EL ACOGIMIENTO FAMILIAR EN EL SISTEMA ARGENTINO DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE

DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

 Enviado el 05/08/2018

acogimiento familiar grupos familiares alternativos ley N° 26.061 protección integral de niñas,

niños y adolescentes

I. Introducción 

La Ley argentina N° 26.061 [1]de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes ha reconocido jurídicamente realidades de niños que se hallan separados de sus
padres e incorporados a otros medios familiares. El Código Civil y Comercial (C.C.C.) ha llevado
adelante algunas previsiones específicas que complementan a nuestra ley nacional.

El objetivo del presente trabajo será precisamente analizar las configuraciones de niños[2]
separados de sus padres que se encuentran en otro ámbito familiar[3], deteniéndose en el
acogimiento familiar:

Por un lado, se distinguirán las situaciones en que el niño, por decisión judicial, se encuentra
en guarda con un pariente o se ha delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en los
términos de los arts. 657 C.C.C. y 643 C.C.C. respectivamente cuyo análisis particularizado
excede al presente trabajo.

Luego, se analizará la situación de los niños separados de sus padres pero que se encuentran
con su familia, de acuerdo a la concepción amplia de familia del art. 7 de la Ley N° 26.061.

Por último, haremos foco en los niños que se encuentran en ámbitos familiares alternativos
como aplicación de una medida de excepción de separación de sus padres. No se analizarán los
supuestos de incorporación de un niño a una familia adoptiva dada su especificidad.

Tengamos presente la legislación aplicable: el tratamiento jurídico de la infancia y la

adolescencia[4] en nuestro país se remonta al año 1919 cuando se promulga la Ley N° 10.903
conocida como Ley de Patronato de Menores o Ley Agote. Esta ley habilita la intervención del
Estado en sus tres órbitas para educar y proteger a los niños considerados en peligro bajo la
sospecha de “abandono moral o material” y supone la vigencia de la doctrina de la situación
irregular.

La Convención Nacional sobre los Derechos del Niño (CDN) del año 1989, a la cual nuestro país
adhirió en el año 1990 y que desde 1994 adquiere jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22),
constituye un punto de inflexión en la forma de concebir a la infancia y su relación con el
Estado, con la familia y la comunidad, reconoce, finalmente, a niños, niñas y adolescentes
como sujetos de derechos y establece que el Estado, a través de las políticas públicas, debe ser
garante de los derechos humanos de los niños. La Convención conduce a la vigencia de la
doctrina de la protección integral.

La Ley N° 26.061 deroga la Ley N° 10.903 y crea un mecanismo llamado:

"Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes", “que reúne a
todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan,
ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito
nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección,
resguardo y restablecimiento de los derechos de niñas, niños y adolescentes, y establece los
medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los principios, derechos y garantías
reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás
tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico
nacional” (art. 32 Ley N° 26.061).

La necesidad de establecer principios para fortalecer a las familias en el cuidado de sus hijos y
para los casos en los que se hace necesaria la separación, conduce a la entrada en vigencia de
las “Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños” (Directriz) por la
Asamblea General de Naciones Unidas el 24 de febrero de 2010, brindando pautas adecuadas
de orientación política y práctica para la aplicación de la Convención a niños privados de
cuidados parentales.

El C.C.C. incorpora a su articulado los principios, derechos y garantías de los niños de la Ley N°
26.061, siguiendo los postulados de la doctrina de la protección integral y complementando,
asimismo, las normas para niños separados de sus padres.[5]

En el presente análisis, se busca plantearnos nuevos interrogantes para la permanente

consideración del niño, niña o adolescente como un sujeto de derechos, para la segura
aplicación de la doctrina de la protección integral, a los fines de evitar que bajo la apariencia
de un reconocimiento jurídico de los derechos del infante se escondan criterios propios de la
doctrina de la situación irregular.

