LA FAMILIA ENSAMBLADA.

NORMAS E INTERROGANTES QUE SE

PLANTEAN
Autor:
Grosman, Cecilia P.

Cita: RC D 1302/2017

Tomo: 2016 1 Derecho de Familia - I. Relaciones entre padres e hijos

Revista de Derecho Privado y Comunitario

LA FAMILIA ENSAMBLADA. NORMAS E INTERROGANTES QUE SE PLANTEAN

1. Introducción [1]

Como es sabido, en el momento histórico actual, ya no puede ha-blarse de "la familia" en singular, pues el mapa
de la intimidad se ha cubierto de variadas formas familiares. Es que, como bien señala la reconocida socióloga
argentina Elizabeth Jelin, "La familia nunca es una institución aislada, sino que es parte orgánica de procesos
sociales más amplios, que incluyen las dimensiones productivas y reproductivas de las sociedades, los patrones
culturales y los sistemas políticos" [2]. En suma, el mundo cambia y la familia también. El reconocimiento de este
pluralismo social, sumado al principio de protección de la familia de rango constitucional, reclama un pluralismo
jurídico que contemple las variadas necesidades y expectativas de estos núcleos íntimos.
Elegimos la denominación de "familia ensamblada", entre tantas que circulan en el medio social y científico,
porque, a nuestro entender, simboliza con mayor precisión los intercambios que tienen lugar entre el nuevo
núcleo que se constituye y los grupos familiares precedentes. Dar un nombre a estas familias es importante
porque les otorga visibilidad en la sociedad y permite profundizar sus problemas específicos. Como se ha
explicitado, "ensamble" es un término que proviene de la ingeniería y alude al resultado de la unión o encaje de
piezas de distinto origen, cuyo resultado configura una unidad nueva y diferente de aquellas que le dieron
nacimiento [3].
Naturalmente que dentro de esta denominación común, coexiste una variada gama de funcionamientos que
reclaman distintas estrategias de apoyo. No debemos olvidar que la familia ensamblada es sólo una etapa dentro
de un proceso, una de las formas que puede adoptar la cadena de transiciones familiares. El núcleo nacido de
una segunda unión configura una organización que depende de las características del vínculo precedente y las
formas que ha adoptado la ruptura de la pareja. Esta circunstancia incide en los tiempos que cada uno necesita
para realizar su propio ajuste mediante la reformulación de expectativas y necesidades. Ciertos estereotipos
arraigados en la sociedad pueden originar obstáculos. Por ejemplo, a través de la pretensión de que funcione
como una familia "intacta" se mide su éxito o fracaso [4]. Diversos aspectos van asociados al paradigma de la
exclusividad que hace pensar que es ilegítimo sentir afecto hacia el padre o la madre y el progenitor afín de modo
simultáneo.
Nuestro combate ha sido su reconocimiento institucional, que la ley reflejara esta realidad social pues el silencio
no hacía más que trabar su adecuado funcionamiento y el buen vivir de niños y adolescentes que crecen en
estos hogares. Hoy este anhelo se ha convertido en verdad con la reforma del Código Civil que ha arrasado con
el vacío legal y afirmado los diversos derechos de sus componentes.

2. Quiénes integran la familia ensamblada

La designación "familia ensamblada" comprende tanto al núcleo formado por el progenitor que tiene a su cargo el
cuidado de sus hijos de un vínculo anterior que vuelve a formar una nueva pareja, como al conformado por el
progenitor que no convive con sus hijos [5]. Éstos pueden vivir de manera compartida tanto en el hogar de la
madre como del padre, ambos con los respectivos progenitores afines. Más aún, con la reforma introducida en el
nuevo Código Civil en cuanto al cuidado personal del hijo, que en principio es compartido, la posibilidad de su
alternancia en los hogares de ambos padres, pese a su residencia habitual en uno de ellos, no permite hacer

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distinciones según se trate o no del padre cuidador (arts. 649 y 650). Habrá dos núcleos hogareños, el del padre
y el de la madre, que pueden compartir la vivienda con su nueva pareja matrimonial o convivencial [6]. La
atribución del cuidado personal bajo esta modalidad significa que ambos titulares de la responsabilidad parental
están a cargo del hijo, por lo que sus respectivas parejas deben asumir las funciones inherentes al rol de padre o
madre afín, al encuadrar en la caracterización instaurada por el artículo 672. Ésta es la solución consagrada
implícitamente en el Código Civil de Cataluña en su artículo 236-14, apartado 1°, cuando expresa que el
progenitor afín es "el cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor que en cada momento tiene la
guarda del hijo..."
Contrariamente a lo que sucedía en una época anterior, la familia ensamblada ya no tiene como causa principal
la muerte de uno de los padres, sino que su motivación primordial es el divorcio o ruptura de una unión
convivencial [7]. En consecuencia, cada vez con mayor frecuencia, un niño no permanecerá junto a ambos
padres y convivirá con alguno de ellos o con ambos, en mayor o menor medida, y sus nuevas parejas.
Es relevante destacar, en el restringido paisaje numérico que nos ofrecen los censos y encuestas de hogares,
que las convivencias de pareja aparecen como la modalidad más generalizada a partir de la cual se forman las
nuevas uniones [8]. Ello acontece por distintas razones, como el temor a perjudicar a los hijos propios [9] o el
miedo a repetir un divorcio conflictivo [10]. Los datos registrados ponen de manifiesto que ha sido indispensable
abandonar el mutismo normativo en relación con las atribuciones y responsabilidades, tanto del cónyuge como
del conviviente, respecto de los hijos propios de su pareja que habitan en el hogar [11].

3. La función de la normativa introducida en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial ha incluido normas que buscan cooperar para que estas familias lleven a cabo con
eficiencia su labor de cuidado y educación de los niños que habitan en el hogar, en el escenario de un apoyo
compartido. En el articulado se deja de lado la exclusividad en las funciones parentales y se afirma la
flexibilización en las relaciones familiares [12].
En la Argentina, pese al acotado lugar que el ordenamiento había concedido a las necesidades y problemas que
pueden plantearse en los hogares ensamblados, los mandatos constitucionales abrieron la posibilidad de afrontar
mediante justas interpretaciones las cuestiones que se plantean en estos núcleos. La Convención sobre los
Derechos del Niño (art. 5°) reza: "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en
consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención". Al mismo tiempo, el deber constitucional de "protección de la
familia", instituido en nuestra Constitución Nacional y en los tratados de derechos humanos, reclamaba,
igualmente, una regulación adecuada de las relaciones entre un cónyuge o conviviente y los hijos del otro. En
concordancia con estos mandatos, la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, ley 26.061, y su reglamentación, el decreto 415/2006, artículo 7°, receptó un concepto amplio de
familia. Además de los progenitores, incluye a las personas vinculadas a los niños a través de líneas de
parentesco de consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Asimismo, la norma
establece que podrán asimilarse al concepto de familia, "otros miembros de la comunidad que representen para
la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal, como así también en su
desarrollo, asistencia y protección".
Como se ha dicho, en materia familiar, la dimensión simbólica de la ley reviste una importancia esencial. No
olvidemos que la norma cumple una doble función: por una parte, ordena los comportamientos ciudadanos, y por
la otra, promueve y transforma conductas y creencias sobre la base de ciertos valores que hoy inspiran la
plataforma internacional de los derechos humanos [13]. Esto naturalmente tendrá influencia en el funcionamiento
familiar y de quienes se vinculan socialmente con la familia. Se han creado reglas que reducirán la ambigüedad
de roles y permitirán a sus integrantes tener expectativas claras acerca de sus derechos y deberes. Ello
contribuirá a atenuar las fuentes de tensión y el nivel de los conflictos, pues no es la complejidad de estas
familias lo que obstaculiza, sino la falta de roles institucionalizados. La intención es poner al servicio de los
interesados un marco de actuación que respete el ejercicio de la responsabilidad parental, pero que, al mismo
tiempo, se determinen las facultades y deberes de quienes cumplen una función de cuidado y formación de los
niños y adolescentes en el nuevo núcleo constituido. Es decir, se desalienta una lógica de sustitución o exclusión
y se atiende a profundizar la especificidad del papel del progenitor afín basada en una lógica de

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complementariedad [14] .
Al mismo tiempo, para afirmar el principio de seguridad jurídica, es necesario que los jueces y abogados cuenten
con un panorama de soluciones claras y a partir de los casos concretos se ampliará la mirada mediante
interpretaciones que enriquezcan el texto legal. Como señala Marisa Herrera, el silencio legislativo termina
perjudicando al más débil, al que necesita justamente de la ley para ver satisfecho un piso básico de derechos,
en este caso, los niños y adolescentes, para contrarrestar o evitar la situación de vulnerabilidad en la cual se
podrían encontrar [15].
Años atrás, ya en un fallo se sostenía la necesidad de establecer normas que regulen este tipo de familias. Entre
los argumentos, la sentencia expresaba: "Se ignora una realidad que debe golpear a políticos, legisladores,
doctrinarios y lógicamente, a jueces. Es una realidad que una persona junto a su pareja, tiene hijos propios y de
otras uniones, viviendo en común, bajo su dependencia económica, con deberes de educación, vigilancia y
corrección. La falta de ámbito normativo que proteja a sus integrantes produce una discriminación" [16].
Finalmente, el modelo de regulación debe respetar la libertad de los integrantes de la familia para definir su
propia organización, de acuerdo con su particular singularidad, pero al mismo tiempo el nuevo texto presenta
reglas básicas que afirmen el compromiso de quienes viven con los niños, sean o no sus padres, a partir de los
principios de responsabilidad, cooperación y solidaridad.

4. Significado e interpretación de las normas del nuevo Código Civil y Comercial

4.1. Denominación del cónyuge o conviviente del progenitor del niño o adolescente

En razón del vínculo de afinidad que une a un cónyuge con los hijos del otro, el artículo 672 llama "progenitor
afín" "al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente".
Si bien la unión convivencial no da lugar al parentesco por afinidad previsto en el artículo 536 para la unión
matrimonial, se mantiene la noción de "afín" con un sentido más amplio, más allá de que técnicamente no se
configure tal lazo de parentesco [17].
En la doctrina se ha sostenido que la norma sólo habla de conviviente, no requiriéndose los requisitos
establecidos para las uniones convivenciales. O sea, cualquiera que sea el tiempo de la unión, lo que se requiere
es la convivenci [18]. Esta exigencia excluye de la designación de progenitor afín a la mera relación afectiva con
el progenitor si no hay vida en común. Se pregunta un autor: ¿Puede conformarse la figura del progenitor afín sin
convivencia? Es posible que una pareja prefiera organizar su cotidianeidad con la modalidad LAT (living apart
together), manteniendo sus integrantes un proyecto de vida común sin compartir una misma residencia. La
respuesta la da el propio artículo 672, cuando considera como progenitor al cónyuge o conviviente que "vive" con
quien "tiene a su cargo" el cuidado personal del niño o adolescente [19].
Se ha desestimado el empleo de los términos "padrastro" y "madrastra" en consideración a la carga negativa que
poseen [20], vistos como seres crueles e indeseables que desde los cuentos de hadas dañan y abusan a sus
hijastros. Prueba de ello es que en la vida cotidiana se ha acudido a otras formas de nombrar a estas figuras, ya
sea llamándolos por su nombre, o bien el vínculo se dibuja de manera indirecta a través de la persona del
progenitor: el "marido de mi mamá", "la esposa de mi papá", o "el hijo de mi pareja". En este aspecto, una
investigación exploratoria que realizamos con entrevistas a integrantes de estas familias evidenció el rechazo
hacia los términos "madrastra" y "padrastro" [21].
No puedo dejar de recordar la narración de Neruda: "Mi padre se había casado en segundas nupcias con doña
Trinidad Candia, mi madrastra. Me parece increíble tener que dar este nombre al ángel tutelar de mi infancia [...]
Oh dulce mamadre, nunca pude decir madrastra, ahora mi boca tiembla para definirte porque apenas abrí el
entendimiento vi la bondad vestida de pobre trapo oscuro, la santidad más útil: la del agua y la harina y eso
fuiste: la vida te hizo pan y allí te consumimos".
El tema de la designación tiene relevancia pues implica el reconocimiento social y la adecuada integración al
entorno familiar y ello implica un hondo significado para la construcción de las relaciones.
Como antecedente, citamos un proyecto de ley denominado Normas protectoras de los hijos en las familias
ensambladas (s-1299/2008), presentado por el senador nacional Daniel Filmus, aprobado por la Comisión de
Legislación General del Senado en el año 2009, donde se utiliza los nombres de "padre o madre afín" para
denominar a los nuevos cónyuges de los progenitores [22].

