se disuelva por vía consecuencial
A.1) Disolución de matrimonio.
A.2) Muerte natural: Produce la disolución del matrimonio, el 1764 contempla el caso de separación, de nulidad,
de muerte presunta, por exclusión es la muerte natural. Es la forma normal de disolución de la sociedad conyugal
y el efecto es que la comunidad o estado de indivisión, va a tener como comuneros al cónyuge sobreviviente y a
los herederos del cónyuge fallecido.

A.3) Presunción de muerte: La disolución se produce por la dictación del decreto de posesión provisoria (5 años
del desaparecimiento). En algunos eventos el código civil posibilita que se dite el decreto de posesión definitiva
inmediatamente es los casos del art. 82.

Art. 82. El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos los dichos cinco años,
se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo concederla,
transcurridos que sean diez años desde la fecha de las últimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiración de
dichos diez años, la edad del desaparecido si viviese.

A.4) Sentencia de divorcio: El divorcio pone término al matrimonio, disuelve el vínculo matrimonial y disuelve
la sociedad conyugal (Art. 42 LMC).

A.5) Sentencia que declara la nulidad del matrimonio: La doctrina señala que la sociedad conyugal se va a
disolver en la medida que la sociedad conyugal haya nacido y sólo nace si el matrimonio es nulo putativo. Si el
matrimonio es simplemente nulo, la sociedad conyugal no nació y no habría nada que disolver como sociedad
conyugal, lo que podría haber generado es una comunidad de bienes que se liquidan por la regla general de la
comunidad. (Efecto, se retrotraen hasta la época de celebración del matrimonio)

B) Disuelvan la sociedad conyugal por vía directa


B.1) Sentencia de separación judicial de los cónyuges: el CC en relación con la LMC, art. 34
Por la sentencia de separación judicial, una vez dictada la sentencia que declara la separación de los cónyuges se
disuelva la sociedad conyugal. Si reanudan la vida en común no revive la sociedad conyugal. Los cónyuges
pueden pactar participación en los gananciales.

Art. 165 CC la separación efectuada en virtud del decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y
no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.

B.2) Sentencia que declara separación judicial de bienes: Es un derecho que tiene fundamentalmente la mujer
cuando se esta en el caso de una administración culpable, dolosa o errónea del marido (Administración
insatisfactoria).
La sentencia que se dicta, que decreta la separación de bienes, tiene la virtud de producir separación total de
bienes y no parcial.

Art. 158 CC decretada la separación total se produce la disolución de la sociedad conyugal.

B.4) Pacto de participación en los gananciales: Los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal
pueden sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales (de acuerdo a la ley
105

19.335 del año 1994). Se sustituye a través de una escritura pública, en la misma escritura se acuerda la
liquidación de la sociedad (Art. 1723).

Pacto de separación total de bienes: los cónyuges lo pueden celebrar durante la vigencia de la sociedad
conyugal y el pacto sólo puede ser total. Sin embargo podría existir un régimen parcial de bienes.
Cuando los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales hubieren pactado que la mujer administre
separadamente alguno de sus bienes o dispondrá de una cantidad de dinero o pensión periódica. Lo autoriza el
art. 1723.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de
bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no
surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de
la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará,
en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez
celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales,
según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de
participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester
proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo
cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo
o modo alguno.

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal: 5 efectos


1. Se genera un estado de indivisión o de comunidad entre los cónyuges (si ambos están vivos) o entre el
cónyuge y los herederos del cónyuge fallecido.
2. Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo social.
3. Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes de los cónyuges
4. Debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal.
5. La mujer va a poder renunciar a los gananciales (una vez disuelta la sociedad conyugal) a menos que haya
renunciado antes en las capitulaciones matrimoniales.

1. Estado de indivisión:
Surge una comunidad a título universal compuesta de un activo y un pasivo.
Activo: Se incorporan todos los bienes sociales (haber absoluto, haber relativo), los bienes propios de los
cónyuges, bienes reservados de la mujer, frutos que hayan producido los bienes del patrimonio reservado
especial (art. 166, 167) y los bienes adquiridos con los frutos.
Pasivo: Deudas sociales (pasivo absoluto y pasivo relativo), deudas de la mujer en ejercicio de su patrimonio
reservado.
Excepción: Si la mujer renunció a los gananciales (en el activo no se incorporan los bienes del patrimonio
reservado y en el pasivo no se incorporan sus deudas).
Una vez disuelta la sociedad conyugal, surge el estado de indivisión:

¿Quién o quienes administran esta comunidad? La administran todos los comuneros con iguales facultades
(2305, 2081 CC).

2. Se fija el activo y el pasivo social:


106

El activo: bienes sociales (haber absoluto, haber relativo), bienes propios, bienes reservados de la mujer (a
menos que haya renunciado a los gananciales) queda fijado a la época de disolución de la sociedad conyugal.
Si uno de los cónyuges adquiere un bien luego de la disolución de la sociedad conyugal, este bien no entra a la
sociedad.
Presunción simplemente legal: art. 1739, Inc. final: Si en el tiempo que media entre la disolución de la sociedad
conyugal y la liquidación de la sociedad conyugal, se adquiere un bien, la ley presume que se adquirió con
bienes sociales y es por lo tanto, un bien social, el cónyuge tendrá que pagar a la sociedad conyugal una
recompensa por el valor de adquisición del bien.

Art. 1739 inc. Final. Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges
después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El
cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal.

La ley deja a salvo el derecho del cónyuge adquirente de probar que el bien no es social, que lo adquirió con
bienes propios o de su actividad personal.

El pasivo: Queda fijado una vez producida la disolución de la sociedad conyugal, la integran las deudas sociales
y las deudas contraídas por la mujer, a menos que haya renunciado a los gananciales.
Si el cónyuge contrae una deuda una vez disuelta la sociedad conyugal, la deuda es propia. El acreedor de esa
deuda puede perseguirla en los derechos que al cónyuge deudor le correspondan en la comunidad (por el estado
de indivisión). Si un acreedor embarga completamente un bienes de la comunidad (del activo social) el otro
cónyuge podrá plantear una tercería de dominio, para que se reduzca el embargo sólo a la fracción de derechos
del cónyuge que contrajo la deuda, le corresponda (Jurisprudencia).

3. Cesa el derecho de goce: (art. 1725)


Ingresan al haber absoluto los frutos de los bienes sociales y propios de los cónyuges. Cuando la sociedad se
disuelve, esta situación cambia según el art. 1772 y conforme a este artículo los frutos naturales que hayan
estado pendientes al momento de la disolución de la sociedad conyugal le pertenecen al dueño de la respectiva
especie o bien. También le pertenecen los frutos naturales percibidos después de la disolución de la sociedad
conyugal.
Los Frutos civiles (rentas) pertenecen al dueño de la especie que da el respectivo fruto, a partir de la fecha de la
disolución de la sociedad conyugal

Art. 1772. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la
sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies.
Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la sociedad.

4. Liquidación de la sociedad conyugal:


La ley no indica ni la fecha ni la época, ni el plazo para que proceda la liquidación una vez disuelta la sociedad
conyugal. Pero tiene aplicación lo dispuesto es el art. 1317: Cualquiera de los comuneros puede ejercer en
cualquier tiempo la acción de partición.
Sin embargo el art. 1739 inc. Final, presume que son sociales los bienes que se adquieran después de la
disolución y antes de la liquidación.

Art. 1739, inc. Final se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges
después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El
cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal.

A la liquidación debe procederse lo antes que se pueda, para evitar confusiones de orden patrimonial.
107

Concepto de liquidación:
Según Alessandri es el conjunto de operaciones que tienen por objeto determinar si existen o no gananciales, y
en caso de existir, partirlos por mitad entre los cónyuges. También el reintegro de las recompensas que la
sociedad le deba a los cónyuges o éstos a la sociedad conyugal y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.

Para Somarriva: la liquidación de la sociedad conyugal comprende 6 operaciones:


1º Facción de inventario de los bienes sociales.
2º Tasación de los bienes.
3º Determinación del acervo bruto o común y el retiro de los bienes propios.
4º Liquidación de las recompensas que la sociedad y los cónyuges mutuamente se deban y la deducción del
pasivo social.
5º Partición de los gananciales.
6º División del pasivo.

1º Facción de inventario: (Art.1765)


Art. 1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de
todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión
por causa de muerte.
Lo que la ley persigue es que una vez disuelta la sociedad conyugal se proceda lo antes posible a confeccionar un
inventario de los bienes que la sociedad conyugal usufructuaba o era responsable (dejar un testimonio o
constancia de los bienes que se van a liquidar y también las deudas. Bienes: se evita el ocultamiento o
distracción de bienes que perjudique al otro cónyuge o a terceros, o a los herederos del cónyuge fallecido).
No señala la ley plazo para practicar el inventario, sólo dice que se procederá inmediatamente.
La doctrina señala que la demora injustificada de la confección del inventario, va a transformar en responsable
de todos los perjuicios que de esa demora se puedan seguir a terceros.

Bienes que se van a inventariar:


- Activos: Bienes sociales (Haber absoluto, haber relativo), bienes propios, bienes reservados de la mujer (a
menos que haya renunciado a los gananciales), todos los bienes que el marido o mujer hayan tenido en su
poder al momento de producirse la disolución de la sociedad conyugal. La ley presume Que esos bienes son
sociales. También los frutos de los patrimonios especiales del art. 166 y 167 (frutos tienen el mismo
tratamiento d e los bienes reservados). No se consideran los bienes del art. 166 y 167
Art. 1739, inc. 1ero toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su
disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.

- Pasivo: Deudas sociales y también deudas del patrimonio reservado de la mujer (con su excepción)

Como se practica el inventario: (art. 1765). Se debe practicar en el término y forma de la sucesión por causa de
muerte, por peritos, si se trata de un inventario que se practica previa resolución judicial y tiene el carácter de
solemne.
Art. 1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de
todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión
por causa de muerte.

El Art. 382 señala la forma en la cual se tiene que confeccionar el inventario.

Art. 382. El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se
inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o
medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner
a cubierto la responsabilidad del guardador.
108

Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del
pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los
objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario
destruir con algún fin moral.

Valor probatorio del inventario:


Art. 385. La mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que
se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos.
Art. 383. Si después de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por
cualquier título acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y
se agregará al anterior.

Tipos de inventario:
- Simple o privado.
- Solemne.

Solemne: Se realiza por funcionario competente, previa resolución judicial y con las solemnidades que prescribe
la ley.
¿Cuando se debe practicar?
Se practicará siempre que entre los partícipes de la comunidad existan personas inhábiles. Ej.: menor de edad,
dementes.
Si entre los partícipes no existieren personas inhábiles de administrar sus bienes, basta practicar un inventario
simple, salvo que uno de los partícipes solicite inventario solemne.

El Art. 1766, Inc. 2do señala la sanción que se aplica en caso de que se debió haber practicado inventario
solemne y no se hizo, aquel a quien fuere imputable esta omisión responderá de los perjuicios y se procederá lo
más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.
Responden todos los partícipes (excepto los inhábiles) en forma solidaria.
Si se omite el inventario solemne, no hay otra sanción, no acarrea la nulidad de la liquidación de la sociedad que
se practica.
La doctrina señala del art. 1766 inc. 1º, que en todo caso va a ser conveniente practicar un inventario solemne,
porque la ley le impuso una regla especial probatoria, el inventario y tasación, que se hubieren hecho sin
solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los
hubieren debidamente aprobado y firmado.

Art. 1766. El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio,
sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la
administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos,
aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible
a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.

Si el acreedor no aprobó, ni firmó, puede embargar los bienes propios de la mujer aunque haya renunciado a los
gananciales (Art. 1767).

Art. 1767. La mujer que no haya renunciado los gananciales antes del matrimonio o después de disolverse la
sociedad, se entenderá que los acepta con beneficio de inventario.

Si se practicó un inventario simple no podrá utilizar esos documentos y probar el exceso para acogerse al
beneficio de emolumento.
109

Art. 1768. Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de
la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.

¿Qué Plazo de prescripción tendría el cónyuge víctima de la ocultación, para ejercer la acción que establece el
art. 1768?
Según Alessandri se siguen las regla generales, esto es, la acción prescribe en 5 años desde la fecha del
ocultamiento.
Para Somarriva es un hecho ilícito por lo que la acción prescribe en 4 años contados desde la fecha del
ocultamiento.

2º Tasación de bienes: El art. 1765 obliga a tasar los bienes: asignarles un valor a los bines que forman parte del
inventario. La tasación se practica a través de peritos, pero la ley deja a salvo el derecho de los partícipes de tasar
los bienes de común acuerdo y actuando en forma legítima (norma complementaria, art. 657 CPC).
Art. 1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de
todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión
por causa de muerte.

Art. 657. (814) CPC. Para adjudicarse o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la
forma ordinaria.
Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o
de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes
que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum
para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.

La tasación practicada por peritos es tasación solemne.


La tasación de común acuerdo, es la tasación privada (Art. 1766), todos los partícipes deben ser plenamente
capaces, pero el CPC aceptó que la tasación sea hecha en forma privada, aunque haya personas inhábiles o
incapaces en tres casos:
a) Si se trata sólo de liquidar bienes muebles.
b) Si en el proceso existieren pruebas suficientes del valor que los asignatarios le estén dando al bien: Ej.:
certificado de avalúo.
c) Cuando se trata solo de fijar un mínimo para la licitación de bienes raíces, siempre que se trate de
admitir en el remate a postores extraños

Valor probatorio de la tasación privada: 1766 inc. 2do. La tasación que se hubiere hecho sin solemnidad no
tendrá valor en juicio.
En todos los otros casos en que el CPC no autoriza la tasación privada, la tasación debe ser solemne.
La tasación es una cuestión no contenciosa, art. 895 y siguientes del CPC “Forma de efectuar la tasación”.
La sanción, que señala en Art. 1766 inc. 2º, 2da parte, es que se responderá de los perjuicios y se procederá lo
más pronto posible a legalizar la tasación en forma debida.

Art. 1766. El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio,
sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la
administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos,
aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible
a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.

3º y 4º Determinación del acervo bruto o común y retiro de los bienes propios.


Luego de realizar el inventario y a tasación se obtiene el activo bruto común. Luego se deben practicar 3
deducciones:
a) Retiro de los bienes propios de cada cónyuge.
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b) Liquidación o pago de las recompensas que se deban la sociedad y los cónyuges si corresponden,
respectivamente.
c) Deducción del pasivo social.

Luego de realizadas estas operaciones se llega al acervo liquido partible (gananciales) y se parte por mitades
(salvo en la ocultación de bienes).

a) Retiro de los bienes propios de cada cónyuge.


Está normado en el art. 1770. Presenta ciertas características, las que son:
• Cada cónyuge o sus herederos tienen derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios,
corporales o incorporales, muebles o inmuebles.
• El retiro lo efectúan a título de dueño, no como comunero. Consiste en el simple retiro material de
la cosa. Por lo mismo no hay adjudicación ya que, si se pensara de esa forma, estaríamos asumiendo
que hubo comunidad, lo que no es tal.
• En cuanto al estado de la cosa al momento del retiro, los bienes se retiran en el estado en que se
encuentran, lo que implica necesariamente que los aumentos o pérdidas benefician o deben ser
soportadas por el propietario. El aumento, en este caso, debe ser natural, porque si hay industria
humana se debería, eventualmente, recompensa.
• En materia de frutos, se debe efectuar el retiro de los bienes con los frutos pendientes de aquellos
al momento del mismo retiro. Los frutos ya percibidos se deben restituir a la fecha de disolución de
la sociedad conyugal.

Art. 1770. Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o
cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.
La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de la
terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde dicha
terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, previo
conocimiento de causa.

• No hay plazo para efectuar el retiro o restitución, de acuerdo al art. 1772 inc. 2º.

Art. 1772. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la
sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies.
Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la sociedad.

b) Liquidación de recompensas, precios y saldos.


Durante la vigencia de la sociedad conyugal se genera una suerte de cuenta corriente entre cónyuge y la
sociedad conyugal. Es importante la liquidación de estos ítems porque si un cónyuge queda como acreedor
de la sociedad conyugal, ese crédito puede ser embargado por un tercero.
Por lo mismo, hay que hacer un balance entre lo que la sociedad conyugal debe al o a los cónyuges y los
que éstos deben a la sociedad conyugal, de lo que resultará un saldo a favor o en contra.
Si hay acreencia en favor de uno de los cónyuges, hay que hacer una deducción. Si los cónyuges, en
cambio, resultan como deudores, ese valor se tiene que acumular imaginariamente al acervo bruto o social,
conforme lo dispuesto en el art. 1769.
• Respetar un orden para pagar las recompensas, según el cual se hacen efectivas sobre los bienes
sociales, pagándose primero las recompensas con el dinero social. Luego le siguen los bienes muebles, y si
no los hubiere, se paga con los inmuebles.
• Tratándose de la deducción de las recompensas, los cónyuges hacen la deducción en la condición de
acreedor comunero, no como propietarios. Aquí la recompensa se le paga con cargo a bienes de la
sociedad conyugal. Por tanto sí procede la adjudicación en este caso. La importancia de esto dice relación
con el efecto de la declaración de nulidad de la partición. Si se llega a declarar que es nula la partición, la
adjudicación es igualmente nula.
111

• La adjudicación, por ser declarativa en nuestra ley, no traslaticia, lo que acarrea como efecto necesario
que nace un derecho exento de vicios, no procediendo así la evicción.
• Plazos: la ley en esta materia sí puso plazo, y se debe procederse dentro del año siguiente al término del
inventario y tasación. El juez podrá ampliar o restringir el plazo a petición de los interesados, de acuerdo
con el art. 1770 Inc. 2º inc. final. Cabe destacar que la liquidación de la sociedad conyugal es materia de
arbitraje forzoso, por tanto la ley cuando en esta disposición habla de juez, se refiere al partidor.
• Beneficios en favor de la mujer:
En primer lugar la mujer hace las deducciones de las recompensas antes que el marido.
Otro beneficio es que, si los bienes sociales son insuficientes, puede pagarse la mujer en los bienes del
marido. Eso sí, los bienes deben elegirse de común acuerdo, y si no hay acuerdo resuelve el partidor con
qué bienes se le paga a la mujer. Es interesante destacar es que cuando se paga a la mujer con bienes no
hay adjudicación, porque no es un bien común, es un bien propio del marido. Por tanto cabría decir que
operó una dación en pago.
Finalmente, la mujer tiene un crédito preferente de la cuarta clase contra su marido (ver prelación de
créditos).

Art. 1769. Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba
dadas.

c) Deducción del pasivo social. (Art. 1774)


A partir de esta disposición la doctrina ha concluido que deducción del pasivo social “podrá” hacerse por
los cónyuges. Vale decir que los cónyuges pueden liquidar sólo los activos y no hacer lo propio con los
pasivos. Si no lo hacen, los acreedores pueden igualmente perseguir la satisfacción de sus créditos de
acuerdo a las normas de los Arts. 1777 a 1779. Es recomendable, en todo caso, la deducción del pasivo, por
un tema de certeza jurídica para todos.

Art. 1774. Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges.

5º Partición de los gananciales.


En la misma disposición del Art.1774 se contiene la regla general en materia de partición de los gananciales.
Hechas las tres deducciones anteriormente mencionadas, obtenemos el denominado acervo líquido partible,
que constituyen los gananciales, los que deben ser partidos por mitad entre los cónyuges, o entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.
Hay una serie de excepciones a la regla de partición por mitad de los gananciales entre cónyuges:
1. El ocultamiento o distracción dolosa de bienes, caso en que la ley dispone que el que oculta o distrae pierde
su derecho sobre la cosa y la debe restituir doblada.
2. Los cónyuges pudieron pactar en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, una
proporción distinta en la repartición de los gananciales.
3. También podrían los cónyuges pactar una forma de distribución distinta, una vez disuelta la sociedad
conyugal.
4. Si la mujer renuncia a los gananciales, nada se reparte. La mujer aquí conserva sus bienes reservados pero
pierde derecho sobre los gananciales de la sociedad conyugal. Si el heredero de la mujer renuncia a su cuota
de gananciales, su parte acrece a los gananciales del marido.
A propósito de las alteraciones convencionales de la repartición de los gananciales, se discute en doctrina la
naturaleza jurídica del art. 1774, atendiendo a si es norma de orden público o privado. Si es de orden público,
dicha norma no podría ser alterada por acuerdo de las partes. En todo caso, la balanza parece inclinarse a la
ponencia de decir que esta norma es de orden privado, siendo de ese modo alterable por las partes.

6º División del pasivo social


Es la última operación de las seis que se realizan en la etapa de liquidación de la sociedad conyugal. Está
regulada en el art. 1777 hasta el 1779. En esta materia, al igual que en materia de responsabilidad solidaria de
112

los que tienen interés en la deuda y los que no lo tienen, hay que distinguir entre las figuras de obligación a la
deuda y la de contribución a la deuda.
1. Obligación a las deudas: el art. 1778 establece que el marido es responsable de la totalidad de las deudas
sociales. Así, el obligado es el marido. El acreedor entonces puede exigir el pago total de su crédito sobre
todo el patrimonio del marido.

Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer
para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente.

Art. 1779. Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie
que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el
otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá
acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare.

En relación a la mujer se aplica el art. 1777, vale decir, ella está obligada hasta la concurrencia de su mitad de
gananciales. Si la mujer es demandada por una cantidad que exceda su mitad de gananciales puede oponer el
beneficio de emolumento, como provecho o retribución que la mujer recibe a título de gananciales como fruto
de la administración hecha por el marido.

Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales.
Más para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad
de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.

2. Contribución a las deudas: se determina, en esta materia, hasta qué monto responde cada cónyuge de las
deudas sociales. Se regula esto en el art. 1778 segunda parte. Al marido le queda a salvo su acción para
exigir de la mujer su mitad de la deuda.

Beneficio de emolumento.
Alessandri lo define como “La facultad que tiene mujer o sus herederos para limitar su obligación y
contribución a las deudas, tratándose éstas de deudas sociales, hasta la concurrencia de su mitad de
gananciales. Es decir, el beneficio o emolumento que recibieron de la sociedad conyugal”.
El art. 1777 lo contempla, y establece un requisito de procedencia en su inc. 2º, que se descompone en 2:
• A la mujer se le cobre una deuda que exceda su mitad de gananciales.
• Que la mujer pruebe el exceso por medio de instrumentos auténticos. En este caso la ley menciona el
inventario o tasación u otros instrumentos auténticos. O sea, la ley pide que sea instrumento público, sólo
excepcionalmente se admite instrumento privado, en el caso del inventario o tasación debidamente
aprobado y firmado por el acreedor. En este requisito radica la importancia de que el inventario o tasación
se hagan en forma solemne.
El fundamento de esta institución es poner a cubierto a la mujer de la mala administración en que,
eventualmente, haya incurrido el marido, y hacerla responder sólo hasta lo que reciba por concepto de
gananciales. En este caso no se produce separación de patrimonios, porque los acreedores pueden hacer
igualmente efectivos sus créditos en los bienes de la mujer, inclusive.
El beneficio de emolumento puede tener como sujeto pasivo:
1) Acreedores sociales.
2) El marido, sea por vía de acción o de excepción.
Al que nunca se puede oponer es a los acreedores propios o personales de la mujer. Tratándose del marido,
siempre que se le cobre una deuda social, lo puede oponer de dos formas:
• Como excepción: se eximirá del pago que se le exija y que excede su mitad de gananciales.
• Como acción: reclama al marido la restitución de lo que hubiere pagado en exceso de su mitad de
gananciales.
113

Ahora, se discute en doctrina la renunciabilidad del beneficio de emolumento. Se inclina a pensar que no es
renunciable en las capitulaciones matrimoniales, porque habría infracción al art.1717. Según alessandri “Si se
permitiera la renuncia, la mujer no tendría límite para responder de las deudas sociales, lo que sería entregar
al marido un verdadero cheque en blanco para que éste comprometa todo el patrimonio de la mujer, incluso
sus bienes propios”. Puede renunciarse, eso sí, una vez disuelta la sociedad conyugal.

Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan
a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

La última disposición en materia de división de pasivo social es el art. 1779. La segunda parte de esta norma
habla del pago de una deuda personal, no aplicándose aquí la regla de la división de las deudas sociales, por
cuanto se trata del pago de una deuda de uno de los cónyuges pagada con bienes del otro. La primera parte de
esta disposición, en tanto, habla del caso del cónyuge que paga una deuda garantizada con una deuda que
gravaba un bien que se le adjudicó, teniendo acción el cónyuge que pagó contra el otro cónyuge para que le
reintegre la mitad de lo que pagó. Así, vuelve el CC en esta parte a la regla general de que las deudas sociales
se reparten, de la forma del art. 1778.

5. Renuncia de los gananciales:


Es el quinto efecto que cabe por la disolución de la sociedad conyugal. Está regulado por las normas del art.
1719 inc. 1º en relación con el art. 1781. Se reafirma que tanto la mujer mayor de edad como sus herederos
mayores edad de la mujer, e incluso los menores pueden hacerlo, sean mujer o herederos, pueden renunciar a
los gananciales.
Art. 1719. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que
resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de
la disolución de la sociedad.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participación en los gananciales, la separación
de bienes y del divorcio.
Tratándose del régimen de participación en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Título XXII-
A del Libro Cuarto.

