Aproximaciones a la noción de derecho ambiental en el concierto de la ciencia

jurídica contemporánea

1. Ambiente.

Es el conjunto de factores que influyen sobre el medio en el cual el hombre vive. La

expresión medio ambiente proviene del Inglés environment, de donde la recibe
también el idioma Francés, en el que significa conjunto de elementos naturales o
artificiales que condicionan la vida del hombre, según el diccionario Grand Larousse
de la lengua francesa de 1972.

El diccionario de la Real Academia dice que “ambiente son las circunstancias que
rodean a las personas o a las cosas”. Este significado coincide también con una de las
acepciones de la palabra “medio” que, en sentido figurado según el mismo
Diccionario equivale a “conjunto de personas y circunstancias entre las cuales vive
un individuo”. Con lo cual la expresión “medio ambiente” deviene redundante.
Ahora, como vamos a abordar el tema desde la ciencia del Derecho, emplearemos en
toda su exactitud los términos “ambiente” y “ambiental”, a fin de permitir una mejor
comprensión de los mismos.

La problemática ha sido asumida por la humanidad ya que las alteraciones

introducidas en la naturaleza por el hombre frecuentemente desconocen y no respetan
los mecanismos de autorregulación natural y pueden alterar gravemente los sistemas
terráqueos, como ha quedado probado con las perturbaciones ambientales
consecuencia de la aplicación masiva de la tecnología al ambiente.

La preocupación se basa en la necesidad de preservar el patrimonio ambiental para

las generaciones futuras.

Lo ambiental ha sido abordado en reuniones internacionales en las cuales se van

precisando las cuestiones de mayor trascendencia universal, mediante declaraciones
cuyos propósitos consiste en adoptar decisiones uniformes relacionadas con aquellos
problemas que comprometen el futuro de la humanidad.

No obstante las inseguridades que resultan del desarrollo del la actividad industrial en
espacios tecnológicamente avanzados, se busca la estrategia de la normatividad para
atenuar la presión excesiva a que hoy están sometidos los principales sistemas
naturales. Sin embargo, el Derecho, en cuanto mandato social imperativo no es la
única norma social posible, ni puede producir por sí mismo los efectos pretendidos,
en ausencia de un consenso social previo que asegure su mayoritario y voluntario
cumplimiento.

La conciencia ambiental es una respuesta tal vez tardía a la insensata acción

destructiva del hombre sobre la naturaleza que alcanza una importancia notable a
partir de la revolución industrial.
1
Comienza a adquirir dimensión universal cuando se dan los primeros pasos para
expresarla institucionalmente, a través de conferencias y acuerdos internacionales.

Podría señalarse en el ámbito internacional como la primera expresión de un intento

orgánico de institucionalización la V Conferencia Científica de las Naciones Unidas
sobre Conservación y Utilización de Recursos, reunida en Nueva York desde el 17 de
agosto hasta el 6 de septiembre de 1949. No obstante, el impulso que dio comienzo al
tratamiento orgánico a nivel internacional fue la Resolución de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, preparatoria de la Conferencia de Estocolmo el 3 de
diciembre de 1968.

1. a Elementos del medio ambiente.

a.1 La biosfera.

Es el ámbito natural en el que aparece el hombre y constituye el elemento primero

que condiciona su existencia como ser ético físico. Los demás factores ambientales
tienen el protagonismo del hombre que, con su actividad, crea valores culturales que
deben preservarse como patrimonio de la humanidad.

La biosfera está constituida por la capa de suelo, agua y aire que rodea la tierra,
donde reinan las condiciones necesarias para la vida animal y vegetal. Ella
comprende elementos abióticos y bióticos.

Cada elemento de la biófesra tiene una función con relación a los otros aportándoles
servicios sin los cuales estos últimos serían incapaces de llenar sus propias funciones.

a. 2 Elementos abióticos.

El suelo proporciona a la mayor parte de las especies las sustancias nutrientes y el

agua que necesitan para subsistir. Las degradaciones cuantitativas y cualitativas del
suelo pueden alterar profundamente las condiciones de vida de la flora y la fauna.

El agua es un componente esencial del cuerpo de los seres vivos. La cantidad de agua
necesaria en cada ecosistema particular varía de un medio a otro. Toda modificación
significativa y durable de esta cantidad causa modificaciones profundas en las
condiciones de vida, la flora y la fauna.

El aire aporta a los organismos vivos el oxígeno y el carbono indispensable a plantas

y animales.

Existen en la atmósfera cantidades relativamente pequeñas de algunos gases,

fundamentalmente dióxido de carbono, vapor de agua, metano y halocarburos

2
añadidos por el hombre. Toda variación en el contenido de esos gases ocasiona
cambios en las temperaturas medias de la Tierra.

Los rayos solares son indispensables para la fotosíntesis.

a.3. Elementos bióticos.

Son los organismos vivos que pueblan nuestro planeta, comprendiendo millones de
especies de plantas, animales y microorganismos. Cada especie está compuesta de
individuos que poseen un patrimonio genético propio, susceptible de ser transmitidos
de generación en generación.

La intensificación de las actividades humanas en el curso de los últimos decenios y

en particular la destrucción o fragmentación de los hábitats naturales, que es su
consecuencia, ha creado el riesgo de hacer desaparecer la diversidad genética de la
biosfera.

a.4. Los ecosistemas.

Las especies vegetales forman asociaciones que dependen de las características

físicas y químicas del suelo. Estas asociaciones se corresponden con especies
animales que se nutren de las plantas que las componen. Los herbívoros son a su vez
consumidos por carnívoros, presa de otros carnívoros y así hasta la cúspide de la
pirámide alimentaria.