II. Todo niño tiene derecho a vivir con su familia 

Sabemos que todo niño tiene derecho a vivir con sus padres y a ser cuidado por ellos (arts. 7,
18 CDN) o, en su caso, por los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, sin
injerencias arbitrarias (arts. 5, 8 y 16 CDN, arts. 10 y 22 Ley N° 26.061). Tiene derecho al pleno
desarrollo personal en su medio familiar, social y cultural (CDN preámbulo, arts. 3.2, 5, Ley N°
26.061 art. 7).

El Estado tiene la obligación de promover y propiciar un apoyo adecuado a las familias para
que estas puedan cumplir con sus responsabilidades, fortaleciendo el entorno familiar y
comunitario del niño, con el fin de garantizar la efectiva protección de sus derechos (arts. 3.2,
18, 19, 2, 3, 20, 27 CDN, art. 33, 35, 37 Ley N° 26.061, Directriz 31, 32, 33, 34, 35).

III. Niños que por decisión judicial se encuentra en guarda con un pariente o se ha delegado
el ejercicio de la responsabilidad parental 

El C.C.C. regula, en el art. 657 C.C.C., dos posibilidades de dar forma jurídica a la situación de
niños que están con un pariente a través del otorgamiento por decisión judicial de la guarda
ante la presencia de supuestos de especial gravedad por un año renovable. Vencido el plazo el
juez debe resolver la situación mediante otras figuras. Si bien no lo contempla expresamente,
podría haber acuerdo entre los padres y el o los parientes, que podría homologarse
judicialmente.

El otro caso es el de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental previsto en el art.

643 C.C.C. y por razones suficientemente justificadas.
Estos supuestos no requieren la intervención del organismo administrativo local de protección
de derechos que prevé la Ley N° 26.061, aunque podría caber su intervención cuando los
derechos del niño se encuentran amenazados o violados a los fines de preservarlos, restituirlos
o reparar sus consecuencias[6] (art. 33 de la Ley N° 26.061). Si en los “supuestos de especial
gravedad” o “razones suficientemente justificadas” no existe amenaza o violación de un
derecho, no cabe la intervención del organismo administrativo a fin de no presentarse una
injerencia arbitraria del Estado en la vida del niño (art. 10 Ley N° 26.061).

En caso de que estuviera tramitándose una medida excepcional de separación del niño de su
familia (art. 39 Ley N° 26.061), el otorgamiento de la guarda a un pariente supone el cese de la
medida excepcional, dado que la guarda constituye un vínculo autónomo del niño con su
guardador que le permite atender todas las cuestiones atinentes al cuidado del niño, niña o
adolescente, conservando la titularidad y el ejercicio parental en todo lo demás. El
mantenimiento de la medida excepcional supondría también en este caso, una injerencia
arbitraria del Estado en la familia del niño.

IV. Niños separados de sus padres, pero que se encuentran con su familia de acuerdo a la
concepción amplia de familia del art. 7 de la Ley N° 26.061 

Un niño puede estar separado de sus padres al cuidado de personas que lo toman bajo su
égida y que están vinculadas al mismo por líneas de parentesco por consanguinidad o afinidad
o son miembros de la familia ampliada. La CDN contempla esta situación cuando precisa que,
en caso de separación del niño de sus padres, este tiene el derecho a vivir con la familia
ampliada (art. 5, 22).

El Decreto reglamentario de la Ley N° 26.061[7] incorpora novedosamente al concepto de

familia merecedor de protección para la misma ley a otros miembros de la comunidad que
representen para el niño “vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así
también en su desarrollo asistencia y protección”.