En estas disposiciones se busca instaurar un medio de protección para la mujer o de sus herederos, ya que
ellos no responden así de deudas sociales. En consecuencia, estas deudas sólo podrán ser exigidas al marido
(El jefe).
Por ello se dice que también la renuncia de los gananciales busca poner a cubierto a la mujer de la mala
administración del marido.

Oportunidad para hacer la renuncia.


Se puede renunciar en dos momentos:
1) En las capitulaciones matrimoniales: si la mujer es mayor de edad, lo hace sin consentimiento de nadie.
Si la mujer, en cambio, es menor de edad requiere autorización judicial para la validez del pacto (art.
1722)
Art. 1722. Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del
matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones
mismas.

2) Una vez disuelta la sociedad conyugal: en este caso operan las mismas reglas del caso anterior en cuanto
a la capacidad de la mujer para renunciar a los gananciales.

Límite de la renuncia.
114

En cualquier tiempo tras la disolución de la sociedad conyugal se puede renunciar. En todo caso, el CC fijó
un límite en el art. 1782, no pudiéndose renunciar cuando haya ingresado un bien social al patrimonio de la
mujer. Si se produce dicho hecho, hay aceptación tácita de los gananciales.
Art. 1782. Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a
título de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido
inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales.
Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad.

Las características de la renuncia son las siguientes:


1. Es un acto jurídico unilateral.
2. Es puro y simple, no sujeto a modalidad de ningún tipo.
3. En cuanto a formalidades hay que distinguir entre la renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales y la
formulada posteriormente. En el primer caso, se requiere de escritura pública que es, a su vez, la solemnidad
de las mismas capitulaciones; posteriormente, en cambio, es consensual.
4. Es un acto generalmente irrevocable, salvo en 3 casos:
• Renuncia obtenida mediante maquinación fraudulenta (dolo).
• Si la renuncia se debió a justificable error.
• Según la doctrina, sería del caso también la renuncia obtenida por fuerza.
El plazo para obtener la revocación de la renuncia es de 4 años. En caso de dolo y error, el plazo se cuenta
desde la disolución de la sociedad conyugal, mientras que en la situación de la fuerza, se computa el plazo
desde que ésta cesa.

Forma de renuncia.
La doctrina ha originado una discusión al efecto. René Ramos Pazos dice que “por los principios generales la
renuncia puede ser expresa o tácita, como lo sería el caso que la mujer efectúe un acto de disposición sobre
un bien de su patrimonio reservado, lo que nos lleva a pensar que la mujer no quiere que sus bienes ingresen
al acervo bruto”.
Pablo Rodríguez Grez dice que “es un acto de abdicación que incide en la masa que será dividida entre
cónyuges, una vez disuelta la sociedad conyugal, y dada esta situación, la renuncia debe ser expresa”.

Efectos de la renuncia.
Son los mismos, sea que se haga efectiva la renuncia en las capitulaciones matrimoniales o de forma
posterior. Si se produce en el primer caso, producirá sus efectos la renuncia en la disolución de la sociedad
conyugal. Son tres efectos:
1. Art. 1783. Los derechos de la sociedad conyugal y de la mujer se confunden e identifican, incluso
respecto de ella, formando un todo. Sí, hay tres temas:
• Todos los bienes sociales son del marido, no hay comunidad ni bienes que liquidar.
• La mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.
• La mujer no va a responder en ningún caso de deudas sociales.
2. La mujer conservará su patrimonio reservado del art. 150 del CC. De tal modo, los bienes de dicho
patrimonio no ingresan a la masa de gananciales. Tampoco lo harán los frutos de los bienes de los
patrimonios especiales del art. 166 y 167 del mismo texto legal.
3. La mujer, pese a la renuncia, conserva derechos y acciones para reclamar recompensas o
indemnizaciones que se le puedan deber, como es por ejemplo el caso de la destrucción de un bien
propio de la mujer con dolo o culpa grave del marido.
Art. 1783. Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e
identifican, aun respecto de ella.

Aceptación de los gananciales.


Puede ser, al igual que la renuncia, de forma expresa o tácita.
115

1. Expresa: puede ser de cualquier forma. Bueno es manifestarla en la escritura de liquidación.


2. Tácita: se infiere de cualquier conducta que induzca a pensar inequívocamente el ánimo de aceptar los
gananciales.
El art. 1785 establece que la renuncia puede tener el carácter de divisible, en el caso que la mujer fallece, y
uno de los herederos renuncia a los gananciales, acreciendo la cuota de éste a la del marido.

Art. 1785. Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a
la porción del marido.

BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA: (ART. 150).


Es el patrimonio reservado de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal y esta tratado en el Art. 150.
Este artículo fue incorporado al CC en el año 1934. Tuvo por finalidad amparar el trabajo de la mujer y poner a
cubierto lo que ella genera en el ejercicio de su trabajo

Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los
de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o
industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de
dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella
o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755,
se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el
instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados
de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no
obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no
responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este
beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.

Los bienes reservados de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal son:
- Los Frutos o productos de su trabajo.
- Los bienes adquiridos con este producto.
- Los frutos de unos u otros bienes.

Características:
1º Constituyen un patrimonio especial que tiene un activo y un pasivo.
2º Constituye un régimen especial de administración de bienes que en estricto rigor serían sociales, ingresarían al
haber social.
116

3º Este patrimonio reservado constituye una verdadera protección al trabajo remunerado de la mujer.
4º Los bienes reservados operan de pleno derecho, vale decir, por la sola constancia de estar casada la mujer bajo
régimen de sociedad conyugal, por ejercer industria, profesión o empleo separada de su marido.
5º Se trata de una institución de orden público, de modo que los cónyuges no pueden celebrar pactos que atenten
contra la existencia de esta institución.

El Art. 150, inc. 2º, 2da parte dice; “No obstante cualquiera estipulación en contrario”. La doctrina señala que es
esta frase la que considera a esta institución como de orden público, por lo que los cónyuges no pueden celebrar
actos atentatorios contra su existencia y por ende acordar su renuncia (no se puede renunciar en las
capitulaciones).

6º Origina un régimen de separación legal parcial de bienes, y esto porque durante la vigencia del matrimonio
coexiste la sociedad conyugal con este régimen de bienes reservados. En los bienes reservados se mira al la
mujer como separada de bienes y administra su patrimonio con entera libertad.
7º Es un requisito el trabajo remunerado de la mujer y este trabajo (con la última modificación por la ley 18802)
no puede ser prohibido por el marido.

Requisitos: Provienen del artículo 150 Inc. 2º.


1º La mujer debe ejercer un trabajo (el ejercicio de una industria, profesión u oficio).
2º El trabajo debe ser remunerado.
3º El trabajo se debe desempeñar durante la vigencia de la sociedad conyugal.
4º El trabajo de la mujer debe ser separado del trabajo de su marido (Complejo del punto de vista procesal).

1º Ejercer un trabajo: Para el CC el trabajo de la mujer es la única fuente de los bienes reservados, si la mujer
adquiere bienes por otra fuente (donación, herencia, legado) no forman parte del patrimonio reservado.

2º Trabajo remunerado: El CC así lo establece, porque en definitiva solo la obtención de una remuneración por
parte de la mujer es lo que va a posibilitar la adquisición de bienes.
Las labores domésticas no son remuneradas y no genera patrimonio reservado, tampoco cuando se trata de
labores benéficas.

3º Durante la vigencia de la sociedad conyugal: El criterio que sigue el CC, y el establecido por la doctrina, para
atender si un bien es adquirido por la mujer, se atiende al momento y época en que se prestó el servicio, en
consecuencia si la mujer presta un servicio mientras era soltera y se le paga cuando ella está casada, ese bien no
ingresa al patrimonio reservado.
Si la mujer presta un servicio mientras estaba casada, pero se le remunera después de la disolución de la
sociedad conyugal, ese trabajo constituye patrimonio reservado de la mujer casada.

¿Qué pasa si la mujer ha trabajado durante varios años durante el régimen de sociedad conyugal y luego deja de
trabajar, y la sociedad se disuelve en 30 años más? Igual hay patrimonio reservado, aunque haya interrupción o
laguna en el trabajo.

4º Trabajo separado de su marido: Este es el requisito de más difícil prueba. Se trata de una cuestión de hecho y
en caso de duda deben resolver los tribunales de justicia.
En cuanto a este requisito, Alessandri ha dicho que el trabajo de la mujer se entiende separado de su
marido en la medida que no se trate de un trabajo en colaboración, relación directa, personal o una simple
relación de colaboración, por mucho que a los cónyuges se les pague una remuneración separada.
Si esto ocurre no hay trabajo separado de la mujer y no se genera patrimonio reservado.

No hay trabajo separado de la mujer del de su marido:


- Cuando contesta su correspondencia.
- Cuando redacta escritos dactilográficos.
117

- Despacha a los clientes cuando el marido no los puede atender.


- Ejercen de consuno una profesión común.

Este patrimonio reservado tiene un activo y un pasivo, en el ámbito del activo los bienes que integran el
patrimonio reservado de la mujer son 3:
- Los productos del trabajo.
- Los bienes adquiridos con el producto del trabajo.
- Los frutos de ambos bienes.

1º Productos del trabajo: Acá quedan comprendidas las remuneraciones, salarios, sueldos, estipendios, horas
extraordinarias, las indemnizaciones de orden laboral, indemnizaciones por accidentes del trabajo, las pensiones
jubilativas y, en general, el producto de cualquier comercio pero separados de su marido.

2º Bienes adquiridos con el producto de trabajo: Toda clase de bienes comprendidos, inmuebles, muebles,
corporales e incorporales, que sean adquiridos con el producto del trabajo de la mujer.

3º Frutos de ambos bienes: toda clase de frutos provenientes tanto del producto del trabajo como los bienes
adquiridos con este producto, ejemplo: rentas de arrendamiento que adquiera la mujer.

Este patrimonio reservado tiene también un pasivo, que está contenido por las deudas y las obligaciones que
debe soportar el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal.
En relación con el pasivo. ¿De que obligaciones responde este patrimonio reservado?
1º Responde de las deudas u obligaciones por actos o contratos ejecutados o celebrados por la mujer en el
ejercicio del patrimonio reservado. (Art. 150 inc. 5º)

Art. 150 inc. 5º. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los
bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y
no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.

2º También quedan comprendidos en el pasivo del patrimonio reservado, las deudas u obligaciones de actos o
contratos celebrados por la mujer, aunque no tengan relación con el patrimonio reservado. Esto surge de lo
que dispone el Art. 137 inc. 1º

Art. 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.

3º Está contenido por las deudas u obligaciones contraídas por la mujer en virtud de actos o contratos
celebrados por ella relativo a los bienes propios de la mujer, cuando haya sido autorizada por la justicia en
caso de negativa del marido (Art. 138 bis inc. 2º).

Art. 138 bis. Inc. 2º. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato especto
de un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma.
En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales
de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la
concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.

4º Integra el pasivo, las obligaciones contraídas por el marido cuando estas obligaciones hayan emanado de
contratos celebrados por él y que le hayan reportado beneficios a la mujer o a la familia en común. Art. 150
inc. 6º
Art. 150 inc.6º.Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud
de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la
familia común.
118

En general las deudas contraías por la mujer en el ejercicio de este patrimonio reservado o bienes al margen del
patrimonio reservado, pero actuando respecto de sus bienes propios, estas deudas van a ser ejecutadas en los
bienes que integran el patrimonio reservado de la mujer casada.

Hay casos de excepción de bienes que no integran el patrimonio reservado responsable de las deudas que forman
parte del pasivo reservado:

1- Cuando una deuda que forma parte del pasivo del patrimonio reservado, se va poder hacer efectivo en
los bienes del marido:
a) Si el marido concurre como fiador de la mujer o bien de cualquier otro modo accedió a la deuda
de su mujer. El contraer de cualquier otro modo, el marido se obliga conjunta o solidariamente
con la mujer.
b) Los contratos celebrados por la mujer cuando el marido o la familia en común obtuvieron un
beneficio de las obligaciones contraídas por la mujer, en ese caso dispone la ley que los bienes
del marido van a responder de estas obligaciones a prorrata, o sea en proporción al beneficio que
obtuvo el marido o la familia común.

2- Dada por la existencia de los patrimonios reservados especiales de los Art. 166 y 167, vale decir, si la
mujer administra bienes en conformidad a estos artículos, las deudas que forman parte del pasivo
reservado se van a poder hacer efectivo en esos bienes. (Art. 150, inc. 5º)

¿Cómo se administran los bienes reservados?


Los bienes reservados los administra la mujer con plena facultad, la ley considera a la mujer, para los efectos del
patrimonio reservado, como separada de bienes. La mujer tiene limitaciones en la administración de los bienes
de su patrimonio reservado.

Hay dos limitaciones:


1º Dice relación con la condición de mayor de edad de la mujer. Si es mayor de edad, la ley le ha contemplado
una limitación y es que no podrá gravar o enajenar sus bienes raíces a menos que sea autorizada por la justicia, y
la autorización se de con conocimiento de causa.

2º Esta señalado en los Arts. 141, 142 y 144 que tiene que ver con la declaración de bienes familiares de un
inmueble de la mujer que pertenezca a su patrimonio reservado, incluso puede alcanzar a los muebles que
guarnecen el inmueble declarado familiar.
La ley permite que se puedan declarar bienes familiares, no solo los bienes del marido.
La limitación es que si se declara bien familiar el inmueble del patrimonio reservado, la mujer no podrá gravar o
enajenar, ni tampoco prometer enajenar o gravar, sin el consentimiento del marido o de la justicia en subsidio.

Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la
familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de
este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.
Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición
de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro.
Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.
En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente
circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le
notificará el tribunal.
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.
119

Art. 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración
de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de
goce sobre algún bien familiar.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura
pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pública según el caso.

Art. 144. En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser
suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez
procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste.

Casos en que la administración de lo bienes reservados de la mujer recae en el marido:


- Si la mujer confirió al marido un mandato de adhesión. En ese caso las reglas de administración se van a
regir por las del mandato (Art. 162).

Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será
obligado el marido a la mujer como simple mandatario.

- Tiene que ver con algunas incapacidades de la mujer, que son fundamentalmente dos: demencia o
sordomudez y la menor edad.
o Si la mujer el demente o sordomuda y el marido es designado curador de ella, la administración
de los bienes reservados recae en el marido.
o Si la causal de incapacidad es la menor edad, en relación con este patrimonio especial, la ley
permite que la mujer los siga administrando (art. 150, inc. 2º)
Existe una excepción, ya que si a mujer es incapaz por interdicción, por disipación, en ese caso la
administración va a recaer en un curador, pero no puede serlo el marido.

PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS.


En materia de prueba de los bienes reservados, lo primero que debemos tener presente es que es un patrimonio
especial y de manera que es excepcional y como todas las situaciones excepcionales tienen que ser probadas, el
que alega, ya sea la existencia del patrimonio reservado o que se ha obrado en ejercicio del patrimonio reservado
o que un determinado bien forma parte del patrimonio reservado.
Si se alega cualquiera de esas tres acciones hay que probar:
1º La existencia del patrimonio reservado y el hecho de haber obrado la mujer dentro de él.
2º Que determinados bienes forman parte del patrimonio reservado.

1) Existencia del patrimonio y consecuencia de haberse obrado dentro del patrimonio reservado:
Se aplica la regla general, en sentido de que el que alega prueba, es aplicación de principio general del onus
probandi. En consecuencia esta prueba le puede interesar tanto a la mujer, al marido y al tercero que contrata con
la mujer:
• A la mujer: en el caso de que demande un tercero que contrata con la mujer el cumplimiento del
contrato que celebro, le interesa por que si la mujer no logra probar la existencia del patrimonio y que
obro dentro de el, la mujer no estaría legitimada activamente, es decir, no seria titular de la acción, si no
prueba que hay patrimonio reservado y que obro en el, le correspondía ser titular de la acción al
marido.-
• Al Marido: en caso de que un tercero demande al marido en razón de una obligación contraída,
por la mujer dentro de su patrimonio reservado y ese tercero quisiera hacer efectiva la obligación sobre
un bien del marido o de la sociedad.-
120

• Un Tercero que haya contratado con la mujer: cuando quiera hacer cumplir el contrato que
celebro con ella.

El art. 150 inc. 4º, en relación a la prueba de este hecho establece dos situaciones:
• Que la prueba de estas dos circunstancias pudiere resultar dificultosa.
• Debe de alguna manera protegerse al tercero que contrata con la mujer para que vea
salvaguardada sus derechos cuando contrata con la mujer.

Art. 150 inc. 4º. Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer
fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o
industria separados de los de su marido.

Según la doctrina, si el tercero no se viera protegido por el ordenamiento jurídico, este no quisiere contratar con
la mujer y en tal caso no habría motivo para la existencia del patrimonio reservado
El legislador por estas razones, estableció una presunción de derecho en el art. 150 inc. Final.

Art. 150 inc. Final. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas
obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas,
para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo
1777.

Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales.
Más para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.

Característica de la presunción:
1. Es una presunción de derecho: Quedaran a cubierto de toda reclamación no admitiendo prueba en
contrario, o sea que la mujer no ejerce una profesión separada de la distinta o separada de su marido.
2. Solo favorece a los terceros que contratan con la mujer: La mujer debe valerse de los medios de
prueba que le señala la ley, también aprovecha al marido.
3. Solo tiene por objeto probar la existencia de la presunción. Si la mujer plantea que el contrato es
nulo no le aprovecha la presunción.

Requisitos para que opere la presunción:


1.- Que el acto no debe haberse referido a bienes específicos propios de la mujer.
2.- El acto o contrato celebrado por una mujer que el tercero debe haber constado por escrito.
3.- En el acto o contrato, debe haberse hecho referencia a instrumento público o privado que la mujer ejerce o ha
ejercido un oficio, profesión o industria separada del marido.

Discusión doctrinaria: La inserción del instrumento puede consistir en su trascripción o que esa acta se inserte
en el acto o contrato. La otra postura es que solo debe de inscribirse. El profesor recomienda:
- Transcribirla.
- Insertarlo.
- Incorporarlo en el acto o contrato.

4.- La mujer debe acreditar mediante instrumento público o privado que ha ejercido profesión, debe tener la
capacidad por si sola de probar que se ha ejercido profesión.-
121

2) Un bien forma parte efectivamente del patrimonio reservado de la mujer casada: inc. Tercero del
art. 150
Art. 150 inc. 3º. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio
de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de
prueba establecidos por la ley.

La mujer debe de probar por todos los medios de prueba, le interesa respecto del marido (cuando ella renuncie a
los gananciales y quiera mantener el dominio de un bien en su patrimonio reservado) o de terceros (cuando este
pretenda hacer efectivo sobre un bien de su patrimonio reservado una deuda que es social).
La doctrina discute pues hay una limitación en cuanto a los medios de prueba que puede usar la mujer.
La confesión de la mujer no es un medio probatorio del que pueda valerse de acuerdo al artículo 1739 inc. 2.

Destino de los bienes reservados:


Tiene que ver con determinar que va a suceder con los bienes del patrimonio reservado una vez que se disuelva
la sociedad conyugal. Para destinar los bienes reservados es necesario distinguir:
- Si la mujer o herederos aceptan los gananciales.
- Si la mujer o herederos renuncian a los gananciales.

1) Si la mujer o lo herederos aceptaren los gananciales: Los bienes reservados se confunden en la masa de
gananciales y se van a dividir entre los cónyuges según las reglas de la sociedad conyugal. Los
acreedores del marido van a poder hacer efectivo sus créditos en los bienes propios del marido, bienes
sociales y del patrimonio reservado de la mujer casada.
Puede suceder que la mujer en la administración haya hecho que su patrimonio reservado adquiera deudas
varias, las que finalmente, los terceros con los que contrato la mujer serán perseguidas en los bienes, ya
confundidos, de la masa de gananciales, para esto el art. 150 inc. Final establece un beneficio de emolumento de
que goza el marido cuando la mujer acepta los gananciales.

Art. 150 inc. Final. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas
obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas,
para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo
1777.

Pudiendo oponerse este beneficio aun contra terceros, cuando se exija retribución mayor a la mitad de sus
gananciales y a la mujer, cuando el marido haya pagado una deuda de la mujer y esta le reclame al marido la
retribución de la mitad de lo que hubiere pagado. El marido va a oponer este beneficio, cuando la retribución que
se reconozca supera la mitad de los bienes que provengan del patrimonio reservado.

Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales.
Más para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.

2) Si la mujer o herederos renuncian a los gananciales: Lo que trae dos consecuencias:


• Los bienes reservados no ingresan a la masa de gananciales, se conserva la propiedad sobre
ellos y se hacen dueños de esos bienes (Mujer o herederos).
• La mujer o herederos no responden de las deudas u obligaciones contraídas por el marido en la
administración ordinaria de la sociedad conyugal, el marido no responde de las obligaciones que
la mujer contrajo durante la administración de su patrimonio reservado.

Excepción:
122

Los acreedores del marido van a poder ejercer acciones sobre los bienes del patrimonio reservado cuando se
pruebe que el contrato que celebro el marido cedió un beneficio de la mujer o de la familia en común.

Bienes propios de la mujer: La ley 18.802 deroga del art. 150 la expresión “disuelta la sociedad conyugal”.
Las obligaciones contraídas por la mujer podrían perseguirse en los bienes del patrimonio reservado y en los
bienes propios de la mujer.
La doctrina plantea que los bienes propios de la mujer no pueden ser tocados aunque la mujer tenga deudas que
contrate durante la administración de su patrimonio reservado.

SEPARACIÓN DE BIENES:
Este régimen patrimonial es una excepción a la regla general que es la sociedad conyugal, en materia de
regímenes patrimoniales pues requiere de pacto expreso:
Este régimen ha sido definido por el profesor Fernando Fuello como: Aquel que evitando la reunión de los
patrimonios de los cónyuges los desliga entre si total o parcialmente, conservando cada uno de los cónyuges
los derechos de uso, goce y disposición de sus bienes.-

Características:
• Cada cónyuge en el régimen de separación de bienes tiene su propio patrimonio.
• Cada cónyuge administra con total libertad e independencia los bienes de su patrimonio.

Efectos:
1) Cada cónyuge tiene la voluntad de administrar con independencia y libertad del otro, los bienes que
adquiera durante el matrimonio a cualquier titulo. (Art. 159)

Art. 159. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los
bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los
bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación
en los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.

2) Si los cónyuges se encuentran separados de bienes ambos deben proveer a las necesidades de la
familia en común en proporción a sus facultades económicas. (Art. 160)

Art. 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a
proporción de sus facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución.

3) Los acreedores de la mujer en virtud de la obligación solo tendrán acciones sobre los bienes de la
mujer: (Art. 161 inc. 1)
• Si el marido se obligo con la mujer en forma conjunta, solidaria o subsidiaria.
• Caso del contrato celebrado por la mujer en que haya cedido beneficios al marido o a la familia
común inc. 3.

Art. 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido
celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer.
El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las
obligaciones contraídas por la mujer.
Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por
la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido
proveer a las necesidades de ésta.
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el
marido.
123

4) Los acreedores del marido solo pueden perseguir bienes de este, salvo las dos excepciones ya
mencionadas.
5) Si la mujer separada confiere mandato al marido, debe ser visto como un simple mandatario. (Art.
162)

Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será
obligado el marido a la mujer como simple mandatario.

6) La separación de bienes es un acto irrevocable que no puede ser dejado sin efecto ni por resolución
judicial ni acuerdo de parte. (Art. 165)

Art. 165. La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no
podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la ley de matrimonio civil, los
cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 1723.

7) Art. 163 en relación al art. 503 en caso de incapacidad de la mujer o marido la administración pasa a
un curador de bienes.-

Art. 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en
todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos.

Clasificación de la separación de bienes:


Se clasifica desde 2 puntos de vista:
1) Según la fuente de la separación:
• Convencional.
• Legal.
• Judicial.

2) Según la extensión de la separación:


• Total: Abarca la totalidad de los bienes de los cónyuges.
• Parcial: Deja subsistente el régimen de sociedad conyugal y va a coexistir el régimen de
separación parcial de bienes.
La separación convencional y la legal pueden ser totales o parciales, mientras que la judicial será siempre total.

1) Separación total de bienes:


Tiene su fuente en la ley, entendemos que será total en dos casos:
a) Separación judicial de los cónyuges art. 173.
b) Cónyuges que contrajeren matrimonio en el extranjero.

a) Separación judicial de los cónyuges art. 173: En doctrina señala que si los cónyuges ponen fin a
la convivencia o en virtud de una sentencia judicial van a estar separados de cuerpos, pero el
matrimonio sigue vigente con un efecto, solo se disuelve la sociedad conyugal. Si están casados se les
otorga el régimen de separación total de bienes. Si se reconcilian, esto no hace revivir la sociedad
conyugal, pero las partes pueden pactar el régimen de participación en los gananciales. (Art. 40 ley
matrimonio civil).