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4.2. Una nueva respuesta de la sociedad

Si cada vez en mayor medida han surgido las formas facilitadoras del divorcio, las políticas legales, al mismo
tiempo, se preocuparon por las consecuencias de estas decisiones nacidas de la autonomía privada. De esta
manera, ante el debilitamiento de los lazos maritales y la necesidad de criar y formar a las generaciones
venideras, se ha evidenciado en el mundo contemporáneo una doble estrategia de la sociedad. Por una parte, la
necesidad de afirmar la coparentalidad, pese a la ruptura de la relación de pareja. Esta perennidad se manifiesta
claramente en la actualidad mediante normas que establecen el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental
en el interés del niño, aun después de la separación o divorcio. Al mismo tiempo, se privilegia el cuidado
compartido del hijo en virtud del derecho de los niños y adolescentes a mantener relaciones personales y
contacto directo y regular con ambos progenitores, tal como lo exige la CDN, artículo 9°.
Por otro lado, forma parte de la misma estrategia, que intenta asegurar una adecuada socialización de los hijos,
comprometer a la nueva pareja en el cuidado de los niños nacidos de un vínculo precedente. Esto demanda que
la pareja del padre o la madre quede enmarcada como una figura familiar y se aliente su cooperación en el
cuidado del hijo propio del cónyuge o conviviente, teniendo siempre presente que la labor de cuidado del hijo
coexiste junto con la parentalidad fundada en el lazo biológico, derivado de las técnicas de reproducción asistida
o la filiación adoptiva. Es un vínculo que suma, no reemplaza ni excluye. La regulación permite incorporar afectos
y relaciones significativas en la vida del niño o adolescente [23].
Al respecto, Marisa Herrera nos habla de socioafectividad, definiéndola como la "conjunción de dos elementos
que la integran que hacen que lo fáctico sea lo esencial: lo social y lo afectivo; cómo lo afectivo adopta un lugar
de peso en lo social y cómo lo social se ve interpelado por ciertos y determinados afectos. A la vez, ambas ideas
interactúan entre sí" [24]. Se funda en la voluntad y el deseo de las personas de mantener vínculos afectivos que
trascienden en lo normativo [25], posibilidad de la cual habla el artículo 7° del decreto 415/2006 que reglamenta
la ley 26.061, teniendo el Estado el deber de asegurar a los integrantes de la familia su realización [26].
Aída Kemelmajer señala la apertura del "afecto" como concepto jurídico, escasamente reconocido en las normas
referidas a la familia. Hoy, nos dice, los operadores del Derecho han empezado a pensar que, en numerosas
ocasiones, las relaciones familiares deberían moverse más en el ámbito de la afectividad que en el de los lazos
biológicos o genéticos. Se deben reconocer sus efectos y tener amparo jurídico. En diversos ordenamientos se
habla del "parentesco social afectivo", para reflejar la relación que surge entre personas que, sin ser parientes, se
comportan entre ellos a modo y semejanza [27].

4.3. Características de la familia ensamblada

En estas familias se cumplen las funciones propias de cualquier familia: socialización, transmisión de afectos,
sostén económico y protección. Empero, al mismo tiempo, estas familias tienen rasgos y problemas propios. Se
trata de una estructura compleja, caracteri-zada por una ambigüedad en los roles, particularmente en la relación
de un cónyuge con los hijos del otro. Si los roles de los padres biológicos son claros: alimentar, educar y proteger
a sus hijos, no existían hasta el nuevo texto del Código Civil lineamientos institucionales para el progenitor afín,
quien dudaba cómo actuar. Investigaciones realizadas demostraron que a veces se lo presionaba para que actúe
como si fuese el progenitor y otras veces esta conducta era vista como una intromisión desmedida. Tampoco los
de "afuera" sabían cómo comportarse: dudaban en invitarlos a la reunión de padres o en comunicarles alguna
cuestión de salud o conducta del hijo afín.
Otro rasgo esencial de estas familias es que la construcción y afirmación de su identidad es producto de un
proceso: "la familia no es, sino se hace". Se requiere un tiempo de acomodación y la tarea no es fácil. No
olvidemos que la conformación de la relación afectiva requiere tiempo, no se puede exigir un amor súbito. Ni el
nuevo cónyuge eligió a los hijos del otro, ni los hijos eligieron a la nueva compañía del padre o la madre. El niño,
a menudo, vive un conflicto de lealtades que dificulta el acercamiento. La profundización del vínculo, pues
constituye un aprendizaje basado en el respeto hacia el espacio personal del otro y la responsabilidad.
Aunque parezca paradójico para lograr el "nosotros" es necesario considerar el ámbito personal de cada uno de
los integrantes de la familia, valorar sus compromisos y relaciones. Por ejemplo, muchas veces se ha visto que la
segunda esposa instiga al marido a que pague menos alimentos a sus hijos de un vínculo anterior o la madre se
resiste a que los hijos vean al padre en presencia de la nueva mujer. Se debe llegar a acuerdos dentro del seno
familiar y concordancias con el progenitor no conviviente. Incluso, con el otro progenitor afín si lo hubiere, a fin de
consolidar una dinámica familiar sin conflictos o desencuentros [28].

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Al mismo tiempo debe quedar claro que el progenitor afín no ocupa el lugar del padre o la madre. No es una
figura sustituta capaz de lesionar la autoridad e identidad parental, sino que es una figura de referencia distinta
que contribuye en la función de cuidado y, al mismo tiempo, se respeta el vínculo afectivo que forma parte del
derecho a la identidad del hijo afín en su faz dinámica. Este papel diferente, de apoyo a la función de los padres,
ahuyenta el fantasma de la competencia y evita los conflictos que nacen de un silencio legal [29].

5. Deberes-derechos del progenitor afín

El artículo 673 del nuevo Código Civil dispone que "El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en
la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito
doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su
cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los
titulares de la responsabilidad parental".
Como marca claramente la norma, el deber del progenitor afín es cooperar con el padre o la madre del niño o
adolescente, o sea, actuar para un mismo fin [30]. La intención es dar legitimidad a las labores que pueda
realizar el padre o madre afín en apoyo de la función parental, como ser -se ejemplifica en los Fundamentos-:
"firmar boletines, autorización para salidas extracurriculares, anotarlos en torneos deportivos, etcétera".
Agregamos: orientarlos en la formación educativa, asistir al colegio, llevarlos o traerlos del establecimiento
educativo, colaborar en las tareas escolares, acompañarlos al médico, contratar una cobertura médica y realizar
distintas acciones en beneficio del niño. En suma, la norma tiene carácter enunciativo, pudiendo agregarse otras
labores a realizar por el padre o madre afín que impliquen ayuda a los progenitores -conviviente y no conviviente-
en el ejercicio de su respon-sabilidad parental, concretado en tareas diarias atingentes a la crianza y formación
del niño o adolescente y compartir, incluso, ciertas funciones con el otro progenitor afín, si lo hubiere [31].
La regulación se preocupa por dejar afirmado que el niño o adolescente sigue teniendo como principales
responsables a los progenitores, a quienes les caben todos los derechos y deberes en el cuidado y crianza de los
hijos, siendo el progenitor afín una figura complementaria que acompaña y participa en la formación de los hijos
del cónyuge o conviviente, pero ello no importa, vale la pena insistir, cercenar el ejercicio de la responsabilidad
del progenitor no conviviente, pues conserva el ejercicio de la responsabilidad compartida [32]. Si bien el
Derecho debe contribuir a la creación de posiciones y roles explícitos, se debe evitar producir un estereotipo legal
que impida soluciones flexibles, adecuadas a cada núcleo familiar. No debe olvidarse que el vínculo emocional
del niño o adolescente con el progenitor afín puede ser tan importante como el que tiene con sus padres y sus
acciones tan beneficiosas como las realizadas por los progenitores

5.1. La regla de prioridad

Mientras que el juez es el encargado de dirimir los desacuerdos suscitados entre progenitores titulares de la
responsabilidad parental (art. 642, Cód. Civ. y Com.), cuando esas mismas discrepancias se plantean entre el
progenitor titular y el afín, el nuevo Código intenta desactivar la intervención judicial y pone en manos del primero
la última palabra sobre la medida que considere más beneficiosa para el hijo, dejando sobre el tapete la
existencia de una relación que, en lo atinente a la crianza, cuidado y protección integral de los derechos del hijo,
no se desenvuelve entre pares o iguales [33].
Se trata de una "regla de prioridad" que recepta el Código Civil y Comercial al inclinar la balanza en caso de
desacuerdo entre el progenitor conviviente y el afín en favor del primero. En la doctrina se ha señalado que tal
regla debe atenuarse "cuando, en la realidad familiar, lejos de cumplir el progenitor afín un rol complementario,
de cooperación o de mera ayuda al otro tiene -por el contrario- un rol principal en la atención del hijo,
desempeñando entonces una intensa y consolidada paternidad socioafectiva" [34].
Seguramente, durante la vida en común, los puntos de vista diferentes sobre una decisión relativa al hijo afín
pueden surgir, pero en una relación amigable las discrepancias serán motivo de diálogo y se resolverán. De no
encontrarse una solución para el desacuerdo, lo más saludable, antes de acudir a la vía judicial, será acceder a
especialistas de otras disciplinas, de acuerdo con el tipo de conflicto, que puedan ayudar a encontrar el mejor
camino en beneficio del hijo o acudir a la mediación en la cual son las partes las que pueden lograr las
decisiones que no son impuestas, sino que surgen de concordancias logradas.
La regla de prioridad a favor del progenitor no significa que el progenitor afín no pueda actuar de forma individual

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y autónoma, sin pedir autorización previa a su cónyuge o conviviente, como colaborador de este último, con la
sola consecuencia de que prevalezca el del primero en caso de desacuerdo [35].
Por otra parte, el progenitor afín, como lo establece la norma, debe adoptar decisiones ante situaciones de
urgencia, o sea, se exige una acción rápida y, por lo tanto, no cabe recabar el consentimiento del progenitor pues
la dilación puede lesionar el interés del niño o adolescente. En este sentido el Código Civil de Cataluña, ley
25/2010, cuando refiere a las facultades del cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor establece que
"en caso de riesgo inminente para el menor, el cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor que tiene
la guarda del hijo puede adoptar las medidas necesarias para el bienestar del hijo e informar al otro progenitor"
(art. 236-14).
Razona Alesi que, en caso de que el progenitor afín haya otorgado el acto en contraposición al criterio del padre
o madre del niño, la decisión surtirá todos sus efectos frente al tercero que haya obrado de buena fe, ello es,
ignorando la circunstancia del desacuerdo en la pareja parental. Existe una presunción de que todo lo actuado
por el progenitor afín en el marco de las funciones que la ley le confiere cuenta con el consentimiento del
progenitor titular de la responsabilidad parental, hasta que éste exteriorice en forma oportuna su oposición a lo
resuelto por aquél [36].

5.2. La visión en el Derecho Comparado [37]

En las legislaciones de América Latina, prácticamente no existen normas específicas que traten las relaciones
entre un cónyuge o conviviente y los hijos del otro. En gran parte de los países de la región, se considera el
vínculo de afinidad entre un cónyuge y los hijos del otro, asignando al llamado padrastro o madrastra algunos
derechos de manera restringida (art. 237 del Cód. Civ. de Perú; art. 253 del Cód. Civ. de Paraguay; art. 40 del
Cód. Civ. de Venezuela; art. 13 del Cód. de Fam. de Bolivia; Distrito Federal de México, art. 294, Cód. Civ., entre
otros). Igualmente, en el continente europeo, se abre paso en las regulaciones legales una tendencia que aspira
a dar un estatuto más relevante a las relaciones descriptas, pero sin descuidar los derechos y responsabilidades
de los padres (Alemania, art. 1353 a II BGB; en Francia, si bien no hay normas específicas sobre esta cuestión,
es posible aplicar las disposiciones referidas a la guarda de terceros; España, art. 68, Cód. Civ. introducida por la
ley 15/2005 [38]; Código Civil de Cataluña, Libro Segundo sobre Persona y Familia, según ley 25/2010, donde se
establecen facultades respecto de los hijos propios del cónyuge o conviviente en pareja estable [art. 236-14]).

5.3. Los deberes de los hijos afines

En correspondencia con los deberes de los progenitores afines, también es importante tener en cuenta los
deberes de los hijos afines, que nacen del vínculo socio-afectivo que se ha gestado. Sería de aplicación el
contenido del artículo 671 del Código Civil y Comercial, que enuncia los deberes que corresponden a los hijos.
No cabe duda de que los niños y adolescentes deben respetar a sus progenitores afines, que forman parte del
grupo familiar. También es menester que cumplan con las decisiones de los progenitores afines, siempre, como
afirma la norma, que no sean contrarias a su interés superior y, por último, prestar a los progenitores afines la
colaboración propia de su edad y cuidar de ellos en todas las circunstancias de la vida en que sean necesarios,
sin olvidar su derecho a ser oídos [39].

6. Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a favor del progenitor afín

El artículo 674 del nuevo Código establece que "El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o
conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función
en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad
para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta
delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo
fehaciente".
La norma otorga esta posibilidad frente a razones específicas que el precepto señala. La enumeración que se
consigna es meramente enunciativa y, por tanto, deben contemplarse otras situaciones que requieren que la
función parental se preserve, en beneficio de los hijos y la familia, como razones de trabajo, reuniones científicas

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o la necesidad de cuidar a un pariente muy cercano [40].
En todos los casos, esta facultad se abre siempre que el otro progenitor no pueda cumplir tal función o no fuera
conveniente que la asumiera. Esto significa que se prioriza la figura del otro progenitor para continuar en el
cuidado del hijo, salvo que no esté en condiciones de hacerlo o ello podría lesionar los derechos del niño o
adolescente. Como señala Marisa Herrera, se trata de una cuestión fáctica/afectiva que el juez deberá dirimir
siempre de manera interdisciplinaria (conf. art. 706, inc. b) y teniendo en cuenta la participación de los hijos
afines en la resolución del conflicto (conf. arts. 639, inc. c, y 707) [41].
El centro de gravedad de esta figura es la sustitución de las funciones parentales, desde que el progenitor afín,
en lugar de desempeñar una limitada autoridad doméstica de cooperación, ingresa directamente al ejercicio de la
responsabilidad parental que incumbe a uno o a ambos progenitores titulares.
Quien pretenda reasumir el ejercicio delegado a su pareja tendrá que alegar y probar la modificación de las
circunstancias que oportunamente motivaron la delegación. Por otra parte, el progenitor no conviviente puede
pedir el cese de la delegación, si ha superado las circunstancias personales que no le permitían asumir la función
parental o también si los hechos que afectaban al delegante para ejercer la responsabilidad parental han
desaparecido [42].
Se requiere la homologación judicial, salvo que el otro progenitor preste conformidad expresa a la delegación. El
acuerdo entre el progenitor y su pareja se presenta mediante una petición procesal que dará lugar a un proceso
de jurisdicción voluntaria donde se podrán evaluar las circunstancias impeditivas para el ejercicio de la
responsabilidad parental. El progenitor no conviviente será citado para que manifieste su consentimiento o
rechazo del pedido, considerando Alesi la conveniencia de que la cédula de notificación contenga el
apercibimiento de estimarse su silencio como conformidad a la delegación. Serán los peticionantes los que
deberán acreditar los hechos que justifican la delegación y que el otro progenitor no está en condiciones de
asumir el cuidado personal del niño. La falta de idoneidad del progenitor no conviviente debe basarse en
conductas concretas que puedan lesionar el bienestar del hijo, no siendo admisibles discriminaciones fundadas
en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición (art.
656) [43]. Para otorgarla debe tenerse en cuenta el interés superior del hijo, noción marco que se define por sus
necesidades en cada momento de su historia [44].
Por otra parte, como lo dispone el artículo 643, "Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad
parental y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades".
Estos acuerdos de delegación de la responsabilidad parental pueden quedar sin efecto por voluntad de las partes
o por hechos que puedan lesionar los derechos del hijo.
En cuanto al Derecho Comparado, en algunas legislaciones, si bien no hay normas específicas referidas al
progenitor afín, la figura de la delegación de la autoridad parental posibilita, por acuerdo de los interesados,
delegar en todo o en parte las funciones parentales [45].

7. Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental con el progenitor afín

"En caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio
conjuntamente con su cónyuge o conviviente. Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad
parental y su cónyuge o conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión del
progenitor.
Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial. También se extingue con la
recuperación de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental" (art.
675, Cód. Civ. y Com.).
Como se observa el nuevo texto del Código Civil otorga a los interesados el derecho a establecer acuerdos
destinados a compartir el ejercicio de la responsabilidad parental de los hijos propios de uno de ellos en los
casos en que el padre biológico ha fallecido, está ausente [46] o no está en condiciones de ejercer la función.
Esta concordancia de voluntades, homologada judicialmente y con la participación del niño con suficiente grado
de madurez, no afecta la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza del progenitor del niño
o adolescente y favorece la dinámica familiar a través del ejercicio conjunto de los diversos deberes. De este
modo, el progenitor afín ocupa un lugar de mayor participación en la vida del niño y no sólo como un colaborador
y apoyo en su crianza. En todos los casos, el acuerdo debe instrumentarse por escrito y ser presentado ante el
juez para su homologación, debiendo citarse al progenitor no ejerciente, con la finalidad de que manifieste su
conformidad o rechazo del acuerdo por ser inconveniente para el hijo.

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La ley habilita el convenio de ejercicio conjunto entre el progenitor y su pareja en los casos de muerte, ausencia o
incapacidad del restante progenitor. Consideramos que también es posible pactarlo en las hipótesis de privación
de la responsabilidad parental o suspensión de su ejercicio pues en estos supuestos tampoco puede ejercer la
función. El silencio de la ley no impide al juez prestar la homologación pertinente al acuerdo en el interés del hijo
[47].
En opinión de Alesi, que ha desarrollado ampliamente el tema, el ejercicio conjunto entre el progenitor y su pareja
puede decretarse a título de anticipo jurisdiccional en el juicio de privación de la responsabilidad parental,
siempre que se demuestre de manera verosímil que el demandado cometió alguna de las conductas referidas por
el artículo 700, incisos a, b, y c. El progenitor conviviente inicia un proceso de privación de responsabilidad
parental contra el progenitor no conviviente en el cual pide durante el trámite el ejercicio conjunto de la
responsabilidad parental con su pareja. El juez podría evaluar tal petición sin la necesidad de ordenar la apertura
de otro proceso por aplicación del principio de tutela judicial efectiva que se relaciona directamente con el de
celeridad y economía procesal [48].
Cesa el acuerdo en caso de ruptura de la unión matrimonial o convivencial, a petición de los interesados, o
cuando resultare perjudicial para el niño o adolescente [49], o cuando se rescinda por voluntad de cualquiera de
las partes. Igualmente queda sin efecto si desaparecen los supuestos que permiten su concreción, como la
reaparición del progenitor no conviviente en caso de ausencia, la recuperación de su capacidad o la
rehabilitación en los casos de privación o suspensión de la responsabilidad parental.

7.1. En otras legislaciones

En diversas legislaciones se regula la posibilidad de estos acuerdos, no sólo en los supuestos excepcionales que
establece el Código, como en el Derecho inglés (Children Act de 1989 y reforma del 2005), Dinamarca, los
Países Bajos, entre otros. Del relato de estos textos, se desprende claramente la preocupación por no lesionar el
ejercicio de la responsabilidad parental de los padres biológicos, al mismo tiempo que se posibilita la
colaboración de los progenitores afines. Por otra parte se distinguen las condiciones exigidas en el caso de la
responsabilidad parental compartida de aquella en la cual la responsabilidad del progenitor es unipersonal [50].

8. Obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro

El artículo 676 dispone que "La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro,
tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la
convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el
cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota
asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de
fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia".
Recordemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que "El derecho a la vida
comprende no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el
derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna" [51]. Por
consiguiente, al ser el derecho a percibir alimentos una derivación del derecho a la vida, el Estado debe tener
una intervención comprometida. El artículo 27, inciso 2°, CDN, establece que corresponde a los padres u otras
personas responsables, entre las que se puede englobar al progenitor afín, "...la responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias
para el desarrollo..." Esta norma, que se funda en el principio de solidaridad familiar, dispone que "...Los Estados
partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los
padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño". Se aplican en estos reclamos las
reglas generales que rigen los procesos de familia. De esta manera los niños, niñas y adolescentes, con edad y
grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio, tienen derecho a participar en estos juicios de
alimentos y que su opinión sea tomada en cuenta (art. 707).
En el caso de dos progenitores afines, probablemente cada uno de ellos afrontará los gastos del niño en cada
uno de los hogares. Empero, al mismo tiempo serán convenientes, como lo sostiene Marisa Herrera, acuerdos
para colaborar en otras erogaciones que no son gastos del hogar, como la matrícula y gastos escolares,
tratamientos médicos, naturalmente de acuerdo con las posibilidades económicas de cada uno de ellos [52].

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8.1. Carácter subsidiario del deber alimentario

El precepto establece la obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, pero con
carácter subsidiario. O sea: sólo tiene vigencia a falta de parientes consanguíneos o cuando éstos no tienen
recursos.
La subsidiariedad que dispone la norma -como se ha señalado en la doctrina- no es real en gran parte de los
casos pues "el progenitor afín convive con el hijo de su cónyuge o conviviente y cotidianamente aporta para el
sustento de estos niños o adolescentes, ya que entre todos integran una familia, por lo que su obligación
subsidiaria se tornaría primaria y tendría como base la convivencia con el niño" [53]. El vínculo socio-afectivo que
se genera entre el progenitor afín en relación con los hijos de la pareja, que nace de la vida en común, se
expresa en los cuidados, el trato y los apoyos de distinta naturaleza entre sus integrantes, sin que se pueda
presumir comportamientos discriminatorios entre los niños que viven en el mismo hogar, lesivos del principio
democrático. "De todas maneras, habría que analizar cada supuesto específico y desentrañar cuáles son las
posibilidades de cada uno para hacer frente a ese compromiso de solidaridad" [54]. Los conflictos de carácter
alimentario suelen plantearse después de la ruptura de la pareja para cuya solución, como veremos, la ley ha
encontrado el camino adecuado.
Si bien cesa el deber alimentario del progenitor afín después de la disolución del vínculo conyugal o ruptura de la
convivencia, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o
conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota alimentaria a
su cargo con carácter transitorio, definiendo el juez su duración teniendo en cuenta: a) las condiciones
económicas del alimentante, y b) las necesidades del alimentado, para lo cual debe considerarse el contenido de
la obligación alimentaria establecido en el artículo 659. Como se ha explicado, si tras la ruptura el progenitor afín
deja automáticamente de cubrir los gastos cotidianos, tal cambio repentino puede ser perjudicial para el niño o
adolescente, fijándose una cuota temporaria de acuerdo con las pautas establecidas. Si bien uno de los
elementos que se examinan es el tiempo de duración de la convivencia, consideramos que debe definirse la
prolongación del aporte alimentario frente a las circunstancias de cada caso concreto de modo que no se lesione
el interés superior del niño, principio que siempre cuidará la justicia.

8.2. Correspondencia de la obligación alimentaria del progenitor afín con el deber de contribución del
cónyuge o conviviente

En el título que aborda el régimen patrimonial del matrimonio, se establecen una serie de disposiciones comunes
a todos los regímenes matrimoniales, denominado "régimen primario", conformado por: a) el deber de
contribución; b) la protección de la vivienda familiar, y c) la responsabilidad solidaria [55]. Se trata de normas
inderogables y de aplicación obligatoria, cualquiera sea el régimen económico vigente en virtud del principio de
solidaridad familiar.
Deseamos comentar aquí algunos aspectos relacionados con el progenitor afín en el marco de funcionamiento de
una familia ensamblada. El artículo 455 establece el deber de contribución de los cónyuges en los siguientes
términos: "Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en
proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con
capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no da
cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga".
Al mismo tiempo, cuando el Código regula los efectos de las uniones convivenciales durante la vida en común, el
artículo 520 se remite, en cuanto a la contribución a los gastos domésticos, a lo que dispone el artículo 455. Esto
significa que se coloca en igual lugar al cónyuge
o conviviente en lo que se refiere a las contribuciones a las cargas del hogar, o sea, las normas del régimen
primario del matrimonio rigen también en las uniones convivenciales [56].
Sólo quedan excluidos -conforme al comentario del artículo 455-, ya que se refiere a los "gastos del hogar
común", los alimentos debidos a los hijos de uno solo de los cónyuges o convivientes aún menores de edad,
incapaces o con capacidad restringida que no viven en el mismo hogar. Los "deberes y derechos en relación a
los hijos del otro devienen de dicha convivencia o comunidad de vida" [57].

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8.3. La responsabilidad solidaria

El artículo 461 dispone que "Los cónyuges responden solidaria-mente por las obligaciones contraídas por uno de
ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 455. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del
régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro". Respecto de las uniones
convivenciales, el artículo 521 se remite a esta normativa.
El precepto se halla respaldado por el principio igualitario, antecedentes en nuestro país y la orientación en el
Derecho Comparado. Son niños o adolescentes que conviven en el hogar y no es razonable establecer
diferencias entre ellos. Tengan o no vínculo filial, hay afectos, todos viven juntos y no es conveniente crear
fisuras que pueden lesionar la vida familiar y la de los hijos.

8.4. ¿La obligación alimentaria entre el padre afín y el hijo afín es recíproca?

A nuestro entender, el nexo socioafectivo que enlaza al progenitor afín con el hijo ya adulto de su pareja debe
operar en los casos en que el progenitor afín carece de recursos, padece una enfermedad o es una persona
mayor inhabilitada. En función del principio de solidaridad, Fulchiron juzga que el equilibrio de derechos y
deberes que incumben a los diferentes miembros de la familia ensamblada debe respetarse en la regulación [58].
¿Por qué consideramos que la responsabilidad alimentaria entre el progenitor afín y el hijo de su pareja
matrimonial o convivencial debe ser recíproca? Por la sencilla razón de que el nexo socioafectivo que da origen a
la responsabilidad alimentaria no puede ir en una sola dirección. El afecto conforma una relación que
compromete a las personas que enlaza y vulneraría el derecho a la vida si se incurriere en el abandono del
progenitor afín. Ambos tienen el mismo derecho subjetivo familiar, o sea, el derecho de cada uno se yuxtapone al
deber jurídico correspondiente al otro [59]. Naturalmente, el hijo afín debe ser mayor de edad y en condiciones de
prestar su apoyo. El principio de igualdad y dignidad de la persona humana no puede tolerar el olvido del vínculo
afectivo nacido entre el progenitor afín y el hijo afín. La reciprocidad de la obligación es un carácter propio del
derecho entre parientes, en el caso del progenitor afín, cónyuge de la madre o del padre del hijo afín. Igualmente
se extendería al conviviente, quien tiene la misma posición jurídica conforme al artículo 676 en materia
alimentaria. Para fijar la cuota a favor del progenitor afín debe tenerse en cuenta su carácter asistencial,
responder a sus necesidades y a las posibilidades del hijo afín.