Aquí encontramos las relaciones que han surgido espontáneamente entre un niño con un
vecino, con un amigo, con un maestro u otras personas y que constituyen un “vínculo
significativo o afectivo”, en virtud del cual este adulto ha tomado a su cuidado al niño. Como
vemos, la ley le da relevancia jurídica a las relaciones interpersonales que son importantes
para el niño en su subjetividad y lo hace en cuatro aspectos, a mi entender, indicativos: su
historia personal (por lo que se evaluará el tipo de relación que ha tenido el niño con ese
adulto a lo largo de su ciclo vital), su desarrollo (si este vínculo le permite enfrentar de manera
saludable la etapa de desarrollo en que el niño se encuentra), su asistencia (si este vínculo
cubre las necesidades del niño) y su protección (si el vínculo le brinda al niño cuidado y
amparo). Para el derecho, el concepto de “vínculo significativo o afectivo” es impreciso, por lo
que su determinación estará dada por lo que las Ciencias Sociales o la Psicología precisen, le
den contenido y sentido en cada caso particular, constatando la configuración de este vínculo
que se ha dado de hecho y que beneficia al niño.

Este lazo goza de una cierta autonomía, probablemente nació fuera del sistema de protección
estatal y por lo tanto el Estado, en razón de lo normado en el art. 7, está obligado a respetar
(acciones negativas) garantizar y promover (acciones positivas), tales como becas de estudio,
programas de apoyo escolar, seguimiento a través de programas específicos, tratamiento
médico, psicológico o psiquiátrico etc.[8]
La forma jurídica de este vínculo podría darse a través de los casos vistos anteriormente del
otorgamiento de la guarda a un pariente -instituto regulado en el art. 657- o la delegación del
ejercicio de la responsabilidad parental previsto en el art. 643, en caso de darse los
presupuestos correspondientes. No obstante ello, se complejiza la aplicación a todos los casos
de niños separados de sus padres que viven con su familia en el sentido amplio del art. 7 de la
Ley N° 26.061. Así, no se contemplan los supuestos de relaciones con personas con las que se
constituya un vínculo significativo y afectivo que no sean parientes. La asimilación que hace la
Ley N° 26.061 de los vínculos significativos y afectivos al concepto de familia y a las relaciones
de parentesco podría extender la guarda a las personas con las que el niño detenta estos
vínculos, sin perjuicio del trámite posterior de tutela.

La referencia del art. 607 C.C.C. para excluir de la declaración del estado de adoptabilidad al
niño que se encuentra con un referente afectivo, constituye otro elemento a tener en cuenta
para la posibilidad de extender los supuestos de guarda a las personas que constituyen la
familia del niño de acuerdo al art. 7 de la Ley N° 26.061. Así dice el art. 607: “la declaración
judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente
afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es
considerado adecuado al interés de este”.

Recientemente, se han presentado en casos excepcionales y cuya guarda se desarrolló antes

de la entrada en vigencia del nuevo C.C.C., una valorización de los vínculos significativos y
afectivos para la designación de guardadores preadoptivos: tal es el caso de una maestra[9]
que adopta a dos hermanitos con su madre fallecida en virtud del vínculo afectivo que la unía a
los mismos, declarándose la inconstitucionalidad del art. 611 del C.C.C. cuanto prohíbe
considerar tal situación de hecho para una eventual adopción y del inc. b) del art. 600, en
tanto establece como requisito sustancial, inscripción en el registro de adoptantes.

En otro caso[10], se trató de un maestro que, en virtud del vínculo significativo y afectivo del
art. 7 de la Ley N° 26.061 que lo unía con un niño de once años, inicia los trámites de guarda
preadoptiva.

V. Niños en grupos familiares alternativos como aplicación de medidas excepcionales de

separación de su familia. Preeminencia de los cuidados familiares por sobre el tratamiento
institucional 

La Ley N° 26.061 regula dos configuraciones de niños en ámbitos familiares alternativos que
surgen como consecuencia del desarrollo de un procedimiento administrativo y judicial de
aplicación de una medida excepcional de separación de su familia.[11]

Al hablar de grupos familiares alternativos, se recepciona la terminología de la Ley N° 26.061

en su art. 41 y último párrafo del art. 11 de la Ley N° 26.061, que contemplan la inclusión de
niños en ámbitos familiares alternativos como aplicación de una medida excepcional de
separación del niño de su familia y siempre que se hayan agotado las intervenciones posibles
para mantenerlo con ella (arts. 5, 7, 8 y 9 CDN).[12]

 
Reza el art. 20: “1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o
cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección
y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus
leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán,
entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la
adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de
menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que
haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”.