El conjunto de elementos bióticos y abióticos presentes en un espacio determinado

constituyen una unidad natural llamada ecosistema. Su destrucción arrastra la
desaparición de las especies que los forman. En razón de ello debe actuarse con
mucha prudencia en la construcción de barreras artificiales, tales como autopistas,
ferrocarriles y canales, que pueden modificarlos considerablemente.

De lo dicho hasta aquí se colige que la acción del estado resulta de fundamental
importancia. Esta actividad se desarrolla, básicamente, en dos ámbitos: la política y el
derecho. A ellos nos referiremos a continuación.

2. Política Ambiental: Breve Descripción.

En Doctrina pueden señalarse dos acepciones del término “política”. En cuanto

actividad humana, encaminada a la realización coactiva de un orden jurídico de
convivencia social, podemos entenderla como aquella “actividad humana que se
propone la realización, mediante el poder, de un orden de convivencia libre y
voluntariamente admitido”.

Como actividad relacionada con la constitución, organización, dialéctica y posesión

del poder.

3
En el primer sentido, es sinónimo del vocablo inglés “policy”, como conjunto de
medidas orientadas a la obtención de unos objetivos sociales, sin hacer referencia a la
“instancia de poder” como objeto de la política.

Lo esencial de la actividad política consiste en una actividad social cualificada para la

realización de un orden de convivencia, que no está necesariamente ligado al Estado,
aún cuando se los vincule frecuentemente. No sólo el estado hace política, pero sólo
las políticas estatales se convierten en normas jurídicas.

Podríamos definir la política ambiental como el conjunto de medidas adoptadas por el

Estado, expresadas a través de normas jurídicas de distinto rango y tenor, a través de
las cuales se previenen daños o se arbitran soluciones a los problemas relacionados
con la degradación del medio ambiente.

Expliquemos un poco nuestra definición. Para empezar, decimos que es un “conjunto

de medidas”. Esto no significa que configuren un todo orgánico, definitivo y cerrado,
sino que las decisiones se van sucediendo a través del tiempo, suscitando
contradicciones, agregando detalles o despertando conflictos.

“Adoptadas por el estado”, continúa diciendo nuestra definición. Demás de recordar

aquí lo ya dicho sobre las acepciones del término bajo estudio, es menester precisar el
concepto de “estado”. Debe considerarse así a toda persona jurídica de derecho
público que obra con potestad absoluta, dentro de su esfera de poder. Sí entendemos
por Estado al nacional, a cada una de las provincias y a los municipios, que aún
constituyendo expresiones territoriales de menor extensión, tienen la capacidad de
regular la materia ambiental en su esfera de competencia.

“Expresadas a través de normas jurídicas de distinto rango y tenor”. La política

ambiental se lleva a cabo mediante decisiones estatales, que no son otras que normas
jurídicas. Los términos “normas jurídicas” se emplean aquí como sinónimo de ley en
sentido material. Por tanto, comprendemos aquí desde una ordenanza municipal
prohibiendo la instalación en el casco urbano de industrias contaminantes, pasando
por una ley provincial que conceda franquicias impositivas a quienes no contaminen,
hasta llegar a un hipotético código ambiental, de carácter nacional. El rango de una
ley alude a su posición en la pirámide jurídica: la menor debe guardar
correspondencia con las dictadas por una autoridad de mayor competencia y todas
deben estar subordinadas a la constitución nacional, que se ubica en el vértice de la
pirámide.

Al hablar del “tenor” de la ley, debemos hacer una aclaración: todas son obligatorias,
sean que definan, autoricen, establezcan su vigencia en ausencia de convenio de
partes o prohíban alguna conducta. De donde una norma que concediera beneficios
impositivos a quienes adoptaran conductas conservacionistas o no contaminantes

4
revestiría la misma imperatividad que aquella que definiera el concepto de residuos
peligrosos o estableciera la prohibición de importarlos.

El estado expresa su voluntad a través del trabajo de sus órganos, que dictan leyes
para regular la vida en sociedad. El derecho ambiental es el resultado de la actividad
estatal en la materia.

“A través de las cuales se previenen daños o se arbitran soluciones a los problemas

relacionados con la degradación del medio ambiente”. La misión de las medidas de
política ambiental es proveer a la protección del medio ambiente. Esta tarea debería
tener siempre carácter preventivo. Desgraciadamente, no es así. Frecuentemente las
decisiones del Estado son consecuencia de la ocurrencia de situaciones dañosas o de
la denuncia insistente de los particulares, que presionan adecuadamente por la
adopción de determinadas decisiones, o de sentencias judiciales que reiteradas en el
tiempo indican la necesidad de modificar algún aspecto de la política ambiental.

Párrafo aparte merece la ecología política, que presenta características comunes a la

política ambiental y a la ecología, sin fundirse ni con una ni con otra. En efecto, tiene
en común con la ecología el compromiso con el mantenimiento del ambiente, y con la
política, una visión de lo ambiental desde la óptica de las relaciones de poder entre
clases sociales y países. Así, la ecología política se ocupa de analizar la distribución
de recursos naturales y su aprovechamiento en relación con el poder político de que
goza quien se los apropia y postula una distribución más equitativa de la riqueza
nacida del aprovechamiento de esos recursos naturales. Al respecto, puede afirmarse
que…”La tarea de la ecología política consiste en un resignificar los principios
liberadores de la libertad, la igualdad y la fraternidad…para renombrarlos en la
perspectiva de… la equidad en la diversidad, de la solidaridad entre seres humanos
con culturas, visiones e intereses colectivos, pero diferenciados”.