9. Protección de la vivienda familiar de niños y adolescentes en el hogar ensamblado

9.1. Cónyuge o conviviente que se incorpora a la vivienda donde vive el progenitor a cargo de los hijos de
una unión anterior

De acuerdo con la normativa, ¿qué sucede si el cónyuge o conviviente a quien se atribuyó la vivienda por haber
asumido el cuidado de los hijos, permite que su nueva pareja ingrese al hogar? ¿Pierde el derecho a continuar
ocupando el inmueble y el derecho a que no sea liquidado ni partido dicho inmueble en la liquidación de la
sociedad conyugal?
En el Código Civil derogado, la atribución de vivienda se extinguía en el caso de que el cónyuge ocupante viviere
en concubinato o contrajere nuevas nupcias. Igualmente perdía el derecho alimentario (arts. 210, 217 y 218). Con
el nuevo régimen, la extinción del derecho a ocupar la vivienda no se produce de manera automática por el
nuevo matrimonio o convivencia de quien vive con sus hijos, pues debe protegerse la vivienda de los niños y
adolescentes que conviven en una familia ensamblada. La justicia deberá evaluar en cada caso los recursos de
la nueva pareja para definir la solución adecuada [60]. Recordemos que cuando hay hijos menores de edad, el
uso de la vivienda forma parte de la obligación alimentaria. La vía para dicha evaluación se dispone en el artículo
445, inciso b, cuando establece que el juez puede cesar la atribución de vivienda por "cambio en las
circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación". Se trata de una fórmula amplia que delega en manos
del juzgador la decisión, para lo cual siempre tendrá en cuenta el interés de los niños y adolescentes que
conviven en el hogar, si la atribución tuvo su origen precisamente en que el progenitor tenía a su cargo el cuidado
de los hijos.

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Frente al nuevo panorama normativo, consideramos que si se atribuyó la vivienda familiar a la persona que tiene
a su cargo el cuidado de los hijos e ingresa un nuevo cónyuge o conviviente después de la separación o divorcio,
situación que puede crearse tras la constitución de una familia ensamblada, se mantiene la necesidad del
consentimiento de ambos cónyuges para la enajenación del inmueble, trátese de un bien ganancial o propio,
como también, si está en condominio de los cónyuges, que el bien no sea partido ni liquidado. Iguales reglas
rigen para las uniones convivenciales (art. 526). Va de suyo que el juez deberá evaluar, frente a cada caso
concreto, las razones que invoca el progenitor a cargo de los hijos para conservar el derecho a la ocupación de la
vivienda. Por ejemplo, que carece de ingresos, que debe cuidar a niños pequeños, su estado de salud. Al mismo
tiempo, que su nueva pareja, cónyuge o conviviente, no tiene recursos para afrontar el problema habitacional. En
suma, considerar el nivel socioeconómico del grupo familiar.
El magistrado también tendrá la facultad de establecer la duración de la indivisión y fijar una renta compensatoria
al cónyuge afectado, de acuerdo con las circunstancias del caso. Además, el progenitor no conviviente podrá
hacer cesar la ocupación del inmueble mediante un ofrecimiento alternativo, siempre que fuese adecuado para
solucionar el problema de la vivienda de los hijos y en la medida que ello no dañe su estabilidad emocional
(continuación de los estudios, alejamiento de sus amigos y sus lugares habituales de recreación, etc.).

9.2. Caso en que en la vivienda sólo residen con la pareja conyugal o convivencial los hijos de alguno de
ellos de una unión precedente

Cuando en la vivienda resida la pareja -conyugal o convivencial- sólo con los hijos de alguno de ellos de una
unión anterior a quien se le ha conferido su cuidado, en caso de ruptura de la relación, puede igualmente el
progenitor pedir la atribución de la vivienda familiar. Sus efectos se regirán por lo dispuesto en los artículos 444 y
526 referidos a los efectos del divorcio o ruptura de la unión convivencial. Debe tenerse en cuenta que el rubro
"vivienda" tiene un alto componente asistencial, emparentando de este modo alimentos y vivienda. La
consecuencia, por consiguiente, es que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; si está
en condominio, no sea partido ni liquidado y también puede establecerse una renta compensatoria a favor del
cónyuge o conviviente a quien no se le atribuye la vivienda.
Como ya lo hemos señalado, durante la vigencia del matrimonio, sea cual fuera el régimen patrimonial que
hubieran optado, en virtud del artículo 455, los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar,
el de los hijos comunes, y "Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, o con
capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos". Si bien de ello no se
deriva que tal obligación se extienda una vez que se produce el quiebre matrimonial y el divorcio, razona María
Victoria Pellegrini en su comentario al artículo 443 [61], lo cierto es que cuando una persona contrae matrimonio
con alguien que ya tiene hijos asume responsabilidades respecto a los mismos, aunque no sean propios. Al
respecto, también trae a colación lo dispuesto en el artículo 676 que mantiene la obligación alimentaria del
progenitor afín después de la disolución matrimonial o el cese de la convivencia en los supuestos en que su
interrupción pudiera "ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la
vida en común el sustento del hijo del otro". En estos casos, como ya lo hemos analizado, se prevé la fijación de
una cuota asistencial, con carácter transitorio, cuyo plazo se define judicialmente. Por lo tanto, aduce la
comentarista, la atribución del uso de la vivienda podrá ser una modalidad de cumplimiento de la cuota
asistencial prevista en el artículo 676.
Es cierto -nos dice María Victoria Pellegrini- que el/la progenitor/a del niño o adolescente no conviviente es el/la
principal obligado/a a su sustento, pero ello no implica que automáticamente los hijos no comunes queden
excluidos de la norma, ya que en los hechos tal obligación podría ser insuficiente, incumplida o, directamente,
que no se cuente con un progenitor (fallecido o hijo con un solo vínculo filial determinado). Por lo tanto, será un
elemento a evaluar en la decisión judicial. Por otra parte, agrega la autora del comentario, la circunstancia de ser
el progenitor que tiene al hijo bajo su cuidado puede repercutir directamente en sus posibilidades económicas
para procurarse una nueva vivienda, cuestión que también debe considerarse conforme lo dispone el artículo
443, inciso b [62].

9.3. Hijo afín que convivió en el hogar arrendado por el nuevo cónyuge o conviviente del progenitor

El cónyuge o conviviente no locatario que tiene bajo su cuidado a un hijo propio que convive en el hogar puede

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continuar la locación hasta el vencimiento del contrato. Por cierto que su procedencia y duración se evalúan en
cada caso (arts. 444 y 526).

10. Después de la ruptura conyugal o de convivencia

10.1. Atribución del cuidado del hijo de su cónyuge o conviviente al progenitor afín, cuando se disuelve el
matrimonio o cesa la unión convivencial por fallecimiento de la madre o el padre [63]

De acuerdo con el artículo 641, inciso c, "El ejercicio de la res-ponsabilidad parental corresponde: [...] en caso de
muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del
ejercicio de un progenitor, al otro".
Esta norma no opera de manera automática. En la familia ensamblada, si fallece el progenitor que vivía con sus
hijos y la nueva pareja, es posible que para los niños o adolescentes que han convivido con el progenitor afín
pueda resultar más beneficioso permanecer en dicho hogar y, más aún, si han nacido nuevos hermanos de la
unión.
En estos casos, atenerse a esta norma, o sea, acordar el cuidado del hijo al otro progenitor, significaría separar al
niño de su grupo fa-miliar. Es menester, pues, analizar las circunstancias concretas para adoptar una definición.
Si se decide que el hijo permanezca en el grupo familiar con el cual ha convivido, se estaría defendiendo su
derecho a la identidad en su faz dinámica, o sea, el reconocimiento de las relaciones afectivas y sociales que ha
construido (conf. arts. 7° y 8° de la CDN y art. 11 de la ley 26.061) [64]. De este modo, la atribución de la guarda
deberá ser decidida tomándose en cuenta cuál es el interés del niño, fundamento jurídico de orden superior (art.
75, inc. 22 de la CN) [65]. En esta hipótesis debe ceder la primacía del progenitor para obtener la guarda del hijo
y asignarla a la pareja del progenitor fallecido.

10.2. En caso de divorcio o separación

Aun cuando la situación planteada se producirá de ordinario en los casos de fallecimiento del padre conviviente,
no es imposible descartar la aplicación del mismo criterio en los casos de divorcio o cese de la unión
convivencial. Cuando ambos progenitores se han desinteresado seriamente de la suerte del hijo o se ha
demostrado que carecen de las aptitudes necesarias para asumir su cuidado, sería conveniente otorgar la guarda
al cónyuge o conviviente del progenitor que ha convivido con el niño o adolescente y ha cimentado una relación
de afecto recíproco, siempre que ello respondiera al interés del hijo. Es la consecuencia del reconocimiento de la
socioafectividad.
Se requiere el acuerdo del niño o adolescente según su edad y grado de madurez [66].
En un fallo [67] se dictó una medida originada en la negativa de una joven a vivir con alguno de sus padres o
familia ampliada, después de separarse su madre de la nueva pareja. Ambos padres solicitan se dé nueva
intervención a la consejera de familia para hacerle saber a la joven que debe habitar el domicilio materno o
paterno. Se designa un perito psicólogo y la joven solicita se le asigne un abogado y ser escuchada por la
suscripta. En el fallo se decidió "que en términos del nuevo Código Civil y Comercial el progenitor afín cumplió y
cumple con relación a la hija afín las funciones como tal (art. 672, Cód. cit.) y su rol fue fortalecido y validado a lo
largo de los años no sólo por la joven sino también por sus padres biológicos..." Sigue diciendo el
pronunciamiento que "...Cuando una persona integra una familia 'ensamblada' se producen, indudablemente,
nuevas interacciones y lazos sociales entre los integrantes que pueden perfectamente permanecer aun cuando
los adultos de esta composición familiar se separen..." Finalmente, en la sentencia se considera que la hija afín
de 16 años de edad quiere vivir con su padre afín a quien considera su padre de crianza, que su relación con su
padre biológico es distante y con su madre es conflictiva. Se destaca que el vínculo socioafectivo que se ha
creado tiene espacio propio y ha sido alimentado por los años de convivencia y los roles que ha ocupado cada
uno. Concluye el pronunciamiento, conforme las pruebas producidas, que la joven tiene el grado de madurez
suficiente para que su voluntad sea considerada primordial (arts. 3°, 9° y 12, CDN; arts. 3° y ss., ley 26.061 y
arts. 4°, 10, 38 y ss., ley 4109). Completa el análisis, la voluntad expresada por el progenitor afín para que su hija
afín vuelva a vivir en el que fuera su hogar durante más de seis años. Por ello, el juez dispone "la responsabilidad
del padre afín por los cuidados cotidianos de la joven, sin perjuicio de mantener la supervisión del caso, y que

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tanto Valentina como sus padres biológicos deberán trabajar en el restablecimiento de los vínculos. Ello por
cuanto esta labor de cuidado y asistencia que hoy se traslada al progenitor afín no excluye la responsabilidad
parental de los progenitores sino que la complementa". Finalmente se resuelve, en función de las conclusiones
del perito psicólogo, la realización de tratamiento psicológico de tipo sistémico familiar, que permita a cada uno
reubicarse en su rol, disponer que los cuidados cotidianos de la joven estarán a cargo del padre afín, en el que
fuera el hogar familiar, en forma provisoria y por el plazo de 6 (seis) meses. Se intima a los progenitores a
presentar en el término de 15 (quince) días de notificados constancia de inicio de tratamiento psicológico de tipo
sistémico familiar a fin de trabajar en el restablecimiento de los vínculos, haciéndosele saber a la madre que si no
concurre a las citaciones que se le efectúen en el marco del tratamiento, se evaluará la continuidad de la guarda
que aquí se dispone.

10.3. Derecho Comparado

En el Derecho alemán, la autoridad parental sólo está reservada a los padres, pero en caso de fallecimiento de
uno de ellos, no se la atribuye automáticamente al progenitor sobreviviente. Su preferencia cede si es contraria al
bienestar del niño [68]. En Estados Unidos, la guarda se confiere a favor de terceros cuando un niño es criado
por un adulto que no es el padre o la madre, es decir, se comporta como un padre "in loco parentis" o llamado
modernamente "padre psicológico" o "padre social". Igualmente, en Francia, en el supuesto de fallecimiento o
abandono del padre, la autoridad parental pasa automáticamente al otro progenitor (art. 373-1). Empero, cuando
se trata de circunstancias excepcionales, se ha considerado que se le puede conferir tal derecho al cónyuge o
conviviente del progenitor, incluido en la categoría de "tercero", si ello favorece el interés del niño, conservando el
padre sobreviviente el ejercicio de la autoridad parental. La persona a quien se hubiera confiado el niño cumplirá
todos los actos usuales a su custodia y educación, pero el padre sobreviviente debe dar su acuerdo para las
decisiones importantes relativas al hijo u obtener la autorización judicial (art. 373-4) [69]. En Inglaterra, el
padre/madre afín está facultado para pedir al tribunal, en caso del fallecimiento del progenitor a cargo del cuidado
del niño con el cual vivía, continuar con dicho cuidado [70].
En América Latina citamos, entre otros, al Código de la Niñez y Adolescencia del Uruguay, ley 18.590/2009 (art.
36), donde se establece que "cualquier interesado puede solicitar la tenencia de un niño, niña o adolescente
siempre que ello tenga por finalidad el interés superior de éste". Esta norma abierta autoriza otorgar la guarda del
hijo del cónyuge o conviviente si favorece el interés del niño. Brasil sigue el mismo criterio (art. 1584 del Cód. Civ.
y ley 11.698 del 2008).