Es necesario que la decisión se tome caso por caso[13], planificando y evaluando la modalidad
de acogimiento más adecuada que responda al interés superior del niño.[14]

El cuidado familiar es preferible al cuidado institucional, el cual tendrá carácter subsidiario

(Convención sobre los derechos del niño, art. 20, Directrices 20, 21, 59, Ley N° 26.061, art. 11,
41 inc. b, los Lineamientos Nacionales en Materia de Niños, Niñas y Adolescentes Carentes de
Cuidados Parentales del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia 3, a).

La opinión del niño debe ser primordialmente tenida en cuenta[15] al momento de tomar la
decisión[16] de separación de su familia y hacerse efectiva permanentemente, en especial
cuando el niño lo solicite.[17] Este derecho es comprensivo, como consecuencia de la
necesaria participación activa del niño en el proceso[18], del derecho del niño a ser informado
de la naturaleza de la medida que va a ser llevada adelante [19] y de su derecho a contar con
un abogado.[20]

Es conveniente la convivencia de grupo de hermanos en el mismo grupo familiar alternativo.

[21]

Veamos los dos supuestos:

Grupos familiares vinculares alternativos como aplicación de una medida excepcional: (art. 41
inc. a de la Ley N° 26.061[22]) son los casos de permanencia temporal de niños en ámbitos
familiares vinculados a ellos por parentesco por ser familia ampliada o de la comunidad. Las
Directrices lo denominan “acogimiento por familiares”, aunque preferimos dejar la
denominación de “acogimiento” para los casos de grupos familiares convivenciales
alternativos, como veremos seguidamente. Estos grupos son particularmente respetuosos del
derecho a la familia y a la identidad y facilitan el restablecimiento futuro del niño a la vida
familiar con sus padres.[23]

En la definición de este vínculo, es importante que los operadores puedan escuchar al niño.
[24] Son personas que prestan conformidad con cuidar a un niño con el cual tienen un vínculo
preexistente; de allí, su denominación de “grupos vinculares”. Si bien en los hechos se da
cierta espontaneidad en la formación del vínculo entre el niño y este grupo familiar, la relación
entre ambos es producto de una medida de excepción, es un vínculo temporal que conlleva la
pronta restitución a los padres del niño o a su grupo familiar. No requiere que sea para el niño
un “vínculo significativo y afectivo” que pueda ser asimilado al concepto de familia como en el
supuesto contemplado en el caso anterior, sino un vínculo que permita al niño transitar el
proceso excepcional de separación de sus padres. Tal es el caso de un tío que asume el
cuidado de sus sobrinos transitoriamente en razón de las situaciones de violencia provocadas
por sus padres y hasta que estos se encuentren en condiciones de reasumir el ejercicio de sus
funciones tanto paterna como materna (Ferrari 2006).
Grupos familiares convivenciales alternativos como aplicación de una medida excepcional o
acogimiento familiar:[25] (art. 41 inc. b de la Ley N° 26.061[26]). Es una especie dentro del
género de “formas convivenciales alternativas” que marca la ley.

Las Directrices las denomina hogares de guarda.[27] En la actualidad, podemos decir sin
hesitación que “acogimiento familiar” -denominación tomada del derecho español- es
actualmente la denominación técnica que utilizan la mayoría de las jurisdicciones de nuestro
país para la aplicación de una medida excepcional en un ámbito familiar.

Las [28] primeras consideraciones en nuestro país, con ciertos aspectos de cuidados en
ámbitos familiares con intervención estatal, se desarrollan bajo la vigencia de la doctrina de la
situación irregular, esto es de la Ley N° 10.903: familias cuidadoras de niños pequeños en su
domicilio por un lado y matrimonios al frente de casas proporcionadas por el Estado por la otra
para niños mayores y adolescentes.