La Ley General de Ambiente señala como instrumentos de la política ambiental al

ordenamiento ambiental del territorio, la evaluación de impacto ambiental, el control
sistemático de las actividades humanas, la educación ambiental, el sistema de
diagnóstico e información y el régimen económico de promoción del desarrollo
sustentable. Consideraremos cada uno.

Si bien el impacto ambiental ha existido desde que el hombre habita el planeta, puede
considerarse el siglo 18 como el hito a partir del cual la naturaleza se vio dañada por
la explotación económica. Sin embargo, no fue hasta la década de 1960 que se
adoptaron por parte de los estados medidas sancionatorias. Para encontrar medidas
preventivas debemos esperar a mediados de la década de 1980. Sólo en los noventa la
protección ambiental se tradujo en políticas específicas en la materia,

Si consideramos a la Política Ambiental en sentido lato, podemos incluir dentro de

ella aquellas medidas que tienden a educar a la población, a las que podríamos

5
denominar “educación ambiental”. En cuanto tal, esta parte de la política ambiental
presenta características específicas:

a.- Es una cuestión científica, cuyo objeto es el ambiente.

b.- Presenta una dimensión ética, que hace al recto obrar, en cuanto respeto a los
demás seres vivos.

c.- Tiene por finalidad proteger la calidad de vida de la comunidad.

3. Derecho Ambiental.

3. a. Noción.

La expresión “Derecho Ambiental” hace referencia a la regulación legal del

ambiente. Al hablar de regulación legal con referirnos al conjunto de normas jurídicas
dictadas por la autoridad competente para organizar la convivencia con miras al bien
común temporal, vigentes en un tiempo y espacio dados. No nos preocupará
cualquier ley dictada por el Estado, sino aquellas que se ocupen del ambiente. De
donde, podríamos definir al derecho ambiental como el conjunto de normas legales
positivas vigentes que regulan el medio ambiente. Precisando los términos, en
definición de Mariana Valls podríamos decir que es “aquel que norma la creación,
modificación, transformación y extinción de las relaciones jurídicas que condicionan
el disfrute, la preservación y el mejoramiento del medio ambiente”.

Para Despax “El Derecho Ambiental es el sector del orden jurídico que regla las
conductas humanas que pueden ejercer influencia, con efectos en la calidad de la vida
de los hombres, sobre los procesos que tienen lugar entre el sistema humano y el
medio ambiente”.

El Derecho Ambiental es reflejo de las relaciones de una sociedad con el medio; de

donde sus reglas “deben ir adecuándose a las necesidades de utilización de los
recursos por parte del ser humano y a la conservación de las especies y ecosistemas”.

3. b. Características.

3. b.1.- Interdisciplinariedad.

Todo lo que ocurra al medio ambiente interesa a varias disciplinas, de allí que para
establecer las medidas de protección necesarias, esta rama del derecho necesite de la
asistencia de otras disciplinas, que proponen soluciones técnicas que el legislador
debe “traducir” al lenguaje jurídico. Esta nota es una de las que ha vuelto al Derecho
Ambiental un tanto ecléctico, pero que, al mismo tiempo, ha servido para
popularizarlo.

6
3. b. 2 – Novedad

Como hemos visto, las disposiciones ambientales específicas no van más atrás en el
tiempo que los años sesenta; lo cual amerita designarlo como un derecho reciente.
Quizá sea esta la razón por la cual su sistematización es dificultosa. En palabras de
Aguilar e Iza podemos afirmar, sin temor a equivocarnos que El Derecho
Ambiental… no responde a las instituciones jurídicas tradicionales… obliga a utilizar
nuevos parámetros de interpretación”

3. b.3. Supranacionalidad

Los efectos de los factores que afectan el medio ambiente sobrepasan las fronteras de
los Estados y destacan la importancia de la cooperación internacional. Las poluciones
pasan de un medio a otro, pero no pueden ser combatidas sino en un contexto, o,
dicho de otro modo, sin la cooperación de otros Estados.

3. b.4.- Espacialidad singular

El ámbito espacial de las regulaciones administrativas se halla en función del marco

más o menos impreciso de los mecanismos de transporte o inmisión, cuya
singularidad da lugar a subsistemas acotados dentro del sistema general.

De aquí que el Derecho Ambiental ponga en conflicto los dispositivos regulatorios

que se adopten en los diferentes espacios en los cuales se desarrollen los fenómenos
que impactan el ambiente.

3. b.5 - Especificidad finalista

Tiene por objeto suprimir o eliminar el impacto de las actividades humanas sobre los
elementos o los medios naturales.

3. b. 6 Ambigüedad

En Doctrina se asiente la necesidad de prevenir el daño ambiental. No obstante, una

gran cantidad de normas están destinadas a reprimirlo. Es por ello que puede
afirmarse la necesidad de que el Derecho Ambiental opte por un perfil determinado,
para mejorar su efectividad. Esta afirmación no importa olvidar el otro aspecto, pero
sí optar por uno de ellos como principal.

3. b.7- Presencia de aspectos técnicos en la normativa

La normativa ambiental contiene prescripciones que determinan las condiciones

precisas en que deben realizarse las actividades afectadas. La discrecionalidad de la
administración pública para adaptar las regulaciones a situaciones particulares y
diferenciadas es muy limitada y lo mismo sucede en la apreciación que los juristas
pueden hacer dentro de los límites y umbrales de las regulaciones técnicas.
7
3. b.8- Vocación redistributiva

Intenta corregir las deficiencias que presenta el sistema de precios, para incorporar a
los costos las externalidades que representan los gastos de instalaciones que eviten
contaminación. El Derecho Ambiental debe aportar los instrumentos normativos
adecuados para la efectividad de los criterios adoptados. Una reconciliación entre la
economía y el medio ambiente puede lograrse utilizando las instituciones de la
primera como medio para alcanzar los fines del segundo.

