Derecho Constitucional. Modulo

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ÍNDICE
UNIDAD I ................................................................. 8 4.1.- Sistema de control de Constitucionalidad 43

1.- Derecho Constitucional ....................................... 8 ACTIVIDAD Nº 10 .................................................. 45
1.1.- Concepto .................................................... 8 LECTURAS COMPLEMENTARIAS ....................... 46
1.2.- Contenido ................................................... 8 Lectura 1 ................................................................ 46
1.3.- Ciencia, Política, concepto, contenido y
tendencias .................................................. 9 UNIDAD V.............................................................. 48
1.4.- El Derecho Constitucional y las institu- 5.- Poder Constituyente ......................................... 48
ciones políticas ......................................... 10 5.1.- Concepto ................................................. 48
1.5.- Origen y desarrollo ................................... 10 5.2.- Sujetos ..................................................... 48
1.6.- Tendencias y escuelas actuales .............. 10 5.3.- Límites ..................................................... 48
ACTIVIDAD Nº 1 .............................................. 11 5.4.- Poder constituyente originario y poder
1.7.- El nuevo Derecho Constitucional: Dere- constituyente derivado ............................. 49
cho Constitucional e Instituciones Políti- 5.5.- Poder Constituyente y Poderes consti-
cas............................................................ 11 tuidos ....................................................... 49
ACTIVIDAD Nº 2 .............................................. 13 5.6.- La reforma en el Derecho comparado ..... 49
1.8.- Concepto y contenido del Derecho 5.7.- Destrucción, supresión o desplaza-
Constitucional ........................................... 13 miento de la Constitución......................... 49
1.9.- Finalidad del Derecho Constitucional ....... 13 ACTIVIDAD Nº 11 .................................................. 52
1.10.- Derecho Constitucional e Instituciones 5.8.- Derecho de resistencia a la opresión....... 52
Políticas. Metodología, metódos enfo- 5.9.- Doctrina de Facto .................................... 54
ques y técnicas investigativas ................ 14 ACTIVIDAD Nº 12 .................................................. 54
1.11.- Las Fuentes del Derecho Constitucio- ACTIVIDAD Nº 13 .................................................. 55
nal .......................................................... 16 5.10.- Reforma Constitucional.......................... 57
LECTURAS COMPLEMENTARIAS ....................... 17 ACTIVIDAD Nº 14 .................................................. 59
Lectura 1 ................................................................ 17 5.11.- Reformas constitucionales Argentinas ... 59
Lectura 2 ................................................................ 20 ACTIVIDAD Nº 15 .................................................. 62
Lectura 3 ................................................................ 22 5.12.- Presidencia de Derqui - Reforma de
ACTIVIDAD Nº 3 .................................................... 23 1860 ......................................................... 62
5.13.- Reforma de 1860 ................................... 62
UNIDAD II .............................................................. 24 ACTIVIDAD Nº 16 .................................................. 68
2.- Contractualismo e Iusnaturalismo ..................... 24 5.14.- Presidencia de Mitre .............................. 68
2.1.- Declaración de Derechos de Virginia ....... 25 5.15.- Reforma de 1866 ................................... 68
ACTIVIDAD Nº 4 .................................................... 25 5.16.- Reforma de 1898 ................................... 69
ACTIVIDAD Nº 5 .................................................... 26 5.17.- Reforma de 1949 ................................... 69
2.2.- Difusión y Democratización del Consti- 5.18.- Reforma de 1957 ................................... 70
tucionalismo ............................................. 26 5.19.- Reforma de facto de 1972 ..................... 70
ACTIVIDAD Nº 6 .................................................... 27 ACTIVIDAD Nº 17 .................................................. 70
2.3.- Desconstitucionalización .......................... 28 LECTURAS COMPLEMENTARIAS ....................... 71
ACTIVIDAD Nº 7 .................................................... 29 Lectura 1 ................................................................ 71
LECTURAS COMPLEMENTARIAS ....................... 30 Lectura 2 ................................................................ 71
Lectura 1: Revolución Norteamericana y France-
sa .......................................................... 30 UNIDAD VI............................................................. 77
Lectura 2: Declaración de los Derechos del Hom- 6.1.- Nuestra opinión .............................................. 77
bre y del Ciudadano .............................. 30 ACTIVIDAD Nº 18 .................................................. 79
Lectura 3: Las diez primeras enmiendas de la ACTIVIDAD Nº 19 .................................................. 82
Constitución de los Estados Unidos de 6.2.- Soberanía ...................................................... 82
América ................................................. 33 ACTIVIDAD Nº 20 .................................................. 86
Lectura 4 ................................................................ 34 ACTIVIDAD Nº 21 .................................................. 92
ACTIVIDAD Nº 22 .................................................. 96
UNIDAD III ............................................................. 36 La convención Americana sobre Derechos Huma-
3.- Concepto de Constitución ................................. 36 nos de San José de Costa Rica ............................. 96
3.1.- Tipología de la Constitución ..................... 36 Convención Americana sobre Derechos Huma-
ACTIVIDAD Nº 8 .................................................... 38 nos ......................................................................... 97
3.2.- Tipología de la constitución Argentina...... 38 ACTIVIDAD Nº 23 .................................................. 98
ACTIVIDAD Nº 9 .................................................... 41 El Principio de Legalidad........................................ 98
Parte X - Deberes de los Estados y Derechos
UNIDAD IV ............................................................. 42 protegidos .............................................................. 98
4.- Supremacía Constitucional ............................... 42 LECTURAS COMPLEMENTARIAS ..................... 105
3
Lectura 1 .............................................................. 105 La convención americana sobre derechos huma-

nos de San José de Costa Rica ........................... 167
UNIDAD VII .......................................................... 107 ACTIVIDAD Nº 41 ................................................ 167
7.1.- El Poder y el Gobierno ................................. 107 El principio de legalidad ....................................... 168
ACTIVIDAD Nº 24 ................................................ 112 El poder de policía ............................................... 168
ACTIVIDAD Nº 25 ................................................ 117 ACTIVIDAD Nº 42 ................................................ 169
ACTIVIDAD Nº 26 ................................................ 120 Derecho a la vida ................................................. 170
ACTIVIDAD Nº 27 ................................................ 123 Integridad física.................................................... 170
7.2.- República ..................................................... 126 Libertad de intimidad............................................ 170
7.3.- Gobierno Federal ......................................... 127 ACTIVIDAD Nº 43 ................................................ 171
7.4.- Soberanía Popular ....................................... 127
ACTIVIDAD Nº 28 ................................................ 128 UNIDAD XI: GARANTÍAS DE LA LIBERTAD .... 172
a.- Diversas manifestaciones ............................... 172
UNIDAD VIII ......................................................... 129 Libertad y Seguridad Personal ............................. 173
8.1.- Federalismo argentino .................................. 129 ACTIVIDAD Nº 44 ................................................ 176
ACTIVIDAD Nº 29 ................................................ 132 b.- Garantías a la libertad corporal: asilo ............. 176
ACTIVIDAD Nº 30 ................................................ 134 c.- Garantías en el proceso .................................. 177
8.2.- Poderes delegados, no delegados, reser- d.- Garantías para la condena ............................. 179
vados, prohibidos y concurrentes ................. 135 e.- Inviolabilidad de domicilio, correspondencia y
ACTIVIDAD Nº 31 ................................................ 137 papeles privados ............................................. 180
8.3.- Régimen Municipal ....................................... 137 ACTIVIDAD Nº 45 ................................................ 180
Algunas áreas municipales................................... 141 f.- La acción de amparo: concepto, objetivo,
ACTIVIDAD Nº 33 ................................................ 142 procedencia constitucional y legal .................. 187
8.4.- La Capital Federal ........................................ 142 El derecho judicial anterior a la legislación de
ACTIVIDAD Nº 34 ................................................ 142 amparo ............................................................ 190
LECTURAS COMPLEMENTARIAS ..................... 143 ACTIVIDAD Nº 47 ................................................ 192
Lectura 1 .............................................................. 143 ACTIVIDAD Nº 48 ................................................ 196
Lectura 2 .............................................................. 143 ACTIVIDAD Nº 49 ................................................ 199
Antecedentes ....................................................... 144
Lectura 3 .............................................................. 144 UNIDAD XII: LA IGUALDAD: SU SIGNIFICACIÓN
JURÍDICA, DOCTRINA DE LA C.S.J.N. ASPEC-
UNIDAD IX: LA INTERVENCIÓN FEDERAL ...... 146 TOS QUE COMPRENDE LA JURISDICCIÓN
La garantía federal ............................................... 146 MILITAR .............................................................. 200
Poder u Órgano que la dispone ............................ 147 La igualdad en la Constitución ............................. 200
Límites .................................................................. 147 La esclavitud. Su abolición................................... 203
Las emergencias constitucionales ........................ 148 ACTIVIDAD Nº 51 ................................................ 207
Caracterización..................................................... 149 ANEXOS .............................................................. 208
Concepto y jurisprudencia del Estado de Sitio ..... 149 Anexo 1 ................................................................ 208
Causas que pueden motivar el Estado de Sitio .... 151 Anexo 2 ................................................................ 221
Efectos ................................................................. 152 Anexo 3 ................................................................ 227
ACTIVIDAD Nº 36 ................................................ 154
Arresto y traslado de personas ............................. 155 UNIDAD XIII ......................................................... 244
El Habeas Corpus durante el Estado de Sitio ...... 155 1.- Libertad de expresión oral y escrita ................ 244
La opción para salir del país ................................. 156 1.1.- Antecedentes (art. 14 y 32)..................... 244
Poder que Decreta el Estado de Sitio................... 158 CONTROL DE LECTURA Nº 1 ............................ 247
ACTIVIDAD Nº 37 ................................................ 159 1.2.- Nueva Jurisprudencia de la Corte........... 247
Cesación del Estado de Sitio................................ 159 1.3.- Censura Previa ....................................... 247
Estado de Asamblea ............................................ 160 CONTROL DE LECTURA Nº 2 ............................ 249
Estado de Guerra ................................................. 160 2.- Libertad de palabra y de prensa ..................... 249
Ley Marcial ........................................................... 161 2.1.- Principios de la Constitución ................... 249
La ley de Defensa................................................. 161 2.2.- Prohibición de censura previa. Principio
ACTIVIDAD Nº 38 ................................................ 163 y excepciones constitucionales ............... 249
LECTURAS COMPLEMENTARIAS ..................... 164 2.3.- Conclusiones generales sobre nuestro
Lectura 1 .............................................................. 164 sistema ................................................... 249
Convención Americana sobre Derechos
UNIDAD X ............................................................ 165 Humanos ................................................ 250
Declaraciones, Derechos y Garantías .................. 165 CONTROL DE LECTURA Nº 3 ............................ 251
ACTIVIDAD Nº 39 ................................................ 165 3.- Libertad de enseñar y aprender ...................... 251
La caracterización de los derechos, sus pautas ... 165 3.1.- Fundamento e Importancia del Derecho
ACTIVIDAD Nº 40 ................................................ 166 de Enseñar y Aprender ........................... 253
3.2.- Lineamiento Constitucional ..................... 256
4
3.3.- Régimen de organización y jurisdicción 1.- Libertad de creencias y de cultos ................... 299
administrativa .......................................... 257 1.1.- Antecedentes, concepto y límites ........... 299
CONTROL DE LECTURA Nº 4 ............................ 260 1.2.- Estado e iglesia ...................................... 301
4.- Libertad de industria, comercio y navegación . 260 ACTIVIDAD Nº 59 ................................................ 303
4.1.- Libertad de Industria................................ 260 1.3.- Libertad religiosa. Preliminar .................. 303
4.2.- Libertad de Comercio y Navegación ....... 261 1.4.- Antecedentes. Tratado de 1825.............. 304
CONTROL DE LECTURA Nº 5 ............................ 263 1.5.- Actitud del estado y de la iglesia............. 305
1.6.- El juramento............................................ 306
UNIDAD XIV ......................................................... 264 ACTIVIDAD Nº 60 ................................................ 307
1.- Libertad de asociación .................................... 264 1.7.- Acuerdo entre la Santa Sede y la Repú-
1.1.- Caracteres Constitucionales ................... 264 blica Argentina ........................................ 307
1.2.- Clases de Asociaciones .......................... 265 ACTIVIDAD Nº 61 ................................................ 309
1.3.- Régimen de las asociaciones .................. 265 2.- Derechos respecto al trabajo .......................... 309
1.4.- Asociaciones como personas jurídicas ... 266 2.1.- El Trabajo ............................................... 309
1.5.- Fiscalización, vigilancia e intervención 2.2.- Derecho Constitucional Argentino y la
del Estado en las sociedades y asocia- cuestión social ........................................ 310
ciones ...................................................... 267 ACTIVIDAD Nº 62 ................................................ 311
1.6.- Colegios profesionales ............................ 267 2.3.- La competencia del Estado Federal y
CONTROL DE LECTURA Nº 6 ............................ 269 de las provincias en materia de trabajo .. 311
2.- Derecho de petición ........................................ 269 2.4.- Competencia nacional y provincial en
2.1.- Caracteres generales .............................. 269 legislación laboral ................................... 312
2.2.- Extensión del derecho de petición........... 270 2.5.- Empleo público ....................................... 312
2.3.- Quid del Derecho de Petición ante la 2.6.- El gremio y la asociación sindical ........... 312
Autoridad Judicial .................................... 271 2.7.- Derechos gremiales (Huelga y Look
ACTIVIDAD Nº 52 ................................................ 272 outs) ........................................................ 313
3.- Derecho de reunión ......................................... 272 2.8.- La huelga ................................................ 313
3.1.- Régimen constitucional ........................... 273 ACTIVIDAD Nº 63 ................................................ 316
3.2.- Reuniones en locales cerrados ............... 274 2.9.- Convenios colectivos de trabajo. Natura-
3.3.- Competencia para reglamentar este de- leza y efectos .......................................... 316
recho ....................................................... 274 2.10.- Conciliación y arbitraje .......................... 317
ACTIVIDAD Nº 53 ................................................ 276 2.11.- El nuevo artículo de la Constitución de
4.- Libertad de trabajo, industria, comercio y 1853. Reforma en 1957 ........................ 317
navegación ...................................................... 276 2.12.- La Seguridad Social .............................. 321
4.1.- Principios generales ................................ 276 ACTIVIDAD Nº 64 ................................................ 321
4.2.- Reglamentación legal de profesionales... 277 3.- La seguridad social. Acepciones .................... 321
4.3.- La Cuestión de la Huelga ........................ 279 3.1.- Convención Americana sobre derechos
4.4.- La libertad de industria ............................ 279 humanos ................................................. 324
UNIDAD XV .......................................................... 281 UNIDAD XVII ....................................................... 325

1.- Propiedad ........................................................ 281 A.- Sistemas y legislación electorales .................. 325
1.1.- La propiedad en la Constitución Argen- 1.- Sistemas mayoritarios ............................... 325
tina .......................................................... 281 2.- Sistemas Minoritarios ................................ 326
1.2.- Sujetos titulares del Derecho de Propie- ACTIVIDAD Nº 66 ................................................ 329
dad .......................................................... 281 3.- Régimen de los Derechos Políticos
1.3.- Concepto General ................................... 281 (establecido en el Código Electoral Nacio-
1.4.- Declaración del Derecho ......................... 283 nal: ley 19.945) .......................................... 329
1.5.- Lineamiento Constitucional ..................... 284 ACTIVIDAD Nº 67 ................................................ 331
1.6.- Limitaciones arbitrarias ........................... 284 4.- El sufragio: naturaleza y clasificación ........ 332
ACTIVIDAD Nº 55 ................................................ 285 4.1.- El Sufragio: su naturaleza .................. 332
1.7.- Limitaciones “Legales” inconstitucionales ACTIVIDAD Nº 68 ................................................ 335
respecto de la Propiedad ........................ 285 4.2.- Clasificación del Sufragio .................. 335
1.8.- Caracteres Jurídicos de la Propiedad ..... 286 ACTIVIDAD Nº 69 ................................................ 340
1.9.- La propiedad intelectual .......................... 287 B.- Partidos políticos: concepto, clasificación,
ACTIVIDAD Nº 56 ................................................ 289 funciones y principios de ordenamiento legal . 340
1.10.- Concepto constitucional del derecho de 1.- Partidos políticos ....................................... 340
propiedad .............................................. 289 ACTIVIDAD Nº 70 ................................................ 344
1.11.- Contenidos del derecho de propiedad... 290 2.- Las interferencias sobre el poder: los grupos
ACTIVIDAD Nº 57 ................................................ 293 de presión y los factores del poder ............ 346
1.12.- Limitaciones a la Propiedad .................. 293 ACTIVIDAD Nº 71 ................................................ 348
ACTIVIDAD Nº 58 ................................................ 298 3.- Poder tributario .......................................... 348
ACTIVIDAD Nº 72 ................................................ 353
UNIDAD XVI ......................................................... 299 ANEXO ................................................................ 355
5
LEY 23.298........................................................... 355 3.6.- El Gobierno “De Facto” de 1966 ............. 414
3.7.- La Sucesión Presidencial “De Facto”. Se
UNIDAD XVIII: PODER LEGISLATIVO ESTRUC- corresponde con las siguientes etapas ... 415
TURA DEL CONGRESO; UNICAMERALISMO Y ACTIVIDAD Nº 86 ........................................... 418
BICAMERALISMO ................................................ 368 3.8.- El Ciclo “De Facto” abierto a partir del
1.- Historia de nuestro órgano Legislativo ............ 368 24 de marzo de 1976 .............................. 418
2.- Integración de cada Cámara: número de ACTIVIDAD Nº 87 ................................................ 423
miembros, requisitos, elección, duración y ACTIVIDAD Nº 88 ................................................ 427
renovación de mandatos ................................. 369 LECTURAS COMPLEMENTARIAS ..................... 428
2.1.- La Cámara de Diputados ........................ 369
ACTIVIDAD Nº 73 ................................................ 370 UNIDAD XX ......................................................... 430
ACTIVIDAD Nº 74 ................................................ 372 1.- Atribuciones del Congreso .............................. 430
2.2.- El Senado de la Nación ........................... 372 1.1.- Generalidades ........................................ 430
2.3.- Facultades privativas de cada Cámara ... 373 1.2.- Antecedentes de la Atribuciones del
2.4.- La presidencia del Senado ...................... 374 Congreso ................................................ 431
ACTIVIDAD Nº 75 ................................................ 374 1.3.- Formación del Tesoro Nacional: El Pro-
2.5.- Incompatibilidades Parlamentarias.......... 375 blema Moral y Político de la Tributación . 433
2.6.- Remuneración de los Legisladores ......... 377 ACTIVIDAD Nº 89 ................................................ 434
2.7.- Mandato representativo no vinculatorio: ACTIVIDAD Nº 90 ................................................ 437
Disciplina Partidaria................................. 377 ACTIVIDAD Nº 91 ................................................ 442
ACTIVIDAD Nº 76 ................................................ 378 1.4.- Bienes del dominio del Estado Nacional . 442
ACTIVIDAD Nº 92 ................................................ 445
UNIDAD XIX ......................................................... 379 1.5.- Legislación General ................................ 447
1.- Derecho Parlamentario: concepto y fuentes ... 379 ACTIVIDAD Nº 93 ................................................ 448
1.1.- Sesiones ................................................. 379 1.6.- Ciudadanía y Naturalización ................... 449
ACTIVIDAD Nº 77 ................................................ 382 1.7.- Bancarrotas y Quiebras .......................... 449
ACTIVIDAD Nº 78 ................................................ 385 1.8.- Falsificación de moneda y documentos
1.2.- Comisiones Parlamentarias .................... 386 públicos................................................... 449
ACTIVIDAD Nº 79 ................................................ 388 1.9.- El bienestar económico-social y el pro-
2.- Privilegios parlamentarios ............................... 388 greso de la ciencia .................................. 450
2.1.- Origen y Fundamento de estos Privile- 1.10.- Legislación Especial ............................. 450
gios.......................................................... 389 1.11.- Legislación sobre territorio .................... 451
ACTIVIDAD Nº 80 ................................................ 391 1.12.- Ríos Interprovinciales ........................... 452
2.2.- Corrección Disciplinaria, Remoción y ACTIVIDAD Nº 94 ................................................ 452
Exclusión ................................................. 391 1.13.- Legislación Exclusiva ............................ 452
2.3.- Explicaciones e informes de los Minis- 1.14.- Creación de Empleos ........................... 453
tros .......................................................... 392 1.15.- Pensiones ............................................. 453
ACTIVIDAD Nº 81 ................................................ 394 1.16.- Honores ................................................ 454
2.4.- Derecho de Investigación ........................ 394 1.17.- Amnistías. Definición ............................ 454
2.5.- Libertad de Opinión ................................. 395 1.18.- Poderes de Guerra ............................... 455
2.6.- Exención de Arresto ................................ 396 1.19.- Fuerza de línea, reglamentos y orde-
2.7.- Procedimiento en Caso de Querella........ 396 nanzas militares .................................... 456
ACTIVIDAD Nº 82 ................................................ 397 1.21.- Poderes implícitos; concepto y alcan-
2.8.- Violación de los Privilegios Parlamenta- ces ........................................................ 456
rios .......................................................... 397 ACTIVIDAD Nº 95 ................................................ 458
ACTIVIDAD Nº 83 ................................................ 399 2.- Función Legislativa-formación y sanción de las
2.9.- El Privilegio contra arresto y las faculta- Leyes .............................................................. 459
des disciplinarias de los tribunales .......... 400 2.1.- Iniciativa de la Ley .................................. 459
2.10.- El estado de sitio no suspende los 2.2.- Discusión y votación de la ley ................. 460
privilegios parlamentarios...................... 400 2.3.- Desacuerdo Total ................................... 461
2.11.- Remuneración o Dieta........................... 401 2.4.- Desacuerdo parcial ................................. 461
3.- La disolución del Congreso. Antecedentes. ACTIVIDAD Nº 96 ................................................ 461
Suplencia del Congreso por el presidente de 2.5.- Veto Presidencial .................................... 461
Facto. Facultades legislativas en la doctrina de 2.6.- Veto Parcial ............................................ 462
Facto. Jurisprudencia ...................................... 402 2.7.- Promulgación de la ley ........................... 462
3.1.- Mitre, Presidente “De Facto” ................... 402 2.8.- Función Jurisdiccional: juicio político y
3.2.- El gobierno “De Facto” surgido el 6 de facultades disciplinarias .......................... 462
septiembre de 1930................................. 403 ACTIVIDAD Nº 97 ................................................ 463
ACTIVIDAD Nº 84 ................................................ 406 LECTURAS COMPLEMENTARIAS ..................... 464
3.3.- El gobierno “De Facto” surgido en 1943.. 406 La Investigación Parlamentaria ............................ 464
3.4.- El Movimiento Civico-Militar de 1955 ...... 408
ACTIVIDAD Nº 85 ................................................ 411 UNIDAD XXI ........................................................ 467
3.5.- El Golpe Militar de 1962 .......................... 411
6
1.- El Poder Ejecutivo en la realidad política

contemporánea ............................................... 467 UNIDAD XXIII ...................................................... 484
1.1.- Realismo de la Ciencia Política ............... 467 1.- El Poder Judicial ............................................. 484
1.2.- Crecimiento del Poder ............................. 467 1.1.- Organización y Funciones ...................... 484
1.3.- Liderazgo y Jefatura del Estado .............. 468 1.2.- La jurisdicción Constitucional.................. 484
ACTIVIDAD Nº 98 ........................................... 469 ACTIVIDAD Nº 104 .............................................. 487
1.4.- El Poder Ejecutivo ................................... 470 1.3.- Organización del Poder Judicial Fede-
ACTIVIDAD Nº 99 ........................................... 473 ral: Tribunales ......................................... 487
2.- Vicepresidente................................................. 473 ACTIVIDAD Nº 105 .............................................. 490
3.- Acefalía del Poder Ejecutivo ........................... 474 1.4.- Los Magistrados: requisitos y
3.1.- Causales de Acefalía .............................. 474 nombramientos ....................................... 490
4.- Elección del presidente y vicepresidente ... 475 1.5.- Garantía de independencia; inamovili-
ACTIVIDAD Nº 100 .............................................. 475 dad de cargos e irreductibilidad del
sueldo ..................................................... 492
UNIDAD XXII ........................................................ 476 ACTIVIDAD Nº 106 .............................................. 494
1.- Atribuciones del Poder Ejecutivo ..................... 476 1.6.- La Administración de Justicia ................. 494
1.1.- De Orden Administrativo ......................... 476 ACTIVIDAD Nº 107 .............................................. 496
1.2.- Colegislativas .......................................... 477
1.3.- Militares ................................................... 477 UNIDAD XXIV ...................................................... 497
1.4.- Relaciones Exteriores ............................. 477 1.- Competencia Federal. Caracteres de la
1.5.- Conmutación e indulto............................. 478 Jurisdicción Federal ........................................ 497
1.6.- De Orden Político y Gubernativas ........... 478 1.1.- El Poder Judicial de la Nación: Con-
ACTIVIDAD Nº 101 .............................................. 479 cepto ....................................................... 497
2.- Órganos dependientes del Poder Ejecutivo .... 479 1.2.- Cámaras Federales de Apelaciones ....... 498
2.1.- Los Ministerios ........................................ 479 1.3.- Competencia de la Corte Suprema de
ACTIVIDAD Nº 102 .............................................. 481 Justicia Nacional: originaria y derivada ... 498
ACTIVIDAD Nº 103 .............................................. 483 ACTIVIDAD Nº 108 .............................................. 500
7
REFERENCIAS
Actividad en el Foro.
Actividad de Reflexión no obligatoria.
Actividad Grupal.
Actividad Individual.
Actividad Obligatoria. Debe ser enviada para su evaluación.
Atención.
Audio
Bibliografía. Lecturas Complementarias.
Glosario.
Página web - Internet.
Sugerencia.
Video.
8
UNIDAD I
1.- DERECHO CONSTITUCIONAL
1.1.- Concepto
Todo estado para consolidarse, para llegar a existir como tal, requiere de una ordena-
ción normativa que lo ordene y que regule su actuación, de esta manera, tiene un de-
recho fundamental que lo organiza, lo estructura; ese Derecho es el Derecho Constitu-
cional.
Así podemos decir primariamente que, el Derecho Constitucional es el “Conjun-

to de Normas que organiza el Estado”.
1.1.1.- Distintas definiciones
“El Derecho Constitucional es el que tiene por objeto la determinación de los

órganos por medio de los cuales el gobierno provee a las funciones estatales”.
Entendidas éstas como Legislación - Jurisdicción - Administración - Relaciones
exteriores.
- JOSE MANUEL ESTRADA: por su parte, considera al Derecho Constitucional como Distintas
la “rama de las Ciencias Jurídicas que establece la organización del gobierno, y su definiciones.
relación con los particulares que le obedecen”.
- SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, sostiene que: “El derecho constitucional es el
derecho de la constitución y de las instituciones políticas, estén o no éstas, en el tex-
to de aquella”.
- LEGAZ LACAMBRA. Estima que el Derecho Constitucional es el Derecho que cons-
tituye, que organiza al Estado. Sin embargo -señala este jurista- también se habla de
Constitución en otro sentido, para hacer referencia a la organización del Estado con-
forme a los postulados del Estado Liberal o de Derecho. Así, siguiendo esta última
tendencia, hay autores que consideran al Derecho Constitucional como el “Derecho
del Estado de Derecho”.
Vale decir, que el Derecho Constitucional es, en definitiva, el sistema de normas

positivas y de principios que rigen el ordenamiento jurídico del Estado Consti-
tucional o de Derecho, cuya finalidad suprema es el amparo de la libertad y la
dignidad del hombre.
Estado de Derecho: es aquel que organiza y actúa conforme a normas jurídicas prees-
tablecidas que determinan la división de poderes o su creación, y que aseguran los
derechos y libertades fundamentales del hombre.
1.2.- Contenido
1.2.1. Derecho Constitucional Formal y Material
1.2.1.1.- Sus contenidos
¿Cuál es su materia o contenido? Para responder con claridad, vamos previamente a

referirnos a dos enfoques:
9
- El Formal;
- y el Material.
Ambos permiten hablar de un derecho constitucional formal y de un derecho constitucio-

nal material. (Estas dos pueden o no, confundirse en la realidad).
Si nos manejáramos con la primera óptica, muy posiblemente diríamos, que el conte-
nido de ese derecho está dado por la constitución formal, cuya expresión típica radica
en la constitución codificada o escrita. De este modo, el derecho constitucional formal
se agotaría en los repartos descriptos por normas, expresamente formuladas, en un
sistema unitario y reunido, que compone la constitución formal. El enfoque sería, sin
duda alguna, parcial e insuficiente, como lo comprenderemos de inmediato.
Si en cambio, utilizamos la perspectiva del derecho constitucional material, vamos a

buscar repartos de contenido constitucional, con sus respectivas normas descriptivas,
sin encasillarse en la constitución formal. Donde quiera que hallemos aquellos repartos y
normas, descubriremos y reconoceremos derecho constitucional, aunque sea fuera de la
constitución formal o escrita. El examen se torna así, más completo y suficiente. Una
constitución es material cuando tiene vigencia, actualidad y positividad.
Y ahora retomamos la pregunta originaria. ¿Cuál es la materia o el contenido del dere-

cho constitucional material?
La materia o el contenido están dados por dos grandes ámbitos o partes:
a.- La que se refiere al poder, sus órganos, funciones y las relaciones entre éstos ó,
b.- La que se refiere al modo de situación política de los hombres en el estado, ya sea
en las relaciones con el propio estado, o en las relaciones con los demás hombres.
La primera parte se llama parte orgánica o derecho constitucional del poder
La segunda parte se llama parte dogmática y en el constitucionalismo moderno, que

define la situación política del hombre por el reconocimiento de su libertad y sus dere-
chos, se puede llamar también derecho constitucional de la libertad.
1.3.- Ciencia, Política, concepto, contenido y tendencias
La palabra POLITICA proviene del vocablo griego “POLIS” que se utilizaba para de-
signar a la Ciudad Estado griega.
No es fácil elaborar científicamente el concepto de Política; para lograrlo debemos

partir del “hombre”.
A éste hombre, lo encontramos en el mundo, situado en él; no lo encontramos solo,

sino en compañía de otros hombres con juicios, con quienes convive. Pues bien, ese
grupo humano que convive en el mismo territorio, no puede mantener su convivencia
si no se organiza. Organizarse significa, en definitiva, establecer un nombre, un grupo
de hombres que asuman la dirección del grupo con poder suficiente para hacer cumplir
el plan o programa de acción para lograr el fin (bien común).
Cuando el grupo se organiza, esta organización adquiere naturaleza política, vale decir
que la sociedad adquiere Estructura política con la organización.
Asi entonces podemos definir o conceptualizar a la Ciencia Política, diciendo que: “es Definición de
la disciplina cultural que estudia las relaciones del poder tendiente a establecer el me- Ciencia
jor orden de convivencia, libremente admitido en una comunidad humana y destinada Política.
a satisfacer las exigencias del bien común o sea, seguridad, libertad, bienestar y justi-
cia”.
10
1.4.- El Derecho Constitucional y las instituciones políticas
1.5.1.- La nueva ciencia política y constitucional
En los últimos tiempos, se viene hablando con insistencia acerca de una nueva ciencia
política y constitucional y se ha difundido de forma tal, que se hace necesario estudiar
si verdaderamente ha nacido una nueva disciplina científica merecedora de calificación
semejante.
No existe la mínima duda de que nuevos conceptos y orientaciones prevalecen hoy en

el área de la ciencia del poder, imponiendo criterios y enfoques. Creemos, sin embar-
go, que más exacto que hablar de una nueva ciencia política y constitucional, lo es
hacerlo desde las nuevas orientaciones y tendencias que en el momento actual impe-
ran en el recinto de la disciplina. No obstante, y a riesgo de incurrir en desajustes ter-
minológicos, con las reservas expuestas, preferimos recoger la ya divulgada expre-
sión, que tiene la ventaja de ofrecer una idea ilustrativa de la envergadura y el calado
del cambio.
Aludimos a la Ciencia Política y Constitucional, vinculando, campos de investigación

Hoy la Ciencia
que antes eran estudiados de manera separada, porque precisamente, una de las no- Política y Cien-
tas más significativas, coincide con el movimiento renovador en la materia, es la su- cia Constitucio-
presión de las fronteras con que artificial e ingenuamente se pretendía separar lo que nal se integran
en realidad es inseparable. Hoy y cada día más, la Ciencia Política y la Ciencia Consti- en una sola y
única disciplina.
tucional se integran en una sola y única disciplina. Así, Derecho Constitucional y Cien-
cia Política no se oponen.
Pero concebido como Ciencia Política y, por tanto revigorizado, el derecho constitucio-
nal parece llamado a ser la Ciencia política fundamental, a cuyo alrededor vendrán a
ordenarse las demás. Así, el derecho constitucional se muestra como el más pre-
ciado instrumento para el estudio del gobierno de los hombres.
Claro está que resultan discutibles las calificaciones acerca de la supuesta edad de
nuestras disciplinas. Si la Ciencia política, es aquella actividad intelectual centrada en
los problemas que plantea: la existencia del hombre en la sociedad y el gobierno de
los mismos; el estudio de las instituciones, los procedimientos creados al respecto, y el
comportamiento de los individuos con relación a los asuntos políticos de la comunidad, "La ciencia
entonces, “la ciencia política es la más vieja de todas las ciencias del hombre”. política es la
más vieja de
todas las cien-
1.5.- Origen y desarrollo cias del hom-
bre".
Advirtiendo que, el desarrollo de las ciencias políticas y constitucionales se halla estre-
chamente vinculado con la historia de las ideas políticas, siguiendo a Duverger, pode-
mos distinguir la prehistoria de nuestra disciplina: Lectura Complementaria (ver Lec-
tura 1)
1.6.- Tendencias y escuelas actuales
En la primera mitad del siglo XIX, la Ciencia del Derecho aparece profundamente in-
fluida por los dos grandes movimientos espirituales a la razón, dominantes:
- La escuela histórica y
- El idealismo. El historicismo
en el campo del
El historicismo, se refleja, sobre todo, en el campo del derecho privado, y el derecho derecho priva-
do, y el derecho
público busca apoyo en el idealismo. La ciencia del derecho tiende luego a independi- público busca
zarse bajo la inspiración del positivismo. Se pretende forjar una ciencia jurídica autó- apoyo en el
noma en sus diferentes ramas, con sus métodos propios, independientes de la filosofía idealismo.
11
imperante: la jurisprudencia, cuyos únicos valores son el derecho positivo y el sistema.