11. Derecho de comunicación con el padre/madre afín

El artículo 555 del Código Civil y Comercial establece: "Los que tienen a su cargo el cuidado de personas
menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de
éstos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en
primer grado..." La norma siguiente extiende este derecho a favor de quienes justifiquen "un interés afectivo
legítimo" (art. 556). Por su parte, el artículo 557 establece que "El juez puede disponer medidas para asegurar el
cumplimiento de la norma. De esta manera, puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del
régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar
su eficacia".
De acuerdo con esta normativa, el derecho de comunicación de los padres afines con los hijos de su cónyuge o
conviviente corresponde tanto al cónyuge en las situaciones de separación o divorcio (art. 555) como al
conviviente cuando se produce la ruptura de la relación, si justifican un interés afectivo legítimo y ello es
beneficioso para el niño o adolescente (art. 556). Resulta aplicable a estas situaciones, el criterio doctrinario y
jurisprudencial que ha concedido el derecho de comunicación si se ha acreditado incontestablemente que el
contacto periódico es valioso para el niño o adolescente [71]. En todos los casos debe tenerse en cuenta el
"interés superior del niño", que comprende la satisfacción de sus diversas necesidades, entre las que ocupa un
lugar central el derecho de trato y comunicación que debe preservarse a la luz de la doctrina de los derechos
humanos.
En un fallo el juez fijó un régimen de visitas que le permita a la niña seguir manteniendo este vínculo afectivo que
la nutre y favorece, pero con las características especiales que debe adquirir conforme a la nueva circunstancia

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de vida de esta familia, que ya no comparte espacios y tiempos en común. Señala el pronunciamiento que la
ruptura del vínculo adulto no puede dejar vacía una relación que todos han logrado y de la que todos han sido
partícipes [72]. El consentimiento del progenitor a la continuación del vínculo de su expareja con el niño o
adolescente es relevante, pues no es justo que la decisión arbitraria de un adulto vulnere el derecho de un niño a
mantener contacto con un referente de su educación y crecimiento [73], ya que el ejercicio de la responsabilidad
parental no es absoluto, encuentra como límite el interés superior del niño y para ello también debe escuchárselo.
Se ha sostenido en la jurisprudencia que "...debe evitarse cualquier cambio en el régimen de vida de los
menores, en procura de la estabilidad necesaria para la formación equilibrada de la personalidad, salvo razones
graves que lo motiven..." Se subraya, al mismo tiempo, "la necesidad de informes profesionales que determinen
la conveniencia y el bienestar de la niña al serle otorgado el régimen de comunicación" [74].
En un caso, la justicia de Córdoba [75], aún bajo la vigencia del de-rogado Código Civil, admitió el pedido de
vinculación entre el exconviviente de la progenitora y la hija menor de ésta de 6 años de edad, a quien dice ha
cuidado y con quien ha convivido desde que tenía un año y tres meses, construyendo un auténtico vínculo filial.
Aun cuando no se hallaba vigente el nuevo Código Civil, el fallo consideró que "con fundamento constitucional,
existe un derecho fundamental del niño a relacionarse con sus familiares biológicos y afines [...] así como otras
personas que constituyan sus referentes y representen vínculos significativos en su historia de vida" [76].
En el marco del Derecho Comparado se acuerda un derecho de trato de la madre/padre afín con el hijo afín si
ello favorece el interés del niño. En América Latina, siguen este criterio: Código de la Niñez y Adolescencia del
Uruguay, artículo 38; Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, artículo 124; Código de la Niñez y
Adolescencia del Paraguay, artículo 95; Código de los Niños y Adolescentes del Perú, artículo 90; Ley Orgánica
para la Protección del Niño y Adolescente de Venezuela, artículo 388. Surge de la normativa que este derecho se
acuerda en virtud del vínculo de afinidad o cuando han existido vínculos afectivos. En el continente europeo, el
derecho de un cónyuge o conviviente a relacionarse con los hijos propios del otro deriva del parentesco por
afinidad o bien bajo la categoría de "terceros".
Es el criterio vigente en Francia (ley del 4-3-2002), Alemania (art. 1685, BGB), Bélgica [77], Quebec [78], España
(art. 160 del Código Civil).

11.1. Derecho de comunicación entre "hermanos afines"

De acuerdo con el artículo 536: "El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de
uno de los cónyuges y los parientes del otro". Esto significa que no existe lazo de parentesco entre los hijos de
un cónyuge con los hijos del otro. Este precepto no impide que un "hermano afín" demande el derecho a tener
trato y comunicación con el otro, si uno de los progenitores lo niega. Esta situación puede plantearse en los
casos de ruptura del vínculo de la pareja conyugal o unión convivencial y se aplicaría el artículo 556 que admite
el derecho de comunicación "a favor que quienes justifiquen un interés afectivo legítimo".

11.2. Los abuelos afines

Unas breves palabras para destacar la importancia que pueden tener los abuelos afines -padres de los
progenitores afines- en la vida del hijo afín, circunstancia que debe ser tenida en cuenta a la hora de evaluar el
interés del niño o adolescente [79], ya que a partir de la noción de socioafectividad deben valorarse los vínculos
afectivos y sostener relaciones que los benefician [80]. Ya se trate de una relación matrimonial o de convivencia
del progenitor afín con el progenitor biológico, en ambos casos el abuelo afín queda fuera del parentesco,
empero, debe darse entidad al afecto y cuidar el derecho humano a la preservación de los vínculos familiares y el
derecho a la identidad en su faz dinámica [81]. La conveniencia es recíproca, pues la permanencia de la relación
puede significar un apoyo para el abuelo afín y contribuir a su bienestar. Cuando se produce un quiebre de la
convivencia, los niños y adolescentes suelen ser rehenes de la discordia familiar provocando muchas veces la
ruptura de un lazo trascendente con los padres del progenitor afín. Como recuerda Silvia Fernández, el artículo
646, inciso e, enuncia entre los deberes de los progenitores derivados de la responsabilidad parental "respetar y
facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las
cuales tenga un vínculo afectivo" [82]. Queda, pues, incluida en este mandato la posibilidad de reclamar la
comunicación del hijo afín con el abuelo afín si el nexo tiene efectos beneficiosos para ambos.

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12. Otros aspectos relativos a los derechos-deberes de los progenitores e hijos afines

De manera sintética mencionaremos otros derechos-deberes de los progenitores e hijos afines que nacen de
nuestra normativa, con la advertencia de que, por razones de espacio, no hemos agotado todos los escenarios
en los cuales están presentes los progenitores e hijos afines.

12.1. La pensión del hijo afín

La pensión es una prestación de la seguridad social, de contenido económico, que tiene por objeto cubrir la falta
que produce la muerte de quien fuera el sostén del hogar [83]. En el sistema provisional argentino, a diferencia
de lo que ocurre en otros países, no se considera de manera expresa la condición de hijo afín. Sin embargo, la
jurisprudencia abrió un camino interpretativo favorable a la percepción del beneficio por parte del hijo afín en los
casos en que el padre o la madre hubiere contraído matrimonio con quien asumió el carácter de progenitor afín
[84]. De esta manera, la Corte Suprema afirmó, en un pronunciamiento de larga data, que "en materia previsional
corresponde equiparar la situación de la hijastra a la situación en que se encuentran los hijos del causante. Ello
así, porque conforme el artículo 363 y su nota, el parentesco por afinidad surge por analogía, suponiendo que los
dos cónyuges forman una sola persona". En el caso, el dictamen del procurador fiscal hacía hincapié en la
función alimentaria que había desempeñado el causante (padre afín) respecto de la peticionaria [85]. En otros
fallos, el alto tribunal siguió el mismo criterio [86]. De ello cabe concluir que el máximo tribunal de la Nación ha
contribuido a equiparar la situación del hijo afín con el hijo consanguíneo en relación con el derecho a la pensión
en los casos de las familias ensambladas basadas en un vínculo matrimonial, y siempre que el hijo afín hubiera
convivido con el causante [87].
Con apoyo en esta doctrina, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido la Suprema Corte que
"...en la categoría de hijo incapacitado a cargo del causante, deben ser incluidos los hijos incapacitados de la
cónyuge del causante que hubieren estado a su cargo [...] Siendo así, resulta arbitraria la afirmación que sustenta
la resolución [...] en el sentido de que la peticionaria no acredita vínculo de parentesco con el afiliado directo,
desde que -conforme lo dicho- ostenta vínculo de parentesco por afinidad [...] al punto que la manutención de los
hijos legítimos de uno de los cónyuges integra las cargas de la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 1°, Cód. Civ.;
doct. CSJN, causa 'Donati' cit.), y la obligación alimentaria del padrastro los torna miembros de su familia (art.
2953 in fine, Cód. Civ.)" (ver Acuerdos y Sentencias 1986-III-83).
Del mismo modo, la Cámara Federal de la Seguridad Social ha señalado que la situación del hijo o hija afín "crea
vínculos afectivos de filiación, trasuntados en el trato paterno y filial que, desde una visión teleológica de la
legislación previsional, los encuadran entre aquellas personas con derecho a la pensión, siendo asimilables para
ello a la condición de hijo o hija" (conf. CFed.SS, sala III, sent. 95.783, 30-52003, "Ruiz, René Baudillo c/Anses" y
también sala I, sent. 121.088 del 15-5-2007, "Sosa, Isabel Susana c/Anses s/Pensiones").
Si bien los antecedentes señalados se refieren a la figura del hijo afín nacida del parentesco de afinidad por el
matrimonio de su madre o padre, en el contexto de las reformas introducidas en el Código Civil, cabe interpretar
que si el conviviente del progenitor asumió la manutención del hijo propio del otro, éste tiene derecho a pensión
en concurrencia con los otros beneficiarios hasta los 18 años (interpretación del art. 53, ley 24.241). La ley
26.579 en su artículo 5° extendió a 21 años el derecho a pensión de los hijos, conforme surge del siguiente texto:
"Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta
los 18 años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los
21 años, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta". Por lo tanto, en el derecho a pensión de los
hijos, la limitación temporal del goce de pensión hasta los 18 años prescripta en el artículo 53 de la ley 24.241 ha
quedado tácitamente derogada por el artículo 5° de la ley 26.579 que la extendió hasta los 21 años [88].
Concluimos con la necesidad de una reforma en materia previsional que ampare de manera expresa a los hijos
afines con la prolongación prevista en el artículo 5° de la ley 26.579 [89]. Tanto en el matrimonio como en la
unión convivencial, el progenitor afín tiene el deber de contribuir a solventar los gastos del hogar y a la
manutención y educación de los hijos afines (arts. 455 y 520).
Puede plantearse un interrogante: ¿Qué sucede si el progenitor afín tiene, a su vez, hijos propios, respecto de la
concurrencia de éstos con el hijo afín en el beneficio de pensión? Acordamos con Guillot que cuando en el hogar
conviven los hijos propios y los afines debe pensarse en una solución que respete el carácter sustitutivo de la
pensión, como ha sostenido la Corte Suprema en los precedentes citados [90].
La laguna legal (y también jurisprudencial) respecto de las familias ensambladas que reconocen su origen en

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uniones convivenciales configura hoy día un desafío que no debe perderse de vista. Sobre este punto se ha
considerado que el reconocimiento de la protección constitucional de la familia -entendida en forma amplia y
plural- impone la necesidad de proyectar los principios de la seguridad social también respecto de las familias
ensambladas fruto de una unión convivencial, ya que no se advierten razones que justifiquen la protección de
unas y la desprotección de las otras, sin caer en el grave suceso de lesionar el principio de igualdad [91].
Al mismo tiempo la naturaleza sustitutiva del derecho de la pensión exige, a nuestro entender, que se verifique la
circunstancia de que el padre o madre afín fallecido haya contribuido en vida al sostenimiento del hogar en el que
reside el hijo afín, por resultar ella una condición jurídicamente relevante, como así también respetuosa del
principio de no discriminación, a fin de determinar, en consecuencia, la procedencia del derecho a pensión [92].
El legislador parece haber previsto sólo la hipótesis de un único progenitor afín, pero podría haber dos
simultáneos, que coexistan con los padres biológicos o adoptivos, por ejemplo, en ambos casos de cuidado
compartido, en los que la residencia del niño implica cohabitación con ambos progenitores. Puesto que los
derechos y deberes del padre afín no reposan sobre una base voluntaria, ni sobre una declaración o un convenio
que permitiría acordar las reglas de juego, sino que sobrevienen como un efecto legal de la cohabitación, ya sea
que los progenitores y los padres afines lo quieran o no, estos principios deben prevalecer.