3. b.9- Primacía de los intereses colectivos

Si bien podemos afirmar que el Derecho Ambiental, al igual que otras nuevas ramas
del Derecho ha venido a poner de manifiesto la crisis de la distinción Derecho
Público-Derecho Privado, no pueden negarse sus fuertes vinculaciones con el
Derecho Administrativo y el Constitucional, lo cual se confirma por una numerosa
cantidad de normas de orden público y por las fuertes restricciones que la libertad
contractual presenta en este ámbito.

En muchos casos, esta característica le ha servido al Derecho Ambiental para trazar

límites a la propiedad particular en defensa del bien común. Además, hemos asistido
a una defensa de los bienes del dominio público cuando algún tipo de impacto
ambiental los afecta o presenta tal virtualidad.

3. b.10 Inflación legislativa

Dada su dispersión, existen numerosas leyes materiales que pueden ser tildadas de
ambientales. A tal situación se agrega el hecho de que a partir de 1994 el Estado
Nacional ha dictado leyes generales, marco o de presupuestos mínimos, lo cual ha
hecho imprescindible que cada una de las jurisdicciones las reglamentara. Para
completar el panorama, debemos sumar las ordenanzas municipales que, en ejercicio
del poder de policía local, se han sumado al ya complejo panorama. El conflicto
aparece cuando tal fiebre legisferante no es acompañada de los recursos económicos
suficientes: la letra de la ley queda reducida a un racimo de buenas intenciones.

La abundancia de normas dispersas es considerada por algunos autores como un

rasgo de fortaleza. Para otros es un hecho que dificulta el trabajo de los juristas y
prueba que se trata de una norma en formación y que por tanto, evoluciona
permanentemente.

3. b. 1l.- Eticidad

En la naturaleza del Derecho Ambiental anida una raíz ética. En definitiva, nuestra
disciplina no es más que la armadura técnico-jurídica destinada a posibilitar el
cumplimiento de cuidado de la casa común de la humanidad, de modo que las

8
generaciones futuras cuenten con los recursos naturales necesarios para su
subsistencia. Esta relación intergeneracional implica el reconocimiento de la
solidaridad como valor fundante.

Tales relaciones no se trazan únicamente entre generaciones presentes y futuras, sino

también entre países ricos y en vías de desarrollo y entre las distintas clases sociales
de una comunidad determinada, en el momento actual. En suma, “el desarrollo
sustentable debe encaminarse a la satisfacción de las necesidades de todos”

3. b.12- Transversalidad

Esta nota es propia de una nueva gama de derechos, surgidos en las últimas décadas,
que se caracterizan por ser una “mirada nueva” de la realidad. Íntimamente
relacionada con esta característica se halla la interdisciplinariedad, ya que es propio
de esta rama recibir aportes de otras ramas jurídicas y de otras ciencias naturales y
exactas.

Ya se ha señalado en otra parte de este trabajo su vinculación con el Derecho

Administrativo y Constitucional. No obstante, debemos reconocer que existen
disposiciones de Derecho Ambiental en los Códigos Civil, Alimentario y en
numerosas leyes nacionales de tipo laboral, minero o industrial, incluidas en el
Derecho Minero y Agrario.

Efecto de esta característica es la consolidación del Derecho Ambiental como un

manantial de principios que inspira modificaciones en otras normas de Derecho.

Entre la normativa específica podríamos señalar el párrafo tercero del art. 41, los arts
121 y 124 de la constitución nacional, las ley general de ambiente, la de gestión de
residuos peligrosos, la de residuos industriales, de gestión ambiental de aguas la
relativa al Patrimonio Arqueológico y Paleontológico; la 25.831 de libre información
ambiental, son sólo algunos ejemplos de la autonomía de nuestro Derecho.

La Corte ha dicho que “no obstante la regulación específica concerniente a una

determinada actividad civil, comercial, penal, minera o laboral), si ésta provoca un
daño ambiental, la relativa consecuencia será sometida a las normas propias de la
protección del medio ambiente, más allá de los alcances del derecho Civil,
Comercial, Penal, Minero o Del Trabajo”.

El fallo comentado alude –entendemos- a la transversalidad en el sentido en que la

definiéramos inicialmente. El Tribunal deja claramente de manifiesto que por sobre –
o más allá- de una “mirada” civil, comercial, penal, minera o laboral debe existir una
apreciación ambiental, que identifique las consecuencias de ese tipo y les conceda un
tratamiento distinto a las demás circunstancias del caso. Implícitamente, la Corte se
está haciendo cargo al estudiar el caso, de que las cuestiones ambientales ameritan un
tratamiento distinto puesto que son disímiles antológicamente. La cuestión va más
9
allá de un mero reconocimiento de que el ambiente debe ser preservado de todo daño:
los jueces afirman que nos hallamos ante un objeto de estudio formal enteramente
nuevo. Tan nuevo, que su consideración exige criterios distintos.

Los sentidos de transversalidad aludidos en este trabajo han sido considerados en

Doctrina, lo cual reafirma nuestra posición. En efecto, Aguilar e Iza han sostenido
que la nota sub examine puede ser interpretada: a) teniendo en cuenta la escala de
valores que influye necesariamente en la totalidad de las ramas de las Ciencias
Jurídicas y b) como la afectación que el Derecho Ambiental ha hecho de las ramas
jurídicas que le han servido de nutrientes en un primer momento.