Se trata de familias de la comunidad que prestan su conformidad para colaborar dentro del
Sistema de Protección Integral de la Ley N° 26.061, recibiendo niños del organismo
administrativo local de protección de derechos, siendo supervisadas por él, sin que haya
existido con los niños un vínculo preexistente, sino que son seleccionados especialmente para
cuidar a aquellos que se encuentran bajo una medida excepcional de separación de su familia.

Estos grupos forman parte del sistema de atención familiar del Estado que brinda asistencia
especial a niños que se encuentran privados de su medio familiar por razones debidamente
justificadas, entregando el cuidado del niño a familias de la comunidad que colaboran con el
organismo de aplicación bajo su supervisión.

Los caracteres de estos programas sociales donde se insertan estos grupos familiares
alternativos son los siguientes:

1) forman parte de programas cuidado familiar o acogimiento familiar enmarcados en el

Sistema de Protección Integral;

2) son excepcionales[29], destinado a niños que se encuentran separados de su medio familiar

por razones debidamente justificadas. Es necesario, por ello, agotar como vimos, todas las
posibilidades de ubicación del niño con su propia familia;

3) se fundamentan en el cuidado del niño, acompañándolo en el proceso para la pronta

restitución de sus derechos;

4) se basan en la libre voluntad de familias de la comunidad en colaborar en la atención de

niños privados de su medio familiar, por lo que es necesario contar con familias seleccionadas
y aptas para la atención de niños. Este instituto encuentra su fundamento sociológico en la
posibilidad de activar las redes sociales entre familias para la atención de niños que no pueden
estar con la suya. Las políticas sociales se valen de estas redes para la protección de estos
niños.[30]

El conocimiento de la realidad social es vital para una exitosa implementación de esta figura en
beneficio de niños y adolescentes que deben vivir alejados de su propio medio familiar;

5) son dinámicos, no obstante la necesidad de permanencia en el período de vigencia de la

medida excepcional; su configuración como aplicación de una medida excepcional le permite
cualquier modificación que beneficie la situación del niño;
6) son temporales [31], por lo que habilitan la asistencia al niño en un medio familiar hasta el
regreso a su grupo o medio familiar o comunitario o hasta que habiendo fracasado las acciones
reales tendientes a su retorno, pueda tener una filiación adoptiva siguiendo los plazos que a
tales efectos prevé la Ley N° 26.061 y el C.C.C.

Así, el órgano técnico administrativo entrega el "cuidado" del niño al grupo familiar
convivencial alternativo. Este “cuidado" que ejerce la familia cuidadora es de naturaleza
eminentemente asistencial dentro del marco del Sistema de Protección Integral, no creando
entre la familia y el niño vínculo jurídico alguno. El grupo familiar cuidador incorpora al niño
para su cuidado, sin que esto implique el nacimiento autónomo de derechos y obligaciones de
la familia cuidadora hacia el niño más allá del Programa de acogimiento familiar del organismo
local de protección de derechos (Ferrari 2006).

No es conveniente que estos grupos familiares sean designados guardadores ni tutores

mientras se esté aplicando una medida excepcional de separación del niño de su familia, ya
que tal calidad le daría a la familia de acogimiento una autonomía en el vínculo con el tutelado
que no permitiría al organismo administrativo local de protección de derechos trabajar en la
pronta restitución del niño a su familia de origen o a una familia adoptiva.

El vínculo jurídico solo existe entre la familia y el órgano administrativo, dentro del marco del
programa de acogimiento familiar cuyo objetivo es el cuidado, atención y formación del niño y
dentro del Sistema de Protección Integral.

El cuidado de niños menores de corta edad, especialmente los de menos de tres años, debería
ejercerse en un ámbito familiar, de acuerdo a lo indicado por la Directriz 22.