Art. 173. Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro,
en los términos del artículo 159.
124

Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del título VI del libro primero de este
código.

Artículo 40.-(LMC) La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad
conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en
conformidad con el artículo 1723 del Código Civil.

b) Cónyuges que contrajeren matrimonio en el extranjero: (Art. 135 inc. 2) Si los cónyuges se
casan en el extranjero y no lo inscriben en chile, se miran como separados de bienes, por el contrario,
si lo inscriben la ley les permite pactar sociedad conyugal o participación en los gananciales (En el
momento de la inscripción y en el acto de la inscripción debe dejarse constancia del pacto).

Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la
administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título de la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el registro de la primera sección de la comuna de santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.

2) Separación Parcial de bienes:


Por otra parte diremos que la separación será parcial en dos casos, a saber:
- Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal.-
- Patrimonio especial de la mujer casada, el formado por bienes heredaros, donados o sea aquellos sobre
los que el hombre no tiene administración de tales bienes (Art. 166).

Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición
precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha
donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1º con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159,
160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2º los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
3º pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta
la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.

El art. 166 entrega tres reglas para la administración de estos bienes:


a) Se aplican a este patrimonio las normas de los arts. 159 y 163 CC relativo a los
efectos del régimen de separación de patrimonio.
b) Los acreedores del marido no tienen acción contra los bienes que integran este
patrimonio especial, a menos que prueben que el contrato que celebro el marido se
dio en beneficio de la mujer o la familia (Art. 166 inc. 2).
c) los frutos de estos bienes y los bienes que se adhieran a estos frutos, pertenecerán a
la mujer una vez disuelta la sociedad conyugal, esos frutos pasan a formar parte de la
masa de los gananciales (Art. 166 inc. 3).
El marido solo responde de las deudas de la mujer en la administración de este patrimonio especial hasta el
monto que el marido reciba a titulo de estos frutos o bienes adheridos a esos frutos respondiendo hasta la mitad
de estos bienes, todo esto en el caso de que la mujer acepte los gananciales que hubo en la sociedad conyugal,
una vez que se disuelva , la mujer va a responder de todas las deudas contraídas de su administración separada
con todos sus bienes propios y el patrimonio especial del art. 166. El art. 150 inc. 5º señala los límites de la
125

responsabilidad del marido y responsabilidad de la mujer en cuanto al incumplimiento de las obligaciones


contraídas por ella.

3) Separación judicial de bienes:


Es la que emana de una sentencia judicial dictada a propósito de una demanda presentada por la mujer
fundada en una causal taxativa señalada en la ley (Esta beneficia a la mujer).

Características:
• Solo puede ser demandada por la mujer, excepcionalmente, por el marido si los cónyuges están casados
con participación en los gananciales (Art. 158 inc. 1).

Art. 158. Lo que en los artículos anteriores de este párrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica
indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales.

Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al
cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término.

• Esta facultad de la mujer es irrenunciable es decir en las capitulaciones matrimoniales la mujer no podría
renunciarlas, también son imprescriptibles (Art. 153).

Art. 153. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación
de bienes a que le dan derecho las leyes.

• La mujer solo puede demandar por causales taxativas, las partes no pueden crearlas.
• Es siempre total.
• Irrevocable.

Como emana de una sentencia judicial produce cosa juzgada, los cónyuges no pueden pactar el dejarla sin
efecto.

Capacidad para demandar la separación judicial: Se siguen las reglas generales, o sea si la mujer es mayor
de edad acciona por si sola, por el contrario, si la mujer es menor de edad, el Art. 154 exige un curador especial,
que es el que acciona por la mujer menor.
Art. 154. Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes, deberá ser autorizada por un curador
especial.

Causales:
1) Relativa a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal: Si la mujer no quiere tener sobre si
la administración ordinaria de la sociedad conyugal, ni la de terceros en ambos casos puede pedir la
separación total (Art. 1762).

Art. 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la
dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observará las disposiciones del
título VI, párrafo 3 del libro I.

2) Vinculado a las obligaciones de pago de pensión alimenticia : Si el marido se obliga al pago de pensión
alimenticia, a favor del cónyuge y ha sido apremiado. La mujer puede demandar la separación total, de
acuerdo al art. 19 Nº 1 de la ley de pensiones alimenticia 14.908, hay dos requisitos:
• Que el marido sea declarado por sentencia judicial al pago de pensión.
• Marido apremiado en la forma del art. 14 de la ley.
Si concurren los requisitos la mujer puede demandar la separación de bienes.
126

3) Insolvencia del marido: La jurisprudencia dice que la insolvencia del marido se debe entender cuando
el marido este imposibilitado de pagar deudas o el marido ha comprometido patrimonio más allá de
sus posibilidades de cumplimiento. La jurisprudencia dice que no se requiere de sentencia judicial.
• Claro solar: Dice que si el marido se declarare en quiebra esto es fundamento suficiente para
tenerlo por insolvente.
• Somarriva: Dice que para acreditar la insolvencia no basta la confesión del marido, este es el
criterio general del art. 257, el propósito es evitar el perjuicio a terceros acreedores.

4) Administración fraudulenta del marido: La doctrina entiende que es la relativa a actos de administración
ejecutada por el marido o bien ilícito o que han tenido el propósito de perjudicar a la mujer. La doctrina
dice en relación a esta causal, que la administración fraudulenta produce la disminución en el
patrimonio de la mujer, la corte suprema ha dicho que esta causal se configura con solo un acto de
administración fraudulenta del marido (Art. 155 inc. 1º).

Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del
marido.
También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131
y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la ley de matrimonio civil.
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes.
Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.
Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una
administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la separación,
prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

5) El mal del estado e lo negocios del marido: siempre que provengan de estipulaciones aventuradas (Art.
155 inc. Final): El mal estado de los negocios del marido (es la antesala de la quiebra), el art. 155 inc.
Final agrega que no es requisito que el marido presente un balance con el mal estado de los negocios,
para pedir esta situación jurídica, tan solo basta un peligro real inminente del mal estado de los negocios
del marido, este inciso faculta al marido de enervar demanda rindiendo fianza o hipoteca que asegure
los intereses de la mujer, en relación a esto el art. 157 dice que la confesión del marido relativo al estado
de los negocios no hace prueba.

Art. 157. En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste
no hace prueba.

6) Relativa a los deberes que emanan del matrimonio, si el marido por obra culposa no cumpliere con los
deberes de los art. 131 y 134: Para esto es necesario la concurrencia de tres requisitos:
• Incumplimiento de estos deberes.
• Debe de ser culpable.
• Solo tiene cabida esta causal si lo incumple el marido.

Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades
económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

7) Si el marido incurre en causal de separación judicial como forma de poner termino a la convivencia
matrimonial: Si el caso se basa en una causal del art. 155 inc. 2º, el propio código se remite a la ley de
127

matrimonio civil, de manera que si se configura cualquiera de las dos causales que señale la ley, la
mujer podrá demandar la separación judicial de bienes, la doctrina dice que basta que el marido incurra
en la causal de separación, no siendo necesario que se dicte sentencia que la decrete.
8) Ausencia injustificada del marido por más de un año (Art. 155 inc. 3º primera parte): Para la doctrina la
ausencia no importa el no tener noticia, o sea basta la ausencia injustificada.

9) Separación de hecho por mas de un año en que exista ausencia (Art. 155 inc. 3): La doctrina lo ve en
tres aspectos:
• La separación se configura con la mera separación de los cónyuges.
• No es relevante para los efectos de la causal los motivos de la separación de hecho.
• Tampoco importa determinar la responsabilidad del marido o mujer en la separación de hecho o
sea que es una causal objetiva.

El art. 156 del CC establece que una vez que la mujer haya demandado la separación judicial de bienes podrá
solicitar medidas precautorias para el resguardo de los intereses de la mujer (art. 156 inc. 1º), la doctrina señala
que es una norma amplia de manera que no solo se limita a las de código de procedimiento civil sino otras que
estime el tribunal (Prohibición de ingreso).

Art. 156. Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que
estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.
En el caso del inciso 3º del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer,
procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de
bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.

Efectos:
• Si se declara disuelta la sociedad conyugal o pone termino al régimen de participación en los
gananciales.
• Adquiere el carácter de inmutable.
• Produce efectos comunes a todo régimen (art. 159 a 163), de los que se destacan:
o Administración libre separada e independiente que tiene cada cónyuge.
o Responsabilidad patrimonial por toda obligación contraída (Art. 161).
o Ambos cónyuges deben proveer en la medida de sus facultades a la mantención de la familia
común.

4) Separación convencional:
Se genere en virtud de un acuerdo o pacto entre cónyuges en distintas oportunidades que permite la ley.
Puede pactarse en tres oportunidades:
• Capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio acá puede ser total o parcial.
• En el acto de la celebración de matrimonio acá solo puede ser total.
• Durante la vigencia del matrimonio cuando acuerdan sustituir la participación en los gananciales
por la sociedad conyugal o la participación en los gananciales por el de separación de bienes
(Solo total).
En relación a los efectos hay que remontarse a los Arts. 159 a 163.

Clasificación:
1) Parcial: se va ha producir en dos casos:
• Si en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pactan que la mujer
libremente administrara cualquiera de sus bienes.
• Si acordaren que la mujer dispondrá de una suma periódica de dinero o pensión.
En ambos casos se les mira como separados de bienes respecto del dinero o los bienes que administran
separadamente.
128

2) Total: (Art. 1723 inciso 1º) El código asegura el derecho de los cónyuges de sustituir el régimen de
sociedad conyugal o participación en los gananciales por el de separación total de bienes por lo mismo
este pacto disuelve la sociedad conyugal o pone termino a la participación en los gananciales.-

Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de
bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no
surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de
la respectiva inscripción matrimonial. Esta Subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará,
en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez
celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales,
según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de
participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en chile, será menester
proceder previamente a su inscripción en el registro de la primera sección de la comuna de santiago, para lo
cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo
o modo alguno.

La doctrina ha señalado que después de la modificación que sufrió este articulo con la ley 19.935, el pacto del
art. 1723 del inc.1º, ya no solo sirve para sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación de
bienes sino que el pacto puede tener 4 fines:
• Pasar del régimen de sociedad conyugal o separación de bienes.
• Se pasa del régimen de participación en los gananciales o separación de bienes.
• Se pasa del régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales.
• Separación total a participación en los gananciales.
O sea lo que nunca se puede es pasar al régimen de sociedad conyugal o volver a este.

En relación a la capacidad del art. 1723, deben de ser cónyuges mayores de edad, si uno fuere menor de edad
debe de actuar representado.

Sanciones:
Si el pacto del art. 1723 lo celebra un menor de edad la sanción será la nulidad absoluta. La doctrina se divide el
por que una parte de la doctrina dice que el objeto es de la esencia mientras que los otros que es de la naturaleza
del mismo. Pablo Rodrigues Grez piensa que la sanción es la nulidad relativa pues se basa en el estado de las
personas que celebran.

Características del art. 1723:


 Solemne: art. 1723 inc. 2 consiste en dos actos vinculados :
- El pacto debe de constar por escritura pública y esta debe subinscribirse al margen de la inscripción de
matrimonio.
- La subinscripcion debe de hacerse dentro del plazo de 30 días.

La doctrina dice que la solemnidad de emana de las exigencias de la necesidad que ella se practique para
producir efecto entre las personas, se hace para producir efecto ante terceros por o tanto es requisito de tercero o
sea inoponibilidad.
129

En relación al plazo fatal de los 30 días es de días corridos, pues la ley no dice que sea de días hábiles, se cuenta
desde la fecha de la escritura en que cuenta la separación total de bienes, es importante este pacto en cuanto
disuelve la sociedad conyugal.

 No debe de perjudicar derechos de terceros: (Art. 1723 inc. 2) La doctrina y jurisprudencia han dicho que
esta expresión deja a salvo los créditos de terceros , que tengan en contra del marido o contra la mujer de
manera que podrá hacerse efectivo contra bienes adjudicados a la mujer en los mismos términos que la
separación de bienes no se hubiere pactado, de acuerdo a la corte suprema subyace el respecto de los
derechos adquiridos.-
• Irrevocable: art. 1723 inc. 2 el legislador dice “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges”.-
• Puro y simple: art. 1723 inc. Final o sea no sujeto no a condición , plazo o modo.-

RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES


La ley 19.335 introduce al código Civil un titulo nuevo e incorporo este régimen a partir del art. 1792-1 al 1792-
27.
La doctrina dice que es un régimen intermedio entre sociedad conyugal y separación de bienes porque por un
lado se respeta la comunidad de vida y también se respeta la individualidad e independencia patrimonial de los
cónyuges.
El profesor Hernán Troncoso dice que “Es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges
administran separadamente los bienes que poseía al contraer matrimonio y que adquiera durante éste, pero una
vez extinguido el régimen, los gananciales de los cónyuges se distribuye entre ambos y quedan en igualdad de
condiciones”.
Momento para pactarlo:
1. Capitulaciones matrimoniales que celebran antes del matrimonio.
2. Capitulaciones matrimoniales que celebran durante el acto del matrimonio.
3. Pacto sustitutivo que se celebra durante la vigencia del matrimonio que reemplaza el régimen
patrimonial existente por el de participación en los gananciales (Art. 1723).

Esto significa que el régimen de participación en los gananciales puede ser originario o sustitutivo del régimen
de sociedad conyugal o de separación total de bienes.
Según al art. 1792-1 en tres oportunidades distintas.
Art. 1792-1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el párrafo primero del título
XXII del libro cuarto del código civil los esposos podrán pactar el régimen de participación en los gananciales.
Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo código, sustituir el régimen
de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de participación que este título contempla. Del mismo
modo, podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el de separación total de bienes.

A nivel de la doctrina se genera la discusión si es o no posible pactar el régimen de participación en los


gananciales cuando los cónyuges contrajeran matrimonio durante sociedad conyugal, luego lo sustituyen por el
de separación de bienes y lo quieren sustituir, después, por participación en los gananciales.
Algunos autores piensan que este pacto sustitutivo no puede ser posible y la doctrina que afirma esta posición se
basa en lo que dice el 1723 inc. 2º esta tesis es defendida por corral.
Otra parte de la doctrina dice que la sustitución de separación total de bienes, cuando precede una sociedad
conyugal, a participación en los gananciales es posible, en razón a un argumento tanto de texto como histórico.
Se plantea que el art. 1723 que permite pasar del régimen de sociedad conyugal al régimen de separación de
bienes y la inmutabilidad de la separación total ya existía en el código, aún antes de la modificación, por lo tanto
lo que esta disposición prohibía era que se pasara de sociedad conyugal a separación de bienes y luego
nuevamente a sociedad conyugal, lo que hizo la ley 19.335 fue permitir pasar al régimen de participación en los
gananciales desde la separación total, en virtud del art. 1723 inc. 1º modificado por la ley 19.335.

¿Quiénes pueden pactar el régimen de participación en los gananciales?


130

1. Los cónyuges de matrimonios celebrados en chile.


2. Los cónyuges de matrimonios celebrados en el extranjero, cuyo pacto se hace en el momento en que el
matrimonio se inscribe (Art. 135 inc. 2º).

El régimen de participación en los gananciales reconoce 2 sistemas o variantes:


1. Sistema de comunidad diferida.
2. Sistema o variante crediticia o de participación con compensación.

1) Sistema de comunidad diferida: Cada uno de los cónyuges tiene su propio patrimonio y lo administra con
libertad e independencia y una vez extinguido el régimen, se forma una comunidad de bienes entre los cónyuges
o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos, luego esa comunidad se liquida y se divide el resultante por
partes iguales, incluyen bienes dentro del matrimonio adquiridos a titulo oneroso. Se llama “diferido” porque el
nacimiento de la comunidad es posterior a la formación del régimen

2) Sistema o variante crediticia o de participación con compensación: También cada cónyuge tiene su propio
patrimonio que administra libremente pero una vez extinguido el régimen se debe determinar los gananciales de
uno y de otro cónyuge, por lo tanto el cónyuge que bienes a titulo oneroso por menor valor tendrá un crédito en
contra del otro cónyuge que adquirió bienes a titulo oneroso a mayor valor, crédito que persigue que ambos
cónyuges reciban lo mismo a titulo de gananciales. Acá en ningún momento se forma comunidad y lo que surge
es un derecho personal o crédito.
En chile se siguió la variante crediticia (art. 1792-19 inc. 3) lo que significa que no se forma comunidad sino
un crédito. Este sistema ha sido criticado fundamentalmente en:
o Este sistema no se adhiere a la tradición jurídica chilena, que en chile importa el nacimiento de
una comunidad de bienes una vez disuelta la sociedad conyugal.
o Al no generarse comunidad en el sistema chileno, no nacen para los herederos derecho reales,
sino que derechos personales y se plantea que en nuestro código los derechos personales son
mas débiles que los reales en términos de protección.
o La comunidad de bienes se concilia mejor con la concepción de matrimonio, porque en el
código civil chileno el matrimonio origina una comunidad espiritual y también patrimonial

Art. 1792-19. Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida.
Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor.
Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor
valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de
participación, la mitad del excedente.
El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los
cónyuges.

El profesor Carlos Peña se hizo cargo de las críticas y dice que no es tan cierto que en la tradición jurídica
chilena el sistema de comunidad sea el que mas se avenga con los intereses patrimoniales de los cónyuges dentro
del matrimonio, esto por el ingreso de la mujer al mundo laboral. En nuestro derecho no es cierto que los
derechos reales sean más fuertes, porque la constitución en el art. 19 Nº 24 garantiza el dominio de ambos
derechos de modo que los acreedores pueden embargar tanto derechos reales como personales. En conclusión,
del punto de vista de los acreedores y de los cónyuges, el que se genere una comunidad de derechos reales o bien
un crédito (Derecho personal), da exactamente lo mismo.

Características del régimen de participación en los gananciales.


1. Régimen económico patrimonial de carácter legal, es decir, las normas que regulan este régimen están
dadas por la ley y los cónyuges por su voluntad no pueden alterarla.
2. Régimen alternativo a la sociedad conyugal y a la separación de bienes.
3. Régimen convencional porque para que sea pactado se requiere el acuerdo de los cónyuges.
131

4. Es un régimen mutable por cuanto la ley permite que sea sustituido por el régimen de separación de
bienes
5. Es un régimen que está restringido a las adquisiciones o ganancias porque en definitiva lo que se va a
compensar entre los cónyuges serán los bienes adquiridos a titulo oneroso durante el matrimonio
6. Se optó por la variante crediticia lo que importa el nacimiento de un derecho personal del que adquiere
por menor valor en contra del de mayor valor.

Funcionamiento del régimen de participación en los gananciales.


Se distingue entre 2 funcionamientos:
1. Durante su vigencia.
2. Durante la extinción del régimen.

Funcionamiento durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:


La idea fundamental es que cada uno de los cónyuges administra los bienes que componen su patrimonio
libremente, pero en esa administración libre existen 2 limitaciones:
1) No se pueden otorgar cauciones personales sin consentimiento del otro cónyuge. Art. 1792-3 esta norma
limita la administración en relación a las cauciones personales (Solidaridad pasiva, cláusula penal, fianza, aval),
no quedan comprendidas las cauciones reales (prenda e hipoteca)
Lo que se limita es la constitución de cauciones personales por obligaciones contraídas por 3º, ya que para ello
requiere la autorización del otro cónyuge.
La ley ha puesto esta limitación tratando de cauciones personales por lo tanto no quedan comprendidas la
celebración de otros actos jurídicos que no son personales pero si acarrea responsabilidad para el cónyuge.( Ej.:
Si se contrata una sociedad colectiva civil o comercial).
El consentimiento del otro cónyuge se debe otorgar de acuerdo al art. 142 y 144, la autorización debe ser
especial, constar por escrito o escritura publica, se puede otorgar a través de un mandato especial y esta
autorización puede ser suplida por la justicia en caso que el cónyuge esté imposibilitado o que se niegue por una
razón que no se funde en el interés familiar.

Art. 1792-3. Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el
consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso
segundo, y 144, del código civil.

¿Qué sucede si no tiene la voluntad del otro cónyuge?


La sanción es la nulidad relativa, la característica es que los 4 años para ejercer la acción se cuentan desde la
fecha que el cónyuge alegue que tomo conocimiento; plazo máximo de 10 años. En lo demás la nulidad relativa
se rige por las reglas generales.
Acá la ley dispone que el cónyuge propietario no podrá enajenarlo o gravarlo voluntariamente ni tampoco podrá
prometer enajenarlo sin autorización del cónyuge propietario o bien de la justicia en subsidio.

2) La declaración como familiar de un bien propio de uno de los cónyuges.


En este caso se dispone la ley dispone que el cónyuge propietario no podrá enajenarlo o gravarlo
voluntariamente, ni tampoco podrá prometer gravarlo o enajenarlo sin la autorización del cónyuge no
propietario, o bien de la justicia en subsidio. La autorización debe darse conforme a lo dispuesto en los Arts. 142
y 144.

Funcionamiento después extinguido el régimen de participación en los gananciales.


Acá se precisan 3 conceptos:
- Ganancial.
- Patrimonio original (activo o pasivo).
- Patrimonio final.
132

A) Ganancial: Se define a los gananciales (art. 1792-6 inc. 1), como es la diferencia del “valor neto”, por eso
mismo se deducen las deudas. Se debe hacer una comparación entre el valor neto del patrimonio original con el
valor neto del patrimonio final, respecto de ambos cónyuges.

B) Patrimonio originario (art. 1792-6 inc2): es el que tenía cada cónyuge al momento en que optó por el régimen
de participación en los gananciales y acá debemos remitirnos a los distintos momentos en que se puede pactar:
• Capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio: El patrimonio originario será a la fecha del
matrimonio.
• Capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio: Igual que antes.
• Sustitutivo durante la vigencia del matrimonio: Patrimonio originario será el que haya cuando se pacta.

Art. 1792-6. Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cónyuge. Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al
momento de optar por el régimen que establece este título y por su patrimonio final, el que exista al término de
dicho régimen.

¿Cómo se calcula?
Se realizan 3 operaciones:
- Deducción de deudas.
- Agregar bienes adquiridos a titulo gratuito.
- Agregar bienes adquiridos a titulo oneroso.

1) Deducción de las deudas: (art. 1792-7 inc. 1º).


La ley habla de las obligaciones de que seria deudor y no precisa que tipo de obligaciones.
Hernán corral opina que lo que se debe deducir son las obligaciones apreciables en dinero, que sea liquidas y,
actualmente exigibles.
Si la obligación no fuera liquida o avaluable en dinero no podría hacerse la deducción, surge el problema de la
obligación sujeta a condición. El profesor corral dice que en este caso la deducción se hace con posterioridad y
operaría con efecto retroactivo.

2) Agregar bienes adquiridos a titulo gratuito (Art. 1792-7, inc. 2º).

Art. 1792-7. El patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea
titular al iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el
valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor.
Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del
régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas.

3) Agregar bienes adquiridos a titulo oneroso siempre que la causa o titulo de la adquisición sea anterior al
régimen, en caso contrario irán al patrimonio final. El art. 1792-8 contiene una enumeración que no es taxativa
de bienes que ingresan al patrimonio originario, la enumeración es la misma que hace el 1736 cuando enumera
bienes que no ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal sino al haber relativo de la sociedad conyugal.

Art. 1792-8. Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales se
agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso, cuando la causa o título
de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes.
Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio
originario:
1) los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción
con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes.
133

2) los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se haya
purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal.
3) los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse
revocado una donación.
4) los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia
del régimen.
5) el derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge.
6) lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del
régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después.
7) la proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas
de contratos de promesa.

No integran el patrimonio originario:


• Las minas denunciadas por los cónyuges.
• Las donaciones remuneratorias que dan acción contra persona servida.
• Los frutos, desde luego, los frutos que van directamente a gananciales adquiridos a título oneroso pero
con causa posterior.
• Los frutos de bienes que componen el activo del patrimonio original.
Estos bienes van directamente a gananciales, significa que la base de comparación para generar o no el crédito
de participación en los gananciales se aumentan.

Si un bien es adquirido no por uno sino por ambos cónyuges durante la vigencia del régimen (Art. 1792-10), son
cónyuges comuneros respecto de ese bien.
Destino de esa cuota:
Se distingue:
• A titulo gratuito: Las cuotas del respectivo cónyuge va al patrimonio originario.
• A titulo oneroso: La cuota de cada uno va directamente a los gananciales (Art. 1792-10).

Art. 1792-10. Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a
título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los
respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si
el título nada dijere al respecto.

Prueba del patrimonio originario:


El Art. 1792-11 señala 2 criterios:
1. Criterio referido a la prueba del patrimonio originario entre los cónyuges.
2. Criterio referido a la prueba del patrimonio originario respecto de terceros.