3. b.13- Multiplicidad de fuentes internas e internacionales

Las fuentes internas de nuestro Derecho comprenden las leyes materiales y formales
emanadas del estado nacional, provincial y municipal, estrictamente ambientales, a
las que se suman aquellas de tipo civil, penal, procesal, comercial, minero,
alimentario y laboral que se ocupan de la temática y. los tratados incorporados al
ordenamiento interno por la Constitución Nacional.

De entre las fuentes externas sólo mencionaremos aquellas que revisten

imperatividad, a saber, los tratados, pactos y convenios internacionales no
constitucionalizados, pero dotados de fuerza imperativa por ley de la nación.

Dada la multiplicidad de fuentes, puede afirmarse que la estructura y tipología de las

normas ambientales no es única, sino que presenta distinciones de acuerdo al tópico
de que se ocupen. En principio, podemos distinguir normas ambientales de
organización, que son las que se refieren a la administración ambiental y sus
funciones; normas que crean y regulan herramientas de protección ambiental -
ecoetiqueta, tasas, impuestos y permisos transferibles-; y normas que se ocupan de
reglamentar el ámbito de intervención ambiental propiamente dicho.

3. b.14 - Diversidad de ámbitos territoriales de aplicación

Existen normas de aplicación en el ejido municipal, provincial o nacional, de acuerdo

a su naturaleza. Así, mientras las ordenanzas municipales y las leyes provinciales son
dictadas por estas jurisdicciones para ser aplicadas en su territorio, existen leyes de
carácter nacional que necesitan de la adhesión de las provincias para resulta efectivas
en su territorio y un pacto federal ambiental que, celebrado por las provincias, tiene
operatividad en ellas, restando su confirmación por el congreso nacional para revestir
el carácter de ley.

4. Principios.

4. a.- Generalidades

10
El ecosistema comprende a los seres humanos como actores principales, no porque
revistan mayor importancia, sino porque son quienes pueden modificarlo intencional
y perjudicialmente, como de hecho han venido haciéndolo durante muchos años. En
coincidencia con otros autores, podemos señalar que mantenemos con la naturaleza
una doble relación de dependencia y pertenencia. De pertenencia porque, como lo
señaláramos, somos parte del medio y de dependencia, porque nuestra supervivencia
depende del cuidado de los recursos bióticos y abióticos que nos permiten vivir.

Si consideramos que el medio está formado por recursos abióticos que son obra del
hombre –piénsese aquí en las obras que componen el patrimonio cultural de una
sociedad dada- entonces los principios del derecho ambiental deben proteger además
de los recursos naturales, ese riquísimo legado que da testimonio de nuestra historia y
capacidad creadora.

No existe en Doctrina una enumeración unánime de los principios de nuestra

disciplina, así que hemos preparado una síntesis personal que resulte útil al estudio de
nuestra disciplina y a la resolución de sus problemas.

La Ley General de Ambiente señala principios de la Política Ambiental. Empero,

creemos que pueden ser atribuidos al Derecho en cuanto instrumento de la Política. Si
la política obra generando Derecho, entonces los señalados por la ley deben serlo
también de éste. Con la salvedad, claro, de que deben informar no sólo los
procedimientos jurídicos, sino aquellas acciones de influencia sobre la opinión
pública destinadas a crear conciencia ambiental.

4. b.- Breve Análisis

4. b.1.-Precaución

Toda actividad humana que ataca los elementos del patrimonio ambiental causa un
daño social por afectar los llamados “intereses difusos” que son supraindividuales,
pertenecen a la comunidad y no tienen por finalidad la tutela del interés de un sujeto
en particular, sino de un interés general o indeterminado en cuanto a su
individualidad. El daño así ocasionado es llamado por algunos “daño ecológico” pero
en realidad es más apropiado llamarlo “daño ambiental” por ser más abarcativo y
comprensivo del ecológico, reservando aquélla expresión para el que ataca los
elementos bióticos y abióticos de la biosfera.

La expresión “daño ambiental” designa no solamente el que recae en el patrimonio

ambiental común, en cuyo caso hablamos de “impacto ambiental”, sino que refiere
también al daño ocasionado “de rebote” a los intereses legítimos de una persona
determinada, configurando un daño particular que ataca un derecho subjetivo y
legitima al damnificado para accionar en reclamo de una reparación o resarcimiento
del perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado.

11
El impacto ambiental adquiere real importancia en su formulación moderna como un
proceso por el cual una acción que debe ser aprobada por una actividad pública y que
puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio se somete a una
evaluación sistemática cuyos resultados son tenidos en cuentas por la autoridad
competente para conceder o no su aprobación.

Podemos definirlo como aquel que “representa el derecho y la obligación que posee
un Estado de adoptar medidas para evitar o disminuir un daño grave e irreparable
provocado por una actividad o proyecto a realizar, a pesar de la incertidumbre
científica sobre el daño no conocido que dicha actividad o proyecto puede acarrear”

Este principio opera en caso de duda o de falta de certeza científica acerca de lo

dañino de una actividad. Surgido en Alemania Federal durante la década de los
setenta, se difundió hacia todas las latitudes y legislaciones, con distinto grado de
aplicación.

La precaución tarta de evitar daños que podrían producirse a largo plazo, que además
presentan como característica ser graves e irreversibles. Ante ellos, se promueve la
puesta en funcionamiento de un modelo anticipatorio que opera en todos los sectores.

La Ley general de ambiente lo menciona como uno de los principios a ser tenidos en
cuenta por la Política Ambiental. A las condiciones de aplicación ya mencionadas en
doctrina, la ley agrega la orden de no postergar la adopción de las medidas eficaces
para evitar ese daño; aún si los costos fueran altos. Para decirlo claramente: aún
cuando resulte caro, debe impedirse la probable producción de un daño ambiental.
Subyace en el espíritu del legislador la convicción de que cualquier daño de este tipo
puede resultar más riesgoso y caro en términos de calidad de vida y vidas humanas
que las medidas destinadas a evitarlo. Íntimamente ligado con este principio se
encuentra el de prevención, que describiremos en las líneas siguientes.