Sólo la ley, el derecho positivo, es materia de la ciencia y el sentido de la ciencia no es
otro que elaborar un sistema perfecto de conceptos.
Estructura del
Derecho Cons-
Posteriormente habrían de aparecer los distintos valores que forjarían la estructura del titucional y su
Derecho Constitucional y su constante evaluación, exponiendo detalladamente cada constante evo-
una de sus tesis. Lectura Complementaria (ver Lectura 2) lución.
ACTIVIDAD Nº 1
1.-
a.- Analice todas las definiciones sobre derecho constitucional
que prescriba el módulo.
b.- Extraiga los elementos comunes y distintivos a todas ellas.
c.- Elija la definición que le parezca más completa y explique el
por qué de su elección.
2.- Complete el siguiente cuadro:
Precursores
Nombre Aportes
Aristóteles
Maquiavelo
3.- Establezca las diferencias entre el Derecho Constitucional formal

y material.
4.- Relacione los conceptos de Derecho Constitucional y Ciencia po-
lítica.
5.- Explique el concepto de Constitucionalismo Social.
1.7.- El nuevo Derecho Constitucional: Derecho Constitucional e Institu-

ciones Políticas
El derecho constitucional atraviesa una etapa de intensa transformación. Es un lento y El derecho

laborioso sistema de las normas constitucionales a la nueva estructura social. El nuevo constitucional
Derecho Constitucional parece convertirse en derecho de la realidad. es un lento y
laborioso sis-
Hoy, y en mayor medida cada día que transcurre, los términos Constitución y Derecho tema de las
normas consti-
Constitucional pierden mucho de su significación originaria, de lo que resulta: que el tucional a la
Derecho Constitucional es cada vez menos el Derecho de la Constitución, para trans- nueva estructu-
formarse cada vez más, en el Derecho de las Instituciones y los regímenes políticos ra social.
(contenidos no en el texto de la Constitución). No se circunscribe únicamente al
texto constitucional.
12
El Derecho Constitucional es el Derecho que se aplica a las instituciones políti- El Derecho

cas; como advierte Duverger “Instituciones” opuesto a “Constituciones”. Quiere decir, Constitucional
que el énfasis recae sobre la organización concreta y real de las sociedades, por opo- no se circuns-
sición a las reglas jurídicas que se les pretende aplicar sin conseguirse totalmente. cribe únicamen-
te al texto cons-
titucional.
La vinculación de las expresiones instituciones políticas y Derecho Constitucional de-
nota la idea de que no debemos circunscribirnos tan solo a un análisis jurídico de las Instituciones
instituciones políticas, sino que el estudio ha de efectuarse desde un punto de vista políticas y De-
más amplio y completo de naturaleza sociológica, o sea que debemos hacer ciencia recho Constitu-
política dentro del ámbito del derecho constitucional. cional denota
no tan solo un
análisis jurídico
Así, las propias instituciones políticas consagradas por la constitución deben ser reali- de las institu-
zadas, no sólo desde el ángulo exclusivamente jurídico, sino también y muy en particu- ciones políticas,
lar, en su real y estricto funcionamiento en su anatomía y también en su ideología. sino hacer
ciencia política
dentro del ámbi-
Verdú, para demostrar que el Derecho Constitucional intenta ser Derecho de la reali- to del derecho
dad, considera tres aspectos fundamentales: constitucional.
- Las bases ideológicas;

- La constitucionalización de los poderes de hecho; y
- Las realidades sociales y el ajuste de la estructura constitucional a la situación.
En el derecho constitucional tradicional, existían factores importantes en la vida políti-

ca que, sin embargo, no eran contemplados por los textos constitucionales: los parti-
dos políticos, los grupos de presión, los sindicatos, la huelga. Hoy, la disciplina ha
constitucionalizado tan importantes elementos, enriqueciendo su contenido, a la vez
que amenazando a la estricta consideración normativa de sus cuadros. Se advierte, -
dice el Profesor de la Universidad de Santiago de Compostela- el esfuerzo de la nor-
matividad constitucional por atraer a su seno a las efectividades sociales que se inten-
ta normativizar. Ello, en definitiva, no es sino la búsqueda de una mayor eficacia del
derecho constitucional porque éste alcanzará tal meta, en la medida que sea derecho
tendencialmente completo de la realidad, es decir, cuando la estructura social se aco-
mode en su mayor parte a la normatividad, y estemos ante una normalidad normativi-
zada. Dicho de otra manera: “cuando el derecho constitucional formalista se transfor-
me en derecho de la realidad”.
Indicio claro de este fenómeno es el hecho que la normatividad constitucional se halla

preocupada por regular los sindicatos, la huelga, los partidos políticos y grupos de pre-
sión. Sea que coincidimos con Mirkine Guetzévitch, en que la ciencia política es el
método adecuado para estudiar el derecho constitucional, o que pensemos, conforme
con la última opinión expuesta por Burdeau rectificando su anterior criterio, que es el
derecho constitucional el que proporciona la herramienta metodológica a la ciencia
política, lo real es que hoy, una y otra disciplina constituyen áreas inseparables de
investigación, que se integran e influyen recíprocamente. La ciencia política influye
sobre el derecho constitucional, encaminándolo a un enfoque realista e integral de las
instituciones políticas, mediante la utilización de técnicas investigativas adecuadas que
comportan una profunda renovación de los métodos tradicionales.
A su vez, el derecho constitucional orienta a la ciencia política, proporcionándole pau-

tas de valoración que librarán al investigador del peligro que muchos no pudieron sor-
tear, de convertir lo que verdaderamente es una ciencia, en una mera recopilación de
datos empíricos.
El derecho constitucional es, por consiguiente, el derecho de la realidad o dicho

en otros términos, el derecho de las instituciones políticas.
13
ACTIVIDAD Nº 2
Aportes a la con-
cepción actual del
Tendencias Autores Postura
Derecho Constitu-
cional
Historicismo
Idealismo
2.- Explique la relación que se establece entre el derecho constitu-

cional y la ciencia política.
1.8.- Concepto y contenido del Derecho Constitucional
El derecho constitucional es el derecho de la Constitución y de las instituciones

políticas estén o no éstas, en el texto de aquélla, y si la concepción estricta y
tradicional, durante muchos años llegó a circunscribir el ámbito de la disciplina
nada más que el contenido de la Constitución.
Hoy prevalece la idea de que el derecho constitucional rebasa ampliamente el marco Hoy el derecho
de la ley fundamental del país. constitucional
rebasa el mar-
co de la ley
1.9.- Finalidad del Derecho Constitucional fundamental del
país.
La finalidad específica del derecho constitucional es la consagración práctica de la
libertad y la dignidad del hombre en la sociedad, a la vez que la realización efectiva de
la justicia mediante el imperio del derecho. El derecho constitucional procura el
sometimiento del Estado mismo a reglas jurídicas, convirtiéndolo de soberano in-
vestido del poder de dominación en soberano que se somete por autodeterminación al
derecho.
Dicho de otro modo: Consiste en estructurar al Estado, organizando, y regulando su

actuación, y teniendo en cuenta este último criterio al que habíamos hecho mención,
ésta es, (la finalidad) “garantizar la libertad y la dignidad del individuo mediante la su-
misión del Estado al Derecho. - El poder mismo se somete al imperio del Derecho”.
14
1.10.- Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Metodología, me-

tódos enfoques y técnicas investigativas
El método, que significa camino a seguir, es el conjunto de procedimientos que

debe emplear el espíritu humano en la búsqueda y la demostración de la verdad.
Un método dice Lahr- es un camino ya trazado que nos conduce al fin de una
manera segura rápida y fácil.
El método es un elemento esencial de la ciencia. Toda construcción científica se com-

pone de dos partes:
- El método o continente; y
- La doctrina o contenido.
Siendo una parte inseparable de la otra, ya que no existe doctrina alguna que no pro-
venga del método que no engendre doctrina. Un método sin doctrina es como un me-
dio sin fin y una doctrina sin método equivale a un fin sin medio. Aunque con frecuen-
cia se emplean como términos sinónimos métodos y técnica, designan conceptos dife-
rentes. Como señala Burdeau, cada ciencia elabora un método que está en armonía
con ella:
- Deducción para la especulación matemática;

- Inducción para la observación de los fenómenos concretos.
Pero en ambos casos, la conducción del razonamiento está subordinada al conoci-

miento de lo real. Y este conocimiento es el que procuran las técnicas. La característi-
ca de las técnicas reside pues, en su estrecha solidaridad con el objeto del conoci-
miento. En definitiva, únicamente existen dos métodos, el deductivo y el inductivo y en
cambio, un número infinito de técnicas.
La mayoría de los investigadores de la ciencia política y constitucional utilizan más de

un método, aunque otorguen un sólo carácter, algunos científicos políticos emplean un
método único al que consideran aplicable a todos los problemas. En último análisis
solamente existen dos métodos:
- El método inductivo que procede de lo particular a lo general; y

- El método deductivo que opera de lo general a lo particular. Ej. Platón aplicó el mé-
todo deductivo -Aristóteles empleó el método inductivo- experimental y el embrión
del método comparativo.
1.10.1.- Método Jurídico
Jellinek, describe al método jurídico diciendo que tiene por objeto fijar los principios de
la doctrina jurídica del Estado y la evolución del contenido de estos principios de dere-
cho. La doctrina jurídica del Estado es una ciencia de normas, las cuales deben ser
claramente diferenciadas de las afirmaciones acerca del ser del Estado como fenó-
meno social.
1.10.2.- Método Sociológico o Sociologismo Jurídico
La aplicación del enfoque sociológico en el campo del derecho dio lugar al surgimiento Sociologismo
del sociologismo jurídico. El sociologismo jurídico: significa la utilización por el jurídico consi-
jurista, del método utilizado por la sociología, y por lo tanto, reducir la investigación dera que el
sociológica, considerando que el derecho es sólo eso: un producto sociológico, una derecho es una
manifestación
manifestación de vida social. Este enfoque comporta la observación, la experiencia, la de vida social.
comprobación, el análisis y la comparación de los hechos, tales como se ofrecen en la
15
realidad, sin investigar principios superiores de la razón para determinar las leyes que El positivismo
lo rigen. jurídico, notas
características:
dogmatismo,
1.10.3.- El Método Positivista o Positivismo Jurídico normativismo y
formalismo se
El positivismo produjo impacto indeleble en el campo de la metodología constitucional. proyectó en el
Se atiene a lo positivo. El positivismo Jurídico, con sus notas características de dogma- ámbito jurídico y
tismo, normativismo y formalismo se proyectó en el ámbito jurídico y de la ciencia políti- de la ciencia
política, preo-
ca, preocupándose, en este campo, exclusivamente de describir y explicar las institucio- cupándose, en
nes y las acciones políticas, con exclusión de todo criterio valorativo. describir y ex-
plicar.
1.10.4.- Conclusiones
La Ciencia Jurídica no es meramente descriptiva sino también explicativa y valorativa.

Más que un enfoque, es un conjunto de enfoques que procuran proporcionar al consti-
tucionalista una visión integral del fenómeno jurídico-constitucional capaz, de abarcar,
además del aspecto jurídico, matices importantes e inseparables de aquél, como el
político, social, económico, etc.
En definitiva, el constitucionalista ha de operar mediante el método y las técnicas

que las circunstancias le aconsejen procurando un enfoque de todos los aspectos
del fenómeno jurídico constitucional.
1.10.5.- Nuevos Parámetros y Técnicas Investigativas
La actitud integracionista en materia metodológica lleva hoy a la utilización de métodos

y técnicas investigativas, dirigidas a la obtención de un conocimiento más exacto y
completo de la realidad política institucional, a través de datos del análisis, estadísti-
cas, actitudes y comportamientos y la colaboración de disciplinas científicas afines,
como particularmente la sociología y la psicología y no afines como la matemáticas.
La teoría empírica de la política, que consiste en recorrer y resumir la experiencia polí-

tica de la humanidad, con el fin de establecer conclusiones generales sobre los facto-
res que propician y obstaculizan el orden político y el bien común, basadas en el análi-
sis riguroso de hechos comprobables.
1.10.6.- Método Científico
Enseña Duverger, que la investigación científica en el campo de las ciencias sociales

y dentro de éstas, en el ámbito de la ciencia política y constitucional, comprende dos
elementos: la búsqueda y observación de los hechos y el análisis sistemático de lo
mismo. Sin la búsqueda y la observación de los hechos y el análisis sistemático se
reduce a un razonamiento filosófico y abstracto, y sin éste último, la observación y la
búsqueda resultan nada más que empíricas.
La búsqueda y la observación pueden hacerse de acuerdo con dos técnicas:
a.- Analizando los documentos en que han dejado huellas los hechos políticos: docu-
mentos escritos, fotografías.
b.- Realizando una observación directa de la realidad mediante encuestas, entrevistas,
etc. Los documentos escritos que pueden ser objetos de observación pueden clasi-
ficarse en:
1.- archivos públicos y documentos oficiales;
2.- prensa;
3.- archivos privados; y
4.- documentación indirecta, como anuarios y obras literarias en general.
16
Críticas al Empirismo
El empirismo ha dado lugar a criticables exageraciones en el dominio de la ciencia

política, puesta de manifiesto por numerosos y calificados especialistas de todo el
mundo. Con frecuencia, la excesiva preocupación por los hechos no solamente desfi-
guran la realidad misma sino que hacen perder orientación a quién investiga.
1.11.- Las Fuentes del Derecho Constitucional
Se dividen en directas (inmediatas) e indirectas (mediatas).
Constitución es la fuente por excelencia del Derecho Constitucional.
Costumbre. La costumbre no es solo el Derecho no escrito; es una norma jurídica que

surge, por el conocimiento colectivo (de todo). Se cimenta en un largo arraigo.
Jurisprudencia: es la serie de decisiones pronunciadas por los tribunales que inte-

gran el poder judicial sobre una determinada materia constitucional, en especial por la
Corte Suprema de Justicia, atento al rango y jerarquía por ser el máximo Tribunal de
Justicia del Estado.
Interpretación e integración del derecho constitucional: La interpretación constitu-

cional significa la interpretación de las normas que componen la constitución. La inter-
pretación puede realizarse con un mero fin especulativo de conocimiento o con un fin
práctico de aplicación de las normas.
La integración: Se parte del supuesto que no hay normas o el orden de ellas es lagu-
noso.
El intérprete debe entonces, crear una norma con la cual rellenar la laguna o vacío.
Este proceso de fabricación se denomina integración.
ANTIGUEDAD - Reseñando algunos aspectos ilustrativos vinculados a las fuentes u

orígenes constitucionales indicaremos algunas etapas Lectura Complementaria
(ver Lectura 3).
17
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Lectura 1
La prehistoria de la ciencia política y constitucional comienza con los orígenes de la

humanidad y alcanza hasta fines del siglo XIX. En tal período, no se tiene conciencia
de que la política sea objeto de la ciencia, no se aplica a su estudio métodos riguro-
samente científicos y en suma, no existe una ciencia política en el sentido estricto del
término. Hasta el siglo XIX, las cuestiones políticas son encaradas esencialmente des-
de el ángulo moral y no se estudia objetivamente al poder. Además, es empleado prin-
cipalmente el método deductivo sobre la base del razonamiento apriorístico. Solamen-
te algunas personalidades de excepción comienzan a separar los problemas de valo-
res y el análisis objetivo de la realidad, y a emplear el método inductivo basado en la
observación. Son los precursores, en cuya lista, Duverger incluye con acierto, a Aristó-
teles, Maquiavelo, Bodin y Montesquieu. Sin embargo, la ciencia del derecho constitu-
cional tiene un recientísimo origen, sea porque la idea de la consideración científica
autónoma de las distintas partes del derecho, data de hace poco tiempo, sea por la
dificultad metodológica de aislar los problemas jurídicos del Estado, de aquellos otros
de índole histórica, filosófica, sociológica o política. Si Aristóteles creó el primer ele-
mento de la ciencia política, cuál es el empleo del método de la observación, Maquia-
velo inventó el segundo: el análisis objetivo, desligado de preocupaciones morales.
Maquiavelo, multiplicó las observaciones históricas, pudiendo ser considerado como el

creador del método comparativo. La inmoralidad que suele imputarse a Maquiavelo se
encuentra en los hechos observados, que corresponden a las prácticas de su tiempo,
más que en el observador. Su gran aporte al progreso de la ciencia política resulta de
su designio de excluir las consideraciones de valor para atenerse al rigor de los he-
chos. Maquiavelo, estudia la historia de Italia y de la antigüedad, Bodin investiga todas
las Historias. En cuanto a Montesquieu, reconoce que su aporte principal es su volun-
tad de sistematizar las observaciones, o sea, lograr una visión coherente y coordinada
de lo real basada en la inducción y no en el razonamiento deductivo.
El siglo XIX, constituye un período intermedio en la historia de la ciencia política y

constitucional, signado por la aparición de quienes pueden considerarse verdadera-
mente los fundadores de la disciplina, entre los cuales Duverger incluye a Tocqueville,
Comte y Marx.
El constitucionalismo es la lucha del hombre por conquistar y garantizar su libertad. En

la antigüedad existía la monarquía teocrática (Oriente). El poder emanaba de Dios; se
era rey por concepción del poder divino. No hay un ejercicio limitado del poder a través
del derecho. En los códigos de Manú, Amurabi, etc., sólo se dan consejos de tipo mo-
ral para frenar el poder de los reyes. El pueblo hebreo avanza en este concepto. Las
escrituras cristianas establecen una teoría del poder limitado. Era absoluto el poder en
cuanto se concentraba en una persona (no existía división de poderes), pero por otra
parte, dichas escrituras limitaban el poder en beneficio de todos, y no únicamente del
que gobernaba.
En sociedades posteriores, se siguen considerando a los reyes como partículas de los

dioses. Recién en GRECIA (sin llegar a la perfección del siglo XVIII) aparecen los pri-
meros atisbos de democracia (siglo VI a. de C.) en la época de la República. Para que
todos accedan al gobierno se multiplican los cargos que eran designados por sorteo
con renovación permanente de los mismos. Estos primeros conceptos de constitución,
distintos de los actuales, estaban inspirados en la Formulación de Aristóteles que lla-
ma así, a la organización o el orden establecido entre los habitantes de la ciudad. Se
llega a una democracia recta pero no justa, porque “pueblo” no eran todos los hom-
bres sino sólo los libres. Lo mismo sucedió en ROMA.
18
En la EDAD MEDIA, se desintegran las viejas formas de organización política y es en

esta época donde se encuentra la aurora del Constitucionalismo. Las primeras ideas
nacen en los Fueros españoles del siglo XI y XII, particularmente los de Aragón
(1283). También tenemos otro antecedente que es la Carta Magna de 1215. Los fue-
ros no tienen continuidad en el tiempo. En el siglo XIII, se vuelve a la monarquía abso-
luta.
Es así que la verdadera génesis o gestación la encontramos en INGLATERRA. En el

año 1215, los barones normandos e ingleses arrebatan a Juan sin Tierra la llamada
CARTA MAGNA, considerada como uno de los pilares fundamentales del Constitucio-
nalismo. Es la primera declaración de derechos de la humanidad, llegando algunos de
ellos a nuestros días, como el HABEAS CORPUS y el derecho al proceso penal. Con-
sagra los derechos individuales y niega el gobierno absoluto, sin embargo, sólo está
referido a los hombres libres.
En el año 1485, se inicia el paso del poder de la autocracia al pueblo, por obra de la
monarquía absoluta. ENRIQUE VII TUDOR, robustece el poder real mediante la ins-
tauración de la Cámara Estrellada, restringiendo el poder de los barones y contribu-
yendo al derrumbe del sistema feudal.
En el siglo XVII, comienza otro proceso con la lucha de los puritanos contra los estuar-
dos; los primeros entendían que la sociedad debía organizarse políticamente como se
organizaba la Iglesia. Debían dictar sus propias autoridades y aprobar sus leyes.
En el año 1647, se elaboró la primera constitución escrita denominada “acuerdo popu-

lar”. La redactó el consejo revolucionario de CRONWELL con el fin de limitar los pode-
res del rey. No es aprobada por el Parlamento ya que no detenta al poder, lo limita y
está dado por encima de las leyes comunes. En 1654 Cronwell dicta el instrumento de
gobierno que según el mismo autor ha sido la primera y última carta constitucional que
ha tenido Inglaterra. En ella se limita el poder al Parlamento.
En 1678, se dicta la PETICION DE DERECHOS. En 1679, se promulga el ACTA DE

HABEAS CORPUS. Los acontecimientos más importantes llegaron después en el
período conocido como el de la gloriosa revolución. En 1689, el Parlamento aprobó el
BILL OF RIGHT (Catálogo de Derechos), ley para declarar los derechos y libertades
de los súbditos y establecer la sucesión a la corona en la cual se aceptaban la Petición
de derechos.
El Constitucionalismo, se afirma en los ESTADOS UNIDOS. Los puritanos al fallar en

Inglaterra se dirigen a América, emigrando en el pequeño barco llamado My Flowers.
Allí resuelven, en un pacto, organizar una sociedad civil como se organizaba su igle-
sia, nombrando un gobierno y limitándolo. Se admite el principio de la soberanía popu-
lar. Surge la primera sociedad por el consentimiento de los gobernados (1620). Luego
se forman las 13 colonias y se organizan de la misma forma.
En 1639, se dicta en Connecticut la FUNDAMENTAL ORDERS. En 1663, la carta co-

nocida con el nombre de RHODE ISLAND. Estas dos, son consideradas como las
primeras constituciones en el sentido que se da hoy a este vocablo. Con la coloniza-
ción se adopta el sistema de cartas que la corona hace suyo. En las colonias america-
nas, en 1772, se redacta la primera declaración de derechos de Boston. En 1776, se
sanciona la Declaración de Derechos de Virginia que sirve de modelo a las demás
colonias. Esto culmina con el documento de la Independencia de Norteamérica redac-
tada por JEFFERSON.
En el siglo XVII, surgen filósofos ius-naturalistas y contractualistas, echando por tierra

las sociedades teocráticas, entre ellos tenemos a HOBBES con el LEVIATHAN: Sos-
tiene que todos los hombres nacen libres e iguales y que existen antes que el Estado.
19
Ellos se organizan y fundan el estado. Como todos tienen derechos se produce la des-
confianza, la cual genera la lucha entre los hombres, es por esto que se dice que “EL
HOMBRE ES LOBO DEL HOMBRE”. Entonces, forzosamente, debe surgir una auto-
ridad para poner orden, del acuerdo de todos surge una autoridad. Así, el Estado es
una creación del hombre y para llegar a conseguir el orden, la paz y el progreso, el
hombre deberia renunciar a sus derechos cediéndolos al Estado.
LOCKE, en su obra “ENSAYO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL” refuta esta teoría,

aunque los fundamentos de su posición se apoyan en los principios del Leviathan:
1.- Los hombres nacen libres e iguales, pero no por ello el hombre se convierte en
lobo del hombre, ni tampoco tiene por qué renunciar a sus derechos. Es necesario
que mediante la convivencia y a partir de un acuerdo libre de voluntades entre to-
dos los hombres, nazca el gobierno legítimo que ayudará al ejercicio de los dere-
chos;
2.- El Estado está en la voluntad de los hombres, surge aquí el principio del gobierno
democrático referido a la soberanía popular. Locke habla también de la división de
poderes, ésta ya se venía gestando desde el siglo XI (parlamento inglés) y en el si-
glo XIV se bifurca en dos cámaras.
Este proceso filosófico se completa con ROUSSEAU, VOLTAIRE y MONTESQUIEU,

éste último introduce la necesidad de dividir el poder para evitar la tiranía. Mediante
esta separación se limita racionalmente el poder. Esta posición se concreta con el acta
de independencia de los EE.UU..
En resumen, los principios del contractualismo son:
a.- Todos los hombres nacen libres y con derechos iguales, garantizados y reconoci-
dos por el estado;
b.- El estado surge de un acuerdo popular;
c.- División de poderes.
Estas ideas son difundidas por la revolución francesa y su éxito fue promover la inde-
pendencia de los países no libres y la aceptación por los países libres. De la conven-
ción de Filadelfia en 1786 (1ª, Constitución) y de la convención de Francia de 1789 a
1791, hacen las dos primeras constituciones con todas las formalidades del constitu-
cionalismo.
El abate SIEYES explicó lo que había sucedido en la práctica diez años después, di-
ciendo que debía distinguirse entre poder constituyente y el constituido.
La constitución francesa es unitaria, centra el poder en uno solo. El sistema parla-

mentario es bicameralista. La división de poderes sólo existe como un órgano o ins-
trumento de vigilancia entre ellos. El poder ejecutivo es emanación del poder legislati-
vo, la división de poderes es sólo en la forma.
La constitución de Filadelfia no sólo consagra el constitucionalismo sino además otros

principios, tales como la organización federal del gobierno, el régimen presidencialista,
sistema bicameral, división horizontal del poder, hay tres poderes divididos y con un
nacimiento común. La palabra constitución se valoriza políticamente.
A fines del siglo XIX y durante las primeras décadas del siglo XX, esta nueva corriente
denominada constitucionalismo, alcanza una gran difusión, expandiéndose por diferen-
tes lugares del mundo. Se convierte en ambición de muchos países, poseer al consti-
tucionalismo, ejemplo clásico de ello son los países latinoamericanos.
20
Luego, en la Primera Guerra Mundial, el constitucionalismo penetra en una grave

crisis debido a la influencia de nuevas doctrinas, tales como el marxismo, los totalita-
rismos, etc.
Al llegar la Segunda Guerra Mundial esta corriente comienza nuevamente a florecer

pero sobre bases distintas. Enfocan de manera distinta los derechos naturales. La filo-
sofía que lo impulsa ya no es liberal sino social.
Es por esto que, debemos agregar que en la primera post-guerra del siglo XX adquiere
auge una forma de constitucionalismo a la que se la ha calificado como SOCIAL. El
constitucionalismo social encuentra expresión en la Constitución de México de 1971,
pero no cobra ejemplaridad universal hasta la difusión de la Constitución de Waimar
de 1919.
Sabemos que, el Constitucionalismo clásico o moderno (siglo XVIII) se propuso orga-

nizar al Estado sobre las bases de un fin específico muy concreto, el de proteger la
libertad y los derechos del hombre, es decir, limitar al estado y deparar seguridad a los
individuos, fueron éstas sus dos características fundamentales. Cuando irrumpe el
constitucionalismo social de óptica, cambia, ya no se trata de abolir o menospreciar lo
que de rescatable se admitía en el anterior constitucionalismo, sino de ampliarlo con
nuevos contenidos, hay que añadir y no amputar.
El constitucionalismo social se maneja con una pluralidad de lineamientos que, sin

agotarlos, podemos clasificarlos de la siguiente manera:
a.- Inclusión de las constituciones formales de una “DECLARACION DE DERECHOS

SOCIALES Y ECONOMICOS” que abarcan los ámbitos de la educación, cultura,
la familia, el trabajo, la asociación, profesional o sindical, la propiedad, la econo-
mía, la minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.;
b.- Regulación en torno de la llamada cuestión social que se refiere:
1.- A la situación del hombre en función del trabajo; y
2.- A las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales y factores de produc-
ción, empleadores y trabajadores, sindicatos y estado, etc.
Por un lado el constitucionalismo social procura o acusa una función social de los de-
rechos individuales y por el otro, se preocupa por estructurar un orden social y econó-
mico a los efectos que se permita a todos los hombres, gozar de una igualdad de opor-
tunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y de los derechos subjetivos.
(volver)
Lectura 2
Carl Schmitt, elaboró un sistema dirigido a demoler la ideología democrática y a fun-

damentar científicamente la dictadura. Por si no fuera poco, se le achaca una gran
responsabilidad en el advenimiento del régimen nazi, con el cual, si no simpatizó, evi-
dentemente, no le suscitó desazón o disgusto.
Hermann Heller, construye su inconclusa Teoría del Estado que la muerte le impidió
terminar, adoptando una actitud de conocimiento muy distinta por cierto, a la de aqué-
llos, y que se caracteriza por la cuestión fundamental del por qué del Estado y del De-
recho, superando el formalismo político. Por ello, Heller ha de referirse, por un lado, a
la condicionalidad utópica de la realidad estatal, al influjo que sobre ésta ejercen las
supremas fuerzas ideales y morales del hombre y a su dependencia respecto a su
legitimación por ideas supratemporales; y por otro lado, ha de tener en cuenta, asi-
mismo, la base social -materia de la política por medio de una sociología del Estado
ampliamente desarrollada-. Los conocimientos obtenidos por medios sociológicos, en
primer término de la realidad social y luego, de las condiciones sociales de la actividad
21
estatal, constituyen la clave para todas las posiciones particulares de la teoría de He-
ller. Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que Heller somete el Estado a las normas
supremas del derecho natural: el Estado sólo se justifica en cuanto cumpla tales dicta-
dos supremos.
Sin pretender de manera alguna, empalidecer el enorme mérito de Orlando como fun-
dador de la escuela italiana del derecho público, no puede dejar de señalarse el papel
destacadísimo que le corresponde a Santi Romano, su brillante discípulo, en el desa-
rrollo de su doctrina, a la cual insertó notas originales que han perdurado en los actua-
les representantes de la misma, y en particular en el más conspicuo de todos: Paolo
Biscaretti di Ruffia.
En la Escuela francesa del derecho constitucional, se cita a brillantes exponentes, entre

ellos, Maurice Hauriou que expuso su famosa Teoría de la Institución, término con que
se designaba a todo elemento de la sociedad cuya duración no depende de la voluntad
subjetiva de individuos determinados. Esta definición negativa es amplia, aplicándose
más a una regla de derecho consuetudinario que a una organización corporativa que
comprende una universalidad indeterminada de miembros. Son instituciones, tanto la
Corona Inglesa como el Estado francés o argentino, o la familia, la propiedad y hasta el
héroe desconocido que reposa bajo el Arco de Triunfo en París. El carácter común de
todas estas cosas es que su duración no depende de la voluntad subjetiva de determi-
nadas personas. Por más que ciertos individuos, algunos legisladores, por ejemplo, tra-
tasen de destruir tal o cual institución, éstas vivirían y el propósito destructor resultaría
impotente.
En su método de la Ciencia Política Burdeau, sostiene terminantemente que el DE-