12.2. Designación de tutor al cónyuge o conviviente del progenitor

La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha
alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental (art.
104). En este apartado, nos remitimos a las Secciones 2ª y 3ª, del Capítulo 10, donde se trata la tutela y curatela,
instituciones comentadas por Ángeles Burundarena en la obra que citamos y a la cual nos remitimos [93]. Sólo
haremos una breve síntesis de los aspectos que interesan a los progenitores afines y su funcionamiento en la
familia ensamblada.
De acuerdo con el artículo 106, el progenitor puede nombrar tutor de sus hijos menores de edad a su cónyuge o
conviviente, es decir, al progenitor afín, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación tendrá
efectos con posterioridad al fallecimiento de los progenitores dado que al tiempo de morir el primero de ellos, los
hijos quedan bajo la responsabilidad parental del sobreviviente.
Al mismo tiempo el Código Civil y Comercial deroga la tutela legal y, por consiguiente, frente a la ausencia de
designación materna o paterna de un tutor, o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de los
designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o
adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad. En este marco de la
tutela dativa, se abre una amplia posibilidad para que el progenitor afín del niño o adolescente pueda ser
designado tutor de los hijos de quien fue su cónyuge o conviviente (art. 107). De acuerdo con la interpretación
que se le ha dado a esta norma, la idoneidad del progenitor afín que debe considerar el juez consiste en su
aptitud para el cuidado personal del hijo afín.
Resulta de interés subrayar que en el comentario al artículo 108, Ángeles Burundarena ha interpretado que es
posible el desempeño de la tutela dativa de la persona designada para atender a más de un niño/a o
adolescente, cuando se trate de hermanos menores de edad y cuando exista una razón que lo justifique. Ello, en
virtud de la conveniencia de sostener la unión de la familia y de los hermanos entre sí en concordancia con la
CDN y las leyes de protección integral. Esta comprensión resulta de interés para la familia ensamblada, pues si
se trata de niños del cónyuge o conviviente que han convivido en el mismo hogar, es beneficioso para ellos que
el progenitor afín asuma su cuidado.
De acuerdo con el artículo 113, para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la
persona menor de edad, el juez debe:
a) Oír previamente al niño, niña o adolescente;
b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez;
c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior.

12.3. Designación del progenitor afín como curador

El artículo 139, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial establece que "...Los padres pueden nombrar
curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las formas en que

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pueden designarles tutores. Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente. A falta de estas
previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o
hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral
y económica".
En relación con esta norma donde se dispone una curatela legal, debe interpretarse, teniendo en cuenta el lugar
que en el Código Civil ocupa el progenitor afín (arts. 672 a 676), que el juez puede designar al progenitor afín
como curador de sus hijos, considerando que en el caso de la tutela no existe limitación alguna respecto de la
persona a quien el juez puede nombrar tutor, siempre que posea la idoneidad necesaria (art. 107).

13. La adopción integrativa y la familia ensamblada

La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente. Se expondrán
los lineamientos básicos de este tipo de adopción que es de interés para la familia ensamblada. Para su estudio
profundizado, nos remitimos al desarrollo de Marisa Herrera y Mariel Molina de Juan [94]. En primer término, de
acuerdo con el artículo 599, el niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, una pareja de
convivientes o por una persona sola. Si el pretenso adoptado tiene un solo vínculo, la adopción de integración es
de carácter plena. Si tiene doble vínculo filial, a pedido de parte o el juez puede decidir otorgar la adopción simple
o plena, según la calidad del lazo afectivo que el hijo tenga con el progenitor que no es la pareja del adoptante.
También se puede resolver un tipo de adopción que contenga una mezcla de ambas formas, de acuerdo con lo
que dispone el artículo 621, donde se expresa que cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente,
a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios
parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear un vínculo jurídico con uno o varios parientes de la
familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la
responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de
adopción. Como se ha señalado, la flexibilidad del régimen permite considerar cada caso concreto y siempre
teniendo en cuenta el interés del niño o adolescente. De acuerdo con el artículo 622, a petición de parte y por
razones fundadas, el juez puede convertir una adopción simple en plena. Esto es posible, como se ha
ejemplificado en la doctrina, cuando al momento de la sentencia existía una situación que justificaba la adopción
simple, pero luego se modificaron estas condiciones.
De acuerdo al texto del Código Civil y Comercial, excepcionalmente puede ser adoptada la persona mayor de
edad, cuando se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar y su finalidad es
fortalecer el vínculo familiar (art. 597). La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En
este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez.
Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí (art. 598). La
intención es consolidar el grupo familiar y asegurar el principio de igualdad y no discriminación entre los hijos
adoptivos y los bio-lógicos de una misma familia (Conclusiones de la Comisión de Familia [N° 5], XXI Jornadas
Nacionales en lo Civil, Lomas de Zamora, 27 al 29-9-2007). Por otra parte, la diferencia de edad entre adoptante
y adoptado exigida en el artículo 599 no opera cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o
conviviente. En cuanto a los efectos de la adopción de integración, se mantiene el vínculo filiatorio y todos sus
efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante (art. 630).
En el artículo 631 se establecen los siguientes efectos entre adoptado y adoptante: a) si el adoptado tiene un solo
vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas
relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de
origen, el adoptante y el adoptado; b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen rige lo dispuesto en el
artículo 621, como ya ha quedado explicitado.
La adopción de integración se rige por las siguientes reglas, además de las disposiciones generales: a) Los
progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas; b) el adoptante no
requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes; c) no se aplican las prohibiciones en materia de
guarda de hecho; d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad; e) no se exige previa
guarda con fines de adopción (art. 632). El pretenso adoptado tiene derecho a ser oído y que su opinión sea
tomada en cuenta, según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los 10
años (art. 595).
La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya
otorgado con carácter de plena o simple (art. 633). La revocación extingue la adopción desde que la sentencia

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queda firme y para el futuro. Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción, sin embargo, con
fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo (art. 629).

14. Algunos temas que merecen ser debatidos

14.1. Dación del nombre del padre afín

Con la finalidad de simbolizar la unidad del núcleo familiar constituido, en algunos países, se ha previsto lo que
se llama la dación de nombre que no crea vínculo filial. Daremos algunos ejemplos. En el Derecho francés,
cuando un niño carece de filiación paterna o materna, la esposa del padre o el marido de la madre pueden
conferirle su propio apellido mediante una declaración conjunta con su cónyuge, o bien atribuirle los dos apellidos
en el orden que elijan. Se requiere el consentimiento del hijo mayor de 15 años. El hijo puede retomar su apellido
por demanda dentro de los dos años de haber adquirido la mayoría de edad (art. 334-5, Cód. Civ.). En Holanda,
el apellido del niño puede ser reemplazado por el del marido o conviviente de la madre, si ha sido criado en dicho
grupo familiar por lo menos durante los últimos tres años que preceden a la solicitud de cambio de nombre. Se
requiere el consentimiento del hijo mayor de 12 años, pero su negativa puede ser desestimada cuando esté en
juego su salud moral o física. La opinión del padre o la madre que no convive con el hijo es escuchada, pero no
define la petición [95]. En Brasil, la ley 11.924/2009 autoriza al hijo afín a portar el apellido del padre o la madre
afín. El hijo/hija afín podrá pedir al juez competente que en la partida de nacimiento le sea agregado el apellido
de su progenitor afín, con las debidas conformidades, sin pérdida de sus apellidos de familia (art. 57, inc. 8°)
[96].
En el Primer Encuentro del Mercosur realizado en la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, año
2005, se concluyó que, teniendo en cuenta el frecuente deseo de que los niños en el hogar ensamblado porten el
mismo apellido, "debe estudiarse la posibilidad de acordar a los interesados el derecho a peticionar la adición del
apellido del nuevo cónyuge o conviviente, bajo las condiciones que se establezcan: edad de los niños, tiempo de
convivencia, consentimientos necesarios".
En nuestra opinión, a partir de considerar que el nombre es un elemento esencial del derecho a la identidad,
debería acordarse este derecho, bajo los requisitos que establezca la normativa. Una de las posibilidades es
autorizar al hijo afín la adición del apellido de su progenitor afín a su apellido de origen, debiendo requerirse el
consentimiento del hijo, de acuerdo con su grado de madurez, acordándole el derecho de retomar el nombre en
caso de ruptura de la unión.
Consideramos que, incluso, en el momento actual los jueces podrían facultar la adición del apellido del progenitor
afín, con fundamento en que ello favorece el interés del niño o adolescente (art. 3°, CDN) y lo dispuesto en el
artículo 69 del Código Civil y Comercial, donde se establece: "El cambio del prenombre y apellido sólo procede si
existen justos motivos a criterio del juez", considerando como tal en el inciso d, del mencionado artículo: "la
afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre
acreditada".
En este aspecto debe considerarse la identidad dinámica de la persona, fundamento de su deseo para ostentar
el apellido del progenitor afín. El nuevo Código introduce una mirada flexible que permitiría al juez frente a cada
situación concreta definir la pertinencia del pedido [97].

14.2. Derecho Sucesorio [98]

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, no existe derecho hereditario entre un cónyuge y los hijos del
otro. Sin embargo, puede suceder que un padre o madre afín, que tiene una relación profunda con el hijo de su
cónyuge con quien ha convivido desde que el niño era pequeño, quiera beneficiarlo para después de su muerte.
En este caso, sólo lo podrá hacer por vía testamentaria, limitado a la porción disponible, si existen herederos
legitimarios. Al respecto se ha sugerido dar mayores posibilidades a tal efecto como aumentar la porción
disponible o crear una porción disponible especial.
En la legislación comparada se ha tratado el tema con variadas soluciones. Por razones de espacio, no podemos
extendernos en esta información, razón por la cual nos remitimos a una obra anterior [99]. En la Argentina, ya en
el año 1998, en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza, se llegó a la con

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clusión de la necesidad de crear un nuevo orden sucesorio [100] a través del cual se proteja la familia
ensamblada. Fuera de la vía testamentaria, a nuestro entender, las leyes de la herencia deberían considerar el
vínculo padre/madre afín e hijo afín que puede ser tanto o más fuerte que el lazo natural. Al respecto, se pregunta
Pérez Gallardo: "¿Ha de seguir la sangre monitoreando los derroteros del concepto de familia?" [101]
La ilustre jurista, María Josefa Méndez Costa, ya fallecida, también se interrogó sobre si la omisión legal al
llamamiento hereditario de los parientes afines puede justificarse y apoyó la necesidad de estudiar el Derecho
Sucesorio del hijo afín y progenitor afín, citando una recomendación en este sentido, de las IV Jornadas
Interdisciplinarias de Derecho de Familia, Minoridad y Sucesiones [102].
Veamos, de manera sucinta, algunas proposiciones en nuestro país: Incluir dentro del orden de las sucesiones
intestadas al hijo afín o viceversa, después de los ascendientes, descendientes y cónyuge, sin calidad de
forzosos y con el requisito de haber convivido entre ellos durante cinco años [103] . Sin embargo, es necesario
advertir que esta solución tampoco evita la injusticia, pues los hijos afines sólo heredarían a falta de hijos propios,
padres o cónyuge. A la hora de la muerte, puede crearse una situación discriminatoria entre niños que han vivido
y crecido juntos, lesionando el principio de unidad que nace de la convivencia familiar. También se ha sugerido
un sistema donde los bienes propios de un cónyuge que provienen de la unión anterior sean heredados por los
hijos nacidos del vínculo precedente. En cambio, sobre los bienes gananciales de la segunda o ulterior unión
heredarían los hijos propios y afines, estos últimos siempre que se reúnan ciertas condiciones que permitan
presumir la existencia de un lazo afectivo y la voluntad del causante de favorecer a todos los hijos por igual. En
conclusión, nos parece necesario abrir un amplio debate sobre este tema, con evaluación de las inquietudes que
se expresan en el campo social y la participación de especialistas de distintas disciplinas.