4. b. 2. Prevención

Nos hallamos en el ámbito específico de la puesta en acción del Derecho Ambiental.

A diferencia del de precaución, este principio trabaja para evitar riesgos conocidos,
inmediatos o a mediano plazo, pero dotados de certeza científica o al menos de un
grado de ocurrencia posible. A diferencia del de precaución, en él la peligrosidad de
la actividad es conocida y lo que aconseja es la toma de medidas destinadas a la
evitación de producción de daños que de otro modo tendrán lugar inevitablemente, en
un futuro cercano.

La Ley General de Ambiente se ocupa de dejar claramente establecido que son

materia strictu sensu del Derecho Ambiental “las causas y las fuentes de los
problemas ambientales”. Nos parece poco feliz la distinción entre causa y fuente en
un texto legal, ya que en la práctica resultan identificadas.

12
El riesgo de la actividad, para ameritar la aplicación de este principio debe ser cierto
y mensurable; a diferencia del que amerite la puesta en marcha del de precaución, al
que le basta con la sola existencia del riesgo.

Siempre la finalidad de su aplicación radica en la evitación del daño, elemento que

también es tenido en cuenta por la norma legal.

En algunos casos, la prevención significará la superación de los estándares dolosos y

culposos, para avanzar sobre aspectos meramente ilegítimos, lo cual supondrá un
esfuerzo extra: el de superar la estructura lógico formal del derecho tal como la
conocemos y en avanzar en la fijación de pautas y procedimientos.

4. b. 3. Equidad

Debemos distinguir la equidad como característica del Derecho Ambiental de la

equidad como principio. En cuanto característica, la hemos descrito supra y no
volveremos sobre nuestras palabras, así que nos resta referirnos a ella en tanto
principio.

Si el Derecho Ambiental es el conjunto de principios y de normas que resultan útiles

para mantener condiciones de vida saludable y económicamente sostenible para la
sociedad a la que se aplica, entonces no podemos soslayar que las soluciones
jurídico- ambientales deben contemplar los aspectos económico sociales del
problema, de modo que se salvaguarde el medio ambiente de modo integral. A este
principio debe recurrir el juez, no en cuanto principio general del Derecho, que le
ayuda a buscar la justicia del caso concreto cuando no es consecuencia de la fría
aplicación de la letra de la ley sino como parte integrante de los aspectos ambientales
del problema. Más allá de que coincidan en sus resultados -una sentencia justa- el
principio de equidad es consustancial al Derecho Ambiental y deberá tenérselo en
cuenta al considerar un problema de este tipo, porque seguramente el juzgado
encontrará en diferentes grados el conflicto bienestar económico-social – indemnidad
de los recursos naturales. En términos de Pigretti, podemos afirmar que “El futuro
ambiental deberá exigir de sus cultores el mayor grado posible de honestidad y
probidad intelectual en la búsqueda de moldes y figuras jurídicas que permitan lograr
el mayor acierto para las fórmulas de justicia que queden contenidas en sus
disposiciones normativas”

No compartimos la formulación del principio tal como aparece en la ley 25675, ya

que la mencionada “equidad intergeneracional” se asimila a la equidad. Creemos que
debió haberse aludido a éste y haberse suprimido lo de la equidad intergeneracional,
por la ya aludida asimilación de la una a la otra.

4. b. 4. Cooperación

13
Hemos mencionado como característica del Derecho Ambiental a la solidaridad.
Bien, el principio de cooperación no es más que la solidaridad puesta en obra.
Aplicado al Derecho Ambiental, debe ser interpretado en sentido abarcativo de todas
las medidas aptas para proteger equitativamente el medio ambiente. El modo más
extremo de cooperación es el cumplimiento de una sentencia judicial. De donde
queda claro que la cooperación puede ser espontánea o forzada. Esta última puede
derivar de la voluntad de los Tribunales -ya aludida- o de la ley. En tal sentido la ley
de Ambiente dispone la colaboración del estado nacional, provincial y municipal para
la prevención y solución de los entuertos de este tipo, pero la hace bajo el título de
“solidaridad”, lo cual refuerza nuestra primera afirmación.

La trasnacionalidad del daño pone en el tapete la importancia de la cooperación

internacional en el tema. En efecto, sin una asociación efectiva inter.- partes, no
resulta posible proteger la sanidad ambiental de las fronteras ni de sus zonas
aledañas.

A tal situación alude la ley general de ambiente en la formulación que realiza en su

art. 4.

4. b. 5. Sustentabilidad

Puede resumirse en la ya tradicional afirmación de que la generación presente puede

y debe satisfacer sus necesidades actuales, pero sin poner en peligro la satisfacción de
las de las generaciones futuras. Su finalidad consiste en hallar un nuevo modo de
desarrollo, que reformule la noción de calidad de vida y la replantee a la luz de este
principio.

Existen quienes sostienen que en realidad nuestro actual Derecho Ambiental es nada
más que el prolegómeno de una nueva rama, cuya denominación debería se derecho
de la sustentabilidad ,. Tal la importancia del principio que nos ocupa.