RECHO CONSTITUCIONAL es el instrumento metodológico de la Ciencia Política.
El espíritu esencialmente programático de los países anglosajones generó, en particu-

lar en los Estados Unidos, un lento pero creciente movimiento de reacción contra las
exageraciones del enfoque tradicional que había culminado con el apogeo del método
jurídico, y que a través de brillantes construcciones como la Teoría General del Esta-
do de Jellinek, quizás su obra cumbre, proporcionaba una visión eminentemente teó-
rica del fenómeno político-constitucional, tan alejada de la realidad como desprovista
de vida. Olvidábase que las estructuras jurídico-constitucionales solamente viven al
calor del ser humano, que las impregna de sus virtudes, pasiones aciertos y errores.
Ya veremos que esta nueva dirección en la investigación y el estudio del derecho
constitucional y la ciencia política, incurriría, similarmente al criterio tradicional, en in-
versas exageraciones y errores. De todas maneras bajo su influjo, la ciencia política
alcanzó su máximo desarrollo y al poner en evidencia las fallas de las dos posiciones
extremas, una vez más permitió comprobar que la verdad está en el justo medio. Hoy,
ningún científico político duda de que para el conocimiento exacto e integral del fenó-
meno político constitucional deberá abarcar en su faena, tanto la estructura formal de
aquel, como el complejo proceso de su dinámica de acciones e interacciones de indi-
viduos y grupos.
Karl Loewenstein es uno de los constitucionalistas que mejor ha hecho Ciencia Políti-
ca en el campo del derecho constitucional, equilibrando adecuadamente el criterio tra-
dicional con los más recientes enfoques de la disciplina.
Toda teoría de la Constitución -afirma el profesor del Amherst College- muestra ne-
cesariamente los rasgos de su época. Cuando Georg Jellinek, hace más de medio
siglo escribió su Teoría General del Estado, aquella obra maestra de profundo huma-
nismo positivista, que desde entonces ni en Alemania ni en ningún lugar ha tenido una
digna sucesora, recogió la suma de las experiencias políticas que había trasmitido el
recién acabado siglo XIX a las sociedades estatales europeas. En aquella época exis-
tía todavía una sociedad estatal europea unitaria y una teoría de la Constitución, aún
22
con preponderante orientación europea, podía valer como universal, ya que el centro
del poder no se había trasladado todavía a América y a Asia.
(volver)
Lectura 3
1.- Oriente.
2.- Los Hebreos.
3.- Grecia.
4.- Roma.
5.- Los Estoicos.
Los estados de la antigüedad oriental estuvieron regidos por monarquías.
Los Hebreos consideraron al Estado como establecido por ordenación divina y pen-
saban que todas las leyes derivaban de la voluntad de Jehová.
El Estado Ciudad de Grecia antigua fue sucesivamente gobernadas por reyes, tira-
nos, aristocracias y el conjunto todo de un ciudadanía. EN ROMA. La práctica institu-
cional superó la especulación política. ESTOICOS. Hallaron una libertad que no en-
contraban en la turbulencia del mundo anterior y material.
CRISTIANISMO. El cristianismo es una religión de contenidos netamente escatológico

y establece un Dios único.
CARTAS Y FUEROS MEDIEVALES. En la Edad Media la idea del Estado se desva-

nece casi por completo y éste parece sólo una sombra de lo que fue en épocas ante-
riores. En lo que hace a la libertad en la etapa medieval, sólo se consideraba libre al
hombre que no dependía del señor y que no se encontraba sometido al contrato de
vasallaje. Con la aparición del Monarca absoluto el Estado Moderno se asienta en los
siguientes pilares:
- ejército permanente.
- ejército directo del poder.
- territorio determinado.
- organización económica.
- ordenación normativa uniforme.
EL JUSTICIA DE ARAGON. El Justicia era en Aragón, un funcionario público que co-

nocía en los casos de fuerza y agravio, no solamente del rey sino de los ricos hombres
y demás tribunales eclesiásticos y seculares. Asesor jurídico del monarca en su ori-
gen, luego su función jurisdiccional aparecía como derivada de un verdadero poder
judicial. Velaba por la supremacía del fuero y podía enjuiciar hasta al propio rey, por lo
que bien puede ser considerado el Justicia como un antecesor del moderno sistema
de contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
LA CARTA MAGNA: La Carta Magna inglesa de 1215 constituye uno de los antece-
dentes más importantes del constitucionalismo. Por ella el rey Juan Sin Tierra concede
“perpetuamente”, “en nuestro nombre y en el de nuestros sucesores, para todos los
hombres libres del reino de Inglaterra, todas las libertades que a continuación se ex-
presan, transmisibles a sus descendientes”.
LA REFORMA. Fue un amplio movimiento religioso que separó Europa del Cristianis-
mo por los excesos que había provocado la Iglesia en materia de las leyes quería evi-
tar la omisión de pago de impuestos.
23
La Reforma produjo importantes consecuencias en el ámbito de lo político. Como se-

ñala Gettel, aunque la reforma contribuyera, de un modo inmediato a fortalecer la auto-
ridad del Estado no hay duda que en el último término produjo resultados beneficiosos
con respecto a la libertad del individuo. El individuo como persona adquiere un valor
substancial y permanente.
En el rastreo de las raíces de lo constitucional, no es posible omitir El Agrement of

the People (Pacto o acuerdo del pueblo) que en 1647 en momento crucial de la revo-
lución puritana, elaboran el Consejo de Guerra de Growell sin llegar a obtener sanción
de la cámara de los Comunes.
En este documento, se distingue perfectamente entre los principios fundamentales y

los principios no fundamentales.
INSTRUMENTO DE GOBIERNO
Si bien el Pacto o Acuerdo del Pueblo no obtuvo sanción, sus principio influyeron no-
tablemente en el (instrumento de Gobierno) que el protector Crowel logró que se pro-
mulgara el 16 de diciembre de 1653, y que al decir de algunos, ha sido la única consti-
tución escrita que Inglaterra ha tenido a través de todo su historia. Crowell decía que
“en todo gobierno debe haber algo fundamental, algo como una Carta Magna,
permanente e inalterable”.
En el Instrument of Goverment que fue una verdadera ley fundamental del Estado In-
glés están limitadas las facultades del Protector, del Consejo de Estado y del Parla-
mento y hasta en él se encuentran determinados los derechos fundamentales del
Agrement of the people.
(volver)
ACTIVIDAD Nº 3
1.- Complete el siguiente cuadro sinóptico:
Concepto
Finalidad
Derecho
Constitucional
Métodos
Fuentes
24
UNIDAD II
2.- CONTRACTUALISMO E IUSNATURALISMO

Las Revoluciones Inglesas Norteamericana y Francesa, y el profundo y vasto movi-
miento ideológico que las inspira, dentro del cual, influyendo decisivamente las con-
cepciones iusnaturalista y contractualista, son los generadores mediatos del consti-
tucionalismo moderno.
La doctrina del pacto social (contractualista) y del estado de naturaleza (iusnaturalista)

es casi tan antigua como la historia del pensamiento político. Estas doctrinas poseen
la misma base ideológica con algunas variantes de acuerdo a los distintos autores
(entre ellos Hobbes Rousseau, Locke, etc.). Parten de la idea, de que el hombre se
encuentra en una situación de naturaleza primaria con anterioridad al surgimiento de
cualquier especie de autoridad o estado, lo cual, recién habría de configurarse luego
del pacto o contrato social, en donde los individuos ceden una parte de su libertad, de
sus prerrogativas personales, en la interpretación y ejecución de la ley natural, a cam-
bio de que sus derechos individuales sean respetados y considerados.
Surgen entonces, dos versiones distintas del estado de naturaleza. Para unos, supone
una sociedad feliz o idílica donde reina la sencillez y virtud, paraíso que desaparece
con entronización de la autoridad. Según otros, consiste en una situación puramente
de lucha y violencia la cual determina la creación del estado.
Para Hobbes, los hombres viven en un estado de naturaleza salvaje donde hay luchas
y violencia y no hay noción de lo legal y lo ilegal, de lo injusto y lo justo, esto lleva a
este pensador a decir que el hombre es el lobo del hombre, entonces, para poder
sobrevivir, crea al estado.
Locke en cambio, si bien coincide en que el hombre vivió originariamente en estado

de naturaleza que es de perfecta libertad y de igualdad, piensa que el estado es de
libertad, no es de licencia y por bien que el hombre goce de ella para disponer de su
persona y bienes, no es libre de destruirse a si mismo ni a criatura alguna en su poder.
Siendo los hombres libres e iguales por naturaleza, nadie podrá ser sustraído a ese
estado y sometido al poder político de otro sin su consentimiento, el cual se declara
conviniendo con otros hombres, juntarse y unirse en comunidad para vivir cómodos y
pacíficamente.
Montesquieu y Rousseau, participan del estado de naturaleza en la línea de la teoría

de Locke.
Rousseau, entendía que el hombre vivió originalmente en un estado de naturaleza

pacífica en el cual gozaba la libertad e igualdad, pero que llegó un momento en que
dicho estado no podía subsistir y habría perecido el género humano sino hubiera cam-
biado su manera de ser. Funciona entonces el “Contrato Social” que da origen al
estado y que consiste en que cada uno de nosotros pone en común su persona y todo
su poder, bajo la suprema dirección de la voluntad general, y nosotros recibimos,
además, a cada miembro como parte individual del todo. En virtud del contrato social,
el hombre pierde su libertad originaria natural y un derecho limitado a todo cuanto le
apetece, y puede alcanzar y gana la libertad civil y la propiedad de todo lo que posea,
a la que debe asegurarse la libertad moral.
25
2.1.- Declaración de Derechos de Virginia
El Congreso de Filadelfia representativo de las colonias, decidido a emanciparse, invi-

tó a las mismas, el 15 de Mayo de 1.776 a darse una constitución y antes de la Revo-
lución Francesa, once de los trece estados originarios, había respondido en tanto que
los dos restantes, Connectitcut y Rhode Island, se limitaron a dar carácter de Constitu-
ción a sus Cartas de 1.662 y 1663. Virginia, fue el primer estado que adoptó una cons-
titución precedida por una declaración de derechos, su autor fue George Mason, y
tanto su espíritu como su letra sirvieron de modelo a las declaraciones de derechos
posteriores, no sólo en los demás estados norteamericanos sino fundamentalmente,
en la Declaración de Derecho del Hombre y del Ciudadano de 1.789 en Francia.
El referido documento proclamó que todos los hombres son por naturaleza libres e
independientes y tienen derechos de los cuales no pueden ser privados, como los de
vida, propiedad, libertad, debido proceso, igualdad ante la ley, entre otros. Igualmente
reconoció la soberanía popular, igualdad ante la ley, división de poderes, juicio por
jurados, periocidad de los mandatos y la obligación de todo los funcionariosde aban-
donar el poder y retomar a la vida privada.
La Declaración de Derechos de Virginia Constituye un valioso antecedente en el cons-

titucionalismo y en el Progreso d elos derechos humanos.
- Revolución Norteamericana y Francesa Lectura Complementaria (ver Lectura 1)

- Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano Lectura Complementaria
(ver Lectura 2)
- Las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de
América Lectura Complementaria (ver Lectura 3)
ACTIVIDAD Nº 4
1.- Sintetice las ideas básicas del iusnaturalismo y el contractualis-

mo.
2.- Explique las siguientes ideas e identifique a su autor:

a.- “El hombre es el lobo del hombre”.
b.- Siendo los hombres iguales por naturaleza nadie podrá ser
sustraído de poder político sin su consentimiento.
c.- El contrato social da origen al estado. El hombre pone en co-
mún su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de
la voluntad general.
3.- Destaque la importancia de la Declaración de derechos de Virgi-

nia.
26
ACTIVIDAD Nº 5
1.- ¿Cuáles fueron los pilares fundamentales sobre los cuales cons-
truyeron su pensamiento los puritanos ingleses que arribaron a
América del Norte.
2.- Sintetizar la declaración de los derechos del hombre y del ciuda-

dano y la Constitución Norteamericana, considerando los siguien-
tes ejes:
a.- Importancia de ambas, como antecedentes del derecho constitu-
cional.
b.- Señala las ideas principales de cada una de ellas.
2.2.- Difusión y Democratización del Constitucionalismo
Como otras tantas ideas madres de la Revolución Francesa, la de la necesidad de la

constitución escrita tuvo rápida difusión a través del Continente Europeo.
Luego de la Revolución Francesa, y como consecuencia de los abusos que se dan en

ella surge y se desarrolla en Europa una corriente tradicionalista y antirevolucionaria que
pretendía el antiguo régimen Monárquico, pero no alcanzó éxito y los principios del
constitucionalismo se afianzaron. Como consecuencia: toda Europa ha ido recibiendo la
forma política constitucional, muchas constituciones nacieron de la ampliación de un
principio abstracto tomando como modelo relaciones extranjeras.
En otras ocasiones, las constituciones eran solicitadas: El gobierno SUIZO la pidió en

Siéyes.
El sistema constitucional aparece montado sobre aportaciones francesas o inglesas

bajo los influjos norteamericanos. Se difunde hasta llegar al régimen común de orde-
namiento político de todos los países civilizados.
2.2.1.- Estado de derecho - Concepto
La concepción del estado de derecho, influyó decisivamente en la formulación del

constitucionalismo contemporáneo.
Estado de Derecho es una organización conforme a normas jurídicas preesta-

blecidas, a través de las cuales se instituyen las facultades y deberes de la auto-
ridad y de los ciudadanos, se determina la división de funciones y se aseguran
al hombre sus libertades y derecho fundamentales.
A diferencia de lo que ocurre en el estado de policía, en el cual, la autoridad actúa di-

reccionalmente y sin traba alguna frente a los individuos, el estado de derecho se
desenvuelve según las leyes en sus relaciones con los ciudadanos; es decir que se
somete a un conjunto de reglas jurídicas y a un sistema con garantías de previsibilidad
y estabilidad que determinen los derechos a los ciudadanos y las vías o medios que
podrían emplearse con vistas a lograr los fines establecidos.
27
2.2.2.- Doctrina Social de la Iglesia
Durante el siglo XIX, la aparición del maquinismo planteó crudamente la cuestión so-
cial. La máquina que, como simple instrumento, tal vez hubiera podido liberar al hom-
bre, dirigida en un verdadero fin, lo esclavizó aún más, agudizándose la explotación
del hombre por el hombre.
Constituye un error pensar en la Revolución Industrial como algo que ocurrió repenti-
namente hacia 1760, momento en que se acciona el ritmo de las invenciones mecáni-
cas. Había comenzado vasto tiempo anterior pero fue en la segunda mitad del siglo
XIII cuando su ritmo se aceleró lo suficiente para poder influir en la política.
El progreso técnico ha tenido resultados perturbadores, ya que ha eliminado gran par-

te de la base consuetudinaria de la vida. Si aumentó la población y la riqueza, la es-
tructura de la industria tiene que afectar necesariamente la estructura y funciones del
estado democrático. En verdad, los estados totalitarios antidemocráticos de los últimos
tiempos, representan la aplicación del modelo y las estructuras industriales condicio-
nando la vida total de la sociedad.
Frente al enfoque individualista que conceptúa al estado como necesario, surge en-
tonces la concepción socialista, que proclama como esencial la intervención del esta-
do, y que en la relación del capital con el trabajo no ve una lucha de clases que debe
terminar con la dictadura del proletariado.
No puede omitirse en esta materia, las Encíclicas de los Papas León XIII, Pío XI y
Juan Pablo II, Rerum Novarum, Quadragéssimo Anno y Centesimus Annus del 15 de
mayo de 1891, 15 de mayo de 1931 y 1º de mayo de 1991. Podemos decir que po-
seen el mismo objeto y consagran idénticos principios fundamentales, se complemen-
tan y pueden ser capítulos de una misma encíclica: Lectura Complementaria (ver Lec-
tura 4)
ACTIVIDAD Nº 6
1.- Elabore un esquema o cuadro sinóptico con la idea principal de

las encíclicas analizadas.
2.2.3.- Constitucionalismo Social
Luego de la Primera Guerra Mundial iniciose en el mundo un intenso resurgimiento de

la tendencia constitucional, a saber:
1º.- Post-guerra de 1914. Dos notas salientes resaltan en el derecho constitucional de

la postguerra de 1914, en primer lugar, se da la evolución gradual del estado de
derecho. En efecto, para las constituciones que entonces se sancionaron en Euro-
pa, reflejaron: “La idea de la supremacía del derecho y que da la vida del es-
tado está basada en el derecho informada por él”.
2º.- Las constituciones de la época, señalan el vasto comienzo de constitucionalismo
social frente a los derechos individuales, declaran y jerarquizan los derechos so-
28
ciales normativizando la idea que aquellos conocen su ejercicio, están limitados

con función de interés de la colectividad.
3º.- Constitución Alemana de 1919 ordinariamente, suele considerarse la que marca la
iniciación de la etapa del constitucionalismo social; sin embargo, debe comenzar
con la ley fundamental Mexicana de 1917.
La Constitución Mexicana en su artículo 27, consagra un concepto de derecho de pro-

piedad, modesta para su época, en el cual el interés individual aparece sometido a
limitaciones del interés social; en su apartado 2º establece dicho precepto que “La na-
ción tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modali-
dades que dicta el interés público”.
En su artículo 151, la Constitución Alemana del 1919 establecía que la vida económica
debía ser organizada conforme con los principios de la justicia y tendiendo a asegurar
toda una existencia digna del hombre; así, en esos límites, debía ser respetada la li-
bertad económica del individuo. Además todo alemán tenía, sin perjuicio de su libertad
personal, el deber moral de utilizar sus fuerzas intelectuales y físicas conforme el inte-
rés de la colectividad. Dentro de esta tendencia se entablan las constituciones como:
La constitución austríaca en 1920 y la República española de 1913.
2.3.- Desconstitucionalización
Todo es brillante, y si se quiere pretencioso momento del constitucio-nalismo, derri-

bándose del mismo modo que un castillo de naipes, al más leve soplo. Al fenómeno de
la constitucionalización de los estados, que en un momento pareció haberse impuesto
absoluta y definitivamente en el mundo, sucedió el proceso universal de desconstitu-
cionalización que alcanzó un apogeo al estallar la 2ª Guerra Mundial. Entre las nume-
rosas causas que provocaron, posibilitaron o facilitaron aquella desconstitu-
cionalización pueden mencionarse las siguientes:
- La inseguridad de la paz y con ello el estado totalmente de guerra que restringió

siempre el imperio y ejecutivo de la Constitución.
- La falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la realidad política
y racial de los pueblos.
- La lucha social con el auge del industrialismo y el maquinismo, es que el problema
social tiene profundas y vastas influencias o implicaciones en lo político e institucio-
nal.
- Las crisis de los principios morales se tradujo en desdén de los valores morales y
éticos, sin justificar los métodos.
- El progreso de la ciencia y la técnica, por triste y penosa paradójica, ha sido paralelo
a la centralización y concentración del poder político y económico, y al desarrollo de
la oligarquía.
- El brusco endurecimiento de las masas al poder político y social o sea el fenómeno
que Otorga y Gasset denominara la rebelión de las masas.
- El factor económico.
- La política rutinaria demasiado confiada resguardada por la democracia frente a las
fuerzas totalitarias.
- El movimiento de desconstitucionalización culminó con la conquista del poder.
29
ACTIVIDAD Nº 7
1.- Elabore un concepto de Estado de derecho. De ejemplos de ella.
2.- ¿Cuáles fueron los factores que influyeron en:

- La difusión del constitucionalismo.
- Desconstitucionalismo.
3.- Investigue sobre el contenido de la Rerum Novo rem. Explique su

importancia.
30
Lectura 1: Revolución Norteamericana y Francesa
Los emigrantes ingleses que arriban a las playas de América del Norte, huyendo de la
opresión política y religiosa que habían impuesto los reyes Estuardos en Inglaterra, se
comprometen a bordo del famoso Mayflowers (trajo a América del Norte el 1er. con-
tingente de peregrinos) a través de un pacto, por el cual “acordaban asociarse en un
cuerpo político, para nuestro mejor gobierno, preservación y cumplimiento de
los fines premencionados, así como que se darían “leyes justas y equitativas a
las cuales prometían toda obediencia y sumisión”.
Las ideas que inspiraban a los puritanos ingleses se basaron en distintos puntos, des-
tacándose principalmente el concepto del consentimiento popular (la comunidad tiene
en sí misma el poder de establecer el gobierno y los gobernantes en que los ciudada-
nos convengan, como así también el pueblo puede establecer la forma de gobierno
que le parezca mejor adaptada a su condición civil) y de la libertad religiosa (principio
de la Iglesia democrática).
Estos pactos o acuerdos, se constituyeron como las primeras constituciones elabora-

das que alcanzaron un valor positivo vigente y eficaz. Además, se debe tener en cuen-
ta que según la ideología imperante en los puritanos se hace hincapié en la necesidad
de que todo esté escrito (como hizo Dios con Moisés) porque ellos sostenían que la
constitución de un pueblo debe estar contenida en una ley escrita y codificada. Esta
concepción, descansaba en tres creencias básicas:
1º.- La superioridad indiscutible de la ley escrita por sobre la costumbre.

2º.- La de que una constitución nueva importaba la renovación del contrato social (los
puritanos estaban influenciados por Rousseau)
3º.- La idea de que las constituciones escritas constituían un excelente medio de edu-
cación política que difundía entre los ciudadanos el conocimiento de sus deberes y
derechos.
Comienzan a surgir así distintas constituciones o cartas que dictaban las distintas colonias
para su gobierno. Así, tenemos las Cartas de Connecticut y de Rhode Island.
Posteriormente y conforme proseguían la guerra entre EE.UU. e Inglaterra iniciada en

1775, (antes EE.UU. era colonia inglesa) y las esperanzas de conciliación se hacían
cada vez más remotas, los Estados Unidos terminaron por adoptar como meta la
emancipación definida en forma definitiva.
Por tal motivo el día 15 de Mayor de 1776 el Congreso de Filadelfia, representativo de

las colonias decididas a emanciparse invitó a las mismas a darse una constitución. Es
así que antes de la Revolución Francesa, 11 de los 13 Estados se habían dictado sus
constituciones (Connectitcut y Rhode Island se alistaron a dar carácter constitucional a
sus respectivas Cartas).
(volver)
Lectura 2: Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
a.- Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
La Declaración de los derechos del hombre y el del ciudadano de 1789, inspirada en la

declaración de independencia estadounidense de 1776 y en el espíritu filosófico del
siglo XVIII, marca el fin del Antiguo Régimen y el principio de una nueva era.
31
Historia
En la declaración se definen los derechos “naturales e imprescriptibles” como la liber-

tad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresión. Asimismo, reconoce la
igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la justicia. Por último, afirma el principio
de la separación de poderes.
El Rey Luis XVI la ratificó el 5 de octubre, bajo la presión de la Asamblea y el pueblo,

que había acudido a Versalles. Sirvió de preámbulo a la primera constitución de la
Revolución Francesa, aprobada en 1791.
La Declaración de 1789 inspirará, en el siglo XIX, textos similares en numerosos paí-

ses de Europa y América Latina. La tradición revolucionaria francesa está también
presente en la Convención Europea de Derechos Humanos firmada en Roma el 4 de
noviembre de 1950.
Texto
b.- Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (26 de agosto de
1789)
Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional, conside-

rando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las
únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos, han
resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y
sagrados del hombre, a fin de que esta declaración, constantemente presente para
todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus debe-
res; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse
a cada instante con la finalidad de toda institución política, sean más respetados y pa-
ra que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios sim-
ples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitu-
ción y de la felicidad de todos.
En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia del Ser Su-

premo y bajo sus auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano:
Artículo primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.

Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.
Artículo 2.- La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos

naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad,
la seguridad y la resistencia a la opresión.
Artículo 3.- El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún

cuerpo, ningún individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente
de ella.
Artículo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro:
por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites
que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos
derechos. Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley.
Artículo 5.- La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la socie-
dad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser
constreñido a hacer algo que ésta no ordene.
32
Artículo 6.- La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen
derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o por medio de sus representan-
tes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que sancione. Como todos los
ciudadanos son iguales ante ella, todos son igualmente admisibles en toda dignidad,
cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus
virtudes y sus talentos.
Artículo 7.- Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en
los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito.
Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser
castigados; pero todo ciudadano convocado o aprehendido en virtud de la ley debe
obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia.
Artículo 8.- La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y
nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con an-
terioridad al delito, y aplicado legalmente.
Artículo 9.- Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado
culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para
apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley.
Artículo 10.- Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a con-
dición de que su manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley.
Artículo 11.- La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de los

derechos más preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar,
escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los
casos determinados por la ley.
Artículo 12.- La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de una
fuerza pública; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos, y no
para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada.
Artículo 13.- Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de adminis-
tración, resulta indispensable una contribución común; ésta debe repartirse equitati-
vamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su capacidad.
Artículo 14.- Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o a tra-
vés de sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libre-
mente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base, su recaudación y su
duración.
Artículo 15.- La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente
público.
Artículo 16.- Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los dere-
chos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.
Artículo 17.- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de
modo evidente, y a condición de una justa y previa indemnización.
(volver)
33
Lectura 3: Las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados

Unidos de América
Las diez primeras enmiendas (Bill of Rights) fueron ratificadas efectivamente en

Diciembre 15, 1791.
1.- El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Es-
tado o se prohiba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de
imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al go-
bierno la reparación de agravios.
2.- Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado Libre,
no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas.
3.- En tiempo de paz a ningún militar se le alojará en casa alguna sin el consentimien-
to del propietario; ni en tiempo de guerra, como no sea en la forma que prescriba la
ley.
4.- El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se
hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se
expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén
corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar
que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embar-
gadas.
5.- Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con
otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos
que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se
encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se
pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro
con motivo del mismo delito; ni se le compelera a declarar contra sí misma en nin-
gún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido
proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa in-
demnización.
6.- En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente
y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya
cometido, Distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; así
como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le
caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer
a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo de-
fienda.
7.- El derecho a que se ventilen ante un jurado los juicios de derecho consuetudinario
en que el valor que se discuta exceda de veinte dólares, será garantizado, y ningún
hecho de que haya conocido un jurado será objeto de nuevo examen en tribunal
alguno de los Estados Unidos, como no sea con arreglo a las normas del derecho
consuetudinario.
8.- No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infligirán
penas crueles y desusadas.
9.- No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de entender-
se que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo.
10.- Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohibe a los
Estados, queda reservados a los Estados respectivamente o al pueblo.
(volver)
34
Lectura 4
La primera, se refiere en su inicio, al gravísimo problema de injusticia existente en

aquellos años, entre trabajadores y patronos. Sostiene que la propiedad individual es
conforme a la naturaleza, debiendo el hombre poseer la propiedad o dominio sobre la
tierra que le brinda sus frutos y cosas, que él ha de necesitar en el porvenir y sean el
alivio de sus necesidades. Siendo el hombre más antiguo que Estado ninguno, debió
recibir de la naturaleza el derecho de cuidar de su vida y de su cuerpo. Al referirse al
hombre se refiere a su familia a la que debe defender, alimentar, cuidar y a los hijos
que engendró, que en cierto modo, perpetúan la persona de sus padres y la especie.
“Querer, pues, que el poder civil se entrometa hasta lo íntimo del hogar, es un grande
y pernicioso error”, que va “contra la justicia natural”. Conforme a la Encíclica, la lucha
existente hace un siglo, entre patrones y obreros concluirá con el acabado cumplimien-
to de los deberes mutuos.
En el orden de ideas señaladas, la doctrina social católica instituye una serie de debe-
res inherentes al Estado: fomentar la prosperidad pública, observar la justicia distribu-
tiva, defender los derechos de todos -que no absorba el Estado ni al ciudadano ni a la
familia, ya que es justo obren con libertad en todo aquello que, salvo el bien común y
sin perjuicio de nadie, se puede hacer- salvaguardar la propiedad privada, prevenir los
conflictos sociales y proteger a los trabajadores. Luego esboza una serie de principios
que constituyeron el basamento del derecho laboral.
En la Quadraggesimo Anno, aparece perfectamente delineado, el moderno concepto

del derecho de propiedad, limitado en función del interés social, que tiempo después lo
encontraremos en los textos constitucionales, como uno de los principios más desta-
cados del Constitucionalismo Social. Además se juzgan y critican sistemas económi-
cos y se aplica la justicia social.
El Código Social de Malinas, inspirado por el Cardenal Mercier, en 1920 nos dice:
“Dios no determina tampoco el modo de designar los gobernantes, ni las formas
de la constitución. Esto depende de hechos humanos. La autoridad del Estado
está lejos de ser ilimitada, solamente puede ordenar, cuando sea conforme al
bien común de los miembros de la sociedad y anda más”. La ley es un precepto
de razón, dictado por el bien común por aquel que dispone de la autoridad legítima.
Desde que deja de ser un precepto de razón, pierde su naturaleza propia y deja de
obligar.
En la Encíclica Centensimus Annus, en el centenario de la Rerum Novarum, nos indica

que una auténtica democracia es posible solamente en un Estado de derecho y sobre
la base de una recta concepción de la persona humana. Requiere que se den las con-
diciones necesarias para la promoción de las personas concretas, mediante la educa-
ción y la formación de los verdaderos ideales. Si no existe una verdad última, la cual
guía y orienta la acción política, entonces las ideas y las convicciones humanas pue-
den ser instrumentadas fácilmente para fines de poder. Una democracia sin valores se
convierte con facilidad, en un totalitarismo visible o encubierto, como demuestra la
historia.
Tampoco la Iglesia cierra sus ojos ante el peligro del fanatismo o fundamentalismo de
quienes, en nombre de una ideología con pretensiones de científica o religiosa, creen
que puede imponer a los demás hombres, su concepción de la verdad y del bien.
Después de la caída del totalitarismo comunista y otros regímenes totalitarios, asisti-

mos hoy al predominio, no sin contrastes, del ideal democrático, junto con una viva
atención y preocupación por los derechos humanos y entre los principales, el derecho
35
a la vida, del que es integrante el derecho del hijo a crecer en el seno materno des-
pués de haber sido concebido.
En otros orden de cosas, la actividad económica, en particular la economía de merca-

do, supone la libertad individual, la propiedad, un sistema monetario estable y servicios
públicos eficientes, es decir, quien trabaja y produce pueda gozar de los frutos de su
trabajo y sentirse estimulado a realizarlo, eficiente y honestamente.
También la falta de seguridad junto con la corrupción de los poderes públicos y la proli-
feración de fuentes impropias de enriquecimiento y de beneficios fáciles, basados en
actividades ilegales o puramente especulativas, es uno de los obstáculos principales
para el desarrollo y para el orden económico.
(volver)
36
UNIDAD III
3.- CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
La constitución de un Estado es el derecho fundamental y básico que ordena,

organiza y estructura ese estado.
3.1.- Tipología de la Constitución
Es común en la teoría, al encontrar similitud en diversos conceptos de constitución,