15. Palabras de cierre

Queremos en nuestras palabras finales recordar la consigna de la comunidad internacional: "erigir la democracia
más pequeña en el corazón de la sociedad". Esto significa para esta forma de familia: a) respetar el espacio
personal de sus integrantes; b) considerar los derechos de los componentes de los sistemas familiares
precedentes y los acuerdos celebrados (entre otros, alimentos, derecho de comunicación con el hijo); c) evitar la
discriminación entre unos hijos y los otros, o sea, afirmar el principio igualitario; d) compatibilizar las necesidades
personales con las del núcleo familiar mediante la negociación y la búsqueda de consenso que implica alejar la
violencia frente a los conflictos que se planteen. Si en las primeras familias el lazo sanguíneo actúa como soporte
invisible, en estas configuraciones el cuidado del otro, el tomar en cuenta sus requerimientos y problemas actúan
como elementos de cohesión [104].
Desde esta mirada tendiente a preservar un funcionamiento familiar democrático es importante destacar la
conveniencia de acudir a la mediación que puede ser un método para utilizar frente a las diversas controversias
que puedan presentarse. La asistencia de un tercero neutral coadyuva al logro de los acuerdos. Esto significa
establecer los temas a debatir, facilitar la comunicación y la conformación de consenso [105].
Un aspecto que no podemos silenciar, si hablamos de democracia, es la necesidad de afirmar los derechos de
los integrantes de la familia ensamblada a mantener una vida libre de agresiones de distinta naturaleza que
lesionan su bienestar. El concepto amplio de familia presente en las diversas leyes de protección de la violencia
familiar y su interpretación doctrinaria y jurisprudencial amparan a los componentes de las familias ensambladas,
originadas en una nueva unión, tanto matrimonial como convivencial.
Como derivación de la necesidad de consolidar el principio democrático en la familia, también resulta
conveniente que el progenitor afín sea citado en los procesos judiciales donde se discuten cuestiones
relacionadas con la situación de los hijos de una unión anterior de su cónyuge o conviviente, ya sea en materia
de alimentos, cuidado o régimen de comunicación con los hijos. Cárdenas nos dice, de acuerdo con los casos
testimoniales que presenta: "...cuando los jueces aceptan involucrar en los procesos judiciales a los padres y
madres afines, no sólo solucionan más fácil y humanamente el conflicto que les ha sido planteado. Además,
ayudan a las familias ensambladas a estabilizarse con más rapidez y menos costo..." [106]
En este sentido, el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia de 1996 concluyó: "En los procesos judiciales
de familia pueden ser convocadas todas aquellas personas significativas aunque no revistan la calidad de partes,
cuando ello resulte previsiblemente positivo para lograr la solución del caso". Respecto de la familia ensamblada,
se decidió que "es conveniente que el juez, en uso de sus facultades instructoras del proceso, cite a sus
miembros en aquellos casos en que, según los informes asistenciales, psicológicos y demás elementos que
surjan de la causa, ello contribuya a la mejor solución del caso".

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Para concluir, el Código Civil y Comercial abre una nueva escena a partir del reconocimiento de esta forma
familiar que se enriquecerá día a día con los aportes de la doctrina y jurisprudencia a partir de los casos judiciales
que se presenten y su debida interpretación. Junto al vigor con que la reforma del Código Civil promueve el
derecho de ambos padres a asumir en forma activa la función parental, no obstante el divorcio o separación, el
nuevo texto estimula la cooperación y responsabilidades de los padres afines en el cuidado de los niños y
adolescentes de su cónyuge o conviviente. Su función complementaria, cuyo contenido dependerá de cada
organización familiar, implica acuer-dos en la propia pareja conviviente y concordancias con el otro progenitor,
sustrato esencial para la estabilidad de la familia ensamblada.

[1]

Ver Capítulo 7, Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines, elaborado por GROSMAN, Cecilia P., en la
obra: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HE-RRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora (dirs.), Tratado de Derecho
de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. IV, arts. 672 a 676.

[2]

JELIN, Elizabeth, La familia en Argentina: trayectorias históricas y realidades contemporáneas, en

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.) y HERRERA, Marisa (coord.), La familia en el nuevo Derecho,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 135.

[3] BRUNEL, Tamara F., ¿Familias ensambladas: un fenómeno social que anhela ser reconocido por el Derecho
argentino?, ponencia presentada en el XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar, en Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 59, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, no-
viembre de 2012, ps. 183 y ss.

[4]

GROSMAN, Cecilia, Familia ensamblada o reconstituida, en Enciclopedia de Derecho de Familia, dir. por A. C.
Lagomarsino, Marcelo O. Salerno y coord. por Jorge A. Uriarte, Universidad, Buenos Aires, t. II, p. 273.

[5]

GROSMAN, Cecilia y MARTÍNEZ ALCORTA, Irene, Familias ensambladas. Nuevas uniones después del
divorcio. Ley y creencias. Problemas y soluciones legales, Universidad, Buenos Aires, 2000, ps. 35 y ss.

[6]

Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dir. por Ricardo Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015,
t. IV, arts. 591 a 723.

[7]

ROCA, Encarna, Aumento de los matrimonios divorciados (los problemas de las familias reconstituidas), en
KEMELMAJER DE CARLUCCI (dir.) y HERRERA (coord.), La familia en el nuevo Derecho cit., t. I, p. 327.

[8]

CERRUTTI, Marcela y BINSTOCK, Georgina, Familias latinoamericanas en transformación: desafíos y demandas

para la acción pública, Naciones Unidas, Cepal, Santiago de Chile, 2009, ps. 26 y ss.

[9]

20 / 30
AZPIRI, Jorge, Breves reflexiones sobre la familia ensamblada y el derecho hereditario, en J. A. 2007-IV-1148. El
autor describe la situación que se presenta cuando se ha constituido una familia ensamblada y la pareja que la
conforma duda en celebrar un matrimonio frente a las disposiciones imperativas que rigen tanto el régimen de
bienes como las cuestiones sucesorias.

[10]

En una investigación empírica que realizamos sobre 500 casos de convivencias de pareja en la Ciudad de
Buenos Aires, localidades del Gran Buenos Aires y la ciudad de La Plata, el 50% eran familias ensambladas. El
33% sólo tenía hijos de uniones anteriores que convivían con la pareja, porcentaje que llegaba al 40% si se
consideraba la existencia de todos los hijos de alguno de los componentes de la unión, viviesen o no en el hogar
(TOFALO, Ariel y SCARDINO, Marisa, Las familias constituidas a partir de una unión de hecho. Un estudio socio-
jurídico, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 35, 2006, ps. 191 y
ss.).

[11]

GROSMAN, Cecilia P. y HERRERA, Marisa, Relaciones de hecho en las familias ensambladas, en Derecho de
Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 46, 2010, ps. 73 y ss.

[12]

MIZRAHI, Mauricio Luis, Responsabilidad parental, Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 351.

[13]

GROSMAN y HERRERA, Relaciones de hecho en las familias ensambladas cit., ps. 80 y ss.

[14]

FULCHIRON, Hugues, ¿Un estatuto para el progenitor afín?, en Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, La Ley, Buenos Aires, 2016, Nº 1, p. 38.

[15]

HERRERA, Marisa, Familia ensamblada, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS (dirs.),

Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014 cit., t. V, en prensa.

[16]

CCCMin. de General Roca, 5-3-2003, L. L. Patagonia 2003-102.

[17]

Destacamos que en algunos países, como en Brasil (art. 1595 del Cód. Civ.) y Venezuela, dicho vínculo de
afinidad se extiende al conviviente y los hijos del otro. Igualmente, la Sala Constitucional de Costa Rica interpretó
"que entre el concubino y los parientes consanguíneos de su compañera" se establece el parentesco por
afinidad, siempre que se trate de uniones estables, con cohabitación bajo el mismo techo, de carácter singular,
pública y notoria.

[18]

HERRERA, Marisa, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado cit., t. IV, arts. 594 a 723, p. 462;
MIZRAHI, ob. cit., p. 356.

21 / 30
[19]

ALESI, Martín B., Deberes y derechos de los padres e hijos afines (modelos de duplicación y sustitución de la
función parental en la familia ensamblada), en L. L. Supl. Esp. sobre el Nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación. Familia: filiación y responsabilidad parental, L. L. 2015-C, AR/DOC/1305/2015.

[20]

Basta leer las definiciones del Diccionario para comprender su carácter peyorativo: Padrastro (Del lat. vul.
patraster, despect. de pater, padre). 1. "Marido de la madre, respecto de los hijos habidos antes por ella"; 2. fig.
"Mal padre"; 3. fig. Obstáculo, impedimento o inconveniente que estorba o hace daño en una materia. Madrastra
(despect. de madre). 1. "Mujer del padre respecto de los hijos llevados por éste al matrimonio"; 2. fig. "Cosa que
incomoda o daña".

[21]

Ver el desarrollo de la investigación en: GROSMAN y MARTÍNEZ ALCORTA, Familias ensambladas... cit.

[22]

Advertimos que esta iniciativa sólo considera la relación entre un cónyuge y los hijos del otro de una unión
precedente. En los fundamentos del proyecto se explica que "no comprende a las familias formadas en uniones
de hecho por cuanto hasta el momento no existe reconocimiento jurídico del concubinato, aunque consideramos
que en oportunidad de legislarse al respecto deberán extenderse estas disposiciones a las familias ensambladas
formadas como consecuencia de tales uniones".

[23]

MUÑIZ, Javier, Los derechos del niño en las familias ensambladas, en FERNÁNDEZ, Silvia, Tratado de derechos
de niños, niñas y adolescentes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2015, ps. 968/970.

[24]

HERRERA, Marisa, Socioafectividad e infancia. ¿De lo clásico a lo extravagante?, en FERNÁNDEZ, Tratado de

derechos de niños, niñas y adolescentes cit., t. 1, ps. 974 y ss.

[25]

LLOVERAS, Nora, Nuevas formas familiares en un derecho de "las familias", en FERNÁNDEZ, Tratado de
derechos de niños, niñas y adolescentes cit.

[26]

ALCALÁ, Alicia, Derecho a la afectividad, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y

Jurisprudencia, Nº 59, p. 923.

[27]

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino
de 2014, en L. L. del 8-10-2014, AR/DOC/ 3592/2014.

[28]

HERRERA, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado cit., t. IV, arts. 594 a 723, p. 465.

22 / 30
[29]

GROSMAN, Cecilia, Sumar realidades familiares: la familia ensamblada en la reforma del Código Civil, en
Revista Derecho Privado, Infojus, Buenos Aires, año II, Nº 6, p. 85.

[30]

HERRERA, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado cit., t. IV, arts. 594 a 723, p. 465.

[31]

ALESI, Deberes y derechos de los padres e hijos afines... cit.

[32]

HERRERA, Marisa (colab.); DE LA TORRE, Natalia y FERNÁNDEZ, Silvia E., Manual de Derecho de las
Familias, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 643.

[33]

ALESI, ob. cit.

[34] MIZRAHI, ob. cit., p. 357; ALESI, ob. cit.

[35]

ALESI, ob. cit.

[36]

ALESI, ob. cit.

[37]

Ver de manera más amplia: GROSMAN y HERRERA, Relaciones de hecho en las familias ensambladas cit., ps.
73 y ss.; GROSMAN, Cecilia y HERRERA, Marisa, Una sentencia sencilla, una cuestión compleja. El
reconocimiento de las familias ensambladas en el ámbito jurídico, en Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2008-II, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 59 y ss.
Para un mayor desarrollo del Derecho Comparado europeo, ver: TAMAYO HAYA, Silvia, El estatuto jurídico de
los padrastros. Nuevas perspectivas jurídicas, Colección Scientia Jurídica, Reus, Madrid, 2009, ps. 50 y ss.

[38]

Ver: GARCÍA CANTERO, Gabriel, Notas sobre la addenda introducida por el art. 68, CC por ley 15/2005, en
Homenaje a Víctor Manuel Garrido de Palma, coord. por José Carlos Sánchez González, Francisco Javier
Gardeazábal del Río, Pedro José Garrido Chamorro, Consejo General del Notariado, Civitas, Thomson Reuters,
Pamplona, 2010, p. 210, mencionado en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Familias ensambladas, pa-rentesco
por afinidad y sucesión ab intestato. ¿Una ecuación lineal?, en Revista de De-recho de Familia y de las
Personas, La Ley, Buenos Aires, 2011, Nº 7, ps. 163 y ss.

[39]

HERRERA, Familia ensamblada cit. Ver comentario art. 671, Código Civil y Comercial, en KEMELMAJER DE
CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS (dirs.), Tratado de Derecho de Familia... cit., t. IV.

23 / 30
[40]

BACIGALUPO DE GIRARD, María, Acuerdos sobre delegación de la autoridad parental, en Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurispru-dencia, Relaciones entre padres e hijos, Nº 26, LexisNexis,
Buenos Aires, 2004, p. 59.

[41]

HERRERA, Familia ensamblada cit.

[42]

ALESI, ob. cit.

[43]

ALESI, ob. cit.

[44]

GROSMAN, Cecilia P., El interés superior del niño, en GROSMAN, Cecilia P. (dir.), Los derechos del niño en la
familia. Discurso y realidad, Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 75.

[45]

Ver: Capítulo 7, Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines, elaborado por GROSMAN, en la obra:
KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS (dirs.), Tratado de Derecho de Familia... cit., t. IV, arts.
672 a 676; GIRARD, ob. cit.

[46]

El texto legal se refiere a la ausencia regulada en los arts. 79 a 84, pero también se extendería por el contexto a
los supuestos de presunción de fallecimiento regulado en los arts. 85 a 92.

[47]

MIZRAHI, ob. cit., p. 358.

[48]

Ver FARAONI, Fabián E. y CAPELLETTI, Marina, El proceso de familia: ¿por qué incluirlo en el Código Civil y
Comercial?, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 67, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 129; MERLO, Leandro Martín, Un necesario y esperado plenario que afianza la
seguridad jurídica en materia de Derecho de Familia, en DFyP 2010 (diciembre), La Ley, Buenos Aires, p. 89;
KIELMANOVICH, Jorge L., Proceso civil y comercial. Tipos. Procesos de familia, en Derecho Procesal de
Familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009; Código Procesal Modelo para la Justicia de la Ciudad de Buenos
Aires en el que se reafirma la tutela judicial efectiva (art. 706), supervisado por Aída Kemelmajer de Carlucci,
Astrea, Buenos Aires (cita de Martin Alesi).

[49]

GROSMAN y HERRERA, Una sentencia sencilla, una cuestión compleja. El reconocimiento de las familias
ensambladas en el ámbito jurídico cit., ps. 59 y ss.