Sería conveniente también la cercanía de la familia de acogimiento al entorno cultural y

religiosa del niño.[32] Así el Comité de los Derechos del Niño[33] ha observado que al
momento de tomar la decisión de separación del infante de sus padres se tenga en cuenta su
cultura: los niños se sienten mejor en su propio entorno y esto debe ser tenido en cuenta
cuando se colocan fuera de su ambiente familiar. La premisa básica es que los niños deben
mantenerse en sus comunidades distintivas. Por ejemplo, las comunidades indígenas a
menudo tienen un sistema familiar muy cercano y el sistema de protección infantil debe tener
en cuenta tanto la cultura indígena, los valores y el derecho del niño a la identidad indígena. La
importancia del nivel local y las autoridades locales no deben dejarse de lado en la protección
básica de los niños.

VI. Desarrollo de situaciones no previstas inicialmente en el acogimiento familiar 

Pueden surgir elementos que vayan modificando el vínculo entre el niño y la familia de
acogimiento que tienen consecuencia directa en el acuerdo preliminar entre el órgano
administrativo y la familia.

A los efectos de evitar estos supuestos, es necesario que la permanencia del niño con el grupo
familiar alternativo sea temporal siguiendo los plazos previstos por la Ley N° 26.061 y el C.C.C.,
“debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y
adolescentes a su grupo o medio familiar o comunitario...”[34]. En segundo término, es
importante que el organismo administrativo de protección de derechos efectúe serios y
comprobables actos para que el niño sea restituido a su grupo familiar.[35]

Se han planteado supuestos, anteriores en el desarrollo del proceso a la vigencia del nuevo
C.C.C., en que el niño, niña o adolescente se ha visto imposibilitado de retornar a su familia por
causas ajenas al grupo familiar, no obstante las acciones concretas, serias y comprobables
efectuadas por el órgano administrativo destinadas a tal fin y se construyó entre la familia de
acogimiento y el niño un vínculo significativo y afectivo que lo asimila al concepto de familia
del art. 7 de la ley y por lo tanto objeto de protección por parte de la ley con independencia
del programa de acogimiento familiar. Es una situación no prevista por la Ley N° 26.061 y
desarrollada en el tiempo antes de la vigencia del C.C.C. De corresponder, cabría la aplicación
de la guarda judicial del art. 657 del C.C.C. o la tutela del art. 104 C.C.C. y ss.

También, se han presentado en el mismo sentido elementos configurativos de un vínculo que

han dado lugar a la filiación adoptiva. Así en un caso en el que el niño que permaneció diez
años con la “familia sustituta” el Juzgado declaró la inconstitucionalidad de los arts. 611 y 613,
C.C.C., en cuanto prohíben considerar la situación de hecho actual del niño para una eventual
adopción, y del inc. b, art. 600, y del inc. h, art. 634, C.C.C., en tanto establecen como requisito
sustancial la inscripción en el registro de adoptantes.[36]

Se espera que una correcta aplicación de los plazos que marcan la Ley N° 26.061 y el C.C.C.
para resolver una medida excepcional y evaluar el estado de adoptabilidad del niño o en su
caso la guarda o tutela que prevé el art. 607 inc. C, evite situaciones que planteen
incertidumbre al niño en acogimiento familiar. El estado de indecisión y su prolongación en el
tiempo de la toma de la resolución judicial producirá indefectiblemente situaciones no
previstas por la Ley N° 26.061 y el C.C.C.