que éstos sean reunidos en tipos o sean modelos o ejemplos unificadores y a su vez
diferenciadores.
La sistematización mas recordada y quizás la mejor fue expuesta por Manuel García.
Tras su exposición podemos, aceptando su tipología, sintetizar las características de

cada una:
- La racional Normativa: emanada del poder constituyente es la constitución escrita

condensada en un documento único y fundamental que organiza al estado y en su
manera más perfecta, distribuye y coordina los poderes del mismo. Contiene una
sección de declaraciones, derechos y garantías y establece con claridad el procedi-
miento de su reforma.
- La histórica: implica un cuerpo jurídico de precedentes tanto de origen legislativo y
jurisprudencial no codificados; Vg. el Derecho Anglosajón.
- La sociológica: que parece más un llamado de atención que un verdadero tipo se-
ñaló la fragilidad de un texto normativo divorciado de la realidad, pero los teóricos del
sociologismo cayeron en la exageración de pretender que la sociedad tiene su propia
legalidad y que predomina sobre toda normatividad.
Según esta tipología, la constitución no es un producto histórico sino una particular La constitución
forma de organización que se realiza, que se vive. Vale decir que es, en definitiva, la no es producto
forma en que se ordena y se organiza un estado en el presente. histórico es la
forma en que
se ordena y se
La Constitución Argentina de 1853 es escrita o codificada, si bien en ella predomina el organiza un
tipo racional normativo. estado.
3.1.1.- Clasificaciones de las Constituciones
Podemos distinguir las siguientes clases:
1.- La constitución material o real: es la constitución vigente, es el modo en que

esta ordenado y estructurado el sistema jurídico del estado en su integridad.
2.- La constitución formal o escrita o codificada: se trata de un documento solemne
y formal dictado por un órgano específico, es un conjunto de normas que se sistema-
tizan en cuerpo o código legal que va a ser considerado Ley Suprema del estado, ya
que está por encima de todas las obras y normas de ese estado.
3.- La constitución no escrita o dispersa: carece de dicha unidad ya que no presen-
ta a sus normas reunidas en una unidad o en un cuerpo codificado, sino que éstas
se presentan sueltas en varias leyes distintas que tienen carácter constitucional, o
en la costumbre.
Esta clasificación carece de valor práctico puesto que en las constituciones hay
normas escritas y no escritas, así por ej.: la constitución Argentina no establecía la
existencia de los partidos políticos, que es perfectamente constitucional.
37
4.- Constitución rígida: Es aquella que no se puede reformar o modificar sino a tra-
vés de un procedimiento específico distinto del que se sigue por la sanción de las
leyes comunes. (Constitución Argentina - art. 30).
La rigidez puede consistir fundamentalmente en que se debe seguir un procedi-
miento especial a cargo de un órgano especial que hace la reforma, o en seguir un
procedimiento especial a cargo del órgano legislativo (rigidez formal).
5.- Constitución flexible: Es la que se puede reformar siguiendo el mismo mecanis-
mo empleado para el dictado de la legislación común. Por eso se suele decir que
en estas constituciones falta distinción entre poder constituyente originario y deri-
vado porque este último está habilitado para reformar la constitución como si fuera
una ley común.
6.- Constitución Pétrea: Es aquella que además de ser escrita y rígida no puede re-
formarse o modificarse; en este sentido, Bidart Campos sostiene que no existen
constituciones totalmente pétreas pero sí, ciertos contenidos o principios que se
desprende del espíritu de la constitución y no pueden ser modificados. En la consti-
tución Argentina son considerados como contenidos pétreos:
- La forma de gobierno republicana.
- La forma de estado democrático.
- La forma de estado federal.
- La confesionalidad del estado.
Algunos constitucionalistas niegan la existencia de contenidos pétreos.
- Ventajas de la flexibilidad: permite ir adecuando paulatinamente las normas
constitucionales a la realidad política que se vive en cada estado, es decir que se
da una solución rápida en cada estado de producirse emergencias constituciona-
les.
Entre las desventajas podemos mencionar que se ve afectada la seguridad jurídi-
ca y la estabilidad de las normas puesto que resulta sencillo el reformarla.
- Ventajas de la rigidez: Esta constitución ofrece una mayor seguridad jurídica al
establecer un procedimiento para su reforma a través de un órgano jurídico.
Además asegura la supremacía constitucional y evita que mayorías políticas cir-
cunstanciales en el congreso, decidan en gestiones fundamentales que necesitan
un consenso general y no solo momentáneo.
3.1.2.- Mutaciones constitucionales
Antes de hablar de las mutaciones constitucionales debemos ver la dinámica constitu- Mutaciones
cional, que es el proceso a través del cual la constitución de estado funciona, se trans- constituciona-
forma y se adapta a las distintas situaciones. Dentro de este proceso dinámico debe- les, proceso a
mos hacer mención al fenómeno que se reconoce con el nombre de mutaciones cons- través del cual
la constitución
titucionales. de estado fun-
ciona, se trans-
Existen cuatro clases de mutaciones constitucionales: forma y se
adapta a las
1º.- La primera mutación se opera por adición, se da cuando un contenido nuevo distintas situca-
ciones.
entra a formar parte de la constitución material, contenido este que no está previs-
to en la constitución formal. Ej.: los partidos políticos antes de su inclusión en el
texto constitucional.
2º.- La segunda mutación se produce por sustracción, se da cuando un contenido
nuevo entra y pierde vigencia en la constitución material, sea por el surgimiento de
la costumbre contraria o por desuso, ej.: La norma que impone el presidente la
obligación de solicitar preaviso al congreso para ausentarse de la Capital Federal,
cosa que no se cumple en la práctica.
3º.- La tercera mutación se produce cuando las normas constitucionales son in-
terpretadas y aplicadas de tal modo que la constitución escrita obtiene un
contenido distinto al previsto por ella. Ej.: el reparto de competencias entre el es-
tado federal y las provincias, reserva a estas últimas la facultad de sancionar sus
38
propias normas procesales, pero respetando la competencia establecida en tratados

internacionales. Vg. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
4º.- La cuarta mutación se denomina desconstitucionalización y se produce cuan-
do la constitución escrita pierde vigencia, total o parcialmente y sin ser derogada
parcialmente, es sustituida por una constitución material distinta; ej.: la constitu-
ción de Weimar de 1919 (ALEMANIA), sin ser derogada perdió vigencia para dejar
paso a una constitución material opuesta.
ACTIVIDAD Nº 8
1.- ¿Qué representa la Constitución para un Estado?
2.- Establezca la tipología y a qué clase de Constitución pertenece la

de la República Argentina.
3.- Explique el concepto de mutación constitucional.
3.2.- Tipología de la constitución Argentina
El Preámbulo
La Constitución Argentina está precedida por una declaración general de propósitos,

que se llama preámbulo:
“Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos

en congreso General Constituyente, por voluntad y elección de las
provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes,
con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, conso-
lidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar
general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para
nuestra prosperidad, y para todos los hombres del mundo que quieran
habitar en el suelo Argentino; invocando la protección de Dios, fuente
de toda razón y Justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta
constitución para la Nación Argentina”.
Análisis
Comienza el preámbulo de nuestra constitución estableciendo el origen de su autoridad Nuestra consti-

soberana para regir los destinos de la nación “Nos los representantes del pueblo de tución estable-
la Nación Argentina”, dice; nótese aquí, una primera diferencia con el preámbulo de la ce el origen de
norteamericana. “Nos, el pueblo de los Estados Unidos”, sostiene éste, diferencia su autoridad
soberana para
que sin esfuerzo se comprende si se recuerda que la Constitución Argentina fue sin más regir los detinos
trámites, sancionada por el Congreso Constituyente de Santa Fe, ya que sus autores de la nación.
tenían poderes expresos para hacerlo, mientras que la Norteamericana fue sometida por
la Convención de Filadelfia al voto del Pueblo de los diferentes estados, puesto que di-
cha convención no se consideró autorizada, por tener poderes limitados, y en efecto no
lo estaba, para sancionarla por sí misma.
39
Ambos Preámbulos emplean la palabra Pueblo: “Nos el Pueblo de los Estados Uni-
dos” dice la constitución estadounidense. “Nos los representantes del Pueblo de la
Nación Argentina” reza la nuestra.
Ahora bien ¿dónde y como actuó el Pueblo Norteamericano en 1787; dónde y cómo
actuó el pueblo Argentino en 1853? Es esta una cuestión de la más alta importancia,
cuya solución preparará el criterio para resolver todos los problemas jurídicos de nues-
tra materia.
Una vez que la convención de Filadelfia concluyó su tarea constituyente el 17 de se-

tiembre de 1787, el proyecto de constitución fue sometido a la consideración de trece
convenciones locales, una en cada estado formada por los delegados elegidos por el
pueblo de esos estados.
Por voluntad y elección de las provincias
La ausencia de la declaración semejante en el preámbulo norteamericano no significa

que los estados no hayan sido allá también partes efectivas y esenciales en la organi-
zación constitucional, es decir en la formación y adopción de la ley suprema, no ha-
biendo sido establecida por uno de tres o más estados sino por el pueblo de todos los
estados Estados Unidos.
En la organización constitucional de nuestro país, la participación efectiva y esencial La participación

de las provincias en su carácter de estados federados, fue expresamente reconocida de las provin-
cias en su
en 1.852-1.860, como era lógico y necesario. Sin el Acuerdo de San Nicolás esa orga- carácter de
nización hubiera sido imposible, hubiera fracasado por completo nuevamente. La his- estados fede-
toria ha pronunciado ya su fallo definitivo sobre aquel acuerdo previo: fue un arreglo rados, fue re-
oportuno y necesario concebido con alta inspiración política por el general Urquiza. conocida.
El Acuerdo empezó por sancionar legalmente este hecho prestigiado por el de-
recho histórico del país: la personalidad histórica y jurídica de las provincias.
Cuando se consideró a las provincias simples divisiones geográficas y administrativas

de la Nación, y no como entidades autónomas y preexistentes con vida propia, la orga-
nización no pudo llevarse a cabo porque faltó la base en que debía sustentarse: la con-
formidad de esas provincias, la voluntad de ellas, según dice el preámbulo.
Sin la voluntad de las provincias como “estados federados”, esto es, sin su coopera-
ción como partes integrantes de la soberanía o elementos políticos, el país no se hu-
biera organizado en 1.853.
La composición del Congreso de ese año revela la importancia de la participación de

las provincias en la elaboración de la constitución, puesto que todas tuvieron el mismo
número de representantes, todas hicieron pesar la misma influencia, todas ejercieron
el mismo derecho.
Actualmente, este espíritu federal equitativo y participativo se mantiene a través del

Senado en el cual las provincias están representadas de igual manera e identifica pro-
porción.
En cumplimiento de pactos preexistentes: Otra de las particularidades del preámbulo Hace referencia
argentino es que hace referencia a pactos preexistentes. El más importante de tales a pactos pre-
acuerdos fue el de San Nicolás de los Arroyos, cumplido por todos los gobiernos provin- existentes.
ciales excepto el de Buenos Aires. El Congreso de 1.853 declaró, en repetidas ocasio-
nes, que debía su existencia al acuerdo de San Nicolás. Pero el preámbulo se refiere a
diversos pactos preexistentes. ¿Cuáles eran ellos? Todos los pactos interprovinciales
preexistentes tenían por objeto, en primer lugar ratificar y consolidar la unidad de la Na-
40
ción y mantener incólume la unión fraternal ente las provincias argentinas. Además del
citado no es posible soslayar el Pacto Federal del 4 de Enero de 1831 que sentó las
bases de la futura organización constitucional.
No se hallará un sólo pacto o tratado interprovincial en el que no se declare por las

partes contratantes el propósito de mantener intacta en todos los casos la integridad
de la Nación.
Constituir la unión nacional: Si bien existía la unidad nacional del pueblo argentino,
la unión constituida de todas las provincias era tan sólo una patriótica aspiración de
todos, revelada particularmente en los pactos que aquellas concertaron entre sí.
Antes de 1.853, en nuestro país la unión nacional, no se hallaba constituida. Así, consti- Organizar insti-
tuir la unión nacional, que significa organizar institucionalmente la Nación de lograr la tucionalmente
unión más o menos sólida de las provincias que la componían. No debe confundirse por la Nación con la
lo tanto, la unidad nacional o en otras palabras, la nacionalidad argentina a la que dio unión de las
provincias que
vida la revolución de Mayo de 1.810, con la “unión nacional”, esto es con el Estado Fe- la componen.
deral constituido el 1 de Mayo de 1853 mediante la ley suprema.
Afianzar la justicia: La Constitución de Estados Unidos se propone “establecer justi-

cia” y cómo pudiera pensarse entonces que en este punto haya diferencias sustancia-
les entre una y otra; en la nuestra, uno de sus fines es “afianzar la justicia”, es preciso “Se propone
decir que no existen tales diferencias y que los propósitos de ambas constituciones afianzar la
son idénticos. El artículo 29, fue motivado por penosos antecedentes y al prohibir la justicia”. Esta
condicionante
concesión de facultades extraordinarias o de la suma del poder político al presidente o de la Paz.
gobernadores de provincia, por las que la vida, el honor o las fortunas de los argenti-
nos queden a merced de gobiernos o persona alguna, “se propone afianzar la justicia”.
Esta es condicionante de la Paz, desde que no puede haber paz sin Justicia.
Consolidar la paz interior: La paz interior es la condición esencial de la grandeza de Consolidar la

un país. Donde no existe orden interno las fuerzas económicas no pueden ser aprove- paz interior,
chadas, los capitales necesarios para la realización de obras de progreso se retraen o conferir pode-
se alejan, los negocios se paralizan, y el desenvolvimiento de la riqueza nacional se res para la
consecución de
retarda. Proponiéndose la Constitución consolidar la paz interior y concluir con los mo-
esos fines.
vimientos subversivos, ha conferido al gobierno federal poderes suficientes para la
consecución efectiva de esos fines.
En primer lugar, tal objeto se ha logrado, restableciéndose, por la virtud de la Constitu-

ción, un régimen de legalidad y de libertad de la misma manera como garantía del sis-
tema representativo republicano que ella ha creado, por cuanto prohibe al pueblo que
tumultariamente puede deliberar y gobernar: toda fuerza armada o reunión de personas
que se atribuya los derechos del pueblo que peticione a las autoridades a nombre de
éste, comete delito de sedición. Por último, faculta al gobierno federal en casos de con-
moción interior o de ataque exterior, para declarar en estado de sitio la provincia o terri-
torio en donde exista la perturbación del orden, si esta pone en peligro el ejercicio de la
Constitución y de las autoridades instituidas por ella.
Proveer a la defensa común: No debe admitirse que una Nación deba contemplar
con indiferencia el aumento del poderío militar de otras naciones vecinas, que no se
prepare igualmente para el caso desgraciado en que la solución de una dificultad in-
ternacional, tenga que ser confiada a la suerte de las armas. La paz entre las naciones
es un bellísimo ideal, pero es según parece, pura utopía, y jamás podrá realizarse por-
que los que gobiernan sufren naturalmente, la presión de todos los que tienen intere-
ses regionales. Los pueblos, además, por lo mismo que no están constituidos por indi-
viduos de una misma raza, no tienen idénticos principios morales o de vida social.
41
De tal manera sus intereses siempre serán divergentes y eventualmente antagónicos,

lo que obliga al sostenimiento de fuerzas armadas nacionales para la defensa del Es-
tado.
Promover el bienestar general: La Constitución argentina teniendo en cuenta este Proveer la

fin, impone al Congreso la obligación de proveer lo conducente a la prosperidad del prosperidad,
país, adelantándolo, al bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustración, bienestar de
dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la todas las pro-
vincias.
inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de
tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias,
la importación de capitales extranjeros y la explotación de cesiones temporales de
privilegios y recompensas de estímulo.
Asegurar los beneficios de la libertad: La Constitución argentina es sin duda, una

de las únicas más generosas del mundo. Para comprobarlo basta con fijarse en las
palabras del preámbulo y que en muchísimas de sus cláusulas menciona cuestiones
relativas a la situación de los extranjeros en el país. Estas declaraciones dicen: “ase-
gurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos
los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”, con lo cual nos in-
dica el espíritu que movía a los constituyentes, un espíritu Alberdiano que decía aque- Libertad que a
llo que “Gobernar es poblar” y por ello, deja sus puertas abiertas a todos los hombres la vez engendra
de cualquier parte del mundo. Además el principio de libertad a que se refiere el obligaciones.
preámbulo, es aquel que implica responsabilidades, es decir una libertad que no sólo
permite hacer sino que a la vez, engendra obligaciones de quienes la disfrutan.
Para nosotros.... invocando la protección de Dios fuente de toda razón y justicia:

También es la expresión del pensamiento reinante en ese momento, una muestra de
la fe que movió a las provincias a dictarse su propia constitución, bajo la protección de
Dios, es decir coloca a Dios como la protección suprema de todas las cosas, e institu-
ciones, procurando que los hombres que deben manejarlas lo hagan como deben ha-
cerlo. Además es el reflejo del catolicismo imperante, pero a la vez, no significa que la
Constitución niegue otras religiones porque ella misma protege la libertad de cultos.
Ordenamos, decretamos y establecemos esta constitución para la Nación Argen-
tina: Significa el poder de que estaba imbuido el Congreso Constituyente, como sobe-
rano y facultado para la creación de esta constitución, es también la muestra de la fe
en el pueblo como fuente del poder.
ACTIVIDAD Nº 9
1.- Explique con sus propias palabras el contenido del preámbulo.
2.- Investigue sobre los pactos preexistentes que menciona la Cons-

titución.
42
UNIDAD IV
4.- SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Dentro del origen y del ordenamiento jurídico que supone el Estado constitucional o de
derecho, no todas las normas tienen la misma jerarquía; al contrario, existen diversos
grados dentro del ordenamiento jurídico, como única manera posible de asegurar la ne-
cesaria armonía en un sistema normativo y evitar el caos y la anarquía.
Es de imaginar, la terrible confusión que revestiría en un estado el que tuviesen la

misma jerarquía o valor todas las normas jurídicas, constitución-Leyes-Decretos-
Ordenanzas, etc.: Con mayor razón si se trata de un Estado Federal.
Surge entonces, la necesidad de la gradación jerárquica de las distintas especies de Supremacía

normas que impone el principio de la supremacía constitucional. Constitucional,
gradación je-
Podemos decir entonces, que dentro del ordenamiento jurídico existen normas Supe- rárquicade las
distintas espe-
riores y normas Inferiores, según Kelsen; de las primeras la Superior es la Constitu- cies de normas
ción, y las demás, normas inferiores del ordenamiento, leyes, ordenanzas, etc: tienen que impone el
validez siempre y cuando respeten y se adecúen a lo establecido por la Constitución. principio.
Alberdi la calificó como “Ley de las Leyes”. Con ello, se pretende significar que tal su-
premacía constituye el más eficiente aval para garantizar los derechos del hombre y su
dignidad, pues impone a los poderes constituidos la obligación de adecuar sus actos a
las normas plasmadas en la Constitución, fulminando a los que fueren dictados, con-
trariando sus preceptos con la sanción de inconstitucionales; por ende, viciados de
nulidad.
Gradación del ordenamiento jurídico
La Constitución, los Tratados Internacionales y las Leyes Federales Orgánicas o de

fondo constituyen la ley suprema de la Nación Argentina y, por lo tanto, las provincias
deben respetarlas. (Este principio, de la supremacía constitucional está dispuesto ex-
presamente en la Constitución Nacional en el artículo 31).
La jerarquía de las normas en la Constitucional formal
A los fines del estudio de este tema, el alumno deberá distinguir claramente entre la Artículos refe-
solución de la Constitución histórica, contenida en el art. 31 C.N., con la interpretación renciales: 31
que al mismo le dio la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la que surge después C.N. inc. 22 y
de la reforma de 1994, que exige integrar el citado art. 31 C.N con los incisos 22 y 24 24 del art. 75
C.N.
del art. 75 C.N.
La primera solución puede reflejarse en este esquema:
1.- DERECHO FEDERAL:

CONSTITUCIÓN NACIONAL.
LEYES NACIONALES y TRATADOS (idéntica jerarquía).
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD FEDERAL (decretos, resoluciones, etc.).
2.- DERECHO LOCAL:

CONSTITUCIONES PROVINCIALES.
LEYES PROVINCIALES.
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD PROVINCIAL (decretos, resoluciones, etc.).
43
La segunda solución puede reflejarse en este esquema
1.- DERECHO FEDERAL

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD:
a.- CONSTITUCIÓN NACIONAL;
b.- TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS CON JERARQUÍA CONSTITUCIO-
NAL TRATADOS INTERNACIONALES DE INTEGRACIÓN.
- TRATADOS INTERNACIONALES COMUNES.
- DERECHOS COMUNITARIO (normas dictadas por órganos supranacionales
creados por un tratado de integración)
- LEYES NACIONALES
- OTROS ACTOS DE AUTORIDAD FEDERAL (decretos, resoluciones, etc.)
2.- DERECHO LOCAL:

CONSTITUCIONES PROVINCIALES.
LEYES PROVINCIALES.
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD PROVINCIAL (decretos, resoluciones, etc.).
Diagrama de la gradación del ordenamiento jurídico
Normas Presupuestas Normas fundamentales abstracta se debe

obedecer al Congreso Constituyente en 1.853.
Surgen por la efectividad Constitución de los Padres de la Patria. La

Constitución de 1.853.
Acto de pura creación Constitución positiva vigente, Constitución de

1.853 y reformas 1.860/66/98/1.957 y 1.972.
Fijar el órgano el procedimiento. Ley

Reglamenta. Decreto
Individualiza la norma.
Acto de pura aplicación. Acto de ejecución
Antecedentes de la gradación del ordenamiento jurídico. Lectura Complementaria

(ver Lectura 1)
4.1.- Sistema de control de Constitucionalidad
Sistemas: Para que pueda garantizarse el principio de supremacía constitucional no Sistemas de

sólo es necesario que se reconozca el mismo, sino que además es necesario que se control de cons-
creen los medios capaces de asegurar esa supremacía, para ello, es que se crean los titucionalidad
sistemas de control de constitucionalidad, y todos aquellos actos que provengan de los como garantía
al principio de
órganos del estado en cuanto órganos creadores y ejecutores del derecho, deben res- supremacía
petar los cauces trazados por la Constitución y entonces, aquellos actos que rebasen constitucional.
esos cauces, carecen de validez y reciben el nombre de inconstitucionales.
Existen de este modo, dos sistemas de control de acuerdo con los órganos que lo dic-
tan: el jurisdiccional porque está a cargo del poder judicial y el político, que está a
cargo de un órgano que no es judicial. El sistema de nuestro país es Jurisdiccional
pues el único órgano facultado para tal control es el Poder Judicial.
El sistema de control jurisdiccional puede ser difuso o disperso; es difuso cuando se

puede plantear ante cualquier juez y es disperso cuando sólo se lo puede hacer ante
un juez determinado. El sistema argentino es difuso.
44
También decimos que, los actos contrarios a la Constitución reciben el nombre de in-Art. Referencial
constitucionales, y para pedir su declaración hay que dirigirse ante el Juez correspon- Nº 92 C.N.
diente y ante las vías que existan en nuestro sistema de declaración de inconstituciona-
lidad. Es indirecto, pues debe haber previamente una causa iniciada para poder solici-
tar la declaración, existen otros sistemas o vías que son la directa en donde la declara-
ción se solicita directamente frente al Juez y el tercer caso es por vía de elevación de
caso, que es aquel en el cual la acción ya se ha iniciado, pero el Juez lo remite a un
tribunal Superior, para que éste sea quien lo declare; siempre debe tratarse de un tribu-
nal superior, y además, debemos advertir que si bien el sistema nacional es difuso indi-
recto, en la Constitución Provincial (Salta) se establece expresamente la acción directa
o popular de inconstitucionalidad (artículo 92).
La declaración de inconstitucionalidad, puede producir los efectos erga omnes, es

decir alcanza a todos, o bien particular, sólo a las personas afectadas; por ejemplo: el
sistema argentino es particular, sólo surte efectos respecto de las personas involucra-
das o interesados en su declaración respecto del caso concreto.
¿Quién puede plantear la declaración de inconstitucionalidad? En principio, puede

hacerlo la persona afectada o “todo habitante”. Existen diversas teorías que conside-
ran que puede hacerlo aquella persona que en un futuro pudiera verse afectada sin
embargo esta postura no es tan aceptada, por otro lado también se considera que ter-
ceros también podrían pedir la declaración.
Bases institucionales del Control de Constitucionalidad
Las bases institucionales se encuentran en los siguientes artículos 116, 31, 5, 27, 28, y Art. Referencia-
la Ley 48 que establece la obligación de los tribunales federales de sostener la obser- les Nº 116, 31,
vancia de la C. N. 5, 27, 28 y 48
C.N.
Materias Controlables
La Constitución debe hacer prevalecer sobre todo el orden jurídico estatal, esto signifi-
ca que pueden declararse inconstitucionales:
- La legislación en general, leyes, decretos, o normas nacionales, provinciales o mu-

nicipales.
- Los actos administrativos: de los poderes nacionales, provinciales, no así los ac-
tos políticos.
- Las sentencias: definitivas del último tribunal que entendía en la causa pueden revi-
sarse y aun declararse la revocación por no ajustarse a la constitución.
A pesar de esto, no se juzga ni se controlan en su constitucionalidad las llamadas

cuestiones políticas, ni las cuestiones privativas de los poderes políticos (legislativo,
ejecutivo).
Recurso extraordinario
Es el medio procesal en virtud del cual se discute o plantea una cuestión constitucional
ante la Corte Suprema de Justicia.
Ley 48: Sancionada el 14 de Septiembre de 1863.
“Art. 14: Una vez radicado un juicio ante los tribunales de Provincia será sentenciado y
fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse ante la Corte Suprema de
las sentencias definitivas pronunciadas por los Tribunales Superiores de Provincia en
los casos siguientes:
45
1º.- Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado de una ley Art. Referencia-
del congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión les Nº 14, 15 y
haya sido contra su validez. 16 C.N.
2º.- Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en
cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tra-
tados o leyes del congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley
o autoridad de provincia.
3º.- Cuando la inteligencia de una ley o alguna cláusula de la Constitución o de un tratado
o ley del congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya
sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o
exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
Art. 15: Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza en artículo anterior
deberá deducirse la queja con arreglo a lo dispuesto en él, de tal modo que su funda-
mento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones
de validez de los artículos de la Constitución, leyes tratados o comisiones en disputa,
quedando entendido que la interpretación o aplicación que los Tribunales de Provincia
hicieren de los Códigos Civil Comercial, Penal y Minería, no dan ocasión a este recur-
so por ser Leyes del Congreso según los dispuesto por la Constitución Nacional en el
artículo 67 inc. 11.
Art. 16: En los recursos que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte revo-
que, hará una declaratoria sobre el punto en cuestión y devolverá la causa para que
sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aún podrá ordenar la eje-
cución especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón.”
Debemos aclarar que, en el orden federal, para obtener la declaración de inconstitu-

cionalidad, es necesaria una acción vinculada a un caso concreto y por vía de excep-
ción. No existe, por tanto, la posibilidad de acciones declarativas de inconstitucionali-
dad; es condición “sine qua non” la pugna entre el Fallo Judicial pronunciado y la nor-
ma constitucional que aparece infringida por él.
ACTIVIDAD Nº 10
1.- ¿Qué representa la Constitución para un Estado y qué implica la