1. Criterio referido a la prueba del patrimonio originario entre los cónyuges: Al momento que ellos
pactan este régimen deben efectuar inventario simple de lo que compone el patrimonio originario, puede
ser un mismo instrumento o separado.
Según el profesor Hernán corral: aunque la ley no dice se entiende que el inventario debe ser firmado por ambos
cónyuges. Es la única forma de hacerlo oponible al otro.
El Primer medio probatorio es el inventario.
Si no hay inventario, la ley permite la prueba por otros instrumentos, registros, facturas, etc. A falta de éstos por
otros medios probatorios.
La doctrina establece un orden de prelación de las pruebas del patrimonio originario:
1º Inventario simple.
2º Instrumentos.
3º Otros medios.
134

2. Criterio referido a la prueba del patrimonio originario respecto de terceros: No tienen orden y
pueden probar por cualquier medio.

Confesión de uno de los cónyuges:


H. Corral opina que en este caso, la confesión de uno de los cónyuges podrá ser admisible porque la ley en esta
parte no contiene limitación que tiene la sociedad Conyugal.
Sin embargo, sostienen que será valida la limitación tratándose de acreditar la existencia de crédito privilegiado
de 4ta clase (Art. 2483 Nº 3).
Hay una Limitación probatoria señalada en el Art. 2485.

Art. 2485. La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre que ejerza la patria potestad, o del tutor
o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores.

Medios de Prueba
Por medios de prueba del Art. 1792-11.
Se refiere a los bienes, la doctrina entiende que es el inventario de activos del patrimonio originario de lo que se
desprende que el CC no exige inventariar las deudas del patrimonio originario.
La ley sin embargo, exige que se inventaríen las obligaciones tratándose del patrimonio final.

Art. 1792-11. Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario
simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como
registros, facturas o títulos de crédito.
Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o
cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.

Valorización del activo del patrimonio originario:


Determinar quien hace la valorización.
Criterio de valorización: El CC en el Art. 1792-13 Inc. 1, dice que estos bienes se valoraran según su estado al
momento de entrada en vigencia del régimen o de su adquisición. Su precio al incorporar será actualizado
prudencialmente a la fecha de término del régimen.
Significa que en la determinación del precio final del bien se debe aplicar un criterio prudencial de actualización
pero considerando el estado del bien cuando el régimen se inicio.
La Opinión del profesor José Ignacio Palma es que debería hacerse desvalorización, depreciación.
El Art. 1792-13 señala que esta valorización del activo la pueden hacer:
• Los cónyuges.
• Un tercero designado por los cónyuges.
• El juez en subsidio.
El Inc. Final señala que las reglas anteriores también se aplican para la valorización del pasivo.
No solo se actualiza el valor del activo, sino que también el de los pasivos.

Art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de entrada
en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación
al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.

C) Patrimonio Final.
El CC entrega el concepto (Art. 1792-6 inc. 2º ultima parte). “El que exista al término del régimen”.
Como se calcula:
3 operaciones:
135

1. Deducir del valor total de los bienes el valor total de las obligaciones que el cónyuge tenga en esa misma
fecha.
Deducir del total activo el valor del pasivo (Art. 1792-14).

Art. 1792-14. El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño
al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.

2. Efectuar una acumulación imaginaria de ciertos bienes o montos que importaron una deducción o rebaja del
activo y que hubieren sido consecuencia de los actos que indica la ley, ha que realizar 3 actos:
• Donaciones de generosidad indebida.
• Las enajenaciones fraudulentas.
• Los precios de las rentas vitalicias pero con la excepción que no entran las rentas vitalicias del D.L.
3500, rentas vitalicias jubilatorias (Art. 1795-15).

Art. 1792-15. En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las
disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del
régimen de participación en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos
sociales, en consideración a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que
haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias convenidas al
amparo de lo establecido en el decreto ley Nº 3.500, de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la
cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse
imaginariamente conforme al inciso primero del presente artículo.
Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su
enajenación.
Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge.

Si se ejecutaron durante el régimen actos que importan la disminución del activo de cualquiera de estos actos, se
debe hacer acumulación imaginaria al patrimonio final.
Se deben reunir 3 requisitos de acumulación imaginaria:
• Ejecución de acto de disminución del activo durante el régimen.
• Que el acto que se haya ejecutado haya sido uno de los que menciona la ley
• Que el otro cónyuge no haya autorizado el acto.

Finalidad de la acumulación imaginaria: Es proteger al otro cónyuge, ya que se evita que el que ejecuta el acto
produzca disminución intencionada de su patrimonio. Si se produce, la base disminuirá y el crédito de
gananciales será menor.
Hay una Discusión en doctrina respecto del valor, del criterio utilizado para asignarle valor a bienes que se
agregan imaginariamente. En síntesis la doctrina ha dicho que la acumulación imaginaria se hace considerando
el valor en dinero que tendrán estas cosas al momento del término del régimen pero, considerando el estado del
bien al momento de la enajenación. Subyace el criterio de la actualización y el de respetar el estado del bien
cuando fue enajenado.

3. Acumular los bienes que uno de los cónyuges hubiere ocultado o sustraído o acumular imaginariamente el
importe de la obligación que uno de los cónyuges hubiere simulado.
La ley sanciona la conducta y ordena acumular al patrimonio final el doble de bienes sustraídos u ocultados o de
obligaciones simuladas.

Inventario valorado de bienes que integran en el patrimonio final. Art. 1792-16


136

Se obliga a que dentro de 3 meses siguientes a el termino del régimen cada cónyuge debe proporcionar
inventario valorado de bienes y obligaciones del patrimonio final. El juez puede ampliar el plazo de 3 meses por
una vez hasta 3 meses (Art. 1792-16 inc. 1º)
El inventario puede ser simple o solemne.
El Inc. Final faculta a los cónyuges a recurrir a la justicia para el inventario solemne y de requerir medidas
precautorias.
Ej. Prohibición de gravar y enajenar

Art. 1792-16. Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los gananciales,
cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprenda su patrimonio final.
El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término.
El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su
patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso, podrá
usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro
cónyuge.
Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del Código
de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.

Inventario simple
La ley dispone que ese inventario haga prueba a favor del otro cónyuge en cuanto a la determinación de
patrimonio final. La ley deja a salvo el derecho del otro cónyuge (el que recibe el inventario) de impugnarlo
alegando no ser fidedigno, caso en que podrá usar medios de prueba para demostrar el valor efectivo o la
composición efectiva del patrimonio del otro cónyuge.

Luego hay que valorizar el inventario (Art. 1792-17)


Se valoran los bienes según el estado que presenten al momento del término del régimen. La misma regla se
aplica para valorizar el pasivo.

Art. 1792-17. Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación
del régimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del
régimen de bienes.
La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio,
por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.

El Art. 1792-18 sanciona al cónyuge que oculta o distrajo bienes o simula obligaciones para disminuir los
gananciales, se restituyen doblados.
Se discute en doctrina respecto del plazo de prescripción de la acción del cónyuge defraudado (Art. 1792-18).

Art. 1792-18. Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula
obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas.

El profesor Rene ramos dice que el plazo es de 4 años ya que se comete hecho ilícito que origina responsabilidad
extracontractual (Art. 2332).
Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la
perpetración del acto.

Comparación de patrimonios:
Comparación a valor neto para determinar si hay o no gananciales. (Art. 1792-19)
De la comparación de patrimonios respecto de cada cónyuge puede resultar que:
137

3. Ambos cónyuges terminaron con patrimonio final inferior al originario, cada uno soporta sus deudas; no
hay que compensar nada y las deudas tampoco son asumidas por el otro cónyuge.
4. Solo uno de los cónyuges resulta con patrimonio final superior al patrimonio originario; solo uno obtuvo
gananciales. En ese caso el cónyuge que no obtuvo gananciales tiene derecho a la mitad del valor de los
gananciales del que si los obtuvo.
5. Ambos cónyuges obtienen gananciales, con patrimonio final superior al patrimonio original. Los
gananciales de ambos se compensa por el solo ministerio de la ley hasta la concurrencia de la de menor
valor. En caso de excedente aquel cónyuge que obtuvo menos gananciales va a tener un crédito de
participación de gananciales en contra del otro por la mitad de ese excedente.
Ese crédito (derecho personal) de participación de gananciales es sin perjuicio de la existencia de otras
obligaciones o créditos que uno de los cónyuges pueda tener en contra de otro.
Ej. Crédito de uno en contra de otro por la destrucción dolosa de un bien.

Art. 1792-19. Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida.
Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor.
Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor
valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de
participación, la mitad del excedente.
El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los
cónyuges.

Características del crédito de participación en los gananciales:


1. Se origina al término del régimen.
Sin perjuicio de que la determinación, cuantificación del crédito solo se va a determinar una vez que se hayan
liquidado los gananciales entendiendo por liquidación la realización de bienes para determinar el patrimonio
original y final y su comparación respecto de cada cónyuge (Art. 1792-20).

Art. 1792-20. El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes.
Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del
término del régimen de participación en los gananciales.

2. La obligación de pago de crédito de participación en gananciales tiene como fuente la ley y no el


acuerdo de voluntad de los cónyuges.
3. Esta obligación de pago de crédito de participación en los gananciales es eventual durante la existencia
del régimen, es decir, durante el régimen no se debe si de generara crédito.
4. Este crédito es irrenunciable y es incomerciable hasta antes de la terminación del régimen, de modo que
terminado el régimen el crédito podrá ser renunciado, es comerciable e incluso transmisible por cauda de
muerte.
5. Si este crédito surge, es puro y simple. Significa que liquidado y determinado, el cónyuge titular del
crédito puede exigir su pago inmediatamente.
Única excepción a exigencia inmediata: Art. 1792-21 Inc. 2º.

Art. 1792-21. El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero.
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare
debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en
unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero,
que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.

6. Se paga en dinero.
La doctrina sin embargo esta de acuerdo que la norma del Art. 1792-21 Inc. 1 no es de orden publico de modo
que las partes pueden alterar y pactar otra forma de pago.
138

Si el pago se pactare a través de la dación de un cosa y la cosa resulta evicta, la ley dispone que el crédito
reconoce en las mismas condiciones del Art. 1792-21 Inc. 1, se paga en dinero puro y simplemente (Art. 1792-
22).
Art. 1792-22 Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de
participación en los gananciales.
Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente, si la cosa dada en pago es
evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo.

7. Genera un crédito privilegiado de 4ta clase de créditos.


8. Crédito no genera renta para efectos de impuesto a la renta.

Liquidación del crédito:


Determinaron de la cuantía. 2 formas:
1. En virtud del acuerdo de los cónyuges, establece que si se sustituye régimen de participación en los
gananciales por la separación total de bienes los cónyuges pueden determinar el crédito de participación
en gananciales (Art. 1723 Inc. 3º).

Art. 1723 inc. 3º En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el
crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto
alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.

2. Si no hay acuerdo, determinación se hace judicialmente. En este caso la acción que se va a ejercer se va
a tramitar conforme a las normas del juicio sumario, prescribe la acción en un plazo de 5 años contados
desde el termino del régimen y ese plazo no se suspende entre los cónyuges, solo se suspende si uno de
los cónyuges hubiere fallecido y hay herederos menores de edad. (Art. 1792-26)

Art. 1792-26. La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente,
prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se suspenderá entre los
cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos menores.

Se discute en doctrina si se puede liquidar por procedimiento arbitral. Esto Pareciera ser posible, considerando
que no es materia de arbitraje prohibido.

Hecha la comparación se obtiene la determinación o no de los gananciales.


Liquidado los gananciales va a existir a favor del cónyuge un crédito por participación en gananciales en contra
del otro cónyuge.
Si el crédito se paga voluntariamente no hay ejecución forzada. Hay lugar a ejecución forzada cuando el cónyuge
no paga, obligación de pago.

Las Reglas que señalan en que bienes se hace efectivo el crédito tiene el siguiente orden:
1º En el dinero del cónyuge deudor.
2º En los bienes muebles del cónyuge deudor.
3º En los bienes inmuebles del cónyuge deudor.
Si se persiguen en estos 3 bienes y aun así los bienes del cónyuge deudor no cubren todo el crédito, el cónyuge
acreedor todavía tiene la facultad de perseguir el saldo insoluto en los bienes que el cónyuge deudor ha donado
entre vivos sin el consentimiento del acreedor y también en los bienes enajenados por el cónyuge deudor en
fraude del otro cónyuge.
Se trata del ejercicio de 2 acciones distintas:
• En caso de donación: acción de inoficiosa donación. Requiere que el cónyuge acreedor no haya
consentido.
139

Se van dejando sin efecto las donaciones mas recientes dejando las posteriores para mas adelante en la medida
que las que no sean revocadas no cubran.
• En caso de donación en fraude: acción pauliana o revocatoria.
El Plazo de prescripción para ambas acciones es de 4 años.
Pareciera ser que deben ser contados desde la fecha del acto, se discute esta materia debido a que por regla
general la acción pauliana prescribe en 1 año.
El Art. 1792-24 Inc. 2º se refiere a plazo de 4 años.

Art. 1792-24. El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere
insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles.
A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre
vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre
vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las más recientes.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto.

El CC se pone en la eventualidad que exista colisión entre el crédito de participación en gananciales y un crédito
contraído por el cónyuge deudor con un tercero pero con anterioridad al término del régimen.
La ley adopta como solución el que el crédito contraído por el 3ro prefiere en su pago al crédito de participación
en gananciales (Art. 1792-25).

Art. 1792-25. Los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes,
preferirán al crédito de participación en los gananciales.

El Art. 1792-23 establece la relación entre el régimen de participación en los gananciales y el crédito que se
pueda generar con los bienes familiares, con la constitución del derecho de usufructo, uso o habitación que
afecta el bien de un cónyuge no propietario.
La ley ordena que se haga una valoración de estos derechos para poder determinar el crédito de participación en
los gananciales y esa valoración la debe hacer el juez.

Art. 1792-23. Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos
sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil,
serán valoradas prudencialmente por el juez.

Causales de extinción del régimen (Art. 1792-27):


1. Por la muerte real de uno de los cónyuges.
2. Por la muerte presunta de uno de los cónyuges.
3. Por la sentencia de nulidad o divorcio.
4. Por la separación judicial de los cónyuges.
5. Por la separación judicial de bienes.
6. Por el pacto de los cónyuges cuando estos acuerdan la sustitución de este régimen por el de separación
total de bienes.

En el caso de la muerte presunta si fuera procedente el decreto de posesión provisoria, ese decreto pone término
al régimen, no requiere de decreto de posesión definitiva.

En el caso de matrimonio declarado nulo, el régimen termina si el matrimonio fue declarado nulo putativo, no si
matrimonio fue simplemente nulo.

Art. 1792-27. El régimen de participación en los gananciales termina:


1) Por la muerte de uno de los cónyuges.
140

2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, "Del principio y fin
de la existencia de las personas", del Libro Primero del Código Civil.
3) Por la declaración de nulidad del matrimonio.
4) Por la sentencia de divorcio perpetuo.
5) Por la sentencia que declare la separación de bienes.
6) Por el pacto de separación de bienes.

Efectos de la terminación del régimen de participación:


1. Va a continuar el estado de separación patrimonial de los cónyuges (Art. 1792-5).
Art. 1792-25. Los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes,
preferirán al crédito de participación en los gananciales.

2. Respecto de bienes muebles en poder de los cónyuges al término del régimen, la ley presume que esos
bienes muebles son comunes.
Presunción simplemente legal, puede ser destruida. Sino lo fuera se origina el cuasicontrato de comunidad y se
liquida según las reglas generales de este cuasicontrato.
La presunción de ser comunes estos bienes muebles puede destruirse en la medida que la prueba contraria se
funde en antecedentes escritos, requiere prueba documental. (Art. 1792-12)
Por ello es importante guardar registros de las compras que se hagan.

Art. 1792-12. Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes
muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges.
La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos.

3. A fecha de término del régimen quedan fijados los gananciales si los hubiere. Estos porque los bienes
que se adquieren después del termino del régimen o las obligaciones que se contraigan después no se
consideran para determinar los gananciales. Es la fecha de cierre del balance.
4. A la terminación del régimen se procede a efectuar la compensación de los gananciales de uno u otro
cónyuge.
5. El crédito de participación en los gananciales que pueden surgir eventualmente luego de la comparación,
va a nacer terminado el régimen y como consecuencia de ese término (Art. 1792-20 inc.1º)

Art. 1792-20. El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes.
Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del
término del régimen de participación en los gananciales.

BIENES FAMILIARES.

Esta institución fue incorporada por la ley 19.335. Estatuye el régimen de bienes familiares en los Arts. 141 a
149 del c.c.
Esta institución tiene por objeto asegurar a la familia, la subsistencia en su poder de ciertos bienes que la ley ha
considerado indispensable para el desarrollo y la subsistencia de la familia, prescindiendo del derecho de
dominio que tenga uno de los cónyuges respecto de estos bienes.

Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la
familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de
este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.
Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición
de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro.
Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.
En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente
141

circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le
notificará el tribunal.
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.

La doctrina agrega que este régimen tuvo por finalidad llenar un vació que se producía por aplicación de los
distintos regimenes matrimoniales, es decir, tanto en el régimen de separación total de bienes como en
participación en los gananciales no se genera comunidad de bienes entre los cónyuges, de manera que uno de los
cónyuges, el no propietario, puede quedar en situación desmejorada frente al cónyuge propietario en caso de
termino del matrimonio o en caso de una separación de hecho.
El profesor Eduardo Court, señala que en definitiva, la declaración como bien familiar de un determinado bien
persigue una triple finalidad:
1) Proteger al cónyuge no propietario de la vivienda familiar y esta protección se materializa en la
limitación que la ley impone a las facultades inherentes al dominio y la imposibilidad de celebrar actos o
contratos respecto de la vivienda familiar, a menos que se cuente con la autorización del cónyuge no
propietario.
2) Proteger al cónyuge a quien se le ha confiado la custodia de los hijos o su cuidado personal en caso de:
 Divorcio.
 Nulidad.
 Separación de hecho.
3) Protección que la ley quiere brindar al cónyuge sobreviviente en caso de fallecimiento del cónyuge
propietario de la vivienda familiar.

Esta institución lo que protege es al cónyuge no propietario, de modo que como el legislador se refiere a
cónyuge, se refiere a la familia legitima y esta descansa en la institución del matrimonio.
De manera que la acción para impetrar la declaración como bien familiar de un cierto bien, solo esta radicada en
un cónyuge y, en consecuencia, no esta radicada en un conviviente (Concubino(a)).

Constitucionalidad de los bienes familiares.


Se ha discutido si esta institución es o no constitucional.
La discusión radica que en virtud de la declaración como bien familiar de un bien, se limitan las facultades
inherentes al dominio y la constitución en el Art. 19 Nº 24, garantiza a todas las personas el derecho de
propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.
Con la reforma constitucional reciente, el recurso de inaplicabilidad ya no se interpone ante la corte suprema
sino que ante el tribunal constitucional, lo mas probable es que algún litigio se suscite en torno a esto, y se
presente una declaración de inconstitucionalidad, la institución podría caerse o a lo menos entrar a un régimen de
revisión. Esto no se discutió antes por tratarse de un proyecto que fue apoyado transversalmente, en
consecuencia, ninguna vancada política ha decidido llevar el tema al tribunal constitucional para que se declarara
la inconstitucionalidad de algún precepto, lo que no quite que en el futuro se pueda hacer.

Campo de aplicación.
La idea básica es que el régimen de los bienes familiares tiene cabida cualquiera que sea el régimen matrimonial,
es decir, sin importar el régimen bajo el cual hayan contraído matrimonio los cónyuges, puede igualmente
declararse como familiar un determinado bien. Esto significa que puede declararse como bien familiar, un bien
que integre el patrimonio reservado de la mujer casada, un bien propio del marido, un bien social y también un
bien propio de la mujer.
Hay una importancia particular tratándose de la declaración como bien familiar, de un bien social o de un bien
propio de la mujer. Esta importancia esta reconocida en el código civil en los arts. 147 y 148, que tiene que ver
con el ejercicio de las acciones de cobro que tenga un acreedor para obtener el pago de su crédito.
142

Art. 147. Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la
fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando
los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el
cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no
propietario tuviere en cualquier momento.

El Art. 148 lo que establece un beneficio de excusión, muy igual al de la fianza, pero que tiene una idea similar
como fundamento. Este beneficio de excusión importa que se persiga primero, respecto del cónyuge deudor, sus
bienes para hacer efectivo el crédito y, posteriormente, los bienes familiares.

Art. 148. Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos
podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor.
Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a
que se refiere este artículo, en cuanto corresponda.
Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de
algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el
mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario.
Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.

Las normas que gobiernan esta institución de los bienes familiares, son de orden público de manera que el Art.
149 declara que es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones relativas a los bienes
familiares. Esta norma es prohibitiva, por tanto, esta nulidad de la que habla es la nulidad absoluta.

Art. 149. Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.

¿Qué bienes pueden ser declarados como familiares?


1º El bien raíz que sirva de residencia principal a la familia legitima. El caso del matrimonio nulo putativo,
también es familia legítima.
2º Los bienes muebles que guarnecen la vivienda que sirva de residencia principal a la familia.
3º Acciones y Derechos societarios que uno o ambos cónyuges tengan en una sociedad propietaria de la vivienda
que sirva de residencia principal a la familia.

1º EL BIEN RAIZ QUE SIRVA DE RESIDENCIA PRINCIPAL A LA FAMILIA LEGITIMA. EL CASO DEL
MATRIMONIO NULO PUTATIVO, TAMBIÉN ES FAMITA LEGITIMA.
Aquí el código hable de “EL” bien raíz, de modo que la declaración de bien familiar de ese bien raíz importa que
solo uno puede ser declarado como tal.

¿Qué se entiende como vivienda que sirva de residencia principal a la familia?


Aquel bien raíz donde la familia vive permanentemente.
Detrás de ello hay un cierto ánimo, en consecuencia quedan excluidas las viviendas que sirvan como casa de
veraneo o de descanso. Es una cuestión de hecho el determinar si la vivienda sirve de residencia principal de la
familia, de manera que si hay discusión en torno a esto, la resuelve finalmente el juez.

2º LOS BIENES MUEBLES QUE GUARNECEN LA VIVIENDA QUE SIRVA DE RESIDENCIA


PRINCIPAL A LA FAMILIA. (Art. 141 inc. 1º)
Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la
familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de
este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.
143

Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición
de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro.
Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.
En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente
circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le
notificará el tribunal.
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.

Comprende los bienes muebles que guarnecen el inmueble que sirva de residencia principal de la familia, en
consecuencia, la doctrina señala que quedan excluidos como bienes muebles aquellos que designa el Art. 574.

Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se
comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567.
En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o
artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la
ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general
otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.

Existe una discusión con respecto a esto, en el sentido de la declaración como bien familiar de un bien mueble se
requiere el ejercicio de una acción, esto es la interposición de una demanda. La discusión se centra en que si es
necesario o no individualizar los bienes muebles, es decir, detallarlos. Hay autores que sostienen que esa
especificación de los bienes muebles es necesaria hacerla en la solicitud de la declaración como bien familiar,
pero hay otros, y ahí esta Ramos Pasos, que dicen que no es necesario esta especificación, bajo el argumento de
considerar a este conjunto de bienes muebles como un universalidad de hecho. Esto significaría que los bienes
muebles pueden, durante la vigencia de universalidad, salir del patrimonio y ser reemplazados por otros.
También, se dice que la ley no ha establecido como requisito para la declaración como bien familiar de los
muebles que se individualice.
Finalmente, esta interpretación es la que mas favorece a la familia, y es esta la que en definitiva, la que resulta
protegida por esta interpretación.

3º ACCIONES Y DERECHOS SOCIETARIOS QUE UNO O AMBOS CÓNYUGES TENGAN EN UNA


SOCIEDAD, DE CAPITAL O DE PRESONAS, PROPIETARIA DE LA VIVIENDA QUE SIRVA DE
RESIDENCIA PRINCIPAL A LA FAMILIA.
Art. 146 INC. 1º
En este caso, la doctrina señala que se reúnan 3 requisitos para declararlos como bien familiar:
a) La sociedad debe ser propietaria del inmueble que sirva de vivienda principal de la familia.
b) Uno o ambos cónyuges debe tener acciones o derechos en esa sociedad.
c) El inmueble de que sea propietario sea la vivienda principal de la familia.

Art. 146. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para
realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien
familiar.
La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura
pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva,
si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.

Procedimiento para constituir un bien familiar.


1º Caso: “Tratándose del bien raíz que sirve de residencia principal de la familia.”
144

El bien familiar se constituye por resolución judicial, pero hay que distinguir entre.
 La constitución provisoria como bien familiar.
 La constitución definitiva como bien familiar.
Como se requiere resolución judicial, esto significa que debe recurrirse a un tribunal competente (Tribunal de
familia), y ante este se presentara la demanda para que se declare el bien raíz como bien familiar.
Una vez presentada la demanda, el juez cita a audiencia preparatoria, a la que deben concurrir todos
personalmente. Si no hay oposición, el juez resuelve inmediatamente y si hay oposición el juez va a citar a las
partes a juicio definitivo, después que se rindan las pruebas, el juez falla.