[50]

24 / 30
Ver: KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS (dirs.), Tratado de Derecho de Familia... cit., t. IV,
arts. 672 a 676.

[51]

Corte IDH, 19-11-99, "Caso Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo", Serie C, Nº 63,
párr. 144.

[52]

HERRERA, Familia ensamblada cit.

[53]

PITRAU, Osvaldo F., El derecho alimentario familiar en el Proyecto de Reforma, en Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 57, noviembre de 2012, ps. 215 y ss.; PITRAU, Osvaldo F., La
prestación alimentaria en la familia ensamblada, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, Nº 25, ps. 105 y ss.

[54]

MIZRAHI, ob. cit., p. 359.

[55]

ROVEDA, Eduardo J., El régimen patrimonial del matrimonio. Comentarios al Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación 2012, dir. por Julio César Rivera y coord. por Graciela Medina, Cap. XIII, ps. 357 y ss.

[56]

MEDINA, Graciela, Las grandes reformas al Derecho de Familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial
2012, en Revista Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Buenos Aires, febrero de 2012, p. 297.

[57]

GROSMAN y HERRERA, Relaciones de hecho en las familias ensambladas cit., p. 82.

[58]

FULCHIRON, ob. cit.

[59]

MOLINA DE JUAN, Mariel, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS (dirs.), Tratado de

Derecho de Familia... cit., t. II, arts. 529 y ss.

[60]

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995,
p. 282; UGARTE, Marcelo, Protección de la vivienda de la familia ensamblada, en Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 25, 2003, p. 125.

[61]

PELLEGRINI, María Victoria, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS (dirs.), Tratado de

25 / 30
Derecho de Familia... cit., t. I, arts. 441 a 445, p. 412.

[62]

PELLEGRINI, ob. cit.

[63]

Un desarrollo más amplio en: GROSMAN y HERRERA, Relaciones de hecho en las familias ensambladas cit.,
ps. 83 y ss.

[64]

HERRERA, Marisa, El derecho a la identidad en la adopción, Universidad, Buenos Aires, 2008, t. 1, ps. 54 y ss.

[65]

Ver: MORENO, Gustavo D., Custodia, tutela y régimen comunicacional ante la ruptura de la familia ensamblada,
en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 25, ps. 95 y ss. En forma
coincidente la conclusión de las III y IV Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones, Morón, 1993 y 1995,
respectivamente. Se presentaron propuestas en el mismo sentido en el X Congreso Internacional de Derecho de
Familia, Mendoza, 1998.

[66]

MORENO, ob. cit., p. 103.

[67]

JFam. Nº 9 de Bariloche, 1-7-2015.

[68]

RAINER, Frank, Le statut juridique de l'enfant d'un autre lit en droit allemand, en MEULDEURS-KLEIN y THERY
(dirs.), Quel repères pour les familles recom-posées?, LGDJ, Paris, 1995, p. 160.

[69]

BOURGAULT-COUDEVYLLE, Dorothée y DELECOURT, Fabienne, Les familles recomposées: aspects

personnels, aspects alimentaires, en Recompositions familiales aujourd'hui, dir. por Marie-Therese Meuldeurs-
Klein e Irene Thery, Nathan, Paris, 1993, p. 265.

[70]

CRETNEY, Stephen M., Les familles recomposées en Droit anglais, en Quel repères pour les familles
recomposées? cit., p. 151.

[71]

Ver ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 113 y sus citas; CNCiv., sala A,
19-11-91, E. D. 146-482, y sala F, 18-5-93, "L. E. C. c/P. F. F.", L. L. 1994-B-240, D. J. 1994-1-290. En las
Jornadas Nacionales de Morón de 1993 se resolvió que debía establecerse de lege ferenda que en caso de
desintegración de la nueva familia constituida, se establezca el derecho de visitas recíproco entre los que fueron
miembros de la familia ensamblada, aunque no los relacione vínculo de parentesco alguno, siempre que este
régimen no perjudique a los menores involucrados. En las I Jornadas Interdisciplinarias de Derecho de Familia,

26 / 30
Minoridad y Sucesiones, realizadas en Morón, 1995, se concluyó, igualmente, que "debe interpretarse que es de
aplicación el art. 376 bis en los casos de familias conformadas por uniones de hecho, cuando los vínculos que
unen al niño o adolescente con la pareja del progenitor poseen contenidos afectivos y formativos beneficiosos
para el menor".

[72]

ORTIZ, Diego Oscar, Hacia un nuevo concepto de padre, fallo comentado: JFam. 2ª Nom. de Córdoba, 9-2-2015,
"T. M., F. c/C., B. s/Medidas urgentes (art. 21, inc. 4º, ley 7676)", en RDF 2015-IV-90, sec. Jurisprudencia
anotada.

[73]

ORTIZ, ob. cit.

[74]

Cit. comentario ORTIZ, ob. cit. (nota 49). C2ªCCom. de La Plata, sala I, 6-6-2002, Juba, sumario B254591. En
idéntico sentido: CCCom. de Morón, sala II, 14-2-95, Juba, sumario B2350939; J. A. 1998-II-163/164, Nº 13 y 21;
C2ªCCom. de La Plata, sala I, 18-10-94, JUBA, sumario B251520; CCCom. de Mar del Plata, sala II, 3-6-2003,
RDF 2004-I-131; CCCom. de San Nicolás, 24-4-2003, L. L. B. A. 2003-778.

[75]

JFam. 2ª Nom. de Córdoba, 9-2-2015.

[76]

Fallo comentado por ORTIZ, Diego Oscar, Hacia un nuevo concepto de padre, en Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. De-recho de Familia, 2015-IV-90 y ss.; Abeledo-Perrot,
AP/DOC/553/2015.

[77]

SOSSON, J., Réflexions de droit comparé sur les secondes familles. Le statut juridique de famille recomposée en
Europe: quelques aspects de droit comparé, en MEULDEURS-KLEIN y THERY (dirs.), Quel repères pour les
familles recomposées? cit., p. 32.

[78]

LAVALLEE, Carmen, La mediation familiale au Québec et les particularités des secondes familles, en Petites
affiches, Número especial, 1-10-97, Cour de cassation, 7 y 8-2-97.

[79]

MUÑIZ, ob. cit., p. 999.

[80]

HERRERA, Marisa, La noción de socioafectividad como elemento "rupturista" del Derecho de Familia
contemporáneo, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 66, ps. 98 y
ss.

[81]

27 / 30
HERRERA, Marisa, El lugar y no lugar de los abuelos en el Derecho contemporáneo, en Los adultos mayores y
la efectividad de sus derechos, dir. por Cecilia P. Grosman, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 183 y ss.

[82]

FERNÁNDEZ, Silvia E., Nuevos perfiles del derecho de comunicación en el Código Civil y Comercial de la
Nación, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 72, 2015, ps. 140 y ss.

[83]

En este apartado, seguimos a GUILLOT, María Alejandra, Familias ensambladas y derecho a la seguridad social,
normativa y realidad, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 25, 2003,
ps. 70 y ss.

[84]

Conf. GUILLOT, María Alejandra, Familias ensambladas: hijos afines y la tutela de la seguridad social, en Revista
de Jubilaciones y Pensiones, t. XIII, p. 319, e Incidencia de la normativa previsional en las familias ensambladas,
en Revista de Jubilaciones y Pensiones, t. XIII, p. 149.

[85]

CSJN, 25-9-75, "Bevilacqua, Catalina Pesce s/Pensión", Fallos: 292:578.

[86]

CSJN, 5-10-76, "Donati, Carolina s/Pensión"; 31-7-84, "Herrera, Domitila Tadea s/Recurso de hecho".

[87]

En una posición más restrictiva el alto tribunal, en el caso "Sbrocca, Carmen c/Anses s/Pensiones", 11-6-2003,
por mayoría, denegó la pensión a la "hija de crianza" -persona a la que el causante y su esposa habían
dispensado un trato equivalente al de una hija- con fundamento en que no era hija biológica o adoptiva de aquél
y no existía ningún parentesco que habilitase la pretensión. Para la minoría, debía considerarse la situación de la
peticionaria, que desde los ocho años de edad había sido criada como hija por el causante y su esposa, a
quienes se le había encargado su guarda definitiva y habían llegado a promover su juicio de adopción con la
conformidad de la madre biológica.

[88]

No resultaría equitativo un tratamiento diferenciado en cuanto a la protección económica de las personas de

entre 18 y 21 años de edad, según cuenten con sus padres vivos o no. Así, si existe un deber de prestar
alimentos en cabeza de ambos padres (que se mantiene hacia los hijos, aunque exista una ruptura de la pareja
debida a una separación o divorcio) hasta los 21 años, parece lógico suponer que el derecho a pensión
-beneficio de carácter alimentario, generado por el deceso del progenitor- también pueda extenderse hasta ese
límite temporal (conf. GUILLOT, María Alejandra, La ley 26.579 -mayoría de edad- y el derecho a pensión de los
hijos, en Revista de Jubilaciones y Pensiones, t. XIX, p. 734).

[89]

Se sostiene la razonabilidad de esta comprensión de las normas si se contemplan los principios protectorios de la
seguridad social y el carácter sustitutivo del beneficio de pensión, para su procedencia en GUILLOT, Familias
ensambladas y derecho a la seguridad social, normativa y realidad cit., p. 78.

[90]

28 / 30
"La ley ampara la condición de hijastro a punto tal de generar una obligación alimentaria en cabeza de la
sociedad conyugal, por lo que es lógico admitir el derecho a pensión de los hijastros a fin de evitar condiciones
disvaliosas desde el punto de vista del carácter alimentario del beneficio previsional" (CSJN, 5-10-76, "Donati,
Carolina s/Pensión"; 31-7-84, "Herrera, Domitila Tadea s/Recurso de hecho", Fallos: 311:30, ya citados).

[91]

MURGANTI, Ana y PRACH, Eliana Mara, Pensión del hijo afín, trabajo en Carrera de Especialización en Derecho
de Familia, curso 1er Cuatrimestre de 2013.

[92]

MURGANTI y PRACH, ob. cit.

[93]

BURUNDARENA, Ángeles, en LORENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado cit., arts.
100 a 140.

[94]

HERRERA, Marisa y MOLINA DE JUAN, Mariel, El derecho humano a tener una familia y el lugar de la adopción
cuando fondo y forma se encuentran, en FER-NÁNDEZ, Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes cit.,
ps. 1161 y ss.; HERRERA, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS (dirs.), Tratado de
Derecho de Familia... cit., t. III, arts. 630/633.

[95]

SOSSON, Jehanne, The Legal Status of Step. Familias in Continental European Countries, en EEKELAR-
SARCEVIC, Parenthood in Modern Society, Martinus Ni-jhoff Publishers, Países Bajos, 1993, ps. 398-400.

[96]

MUÑIZ, ob. cit., ps. 997 y ss.

[97]

KRASNOW, Adriana M., Derecho a la identidad y a la identificación, en FERNÁNDEZ, Tratado de derechos de

niños, niñas y adolescentes cit., t. I.

[98]

Ver PÉREZ GALLARDO, Familias ensambladas, parentesco por afinidad y sucesión ab intestato. ¿Una ecuación
lineal? cit., p. 163; Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 51, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, septiembre 2011, ps. 247 y ss.; GROSMAN y MARTÍNEZ ALCORTA, Familias
ensambladas... cit., Cap. XX, p. 333; ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, La adopción, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, Cap. XIII, ps. 224 y ss.

[99]

GROSMAN y MARTÍNEZ ALCORTA, Familias ensambladas... cit., ps. 335 y ss.

[100]

Así se dispuso en el punto 9, del bloque II -Familias ensambladas-, de la Comisión Nº 4, dedicada al estudio de

29 / 30
 las nuevas formas familiares. Vid. KEMEL-MAJER DE CARLUCCI, Aída (coord.), El Derecho de Familia y los
nuevos paradigmas. X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, Argentina, setiembre de 1998,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 306.

[101]

PÉREZ GALLARDO, ob. cit., ps. 168 y ss.

[102]

MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Proyección sucesoria de los principios jurídicos de la familia, en KEMELMAJER
DE CARLUCCI (dir.) y HERRERA (coord.), La familia en el nuevo Derecho cit., t. I, ps. 514 y ss. Un mayor
desarrollo en MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Sucesión mortis causa y familia ensamblada, en Derecho de
Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 34, ps. 65 y ss.

[103]

En las Cuartas Jornadas Interdisciplinarias de Derecho de Familia, Minoridad y Sucesiones de Morón, 1995,
Dolores Loyarte y Silvana Ballarin presentaron una ponencia de lege ferenda respecto de la modificación del
orden sucesorio donde se incluya a los hijos y padres afines como herederos legítimos no legitimarios, con
exclusión de los colaterales, si ha existido entre ellos convivencia ininterrumpida durante cinco años.

[104]

GROSMAN y HERRERA, Relaciones de hecho en las familias ensambladas cit., ps. 80 y ss.

[105]

WAGMAISTER, Adriana, Mediación y familia ensamblada, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y

Jurisprudencia, Nº 25, ps. 135 y ss.

[106]

CÁRDENAS, Eduardo J., La familia ensamblada en el Derecho Procesal, en Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 25, p. 32.

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