Supremacía Constitucional?
46
Lectura 1
Antecedentes
1.- La Graphé Paranomon (426 a. de C.): institución Ateniense ideada por Pericles,
según la cual todo ciudadano podía iniciar acción criminal de inconstitucionalidad,
persiguiendo al autor de mociones ilegales (mociones de decretos o de leyes), con-
trarias a las leyes fundamentales: de esta forma se paralizaba la aprobación de las
normas constitucionales contrarias y se les aplicaba sanción a sus promotores.
2.- El Justicia de Aragón: (1283) era un funcionario judicial encargado de hacer que
el rey (encargado del poder ejecutivo) y del Legislativo) y los demás jueces, obser-
varan los fueros, usos, costumbres, privilegios y cartas: el fuero era la ley suprema
y el rey debía sujetarse a él; todo lo que el Rey hiciera en contra del fuero carecía
de valor, según lo establecía la potestad del justicia de Aragón.
3.- Los Fueros de Navarra: según los cuales los fueros cumplían la función de ley
suprema sobre todos los funcionarios del reino, incluido el Rey, pudiendo los tribu-
nales superiores hacerlos cumplir.
4.- La Constitución de Cádiz (1.812): atribuyó a las Cortes la función de velar por la
observancia de la Constitución y de las leyes.
5.- La Sentencia del Juez Coke (1.610): estableció, en el caso Bonham, que el com-
mon law debe prevalecer sobre las leyes del Parlamento que le fueran contrarias:
se consideró que el common law era expresión del derecho natural elaborado por
la razón de los jueces.
6.- El Agreement of de People (1.647): según el cual el Parlamento está subordinado
a los poderes que expresa o tácitamente se hubieran reservado los comitentes: es
decir la Nación.
7.- El Instrument of Government (1653): establece con claridad la distinción entre
poder constituyente y poder constituido y la supremacía de la constitución sobre las
leyes.
8.- Los Antecedentes Ingleses: los antecedentes reseñados no han prevalecido y
hoy el Parlamento es el soberano: las decisiones de los jueces (common law) no
pueden invalidar las leyes que aquel dicta; ello porque como el Parlamento es el
poder constituyente (constitución flexible), los jueces no tienen la posibilidad de
controlar la inconstitucionalidad de las leyes.
9.- La Constitución de los Estados Unidos (Federal de 1.787): en su artículo VI
dispone: “esta constitución, las leyes de los Estados Unidos que en su consecuen-
cia se dicten y todos los tratados celebrados bajo la autoridad de los EE.UU., serán
la ley suprema de la nación y los jueces de cada estado estarán sujetos a ella, no
obstante cualquier disposición en contrario contenida en la Constitución o en las
leyes de cualquier estado”.
10.- El caso Marbury vs. Madison: (1.803) corresponde hacer el siguiente análisis:
Hechos: El entonces presidente Adams se apresuró a cubrir 42 vacantes de nue-
vos jueces pues su partido (el federalista), había perdido las elecciones presiden-
ciales ganadas por el candidato demócrata Jefferson, y deseaba mejorar la posi-
ción política de los federalistas con esas designaciones. Se temía la orientación
jacobina de jefferson, lo que también motivó la designación del hasta entonces
Secretario del presidente del estado. Jhon Marshall, como presidente de la Corte
Suprema de los Estados Unidos. Dada la premura del procedimiento, la secretaría
de estado del presidente Adams no alcanzó a comunicar todas las designaciones
antes de que asumiera Jefferson y éste luego de asumir, le ordenó, al nuevo Se-
cretario decestado James Madison no efectuar las comunicaciones pendientes:
en tal situación cuatro de los afectados, encabezados por Williams Marbury, solici-
taron a la Corte Suprema que librara un mandamiento a Madison, para que éste
47
comunicara los nombramientos: se apoyaron en la Judiciary Act de 1789, que se-

gún ellos le otorgaba a la Corte la facultad de emitir dicho mandamiento.
Sentencia: La Corte Suprema desestimó la pretensión de Marbury, pues sostuvo que

la Judiciary Act de 1789 era inconstitucional dado que ampliaba la competencia origi-
naria de la Corte en un caso no previsto en la Constitución, que es en donde está fija-
da esa competencia. Por ello estando en conflicto una ley ordinaria con la Constitu-
ción, es función de los jueces optar y decidir cuál de las dos debe ser aplicada, de-
biendo los jueces optar por la Constitución y dejar de lado la ley, pues la Constitución
es la ley Suprema de la Nación y las leyes sólo son válidas si son dictadas en conse-
cuencia de aquélla.
Allí se sienta, la doctrina de la Supremacía Constitucional, que es receptado por nues-

tra Constitución Nacional Argentina y que se establece expresamente en el artículo 31
de dicha Constitución.
(volver)
48
UNIDAD V
5.- PODER CONSTITUYENTE
5.1.- Concepto
Partamos de la premisa de que, si por poder entendemos una competencia, capacidad

o energía para cumplir un fin, y por constituyente el poder que constituye o da consti-
tución al estado, alcanzamos con bastante precisión el concepto global:
“Poder constituyente, es la competencia, capacidad o energía para constituir o

dar constitución al estado, es decir para organizarlo”.
Dicho de otro modo:
Poder constitu-
“El Poder constituyente es una manifestación de voluntad popular, mediante la yente, acto del
cual, la comunidad en ejercicio de la soberanía, dicta un ordenamiento jurídico, pueblo a través
político, fundamental y prevee asimismo la posibilidad de la reforma o enmienda de sus repre-
parcial o total de este cuerpo fundamental”. sentantes,
mediante el
cual se dicta un
En síntesis, es un acto del pueblo en nuestro caso a través de sus representantes, ordenamiento:
mediante el cual se dicta un ordenamiento fundamental: la Constitución. la Constitución.
No debe confundirse el poder constituyente con los poderes constituidos, instituidos o

derivados que son los que la propia constitución ha establecido: Poder Ejecutivo, Le-
gislativo y judicial. Un ejemplo de Poder constituyente estaría dado por el Preámbulo
de la Constitución del 53.
5.2.- Sujetos
El poder constituyente tiene como titular al pueblo o a la comunidad porque es la co-

lectividad toda la que debe proveer a su organización política o jurídica en el momento
de crearse el estado. Sin embargo, esa titularidad en el pueblo sólo debe reconocerse
en potencia, en el sentido de que no existe nadie predeterminado o investido para
ejercerlo quedando la decisión librada a la totalidad o conjunto de hombres que com-
ponen la comunidad. El ejercicio “en acto” de ese poder constituyente radica en quie-
nes, dentro de la misma comunidad, se encuentran en condiciones en un momento
dado de determinar la estructura fundacional del estado y adoptar la decisión funda-
mental del conjunto.
5.3.- Límites
El poder constituyente originario, es en principio ilimitado, ello significa que no tiene El poder consti-
límites de derecho positivo, no existiendo ninguna instancia superior que lo condicione. tuyente origina-
No obstante a ello, pueden reconocerse algunas limitaciones: rio, es en prin-
cipio ilimitado.
a.- Los límites supra positivos del valor justicia o de derecho natural;
b.- Los límites que pueden derivar colateralmente del Derecho Internacional Público,
(ejemplos Tratados);
c.- El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes que un méto-
do realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar el estado.
49
5.4.- Poder constituyente originario y poder constituyente derivado
El poder constituyente puede ser originario o derivado. El poder consti-

tuyente puede
- Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primo-geneidad del ser originario o
derivado.
estado, para darle nacimiento y estructura. Tiene como titular al pueblo o la comuni-
dad.
- Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución. En nuestro derecho la
constitución lo contempla en el artículo 30.
5.5.- Poder Constituyente y Poderes constituidos
El poder constituyente operando en un nivel superior, crea el ordenamiento jurí-

dico del estado, dando vida a los poderes constituidos: Poder Legislativo, Poder
Ejecutivo, Poder Judicial, a los cuales, a través del texto constitucional, encau-
san y limitan, como que tienen su campo de actuación en un nivel inferior al del
poder constituyente.
La fundamental diferenciación se concretiza en el principio de la supremacía de la

constitución, en cuanto a todas las normas jurídicas que rigen en el estado, aparte de
ellas, deben sujetarse y acomodarse de acuerdo a sus disposiciones. No existe duda
alguna acerca del mérito de SIEYES como expositor de la doctrina del poder constitu-
yente y sostenedor del principio de la diferencia entre éste y los poderes constituidos.
El constitucionalismo moderno o clásico, advenido en las postrimerías del siglo XVIII

con las Revoluciones Americana y Francesa, ha dejado sentado, juntamente con el
concepto de constitución formal, el de poder constituyente como superior al constituido
o poder del estado. Se trata también, en este caso, de un poder constituyente formal al
vincularse con las constituciones escritas y rígidas, en las cuales, su reforma no puede
realizarse sino mediante el procedimiento especial que se diferencia del mecanismo
común de la legislación ordinaria. En los Estados con constitución formal o escrita pero
flexible, sus enmiendas provenientes del mismo procedimiento ordinario legislativo
traducen también materialmente un ejercicio de poder constituyente. Con esta aclara-
ción, advertimos que la distinción formal, que de modo tajante se predica, entre poder
constituyente y poder constituido no se produce desde el punto de vista material, des-
de que en uso y ejercicio del poder constituido, los titulares de éste, accionan fuentes
del derecho constitucional, que inciden en la constitución material y que, por ende,
consideramos como ejercicio material de poder constituyente.
5.6.- La reforma en el Derecho comparado
- Estados Unidos.
- México.
- Guatemala.
Lectura Complementaria (ver Lectura 1)
5.7.- Destrucción, supresión o desplazamiento de la Constitución
Al establecer un principio de derecho e imponerlo, el Estado se ve, al mismo tiempo,

obligado por éste, o sea, auto obligado, auto limitado. La expresión Rule of law se am-
plía a “gobiernos de leyes y no de hombres”, para significar la supremacía de la ley
que es, en definitiva, la característica esencial del Estado de Derecho.
Este ha ido perfeccionándose paulatinamente con la difusión del constitucionalismo.

Así, el problema social, que tanta gravitación tiene en el presente, dadas las condicio-
50
nes de sociedad de masas prevalente, fue recogido por la doctrina y las constitucio-
nes. Como ejemplo la Constitución mexicana de 1917 y la alemana de Weimar de
1919.
Pero este progreso no ha sido ni fácil ni uniforme. Por el contrario; graves inconvenien-
tes se han opuesto y en ocasiones quebrado el orden constitucional, particularmente
en determinados países y períodos.
Puede afirmarse que el proceso de evolución del Estado de Derecho ha encontrado

dos clases de obstáculos: las doctrinas totalitarias y el falseamiento de la constitución
democrática, o sea, lo que se ha llamado el fenómeno de la desconstitucionalización.
5.7.1.- Ataque al constitucionalismo: las dictaduras de partido
Son ellas, el comunismo ruso marxista-leninista, el fascismo de Benito Mussolini y el

nacional-socialismo alemán de Adolfo Hitler, con diversas variaciones vernáculas. Todas
son dictaduras de un partido, con raíces lejanas en Rousseau y el jacobinismo y más
cercanas en la dialéctica y endiosamiento del Estado de origen hegeliano.
En estas, el mito sustituye a la razón. La “lucha de clases” y su consecuente dictadura

del proletariado, la nación, o el pueblo, o la raza, son otras tantas manifestaciones de
un irracionalismo que desborda a las conciencias y acaba en un culto a la violencia y a
la fuerza.
Hans Kelsen, ha sintetizado las características comunes tanto al comunismo como al

fascismo y al nazismo. En realidad, pese a la aparente oposición de la primera con las
otras dos, reúnen más semejanzas que diferencias entre sí.
En todas, hubo un partido dominante con un marcado culto al caudillo (superior a los
demás hombres, casi divino, infalible, iluminado). Existió, a su vez, completa supresión
de la libertad individual, incluyendo la sumisión de los tribunales que actúan de acuer-
do a los intereses del partido oficial. Las instituciones constitucionales carecen de sig-
nificación: tanto la creación como la aplicación del derecho se encuentran en manos
del partido: la pretendida expresión de la voluntad popular carece de valor, en cuanto
nadie puede emitir más opinión que la aceptada por el partido (si quiere evitarse per-
juicios en relación con sus propiedades, su libertad y su vida). Dentro de las dictaduras
de partido, las elecciones y los plebiscitos persiguen como único objetivo “ocultar el
hecho de la dictadura”.
Las consecuencias de las dictaduras de partido han sido una vida uniforme y esclavi-
zada, sin esperanza, sin alegría, y las más despiadadas formas de coacción que re-
cuerde la historia humana.
5.7.2.- La desconstitucionalización en el Estado democrático
No debe creerse, sin embargo, que las constituciones de los Estados democráticos no
han sufrido también modificaciones en su estructura y en su espíritu. Por el contrario,
se ha hablado del proceso de desconstitucionalización para señalar, precisamente, el
debilitamiento de la Constitución como ley suprema del Estado, en virtud de circuns-
tancias diversas.
El profesor Carlos Pizarro Crespo, señala al respecto, que en el período que se inicia
el término de la Primera Guerra Mundial se opera un “progresivo” desintegramiento de
la Constitución, en el doble sentido de que la misma ya no aparece como algo funda-
mental, normativo o inviolable ni tampoco las técnicas normativas son realmente ope-
rantes. Se percibe ahora un Estado que deviene cada vez más omnipotente y una au-
toridad que concentra cada vez más el poder.
51
Para Pizarro Crespo, la característica fundamental de las constituciones actuales es

una cierta uniformidad que se manifiesta en la base democrática del poder, la inclusión
de los derechos de libertad en forma de declaraciones y garantías (con la incorpora-
ción de los llamados “derechos sociales”), el debilitamiento del régimen federal, la no
mención de los partidos políticos dentro de los textos constitucionales. A su vez, se
advierte una diferencia entre Occidente y los países comunistas en lo referente a la
organización de los poderes. En Occidente, se ha buscado coordinarlos, manteniendo
la independencia del poder judicial; mientras que, en el mundo comunista se ha cam-
biado el principio de la separación por el de la subordinación de todos a uno solo. Otra
característica de importancia, es que “en muchas partes la constitución jurídica no tie-
ne una vigencia efectiva, que sus prescripciones son infringidas o desvirtuadas por los
mismos órganos supremos estatales encargados de su observancia, aunque los go-
biernos y sus juristas traten de justificar sus medidas apoyándose en interpretaciones
de los textos vigentes”.
Hay, pues, una diferencia entre “norma constitucional” y “realidad política”. La idea de
un ordenamiento jurídico fundamental, permanente, delimitante del poder del Estado,
que asegure la libertad de los individuos y de los grupos, y que es la esencia misma
del constitucionalismo, sufre, según Pizarro Crespo, una fuerte quiebra, por causas,
entre otras, como las de reducir la constitución a normas meramente organizatorias,
por la inclusión de preceptos de naturaleza legislativa en el texto constitucional, por los
procedimientos de reforma que tienden a eliminar la diferencia entre leyes fundamen-
tales y ordinarias, asimilándose, en muchos casos, las facultades del cuerpo reforma-
dor de la constitución con las del poder constituyente originario. Hay, además, que-
brantamiento de la constitución, y una transformación en el concepto de ley, todo lo
cual, es símbolo del proceso de desconstitucionalización que se viene marcando.
El profesor Linares Quintana, también nos habla del mismo proceso, cuyo apogeo sitúa
en el momento de estallar la segunda guerra mundial (1939-1945) y agrega otras cau-
sas a las ya señaladas: la inseguridad de la paz, la crisis de los principios morales, el
progreso de la ciencia y la técnica, la exageración del colectivismo y la planificación, el
brusco social, factores económicos, la política rutinaria y vegetativa seguida por las de-
mocracias en el lapso de las dos grandes guerras; reitera también al que, para nosotros,
es uno de los factores principales: la falta de coincidencia entre el contenido de las cons-
tituciones y la realidad política y social de los pueblos.
Esta desvirtuación de la constitución democrática, ha sido muy visible en los países

latinoamericanos, en algunos en ciertos períodos, y en otros, en casi toda su historia.
Linares Quintana, expone las características fundamentales al respecto:
- Teoricismo y cientificismo, o sea la ya mencionada divergencia entre el contenido

de la constitución y la realidad política-social,
- Abuso del reformismo constitucional,
- Falta de capacitación política de las masas y el caudillismo, “que importa el go-
bierno de los hombre y no el gobierno de la ley como exige el sistema constitucio-
nal”.
Aparte de los factores antes señalados, es indudable que el constitucionalismo en época

reciente, muestra claros signos de internacionalización, o, por lo menos, numerosas
convenciones mundiales o regionales pasan a ser luego parte integrante de la estructura
fundamental de los Estados nacionales: por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas
(1945) y la Declaración Universal de los Derecho del Hombre (1948).
Si bien, esto no puede ser considerado como un factor contribuyente a la llamada

“quiebra” del constitucionalismo, es señal de su constante evolución. La realidad del
mundo actual, es distinta a la prevalente en los siglos XVIII y XIX, en los que, para
muchos, el proceso de constitucionalización nace y culmina.
52
Los totalitarismos y los falseamientos de las constituciones, en algunos Estados de-

mocráticos, son los hechos principales que han conducido a la afirmación sobre la
crisis o quiebra del Estado constitucional.
ACTIVIDAD Nº 11
1.- Explique, con sus propias palabras, el concepto de Poder Consti-

tuyente.
Poder Constituyente
Sujetos Límites Conceptos
Poder constitu- Poder constitu-

yente originario yente derivado
3.- Establezca las diferencias entre poder constituyente y poderes

constituidos.
4.- ¿Qué se entiende por desconstitucionalización del Estado demo-

crático?
5.8.- Derecho de resistencia a la opresión
Genéricamente, podemos decir, que este tema considera al Derecho de Resistencia - Derecho de
por algunos llamados Derecho a la Revolución- como legítima forma de actividad polí- Resistencia
tica por parte del pueblo en los casos en los cuales, el ejercicio del Poder se desvía o legítima forma
tuerce injusta o arbitrariamente. Es necesario distinguir en el Poder y en el Gobernante de actividad
política por
una legitimidad de origen (cuando el acceso al poder es legal) y una legitimidad de parte del pue-
ejercicio (cuando el poder se usa conforme al derecho y a la justicia) para elaborar la blo en los ca-
tesis de que la legitimidad de ejercicio se pierde por el mal uso del poder, llegando a sos que el
autorizar, en situaciones de extrema gravedad, la desobediencia y la resistencia, al ejericio del
Poder se des-
encontrarnos en presencia de un ejercicio tiranizado o tiránico de la autoridad, desde
vía.
que aquél que pese a su título legal en el acceso al poder, emplea a éste en contra del
bien común, de la ley natural, de la ley divina, de la justicia, etc.. Debemos aclarar, que
todo golpe de estado y toda revolución -aunque justos esencialmente- devienen en
ilegales formalmente. De allí, que sea difícil que el derecho positivo formule un reco-
53
nocimiento expreso del derecho de resistencia, aunque modernamente se presuponga

que éste derecho existe, aunque, tratándose de un recurso extremo, resulta mucho
más conveniente evitar las necesidades de su utilización eliminando las causas que lo
provocan.
La palabra revolución tiene una acepción corrientemente usada, implicando con ella a
todo movimiento popular o de las fuerzas armadas, tendiente a deponer al gobierno
existente, reemplazándolo por otro que dichos factores apoyan y sostienen; pero aca-
tándose la estructura constitucional del estado y comprometiéndose públicamente res-
petarla; este es el concepto más conocido.
Sin embargo:
La revolución en el concepto técnico es mucho más que eso: implica la renova-

ción total, no tan solo del equipo gobernante, sino, fundamentalmente, de la
estructura constitucional del estado, institucionalizándolo nuevamente.
En su acepción corriente, la palabra revolución es aplicable al denominado “golpe de

estado”: tales fueron, por ejemplo, los producidos contra los presidentes Derqui en
1861; Juárez Celman en 1890; Irigoyen en 1930 y Castillo en 1943. En estos casos
quedó intacta la estructura constitucional del estado.
Por el contrario, las revoluciones de mayo de 1810, la del Gral. Urquiza en Caseros -
1852- y la denominada “Revolución Libertadora” de 1955, transformaron el régimen
institucional del estado.
En el derecho comparado, la declaración de Virginia de 1766, lo reconoció expresa-

mente, proclamándolo enfáticamente el Acta de la Independencia de los EE.UU.: “Si
un gobierno, cualquiera que sea su forma, llega a desconocer este fin (garantizar los
derechos del hombre, derivando sus poderes del consentimiento de los humanos), el
pueblo puede legítimamente modificarlo o suprimirlo, e instituir un gobierno nuevo que
hará reposar sobre tales principios”.
En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano lo admitió de

este modo: “El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos natu-
rales e imprescindibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresión”.
Deviene en imposible, determinar en qué casos el pueblo podrá eventualmente ejercer

este grave derecho. Las circunstancias varían de una a otra época en la historia de un
país y se modifica, en consecuencia, el criterio para apreciar los hechos. En general,
puede decirse que el derecho de revolución existe potencialmente, y debe ser ejercido
con extrema prudencia por el pueblo, porque será en todos los casos una verdad abo-
nada por la experiencia, que es preferible un mal gobierno -toda vez que no cumpla los
derechos individuales o la ley suprema o comprometa la suerte del país- a la mejor de
las revoluciones.
Una revolución, de tal modo, no puede justificarse sólo porque un pueblo lo haya pro-
piciado y sostenido, dado que éste, puede ser engañado por los ambiciosos e inescru-
pulosos del poder público, hábiles simuladores que saben ocultar sus bajas pasiones y
egoísmos perversos. De allí, que la sedición que no tiene otro fin que derrocar a los
que ejercen el poder público para apoderarse de él, es vituperable ante la sana moral
política y ante nuestra constitución.
54
5.9.- Doctrina de Facto
Debemos establecer al respecto, una distinción entre “gobernante de iure” y “gober-

nante de facto”.
El primero, es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento que la

constitución o las leyes establecen; la calidad de iure referida a ese momento inicial,
no se pierde por el ulterior ejercicio ilegítimo del poder. Ello significa, que la legitimidad
de origen radica solamente en el título, sin perjuicio de que el gobernante de iure pue-
de incurrir en ilegitimidad de ejercicio hasta dar causa o motivo a la destitución por el
procedimiento legal constitucional o por resistencia popular.
El segundo, por su parte, es el que accede al poder al margen de los procedimientos

preestablecidos en la constitución o en las leyes, aún cuando se ajuste a mecanismos
transitorios fijados para proveer la propia sucesión de facto. El gobernante de facto,
posee un título o investidura irregulares o viciados por carecer de legitimidad de ori-
gen, pero dicho título o investidura pueden considerarse admisibles en virtud de algún
reconocimiento de ellos, por ejemplo, por razones de necesidad, por consenso u obe-
diencia de la comunidad, por reconocimientos de otros órganos de poder de iure, etc..
De tal modo, el gobernante de facto que carece de legitimidad de origen y posee in-
vestidura irregular puede adquirir legitimidad de ejercicio si ejerce el poder con justicia
y rectitud.
La doctrina de facto, integra nuestro Derecho Constitución Material, en particular, a

través de fuentes de derecho espontáneo y principalmente por creación jurispruden-
cial. Para comprenderla, debemos recordar las épocas de facto que han existido en el
país.
a.- Gobierno del Gral. Mitre.

b.- Gobierno de Uriburu.
c.- Gobierno de Farrel.
d.- Gobierno del Gral. Lonardi.
e.- Gobierno del Dr. Guido.
f.- Gobierno del Teniente Gral. Onganía.
g.- Gobierno de 1976: Junta Militar.
Actualmente, merced a la Reforma de 1994 el orden constitucional ha quedado prote-

gido por la incorporación en los Nuevos Derechos y Garantías del art. 36, sin perjuicio
de lo determinado por el art. 22 de nuestra Constitución. (Se recomienda su atenta
lectura y estudio)
ACTIVIDAD Nº 12
1.- ¿Qué opina Ud. respecto a la resistencia a la opresión como un

derecho? ¿Podría nombrar ejemplos acerca de ella?
2.- Elabore un listado de características respecto a la doctrina de fac-

to.
55
ACTIVIDAD Nº 13
1.- Realice una síntesis del marco histórico respecto a la doctrina de

facto.
2.- En un cuadro comparativo analice las características comunes y

distintivas de todos los Golpes de Estado.
5.9.1.- Facultades Legislativas de los Gobiernos de Facto
(Esquema sintético del Dr. Becerra Ferrer sobre el tema)
Antecedentes:
Gobierno del General Mitre:
En el año 1865 la Corte Suprema fundó las atribuciones de quien “ejercía provisoria-
mente todos los poderes nacionales” en el “derecho de la revolución triunfante y asen-
tida por los pueblos” y “en los graves deberes que la victoria les imponía”.
Acordadas de 1930 y 1943:
Requisitos para el reconocimiento de un gobierno de facto:
1.- Posesión de las fuerzas para mantener el orden y respeto de la Constitución.

2.- Asentamiento popular: “color de autoridad” o investidura plausible.
Sólo tiene, en principio, facultades administrativas.
Reserva del contralor jurisdiccional por el poder judicial.
AMBITO MATERIAL: - en qué materias puede el gobierno de facto legislar-
1.- Primera Epoca -años 1930-1943:

a.- No tiene facultades judiciales;
b.- Tiene facultades administrativas;
c.- No tiene EN PRINCIPIO, facultades legislativas, por excepción cuando medien
razones de notoria URGENCIA Y NECESIDAD, para mantener el funciona-
miento normal del Estado.
Caso Jurisprudencial: Malbrough Nebrada versus Administración de Impuestos
2.- Segunda Epoca - años 1943-1947:

Mayoría: Mantiene la tesis anterior agregando como causa justificativa del ejercicio
de facultades legislativas “para cumplir los fines de la Revolución”. Respecto del
principio representativo.
Nunca legislar sobre leyes penales.
Minoría: Dr. Repetto: Mantiene la tesis primitiva (en caso de necesidad y urgencia)
Minoría: Dr. Cáceres: Facultades amplias como si se tratara de un régimen “de
jure”.
Sostiene que a la Corte Suprema no le corresponde opinión sobre conceptos de
necesidad y urgencia porque ellos implican juicios de orden político-oportunidad y
prudencia- no judiciables.
56
Jurisprudencia: Caso Meyer versus Municipalidad de la Capital.
3.- Tercera Epoca - años 1947 en adelante: Se impone la tesis del Dr. Cáceres.
Los gobiernos de facto tienen amplias facultades legislativas sujetas como siempre
al control jurisdiccional de constitucionalidad.
Jurisprudencia: Casos Enrique Arlandini del 22/8/47.
Caso Perón Juan y otros.
Antecedentes: Dec. Ley 42/55.
Ambito Temporal: hasta cuando rigen los derechos leyes?
Primera Epoca - años 1930 - 1947: Caducan los Decretos-Leyes con el gobierno de
facto. Necesitan ratificación a nueva sanción legislativa para seguir rigiendo.
Segunda Epoca-años 1947 a la fecha: Por ser sustancialmente normas jurídicas los
decretos-leyes siguen en vigor hasta que no sean derogadas por otra ley.
Antecedentes: Ley 14.467 del año 1958 declara que continúan vigentes todos los
decretos-leyes del año 1955 en adelante, mientras no sean derogados.
Etapa: 1930-1947:
La corte Suprema negó al P.E. de facto la facultad legislativa del Congreso y decía en
el caso jurisprudencial: “IMPUESTOS INTERNOS VS. MALMONGE NEBREDA”:
“Puede llegar el caso que un gobierno surgido de la revolución, bajo la presión de la

necesidad, propia de lo extraordinario de esa situación y en ausencia de un Congreso
que colabore, para llenar una exigencia que él considere vital, use de facultades legis-
lativas, dando lo que se ha llamado Decretos-Leyes”.
Y en el caso “MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL VS. MAYER CARLOS” -1945- señalo:
“Sin embargo, la necesidad y la imposición de los hechos le hace ineludible el ejercicio

de las facultades legislativas que le sean INDISPENSABLES para mantener el funcio-
namiento del Estado”.
Esto en cuento a la “extensión” de las facultades, en cuanto a lo “temporal” señalaba la

Corte en este mismo Fallo de Mayer que:
“Vuelto el país al a normalidad, las disposiciones de tal carácter dejan de regir para el
futuro, SALVO SU RATIFICACION POR EL CONGRESO”.
Etapa 1947-1967:
Aquí señaló que el alto cuerpo que el P.E. podía reemplazar al Congreso con “PLENI-
TUD DE COMPETENCIAS IGUALES” y que el uso de esta facultad de legislar del P.E.
en cuanto a la extensión y oportunidad de este uso es propio de la prudencia del P.E.
en forma tal que el P.J. no puede controlarlo, salvo que haya violaciones a la Constitu-
ción, en cuyo caso, siempre queda abierta la vía judicial.
En cuanto a lo “temporal”, los tales Decretos-leyes, de la Corte, SIGUEN EN VIGEN-

CIA MIENTRAS NO FUESEN DEROGADOS.
57
5.10.- Reforma Constitucional
Antes de comenzar el estudio de esta temática, es bueno recordar que:
las mutaciones constitucionales son las “transformaciones reales que se operan

en el orden de los repartos sin reforma formal a la Constitución” (Germán Bidart
Campos); se caracterizan por incidir en la Constitución material y no llegan a ser
parte de la Constitución escrita; su forma es normativa.
La primera mutación es por adición, o sea que un contenido entra o forma parte de la
Constitución (Vg. los partidos políticos, sindicatos, huelga). Se llega a una reforma consti-
tucional cuando la Constitución formal recepta la mutación por adición.
- Otra mutación se produce por sustracción. La primera añade, ésta sustrae o dis-
minuye el contenido de la Constitución material (Vg. la condición de una renta para
ser senador, etc.). Una tercera mutación ocurre cuando las normas son aplicadas e
interpretadas de una forma distinta, y se varía el contenido de la Constitución escrita.
- Y la última, mutación Constitucional que podemos mencionar se denomina des-
constitucionalización; se produce cuando la Constitución escrita pierde vigencia y
sin ser derogada es sustituida por una Constitución Material distinta.
5.10.1.- Reforma Constitucional Argentina. Análisis. Procedimiento. Artículo 30
ARTICULO 30: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus

partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de
dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una
Convención convocada al efecto”.
No podría ponerse en duda la conveniencia de que la misma Constitución prevea las Las reformas:
necesidades futuras de reforma y establezca el procedimiento que deberá seguirse en son posibles,
tales casos, porque la sociedad evoluciona incesantemente y los elementos y condi- pero deben
ciones de sus desarrollos cambian o se transforman. La vida de una Nación no puede realizarse se-
gún un proce-
comprimirse, contenerse por la sola virtud de fórmulas jurídicas; todo lo que éstas, dimiento esta-
justamente, pueden hacer, es regular, ordenar esa vida social según sus condiciones y blecido y ex-
sus exigencias. Todas las leyes, sean constitucionales u ordinarias que no se ajusten presen la volun-
a la idiosincrasia de la Nación, son artificios caprichosos que están destinados a desa- tad soberana
parecer y no pertenecen al dominio del derecho positivo, sino al de las especulaciones de la Nación.
y disertaciones académicas. Por ello, la Constitución debe ser el exponente completo
de la estructura orgánica del país, para que pueda considerarse como garantía per-
manente de un buen gobierno. La Constitución Argentina ha conciliado este aspecto
del principio esencial en materia de reformas: éstas son posibles, pero deben realizar-
se según un procedimiento establecido, para que sean consecuencia del examen ma-
duro y tranquilo y expresen verdaderamente la voluntad soberana de la Nación.
Recordando conceptos, debemos en este tópico distinguir las Constituciones flexibles

y rígidas. La primera, como sabemos, es aquella que puede ser reformada según el
procedimiento establecido para las leyes comunes y por intermedio de un mismo ór-
gano. La Constitución Inglesa constituye un ejemplo de Constitución flexible, porque
en ella no está separado el Poder Constituyente del Poder Legislativo Ordinario, sien-
do ambos desempeñados por la misma Asamblea: el Parlamento, siguiendo los pro-
cedimientos ordinarios. La segunda, por su parte, consiste en que “ciertas leyes cono-
cidas generalmente como leyes fundamentales o constitucionales, no pueden ser
cambiadas de la misma manera que las leyes ordinarias”. Según este sistema se es-
tablece una distinción o separación fundamental entre el Poder Constituyente y Poder
Legislativo Ordinario. El Parlamento no es Convención Constituyente y Legislatura a la
vez, no puede modificar la Constitución del Estado de la misma manera y por el mismo
58
procedimiento con que sanciona las leyes comunes. La Constitución EE.UU. fue la
primera que determinó esta distinción o separación.
Dentro de las Constituciones rígidas, debemos hacer algunas distinciones:
a.- Sistema de la Constitución de Bélgica y Holanda, en las cuales el mismo Congreso

podrá reformar la Constitución, debiendo reemplazarse a los integrantes de ese
Congreso por otros nuevos, manteniéndose el órgano como único.
b.- Sistema de EE.UU.: permite que la convocatoria la realice el Congreso Federal o
bien se efectúe a pedido de las legislaturas de los Estados, debiendo las reformas
ser ratificadas por los mismos.
5.10.2.- Etapas u Procedimiento
Existen en la doctrina y en el derecho comparado fundamentalmente tres etapas den- Etapas del
tro del procedimiento reformatorio: procedimiento
reformatorio,
1.- La etapa de la iniciativa o declaración, en la que se establece la necesidad de pro- nuestra Consti-
tución sólo
ceder a la reforma; regula dos
2.- La etapa de la revisión propiamente dicha, en la que la reforma se lleva a cabo; y etapas: las de
3.- La etapa ratificatoria, mediante la cual se confiere eficacia a la reforma realizada iniciativa y la de
para que posea vigencia. revisión.
Nuestra Constitución sólo regula dos etapas: la de iniciativa y la de revisión; no está

contemplada la llamada ratificatoria.
5.10.3.- Etapa Inicial - Iniciativa
La etapa conocida como iniciativa se encuentra a cargo del Congreso de la Na-

ción al cual el art. 30 le encomienda la declaración de la necesidad de la reforma.
No señala la norma cómo debe trabajar el Congreso ni la forma que debe revestir el
acto declarativo; sólo fija un quórum de votos. El acto declarativo tiene esencia o natu-
raleza política y hasta preconstituyente; no es un acto de contenido legislativo, por
ende, no debe tomar la forma de la ley común; de tal modo, dicho acto no es suscepti-
ble de veto presidencial.
Al declarar la necesidad de la reforma mediante esta ley especial, el Congreso

debe puntualizar los contenidos y artículos que considera necesarios revisar. La
fijación del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual puede recaer la
enmienda. La Convención, a su vez, no queda obligada a introducir reforma en los
puntos señalados, pero no puede efectuarlas fuera de ellos.
El acto declarativo requiere un quórum especial: dos terceras partes al menos

de sus miembros. Esta exigencia debe entenderse en relación al total completo de
miembros considerados en cada Cámara por separado (aún cuando ambas sesiona-
ran reunidas en Asamblea, y no sobre el total de los miembros en ejercicio ni de los
presentes). Ello es así, porque de una sana interpretación del plexo constitucional, se
advierte que cuando la misma ha pretendido que el quórum se establezca sobre los
miembros presentes, ha cuidado añadir dicho adjetivo -presentes- al sustantivo -
miembros-. Como se observa, el artículo 30 no contiene el aditamento “presentes”.
5.10.4.- Etapa de revisión
Esta ya no pertenece al Congreso; ni siquiera con procedimiento agravado. La