Constitución provisoria
En la declaración como bien familiar del bien raíz, hay que distinguir la constitución provisoria y la constitución
definitiva, esta distinción tiene su razón de ser en que la ley establece, en el Art. 141 inc. 3º, que señala que la
sola presentación de la demanda, transforma provisoriamente en bien familiar el bien de que se trate. Aquí hay
un error de técnica legislativa por que la presentación de la demanda, en ninguna parte, produce efectos. Lo que
produce el efecto de transformar provisoriamente en bien familiar un determinado bien es la 1ª resolución.
De modo que el tribunal resolverá como se pide, a lo principal, y dirá ofíciese y que se sirve la resolución de
suficiente oficio, notifique al conservador de bienes raíces respectivo para que realice la respectiva inscripción al
margen de la inscripción de dominio del bien raíz.
Esta norma hay que relacionarla con el Art. 143 inc. 2º, que establece una presunción de derecho de mala fe en
contra del que adquiera derechos sobre un inmueble que se haya declarado bien familiar. Esto es importante por
que, en definitiva, lo que consagra el Inc. 3º es una medida de publicidad, por ello es que se ordena la anotación
marginal de la declaración de bien familiar, de manera que si la adquisición de derechos se produce con
anterioridad a la anotación marginal, no hay mala fe, lo que deja al 3º adquiriente al margen de las obligaciones
restitutorias, una vez declarada la nulidad, por que las restituciones reciprocas son mas severas tratándose de los
poseedores de mala fe. También es importante por que si se adquieren derechos sobre bienes muebles, no puede
haber restitución de mala fe respecto de las adquirientes, por que los bienes muebles en chile, no están sujetos a
un sistema de registro, de modo que no hay anotación marginal respecto de su declaración como bien familiar.

Art. 143. El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el
artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto.
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las
obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.

Constitución definitiva
Se produce cuando se dicta la sentencia definitiva ejecutoriada de término que resuelva la constitución como
bien familiar, del bien raíz que sirva de residencia principal de la familia.
El código no dice que esta sentencia deba inscribirse, esto es otro error de técnica legislativa, por que,
evidentemente debe inscribirse. Si el juez no lo ordena, entonces, hay que pedirle que complemente su sentencia,
de lo contrario esta sentencia no vale nada respecto de terceros.

2º Caso: “En Relación con los bienes muebles.”


La ley no dice que se puede constituir como bienes familiares exclusivamente bienes inmuebles, en el fondo,
separados del inmueble donde los muebles se encuentran. Lo lógico es que si.
De manera que se entiende por la doctrina que el procedimiento para obtener la declaración como bien familiar
de bienes muebles, cuando se pide exclusivamente para esos bienes, es el mismo que el establecido para solicitar
la declaración de “EL” bien inmueble.

3º Caso: “Acciones y derechos societarios”.


Aquí la afectación de estas acciones y derechos como bien familiar, se va a producir por un procedimiento
distinto e importa el otorgamiento de una escritura pública que contenga la declaración de cualquiera de los
cónyuges, en el sentido de afectar esas acciones y derechos como bien familiar. (Art. 146 inc. 3º)
145

Art. 146 inc. 3º La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en
escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social
respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.

La ley dispone que en este caso, esa escritura publica, si se trata de una sociedad de personas, deberá inscribirse
al margen de la inscripción de la constitución de la sociedad en el registro de comercio que lleva el conservador
de bienes raíces. Si se trata, en cambio, de una sociedad de capital, la anotación de esta escritura pública se va a
practicar en el registro de accionistas.
Como la ley exige, en este caso, otorgamiento de escritura publica para la afectación como bienes familiares de
estas acciones y derechos. Se concluye, lógicamente, que la afectación es solemne, por cuanto se exige escritura
publica.

Efectos de la declaración de Bienes familiares.


Esto importa hacer una distinción:
1.- Si se trata de un bien raíz, aquí estarían incluidos los bienes muebles.
2.- Si se trata de acciones y derechos societarios.

1.- Si se trata de un bien raíz, aquí estarían incluidos los bienes muebles.
Si el bien raíz sirve de vivienda principal de la familia, el efecto de la declaración como bienes familiares,
importa establecer limitaciones a la facultad de disposición del dominio del cónyuge propietario, y esto por que
la ley le impide al cónyuge propietario gravar o enajenar voluntariamente (lo cual implica que no están incluidas
las enajenaciones forzosas) o prometer gravar o enajenar el bienes familiares, sin la autorización de cónyuge no
propietario. Incluso la limitación, la ley la extiende a la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o
cualquier otro del que emane derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. (Art. 142 inc. 1º)

Art. 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración
de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de
goce sobre algún bien familiar.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura
pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pública según el caso.

2.- Si se trata de acciones y derechos societarios.


En este caso se aplican las mismas limitaciones anteriores. Pero, además, la ley establece como limitación, en el
Art. 146 inc. 2º, el que se requerirá la voluntad de ambos cónyuges para ejecutar cualquier acto como socio o
accionista de la respectiva sociedad cuando ese acto tenga relación con un bien familiar.
En todos los casos se requiere la autorización de cónyuge no propietario.

Art. 146 inc. 2º Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos
cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación
con el bien familiar.

¿Cómo autoriza el cónyuge no propietario?


1) Interviniendo directa y expresamente en el acto: Se aplican en este caso las normas que están contenidas
en el Art. 1749 inc. 7º y 8º.

Art. 1749 inc. 7º y 8º La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura
pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pública según el caso.
146

La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y
citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún
impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se
siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes
sociales.

2) Por escrito o por escritura publica, si el acto que esta autorizando lo requiera. Por Ej.: La enajenación de
un bien raíz requiere que la autorización conste en escritura pública.

Si el cónyuge esta imposibilitado de autorizar o se negare por una causa distinta de la de alegar que se trata de
bienes familiares, en este caso la ley permite que la autorización del cónyuge no propietario sea suplida por la
justicia, pero hay una limitación, el código en el Art. 144 solo se refirió a la autorización supletoria de la justicia
tratándose de la enajenación o gravamen o de la promesa de enajenación o gravámenes de los bienes raíces y no
se refirió el código a que pueda otorgar la autorización supletoria de la justicia tratándose de la enajenación o
gravamen, o su promesa, de acciones y derechos societarios.
En consecuencia, habría que entender que la autorización supletoria no tiene lugar tratándose de las acciones y
derechos societarios. (Art. 144)

Art. 144. En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser
suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez
procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste.

La sanción que recibe el acto que consista en la enajenación o gravamen de un bien familiar, o su promesa, sin
contar con la autorización del cónyuge no propietario o de la justicia en subsidio es la nulidad relativa.

Hay discusión en la doctrina acerca del momento a partir del cual se deben contar los 4 años que el cónyuge no
propietario va a tener para interponer la acción de nulidad o la acción rescisoria. Algunos autores señalan que los
4 años se cuentan desde la fecha del acto o contrato. Otros autores, entre ellos Eduardo Court, sostiene que los 4
años se cuentan desde que el cónyuge titular de la acción alegue que tuvo conocimiento del acto, pero con la
limitación de que no podría demandar la nulidad relativa pasados 10 años desde la celebración del acto o
contrato.

Efectos de la declaración de nulidad.


Se aplican las reglas generales en materia de declaración de nulidad, esto es, las partes vuelven al estado anterior
y deben efectuarse las restituciones reciprocas que correspondan, la única salvedad es el caso del adquiriente de
derechos sobre un bien raíz que haya sido declarado bienes familiar, por que en ese casos será tenido como un
poseedor de mala fe si la adquisición se realizo después de la inscripción de la declaración de bien familiar. En
todo lo demás se siguen las reglas generales en materia de declaración de nulidad.

Otros derechos confiere la ley al cónyuge no propietario


Le confiere 3 derechos.
1. La constitución de derechos de usufructo, uso y habitación sobre los bienes familiares.
2. Beneficio de excusión.
3. A ser notificado del mandamiento de ejecución y embargo.

1. La constitución de derechos de usufructo, uso y habitación sobre los bienes familiares.


La ley lo consagra en el Art. 147 inc. 1º, es decir, el juez puede, prudencialmente, constituir estos derechos
reales a favor del cónyuge no propietario sobre bienes familiares. Sin embargo el juez, en la constitución de
estos derechos, debe fijar un plazo de vigencia de estos derechos, debe tomar en cuenta el interés de los hijos, si
los hay, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
Si se constituye este derecho, hay que inscribirlo en el conservador de bienes raíces respectivo. Como la ley,
además, indica que el juez, al constituirlo, debe señalar un plazo, se trata de derechos que se van a extinguir por
147

la sola llegada de ese plazo y de cualquier manera los acreedores del cónyuge propietario no van a resultar
perjudicados por la constitución de estos derechos. (Art. 147 inc. Final)

Art. 147. Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la
fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando
los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el
cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no
propietario tuviere en cualquier momento.

El cónyuge beneficiario de estos derechos debe rendir caución de conservación y restitución y además, levantar
un inventario solemne del bien o bienes de acuerdo a las normas del propio código. Esto en razón de que esta
disposición, Art. 147, no eximio al cónyuge beneficiario de esta obligación

2. Beneficio de excusión.
Importa que el cónyuge no propietario, cuyo cónyuge haya sido demandado pueda exigir al acreedor que,
primero, ejecute otros bienes del deudor y, si no son suficientes, solo entonces ejecute los bienes familiares. Este
beneficio se diferencia con el beneficio de excusión de la fianza, en que la excusión de la fianza importa que el
fiador le diga al acreedor que primero se dirija en contra de otra persona, del deudor principal. En cambio en este
caso la excusión no significa que se dirija en contra de otra persona primero, sino que se dirija ejecute otros
bienes y después los bienes familiares.

3. A ser notificado del mandamiento de ejecución y embargo. (Art. 148 inc. 2º)
Este derecho persigue una sola finalidad y es que el cónyuge no propietario pueda ejercer el beneficio de
excusión que también le otorga la ley.

Desafectación de los bienes familiares.


Esto es el término de la calidad como bien familiar de un determinado bien. La materia esta regulada en el Art.
145.
Hay 3 formas de desafectar un bien familiar:
1) El común acuerdo de los cónyuges.
2) Por resolución judicial.
3) Por resolución judicial en caso de declaración de nulidad o divorcio.
4)
1) El común acuerdo de los cónyuges.
Lo que establece la ley es que si esta declaración importa la desafectación como bien familiar de un bien raíz se
debe otorgar por escritura publica y se anota al margen de la respectiva inscripción.

2) Por resolución judicial.


Tendrá lugar cuando el cónyuge propietario recurra ante un tribunal para que este declare la desafectación como
bien familiar de un determinado bien. En este caso el fundamento de la desafectación es que el bien raíz ya no
sirve de residencia principal de la familia o que los bienes muebles no guarnecen el inmueble que constituye el
hogar familiar.

3) Por resolución judicial en caso de declaración de nulidad o divorcio.


Este caso también incluye el termino del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges, Lo importante en
este caso es que la desafectación no se produce IPSO IURE, o sea no se produce por el solo hecho de haberse
148

sentenciado la nulidad o el divorcio o haber muerto alguno de los cónyuges, se requiere de todas formas una
sentencia judicial que declare la desafectación y en ese caso la petición que se formule al juez, también debe
tener como fundamento, o bien que el inmueble dejo de ser la residencia principal de la familia o que los
muebles ya no guarnecen el hogar común.

Art. 145. Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un
inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva.
El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está
actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este caso, el juez
procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141.
Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los
cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes
deberá formular al juez la petición correspondiente.

Hay una modificación de la ley 20.030 de julio del 2005, y esta modifico el código civil en materia de filiación,
y estas consisten en que en el Art. 188 se derogaron los inciso 2º,3º y 4º, se derogo el Art. 166 completo, se
reemplazo el inc. 2º del 199 por uno nuevo y se agrego el 199 bis. También Hay una modificación en el Art. 147
C.O.T. que se refiere a la competencia y una modificación en la ley de tribunales de familia.
Esta ley lo que hizo fue modificar las normas probatorias en materia de prueba de maternidad y,
fundamentalmente, la prueba biológica o de ADN, ese es el gran merito de esta modificación. El régimen
probatorio es más estricto respecto del padre de manera que si es citado el padre a la prueba, y este se niega, el
juez, incluso por otras pruebas puede dar por acreditada la paternidad.

LA FILIACIÓN

La filiación es un vínculo jurídico que existe entre el padre o la madre y el hijo.


Somarriva definía la filiación, diciendo que era una relación de descendencia que existe entre 2 personas, una de
las cuales es padre o madre de la otra.
La filiación se refiere tanto a la paternidad como a la maternidad y de esta definición de somarriva se entiende
que solo es posible hablar de filiación cuando se existe certeza respecto de quien es el padre o la madre de una
persona, es decir, la doctrina señala que no le basta al derecho que una persona exista para tener por determinada
su filiación, debe existir certeza respecto de quien es la madre y de quien es el padre y esto es propio, además, de
considerar a la filiación como una relación jurídica, ya que en toda relación jurídica hay que tener bien
identificado los extremos de la relación, y en este caso los extremos serán el padre y la madre, por un lado, y el
hijo por otro.
La doctrina también precisa que es propio hablar de filiación cuando esta relación se enfoca desde el hijo al
padre o madre. No es tan propio hablar de filiación cuando si se mira desde el punto de vista del padre o de la
madre, aquí es más propio hablar de paternidad o de maternidad.

Características de la filiación.
1.- Es un vinculo jurídico que esta basado en el hecho biológico de la procreación, salvo el caso de la filiación
adoptiva porque ahí hay una manifestación de voluntad en el acto jurídico, salvo, el caso de la procreación
asistida o inseminación artificial, a lo menos doctrinariamente, porque allí no cabria hablar propiamente de
procreación como derivación del acto sexual entre hombre y mujer, todo esta a nivel de probeta.
2.- Ella origina el estado civil.
3.- Es fuente de consecuencias jurídicas de la mayor trascendencia, la finalidad del º sucesorio, los derechos de
alimentos, el parentesco, etc.

LOS HIJOS.
Esta es una breve reseña de lo que establecía antes el código y lo que establece ahora, fundamentalmente
enfocado a la dictación de la ley 19.585 del año 1998, que en materia de filiación, a lo menos a la igualdad de
149

efectos, marca un antes y un después en nuestro derecho civil. Antes de la ley 19.585, el código distinguía 3
tipos de hijos:
- Los legítimos.
- Los ilegítimos.
- Los adoptivos.

Para tener la condición de hijo legítimo se requería procreación y además, matrimonio, y era el hijo que gozaba
de mayor cantidad de derechos en nuestro sistema jurídico.
El hijo ilegitimo, en cambio, respecto de él, había procreación, pero no matrimonio, de allí su condición de
ilegitimo, y se distinguía entre los hijos ilegítimos:
- Los hijos naturales,
- Los ilegítimos propiamente tales, aquí los estaban:
o Los simplemente ilegítimos.
o Los ilegítimos perfectos.

La diferencia entre los naturales y los ilegítimos, estaba dada por el reconocimiento respecto de ellos que hubiera
operado, ya sea en relación con la madre, con el padre o ambos. El hijo natural, desde ese punto de vista tenia
ventajas respecto del hijo ilegitimo, por que el hijo natural gozaba de derechos hereditarios, sin embargo eran en
la mitad de lo que a un legitimo le correspondía, y también gozaba de derecho de alimentos. En consecuencia, en
los hijos naturales había un reconocimiento, en el caso de los ilegítimos propiamente tales, existía respecto de
ellos, una determinación, no reconocimiento, de filiación, esto es la determinación de quien es el padre o de
quien es la madre y determinado ello los simplemente ilegítimos tenia derechos de alimentos. En cambio, los
ilegítimos perfectos no tenían alimentos, carecían de ese derecho.
Finalmente en esta determinación, existían los hijos adoptivos, que eran aquellos cuya filiación estaba originada
en un acto emanado de la voluntad del o los adoptantes.
Toda esta clasificación de los hijos fue eliminada con la dictación de la ley 19.585, la que estableció la distinción
entre hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales. De esta manera la ley vino a eliminar cualquier distinción
acerca de la legitimidad y la ilegitimidad de los hijos, ahora son todos iguales. Lo que hizo la ley fue equiparar a
los hijos en los efectos de la filiación, es decir, estableció la ley una igualdad de efectos, derechos y cargas u
obligaciones que los hijos tienes recíprocamente respecto de quienes son sus padres. Esta igualdad de efectos
que es tal por que prescinde del origen de la filiación, incluso esta idea de igualdad de los hijos llego al punto de
que extendió la ley los efectos en la relación de los padres para con los hijos de momento que la propia ley
establece para todo padre el acceso al cuidado personal de los hijos y el acceso a la patria potestad de los
mismos. Sin embargo, esta igualdad de efectos que la ley estableció ya esta consagrada a nivel de los hijos, pero
se mantiene una cierta diferenciación por cuanto el origen de la filiación esta dado por un hecho y la doctrina
enseña que los hechos superan al derecho, por lo mismo es que el derecho es el que se adapta a los hechos. Y
este hecho insuperado por la legislación es que existen hijos que nace dentro del matrimonio o que son
legitimados por el matrimonio posterior de los padres y existen, por el contrario hijos que no nacen dentro del
matrimonio son legitimados por el matrimonio posterior de los padres, de allí que la ley hable, ahora, de filiación
matrimonial y filiación no matrimonial.

Los fundamentos de la ley


La doctrina señala fundamentalmente 2 razones para la dictaron de esta ley:
1º Adecuar la legislación civil al ordenamiento constitucional; La constitución del ´80 en su articulo 1º declara
todos iguales, “Todos nacen libres e iguales en derechos”, de manera que el código civil contenía disposiciones
inconstitucionales al establecer diferencias entre los hijos.
2º Los pactos y tratados internacionales firmados por chile y ratificados por el congreso son ley interna de la
republica, esto por mandato constitucional; Chile ya había firmado suficientes tratados que prohibían cualquier
tipo de diferencia entre las personas en razón de su nacimiento, como por ejemplo en pacto de San José de Costa
Rica (que tuvo la virtud de despenalizar en chile, antes de la reforma procesal penal, el giro doloso de cheques,
mas que despenalizarlo estableció el beneficio de l libertad provisional en todo evento), La declaración universal
de los derechos del hombre, El pacto internacional de derechos civiles y políticos, etc.
150

Evolución histórica de la Legislación de la paternidad.


Aquí hay que distinguir unos hitos en nuestra historia legislativa civil.
1º Hito) El problema se presentaba a propósito de la filiación ilegitima, por que en ella no cabía el problema de
la investigación de la paternidad, ya que en la filiación legitima el hijo tenia por padre al marido de la madre, ya
que la filiación legitima se sustentaba en el matrimonio de los padres.
En este sentido el código civil, en su 1ª etapa, no abría ningún espacio a la investigación de la paternidad,
establecía fundamentalmente 3 artículos: Art. 282, 283, 284.
El Art. 282, en síntesis, consagraban que el hijo ilegitimo solo tenia el derecho a que el supuesto padre fuera
citado a la presencia del juez para que declarara bajo juramento si era el padre o no. Y el Art. 283 agregaba que
si el citado no comparecía por 2ª vez a la citación habiéndose notificado el motivo de la citación, la paternidad se
tenia por reconocida.
Finalmente, el Art. 284 decía que la investigación de la paternidad solo podía hacerse en conformidad con los 2
artículos anteriores. En otra palabras, bastaba que el supuesto padre fuera citado a la presencia judicial y la
negara, hasta ahí llegaba la sentencia, o sea no había ninguna posibilidad de investigar la paternidad.

2º Hito) Esto varia con la dictación de la ley 5.750, esta ley estableció 6 casos de investigación de la paternidad,
pero limitado a poder solo impetrar derecho de alimento por parte del hijo ilegitimo. Posteriormente la ley
10.271 consagro una mayor amplitud de los efectos de la investigación de la paternidad y no solo lo limito al
derecho de alimentos, sino que también hizo titular al hijo, cuya paternidad se investiga, de todos los derechos
inherentes a la condición de hijo, vale decir, el hijo paso a adquirir, en la medida que su paternidad fuere
determinado, derechos hereditarios.
Dentro de las causales que mencionaba la ley de investigación de paternidad (Ley. 5.750 y 10.271). Se
establecían como causales de investigación:
1º El testimonio, antecedentes o circunstancias fidedignas que estableciera de un modo irrefragables la
paternidad o maternidad, o sea, un régimen probatorio muy estricto.
2º El hecho de que el padre o la madre hubieran contribuido al mantenimiento y educación del hijo.
3º Concubinato notorio del padre con la madre.
4º La confesión del padre.
5º Paternidad que haya tenido su origen en una violación, estupro o rapto.

3º Hito) Esta marcado por la ley 19.585, la nueva ley de filiación que estableció la igualdad entre los hijos, esta
ley abrió los medios probatorios para establecer la paternidad o la maternidad con muy pocas limitaciones.

4º Hito) Esta dado por la ley 20.030, que modifica el régimen probatorio en materia de presunciones y en
materia de aplicación de la prueba biológica o de ADN.

Clasificación de la filiación
1) Natural o Adoptiva, la diferencia entre uno y otro tipo de filiación esta dada por la fuente que origina esta
relación jurídica entre dos personas como padre o madre e hijos. En el caso de la filiación natural la fuente es la
procreación y en la filiación adoptiva, la fuente es un acto voluntario del adoptante.
La filiación natural, a su vez puede ser determinada o indeterminada:
• Determinada: Cuando se sepa o se tenga certeza respecto de quien es el padre o madre del hijo.
• Indeterminada: Cuando no se tenga esa certeza.

La filiación determinada, a su vez, puede ser:


• Matrimonial.
• No matrimonial.
• Por fecundación mediante el uso de técnicas de reproducción asistida.

Filiación matrimonial
151

Esta materia esta tratada en el Art. 180 del CC. Y también en el Art. 185 inciso final, de acuerdo a estas 2
disposiciones, la filiación será matrimonial en 4 casos:
1. Cuando existe matrimonio entre los padres al momento del nacimiento o al momento de la concepción.
Para determinar la época de la concepción se recurre a la presunción de derecho del Art. 76 CC.
2. Matrimonio posterior de los padres, posterior al nacimiento del hijo, siempre que la paternidad y la
maternidad hayan estado previamente establecida en conformidad con las reglas del código.
3. El caso del hijo cuya filiación estuviere dada por el reconocimiento que realizan ambos padres, de la
condición de hijo, en el acto del matrimonio o durante la vigencia del matrimonio, en conformidad a lo
que establece el Art. 187 CC.
El Art. 187 es el que se refiere a los actos de declaración del padre, de la madre o de ambos que viene a
constituir el reconocimiento voluntario, expreso y espontáneo de alguno de ellos o de ambos.
El Art. 187 Nº 1 es el que se refiere a la declaración formulada ante el oficial de registro civil, por el padre,
la madre o ambos en el momento de inscribir el nacimiento o en el acto del matrimonio de los padres.
El Art. 187 Nº 2 se refiere al acta que se extiende el reconocimiento del hijo en cualquier tiempo y ante
cualquier oficial de registro civil.

4. Es el caso de la filiación matrimonial establecida mediante sentencia judicial dictada en un juicio de


filiación. La ley, en este inciso, ordena subinscribir esta sentencia al margen de la inscripción del hijo.
(Art. 185 inc. Final)

Art. 180. La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o
del nacimiento del hijo.
Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios
que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del
matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187. Esta filiación matrimonial
aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.
En los demás casos, la filiación es no matrimonial.

Art. 185. La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus
padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad con los
artículos 183 y 184, respectivamente.
Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda determinada por la
celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo
al artículo 186 o, en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo
siguiente.
La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Art. 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado
objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
1.º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres;
2.º En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3.º En escritura pública, o
4.º En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al
hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen.

¿Que matrimonios producen filiación matrimonial?


El matrimonio valido y el matrimonio nulo putativo.
152

Filiación no matrimonial
Esta es la filiación que tienen los hijos cuando no están en ninguna de las situaciones de filiación matrimonial
que menciona el Art. 180 ni el Art. 185 inciso final.
La filiación no matrimonial, en consecuencia, esta determinada por el reconocimiento del padre o la madre o
ambos, o bien, es la filiación determinada por una sentencia dictada en un juicio de filiación.
Aquí no hay matrimonio de los padres.

Filiación por fecundación mediante el uso de técnicas de reproducción asistida


Esta materia la trata el código en el Art. 182 y según la doctrina esta disposición contiene 2 ideas básicas:
1º La filiación queda determinada respecto del padre o la madre que se han sometido a estos procedimientos de
fertilización asistida o de reproducción humana asistida.
2º No se permite impugnar esa filiación ni reclamar respecto de ella.

Art. 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

La doctrina señala que lo que hizo el legislador civil chileno fue negar la posibilidad de que existan juicios a
propósito de la filiación cuando ha habido donante tercero (fuera del matrimonio) que hubiere donada espermio
u óvulos para la procreación. No existe posibilidad en chile de discutir judicialmente esta situación.