Reconocido por la comunidad internacional en la conferencia de Río de 1992, es

fuente de numerosas acciones ambientales y sustento de decisorios judiciales. Basado
en la conservación del mundo como casa de la humanidad y única fuente de recursos
vitales, este principio se ha desarrollado mucho más allá del mero cuidado. Baste
como ejemplo la complejización de las regulaciones ambientales y la generalizada
adopción de herramientas de prevención, para afirmar que este principio se está
convirtiendo, sin prisa, pero sin pausa, en un paradigma. La vida socio-económica de
los estados y aún de la comunidad internacional está comenzando a regirse, en
algunos puntos, por este principio. De donde no sólo el Derecho Ambiental abreva en
él; también lo hacen la política, la educación y en una pequeña pero creciente
porción, la economía. Los procesos de integración están contribuyendo a la difusión
de este fenómeno.

Nuestro ordenamiento legal lo recibe en el art. 4 de la ley General de Ambiente.

14
4. b. 6. Congruencia

Como todo principio, es un llamado de atención del sentido común, que, no obstante,
ha sido prolijamente desoído entre nosotros. En efecto, este principio dispone que las
distintas instancias estatales deben resultar complementarias – y por tanto no
contradictorias-en la regulación de la materia ambiental. En realidad, poner en
funcionamiento este principio implica dotar de eficacia a los organismos federales
encargados del medio ambiente, dada nuestra estructura federal.

No entraremos aquí en análisis constitucionales, propios de otra parte de nuestro

estudio, pero bástenos decir que el federalismo ha operado como ventaja y obstáculo
a la vez para la solución de los problemas de este tipo en nuestro país. Lo ventajoso
ha radicado en la posibilidad de contacto de las autoridades con las distintas
problemáticas. Las dificultades han surgido a la hora de diseñar y ejecutar soluciones.
Problemas trans locales tienen un tratamiento distinto en cada uno de los municipios
y/o comunas que se encargan de ellos; la Nación dicta normas de adhesión que
establecen presupuestos mínimos, creando situaciones desventajosas a quienes
adopten medidas protectoras, respecto de quienes no adhieran.

La Ley General de Ambiente se ocupa del tema y dispone en su art 4 que las
regulaciones en materia ambiental emanadas de provincias y municipalidades
deberán guardar correspondencia con sus disposiciones, so pena de prevalencia sobre
aquellas. En realidad, la norma que venimos analizando resulta una falacia bien
intencionada, pero falacia al fin. Veamos: si la normativa inferior reglamenta
aspectos tratados en la ley nacional y la desvirtúa, puede ser atacada por
inconstitucionalidad, con lo cual la declaración deviene inconducente, ya que los
efectos de una declaración judicial serán efectivamente éstos; pero hasta que ese
pronunciamiento no exista, de acuerdo a las reglas de funcionamiento de nuestro
Derecho Procesal Constitucional la norma inferior continuaría aplicándose. Es más,
sólo resultaría derogada para el caso en el cual se plantee la inconstitucionalidad y
sólo en ese caso.

Por otra parte, si la norma dictada fuere consecuencia de la competencia originaria de

la jurisdicción inferior, entonces no existe reclamo posible de congruencia alguna,
con lo cual la norma aludida deviene inconducente.

4. b. 7. Progresividad:

Nuestra Ley General de Ambiente lo consagra en el sentido sinónimo de

paulatinidad. De acuerdo a la letra de la norma, la sustentabilidad debe ser construida
en el tiempo, de acuerdo a cronogramas que organicen la actividad de gobierno y
faciliten su consecución. Tal como lo hemos descrito hasta aquí, la normativa ordena
–tácitamente, es cierto- la concertación federal alrededor del tema, de modo que se
fijen metas y se establezcan prioridades con virtualidad suficiente para lograrlas. No

15
podemos dejar de señalar que el principio aludido cuenta con un costado económico.
En efecto, su construcción puede demandar el uso de herramientas legales que
supongan estudios previos, pero que también originen para los destinatarios de las
normas, ya gastos, ya derechos a subvenciones o premios. De donde la
correspondiente inclusión en el presupuesto de las partidas correspondientes resultará
indispensable.

Si tomamos el término progresividad tal como lo entienden los tributaristas, podemos

incluirlo dentro de los principios del Derecho Ambiental Tributario y afirmar que
más pagará quien más contamine, usando los tributos como herramientas disuasivas.

4. b. 8. Responsabilidad:

Los principios de la responsabilidad civil tradicional han sido sobrepasados por el

Derecho Ambiental. El dolo, la culpa y aún las causales de atribución de
responsabilidad objetiva, resultan escasos a la hora de determinar los mecanismos de
remediación ambiental, por varias razones. En principio, porque la recomposición
ambiental nunca es completa, habida cuenta de que los presupuestos jurídicos trazan
límites témporo-espaciales que la limiten. En segundo lugar, existen daños
desconocidos en la actualidad, pero que seguramente se operarán como consecuencia
del daño ambiental presente, razón por l cual no pueden ser merituados.

La indemnización dineraria posterior a la recomposición parece ser el mecanismo

empleado por los sistemas jurídicos actuales.

Magüer lo dicho, respecto de los factores de atribución, la responsabilidad objetiva

parece funcionar más eficazmente que la subjetiva, pero esa misma situación
constituye un obstáculo a la tipificación penal.

Nuestra ley 25675 pone en cabeza del generador la responsabilidad por las acciones
de prevención y recomposición. Al hacerlo, no está más que consagrando el principio
“contaminador principal pagador”. Este principio pone en cabeza del juez la
obligación de identificar al o a los contaminadores, en ocasiones muy difíciles de
determinar, cuando concurren distintas actividades perjudiciales al ambiente.