Constitución lo remite a un órgano especial, cuál es la Convención Reformadora,
cuerpo representativo de la soberanía distinto del Cuerpo Legislativo, recono-
ciéndose a éste como un órgano natural surgido de la voluntad de la Nación pa-
59
ra efectuar la reforma. Puede válidamente ser denominada Convención Constituyen-

te, desde que ejerce Poder Constituyente derivado. Dado que el artículo 30, no esta-
blece el modo de composición de dicha Convención, el Congreso podría arbitrar su
formación de modo directo; no obstante ello, a fin de garantizar debidamente la partici-
pación popular, habida cuenta de la enorme incidencia del texto a sancionarse en la
vida de la comunidad, se prefiere convocar al Cuerpo Electoral para la elección de
convencionales constituyentes.
Si al declarar la necesidad de la reforma, el Congreso hubiera establecido un plazo

para que la convención sesionara, el vencimiento del mismo provocaría automática-
mente la disolución de aquella, que perdería de tal modo su habilitación jurídica para
continuar elaborándola, al carecer “per se” de la facultad para prorrogar el término. Por
el contrario, si el Congreso se abstuvo de fijar el plazo para el cometido al declarar la
necesidad de la reforma, la Convención no se encuentra sujeta a lapso alguno, no
pudiendo luego éste ser limitado.
La Constitución no faculta expresamente a las Legislaturas Provinciales para

iniciar reformas, sin perjuicio de que las provincias, al estar corporativamente re-
presentadas en el senado, posean los medios adecuados para propiciarla u oponerse
a toda enmienda.
Debe tenerse presente que los puntos a reformarse deben ser establecidos en la
ley respectiva, vedándosele a la Convención la modificación de otros artículos o
partes de la Constitución que no hubieren sido contemplados. Algunos autores,
entienden que la Convención puede apartarse fundadamente del marco de la ley origi-
naria y, consecuentemente, modificar otros no contemplados en la misma. Por nuestra
parte, adherimos a la primera de las posturas.
Ahora bien, dentro de las prescripciones relativas a los puntos a reformar, la Conven-
ción puede proceder discrecionalmente, efectuando las reformas según su crite-
rio. Una vez que éstas son sancionadas quedan “ipso iure” incorporadas a la Constitu-
ción, adquiriendo desde su publicación legalidad y validez.
ACTIVIDAD Nº 14
1.- Diagrame las etapas y procedimientos a seguir para una reforma

constitucional.
2.- Investigue si la actual Reforma de la Constitución ha cumplido és-

tas etapas.
5.11.- Reformas constitucionales Argentinas
A los efectos del análisis de las reformas constitucionales de nuestra Carta Magna, es
menester reseñar, primeramente, los antecedentes de nuestro texto constitucional.
Para ello, debemos partir de lo convenido en el Acuerdo de San Nicolás de los Arro-
yos, suscripto el 31 de mayo de 1852, el cual constaba de 19 artículos y 1 adicional:
60
- Artículo 1º: se resolvió aplicar el Pacto Federal del 4 de Enero de 1831;

- Artículo 2º: se dispuso “arreglar” por medio de un Congreso General Federativo la
administración general del país bajo el sistema federal;
- Artículo 3º: Suprimir los derechos de tránsito, que gravaban las mercaderías al pa-
sar de una provincia a otra;
- Artículo 4º: Instalar un Congreso, en el mes de Agosto, los delegados serán designa-
dos por la Ley de Elecciones para los diputados de las legislaturas provinciales;
- Artículo 5º: fijar el número de diputados de dos por cada provincia;
- Artículo 6 y 7: establecían la sanción por intermedio de Congreso, a mayoría de
sufragios, la Constitución Nacional.
- Los Artículos 8, 9, 10, 11 y 12: reglamentaban el carácter de los diputados y el ré-
gimen de sus tareas. Eran declarados inviolables y las Provincias podían retirarlos
debiendo en ese caso sustituirlos inmediatamente.
- Los artículos 13 y 14: Trataban el mantenimiento del orden interior y la autorización
a Urquiza de intervenir en caso de conflictos entre dos provincias, o para sostener
las autoridades de ella legalmente constituidas si fueran amenazadas por una con-
moción.
- Artículo 15: Acordaba a Urquiza el mando efectivo de todas las fuerzas militares
que actualmente tengan en pie cada provincia, las cuales serán parte integrante del
ejército nacional.
- Artículo 16: Encargar a Urquiza el reglamento de la navegación de los ríos de la
República, la administración de los correos y las mejoras de los caminos públicos y
postas.
- Artículo 17: Crear un Consejo de Estado, formado por las personas que Urquiza
designase.
- Artículo 18: Otorgar a Urquiza el título de Director Provisorio de la Confederación
Argentina.
- Artículo 11: Concurrir cada Provincia a los gastos de la administración, con una cuo-
ta proporcional, al producto de sus aduanas exteriores.
- Artículo Adicional: Encomendar a Urquiza la obtención de la conformidad de los
gobernadores.
5.11.1.- Constitución de 1853 (período de 1853 - 1854
De acuerdo con lo dispuesto en San Nicolás, el 20 de Noviembre se inauguraron en

Santa Fe las sesiones del Congreso Nacional Constituyente. Todas las provincias es-
taban representadas con excepción de la provincia de Buenos Aires. A fines de Di-
ciembre, se formó una comisión constitucional que tenía por objeto redactar la Consti-
tución, teniendo en consideración nuestros ensayos anteriores sobre todos los proyec-
tos de 1813, el Estatuto de 1815, la Constitución de 1819, y la de 1826. Así también la
Constitución de Estados Unidos y su comentario contenido en el Libro: El Federalista
de los escritores Hamilton, Madison y Gay; y la obra de Juan Bautista Alberdi “Bases y
Puntos de Partida para la Organización Política de la Confederación Argentina”, en
donde según su autor una Constitución debe reflejar fielmente la realidad del pueblo al
que ha de regir, su historia, costumbres y necesidades. En su obra cita los anteceden-
tes federales y unitarios del país y afirma que en primer término era necesario ocupar-
se del progreso material. En ese sentido el propósito principal consistía en poblar el
territorio, ya que la abundancia de la población permitía explotar las riquezas del suelo,
el comercio y las industrias, acrecentar el monto de los impuestos, etc. Otro de los
antecedentes considerados fue el Pacto Federal de 1831 y el Dogma Socialista de
Echeverría.
Los diputados aprobaron la Constitución de 1º de Mayo de 1853, Urquiza la pro- Constitución de

1º de Mayo de
mulgó el 25 del mismo mes y la hizo jurar el 9 de Julio, constituyéndose así en la 1853, unidad
unidad jurídica de la Nación. jurídica de la
Nación.
61
Consta de un preámbulo y 107 artículos, que estaban divididos en dos partes:
a.- Declaración de derechos y garantías;

b.- Autoridades de la Nación:
1.- Gobierno Federal;
2.- Gobiernos Provinciales.
- El PREÁMBULO, explica los fines mediatos de la Constitución Nacional, enuncia el

origen de la Ley Fundamental, determina la parte dispositiva e invoca la protección
divina.
- LA PRIMERA PARTE (Declaraciones, Derechos y Garantías) establece principios
institucionales, como la forma de gobierno, Representativa, Republicana y Federal.
- LA SEGUNDA PARTE establece las autoridades de la Nación y en la parte del Go-
bierno Federal abarca tres secciones divididas en capítulos: Sección primera: “Del
Poder Legislativo”, Cámara de Diputados, y de los Senadores: disposiciones comu-
nes, atribuciones del Congreso, formación y sanción de las leyes; Sección Segunda:
“Del Poder Ejecutivo”: naturaleza y duración, forma de elección, atribuciones y de los
Ministros; Sección Tercera: “Del Poder Judicial”.
- EL TÍTULO SEGUNDO de la segunda parte se ocupa de los gobiernos provinciales
y de sus atribuciones.
5.11.2.- Pacto de San José de Flores
Todas las gestiones amistosas realizadas para firmar las asperezas entre la Conferencia
Argentina -a cargo de Urquiza- y Buenos Aires, cuya jefatura de gobierno se encontraba
a cargo de Alsina resultaron infructuosas. El 23 de Octubre de 1859, ambos ejércitos
chocaron en el campo de Cepeda. Urquiza derrotó a las fuerzas porteñas que coman-
daba Bartolomé Mitre y avanzó hacia la capital.
El vencedor estableció su cuartel general en San José de Flores y sitió la Capital, pero
en lugar de atacar prefirió escuchar proposiciones de Paz, aún cuando su triunfo era
definitivo. Reanudó las negociaciones de Paz por intermedio de Francisco Solano Ló-
pez. El 5 de Noviembre se entrevistaron los representantes de Buenos Aires con los
de la Confederación. Urquiza exigió como medida previa la renuncia de Alsina y lo
sustituyó Felipe Lavallol.
El 11 de Noviembre de 1859 se firmó el Tratado conocido con el nombre de “San José

de Flores”, que al menos teóricamente ponía fin a la sección. En este Pacto se impo-
nía la incorporación de Buenos Aires con las siguientes condiciones: La provincia de
Buenos Aires convocaría una Convención para estudiar la Constitución, en cuya san-
ción no había intervenido.
En caso de que ésta Convención - provincial propusiera reformas, el Congreso convo-

caría una Convención nacional para que las examine.
Buenos Aires, acataría las decisiones de la Convención Nacional, a la cual enviaría

diputados de acuerdo a su población.
Se aseguraba la integridad territorial de la Provincia de Buenos Aires, que no podría

dividirse sin el consentimiento de su propia Legislatura.
La Aduana de Buenos Aires pasaba a la Confederación.
Buenos Aires conservaría su presupuesto hasta cinco años después de su incorpora-

ción.
Se decretaba una amnistía general.

62
Las tropas de Urquiza evacuarían la ciudad en el término de 15 días.
ACTIVIDAD Nº 15
1.- Explique la importancia del Acuerdo de San Nicolás y el Pacto de

San José de Flores, como antecedentes de nuestra Constitución.
2.- Realice un índice gráfico del contenido de Nuestra Constitución.
5.12.- Presidencia de Derqui - Reforma de 1860
Al terminar Urquiza su período presidencial, resultó electo el Dr. Santiago Derqui,

quien asumió la primera magistratura del país el 5 de Marzo de 1860, su vice-
presidente fue el general Esteban Pedernera.
Se acababa de firmar el Pacto de San José de Flores y era necesario afirmar la unión,
de modo que convocó la Convención Nacional para examinar las reformas estableci-
das o propuestas por Buenos Aires. Dicha Convención Nacional se reunió en la Pro-
vincia de Santa Fe en Septiembre de 1860 y dio curso a todas las reformas propuestas
por Buenos Aires.
Mitre, durante este lapso fue designado gobernador de Buenos Aires.
5.13.- Reforma de 1860
La comisión bonaerense que proyectó la reforma estaba integrada por Reforma

Mitre, Vélez Sarsfield, Mármol, Cruz Obligado, Sarmiento y Otros a de 1860
partir de lo que se estableció en el Artículo 30: “La Constitución puede
reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terce- Artículos Artículos
ras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará -sino por modificados. nuevos.
una Convención convocada al efecto”.
3 - 4 - 5 - 6 - 12 32 - 33 - 34 -35
-15 - 18 - 30 -
El texto de 1853 añadía a continuación de la cláusula “la constitución 38 - 40 - 45 - 47
puede reformarse en todo en cualquiera de sus partes”, los siguientes - 67 (inc. 1, 9,
términos: “pasados 10 años desde el día en que la juren los pueblos”. 11, 28) - 86
Cabe recordar, que la reforma se lleva a cabo antes del lapso de 10 (inc. 22) - 89 -
94 - 100 - 104 -
años, debido a que en el Pacto de San José de Flores, una de las con- 106.
diciones para la incorporación de Buenos Aires, consistía en examinar la
Constitución por una convención bonaerense y las observaciones que
se formulasen serían sometidas a un Congreso General.
- ARTICULOS MODIFICADOS: 3, 4, 5, 6, 12, 15, 18, 30, 38, 40, 45, 47, 67, (inc. 1, 9,
11, 28), 86 (inc. 22), 89, 94, 100, 104, 106.
- ARTICULOS NUEVOS: 32, 33, 34, 35.
63
Artículo 3: “Las autoridades que ejercen el Gobierno Federal, residen en la Ciudad

que se declare capital de la República por una ley especial del Congreso, previa ce-
sión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federali-
zarse”.
El texto de 1853 decía: “Las autoridades que ejercen el Gobierno Federal residen en la
Ciudad de Buenos Aires, que se declara Capital de la Confederación por una ley es-
pecial”.
Artículo 4: “El Gobierno Federal prevee a los gastos de la Nación con los fondos del
tesoro nacional formado del producto de los derechos de importación y exportación,
del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de
las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga
el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el
mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad Nacional”.
El texto de 1853 añadía a continuación de la frase: “... formado del producto de dere-
chos de importación y exportación” el término “de las aduanas” que fue suprimido en
1860, a cambio agregó en su reemplazo: “hasta 1866, con arreglo a lo estatuido en el
inc. 1 del art. 67”.
Artículo 5: “Cada Provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema represen-
tativo republicano de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Cons-
titución Nacional, y que asegure su administración de Justicia, su régimen municipal, y
la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
El texto de 1853 decía: “Cada provincia confederada dictará para sí una constitución
bajo el sistema Representativo, Republicano, de acuerdo con los principios, declara-
ciones y garantías de la Constitución Nacional, y que asegure su administración de
Justicia, su régimen municipal y la educación primaria gratuita. Las constituciones pro-
vinciales serán revisadas por el Congreso antes de su promulgación. Bajo de éstas
condiciones el Gobierno Federal garante a cada Provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones”.
Artículo 6: “El Gobierno Federal interviene en el territorio de las provincias para ga-
rantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisi-
ción de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen
sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia”.
En 1853 decía: “El Gobierno Federal interviene con requisición de las legislaturas o
gobernadores provinciales, si ella, en el territorio de cualquiera de las provincias, al
solo efecto de restablecer el orden público perturbado por la sedición, o de atender a
la seguridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior”.
Artículo 12: “Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a
entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito; sin que en ningún caso puedan
concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamen-
tos de comercio”.
Decía en el 53: “Los buques destinados de una provincia a otra no serán obligados a
entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito”. La cláusula final fue agregada
en 1860.
Artículo 15: “En la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen que-
dan libres desde la jura de ésta Constitución; y una ley especial reglará las indemniza-
ciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas
64
es un crimen de que serán responsables los que los celebrasen, y el escribano y fun-
cionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan
libres por el sólo hecho de pisar el territorio de la República”.
El texto de 1853 utilizaba el término Confederación donde ahora dice la Nación. Ade-
más, el artículo concluía en “autorice”. El término Nación, como la última parte del ar-
tículo actual fue incorporado en las reformas de 1860.
Artículo 18: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo funda-
do en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o saca-
do de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los dere-
chos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los pape-
les privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá proce-
derse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidas para siempre la pena de muer-
te por causas políticas, toda especie de tormentos y los azotes. Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución - conduzca a mortificarlos más
allá de lo que aquélla exija, hará responsable al Juez que la autorice”.
La del 53 utilizaba el término Confederación donde ahora se utiliza Nación, a partir de

1860. Además las Convenciones de 1860 intercaló la conjunción “y” entre “tormentos”
y “azotes” y suprimió el texto originario de este artículo las palabras “y las ejecuciones
a lanza o cuchillo” que seguían a la frase “... Queda abolidos para siempre la pena de
muerte por causas políticas, los azotes...”.
Artículo 38: “Los diputados para la Primera Legislatura se nombrarán en la proporción

siguiente: por la Provincia de Buenos Aires, 12; por la de Córdoba, 6; por la de Cata-
marca, 3; por la de Corrientes, 4; por la de Entre Ríos, 2; por la de Jujuy, 2; por la de
Mendoza, 3; por la de La Rioja, 2; por la de Salta, 3; por la de Santiago, 4; por la de San
Juan, 2; por la de Santa Fe, 2; por la de San Luis, 2; por la de Tucumán, 3”.
El texto de 1853 fijaba 6 diputados por la Capital y 6 por la provincia de Buenos Aires,
el texto actual proviene de la reforma de 1860.
Artículo 40: “Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de 25 años, tener
4 años de ciudadanía en el ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos
años de residencia inmediata en ella”.
En 1853 el texto de este artículo concluía donde dice: “... y tener 4 años de ciudadanía
en ejercicio” la cláusula final proviene de la reforma de 1860.
Artículo 45: “Sólo ella (Cámara de Diputados) ejerce el derecho de acusar ante el
Senado al Presidente, Vice-presidente, sus ministros y a los miembros de la Corte
Suprema y demás tribunales inferiores de la Nación, en las causas de responsabilidad
que se intenten contra ellas por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus fun-
ciones; o por crímenes comunes; después de haber conocido de ellos y declarado
haber lugar a la formación de causa por mayoría de 2/3 partes de sus miembros pre-
sentes”.
El texto de 1853 decía así: “Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al
Presidente y Vice-presidente de la Confederación y a sus ministros, a los miembros de
ambas Cámaras, a los de la Corte Suprema de Justicia y a los gobernadores de Pro-
vincia, por delito de traición, concusión, malversación de fondos públicos, violación de
la Constitución, u otros que merezcan pena infamante de muerte; después de haber
conocido de ellos a petición de parte o de alguno de sus miembros y declarado haber
lugar a la formación de causa por mayoría de 2/3 partes de sus miembros presentes”.
65
Artículo 47: “Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de 30 años, haber
sido 6 años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de 2.000 pesos fuer-
tes o de una entrada equivalente y ser natural de la Provincia que lo elija, o con 2 años
de residencia inmediata en ella”.
En 1853 el texto concluía donde dice: “... o de una entrada equivalente”. Las palabras
finales fueron incluidas en la reforma de 1860.
Artículo 67: Corresponde al Congreso:
Inc. 1: “Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importación, los
cuales así como las avaluaciones sobre que recaigan serán uniformes en toda la Nación;
bien entendido, que ésta, así como las demás contribuciones nacionales podrán ser satis-
fechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas, por su justo equi-
valente. Establecer igualmente los derechos de exportación”.
Este inciso en el texto de 1853 decía: “Legislar sobre las aduanas exteriores y estable-
cer los derechos de importación y exportación, que han de satisfacerse en ellas”. La
Convención de 1860 lo sancionó como está redactado actualmente, pero a la última
cláusula: “Establecer igualmente los derechos de importación”, agregaba: “hasta 1866,
en cuya fecha cesarán como impuesto nacional no pudiendo ser provincial”.
Inc. 9: “Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que
considere convenientes, y crear y suprimir aduanas, sin que puedan suprimirse las
aduanas exteriores que existían en cada Provincia, al tiempo de su incorporación”.
El texto de 1853 concluía donde dice: “y crear y suprimir aduana”. El resto del inc. fue
agregado en 1860.
Inc. 11: “Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y seguri-
dad Social, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las perso-
nas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para
toda la Nación sobre naturalización y ciudadanía, con sujeción al principio de la ciuda-
danía natural; así como bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y do-
cumentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jura-
dos”.
El texto de 1853 decía: “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y espe-
cialmente leyes generales para toda la Confederación sobre ciudadanía y naturaliza-
ción, sobre Bancarrotas, sobre la falsificación de la moneda corriente y documentos
públicos del Estado, y las que requieren el establecimiento del Juicio por jurado. “El
texto actual proviene de la reforma de 1860, con excepción de la frase que dice: “Y de
Trabajo y seguridad social”.
Inc. 28: “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Cons-
titución al Gobierno de la Nación Argentina”.
El texto originario de 1853 anteponía al inc. actual, la siguiente cláusula: “Examinar las
constituciones provinciales y reprobarlas, sino estuvieren conforme con los principios y
disposiciones de ésta Constitución”, que fue suprimida en la reforma de 1860”.
Artículo 86: “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
Inc. 22: “El Presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de los empleos que
requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nom-
bramientos en comisión que expirarán al final de la próxima Legislatura”.
66
El texto originario de 1853, en el que era inc. 23, decía: “En todos los casos el que
según los artículos anteriores debe el Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del Se-
nado, podrá, durante el receso de éste proceder por sí solo dando cuenta de lo obra-
do, a dicha cámara en la próxima reunión para obtener su aprobación”. El texto actual
proviene de la reforma de 1860”.
Artículo 89: “Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resolucio-
nes, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus
respectivos departamentos”.
En la redacción de 1853 se añadía a continuación de la frase: “Tomar resoluciones”,

las palabras “sin previo mandato o consentimiento del presidente de la Confederación,
que fueron suprimidas en la reforma de 1860.
Artículo 94: “El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de
Justicia y por los demás Tribunales inferiores que el Congreso estableciese en el terri-
torio de la Nación”.
El texto de 1853 decía: “El Poder Judicial de la Confederación será ejercido por una
Corte Suprema de Justicia, compuesta de 9 jueces y 2 fiscales, que residirá en la Ca-
pital, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio
de la Confederación”. El texto actual proviene de la reforma de 1860, la que en conse-
cuencia suprimió: “Compuesta de 9 jueces y 2 fiscales, que residirán en la Capital” y
colocó “Nación” en lugar del término “Confederación”.
Artículo 100: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Na-

ción, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitución y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 11 del
art. 67: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a
embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo
y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que
se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre
los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un
Estado o ciudadano extranjero”.
El texto originario utilizaba el término Confederación por el de Nación, además se

agrega la cláusula: “... con la reserva hecha en el inciso 11 del artículo 67”. Las demás
modificaciones son meramente literarias.
Artículo 104: “Las Provincias conservan todo el Poder no delegado por ésta Constitu-
ción al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos espe-
ciales al tiempo de su incorporación”.
El texto de 1853 concluía el art. donde dice: “... al Gobierno Federal”. La reforma de
1860 añadió la última parte del texto actual.
Artículo 106: “Cada Provincia dicta su propia Constitución conforme a lo dispuesto en

el artículo 5º.”
El texto de 1853 decía: “Cada provincia dicta su propia Constitución, y antes de ponerla
en ejercicio la remite al Congreso para su examen, conforme lo dispuesto en el artículo
5”. La redacción actual proviene de la reforma de 1860 que suprimió del art. lo siguiente
“y antes de ponerla en ejercicio la remite al Congreso para su examen”.
Artículos Nuevos:
Artículo 32: “El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de impren-
ta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.
67
Artículo 33: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución,

no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados:
pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
Gobierno”.
Artículo 34: “Los jueces de las cortes federales no podrán serlo al mismo tiempo de
los tribunales de provincia, ni en servicio federal, tanto en lo civil como en lo militar, da
residencia en la provincia en que se ejerza y que no sea la del domicilio habitual del
empleado, entendiéndose esto para los efectos de optar a empleos de la provincia en
que accidentalmente se encuentre”.
Artículo 35: “Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el

presente, a saber: Provincias Unidas del Río de la Plata, República Argentina, Confe-
deración Argentina, serán en adelante nombres oficiales indistintamente para la desig-
nación del Gobierno y territorio de las Provincias, empleándose las palabras: “Nación
Argentina” en la formación y sanción de las leyes”.
Las normas más federales de la Constitución Nacional son las que han sido in-
corporados en virtud de ésta reforma.
RENUNCIA DE DERQUI: a raíz de los grandes sucesos acontecidos en San Juan

(asesinato del Gobernador Virasoro), nuevamente entraron en discordia las provincias
argentinas. Derqui, nombra un interventor para ésta provincia (Juan Saá) quien vence
a Aberastain en el combate de Pocito, el cual había sido nombrado gobernador ante-
riormente, pero que se lo consideraba uno de los instigadores del asesinato de Viraso-
ro. El Gobierno de Saá fue sanguinario ya que pasó por las armas a cuantos prisione-
ros creyó implicados en el asesinato de Virasoro. Aunque Derqui condenó el proceder
del interventor, Mitre lo culpó de los excesos cometidos por Saá.
Simultáneamente, el Congreso no aprobó los diplomas de los diputados nacionales

designados por Buenos Aires por no haber sido nombrados de acuerdo con la Consti-
tución Nacional, sino de acuerdo, con la de dicha provincia. Todo esto fue motivo sufi-
ciente para que se produjera una nueva ruptura entre la Confederación y Buenos Ai-
res.
El 5 de Julio de 1861, el Congreso Nacional declaró caducado el Pacto de San José

de Flores y autorizó al gobierno para intervenir a Buenos Aires.
Urquiza, fue designado interventor, pero como se hallaba distanciado de Derqui éste
delegó el mando y marchó a Córdoba, para organizar por su cuenta un ejército, dejan-
do al mando de Urquiza solamente las tropas entrerrianas y correntinas. Mitre por su
parte ocupó la frontera de Santa Fe con 22.000 hombres. Los Ministros de Francia,
Inglaterra y Perú ofrecieron su mediación. En un buque de guerra británico se reunie-
ron para proponer un arreglo que no se llegó a concretar dando por finalizadas las
negociaciones.
Mitre, tomó la ofensiva y el 17 de setiembre se libró la batalla de Pavón, que terminó

con la retirada de Urquiza. El 6 de Octubre, el general vencedor ocupó a Rosario. Der-
qui, se instaló en la Ciudad de Santa Fe donde renunció el 5 de Noviembre quedando
el gobierno acéfalo. La suerte del país se encontró en manos de Mitre.
68
ACTIVIDAD Nº 16
1.- Sintetice los aspectos más importantes de la Reforma de 1860 en

relación con el texto de la Constitución de 1853.
2.- Hacer un cuadro comparativo con los aspectos de la Reforma de

1860 y el texto de 1853.
5.14.- Presidencia de Mitre
Las provincias declararon caduca la representación de su diputados y senadores y

reconocieron expresamente al general Mitre como encargado del Poder Ejecutivo na-
cional. Un nuevo Congreso inauguró sus sesiones el 25 de Mayo en la ciudad de Bue-
nos Aires donde se instalaron las autoridades. Las elecciones presidenciales se reali-
zaron normalmente, poco después, salvo en la Provincia de Catamarca donde no hubo
comicios. El escrutinio consagró presidente a Mitre, por unanimidad y vice-presidente
al Dr. Marcos Paz. El 12 de Octubre tomó la Magistratura.
Bajo la misma presidencia de Mitre, fue necesario introducir una nueva reforma en la Reforma de
Constitución. La Convención reformadora se reunió el día 12 de setiembre en la pro- 1866 del artícu-
vincia de Santa Fe y estuvo presidida por Manuel Fragueiro. lo 4 e inc. 1º del
artículo 67.
El único objeto de ésta convención nacional era reformar la Constitución en el

artículo 4 e inc. 1 del artículo 67 en la parte que limitan la facultad de imponer
derechos de exportación.
Art. 4: “El gobierno federal provee a los gastos de la nación con los fondos del Tesoro
Nacional formado del producto de derechos de importación y exportación; del de la ven-
ta o locación de tierras de propiedad nacional, de las rentas de Correo de las demás
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso
General y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso,
para urgencia de la Nación o para empresas de utilidad nacional”.
La reforma de 1866, suprime la siguiente cláusula: “hasta 1866 - con arreglo a lo esta-
tuido en el inciso 1 del artículo 67”.
Artículo 67: “Corresponde al Congreso”.
Inc. 1: “Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importa-
ción, los cuales, así como las avaluaciones que recaigan serán uniformes en toda la
Nación, bien entendido que esta, así como las demás contribuciones nacionales, po-
drán ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas
por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportación”.
Mediante la reforma de 1866 se suprime la parte final del inc. 1 del art. 67: “hasta 1866
en cuya fecha cesarán como impuesto nacional no pudiendo serlo provincial”.
69
Durante la Presidencia de José Evaristo Uriburu, se realizó un nuevo censo nacional,

que registró una población de 4.000.000 de habitantes, esto dió origen a la reunión de
una nueva Convención Nacional que sancionó reformas constitucionales para elevar el
número de ministros y la composición de la Cámara de Diputados, además solicitó el
establecimiento de aduanas libres en los territorios del sud. La Convención fue convo-
cada en Buenos Aires, y durante la primera quincena de marzo de 1898 se aceptó las
dos primeras enmiendas rechazando la última.
Los artículos sobre los que recayó la reforma fueron: artículo 37 y el artículo 87.
Artículo 37: “La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos di-

rectamente por el pueblo de las provincias y de la capital, que se consideran a este fin
como distritos electorales de un sólo estado y a simple pluralidad de sufragios. El nú-
mero de representantes será de uno por cada 33.000 habitantes o fracción que no
baje de 16.500 después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la repre-
sentación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expre-
sada para cada diputado”.
El texto originario decía: “La Cámara de diputados se compondrá de representantes

elegidos directamente por el pueblo de la provincia y de la capital, que se consideran a
este fin como distritos electorales de un solo estado y a simple pluralidad de sufragios,
en razón de uno por cada 20.000 habitantes o de una fracción que no baje del número
de 10.000”.
Artículo 87: “Ocho ministros secretarios tendrán a su cargo el despacho de los nego-
cios de la Nación y refrendarán y legalizarán los actos del Presidente, por medio de
sus firmas, sin cuyo requisitos carecen de eficacia. Una ley especial deslindará los
ramos del respectivo despacho de los ministros”.
El texto originario decía: “Cinco ministros secretarios, a saber Del Interior, “De Rela-
ciones Exteriores, De Hacienda, De Justicia, De Culto o Instrucción Pública y de Gue-
rra y de Marina, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Confederación,
y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de sus firmas, sin cuyo
requisito carecen de eficacia. Una ley deslindará los ramos del respectivo despacho de
los ministros”.
La reforma de 1949 no ha sido considerada, porque el Gobierno de Facto de la Revo-

lución Libertadora la eliminó en 1956.
Para la impugnación de la reforma de 1949 se han empeñado los argumentos de con-

tenido. Entre los de forma citamos:
a.- La Ley 13233 que declaró la necesidad de la reforma se dictó sin el quórum de 2/3
sobre el total completo de los miembros del Congreso.
b.- Omitió, además, establecer los contenidos o artículos que se consideraban necesi-
tados de reforma. Otros defectos menores radicarían en la ausencia de represen-
tación de la Provincia de Corrientes en el Senado, en la no concurrencia del electo-
rado femenino al comicio en que se designaron los convencionales, pese a estar
otorgado ya el voto a las mujeres, etc. Reforma de
1949 impugna-
Para la impugnación en razón del contenido se alegó que la reforma de 1949 da en razón del
contenido y
alteró la democracia como forma de estado, suplantándola por un totalitarismo. declarada in-
Acogiendo ambas tachas ha sido declarada inconstitucional. constitucional.
70
PABLO RAMELLA, dice al respecto: “Por Decreto 3858/1957, modificado por el