Efectos de la filiación (Art. 181)


De acuerdo con el Art. 181 la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada pero sus
efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo, es decir la filiación produce un efecto declarativo o no
constitutivo, en definitiva lo que la filiación determina es una relación ya existente y no crea una relación. (Art.
181 inc. 1º)
Sin embargo, el inciso 2º y 3º, establecen excepciones a la retroactividad de la filiación.
Lo que dice el inciso 2º es que a pesar de la filiación que se determine con posterioridad van a subsistir los
derechos y las obligaciones adquiridos, ¿Por quien? Por los Herederos.

Art. 181. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a
la época de la concepción del hijo.
No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero
el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea
llamado en su calidad de tal.
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar
conforme a las reglas generales.
La acreditación de la filiación determinada se realizará conforme con las normas establecidas en el Título
XVII.

Esto es, En la medida que no haya transcurrido el plazo de prescripción para adquirir una herencia, el hijo podrá
ejercer la acción de petición de herencia para ser incluido en la sucesión hereditaria de este causante. La sucesión
abierta se produce cuando muere el causante.
El plazo límite para ejercer la acción de petición de herencia es de 5 y 10 años. La ley dejo a salvo, por lo
mismo, el derecho de este hijo cuya filiación esta, todavía, por determinarse para ejercer estas acciones si es que
no hubiere sido considerado en la herencia. Si fue considerado se siguen las reglas conforme a esta situación.

Determinación de la filiación
Hay que distinguir 3 figuras:
1) La determinación de la maternidad.
2) La determinación de la filiación matrimonial.
153

3) La determinación de la filiación no matrimonial.

1) La determinación de la maternidad: (Art. 183)


La maternidad queda determinada legalmente por 3 medios:
a) Por el parto.
b) Por el reconocimiento de la madre.
c) Por la sentencia judicial dictada en juicio de filiación.
En el caso del parto, la ley también exige para que quede determinada la maternidad que conste en la partida de
nacimiento que se inscriba en el registro civil; el hecho del parto, la identidad del hijo y la identidad de la madre,
entendiendo por tal a la que lo dio a luz.
La doctrina señala que el parto consta de 2 elementos:
1º El hecho del nacimiento, es decir, la circunstancia de que la mujer dio a luz un hijo.
2º La identidad del producto del parto, es decir, al que se tiene por hijo de la madre sea, verdaderamente,
producto del parto.
De manera que si estos 2 elementos concurren queda determinada la filiación materna por el parto. Lo que
significa que si se quiere impugnar esta determinación de la maternidad debe probarse o que un hubo parto o
bien que el hijo que se pasa por tal, respecto de la madre, no es el producto del parto (Suplantación de hijo).
Respecto de las 2 ultimas figuras, el reconocimiento de la madre y la sentencia en juicio de filiación, son
importantes por que también sirven para determinar la paternidad.

Art. 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del
hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación,
según lo disponen los artículos siguientes.

Determinación de la filiación matrimonial


Esta filiación supone matrimonio vigente al tiempo de la concepción o celebrado antes del nacimiento o bien
matrimonio posterior al nacimiento o bien el reconocimiento de ambos padres en el acto del matrimonio o
durante la vigencia del matrimonio.
En consecuencia, la filiación matrimonial queda determinada en 2 casos:

1º Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de los padres, siempre que la maternidad y la paternidad
hubieren estado legalmente establecida. La maternidad, de acuerdo al Art. 183 y la paternidad, de acuerdo al Art.
184 que establece una presunción de paternidad.

Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo,
el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido.
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la
separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos
cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. La paternidad así determinada o desconocida podrá ser
impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII.

2º Por el matrimonio de los padres cuando se trata de hijos nacidos antes del matrimonio de los padres, siempre
que la maternidad y la paternidad hubieren estado previamente determinadas en conformidad a lo que dispone el
Art. 186 CC.

Art. 186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre
o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.
154

En algunos textos se agrega como 3º caso de determinación matrimonial el caso del Art. 185 inc. Final, es decir,
la sentencia dictada en juicio de filiación cuando se trata de hijos que no hubieren sido reconocidos por el
matrimonio posterior de los padres o por acto posterior.
Respecto de la determinación de la filiación matrimonial, el Art. 184 establece una presunción de paternidad en
un inciso 1º que facilita la determinación de esta filiación matrimonial.
¿Tiene alguna vinculación, esta resolución, con el Art. 76 que establece la regla de derecho para presumir la
época de la concepción?
NO, la ley 19.585, aparto esta presunción de la regla de derecho conforme a la cual se presume la época de la
concepción a partir de la época del nacimiento. Esto porque de acuerdo al Art. 184 inc. 1º, si el hijo nace al día
siguiente a la celebración del matrimonio se presume que tiene por padre al marido.
El legislador se funda en el conocimiento probable del marido respecto del estado de preñez de la mujer, o sea, la
ley presume que el marido va a comprobar si esta embarazado o no.
El tema es que la ley fundo en esta circunstancia esta presunción, esto queda demostrado con lo que dice el inc.
2º del Art. 184.

Si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo del matrimonio y desconoce judicialmente su


paternidad. Lo que significa que si el marido alega que no tenia conocimiento, al momento del matrimonio, del
embarazo de su mujer y lo reclama judicialmente esta paternidad que se le esta atribuyendo, no se va a aplicar la
presunción del Art. 184 inc.1 y esta hijo no tendrá por padre al marido. En otras palabras, para invertir el peso de
la prueba, al marido le basta con alegar que no tuvo conocimiento del estado de embarazo de la mujer y de
reclamar judicialmente de esa filiación. Esta acción de reclamación se va a ejercer de acuerdo a lo que dispone el
Art. 212 CC.

Art. 212. La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido
dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un
año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la
mujer.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a
menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de
su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente.

Agrega el código que el marido no va a poder ejercer esta acción de reclamación si por actos positivos a
reconocido al hijo después de nacido y luego, agrega que esta regla de presunción de paternidad si va a regir
respecto del que nazca expirado los 300 días cuando se consigne como nombre del padre el del marido a petición
de ambos cónyuges en la inscripción de nacimiento del hijo. Lo que se destaca en este caso es que el código
exige, para que la regla de presunción rija, que la petición de inscripción del nacimiento se haga por ambos
cónyuges y no por uno solo de ellos.

Determinación de la filiación no matrimonial


Se aplica lo que dispone el Art. 186, es decir la filiación no matrimonial puede ser determinada por 2 formas:
a) El reconocimiento voluntario del padre, de la madre o de ambos.
b) Por la sentencia dictada en juicio de filiación que lo establezca.

Esta figura del Art. 186 es aplicable tanto a la determinación de la filiación no matrimonial como a la
determinación matrimonial. Sin embargo, hay diferencias en uno y en otro caso por que en la filiación
matrimonial existe matrimonio de los padres y en la no matrimonial no lo hay. Además, en la filiación
matrimonial el reconocimiento afecta a ambos, en cambio, en la filiación no matrimonial el reconocimiento
puede afectar a ambos como solo uno de ellos.

¿Qué hijos puede ser reconocidos? (Art. 191 y 193)


155

Todo tipo de hijos, es decir, pueden ser reconocidos tanto hijos mayores y menores de edad como también hijos
vivos y ya fallecidos, incluso se puede reconocer a un hijo desde el momento de la concepción.

Art. 191. El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro del término
de un año, contado desde que lo conoció. Si fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino él y dentro de un año, a
contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia o sordomudez, necesitará
autorización judicial para poder repudiar.
El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante legal ni de la justicia para
repudiar.
El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado en el presente artículo. Esta
escritura deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente
al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a
los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente.
Toda repudiación es irrevocable.

Art. 193. Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor
edad, sus herederos podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente al reconocimiento, en el primer
caso, o de la muerte, en el segundo, sujetándose a las disposiciones de los artículos anteriores.
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos
podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiese faltado para completar dicho plazo.

Capacidad para efectuar un reconocimiento


La ley habla que un menor adulto es capaz de reconocer a un hijo sin necesidad de la autorización de sus padres.
De manera que, definitiva, la capacidad que se requiere para efectuar el reconocimiento de un hijo es ser púber,
por que a partir de esa edad se es menor adulto. (Art. 262 c.c.)

Art. 262. El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto
testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos.

Tipos de reconocimiento.
Este reconocimiento del padre, la madre o ambos respecto de un hijo, puede ser voluntario o puede ser judicial,
el voluntario puede ser a su vez expreso, tácito o presunto, y el expreso puede ser, a su vez, espontáneo o
provocado.

A) Reconocimiento voluntario expreso espontáneo de la paternidad o de la maternidad: Art. 187 (muy similar a
lo que antes era el tema del hijo natural). Esta disposición establece requisitos para el reconocimiento:
1- Que el padre o la madre reconozcan al hijo como suyo, sin formalidad, pero este reconocimiento no
debe dejar ninguna duda.
2- Intención manifiesta de reconocer al hijo, la declaración no puede ser una referencia al hijo por que
no se cumpliría con este requisito.
3- El reconocimiento es siempre solemne, la declaración del padre o de la madre siempre se va a
formular o ante ministro de fe, o en un instrumento al que la ley le reconozca la idoneidad
suficiente para tener por declarado el reconocimiento.

Art. 187 " El reconocimiento de un hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado
objeto por el padre, la madre, o ambos, según los casos:
1- ante el oficial del registro civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres;
2- en acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del registro civil;
156

3- en escritura publica, o
4- en acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de
quien tuvo el hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subscrito a su margen."

El reconocimiento puede ocurrir en las siguientes oportunidades.


- Acto de inscripción del nacimiento ante el oficial del registro civil
- En el acto de celebración del matrimonio de los padres ante el oficial del registro civil
- El reconocimiento en un acta extendida ante cualquier oficial del registro civil y se puede extender
además en cualquier tiempo.
- Puede hacerse por una declaración en escritura pública.
- Puede hacerse en un testamento, pero como el testamento es revocable, hay una particularidad, la ley
dispone que aun cuando el testamento fuere revocado con posterioridad, la declaración de
reconocimiento del hijo permanecerá inalterada.

La salvedad en esta materia tiene que ver con que el reconocimiento se haga por el padre o la madre, no por
ambos, aquí la ley establece que quien reconoce, no esta obligado a declarar el nombre de la persona con quien
tuvo el hijo.

Art. 190 El reconocimiento puede ser por mandato en escritura publica para este caso, y además el
mandatario debe estar especialmente facultado para el reconocimiento, la excepción a esto el reconocimiento
por testamento.

Art. 189 No surtirá efecto el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta,
sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones del articulo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario
posterior, y no susceptible de modalidades.
El reconocimiento no perjudicara los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con
anterioridad a la subinscripcion de este al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Art. 208 Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiese reclamarse otra distinta, deberán
ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva
filiación.
En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo tercero de este
titulo.
Art. 1004 " La facultad de testar es indelegable."

Si el reconocimiento no constara en la inscripción de nacimiento del hijo, este reconocimiento debe ser inscrito
al margen.

B) Reconocimiento voluntario expresa provocada.


Es originado por el ejercicio de una acción de reclamación de filiación, el demandado va a ser citado a una
audiencia preparatoria en el tribunal de familia correspondiente y si comparece el demandado y reconoce la
paternidad o la maternidad se tendrá por determinada la paternidad o maternidad, será provocado porque a pesar
que reconocimiento emanó de la voluntad del padre o madre, esa voluntad será manifestada como consecuencia
de una acción de filiación.

C) Reconocimiento voluntario tácito o presunto (Art. 188 Inc. 1º)


Se produce con el hecho de solicitar el padre, la madre, o ambos que en el momento que se practique la
inscripción de nacimiento se consigne el nombre de uno de ellos o de ambos como los nombres del padre o
madre del hijo que se inscribe.
157

Art. 188 " el hecho de consignarse el nombre del padre o la madre, a petición de cualquiera de ellos, al
momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación." (Los
siguientes incisos de este artículo fueron derogados por el artículo 1 núm. 1 de la ley núm. 20. 030, de cinco de
julio de 2005.)

La doctrina dice que en este caso no vasta que se solicite por el padre o madre que se consigne el nombre de
ellos, sino que además sus nombres y su declaración debe ser consignada en la inscripción de nacimiento.

Características del reconocimiento.


1- Es unilateral, se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce, no se necesita la voluntad
del reconocido sin perjuicio del derecho a repudio del reconocimiento por parte del reconocido.
2- Es un acto solemne, porque la voluntad del que reconoce debe constar en alguna de las formas del artículo
187 y 188.
3- Es irrevocable, no puede ser dejado sin efecto con posterioridad por la voluntad del que reconoció, la
importancia de esta característica se ve reflejada en el testamento.
4- Es puro y simple, no puede quedar sujeto a ningún tipo de modalidad.
5- Solo surte efectos respecto del hijo que no tenga determinada legalmente una filiación distinta y ello es sin
perjuicio de que se puedan ejercer las acciones de impugnación de filiación y de reclamación de la filiación que
se pretende determinar. Ejemplo el padre biológico que después del embarazo voló, y se inscribe al hijo a
nombre de la madre y la pareja de esta. Si padre recapacita no tiene efecto el reconocimiento, sin perjuicio de las
acciones que vimos.

Repudiación del reconocimiento.


Dijimos que es unilateral, pero también es una norma de derecho o aceptada de derecho, y nadie puede adquirir
derechos contra su voluntad, por eso el legislador le permite al reconocido repudiar el reconocimiento, aunque la
filiación sea efectiva (así de drástico).

Características y requisitos de la repudiación.


1- Solo se puede repudiar el reconocimiento voluntario expresó espontáneo, porque en este tipo de
reconocimiento no interviene de ninguna manera la voluntad del reconocido, en el caso del reconocimiento
provocado y forzado no podría repudiarse porque en ese tipo de reconocimiento a intervenido la voluntad del
reconocido.
2- La repudiación también es el acto unilateral que quedar efecto por la sola voluntad del que repudio.
3- Es solemne, debe constar en escritura pública y esta escritura debe sus subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo, la subinscripcion puede practicarse en cualquier tiempo, pero la escritura
publica de otorgarse los plazos que determina el Art. 191 Inc. 1º.
4- Solo puede repudiar el hijo que no ha aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita. Art. 192 Inc. 1, y
luego explica
Es Expresa cuando el reconocido toma la condición de hijo en una presentación judicial, instrumento público o
privado. (Ejemplo demanda de petición de alimentos).
Es Tácita cuando se produce la ejecución de actos que suponen necesariamente la condición de hijos y que no se
pueden ejecutar sin ese carácter. Ejemplo ejecutar acto de heredero.

Art. 191 " el hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro del término
de un año, contado desde que lo conoció. Si fuere menor, nadie podrá repudiar lo sino el y dentro de un año, a
contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia o sordomudez, necesitara
autorización judicial para poder repudiar.
El disipador bajo interdicción no necesita la autorización de su representante legal ni de la justicia para
repudiar.
El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado en el presente artículo. En escritura
158

deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.


La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente
al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectara a
los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcion
correspondiente.
Toda repudiación es irrevocable."

¿Quiénes pueden repudiar?


Art. 191 y 193 CC y establecen 6 casos más para repudiar:
1º Si el hijo reconocido es mayor de edad al momento del reconocimiento, repudia el propio reconocido, dentro
del plazo de un año contado desde que supo el reconocimiento.
2º Si el reconocido es menor de edad al momento del reconocimiento, el va a repudiar y tiene plazo de de un año
para el repudio contado desde que llega a la mayoría de edad y tomó conocimiento del reconocimiento.
3º Si el reconocido es mayor de edad, pero interdicto por demencia o sordomudez puede repudiar por él, su
curador, pero con autorización judicial.
4º Si el reconocido esta sujeto a interdicción por disipador, repudia el solo sin necesidad autorización de nadie.
5º Si se reconoce a un hijo muerto o si el reconocido hubiere sido menor de edad y fallece antes de llegar a la
mayoría de edad, repudian sus herederos, plazo un año en el caso del hijo muerto contado desde el
reconocimiento, el segundo caso el plazo de un año contado desde la muerte.
6º Si reconocido fueren mayor de edad pero este fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar, pueden
renunciar sus herederos en el plazo residual (Art. 193 Inc. 2º).

Art. 193 " si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor fallece antes de llegar a la mayor edad,
sus herederos podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente al reconocimiento o en el primer caso,
por la muerte, en el segundo, sujetándose a las disposiciones de los artículos anteriores.
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos
podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que aquél hubiese faltado para completar dicho plazo."

Efecto de la repudiación
El Art. 191 inc. Penúltimo señala que la repudiación operó con efecto retroactivo lo que significa que la filiación
determinada por el reconocimiento se tiene como si nunca hubiera existido, el efecto alcanza al reconocido que
repudió y a los descendientes del mismo.
A pesar del efecto retroactivo la ley también expresó que quedan a salvo los derechos adquiridos por los padres o
por terceros (Teoría derechos adquiridos) tampoco afecta a los actos o contratos celebrados con anterioridad a la
inscripción de la repudiación.
El Art. 194 establece un efecto particular, si lo que se repudió es la filiación matrimonial tratándose un hijo
nacido antes del matrimonio de los padres. Esta disposición señala que si se repudia la filiación matrimonial no
se podrá establecer con posterioridad ninguna otra filiación matrimonial por quien repudio.

Art. 194 "la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los
nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores,
impedirá que se determine legalmente dicha filiación."

Determinación judicial de la filiación


Importa que se dicte una sentencia judicial que recae en un juicio de filiación y que determina el reconocimiento
de un sujeto.
El juicio en el que se ejercen las acciones de filiación tendrá por objetivo determinar la maternidad o paternidad.
(Art. 195 y siguientes).
La paternidad o maternidad se podrá investigar en la forma y con los medios que prevé la ley.
El CC consagró dos tipos de acciones de filiación:
- Acción de reclamación de filiación.
- Acción de impugnación de filiación.
159

La de reclamación pueden ser acciones de reclamación de filiación matrimonial o no matrimonial.


Las acciones de reclamación, son aquellas que la ley otorga al hijo en contra del padre o de la madre o a estos en
contra de aquél para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.

Acción de reclamación de filiación matrimonial (Art. 204)


La tiene el hijo en contra del padre de la madre y es la que tiene el padre o la madre contra el hijo.
Si es el hijo del que deduce la acción, la ley dispone que la deba ejercer en contra del padre o de la madre
conjuntamente.
Es decir, debe intentar la acción en contra de ambos, la razón es que como se trata de una acción matrimonial, no
podría hijo intentarla en contra de un uno solo de los padres, porque en ese caso por el efecto relativo de la
sentencia sólo afectaría demandado.
Si la acción de filiación ejerce el padre o la madre contra del hijo, la ley dispone que el otro (padre o madre)
también deberá ser emplazado en el juicio (intervención forzosa) so pena de nulidad, lo que significa que la
acción de reclamación que ejercen los padres deberá ser intentaba por ambos y si no en otros debe intervenir
forzosamente en el juicio.
La doctrina ha dicho intervenir forzosamente en juicio significa emplazar válidamente.

Art. 204 " la acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a
la madre.
En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres.
Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en juicio, so
pena de nulidad."

Acción de reclamación de filiación no matrimonial


Los hace valer el hijo o el representante en contra del padre, la madre, o ambos. La acción también la puede
deducir el padre o la madre cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, pero en ese caso se sigue el
artículo 208

Art. 208 " si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán
ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva
filiación.
En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo tercero de este
título."

El Art. 206 señala en caso del hijo póstumo, o el caso en el padre o madre que fallece dentro de los 180 días
siguientes al parto (caso acción reclamación). La ley dispone que la acción se dirige en contra de los herederos
del padre o madre, el plazo es de tres años y se cuentan desde la muerte del padre o madre y si el hijo fuere
incapaz el plazo se cuentan desde que alcanzó la plena capacidad.
Se destaca que la acción de reclamación se puede ejercer a pesar que no estén vivos el padre o la madre.

Art. 206. Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al
parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo
de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena
capacidad.

El hijo que reconocido y que fallece siendo aún incapaces sin haber ejercido aún la acción de reclamación de
filiación este puede ser ejercida por sus herederos dentro de los 3 años después de la muerte. (Art. 207).

Art. 207" si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del
plazo de tres años contados desde la muerte.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción
160

corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad."

Características de la acción de reclamación.


1- Es irrenunciable e imprescriptible.
2- Es personalísima, no puede ser cedida y tampoco puede ser transmitida salvo casos artículo 207, en el que la
acción se deduce por los herederos del hijo fallecido.
3- La acción se tramita en juicio de filiación.

Características del juicio de filiación


1- Se tramita en tribunales de familia.
2- Es un procedimiento secreto, salvo para las partes y apoderados judiciales una vez que sentencia determinó el
proceso deja de ser secreto.
3- En materia de prueba, la ley establece libertad probatoria para establecer la paternidad o maternidad (Art. 198
Inc. 2º).

Art. 198" en los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse
mediante toda clase de pruebas, decretado oficio a petición de parte.
No obstante, para estos aspectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial, y se aplicarán a la de
presunciones los requisitos del artículo 1712."

MEDIOS PROBATORIOS EN MATERIA DE JUICIO DE FILIACION


A) Destaca la prueba de ADN. Esta se puede practicar en el servicio médico legal o en laboratorios idóneos
(privados) designados por el juez. Art. 199 inc. 1.
La particularidad de esta prueba es que el juez le puede dar valor tanto para aceptarla como para excluir la
paternidad o la maternidad.
Si se decreta la práctica de la prueba y el código civil en la ley asume que el resultado de la prueba es la
presunción legal de maternidad o paternidad o de exclusión. El Art. 199 bis señala que si el demandado no
asiste, niega o presenta duda el tribunal deberá decretar la practica de la prueba pericial biológica (ADN).

Art. 199. Las pruebas periciales de carácter biológico se practicaran por el servicio medico legal o por
laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho
a solicitar un nuevo informe pericial biológico.
El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por si solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la
maternidad o para excluirla.
En todo caso, el juez recabara por la vía mas expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las
pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal.
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o
la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda.
Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del
examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción
señalada en el inciso anterior.

Art. 199 bis. Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la
audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenara, de
inmediato, la practica de la prueba pericial biológica, lo que se notificara personalmente o por cualquier medio
que garantice la debida información del demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para el cual el tribunal remitirá al registro civil copia autentica.

B) La segunda establecida por la ley es la de posesión notoria de la calidad de hijo es la prueba más importante
Art. 200 Inc. 2.
161

Art. 200 "la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también para que el
juez tenga por suficientemente acredita la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos
y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan un
modo irrefragable.
La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su
educación y establecimiento de un modo competente, y presentando lo en ese carácter a sus deudos y amigos; y
que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le han reportado que reconocido como tal."

Esta posición tiene tres elementos de hecho:


- Nombre.
- Trato, esto es, los padres lo traten como hijo.
- Fama, esto es, el padre lo presente con el carácter de hijo ante su círculo social.

Está sola prueba puede tener por acreditada la maternidad o paternidad, para ello se debe reunir dos requisitos:
- Que la posición notoria dure a lo menos cinco años continuos.
- Deben ver en acreditar los elementos de la posesión notoria por medios fidedignos.

C) Tercer medio probatorio es el concubinato de los padres (Art. 210), a partir de la época del parto no menos de
180 días ni más de 300 días contados hacia atrás, este concubinato puede servir de base y para que constituya
prueba de ser grave, precisó y concordante, deja a salvo el derecho de que la madre cohabito con otro durante la
época de la concepción, si el supuesto padre logra probar que cohabito con otro, no es razón suficiente para
desechar la demanda, pero no se podrá dictar sentencia mientras nos emplace al otro.

Art. 210. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse
legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta
sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aquél.

En relación con el régimen probatorio en materia de juicio de filiación, ya analizamos las 3 pruebas
fundamentales en esta materia:
- La prueba pericial o de ADN.
- La posesión notoria de la calidad de hijo.
- El concubinato del padre o de la madre.

Respecto de la posesión notoria de la calidad de hijo es que, en consideración, a lo que dispone el art. 201, que si
esta posesión notoria se encuentra debidamente acreditada prefiere a la prueba pericial o de ADN para la
determinación de la filiación, en caso que exista contradicción entre una y otra prueba.

Art. 201. La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales
de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras.
Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla
anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.

Finalmente, se cita el art. 197 Inc. 2º que se refiere a los efectos del ejercicio de una acción de reclamación de
mala fe o, como dice el código, la acción ejercida con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada,
en este caso si la acción se ejerció de mala fe la ley obliga a indemnizar los perjuicios que ese ejercicio haya
ocasionado.

Art. 197. El proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo tendrán acceso a
él las partes y sus apoderados judiciales.
162

La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona
demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.

Esto hay compatibilizarlo con el Unos Probando, la regla general en materia probatoria, contenida en el art.
1698, si alguien alega perjuicios debe probarlos.

Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte,
juramento deferido, e inspección personal del juez.