Los casos más complejos de resolver son aquellos en los cuales los padres del niño, niña o
adolescente se ven imposibilitados de ejercer su función siendo tampoco beneficioso para este
su entrega en adopción. La Cámara Nacional en lo Civil [37]aunque anterior a la vigencia de la
Ley N° 26.061 y el C.C.C. tuvo oportunidad de considerar estas situaciones cuando revocó un
fallo de Primera Instancia que declaraba el estado de adoptabilidad de un niño de un año y una
niña de seis separados de su madre con serias dificultades para ejercer su función materna,
que se encontraban con una familia cuidadora cuando dijo, fundándose en el informe del
equipo técnico de supervisión: “...la complejidad de la situación por el transcurso del tiempo
muestra los límites de una ilusión reparadora, depositada como única alternativa en la
adopción. Las posibilidades de la Sra. L. en la actualidad y en el futuro las encuentran de difícil
concreción, y una salida estable, permanente y sostenida en el afecto para los niños, por las
características que en especial posee la niña, no necesariamente la puede aportar una salida
en adopción, ya que resignificarse como hija de otros es una tarea muy dificultosa para ella y
ante quienes deseen ser sus padres, puede ser una gran frustración para ambas partes...” y
ante la sugerencia del equipo técnico el tribunal propone “la crianza de los menores por la
familia...L-F (con quienes actualmente viven), con el aval y apoyo de la madre biológica Sra. L.,
la que continuará un proceso de vinculación con los niños...”. Cabría, en estos supuestos, la
determinación de la guarda del art. 657 C.C.C. y el cese de la medida de separación
excepcional. La nueva Ley N° 27.364 que crea el Programa de Acompañamiento para el Egreso
de Jóvenes sin cuidados parentales podría ser una solución para estos casos de indefinición
que confiamos sean minoritarios.
Finalmente, se considerarán los supuestos que podríamos denominar ilegítimos, pues suponen
en los hechos una forma de intervención sustitutiva del grupo familiar prohibida por el art. 41
inc. c de la Ley N° 26.061. Esto se puede dar, si la familia deja de respetar el marco del
Programa de acogimiento familiar que la une al órgano técnico administrativo: no respeta las
indicaciones del equipo técnico presenta resistencia a la supervisión y a los señalamientos,
como así también tendencia al ocultamiento. Con respecto al niño probablemente la familia de
acogimiento no estimula su autonomía, ni permite que se vincule con su propia familia por lo
que el retorno a ella se hace dificultoso y así el niño expresa ante los organismos
administrativos una opinión influenciada por el grupo alternativo. Son los supuestos en los
cuales el niño o adolescente es ubicado en el lugar de “objeto” por la familia de acogimiento
siendo esta su “vulneración primordial”. Siguiendo una mirada jurídica-psicológica, podríamos
decir que “la vulneración que llamaríamos primordial es aquella que ubica a los mismos en
lugar de objetos y no de sujeto de deseo o de derecho”.[38]

Se hace necesario correr el velo de argumentaciones [39] que no son genuinas, aunque lo
parecen, tales como: “dejemos al niño con la familia cuidadora, es lo mejor para él”; “está
viviendo con una familia normal”, “es mejor que esté con una familia y no en un instituto”.
Estos razonamientos emocionalmente persuasivos tienen su origen en el Patronato que no
accede a dejar su lugar (Ferrari-Guasti, 2009).

Un reciente fallo que rechaza precisamente el comportamiento ilegítimo de una familia de

acogimiento de la Provincia de Santa Fe[40] que intenta dejar sin efecto un cambio de cuidado
alternativo por parte del organismo de protección de derechos local, nos da el marco de
actuación preciso de una familia de acogimiento dentro de un Sistema de Protección Integral:

“La familia solidaria tiene como finalidad específica y fundamental en la vida del niño. Debe
acompañar amorosamente el proceso, contenerlo, explicarle progresivamente quiénes son
ellos, qué lugar ocupan y prepararlo para lo que va a venir: el retorno a su familia de origen o
la adopción. Lógicamente, sin dejar de resaltar la responsabilidad del organismo estatal en la
evaluación, seguimiento, control y apoyo de estas familias, como así también el respeto de los
plazos legales. Este Tribunal, como muchos otros, ha presenciado exitosas adopciones de niños
que han estado bajo el programa familias solidarias durante la medida de protección, aún por
un tiempo mayor al del presente caso siendo hoy niños plenamente felices y sanos. El vínculo
positivo gestado con sus cuidadores transitorios, ha posibilitado dicho éxito, por la
colaboración y compromisos asumidos. Una realidad opuesta se construye si la familia toma
un posicionamiento que desvirtúa el objetivo acordado. Es decir, no acompaña en el proceso al
niño y resiste su egreso. Esta postura no solo es violenta para el menor de edad, que debe
transitar lo sucedido con mayor dificultad y queda estigmatizado en los medios de
comunicación por su exposición y la divulgación de datos que forman parte de su identidad
(aunque se crea evitar por la utilización de un sobrenombre), sino también produce un efecto
a nivel social, ya que se transmite un mensaje que desalienta a las personas evaluadas por
profesionales y debidamente inscriptas en el Registro Único Provincial de Aspirantes a Guarda
con Fines de Adopción (R.U.A.G.A.), que esperan desde hace años, habiendo cumplido con
todas las evaluaciones propias a tal efecto, poder brindar su amor a un niño. Cuando la propia
familia de origen es la vulneradora de los derechos de sus hijos, el Estado es el que debe
asumir la responsabilidad de esos niños trabajando por su desarrollo tanto físico como
emocional, ubicándolos en lugares especializados para su cuidado hasta el momento en que,
ante la imposibilidad de reintegro, les consiga una familia adoptiva que los acoja. En este
proceso, es fundamental que todos los involucrados en la protección del niño -entre ellos la
familia solidaria- contribuya en la preparación del menor de edad para su adopción, una
preparación que incluya las temáticas del pasado, del presente y del futuro, sus miedos,
alegrías, vínculos actuales y los nuevos vínculos que se van a formar, las cosas nuevas que va a
conocer y las viejas de las que tiene que desprender”.

VII. Conclusión 

Los supuestos de guarda a un pariente o delegación en el ejercicio de la responsabilidad

parental en los términos de los arts. 657 y 643 C.C.C. son algunas soluciones para evitar la
injerencia del Estado para niños que están separados de sus padres al cuidado de su familia en
el sentido amplio del art. 7 de la Ley N° 26.061 que incluye a los vínculos significativos y
afectivos.

El desarrollo de un procedimiento administrativo y judicial de aplicación de una medida

excepcional de separación de un niño de su familia supone la evaluación de la modalidad de
acogimiento más adecuada que responda al interés superior de aquel y de su escucha. El
cuidado familiar será preferible al cuidado institucional.

Los grupos familiares vinculares alternativos (art. 41 inc. a de la Ley N° 26.061), llamados
“acogimiento por familiares”, son respetuosos del derecho de identidad del niño y favorecen el
restablecimiento a la vida familiar con sus padres. Los grupos familiares convivenciales
alternativos o acogimiento familiar como aplicación de una medida excepcional o acogimiento
familiar (art. 41 inc. b de la Ley N° 26.061) son familias de la comunidad que prestan su
conformidad para colaborar dentro del Sistema de Protección Integral de la Ley N° 26.061,
recibiendo niños del organismo administrativo local de protección de derechos, siendo
supervisadas por él, sin que haya existido con los niños un vínculo preexistente, sino que son
seleccionados especialmente para cuidar aquellos que se encuentran bajo una medida
excepcional temporal de separación de su familia, que cuidan al niño acompañándolo en el
proceso para su pronto regreso a su familia de origen (90 días según la Ley N° 26.061 y 180
días de acuerdo al C.C.C). La correcta selección de la familia cuidadora, el respeto por los
plazos y los actos serios y comprobables del organismo administrativo para restitución de sus
derechos, permitirá evitar situaciones de incertidumbre no previstas por la normativa jurídica
e ilegítima en caso de intervención sustitutiva del grupo familiar. El vínculo jurídico solo existe
entre la familia y el órgano administrativo dentro del marco del programa de acogimiento
familiar, no siendo conveniente la designación de la familia de acogimiento como guardadores
o tutores del niño para permitir el dinamismo de la aplicación de una medida excepcional.

Un niño separado de sus padres, considerado sujeto de derechos dentro de un sistema de

protección integral, supone no solo un ordenamiento jurídico respetuoso, sino también
organismos, personas y familias que actúan a los efectos de evitar la “vulneración primordial”;
esto es, tener al niño en lugar de objeto por parte de los adultos. Este es el eje fundamental al
momento de analizar las configuraciones de niños que se encuentran excepcionalmente en
otro ámbito familiar.