6809/1957 se convocó a elecciones convencionales constituyentes a realizarse el 28
de julio 1957, a fin de realizar reformas parciales a la Constitución de 1953 indicándo-
se los artículos que podían reformarse. La convención se reunió en Santa Fe el 30 de
agosto de 1957 en sesiones preparatorias. Su primera sesión ordinaria, se realizó el 4
de setiembre de 1957. El 23 de setiembre, la convención declaraba vigente la Consti- Reforma de
tución de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y exclusión de las de 1949. El 1957 declaraba
24 de octubre, se sancionó una adición al artículo 14, sobre derechos sociales y un vigente la
Constitución de
aditamento al artículo 67 inc. 11 estableciendo que el Congreso puede dictar también 1853, con las
el Código de Trabajo y Seguridad Social. Posteriormente, la Convención no sesionó en reformas de
razón de haberse retirado algunos convencionales que quebraron el quórum, realizan- 1860, 1866,
do una sesión de clausura en minoría, el 14 de noviembre de 1957. La Convención 1898 y exclu-
Constituyente reunida en Santa Fe agregó a la Constitución el artículo 14 bis. sión de las de
1949, se san-
cionó una adi-
Realizando un examen vinculado a dicha reforma, sabemos que para proceder a la ción al artículo
misma existe un camino trazado por el artículo 30. Habida cuenta que en 1957 no 14 y un adita-
existía un Congreso a los fines de la “Declaración” que el artículo 30 predetermina, ha mento al artícu-
lo 67 inc. 11.
motivado que la citada reforma de 1957 fuera impugnada por parte de la doctrina, por
carecer de los requisitos necesarios a tal efecto. Así, por ejemplo, señala TAGLE
ACHAVAL que: “fue muy discutida en la doctrina la facultad constituyente que el go-
bierno se arrogaba mediante esta convocatoria, que el artículo 30 defiere a una decla-
ración del Congreso. Nosotros consideramos que a esta eventualidad, la posición ne-
gativa era la correcta (Derecho Constitucional - CARLOS TAGLE ACHAVAL - pág. 439
- Ed. de Palma).
5.19.- Reforma de facto de 1972
Bueno es recordar que además de la Reforma de Facto de 1972 ha existido el Estatu- Reforma de
to de 1966 y el Estatuto de Proceso de Reorganización Nacional de 1976, como muta- 1972 se la
ciones constitucionales llevadas a cabo por los gobiernos de facto. llamó enmienda
pues al no
existir Congre-
En este apartado, veremos solamente la enmienda de 1972, de la época de Lanusse, so tampoco
cuya autoría intelectual fue del Dr. Arturo Mor Roig. Como en esa época existía un pudo cumpli-
gobierno de facto, la Junta de Comandantes en Jefe, bajo la presidencia del General mentarse con
Alejandro Agustín Lanusse, dictó el 24 de agosto de 1972 un Estatuto Fundamental las exigencias
reformando algunos artículos de la Constitución Nacional. Se la llamó enmienda y no del artículo 30.
reforma pues al no existir Congreso tampoco pudo cumplimentarse con las exigencias
del artículo 30 de la Constitución Nacional.
Al establecer un lapso de vigencia -24/05/1977- y prorrogarse automáticamente hasta

el 24/05/1981, sujeto a una Convención constituyente -que no se constituyó- el referido
Estatuto no tuvo validez o vigencias. Las modificaciones introducidas por el Estatuto
Fundamental a la Constitución Nacional pueden ser examinadas en el Cuadro compa-
rativo d elas Enmiendas a la Constitución Nacional del 24/08/1972, publicado en 1973
por el Ministerio del Interior.
ACTIVIDAD Nº 17
1.- Realice un cuadro o esquema que resuma las principales refor-
mas de 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994 con sus aspectos
sobresalientes.
71
Lectura 1
Estados Unidos
La Constitución de los EE.UU. prevee en su artículo 5º: “El Congreso, siempre que dos
tercios de los componentes de ambas cámaras lo consideren necesario, propondrá
enmiendas a esta constitución o, a pedido de las legislaturas de los dos tercios de los
diversos Estados, convocará una convención para proponer enmiendas, las cuales en
ambos casos serán válidas para todos los fines y propósitos, como parte de esta cons-
titución, cuando sean ratificadas por las legislaturas de las tres cuarta partes de los
mismos, según que uno u otro modo de ratificación haya sido propuesto al Congreso”.
México
El sistema de enmienda constitucional adoptado por la Constitución Norteamericana

ha sido consagrado, en lo sustancial, en la Ley Suprema de México, cuyo artículo 135
dispone que las reformas deberán ser acordadas por el Congreso, mediante el voto de
las dos terceras partes de los miembros presentes y ratificadas por las mayorías de las
legislaturas de los estados.
Guatemala
La Constitución de Guatemala, consagra un procedimiento de reforma semejante a la de

la Argentina, prescribiendo que su reforma total o parcial “sólo podrá decretarse por el
voto de las dos terceras partes por lo menos, del número total de miembros del congre-
so, el que señalará al efecto el o los artículos que hayan de enmendarse”.
(volver)
Lectura 2
a.- Gobierno del Gral. Mitre: al caer derrotado el presidente Derqui, después de la
batalla de Pavón, asume el gobierno el general Bartolomé Mitre, constituyéndose
en el primer gobierno de facto de nuestra historia institucional. La mayoría de las
provincias le delegaron la atención de las relaciones exteriores y una ley del 3 de
abril de 1862, dictada por la legislatura bonaerense lo autorizó para atender ade-
más (dentro de las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo) a los asuntos
urgentes de carácter nacional y hasta que reunidos el Congreso resolviera lo más
conveniente. Queda igualmente autorizado para aceptar las delegaciones que en
referencia a dichos objetos lo han conferido algunas provincias y las que la confie-
ran las demás.
El 12 de abril del mismo año, el general Mitre, en su carácter de encargado del
poder nacional, resolvió preceptuarse a sí mismo las condiciones y modalidad con
que ejercería sus funciones. Decía: “Es necesario y conveniente regularizar el ejer-
cicio de esos poderes determinando el modo, forma, objeto y extensión en que las
atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional interino deban ejercerse, mientras tanto
que el mencionado congreso Nacional resuelva lo que corresponda; por lo tanto,
usando para ello de las autorizaciones que han sido espontáneamente delegadas
por los pueblos, ha venido a resolver...” Por lo que respecta al régimen interino las
funciones del encargado del Poder Ejecutivo Nacional se dirigen a: atender la se-
guridad de las fronteras de dichas provincias con las fuerzas militares puestas a
sus inmediatas órdenes, y cuya organización haya sido expresamente autorizada
por él; a la fiel y regular percepción de las rentas nacionales que se hallaren a su
cargo, cuidando de su equitativa inversión, con cargo de rendir cuentas detallada al
72
congreso en su oportunidad, y a los demás asuntos de carácter urgente que pue-

den sobrevenir”.
En lo relevativo al régimen externo, mantendría relaciones con las naciones ami-
gas, observando y haciendo observar los tratados internacionales, etc..
Muy poco tiempo duraron las funciones provisorias del General Mitre, en virtud de
la delegación que de ellas le habían hecho las provincias. Instalado el Congreso el
25 de mayo de 1862, el cuerpo legislativo de la nación, por la ley del 3 de junio de
1862, dispuso que ejerciera “las atribuciones anexas al Poder Ejecutivo Nacional,
hasta que el Congreso Legislativo de la República resuelva lo que corresponde”.
Pero la Corte Suprema, en el Caso de B. Martínez y otro (5 de Agosto de 1865)
dijo que el gobernador de Buenos Aires y General en Jefe de su Ejército, fue auto-
ridad competente para declarar nulos unos pagos hechos para aquella persona a la
aduana de Rosario, durante el gobierno de la Confederación; porque el nombrado
gobernador “fue quien ejerciera provisoriamente todos los poderes nacionales des-
pués de la batalla de Pavón, con el derecho de la revolución triunfante y asentida
por los pueblos, y en virtud de los graves deberes que la victoria imponía”. Con es-
ta innecesaria declaración - la Corte fue muchos más lejos de lo que el propio jefe
de la revolución triunfante había previsto en su decreto del 12 de abril de 1862.
Las conclusiones de este antecedente histórico, son las siguientes:
1.- Después del combate de Pavón subsistió la estructura política y jurídica del
país, imperativamente determinada por su historia y por su ley suprema, la
constitución de 1853.
2.- Coexistieron, por con siguiente las autonomías provinciales (tanto más cuanto
que tenían organizados sus gobiernos propios) con la autoridad nacional, en un
principio de facto y enseguida legitimada por delegaciones expresas de las pro-
vincias y luego del “Congreso Legislativo”.
3.- La coexistencia de las autoridades provinciales con la autoridad nacional, im-
portaba por parte de ésta última, reconocerles la plenitud de sus poderes inhe-
rentes, que son anteriores a la misma Constitución Federal, como lo dice ella
en su art. 104.
4.- Las funciones de la autoridad nacional fueron de carácter provisorio y limitadas
a la esfera de lo que es de incumbencia especial del poder ejecutivo según la
Constitución.
5.- El orden jurídico garantizado por la Constitución no sufrió modificaciones impor-
tantes; las relaciones jurídicas de las personas entre sí y con la autoridad na-
cional o con los poderes provinciales no fueron otras que las derivadas de ese
mismo orden jurídico.
b.- Gobierno de Uriburu: el 1930, cae derrotado Irigoyen y asume Uriburu, la situa-
ción en que se encontró el país como efecto de la revolución (6/9/1930), tiene cier-
tas semejanzas y algunas diferencias con la ocurrida después del combate de Pa-
vón. Como en aquella época de nuestra historia, fueron derrocadas las autoridades
nacionales y el Congreso disuelto. La revolución del 6 de setiembre, desplazó los
gobiernos provinciales, excepto dos (San Luis y Entre Ríos) pero subsistió el poder
judicial federal en toda la Nación y la justicia ordinaria de la capital.
La estructura política y jurídica del país, imperativamente determinada por su histo-
ria y por su ley suprema, la Constitución de 1853, no fue transformada. Coexistie-
ron, entonces las autonomías provinciales (como principio constitucional y como
realidad política en Entre Ríos y San Luis, y como principio constitucional en las
demás) con la autoridad nacional, esto importaba, ya que no habiéndose descono-
cido por ésta última la personalidad jurídica que la Constitución les garantizaba,
conservaron todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal, y
el que expresamente se halla reservado por pactos especiales al tiempo de su in-
corporación (actual art. 121).
El Gobierno Provisional de la Nación, fue pues, un gobierno del Estado Argentino,
cuya Constitución juró respetar, junto a las leyes nacionales.
73
La Corte dictó una acordada el 10 de septiembre del mismo año en la cual se ponía
de manifiesto lo siguiente: “Este gobierno -dijo- se encuentra en posesión de las
fuerzas militares y policiales para asegurar la paz y el orden de la Nación, y por con-
siguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha decla-
rado, además, en actos públicos, que mantendrá la supremacía de la Constitución y
de las leyes fundamentales del país en el ejercicio del poder. Que tales anteceden-
tes, caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a su constitución y de
cuya naturaleza participan los funcionarios que los integran actualmente, o que se
designen en lo sucesivo, con todas las consecuencias de la doctrina de los gobier-
nos de facto respecto de la posibilidad de realizar válidamente los actos necesarios
para el cumplimiento de los fines perseguidos por él. Pero además se reserva el de-
recho de controlar la constitucionalidad de los actos de gobierno como si se tratara
de un gobierno de jure”.
El general Uriburu, dictó decretos-leyes y no tardó en presentarse a consideración
de la Corte el problema de la validez de dichos decretos-leyes.
El caso principal que resolvió la Corte Suprema fue el de “La Administración de
Impuestos Internos (actual D.G.I.) c/Malmonge Nebreda” donde se sentó la doctri-
na de que el poder ejecutivo de hecho (facto) tiene todos los poderes que la Cons-
titución confiere al poder ejecutivo de jure, pero no más. En principio no tiene po-
testad legislativa, ni tampoco la judicial, pero puede dictar decretos-leyes en caso
de necesidad y urgencia, poniéndose la Corte como árbitro para determinar la ur-
gencia de ese decreto que se dicte. En cuanto a la validez del decreto-ley el mismo
duraría mientras se mantuviera el gobierno de facto, vuelto el país a la “normali-
dad”, quedaría derogado, salvo ratificación posterior por parte del gobierno de jure
subsiguiente.
c.- Gobierno de Farrel: en 1943, cae derrocado Castillo, es suplantado por el go-
bierno de Ramírez (más tarde asume Farrel). Este gobierno toma idéntica actitud
que el anterior de 1930 y la Corte Suprema comunica su reconocimiento sobre las
bases anteriores por medio de otra acordada. Se vuelve a plantear aquí el proble-
ma del reconocimiento de los decretos-leyes, el caso fundamental es el de la “Mu-
nicipalidad de Buenos Aires c/Carlos Mayer” en donde la Corte sienta idéntico prin-
cipio que en el anteriormente editado: el poder ejecutivo tiene todos los poderes
que la Constitución concede a los gobiernos de Jure, no puede legislar salvo en
casos de urgencia y de necesidad, controlando esa urgencia y necesidad el Poder
Judicial.
Esta posición de la Corte adolece de ciertas fallas desde el punto de vista dogmáti-
co-jurídico:
1.- La Corte no puede pronunciarse reconociendo un gobierno de facto a través de
una acordada, sino a través de una sentencia.
2.- Al existir urgencia para poder dictar leyes, la Corte establece algo que no está
legislado en nuestra Constitución.
A partir de 1945, comienzan a existir disidencias en los casos de la Corte. En el
mismo caso de la “Municipalidad de Buenos Aires c/Carlos Mayer” hay disidencia
por parte del vocal Dr. Tomas Casares, que dice que la única atribución de la Corte
es cuidar que el poder ejecutivo al dictar un Decreto-Ley, lo haga dentro de las
atribuciones de la Constitución conferidas al Congreso. Por otra parte consideraba
Casares que al poder ejecutivo de facto era necesario atribuirle la totalidad de las
potestades legislativas, toda vez que es necesario legislar para gobernar.
Ya en el año 1947, se hace un juicio político a todos los miembros de la Corte, y a
partir de entonces, con la nueva composición cambia la postura. Casares perma-
nece en la Corte y la opinión de él se convierte en opinión unánime. El Poder Eje-
cutivo de facto tiene atribuciones del poder ejecutivo de jure y las del Congreso. La
legislación dictada por este gobierno de facto tendrá vigencia aún después de ter-
minado su gobierno.
74
d.- Gobierno del Gral. Lonardi: en el año 1955 cae derrocado el gobierno de Perón y
asume en su lugar el general Lonardi. Al asumir disuelve el Congreso y sustituye
los miembros del poder judicial, nombrando a sus reemplazantes. Dicta el Decreto-
Ley 42/55 donde resolvió: “Mientras dura la situación del Gobierno Provisional, de-
finida en el discurso programa leído en Buenos Aires al pueblo de la República en
el acto de juramento del día 23 de setiembre del año en curso (1955), el presidente
provisional ejercerá las facultades legislativas que la Constitución Nacional acuerda
al Honorable Congreso de la Nación, incluidas las que son privativas de cada una
de las Honorables Cámaras de Diputados y Senadores”.
Seis meses después de su instalación en el poder, realiza un acto trascendental;
deroga la Constitución del 49 y pone en vigencia la Constitución de 1853 con las
reformas del 60, 66 y 98, es decir que no sólo ejerce los poderes propios de los
poderes constituidos, sino también atribuciones constituyentes.
Se arguyó para la derogación de la constitución del 49, que la necesidad de la re-
forma no fue declarada bajo el anterior gobierno peronista por las dos terceras par-
tes de los miembros del Congreso, artículo 30 de la Constitución, sino por las dos
terceras partes de los miembros presentes en la sesión respectiva.
Cuando deroga la Constitución del 49 también se derogan las constituciones pro-
vinciales posteriores a la de 1949 y sanciona un Estatuto constitucional que en su
art. 1 establecía, que el gobierno ajustaría su proceder a lo estatuido en la Consti-
tución de 1853, siempre y cuando no se opusiera a los fines de la revolución, o sea
que establece una Constitución pero no plenamente, sino que la deja supeditada a
los fines revolucionarios.
Al asumir Aramburu el poder, notifica su asunción a la Corte Suprema (que siguió
en funciones), poniendo de manifiesto sus objetivos a perseguir durante el trans-
curso de su gobierno.
e.- Gobierno del Dr. Guido: en marzo de 1962 cae derrocado Frondizi- Se produce
un vacío de poder porque no asume el jefe de las Fuerzas Armadas revoluciona-
rias, y entonces el Doctor J.M. Guido (presidente provisional del Senado) jura ante
la Suprema Corte y se constituye en el nuevo presidente.
Se planteó el problema de que si este era un gobierno de jure o un gobierno de
facto. Los que sostienen que era gobierno de jure (entre los que se encontraba el
Dr. G. E. Romero) basan sus afirmaciones en el hecho de que el Dr. Guido había
reemplazado al anterior gobierno, según lo establecido en nuestra Constitución, en
la ley de acefalía, sin importar cómo se produjo ese vacío de poder.
La otra posición es la que sostiene que el de Guido fue un gobierno de facto, por-
que si bien pone en funcionamiento el mecanismo establecido por la Constitución,
el derrocamiento habido no es el derrocamiento a que alude la Carta Magna.
La única forma en que puede ser derrocado un presidente, es por medio de un
juicio político que se ejerce por la acusación de la Cámara de Diputados en los ca-
sos de mal desempeño del cargo o en la comisión de delitos comunes.
Esta es la destitución que pone en funcionamiento la ley de acefalía. O sea es un
gobierno de facto por su origen. Hay quienes dicen que este gobierno si bien co-
menzó siendo de jure, se convierte en gobierno de facto, cuando el 6 de septiem-
bre disuelve el Congreso y se auto-faculta para legislar sobre todas las materias.
f.- Gobierno del Teniente Gral. Ongania: En 1966, derrocado Illia por las fuerzas ar-
madas representada por la Junta de Comandantes en Jefe, quien al asumir dicta el
“Acta de la Revolución” compuesta de 3 anexos. Esta Acta declara asumir el go-
bierno revolucionario, constituir a la Junta de Comandantes en Jefe, como titular del
poder político, disuelve el Congreso y el Poder Judicial, restituye a los gobernadores
de provincias y nombra presidente de la Nación al Teniente General Juan Carlos
Onganía. En esa misma acta se disuelve la Junta.
El anexo 1ª, consta de un mensaje al pueblo, explicando los motivos de la Revolución.
El anexo 2ª, en él se halla implícito el “Estatuto de la Revolución”.
El anexo 3ª, trata o fija los objetivos de la Revolución.
75
El hecho de que la Junta haya emitido un cuerpo normativo denominado “Estatuto

de la Revolución” ha creado muchas polémicas ya que ningún golpe de estado an-
terior lo había hecho.
El Estatuto en su art. 3 proclama que: “el gobierno ajustará sus cometidos a las
disposiciones del Estatuto, a las de la Constitución Nacional y a las leyes y decre-
tos dictados en consecuencia, en cuanto no se opongan a los fines enunciados en
el Acta de la Revolución”.
Se ha interpretado que este orden de prelación implica dotar al estatuto, del carác-
ter de una nueva Constitución.
O sea, la Constitución subsiste y funciona supletoriamente en tanto el propio esta-
tuto la habilitó, porque hay muchas disposiciones del estatuto, como por ejemplo: la
designación del presidente, de su sucesor; nuevos ministros, facultades presiden-
ciales, etc., que permiten sostener que la Constitución quedaba reformada e inclu-
so derogada, en muchas de sus disposiciones.
Otra corriente interpreta que el estatuto, procura remediar todas las situaciones
que emergentes de la revolución, impiden el funcionamiento normal del Derecho
Constitucional sin que por esto se llegue a una sustitución de las normas constitu-
cionales.
La ruptura de la continuidad constitucional en el orden normativo exige arbitrar so-
luciones especiales propias de cada época de facto. En su esencia fundamental, la
situación actual no difiere de las de los gobiernos de facto anteriores, en lo que ha-
ce al derecho constitucional del poder, que ahora se haya regulado y previsto en
normas escritas y anticipadamente emitidas, el modo de ejercer el poder y el re-
emplazo de los órganos vacantes, no altera la conclusión.
Sin dictar un estatuto los gobiernos de facto anteriores al de 1966, basaron su di-
námica constitucional con las mismas pautas. Escribir o no una norma es una as-
pecto meramente formal.
g.- Gobierno de 1976: Junta Militar: cae derrocado el gobierno de Isabel Perón, por
las Fuerzas Armadas, cuya decisión de ejercer el gobierno del Estado, se docu-
mentó en el “Acta para el proceso de la Reorganización Nacional”, donde los co-
mandantes en jefe resuelven constituirse en Junta Militar, la que asume el poder
político del Estado.
En esa Acta, se declaran caducos los mandatos del Presidente de la Nación, go-
bernadores de provincias, interventores federales, etc.. Se disuelve el Congreso
Nacional y las legislaturas provinciales, se remueve a los miembros de la Suprema
Corte, se suspenden las actividades gremiales, etc.. En su art. 9 establece que una
vez efectivas estas medidas, se designará al ciudadano que ejercerá la Presiden-
cia de la Nación.
Con igual fecha 24/3/1976), la Junta Militar emite el Acta sobre propósitos y objeti-
vos básicos para el proceso de reorganización nacional, aquí se sintetizan pese a
algunos déficits de técnica legislativa, los fines del proceso y con ellos, los valores
estimados que es menester conjurar para la consecución de un nuevo estado de-
mocrático.
Las normas fundamentales sobre la estructura de los poderes del Estado y su fun-
cionamiento están contenidos en el “Estatuto para el proceso de reorganización
nacional” en donde se establece:
1.- El gobierno de la Nación lo ejerce como órgano supremo, la Junta Militar inte-
grada por los Comandantes en las 3 armas, quienes tienen la facultad de de-
signar y remover al Presidente de la Nación, que debe ser un oficial superior de
las Fuerzas Armadas, con arreglo a la ley 21256.
2.- En cuanto a sus facultades de gobierno, la Junta Militar se reserva el ejercicio
exclusivo de atribuciones legislativas y ejecutivas.
En cuanto a las legislativas, se reserva el ejercicio de las previstas en los inci-
sos 21, 22, 23, 24, 25, 26 del art. 67, o sea las atribuciones de guerra del Con-
greso y la de declarar el Estado de Sitio.
76
3.- El Poder Ejecutivo lo desempeña un oficial de las FF.AA. designado por la Junta.
El titular de dicho poder no ejerce las atribuciones militares y de guerra que le
confiere la Constitución en los incisos 15, 17, 18 y 19 del art. 86, como tampoco
tiene la de nombrar a los miembros de la Corte Suprema, instancias éstas que
ejerce la Junta. Las otras atribuciones señaladas en la Constitución en su art. 86
son de ejercicio exclusivo del Poder Ejecutivo.
El Poder Ejecutivo tiene atribuciones legislativas, incluidas las privativas de cada
cámara del Congreso, salvo las previstas en los arts. 45, 51 y 52 de la Constitu-
ción, como son las de entablar juicio político, etc., atribuciones éstas que son ejer-
cidas por la Junta.
En sus funciones Legislativas es asistido por una Comisión de Asesoramiento Le-
gislativo (CAL) organismo creado a tal efecto, -formado por 9 oficiales superiores, 3
de cada arma.
El poder Judicial mantiene casi la totalidad de sus normas constitucionales en lo
que hace a sus atribuciones y funcionamiento. La Corte Suprema es designada por
la Junta Militar, una vez, designados, adquieren inamovilidad, salvo las causales de
juicio político, lo que es importante para el desarrollo y funcionamiento de un Esta-
do de Derecho o sea la existencia de un poder judicial que goce de las garantías
supremas previstas en el art. 96 de la Constitución.
(volver)
77
UNIDAD VI
Esta Unidad, por su claridad expositiva, constituye transcripción textual de la obra de

Alfredo C. Rossetti, “Introducción al Estudio de la Realidad Estatal”.
6.1.- Nuestra opinión
Para nosotros:
Estado es la unidad organizada de decisión y acción, de base territorial y

soberana que por medio de una ordenación normativa (el derecho) aspira
al bien común.
La definición precedente necesita ser aclarada y, para su mejor comprensión lo hare-

mos por partes:
1.- El Estado es una unidad organizada:
a.- Esto quiere decir que el Estado surge con la organización. Las teorías del nacio- El Estado surge
nalismo, que tanta influencia tuvieron en el siglo XIX pretendían, que previo a la con la organi-
existencia del Estado, era necesaria la unidad nacional; de ahí que sea tan fre- zación.
cuente encontrar en los textos de Instrucción Cívica definiciones erróneas del Es-
tado que dicen: “Es la Nación jurídicamente organizada” o también “Es la Nación
políticamente organizada”. Según puede advertirse de tales definiciones que la
Nación es preexistente al Estado.
Tal no ocurre. Por de pronto, la Nación es una comunidad y el Estado sociedad
según la distinción teórica de Tönnies (Supra, Cap. II, 4). Pero además, la historia
nos demuestra que, en sus inicios, fue la organización política la que originó a la
Nación y no a la inversa. Claro está que modernamente puede pensarse que el
Estado francés, por ejemplo, coincide con la nación francesa, pero si tal es cierto,
ello se debe a que en los orígenes estatales de fines de la Edad Media el poder
político, al impedir las migraciones y desplazamientos de sus súbditos, facilitó la
radicación definitiva de éstos, o sea la sedimentación con sus secuelas de matri-
monios entre lugareños y mayor contacto entre las familias, todo lo cual culminó
en características nacionales semejantes. Piénsese en las diferencias existentes
en la Francia primitiva entre las regiones del Langue d’oc y del Langue d’oui. El
Estado moderno francés, ha logrado en gran parte, la unificación nacional y se
trata de uno de los ejemplos donde podría hablarse de coincidencia entre Estado
y Nación. No ocurre lo mismo, en cambio, en la Gran Bretaña con los ingleses,
galeses, escoceses e irlandeses, ni en Suiza con sus comunidades lingüísticas
distintas ni con muchos Estados poliétnicos (E.E.U.U., la Argentina) en los que sí
existe, unidad de organización política.
Cuando Fichte, señaló en sus Discursos a la Nación Alemana () que el mosaico
de cuasi estados alemanes tenía unidad nacional y debía organizarse política-
mente en un Estado, respondía de manera característica a la teoría del nacio-
nalismo que comentamos o sea a la que piensa que la unidad nacional es pre-
via y necesaria para el Estado. Tal fue la idea de los movimientos unificadores
del siglo pasado en Italia y en Alemania y de los de emancipación (Grecia, Su-
damérica).
Adviértase empero, que aún reconociendo la coincidencia actual en ciertos ca-
sos del Estado con la Nación, un régimen político distinto puede quebrar la uni-
dad nacional. Alemania es nuevamente nuestro ejemplo; toda su unidad política
se logró sobre la idea de la unidad nacional; en la época del Tercer Reich, in-
clusive, la falaz teoría del espacio vital (lebensraum) y de la unidad racial (Volk
und Rasse) pretendió lograr la incorporación a Alemania de otros pueblos de
78
habla germánica (Austria) o a minorías alemanas residentes en otros Estados

(verbigracia los sudetes e Checoslovaquia). Concluida la II Guerra Mundial y
destrozado el sueño hegemónico hitleriano, Alemania se vio invadida y des-
membrada. Algunos de sus territorios fueron incorporados a Polonia y a la
Unión Soviética y en este último caso, se produjeron desplazamientos forzados
de miles de alemanes a quienes se substituyó en sus tierras por esclavos. Otra
parte del territorio se dividió en dos Estados de régimen político totalmente dife-
rente, la llamada República Federal Alemana o sector occidental y la República
Democrática Alemana o sector oriental. Pues bien, pese a la unidad étnica, lin-
güística y tradicional en general de ambos sectores, la diferencia de régimen
político no es en vano: puede afirmarse que hoy los alemanes han ido distin-
guiéndose en numerosos aspectos, y si algún día se logra nuevamente la reuni-
ficación territorial, será necesario bastante tiempo antes de alcanzarse la uni-
dad política de los sectores ahora divididos.
NUESTRA CONCLUSIÓN es clara: si bien puede haber coincidencia en la ac-
tualidad entre unidades nacionales y Estados, es siempre la organización políti-
ca y de entre ellas más que ninguna el Estado, la que da nacimiento, moldea,
unifica, y destruye a la nación, y no a la inversa. Por tal podemos afirmar, como
lo hiciéramos al comienzo, que el Estado surge con la organización y que no
requiere una unidad previa. No obstante a ello es más fácil lograr la unidad polí-
tica en Estados monoétnicos que poliétnicos, y con unidad religiosa y lingüística
que sin ella, pero este es otro problema.
b.- Al decir unidad organizada estamos ubicándonos de manera muy clara en la Al decir unidad
posición de la Ciencia Política de la realidad, que rechaza la posibilidad de una organizada se
teoría del Estado Ideal o como ficción. El Estado es una organización, de hom- rechaza la
bres, en modo alguno un concepto ni ficción. posibilidad de
una teoría del
c.- Pero al decir que el Estado surge con la organización debemos entrar a dilucidar Estado Ideal o
uno de los problemas más importantes en lo que hace a nuestro tema: ¿Qué se como ficción.
organiza en el Estado? Aquí volvemos a necesitar algo ya visto: la diferencia en-
tre la persona íntima y la persona social. (Supra, Cap. 1, 4). El Estado organiza Al decir que el
actividades y jamás puede tratar de organizar intenciones, opiniones, creencias. Estado surge
Sólo ingenuamente puede pensarse en la unanimidad de las conciencias. Aún en con la organi-
los regímenes más fanáticamente totalitarios, donde sobre bases ideológicas, zación no pue-
de pretender la
supuestamente idénticas, se cree contar con la adhesión unánime de los ciuda- uniformidad de
danos, expresada en elecciones o mitínes enormes que así lo probarían, basta la las opiniones ni
menor quiebra en la potencialidad del régimen para que surjan las más abiertas de las concien-
disidencias. No es casual, que de Estados con larga hegemonía fascista se haya cias.
pasado con sorprendente facilidad a ideologías “opuestas”, tales como el comu-
nismo, y viceversa. El Estado, debe lograr la cooperación social territorial y para
ello, armonizar la actividad individual y la de los distintos grupos infraestatales,
pero no puede pretender lograr la uniformidad de las opiniones ni de las concien-
cias, porque siempre habrá, en mayor o menor grado, disidencias y desacuerdos.
La uniformidad no existe en el orden de la persona íntima, y por temor el hombre
a veces oculta su desacuerdo o su rebeldía, en algún momento ella aflora y esta-
lla con más vigor que antes.
En todo Estado, hay pues una línea entre dos puntos: en el inferior tendríamos el
acuerdo, en el superior la coacción. Es evidente, que ambas dosis de acuerdo y de
coacción coexisten, y que puede formularse una ley -con la relatividad propia de
las leyes en las ciencias de la cultura- más o menos así: “a mayor acuerdo, mí-
nima coacción; a menor acuerdo, máxima coacción”.
Un Estado, en el cual la gran mayoría de sus habitantes están contentos con la
organización y sus características, requiere un mínimo de coacción; a la inversa
todo Estado, en el cual gran número de sus habitantes están contra el plan de
la organización y de su efectivización, requiere un máximo de coacción. Pero
en ningún Estado, hay solo acuerdo sin coacción o lo contrario. Bien se ha di-
cho, que no es posible sentarse sobre las bayonetas, pero tampoco, es posible
creer que el solo acuerdo basta para preservar la organización y la indepen-
79
dencia estatal. Véase, como históricamente muchos Estados soberanos han si-
do invadidos y se les ha impuesto por la fuerza un régimen político distinto al
que sus habitantes deseaban, y eso cuando no se los ha colonizado o trans-
formado en un Estado satélite.
En definitiva, si bien el Estado normalmente organizado requiere un punto de
equilibrio entre ese mínimo de acuerdo y ese mínimo de coacción que les son
indispensables, hay que concluir en la amarga afirmación de que puestos en la
alternativa extrema de un máximo de acuerdo sin fuerza y un mínimo de acuer-
do con coacción, es ésta última la que se impone y no la anterior. Afortunada-
mente, eso sí, la historia nos enseña también que la coacción sin el consenti-
miento de los pueblos no es eterna.
En conclusión, el Estado organiza actividades y sólo por desvarío puede pre-
tenderse, como lo intentan las modernas corrientes totalitarias, organizar opinio-
nes. Mientras existan hombres conscientes siempre habrá -insistimos- disidencia
y rebeldía. El silencio no es acuerdo. La apatía momentánea, no es sinónimo de
conformismo sino una circunstancia superable, ya que en la intimidad de todo
hombre no se agota jamás el derecho de disentir.
ACTIVIDAD Nº 18
1.- Mencione la diferencia conceptual entre Estado y Nación.
2.- ¿Qué opina Ud. sobre la siguiente definición: “El Estado es la na-
ción jurídicamente organizada”?
3.- ¿Qué importancia tiene realizar una distinción entre persona ínti-
ma y social, respecto a la organización del Estado?
4.- Explique la ley: “a mayor acuerdo mínima coacción; a menos

acuerdo, máxima coacción”.
2.- De decisión y acción: Adviértase que en la definición que comentamos, se ha

alterado el orden normal que responde al proceso lógico de la formación de los
grupos organizados, esto es de la unidad de acción a la unidad de decisión. Ello no
significa, en modo alguno, que el proceso de formación del Estado sea diferente al
de cualquier otra organización sino que la inversión de los términos está destinada
a poner de relieve el carácter fundamental y constante de la decisión en el Estado.
En efecto: según se explicó, la actividad humana individual se coordina por medio de La actividad
la reunión y la discusión sobre actitudes y pareceres (deliberare) llegándose a la lla- humana indivi-
mada unidad de acción, que debe entenderse, lógicamente, como colectiva. Pero dual se coordi-
una vez que el acuerdo se ha logrado, para que por medio de un plan, la organiza- na por medio
de la reunión y
ción pase, de lo potencial a una efectividad real, los órganos han de lograr la efecti- la discusión
vidad de la actuación o sea la unidad de decisión (se pasa del deliberare al agere). sobre actitudes
Es decir, lo que comenzó siendo actividad individual y luego anhelo, o propósito o (deliberare)
voluntad colectiva, se logra por medio de un plan, que los órganos actualizan, en llegándose a la
unidad de ac-
realidad vivida. El proceso es siempre el mismo, pero hay organizaciones en donde ción colectiva.
las etapas tienen importancia diferente.
80
Veamos un ejemplo: la Real Academia Española, que fija, limpia y da esplendor al