¿Qué pasa si, a propósito de la determinación judicial de la filiación, el padre o la madre se oponen a esa
determinación?
La materia esta regulada en el art. 203, esta disposición se refiere a que el padre o la madre que se opusieron a la
determinación judicial de la filiación van a quedar privados de la patria potestad del hijo y también de cualquier
otro derecho que la ley confiera en relación con la persona y bienes del hijo, es decir se pierden los derechos
hereditarios.
El inciso 1º agrega que el juez en la sentencia que se pronuncie tiene que declararlo así y esta pérdida de la patria
potestad y de los otros derechos debe dejarse constancia en la subinscripción de la sentencia que se practique. El
inciso 2º dice que a pesar de perderse esos derechos permanecen incólumes las obligaciones legales que se deban
cumplir y que vayan en beneficio del hijo y de sus descendientes.
El inciso final de esta disposición concluye que el hijo podrá restituirle estos derechos al padre o madre, una vez
que haya alcanzado la mayoría de edad, restitución que deberá efectuar a través de una declaración de voluntad
contenida en una escritura pública o en un acto testamentario.
Si este reestablecimiento tiene su origen en una escritura pública, ella se debe subinscribir al margen de la
inscripción de nacimiento y desde esa fecha produce efectos y, además, es irrevocable.
Si el reestablecimiento se produjo por acto testamentario, el efecto de este se producirán a partir de la muerte del
causante.

Art. 203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél
o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley
se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la
sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio
del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su
plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El
restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la
muerte del causante.

El art. 209 establece que una vez deducida la acción de reclamación, el juez podrá decretar alimentos
provisionales en los términos del art. 327 c.c.
Esta norma, del art. 327, se ha criticado por alguna parte de la doctrina, fundamentalmente, por la aplicación
practica que se hecho de ella, en general, los tribunales siempre acceden a la petición de alimentos provisorios,
en circunstancias que la acción de reclamación podría ser, perfectamente, temeraria e infundada. Mas todavía si
se considera que la ley 20.030 derogo el art. 196 que disponía que la demanda fuera fundada y estuviera apoyada
en antecedentes suficientes, dada la derogación de esta disposición, puede prestarse, el art. 209, para situaciones
de abuso como solicitar los alimentos provisorios cuando no corresponda.
Finalmente, la sentencia que se dicte en juicio de filiación y que se pronuncie acerca del ejercicio de una acción
de reclamación va a producir efectos desde que quede ejecutoriada, pero estos efectos se retrotraen a la época de
la concepción del hijo, esto es aplicación de lo que dispone el art. 181 inc. 1º CC.
163

En definitiva, como la filiación judicial se determina a través de la dictación de la sentencia, lógico es que la
filiación queda determinada desde el momento que esta resolución queda ejecutoriada, pero los efectos se
retrotraen a la época de la concepción, con la salvedad con lo que señala esta disposición en su inciso 2º,
respecto de la subsistencia de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas. La sentencia que declara la
filiación es declarativa.

Art. 181. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a
la época de la concepción del hijo.
No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero
el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea
llamado en su calidad de tal.
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar
conforme a las reglas generales.
La acreditación de la filiación determinada se realizará conforme con las normas establecidas en el Título
XVII.

Art. 209. Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales en los términos
del artículo 327.

Art. 227. En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez conocerá y resolverá breve y
sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el
artículo 225.

Acciones de impugnación de filiación


Están reglamentadas en los Arts. 211 al 221 CC.
La impugnación de la filiación no es otra cosa que la destrucción, la contradicción de los elementos que
constituyen la filiación, es decir, los elementos que deben concurrir para determinar una filiación paterna o
materna.
La primera norma importante que cabe explicar en esta materia, es el art. 220 que es el que se refiere a la
filiación que no es posible impugnarla y que, en definitiva, esta norma constituye, para la doctrina, una
limitación general a la impugnación de una filiación determinada judicialmente.

Art. 220. No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que
se dispone en el artículo 320.

El sentido del art. 320 no hace sino que reconocer el valor del efecto relativo de las sentencias, quiere decir esto
que la filiación determinada judicialmente en un proceso no puede ser impugnada por aquellos que intervinieron
en este proceso, pero si puede serlo por aquellos que no intervinieron en un proceso judicial. De ahí que el
código diga que la sentencia no podrá oponerse al verdadero hijo o al verdadero padre o madre del hijo que pasa
por tal respecto de otros. Esta norma hay que compatibilizarla con la contenida en el art. 208 en cuanto a que si
se impugna una filiación ya determinada deberá entablarse conjuntamente con la acción de impugnación, la
acción de reclamación de filiación para establecer la filiación autentica.

Art. 208. Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán
ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva
filiación.
En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este Título.

Art. 320. Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce.
164

Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Título VIII y, en
su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la
filiación.

Tipos de acción de impugnación


El código distingue 3 tipos de impugnación:
1º La de paternidad del hijo concebido o nacido dentro del matrimonio de los padres.
2º La impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.
3º La impugnación de la maternidad.

1º LA DE PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DENTRO DEL MATRIMONIO DE LOS


PADRES.
Aquí la doctrina distingue 2 situaciones:
a) La del hijo concebido antes del matrimonio, pero nacido durante el matrimonio.
b) La del hijo concebido y nacido dentro del matrimonio.

A) La del hijo concebido antes del matrimonio, pero nacido durante el matrimonio; Esta materia se vincula con
la determinación de la paternidad que surge cuando el hijo nace antes de expirar los 180 días siguientes a la
celebración del matrimonio. Si el hijo nace después de la celebración del matrimonio se presume que tiene por
padre al marido (Art. 184 inc. 1º), pero si un hijo nace antes de la expiración de los 180 siguientes a la
celebración del matrimonio, por aplicación del art. 76 se presume que la concepción se produjo antes de la
celebración del matrimonio y en este caso, art. 184 inc. 2º, el marido podría desconocer la paternidad alegando
que no tuvo conocimiento del estado de embarazo de la mujer al momento de celebrarse el matrimonio. La
doctrina señala que en esta primera situación más que una acción de impugnación lo que habría es una acción
judicial de reconocimiento de la paternidad y que al padre solo le bastaría alegar que no tuvo conocimiento del
estado de preñez para que se invierta el paso de la prueba y la paternidad debería acreditarla el demandado. Este
mismo inciso exige, en todo caso, que el padre no haya ejecutado actos positivos de reconocimiento del hijo una
vez que este haya nacido.

Art. 76. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días
cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento.

Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo,
el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido.
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la
separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos
cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

B) La del hijo concebido y nacido dentro del matrimonio: Esta materia esta regulada en el art. 213 del código y
en este caso pueden impugnar la paternidad tanto el marido como sus herederos, también la puede impugnar
cualquier otra persona a quien la paternidad le irrogue perjuicios y también, la puede impugnar el propio hijo.

Art. 213. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para impugnar señalado en el
artículo anterior, la acción corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida
paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo.
165

Cesará este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento
público.

Plazos para impugnar.


La ley distingue entre si marido y mujer viven juntos o están separados:
- Si viven juntos el plazo de la impugnación es de 180 días.
- Si viven separados el plazo de la impugnaciones de 1 año
En ambos casos el plazo se cuenta desde que el marido tuvo conocimiento del parto.
Los incisos 2º y 3º establecen 2 tipos de presunciones para determinar en que momento el marido tuvo
conocimiento del parto.
1ª Regla: Si el marido vive en el mismo lugar en que se produjo el nacimiento, se presume que tuvo
conocimiento del parto inmediatamente.
2ª Regla: Si el marido esta ausente del lugar donde se produjo el nacimiento, la ley presume que va a tener
conocimiento del parto inmediatamente a su regreso al lugar del parto.
Respecto de estas 2 reglas hace excepción el caso que haya habido ocultamiento del parto por la mujer, en este
caso el plazo se contara desde el momento que, efectivamente, tuvo conocimiento del parto. (Art. 212)
También pueden impugnar la paternidad los herederos del marido y cualquier otra persona a quien la paternidad
le irrogue perjuicios, pero respecto de estos titulares hay que tener presente que solo van a poder ejercer la
acción en la medida que el marido o padre haya muerto. Si el marido esta vivo, solo a el le corresponde la acción
de impugnación, sin perjuicio de la acción que tenga el propio hijo.
Si el marido muere, la acción de impugnación la pueden ejercer los herederos o cualquier otra persona a quien la
paternidad le irrogue perjuicio y en ese caso van a gozar del plazo que establece el propio art. 212 o el residuo de
ese plazo. Ej.; Los ascendientes del padre, art. 989.

Art. 212. La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido
dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un
año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la
mujer.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a
menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de
su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente.

Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de
grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes.
A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción
hereditaria de los ascendientes.

Si el padre a través de un instrumento público o de un acto testamentario reconoció al hijo, obviamente, ni sus
herederos ni cualquier otra persona a quien la paternidad le irrogue perjuicios van a poder impugnar la
paternidad.
También puede impugnar la paternidad el hijo en los términos del art. 214, es decir, si el hijo es incapaz impugna
la paternidad por él su representante legal, dentro del plazo de un año siguiente al nacimiento y en el caso que la
impugnación la ejerza el hijo por si, tiene un plazo de 1 año para presentar la acción de impugnación contado
desde que alcanzo la plena capacidad.

Art. 214. La paternidad a que se refiere el artículo 212 también podrá ser impugnada por el representante legal
del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento.
El hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance la
plena capacidad.
166

2º LA IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO.


Del art. 216 en relación con el art. 213 inc. 2º, se concluye que el propio padre no puede impugnar la paternidad
que haya sido determinada por reconocimiento, pero si puede invocar la nulidad del reconocimiento por vicios
de voluntad y esta acción se debe ejercer en el plazo de un año contado desde el acto de reconocimiento y si el
vicio que afecto el reconocimiento fue la fuerza, el plazo de un año se cuenta desde que la fuerza ceso. (Art. 216)

Art. 216. La paternidad determinada por reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo, dentro del
plazo de dos años contado desde que supo de ese reconocimiento.
Si el hijo fuese incapaz, esta acción se ejercerá conforme a las reglas previstas en el artículo 214.
Si el hijo mure desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la acción
corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la
muerte del hijo.
Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de
sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento
que la producen.
También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés
actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho.

En consecuencia, Solo pueden efectuar esta impugnación:


- El hijo y;
- Cualquier otra persona que tenga un interés actual en la impugnación de la paternidad.

En el caso de la impugnación que efectúa el hijo, esta se rige por las normas del art. 216, vale decir, el hijo tiene
el plazo de 2 años si el mismo ejerce la acción de impugnación, plazo que se cuenta desde que tuvo
conocimiento del reconocimiento. Si el hijo, en cambio, es incapaz, va a poder impugnar por el su representante
legal dentro del plazo de un año contados desde el nacimiento, el art. 216 inc. 2º se remite en esta parte al art.
214.
Si el hijo fallece ignorando que había sido reconocido o antes del vencimiento del plazo de 2 años que tenia para
impugnar el reconocimiento, en este caso la acción la van a poder ejercer los herederos y van a tener o el plazo
de 2 años si falleció ignorando el reconocimiento o el plazo residual si falleció habiendo conocido el
reconocimiento antes de expirar el plazo de 2 años. (Art. 216 inc. 3)

El inciso 4º del art. 216, hace aplicable estas reglas de impugnación de paternidad para el caso de los hijos
nacido antes del matrimonio de los padres, pero reconocidos por los padres en el acto del matrimonio o durante
el matrimonio.
Y el inciso final de este articulo le confiere, también, acción para impugnar la paternidad determinada por
reconocimiento a toda persona que pruebe un interés actual en la paternidad, en este caso el plazo es de un año
contado desde que tuvo el interés y pudo hacer valer su derecho.
La doctrina ha precisado que el interés actual al que se refiere el art. 216 inc. Final es un interés de orden
patrimonial.

3º LA IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD.
Algunos autores distinguen en esta materia entre la impugnación de la maternidad matrimonial y la impugnación
de la maternidad no matrimonial.
La maternidad matrimonial es la que esta determinada por la aplicación del art. 183, o sea la que queda
determinada por el hecho del parto y de la identidad del producto del parto, lo que consta en la partida de
nacimiento en el registro civil, en relación con el 184 inc. 1º, 185 y 186.

Art. 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del
hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
167

En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación,
según lo disponen los artículos siguientes.

O sea, es madre matrimonial, en otras palabras, la del hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los 300 días
siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación judicial de los cónyuges. También es madre
matrimonial la del hijo de ambos cónyuges nacido antes del matrimonio, pero cuya paternidad o maternidad se
haya establecido legalmente de acuerdo al art. 186, o sea, reconocimiento de padre y madre o sentencia judicial
en juicio de filiación y, además, cuando los padres contrajeron matrimonio posterior.
La impugnación de la maternidad importa desvirtuar los elementos que conforman la maternidad, o sea, el hecho
del parto y la identidad del producto del parto.

Art. 184. Inc. 1º. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro
de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.

Art. 185. La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus
padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad con los
artículos 183 y 184, respectivamente. Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación
matrimonial queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la
paternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 o, en caso contrario, por el último reconocimiento
conforme a lo establecido en el párrafo siguiente.
La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Art. 186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre
o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.

¿Quiénes pueden impugnar la maternidad?


Los titulares de la acción son:
1º El marido de la supuesta madre.
2º La supuesta madre.
3º Los verdaderos padre o madre del hijo.
4º El verdadero hijo e incluso puede impugnarla el falso hijo, siempre que este ultimo junto con la acción de
impugnación ejerza la acción de reclamación de la filiación autentica.
5º Cualquier persona a quien la maternidad, pretendida, le perjudique en sus derechos hereditarios en la sucesión
testada o intestada del supuesto padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil.

En el caso de la maternidad no matrimonial, los que pueden impugnarla son los mismos, excepción hecha en el
caso del marido de la supuesta madre, por que no hay matrimonio.

Plazos para ejercer la acción de impugnación


 En el caso que la acción sea ejercida por el marido de la supuesta madre o por la supuesta madre, el plazo
para el ejercicio de la acción de impugnación es de 1 año contado desde el nacimiento del hijo. (art. 217 inc.
1º y 2º).
 En el caso que la acción sea ejercidas por el verdadero padre o madre o por el verdadero hijo o por el falso
hijo, pueden ejercer esta acción en cualquier tiempo, es decir, no tiene plazo, salvo que el falso hijo no
ejerciere conjuntamente la acción de impugnación con la de reclamación, por que en este caso, el falso hijo
tiene un año para ejercer la acción de impugnación contados desde que se alcanzo la plena capacidad. (Art.
217 inc. 3º)
 En el caso sea ejercida por cualquier persona a quien la maternidad afecte sus derechos hereditarios en los
términos del art. 218, en este caso el plazo para el ejercicio de la acción es de 1 año contado desde el
fallecimiento del supuesto padre o madre.
168

El art. 217 inciso Final, además, establece que los plazos para la impugnación de la maternidad podrán subsistir
o hacerse revivir, si han expirado, en el caso que aparezcan antecedentes que hagan incompatible la maternidad
supuesta con el nuevo antecedente que surja. Ej. Si después de determinar la maternidad se descubre,
transcurrido el plazo para impugnar la maternidad, que la supuesta madre era infértil.
Una referencia al art. 215 en los juicios de impugnación de paternidad o maternidad si se llega a impugnar la
paternidad de un hijo de filiación matrimonial, la ley obliga que la madre sea citada en juicio, sin embargo, no
esta obligada a comparecer, la ley ha dispuesto esta obligación por que como se trata de una filiación
matrimonial los efectos de la sentencia va a afectar a ambos cónyuges.

Art. 215. En el juicio de impugnación de la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre será citada,
pero no obligada a parecer.

Art. 217. La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al
verdadero.
Tienen derecho a impugnarla, dentro del año siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta madre y la
misma madre supuesta.
Podrán también impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el
que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o
supuesto. Si la acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con
la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año contado desde que éste alcance su plena capacidad.
No obstante haber expirado los plazos establecidos en este artículo, en el caso de salir inopinadamente a la luz
algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año
contado desde la revelación justificada del hecho.

Efectos de la filiación
Son el conjunto de derechos y deberes que la ley impone a los padres y a los hijos recíprocamente, tanto en sus
relaciones personales como en sus relaciones patrimoniales.
Se agrupan en 4 grupos:
1º Aquellos que derivan de la autoridad paterna.
2º Aquellos que componen la patria potestad.
3º Derecho de alimentos. (Se trata mas adelante)
4º Derecho a suceder por causa de muerte. (Se trata mas adelante)

LA AUTORIDAD PATERNA

Este es el conjunto de derechos y derechos-deberes que surgen entre los padres y el hijo en relación con la
persona de uno y del otro.
La diferencia entre estos derechos y derechos-deberes con los que conforman la patria potestad esta dad por que
en el caso de la autoridad paterna se trata de derechos y deberes vinculados a las personas, en cambio, en la
patria potestad se trata de relaciones patrimoniales respecto de los hijos no emancipados en relación con su padre
o madre.
La doctrina agrega que estos derechos y deberes que están comprendidos en los que se denomina la autoridad
paterna son, mas bien, normas de contenido moral y, en definitiva, tienden a establecer un marco que determina
la forma en que deben llevarse las relaciones padre-hijo.
Dentro de la autoridad paterna se distinguen los deberes de los hijos para con los padres, por un lado, y, por el
otro, los derechos-deberes de los padres para con los hijos.
En el 1º grupo, vale decir, los deberes de los hijos para con los padres, el código reconoce 2:
1.- El deber de respeto y obediencia.
2.- Deber de cuidado.
169

1.- El deber de respeto y obediencia: (Art. 222 inc. 1º) La ley no distingue la edad de los hijos. El inc. 2º de esta
disposición es la que contiene la declaración más importante en esta materia y es la que uniforma el criterio del
legislador respecto de cual debe ser la orientación de los padre en su relación con los hijos.

Art. 222. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.


La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor
realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

2.- Deber de cuidado: (Art. 223 inc. 1º) Esto significa que los hijos quedan siempre obligados al cuidado de los
padres en su ancianidad y en su estado de demencia y, además, le deben cuidado en todas las circunstancias de la
vida en la que requieran el auxilio de los hijos.
Esta norma es calificada como de bastante moralidad, sin embargo hay sanción civil para el caso que este deber
no se cumpla por los hijos es causal de indignidad para suceder, es decir, el hijo puede perder sus derechos
hereditarios de acuerdo a lo que establece el art. 968 Nº 3 y 1208 Nº 2.

Art. 223. Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre
obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la
vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes.

En el 2º grupo, es decir, los derechos-deberes de los padres respecto de los hijos, el código reconoce 4:
1.- Derecho-deber de cuidado.
2.- Derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa regular o régimen de visitas.
3.- Derecho-deber de corrección del hijo.
4.- Derecho-deber crianza y educación del hijo.

Todas estas normas son de orden público y, en consecuencia, no pueden ser modificados, ni alteradas, ni
derogadas por las partes.

1.- DERECHO-DEBER DE CUIDADO:


Hay que distinguir:

A. Si el hijo es de filiación indeterminada, el cuidado corresponde a la persona que determine el juez.


B. Filiación determinada: distinguir:
a. Si se determinó la filiación con la oposición del padre, madre o ambos. El padre o madre que se
haya opuesto queda privado del cuidado del hijo.

b. Si la filiación se determinó respecto del padre o madre o sólo respecto de uno de ellos:

i. De uno de ellos: El cuidado le corresponde al padre o madre respecto de quien se


determinó la filiación.
ii. Ambos: Si el padre o madre hubiere fallecido, el cuidado corresponde al padre o madre
vivo. Si ambos están vivos, distinguir:
1. Viven juntos: El cuidado corresponde a ambos de consuno (224 Inc. 1ero)
2. Viven separados: Se aplican las reglas del Art. 225 CC.

Art. 224, Inc. 1ero: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la
crianza y educación de sus hijos.

Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
170

No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento,
ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos
corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado
del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo
acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Si viven separados se aplican las siguientes reglas:

1º El cuidado corresponde al padre o madre, respecto de quien ambos hayan acordado que tenga el cuidado
personal. Este acuerdo es solemne y debe constar por escritura pública o acta extendida ante oficial del registro
civil y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento, dentro de los 30 días siguientes a la suscripción
del acta. Es revocable de la misma forma.

2º Si no hay acuerdo, (225 Inc. 1ero) el cuidado le corresponde a la madre.


El juez podría, en el caso que el interés del hijo lo haga necesario (maltrato, descuido) deberá entregar el cuidado
al otro padre. El juez puede pasar por sobre el acuerdo de los padres (Art. 225 Inc. 3ero)

Pero con una Limitación que debe observar el juez, esta es que no podrá confiar el cuidado del menor al padre o
madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras hubiera estado al cuidado del otro pudiendo
hacerlo.

Según el Art. 226 en caso de inhabilidad moral o física de ambos padres, el juez puede confiar al hijo (su
cuidado) a otras personas (parientes, sobre todo ascendientes).

Art. 226. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal
de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los
ascendientes.

El Art. 228 es una norma criticada y trata del cuidado del hijo que no es matrimonial de ambos cónyuges. En
este caso la persona a quien le corresponda el cuidado personal del hijo, solo podrá tenerlo en el hogar común
con el consentimiento del otro cónyuge que no es padre no madre del hijo.

Art. 228. La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge.

El Art. 227 contiene normas respecto de los juicios de tuición: el juez debe resolver breve y sumariamente,
oyendo a los hijos y los parientes. El juez oirá al menor, en la medida que su opinión sea valorada.
El Inc. 2º señala que las sentencias que se dicten una vez que encuentren ejecutoriadas, se deben subinscribir al
margen de la inscripción de nacimiento, dentro de los 30 días siguientes a su dictación. (Esta es una medida de
oponibilidad a 3eros)

Art. 227. En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez conocerá y resolverá breve y
sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el
artículo 225.
171

2.- DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR: (Art.
229). Aquí se establece Régimen de visitas. La frecuencia, forma y libertad de las visitas serán materias de
regulación directa entre los padres. Si no existe acuerdo, el juez determina la frecuencia, forma y libertad,
observando el bienestar del hijo.
Se pueden suspender o restringir las visitas, cuando estas sean perjudiciales para el hijo. Esta resolución debe ser
fundada.

Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará
exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del
hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

Ley 16618, Art. 49 ley de menores: Si el juez no le ha confiado la tuición ni a los padres ni a un 3eo, el menor
solo puede salir del país en la medida que tenga la autorización de ambos padres o del que le hubiere reconocido.
Si la tuición la tiene uno de los padres y el otro tiene un régimen de visitas, para salir del país el menor, requiere
consentimiento y autorización de ambos padres.
Si uno de los padres no otorga la autorización, los tribunales de familia, el juez, la otorga subsidiariamente.

3.- DERECHO-DEBER DE CORRECCIÓN: (Art. 234 Inc. 1º, Inc. 2º). Concede una acción popular en caso de
que el hijo sea maltratado. El juez puede adoptar medidas de protección, sin perjuicio de las sanciones que
puedan llegar a ser aplicables a los padres.

Art. 234, Inc. 1ero y 2do: Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona
o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar
por la infracción.

Según el Art. 235 en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, estas disposiciones se extienden a
cualquiera que tenga la tuición.

Art. 235. Las disposiciones contenidas en el artículo precedente se extienden, en ausencia, inhabilidad o muerte
de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo.

4.- DERECHO-DEBER DE CRIANZA Y EDUCACIÓN: distinguir:


• Hijo de filiación matrimonial: La crianza toca de consuno a los padres o al padre sobreviviente. Relación
con el Art. 19 Nº 10 de la constitución.
• Hijo de filiación no matrimonial: La crianza o educación le toca a aquél padre o madre que haya
reconocido al hijo.

Hay 3 casos en que los padres no tienen el derecho-deber de crianza:


1. Si el cuidado personal del hijo ha sido confiado a otra persona, a esa persona le corresponde este deber.
2. Si el hijo hubiere sido abandonado por el padre o madre (Art. 238)
3. Si el hijo hubiese sido separado del padre o madre por inhabilidad moral (Art. 239), a menos que haya
sido esta resolución revocada.

Art. 238. Los derechos concedidos a los padres en los artículos anteriores no podrán reclamarse sobre el hijo
que hayan abandonado
.
172

Art. 239. En la misma privación de derechos incurrirán los padres que por su inhabilidad moral hayan dado
motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que ésta haya sido después revocada.

Quien paga la educación y crianza:


1. Si hay sociedad conyugal, es esta la que paga.
2. Si no hay sociedad conyugal; ambos padres deben contribuir en proporción a sus facultades económicas
(Art. 230).
Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal,
según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus
respectivas facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.

3. Si el hijo tiene bienes propios; en caso de ser necesario, la crianza y educación se solventará con estos
bienes. S tendrá que mantener los capitales.(Art.231)
Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su
crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.

4. Si los padres no tienen capacidad suficiente para solventar estos gastos; esta obligación pasa a los
abuelos del padre o madre que no provee y en subsidio a los otros abuelos (Art. 232 Inc. 1º y 2º).
Art. 232. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos
padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a
los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea.

En el caso que no exista acuerdo entre los obligados a contribuir con los gastos de crianza y educación: en este
caso decide el juez en proporción a las facultades económicas de cada uno. (Art. 233)

Art. 233. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y
establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que
podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan.