4. b. 9. Subsidiariedad

La ley aludida supra pone en cabeza de los particulares el deber de accionar en la

preservación y protección del ambiente y sólo en segunda instancia determina la
obligación de colaboración del estado en la preservación y protección del medio. Tal
como ha sido consagrado, nos parece un despropósito afirmar lo que la letra de la ley
dice. Creemos que –aún habiendo sido consagrado legalmente- el principio
mencionado debe ser suprimido y reemplazado por el de co-responsabilidad, pues es
al Estado a quien le corresponde velar por la indemnidad del patrimonio natural y
cultural de sus habitantes. Es cierto que éstos deberán con su accionar diario adoptar
16
conductas que no resulten en ataques a esos bienes, pero consagrar tal modo de obrar
como una obligación de todos y de cada uno no amerita permitir al estado desligarse
de sus responsabilidades preservacionistas y de recomposición.

5. Fuentes

Las fuentes del Derecho Ambiental son las mismas que las del Derecho Positivo, por
hallarse aquél comprendido en éste.

Entendemos por “fuente” el cauce de donde surge el Derecho Ambiental. Estas

“fuentes” pueden ser clasificadas, en Doctrina, como formales o materiales. Estas
últimas son los hechos, las necesidades, los conflictos que ponen de manifiesto la
insuficiencia de la legislación vigente o la falta de regulación de la misma. Por esa
razón, frecuentemente se afirma que las fuentes materiales son, precisamente,
aquellas que dan el “dato” sociológico, la “materia” que debe ser regulada. En estas
fuentes hallamos una gran diversidad, por lo cual no nos arriesgaremos a
enumerarlas. Comentario aparte merece este tipo respecto del Derecho Ambiental.

Hemos señalado repetidamente en estas páginas que nuestro Derecho goza de la nota
de interdisciplinariedad, que los problemas ambientales no pueden resolverse
únicamente desde el Derecho. Pues bien, la regulación legal ambiental se nutre de los
aportes de las disciplinas jurídicas y no jurídicas que la ponen a prueba y demuestran
su insuficiencia o su vacío. Si la economía y la sociología resultan tributarias del
Derecho, no podemos dejar de mencionar, en el caso que nos ocupa, a la Química, la
Física, las Ciencias Naturales, las Matemática y la Estadística. Si el Derecho no
puede ignorar la realidad so pena de perder vigencia o de legislar en el vacío, cuánto
más el Derecho Ambiental, empeñado en proteger un objeto tan complejo como el
medio ambiente.

Las fuentes formales, en cambio, son aquellos mecanismos por medio de los cuales se
produce Derecho Positivo. Dentro de ellas podemos señalar la Ley, la costumbre, la
jurisprudencia y la Doctrina.

La Doctrina es fuente no obligatoria, por cuanto resulta del juicio unánime de los
estudiosos del Derecho. La excepción a la acepción del término que hemos dado es la
disidencia de un jurista de excepcional reputación. Es el prestigio de su palabra lo que
la constituye. Del trabajo de los juristas muchas veces surge el listado de falencias de
un texto legal determinado, en base al cual se prepara, con posterioridad, el
correspondiente proyecto de ley de reformas.

La Jurisprudencia es la opinión coincidente de los jueces, que resuelven casos

similares en el mismo sentido. Cuando la jurisprudencia se mantiene a través del
tiempo, la interpretación que ha dado de un determinado texto legal debe ser tenida
en cuenta, puesto que los Tribunales usualmente siguen la opinión unos de otros.

17
En el caso de que existan pronunciamientos contradictorios en casos similares que se
juzguen en Tribunales de una misma provincia o circunscripción judicial, entonces la
Cámara de Apelaciones correspondiente puede proceder a unificarla mediante un
fallo plenario que fija obligatoriamente el sentido en que debe interpretarse la ley.
Estos resultan obligatorios para los jueces de primera instancia.

La Costumbre es el comportamiento social igualitario en un sentido, que presenta la

característica de que quienes lo llevan a cabo creen que es legalmente obligatorio. En
el Derecho Ambiental Internacional, algunos principios han adquirido fuerza de
costumbre.

Hemos dejado para el último lugar la más importante de las fuentes formales del
Derecho, la ley. Llamamos así a la “norma jurídica social de carácter general
emanada de autoridad competente” La ley puede ser tal en sentido formal o en
sentido material. En sentido formal, sólo son leyes las emanadas del Congreso
después del proceso estipulado en la Constitución, nacional o provincial. En sentido
material, son leyes todas aquellas que responden a la definición dada en las líneas
precedentes. De este modo, son leyes los decretos del Poder Ejecutivo, las
resoluciones de los distintos estamentos de la Administración, las sentencias
judiciales –consideradas individualmente- y los contratos para las partes firmantes.

En cuanto a su contenido, tenemos entre nosotros normas de presupuestos mínimos y

normas reglamentarias. Si bien estas categorías no son privativas de la materia
ambiental, la reforma constitucional de 1994 incluyó ambas categorías al referirse a
nuestra materia, en el tercer párrafo del art. 41.

Las normas de presupuestos mínimos son aquellas que, tal como su nombre lo indica,
no regulan la materia de, que se trata sino en sus aspectos generales, difiriendo a las
jurisdicciones correspondientes su reglamentación.

De acuerdo a otra parte de la Doctrina, las normas ambientales pueden clasificarse

del siguiente modo:

a.- De organización; son aquellas que se encargan de regular la Administración

ambiental y sus funciones.-

b.- De protección técnico-ambiental; aquellas que se ocupan de legislar los medios

técnico-jurídicos de protección que operan como incentivos, sanciones o que tienen
efectos dilatorios, como la eco etiqueta, los tributos y los permisos transferibles.

c.- De regulación del ámbito de intervención, que son aquellas específicamente

ambientales; esto es, cuyo objeto de aplicación es el ambiente en sentido estricto.

d.- Normas líder, de carácter general.

18