El Art. 240 se refiere al caso que el hijo hubiere sido abandonado por los padres y criado y alimentado por otras
personas. Si los padres quieren rescatar al menor, tienen la obligación de obtener previamente autorización
judicial y deben rembolsar los gastos, y esto lo determina el juez.

Art. 240. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren
sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán
pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez.
El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo.

El hijo menor de edad que se ausenta de su casa y se haya en situación de urgente necesidad y que no puede ser
asistida por el padre o madre. Cualquier persona puede hacerse cargo de la crianza, educación y alimentación del
menor y quien se hizo cargo debe avisar al padre o madre lo antes posible. Si no avisa, cesa la responsabilidad
del padre o madre. (Art. 241)

Art. 241. Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser
asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para
las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su
posición social.
El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuere posible.
Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad.
173

Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o
inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo.

LA PATRIA POTESTAD

Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados, esto es lo que señala el Art. 243. Este artículo fue modificado, porque antes de la ley 19585 era el
conjunto de derechos que ejercía el padre o madre legítimos sobre los bienes del hijo no emancipado.

Art. 243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre
los bienes de sus hijos no emancipados.
La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

Antes no se le concedía al padre o madre del hijo ilegítimo.


Respecto de los Hijos naturales, el padre o la madre no tenían la patria potestad, ni representación legal. El hijo
natural era representado por un tutor o curador. La enajenación de los bienes se tenía que hacer por subasta
publica. Tampoco tenían, el padre o madre, el derecho de goce y administración de los bienes del hijo natural.
Ahora la patria potestad se le da a padre o madre sin distinción (matrimonial y no matrimonial). La ley 19585
eliminó “hijos de familia”, “padre de familia” y “madre de familia” de todo el código.

El Objeto de la patria potestad son los derechos y deberes respecto de los hijos no emancipados y de sus bienes.
Además de los Derechos eventuales del hijo que está por nacer (derechos que se diferirían a la criatura que está
en el vientre materno y en caso de que nazca vivo. Art. 77)

Titulares de la patria potestad: Según la nueva ley de filiación, puede tener un origen:
- Convencional.
- Legal.
- Judicial.

Lo primero que se atiende es a la convención entre padre y madre. Si la patria potestad no esta determinada por
el acuerdo de voluntad. La ley fija quien es el titular y en ciertos casos es la justicia quien debe determinar quien
ejerce la patria potestad.

a) Convencional: El padre y madre pueden acordar que la patria potestad la ejerza el uno o la otra parte o por
ambos en forma conjunta.
Características: es un acuerdo solemne, debe constar en escritura pública o acta extendida ante el oficial del
registro civil y debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento (Art. 244 Inc. 1ero) dentro de los
30 días siguientes.

b) Legal: Si no hay acuerdo, el ejercicio de la patria potestad le corresponde al padre, si el padre falta o falta la
madre (en caso de que a ella le hubiera correspondido la patria potestad, por acuerdo, por disposición de la ley o
por disposición judicial) la ley determina que la patria potestad corresponde al otro padre (Art. 244 Inc. Final)

c) Judicial: La materializa o resuelve el juez a través de una sentencia y en virtud de ella, el juez le va a otorgar
la patria potestad al padre o madre que no la tenía, o en uno de ellos si la patria potestad se ejercía por ambos en
forma conjunta. Cuando el interés del hijo lo haga indispensable (Art. 244 Inc. 3ero)
Se requiere la interposición de una demanda para que el tribunal pueda pronunciarse.
La sentencia que determine quien será el titular de la patria potestad debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento, dentro de los 30 días siguientes a que quede ejecutoriada la sentencia.

Art. 244. La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en
acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se
174

subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su
otorgamiento.
A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá
confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecí a de él, o radicarlo en uno solo de los
padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo
señalado en el inciso primero.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de
los padres.

Discusión doctrinaria: Los 30 días que señala el Art. 244. ¿Se trata de una solemnidad o medida de publicidad?
Hay argumentos en favor y en contra. El Art. 244 consagra un plazo y lleva a pensar que se trata de una
solemnidad y si no se practica hay nulidad absoluta.

Padres separados: (Art. 245 Inc. 1º). La patria potestad va a ser ejercida por aquel que tenga bajo su cuidado
personal al hijo. En virtud del Art. 225 en este caso, la patria potestad corresponde a la madre.
Excepción: El padre y madre pueden alterar esta regla en forma convencional.

Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento,
ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos
corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado
del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo
acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Conforme al Art. 245. Inc. 2º, la ley no dice que este acuerdo deba subinscribirse, hay que concluir que
igualmente debe subinscribirse, debe constar en escritura pública o en acta y subinscribirse dentro de los 30 días.

Art. 245. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225.
Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al
otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripción
previstas en el artículo precedente.

• Si la filiación se determinó judicialmente con la oposición del padre o la madre, el que se haya opuesto
queda impedido de ejercer la patria potestad y se deberá nombrar un tutor (impúber) o curador (de otro
tipo de incapacidad) al hijo.
• Si la filiación es indeterminada (del padre o madre) lo mismo, se le designa tutor o curador.

El Art. 247 señala las reglas relativas a la patria potestad no se alteraran por el régimen patrimonial o de bienes
que existan entre los padres.

Art. 247. No obstará a las reglas previstas en los artículos 244 y 245 el régimen de bienes que pudiese existir
entre los padres.

Efecto que provoca: En el caso de contratación con el menor adulto, es importante obtener un certificado de
nacimiento para saber si tiene o no subinscripciones que determinen la patria potestad de él.
175

Derecho que confiere la patria potestad: 3 tipos de derechos:

1º Derecho legal de goce de los bienes del hijo: Derecho.

2º Derecho de administración de los bienes del hijo. Deberes y obligaciones


3º Representación del hijo.

Los Arts. 250- 266 CC son normas de orden público, inmodificables por las partes, no pueden ser renunciadas.

1.- DERECHO LEGAL DE GOCE DE LOS BIENES DEL HIJO: El derecho de usufructo del padre sobre los
bienes del hijo, esto es lo que el código establecía antes de la ley. Ahora es un derecho legal de goce (Art. 252
inc. Final). Este derecho corresponde al propio usufructo legal del padre y se rige supletoriamente por las normas
de usufructo.
Este derecho de usufructo del padre no confiere derecho de persecución.
Gozar los bienes, percibir los frutos, conservar, restituir.

Características:
1º No confiere derecho de persecución.
2º Derecho personalísimo (art. 252 inc. 1º). Muere con su titular.
3º El titular de este derecho no está obligado a rendir caución de conservación y restitución de los bienes
sometidos a este derecho de goce, ni está obligado a practicar inventario solemne. Si no se practica, el titular del
derecho está obligado a llevar una cuenta detallada (descripción circunstanciada) de los bienes de que goza (art.
252 inc. 2º).
4º Si el titular de la patria potestad es la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, la ley la considera
parcialmente separada de bienes respecto de este derecho de goce y se le aplica el art. 150 CC, sino, los frutos de
estos bienes que administra la mujer pasan al haber de la sociedad conyugal y los administra el marido.
5º Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre, ambos tendrán el derecho legal de goce
de los bienes del hijo en la proporción que acordaren, si no hay acuerdo, por partes iguales el derecho legal de
goce (art. 252)

Art. 252. El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes
del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si
no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son
fungibles.
El padre o madre no es obligado, en razón de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caución de
conservación o restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
124. Pero si no hace inventario solemne, deberá llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que
entre a gozar de ellos.
Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, ésta se considerará separada
parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se regirá por las
normas del artículo 150.
Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribución, el
derecho legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes.
El derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes
del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro
II.

¿Sobre que bienes se ejerce el derecho legal de goce?


Sobre todos los bienes del hijo, con las excepciones del Art. 250:
A. Aquellos que conforman el peculio profesional o industrial del hijo. Los bienes que el hijo adquiera con
estos bienes y los frutos de ambos bienes. Para que este peculio pueda existir el hijo debe realizar un
176

trabajo obtener una remuneración por el trabajo y el hijo debiera ser menor adulto (según la doctrina), si
es impúber es incapaz absoluto. Respecto de este peculio, el hijo puede ejecutar todo tipo de acto
judicial o extrajudicial, con excepción del Art. 254, que pone como limitante al hijo, respecto de este
peculio, que no podrá enajenar, ni gravar sus bienes raíces ni derechos hereditarios sin autorización de la
justicia. El hijo administra por si solo estos bienes.

Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su
peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de
causa

B. Los bienes que el hijo adquiera a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador
haya estipulado que no tenga el goce quien ejerza la patria potestad o haya impuesto la condición de que
el hijo obtenga la emancipación, o que el goce o administración de estos bienes los tenga el hijo. Se
exige que la estipulación del donante o testador, sea expresa, en el sentido que el bien donado o
heredado quede excluido del derecho legal de goce que detenta el titular de la patria potestad.

C. Herencia o legado que hayan pasado al hijo, ya sea por incapacidad, indignidad o desheredamiento del
padre o madre titular de la patria potestad.

Art. 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los
siguientes:
1º Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los bienes
comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial;
2º Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha
estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de
obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo, y
3º Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre
o madre que tiene la patria potestad.
En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los artículos 251 y 253.
El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad
responderá al hijo de la otra mitad.

Incapacidad: (Art. 274)


El que ha cometido un crimen en contra del causante.

Indignidad: (Art. 968)


Se trata de figuras delictivas, atentados graves, etc.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por
obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o
de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada;
3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona
de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho
de la detención u ocultación.

Desheredamiento: (Art. 1208)


Atentado o crimen contra el causante.
Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
177

1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o
bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;
3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido
granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas.

Según el Art. 250 Inc. 2º, en estos casos el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad al Art. 251
y 253
En los casos de los Nº 2 y Nº 3 del Art. 250, el derecho de goce pasa directamente al hijo o a otro padre según
sea el caso.

Art. 251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o
industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.

Art. 253. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y el que se
encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél.
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho
legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se
le dará un curador para la administración.

2.- ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO: (Art. 253 Inc. 3º). La administración de los bienes del
hijo le corresponde a quien ejerce el derecho legal de goce de los bienes.
Si el padre o madre estuvieren impedidos de ejercer el derecho legal de goce, la administración le corresponde a
un curador de bienes.

¿Qué bienes administra? Todos los bienes del hijo, salvo los excluidos del derecho legal de goce.

¿Como se administra? Con amplias facultades, teniendo solo las limitaciones que señala la ley expresamente.
Se agrupan en 5 clases u ordenes:

1º La Enajenación y gravamen de los bienes del hijo requiere autorización judicial dado con conocimiento de
causa.

2º La Enajenación de los derechos hereditarios del hijo, requiere autorización judicial con conocimiento de
causa.

3º La Donación de los bienes del hijo (bienes raíces no se pueden donar en ningún caso; bienes muebles se
pueden donar con autorización judicial previa y con razón grave para la donación. El socorrer a un consanguíneo
que esté necesitado). La ley exige que la donación sea proporcional con el monto de los bienes del hijo y que con
la donación no se menoscabe los capitales productivos del hijo (Art. 402 CC)

Art. 402. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.
Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no
las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un
objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo,
y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la precedente
prohibición.
178

4º El Arrendamiento de los bienes del hijo por largo tiempo: (Art. 255) Los bienes raíces del hijo que sean
urbanos, no pueden ser arrendados por más de 5 años, y si se trata de bienes rústicos no puede serlo por mas de 8
años, ni por más tiempo que el que falte para que el hijo cumpla la mayoría de edad.
La Sanción para el caso de incumplimiento es la inoponibilidad respecto del hijo.

Art. 255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a
los tutores y curadores.

5º La aceptación o repudiación de una herencia. Si Acepta se requiere que se haga con beneficio de inventario y
para repudiarla requiere autorización judicial con conocimiento de causa. (Art. 397)
Se repite en el Art. 1250 Inc. 2º.

Art. 397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con
conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario

Responsabilidad del padre o madre en la administración de los bienes del hijo: responden hasta de la culpa
leve (Art. 256 Inc. 1ero).
El Art. 256 Inc. 2º, extiende la responsabilidad a los frutos y a la propiedad en aquellos bienes del hijo en que
tiene la administración, pero no el goce y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los
bienes.

Art. 256. El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que
tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los
bienes.

Cese de la administración:
1º Emancipación: Pone término a la patria potestad.
2º Suspensión de la patria potestad: (Art. 257 Inc. 2º), por la demencia, interdicción, larga ausencia y otros
impedimentos (relación con el Art. 267).
3º Cuando el padre, la madre o ambos sean culpables dolo o de grave negligencia habitual en la administración
de los bienes del hijo. La ley exige sentencia judicial que establezca la responsabilidad y debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento el hijo.

Art. 257. Habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del hijo,
cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia
judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Perderá también la administración siempre que se suspenda la patria potestad, en conformidad con el artículo
267.

Art. 267. La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce, por su menor edad,
por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento físico, de
los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no
provee.
En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las mismas
causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.

3.- REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO: (Art. 260 y siguientes) Si el hijo es impúber, es absolutamente
incapaz y sólo puede actuar representado por otro. El menor adulto puede actuar representado o autorizado por
su representante legal, es incapaz relativo y existen algunos actos en que puede actuar por si solo:
179

1. Actos judiciales o extrajudiciales que ejerce el hijo respecto de su peculio profesional.


2. El hijo puede estar por si solo.
3. El Hijo puede reconocer hijos por si solo.

Puede contraer matrimonio. El consentimiento del padre o madre no es fruto de la patria potestad, sino que se
debe obtener como fruto o consecuencia de la autoridad paterna.

Si el hijo no actúa por si solo, debe actuar representado o con autorización de su representante legal y hay
que distinguir si los actos son:

• Actos extrajudiciales.
• Actos judiciales.
- Acciones civiles:
 Como demandante.
 Como demandado.
- Acciones penales:
 Como querellante.
 Como querellado.
- Juicios entre el hijo y el padre o madre.

A. Actos extrajudiciales: La autorización del representante legal en el evento que no actúe el hijo
representado, puede ser expresa o tácita. Si el representante legal se niega a actuar por el hijo o se niega
a autorizar el acto extrajudicial del hijo, no cabe la autorización judicial supletoria (no existe texto
expreso). Los actos extrajudiciales que ejecute el hijo y respecto del cual no haya sido autorizado por su
representante legal o no haya obrado el representante legal a su nombre, el hijo sólo obliga su peculio
profesional (Art. 260 Inc. 2º). El hijo no podrá tomar dinero en interés, ni comprar al fiado sin
autorización escrita e su representante legal.

Art. 260. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria
potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o
industrial.
Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin
autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino
hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

• Acto extrajudicial que el hijo ejecutó representado por su representante legal o autorizado por él, la ley
distingue si:
- Los padres están casados bajo régimen de sociedad conyugal: Los actos y contratos que celebre
el hijo, obligan al padre o madre de acuerdo a las reglas generales de la sociedad conyugal, y el
hijo sólo queda obligado subsidiariamente hasta la concurrencia del beneficio que el acto le
hubiera reportado.

- Padres casados sin sociedad conyugal: El acto del hijo obliga directamente al padre o madre que
haya intervenido en el acto, sin perjuicio del derecho que tiene de repetir en contra del otro
padre en aquella parte en que haya debido de contribuir para el mantenimiento del hijo. (Art.
261).

Art. 261. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su
peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por
escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre en
180

conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del
beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos.
Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan, en la forma señalada en el inciso anterior,
al padre o madre que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la
parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo.

B. Actos judiciales:
1. Acciones civiles: como demandante, como demandado:
a. Como demandante: El hijo requiere, o bien la autorización de su representante legal, o bien estar
representado por su representante legal. Si se niega, éste puede recurrir a la justicia y obtener
autorización supletoria. El juez le designará un curador para la litis (ab- litem)
b. Como demandado: La demanda se debe entablar en contra del representante legal del hijo. Si la
patria potestad la ejercen conjuntamente el padre y la madre, basta que la demanda se dirija en
contra de uno de ellos. El representante legal puede autorizar al hijo para que actúe por si solo
(debe nombrársele un curador ab- litem) o actuar por el.

2. Acciones penales:
a. Como querellante: Igual a los requisitos de la acción civil.
b. Como querellado: No se requiere la autorización ni la intervención del representante legal del
hijo. El titular de la patria potestad deberá proveer al hijo, de lo necesario para su defensa. (Art.
266).

Art. 266. No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo; pero
el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su
defensa.

3. Juicios entre el hijo y el padre o madre: (Art. 263). Si el hijo entabla un litigio en contra del padre o
madre que tiene la patria potestad, requiere autorización judicial y si el juez lo autoriza le nombrará un
curador ab- litem.
Si es el padre o madre quien demanda al hijo y tiene la patria potestad, hay una autorización tácita al hijo
para que litigue y se le designará un curador para la litis.

El Art. 263, Inc. 2º señala que en cualquier caso, quien ejerce la patria potestad, debe proveer al hijo las
expensas necesarias para la litis. Estas expensas son reguladas por el tribunal.
Esto tiene Importancia en los juicios de alimentos.

Art. 263. Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria
potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis.
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o como
demandado, le proveerá de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en
consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes.

Suspensión de la patria potestad:

De acuerdo al Art. 267 CC la patria potestad se suspende por las siguientes causales:
• Demencia de padre o madre, no requiriéndose decreto de interdicción.
• Menor edad de padre o madre.
• La interdicción de padre o madre por disipación.
• Ausencia prolongada o impedimento físico del padre o madre con patria potestad.
181

Art. 267. La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce, por su menor edad,
por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento físico, de
los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no
provee.
En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las mismas
causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.

Efecto: el padre o madre queda privado de la administración de los bienes del hijo, y su representación y su
patria potestad pasan al otro.
Si la causal afecta a ambos, el hijo queda sujeto a guardador.
Si la causal de suspensión es la menor edad la suspensión deriva de pleno derecho, en los demás casos ha de ser
declarada por sentencia judicial, con conocimiento de causa, el juez esta facultado para revocar la patria potestad
(entregarla al que esta privado de ella) pero a de ser conveniente a los intereses del hijo, y haber cesado la causa
que motiva la suspensión.
La sentencia que declara la patria potestad y restituye la patria potestad se subinscriben al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo. (Art. 267 y 268 del CC.)

Art. 268. La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y
después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de la menor edad
del padre o de la madre, caso en el cual la suspensión se producirá de pleno derecho.
El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere
cesado la causa que motivó la suspensión.
La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.

Termino de la patria potestad:

Ocurre por la Emancipación (Art. 268 y siguientes): Es el hecho que pone fin a la patria potestad del padre,
de la madre o de ambos según sea el caso, antes de la modificación de la ley 19685, la emancipación podría
ser:
• Legal.
• Judicial.
• Convencional (eliminada por la ley citada).

1) Emancipación legal: Las causales son las del Art. 270 y se produce por el solo ministerio de la ley, en
caso de concurrir alguna de las siguientes causales:
• Muerte real del padre o madre, salvo que la patria potestad correspondiere al otro.
• Muerte presunta del padre o madre.
• Matrimonio del hijo.
• Cuando el hijo alcanza la mayor edad.

Art. 270. La emancipación legal se efectúa:


1.º Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;
2.º Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o
madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
3.º Por el matrimonio del hijo, y
4.º Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.
182

2) Emancipación judicial: Se produce en virtud de la dictación de una resolución judicial concurriendo


una de las causales del Art. 271 el cual tiene una numeración taxativa:
Causales:
• Maltrato habitual al hijo, salvo que la patria potestad corresponda al otro.
• Abandono del hijo.
• Sentencia ejecutoriada condenatoria dictada en contra del padre o madre por delito que merezca pena
aflictiva (3 años y 1 día), aquí la ley faculta al juez para resolver que no se produjo emancipación en
caso que atendida la naturaleza del delito estime el juez que no hay riesgo para el hijo o no hay riesgo
dar la patria potestad al otro padre o madre.
• Inhabilidad física o moral del padre o madre cuando no corresponda al otro.

Art. 271. La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:


1.º Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad
al otro;
2.º Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente;
3.º Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena
aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime
que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
4.º En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria
potestad.
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.

La ley dice que la emancipación por regla general es irrevocable, excepcionalmente se revoca cuando se
produce por muerte presunta o sentencia judicial fundada en inhabilidad moral, en ambos casos el juez puede
dejar sin efecto la emancipación si:
• El desaparecido aparece, debe solicitarla a través de la acción de sobrevivencia natural.
• Si padre o madre acredita fehacientemente que la inhabilidad ha desaparecido.

El juez toma en cuenta el interés del hijo. El Art. 272 Inc. Final, señala que la revocación de la emancipación
solo procede una vez.

Art. 272. Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable.


Se exceptúa de esta regla la emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la
inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo
padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso,
y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución
judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.
La revocación de la emancipación procederá por una sola vez.

Reproducción asistida:

Este tema lo trata el actual articulo 182 del CC, entrega un mínimo marco legal a esas técnicas, hoy en el
congreso se ve la ley del Genoma Humano, el cual fue vetado por Lagos, hoy se discute si en Chile se acepta o
no la clonación como técnica de reproducción asistida.

Este Art. 182 contempla el reconocimiento de la filiación paterna y materna del hombre y de la mujer que se
hayan sometido a esta técnica, la doctrina señala que no es posible, considerando la redacción de esta
disposición que se asume que es vaga al no ser cualquier técnica la aceptada pues:
• Tanto el hombre cuanto la mujer que se someten a esta deben de estar casados.
183

• El sometimiento a de ser voluntario.


• Solo admisibles, homologas o heterologas:

Homologas; Se usan los gametos de los interesados.


Heterologas: Se usan gametos de terceros, sea que se conozca o no al donante (Compra de gametos).

Lo que se excluye, de acuerdo al profesor Corral, es la gestación por cuerpo ajeno (Arrendamiento de útero).-

Art. 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

Efectos: Asume la maternidad y paternidad del hombre y la mujer que se someten a ella, esto toma importancia
en caso del gameto ajeno, conociendo al tercero, pues no se puede alterar la filiación determinada o determinar
una diferente.
Los profesores Peñailillo y Hernán Corral dicen que se aceptaría solo invocar a fin de impugnar la filiación
determinada en el caso que el sometimiento del padre o madre no fue voluntario.

La Adopción

Es el hecho voluntario n virtud del cual un matrimonio, o un hombre o una mujer, soltera o viuda, pretende
otorgarle el estado civil de hijo a un 3º que no lo era naturalmente.
Tratándose de filiación encontramos la natural y la adoptiva, estas se distinguen, pues en que la natural es
consecución de un hecho natural mientras que la adoptiva es consecuencia de un hecho legal, una resolución que
la declara.

Finalidad: De acuerdo al artículo 1° de la ley 19.620, su finalidad es el interés superior del adoptado y procura la
realización material y espiritual del adoptado cuando la familia de origen no puede darla.

La Adopción en Chile no fue considerada originalmente en consideración a la conformación de la sociedad,


seria por lo tanto hasta la ley 5343 de 1943 en donde tendría reconocimiento positivo, en la practica,
generalmente, es proceder a inscribir como hijos a quienes no lo sean, como lo eran los hijos de la sirviente o
reconocer como matrimonial a un hijo que no tenia esa calidad de hijo biológico.
Encontrando la ley 5.343 luego la ley 10.346, luego la ley 18.703 y finalmente la ley 19.620 que deroga las
ultimas en forma expresa.
El inc. 2° del Art. 1° señala que la adopción confiere al adoptado el Estado civil de hijo respecto de él y los
adoptantes, es este el principal efecto de la adopción.
En los Art. 4, 5, 6, 7 entrega un papel preponderante al servicio nacional de menores (SENAME) en la adopción,
y órganos acreditados ante el SENAME, órganos que la ley define como “corporaciones o fundaciones que
entre sus objetivos tengan la asistencia de menores de edad además de capacitación técnica”.

El SENAME puede hacerse parte en todo así lo regula la ley de defensa de los derechos de los menores.
El Art. 7 define lo que es el programa de adopción, la ley obliga al SENAME a llevar dos registros:
• El de personas interesadas en adoptar, distinguiendo los que tienen y los que no tienen residencia en
Chile.
• Personas que pueden ser adoptadas.

Con todo, la ley permite la adopción a personas que no figuren en estos registros ni como adoptante ni como
adoptado pero con los demás requisitos que imponga la ley.

A) PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR:


184

Solo pueden adoptar personas naturales, la ley no lo dice expresamente pero se entiende cuando en los artículos
habla de cónyuge, personas viudas o solteras, o sea se refiere al Estado civil del adquirente, lo cual es propio de
las personas naturales.
Distingo:
• Los que tienen residencia en Chile.
• Los que no tiene residencia en Chile.

La ley apunta solo a la residencia mas no a la nacionalidad por lo tanto pueden ser extranjeros con residencia en
Chile, o chilenos con residencia en el extranjero, fundándose principalmente en los que tienen residencia en
Chile.

1) Los que tienen residencia en Chile y cónyuges: La ley dispone en esta materia 4 requisitos:
• Tener 2 años o más de matrimonio, plazo que no se pide si ambos cónyuges o uno de estos padezcan de
infertilidad.
• Haber sido evaluado y considerado apto t