lenguaje, para el cumplimiento de sus fines que consisten primordialmente en in-
corporar o desechar vocablos para su Diccionario de la Lengua, requiere un largo
proceso deliberativo. Así, ante la propuesta sobre una nueva palabra o vocablo, la
Academia de España consulta con sus correspondientes de América, delibera,
compara, busca etimologías, sopesa la universalidad o el aislamiento del vocablo
que se examina y finalmente, tras no poca meditación y estudio decide si ha de in-
corporar o no al nuevo término. Según puede verse la decisión en una organiza-
ción como la ejemplificada es mínima en comparación con el largo proceso de deli-
beración previo, y a su vez, la efectividad de la decisión adoptada es muy relativa,
ya que dependerá del habla habitual de los pueblos más que de la autoridad aca-
démica.
En el Estado, en cambio, ocurre algo muy distinto, dado que si bien puede haber
largos procesos legislativos, en definitiva, una vez promulgada la ley se cuenta con
un instrumento de ordenación normativa permanente y de gran eficacia decisoria.
En el Estado la decisión es constante pues por tal medio, se logra el cumplimiento
de sus fines específicos.
Con la fórmula propuesta se acentúa, pues, la importancia de la decisión en la or-
ganización estatal, muchos más que en otras, pero no se cae en el error de Carl
Schmitt que pretende reducir todo el quehacer en el Estado sólo a la decisión, y lo
que es pero, quitarle a ésta su carácter jurídico para hacerla coincidir con la volun-
tad que debiera ejercerse frente al conflicto ininterrumpido de la política. En el Es-
tado predomina la decisión pero la forma de lograrlo es siempre por medio del de-
recho.
3.- De base territorial y soberana. Aquí llegamos a un carácter diferencial muy im- Base territorial
portante. Cuando decimos de base territorial estamos marcando que la competen- la competencia
cia del poder estadual no tiene límites dentro de su territorio; alcanza por igual a del poder esta-
ciudadanos y extranjeros (salvo las muy contadas excepciones de extraterritoriali- dual no tiene
límites dentro
dad en el mundo moderno) y a residentes permanentes o transitorias. No ocurre lo de su territorio.
mismo en otras organizaciones: si alguien es socio de un club o pertenece a un
partido democrático y no está de acuerdo con cualquier aspecto del mismo puede
retirarse o renunciar. A su vez, las decisiones del club o del partido no alcanzan a
quienes no son socios o miembros de ellos. En el Estado, por el contrario, todo Soberana se
hombre que entre en su territorio debe someterse a sus autoridades y a sus leyes. refiere, la ca-
En lo que a la expresión soberana es quizá la característica diferencial más impor- racterística
tante del Estado, ya que éste es la organización más fuerte dentro del ámbito terri- diferencial más
torial. Ello se logra por medio del carácter soberano del poder sobre la organiza- importante del
Estado.
ción estatal (Poder Constituyente) y en la organización estatal (o sea el gobierno).
Ningún grupo en el Estado puede ser superior al Estado mismo. Si dentro de su te-
rritorio los hay armados, o económicos, o políticos, o religiosos sean con fuerza su-
ficiente para resistir la decisión estatal, entonces sólo existe un Estado de nombre,
pero no en la realidad.
4.- Que por medio de una ordenación normativa (el derecho). Toda organización Toda organiza-
con carácter permanente requiere una ordenación normativa y el Estado, en con- ción requiere
secuencia, no es excepción; pero la mayor o menor eficacia de cada Estado de- una ordenación
pende en gran medida de tal ordenación que no es otra sino el derecho. No intere- normativa que
no es otra cosa
san Códigos y Leyes más o menos perfectos si están desconectados entre sí. Lo sino el derecho.
que importa, es un sistema jurídico en el cual, desde la Constitución hasta las or-
denanzas menos relevantes, estén ensambladas entre sí. El perfeccionamiento del
sistema jurídico del Estado asegura su eficacia.
Si por razones históricas un grupo revolucionario destruye el orden jurídico preexis-
tente podrá partir de una norma jurídica elemental y rudimentaria tal como: “todo
está prohibido” o “nadie puede salir de su casa”, pero al poco andar deberá ir ela-
borando un nuevo orden normativo. Tal comenzará con las excepciones a las re-
glas generales o responderá a una base filosófica distinta. Dicho orden, no puede
falta en ningún Estado, pues sin el instrumento del derecho, cabría afirmar, que la
81
organización estatal prácticamente no existe, o, lo que es casi igual, que no funcio-

na.
5.- Aspira al bien común: En los primeros tiempos de nuestra enseñanza de la Cien-
cia Política, definíamos al Estado diciendo que era una organización que lograba el
bien común. Ahora, somos más cautos: simplemente nos limitamos a afirmar que
aspira al bien común porque, haciendo Ciencia Política de la realidad se ve que
muchas veces el Estado no logra en todo tiempo y lugar el cumplimiento de lo que Estado aspira
debe ser, eso sí, su aspiración. al bien común.
El problema más grave, sin embargo, en lo que hace a este aspecto es el referente
al significado preciso de la expresión bien común. De raigambre clásica, utilizada
por juristas y teólogos (bonum comunis) se lo ha definido modernamente (Maritain)
“la buena vida humana de la multitud” () aludiéndose a la necesidad de que cada
unidad de la realidad social, sean éstas individuales o colectivas se incluyan o
realicen en el bien común general.
Ello nos facilita las cosas, pero no del todo, pues ¿qué es el bien común? Los grie-
gos sostenían que la Política era el arte de conducir a los pueblos a la felicidad, pe-
ro este concepto no ha sido igual a lo largo del tiempo, según las dosis de materia-
lismo o espiritualidad que hayan prevalecido, o según el más acuciante problema
de los hombres en cada época, o según la filosofía dominante. Así felicidad ha sido
entendida a veces como progreso, otras como seguridad, otras como goce de la li-
bertad individual, otras, en fin, como transitoriedad y camino hacia la trascenden-
cia.
Las corrientes más serias, sin embargo, coinciden en que el sentido pleno de bien
común se logra con la justicia y este sí que es un concepto exacto: dar a cada uno
lo suyo según enseñó Platón, y, a contrario sensu, no dejar de darle nada de lo que
a cada hombre o grupo le pertenezca legítimamente.
Decir, por tanto, que el Estado aspira en su territorio a la Justicia puede ser lo sufi-
cientemente claro como para evitar cualquier confusión de terminología, aunque es
necesario aclarar dos puntos de gran importancia.
1.- El primer punto: es la justicia y no la paz, el valor equivalente al de bien común.
Se suele, por el contrario, insistir que el Estado debe procurar sólo la paz, más
a este respecto coincidimos plenamente con Dante Alighieri: “la justicia es el
factor condicionante de la paz y por tanto para lograr ésta es necesario
aquélla”.
2.- En segundo término, modernamente se habla de la necesidad del bienestar, y
es frecuente oír que el Estado aspire o logre la paz, la justicia y el bienestar. En
realidad, este último agregado es enfático, puesto que la justicia engloba el
concepto de progreso humano. Por el contrario, el mero bienestar como un va-
lor aislado al que llegarían algunos Estados contemporáneos, por medio de sis-
temas previsionales que procuran la protección del hombre “desde la cuna a la
tumba” y que se caracterizan por un fuerte intervencionismo estatal, pueden no El bienestar
ser convenientes. Es lo que se ha dado en llamar “Estado de bienestar” (Welfa- sólo tiene sen-
tido cuando es
re State). Por ejemplo en los Estados Unidos de Norteamérica, los planes más parte integrante
recientes de subsidios sociales contra la desocupación y los ingresos reducidos de la justicia
han derivado en la creación de verdaderos centros de corrupción y parasitismo. para todos,
El bienestar sólo tiene sentido cuando es parte integrante de la justicia para to- pero no como
un fin en sí
dos, pero no cuando se lo toma como un fin en sí mismo, excluyente del verda- mismo, diga-
dero valor al que nos hemos referido. Bienvenido el bienestar, pero no aislado: mos
digamos justicia y bienestar o, simplemente y mejor, sólo la justicia. simplemente
justicia.
82
ACTIVIDAD Nº 19
1.- En el caso de la organización Estatal ¿Cómo se producen los

procesos de decisión-acción? Ejemplifique.
2.- El territorio y la soberanía son elementos esenciales del Estado.

Explique sus significados.
3.- El sistema jurídico ¿es básico para la actividad estatal? ¿Por

qué?
4.- En su opinión, ¿Se puede lograr el bien común a través de la ac-

tividad estatal? Fundamente su respuesta.
6.2.- Soberanía
6.2.1.- Concepto
El carácter de Soberanía distingue al poder estatal de otras organizaciones.
Nada en el territorio del estado puede ser superior a su propio poder.
El Estado se organiza para lograr la Justicia entre los hombres. Para ello, necesita
disponer de la mayor fuerza, lo que le permitirá asumir la capacidad suprema de deci-
sión, o sea la soberanía.
Heller, define a la soberanía recordando que, desde Bodín, su esencia consiste en el

supremo poder de expedir y derogar las leyes, y por tanto, llama soberana a “aquella
voluntad de la comunidad a la que corresponde adoptar las decisiones últimas y en la
que reside el supremo poder legislativo”.
En su obra “Teoría del Estado” define a la soberanía como:
“La capacidad, tanto jurídica como real, de decidir de manera definitiva y eficaz
en todo conflicto que altere la unidad de cooperación social territorial, en caso
necesario incluso contra el derecho positivo”.
Carré de Malberg, estudia los aspectos históricos del concepto de soberanía y consi-
dera conveniente preservar el término en el sentido de potestad superlativa, pero no,
cuando en vez de designar la cualidad suprema del poder de los Estados soberanos
se pretende referir a ese mismo poder considerado en sus elementos activos (el tér-
mino más apropiado, en ese caso es, según Carré de Malberg simplemente “potestad
del Estado”).
Ya antes, el autor francés afirmaba: “Tomada en su acepción precisa, la palabra sobe-

ranía designa no ya una potestad, sino una cualidad, cierta forma de ser, cierto grado
de potestad. La soberanía es el carácter supremo de un poder; supremo en el sentido
de que dicho poder no admite a ningún otro no por encima de él, ni en concurrencia
con él. Por lo tanto, cuando se dice que el Estado es soberano, hay que entender por
ello que, en la esfera en que su autoridad es llamada a ejercerse, posee una potestad
83
que no depende de ningún otro poder y que no puede ser igualada por ningún otro
poder”.
Desde el punto de vista práctico, Carré de Malberg advierte que la soberanía externa,
que implica para el Estado soberano la exclusión de toda subordinación con respecto
a otros Estados, y la interna según la cual, el Estado posee la autoridad suprema, o
sea, la voluntad estatal que predomina sobre todos los individuos o grupos, son, en
verdad, una sola. La soberanía externa, no es sino la expresión a la vista de los Esta-
dos extranjeros, de la soberanía interior de un Estado y, recíprocamente, ésta no es
posible sin aquélla. Independencia en el exterior y superior en lo interior no son sino
“los dos brazos de una misma soberanía”.
Pese a su concepción de absoluta, hay aún limitaciones en Bodín. La soberanía sólo

será verdaderamente, según Hobbes, en referencia al rey, y en Rousseau, al pueblo.
Pero, en Bodín aparece la sustantivación de la soberanía en el monarca (el rey ha
muerto, viva el rey, se dirá en consecuencia), concepción errada que confunde desde
entonces a no pocos autores. La dictomía soberanía del príncipe o soberanía del pue-
blo no se refiere al sujeto sino al portador de la soberanía en el Estado.
Algunas tesis han negado a la soberanía, desde una óptica puramente teórica o excep-
cionalmente, en consonancia con la posición instrumentalista del Estado. Como ejemplo
de la primera, Duguit; de las segundas, Maritain cfr. supra, cap. III, 3).
Heller, ha criticado a Duguit, al igual que al marxismo, “concepción económica unilate-

ral” que niega radicalmente el concepto de soberanía del Estado y que deriva, según
Heller, de “un ideal común al marxismo y al liberalismo jurídico burgués, de un orden
natural impersonal, libre de toda dominación. Curiosamente, sin embargo, y no obstan-
te, su contribución, posiblemente no querida, al debilitamiento del Estado democrático,
Duguit es un crítico acerado del comunismo. En referencia a Rusia nos habla de una
doctrina “abominable y criminal”.
Maritain, por su parte, consecuente con su doctrina instrumentalista, considera que “ni
el cuerpo político ni el estado (al cual escribe siempre con minúscula), son soberanos”.
Él sostiene “un derecho a la plena autonomía” consistente en la independencia del
Estado con respecto a las demás partes del cuerpo político, y sólo de manera relativa,
por cuanto se puede renunciar a ella en pro del “bien común de la humanidad”. La sus-
titución de Maritain es, no terminológica, principalmente por esta posibilidad de renun-
cia que asigna al derecho “a la plena autonomía”.
Otras tesis, denominadas pluralistas, pretenden asignar soberanía no sólo al poder

estatal, sino a las diversas realidades sociales o grupos y aún a la persona individual.
No consideramos objetable, valorar a los grupos intermedios dentro del Estado, pero
para ello, no es necesario confundir mediante el uso de un concepto que debe reser-
varse, hasta hoy, a la cual distintiva del poder estatal. Sólo el Estado ha de contar con
la exclusividad del poder político supremo, con la mayor fuerza en su territorio, para
lograr así la realización de sus fines de paz y justicia.
No debe confundirse autarquía (vinculada con el autoabastecimiento económico), o

autonomía (independencia de fines), con soberanía.
6.2.2.- Nación. Su Conformación
El uso que muchos hacen de los vocablos población, pueblo y nación, como sinónimos
no es aceptado en general, reservándose para el primero el de elemento humano ge-
nérico del Estado, al segundo el aspecto distintivo, por su conciencia y voluntariedad,
opuesto al de “masa” política, y, finalmente, la nación, según lo anteriormente señala-
do (supra, cpa. II, 4) es la manifestación más típica de una comunidad política.
84
Una concepción politológica ya superada, romántica y nacionalista, hacía preceder la

Nación al Estado y era frecuente definir a éste como “la nación jurídica o políticamente
organizada”.
Salvo que se confunda a la nación con la sociedad, tal definición es errada pues
ya advertimos (supra cap. III, 3) que es el Estado quien normalmente forja a la
nación y no ésta la que lo precede obligatoriamente. La coincidencia de los “Es-
tados-nación” en nuestro siglo es producto del poder político, en la mayor parte
de los casos, y no a la inversa.
La pretensión naturalista de relativizar el Estado a la raza encuentra su paralelo, aun-

que ahora desde el punto de vista cultural, en la confusión del Estado con el “pueblo
democrático” o la “nación romántica”. Ha de recordarse que el Nacionalismo, el Histo-
ricismo y el Romanticismo surgieron casi en la misma época y, con un origen común,
aspiraron en gran medida -al menos en el orden político- a perspectivas equivalentes.
Heller, no identifica pueblo y nación, sino que “el pueblo cultural, que en sí es política-
mente amorfo, se convierte en nación cuando la conciencia de pertenecer al conjunto
llega a transformarse en una conexión de voluntad política”.
La gran dificultad en conceptualizar a la nación, aparte del consenso unánime de que se

trata de una comunidad y no una sociedad política, ha derivado de la insuficiencia de
criterios objetivos caracterizantes y, a su vez, ante ello, de la subsiguiente insuficiencia
de los criterios subjetivos con que se pretendió reemplazar a aquéllos.
En efecto, la Ciencia Política clásica buscó afanosamente un criterio objetivo que con-
formara la unidad de la nación. Los más frecuentes fueron: el territorio, la raza, la reli-
gión y la lengua.
Respecto del primero, ya hemos visto que los Estados carecen de un territorio único,
no digamos los Imperios con colonias extra continentales, sino los propios Estados
singulares. En lo que hace al criterio étnico, también ha sido revisado precedentemen-
te. Por ejemplo: El Imperio Austro-húngaro está formado por un mosaico de nacionali-
dades bajo el gobierno central de los Habsburgos. Los Estados Unidos y nuestra Ar-
gentina se han poblado con numerosas familias provenientes de todas las regiones del
mundo y, pese a la diversidad poliétnica, se ha plasmado una unidad, tanto en Esta-
dos Unidos como en la Argentina.
En lo que hace a la religión, la Alemania del sur es católica y la del norte protestante.
Por ejemplo: Holanda se formó de refugiados: los judíos españoles, los hugonetes de
Francia y los católicos alemanes.
La lengua, en fin, que aparece como uno de los elementos unificadores más fuertes,
no es imperativa. Por ejemplo: Suiza tiene cuatro lenguas: el alemán, el francés, el
italiano y el reto-rumance. Ningún suizo del Ticino se considera a sí mismo italiano, ni
un ciudadano de Zurich o Basilea alemán. No hablemos de los suizos de habla france-
sa ni tampoco de los valones o los flamencos en Bélgica que, pese a su enfrentamien-
to constante y pertinaz (se ha dicho que Bélgica subsiste porque los dos grupos antité-
ticos no pueden quedarse, cada uno, con la capital, Bruselas), no se asimilan con sus
vecinos del sur (los franceses) y del norte (los holandeses).
Lo cierto es, que ningún criterio objetivo es suficiente para lograr a un concepto de
nación, quizás por cuanto, en la base, “ningún ser humano está caracterizado por ser
miembro de un solo grupo”.
85
Pese a tal, el nacionalismo libró duros combates en pro de la independencia política de

las naciones. La muerte de Byron en Missolonghi por la libertad de Grecia es símbolo
de la asociación de romanticismo y nacionalismo en el siglo 19. Mancini, profesor de la
Universidad de Turín, como los italianos de su tiempo, ambicionaba la unificación de la
Península, lograda en parte por el factor unificante de la tesis nacionalista, que, aun-
que tardíamente, logró también la de Alemania. Recuérdense al mismo tiempo los mo-
vimientos independientes de América. La expresión más acabada del nacionalismo
desde el punto de vista jurídico fue precisamente Mancini, quien definió a la nación
insistiendo en los criterios objetivos, aunque atisbando algunos rasgos nuevos, como
“una sociedad natural de hombre que viven en un territorio homogéneo y están unidos
por la afinidad de raza, por su religión y pasado histórico y a la vez por sus aspiracio-
nes morales y la conciencia de un mutuo entendimiento”.
No insistiremos sobre el error de hablar de sociedad o del “territorio homogéneo” o de

la “afinidad de raza”. Digamos, sí, que ante la insuficiencia de los criterios objetivos se
recurrió a otros subjetivos, que resultaron también insuficientes.
Correspondió a los tradicionalistas franceses, y más particularmente a Ernesto Renan,

contribuir en esta dirección. Lo hizo con un lenguaje elevado, casi perfecto, que debe
atraer tanto al estilista como al politólogo.
Dice Renan: “Por encima de la lengua, de la raza, de las fronteras naturales, de la

geografía, ponemos el consentimiento de los pueblos, cualquiera que sea su lengua,
su raza, su culto. Acaso sea Suiza la nación de Europa más legítimamente compuesta,
y en su seno alberga tres o cuatro lenguas, dos o tres religiones y Dios sabe cuantas
razas. Para nosotros una nación es un alma, un espíritu, una familia espiritual; con
frecuencia de duelos y de penas comunes: en el presente, del deseo de continuar vi-
viendo juntos. Lo que constituye una nación no es el hablar la misma lengua o perte-
necer al mismo grupo etnográfico: es haber hecho grandes cosas en el pasado y que-
rer hacerlas en el porvenir”.
Agrega Renan: “Una nación es, pues, una gran solidaridad constituida por el sen-
timiento de los sacrificios que se han hecho y de los que aún se está dispuesto a
hacer”, y se llega a su pasaje más recordado: “La nación es un plebiscito de to-
dos los días, como la existencia del individuo es una afirmación perpetua de vi-
da”.
Si nosotros volvemos ahora un poco atrás a la distinción de Max Weber entre Estado y
Nación (supra, cap. III, 1), y a la afirmación de Heller, advertiremos que “el recuerdo de
los destinos políticos comunes” de Max Weber, la “conciencia de pertenecer al conjun-
to” de H.Heller y “la posesión en común de un rico legado de recuerdos” y “el culto de
los antepasados”, “tener glorias comunes en el pasado, una voluntad común en el pre-
sente; haber hecho grandes cosas juntos, querer aún hacerlas”, expresiones todas de
Renan, tienen coincidencia.
Se nos ocurre, sin embargo, que estas definiciones en cuanto al pasado y al futuro se
dirigen más al concepto de Patria, ese maravilloso sentimiento de los hombres que
escapa a la Ciencia Política porque se vincula más a lo sagrado. Los romanos paga-
nos, con su sabiduría, veneraban como una virtud a la pictas (de pius), que consistía
en respetar y cumplir con todos los deberes para con los dioses, la patria, los padres y
los amigos. Recuérdese a Cicerón quien decía Pietas erga Patriam para significar el
amor a la patria.
Lo cierto es, que si volvemos a la ciencia de la realidad no podremos negar que Esta-
do, Nación y Patria son verdades diferentes: El Estado, forma de sociedad, la Nación,
de comunidad y la Patria, sentimiento del hombre, sólo comparable al debido a Dios, a
la familia y a los amigos.
86
El Estado moderno tiene entre sus elementos al humano o población, pero no

puede identificarse con éste, ni como pueblo ni como nación.
La coincidencia del Estado y de la Nación es una posibilidad que se resume en la tra-

dición de un pasado común y en anhelos futuros también comunes. Y es entonces,
cuando nos percatamos decisivamente que si al Estado o a la Nación les falta ese
“sentimiento” de Patria que nos hace emocionar por igual ante la sucesiva historia ge-
neracional de nuestros padres, la nuestra y la que vivirán nuestros hijos, su proyección
y permanencia, aunque se sustente en riquezas y ejércitos formidables, no es más
segura que la de una pobre choza ante la fuerza avasallante de los más furiosos ven-
davales.
ACTIVIDAD Nº 20
1.- Enumere las distintas concepciones sobre soberanía expuestas

en la Unidad.
2.- Elabore su propia definición de soberanía.
3.- Explique las diferencias terminológicas entre autarquía, autono-

mía y soberanía.
4.- Enumere los criterios objetivos y subjetivos utilizados para definir

el término Nación. Responda, ¿Por qué ambos grupos son insufi-
cientes?
6.2.3.- Formas de Estado, regímenes políticos, formas de gobierno
a.- Antecedentes históricos. Lectura Complementaria (ver Lectura 1)
En la lectura podríamos continuar con otros autores, pero creemos oportuno llegar ya La concepción
a la concepción de la Ciencia Política contemporánea que distingue entre formas de de Ciencia Polí-
Estado, regímenes políticos y formas de gobierno. El destacado profesor argentino tica contempo-
Dr. Segundo V. Linares Quintana, reitera que “Estado y Gobierno son términos que ránea distingue
entre formas de
designan conceptos distintos, los cuales no pueden ser confundidos sin incurrir en Estado, regí-
grave e inexcusable error y hace un detallado análisis de diversos autores, tanto en lo menes políti-
que llama estructuras de gobierno” como del “Estado”. cos y formas
de gobierno.
Es oportuno distinguir con la mayor precisión posible estos tres órdenes de conceptos,
las formas de Estado, los regímenes políticos y las formas de gobierno, que algunos
usan indistintamente y significan realidades diferentes. Si hacemos una gradación de
lo general a lo espacial tendremos:
Organización = organización política = Estado = forma de Estado = régimen polí-

tico = forma de gobierno.
87
Ya dijimos, que no todas las organizaciones son políticas y, a su vez, que el Estado, El problema de
aunque la más sobresaliente, es sólo una de ellas. El problema de las formas de Esta- las formas de
do se vincula al de la centralización y descentralización. Estado se vincu-
la al de la cen-
tralización y
La centralización se produce cuando el poder público se convierte en el centro descentraliza-
unificador de todas las funciones, mientras que la descentralización se da cuan- ción.
do otros grupos sociales o políticos las comparten.
Existen, dentro de la descentralización, aparte de la política, otras tales como la territo-

rial, profesional o étnica, y también hay descentralización administrativa, la cual se
aplica únicamente a ese ámbito.
Las formas de Estado son dos: el Estado unitario (centralización) y el federal (des-
centralización).
Un solo
núcleo de
Estado Unitario
autoridad
o poder
Centralización
Dos centros
Estado Federal de poder
gubernamental
Descentralización
Gobiernos
Gobierno
locales
central
(estados o
o federal
provincias)
En el primero, desde un solo centro se manifiesta el poder político, mientras que en el

segundo coexisten dos centros de poder: el federal o central y el de los estados o pro-
vincias. “En el Estado unitario -caso de centralización política- los poderes o atribucio-
nes políticas fundamentales se hallan concentrados o reunidos en un solo núcleo de
autoridad o poder, vale decir que la tendencia centrípeta predomina sobre la centrífu-
ga. En cambio, en el Estado federal -caso de descentralización política- las atribucio-
88
nes políticas esenciales están distribuidas o repartidas en dos órganos gubernativos

diferentes: gobierno central y gobiernos locales, que coexisten armónica y coordina-
damente dentro del mismo territorio, o sea que las tendencias centrípeta y centrífuga
se mantienen en equilibrio más o menos perfecto”.
Diversas tesis consideran, que en el Estado federal existe doble soberanía, la del po-
der central y la de los estados. Otra, que sólo son soberanos los estados miembros;
una tercera, que sólo lo es el poder central y, en fin, la más aceptada, que los estados
gozan de autonomía quedando reservada la soberanía al poder central.
En realidad, el aspecto más sobresaliente de los Estados federales es que todos

ellos tienen en común un gobierno central a cargo casi siempre de la política
exterior, la defensa, el sistema monetario y un ordenamiento jurídico básico.
Los principales problemas del Estado federal giran en torno a dos cuestiones:
1.- cómo coordinar la actuación conjunta del poder central y el de los estados miem-
bros, lo que no siempre se solucionan con una división funcional de competencia
(tal el caso del Estado con descentralización étnica);
2.- si realmente existen de manera efectiva; es sorprendente el número de ellos, al
menos en teoría: en Europa, Suiza, Austria, Alemania Federal y -dudosamente- en
la Unión Soviética y Yugoslavia. En América, los Estados Unidos, Argentina, Brasil,
México. En Asia, la India, Birmania, Malasia.
La moderna tendencia en las relaciones internacionales busca una mayor unificación

política del Estado para su mejor inserción en unidades regionales. En verdad, es más
conveniente la descentralización administrativa que la política, ya que en nuestros días
resulta cada vez más difícil la fragmentación legislativa dentro de un sistema jurídico
nacional. Por el contrario, la hipertrofia de los procedimientos y controles administrati-
vos exige la descentralización de órganos y servicios, algo que los Estados, en gene-
ral, incluidos los federales, son renuentes a aceptar.
Determinados autores, aluden también al aspecto económico. Carl Loewenstein, nos

habla del federalismo y dice así: “El federalismo está en decadencia y ello a pesar de
las diversas formas de institucionalización que ha tenido en Oriente y en Occidente. La
experiencia de los Estados federales más antiguos y mejor integrados, los Estados
Unidos y Suiza, demuestra que, por mucha que sea la fuerza que la tradición y los
valores emocionales de la teoría política confieran al federalismo, los imperativos eco-
nómicos del Estado tecnológico requieren unas políticas económicas unificadas, si no
uniformes, vigentes en todo el territorio, y no toleran esa especie de fragmentación
económica que conllevan las soberanías efectivas de los estados miembros. Para ex-
presarlo a guisa de sentencia: un Estado con impuesto federal sobre la renta ya no es
un Estado genuinamente federal”.
La Confederación, unión de Estados en base a un pacto o tratado entre diversos Esta-

dos vecinos, y más estudiada por el Derecho Internacional, suele ser considerada co-
mo una fase anterior al Estado federal. Tal ocurrió en Estados Unidos entre 1777 y
1787. En las confederaciones los estados miembros conservan su personalidad inter-
nacional, y tienen derecho de secesión por propia voluntad, aspectos que en el Estado
federal son antitéticos ya que, según la tesis dominante, solo el gobierno central es
soberano y único sujeto de derecho en la comunidad internacional; se da una división
de competencias y son teóricamente indisolubles e indestructibles. A su vez, el Estado
federal se organiza en base a una Constitución que es ley suprema y no por un pacto
o tratado.
Somos escépticos acerca del federalismo pleno; creemos que el principio teórico del
federalismo es notable ya que, como advertía Tocqueville combina la libertad de los
89
pequeños Estados con la fuerza de los grandes. Desgraciadamente en la práctica se

advierte una tendencia a confundir la organización federal con meros localismos, a
veces incluso pintorescamente folclóricos, aparte de lo cual cabe señalar asimismo
una creciente intervención del gobierno central en competencias propias de los esta-
dos particulares, aspectos ambos que por cierto se hallan muy alejados de la teoría
federalista auténtica.
En la Argentina, aún los más sinceros y entusiastas sostenedores del federalismo na-
cional, como Pedro J. Frías, no dejan de reconocer que, por lo menos en la primera
mitad de este siglo el poder central “creció por las virtualidades mismas de sus compe-
tencias, aunque a veces la interpretación favorable a la centralización haya sido indu-
cida por la misma influencia del poder”. También ha crecido la centralización “por una
distorsión cumplida por el gobierno central sin adecuada resistencia de las provincias”.
Bastantes autores no consideran a la Argentina un Estado federal. Alejandro Sivla

Bascuñán, por ejemplo, piensa que “el federalismo argentino ha sido tan poco efectivo
que, a la primera muestra de autonomía de alguna de su provincias, ha correspondido
de inmediato la designación de interventores del gobierno federal encargados de re-
primir con energía las muestras de autonomía del sistema político local”. En igual sen-
tido se pronuncia Loewenstein, aunque él se refiere a todo el federalismo latinoameri-
cano (Argentina, Brasil, Venezuela y México), dada la práctica generalizada de las
intervenciones federales.
Las características de los Estados según la posición que ocupan y las relaciones que
guardan recíprocamente sus supuestos o elementos. Si se organiza de “arriba hacia
abajo” la manera de vivir de los habitantes de un ámbito territorial del Estado, tendre-
mos autocracia. Si la organización es desde la base, “de abajo hacia arriba”, democra-
cia.
La clasificación dualista, originada en Maquiavelo, es el hoy dominante, aunque toda-

vía no haya suficiente precisión en separar a los regímenes políticos de las formas de
Estado o las de gobierno.
Kelsen, por ejemplo, contrapone democracia y autocracia, pero antes lo había hecho
como “formas de Estado” y después, en su última obra, como “formas de gobierno”.
De acuerdo a su teoría normativista, basa la distinción a la creación del orden jurídico,
o sea, en la democracia los individuos se encuentran sujetos a un ordenamiento jurídi-
co en cuya creación participan, mientras que en la autocracia los súbditos se encuen-
tran excluidos de la creación del ordenamiento jurídico.
Heller, hace la división como “formas de Estado”. La democracia es una estructura de

poder constituida de abajo hacia arriba, la autocracia en cambio organiza el Estado de
arriba hacia abajo. Burdeau, distingue en su Tratado entre regímenes autoritarios y
democráticos y, a su vez, entre democracias de poder abierto en que la voluntad popu-
lar, que dieta sus imperativos a los gobernantes, es aceptada en su complejidad real, y
las monocracias de poder cerrado que proceden de una voluntad popular cuyo conte-
nido está definitivamente “cerrado”, según la terminología del autor. Raymond Aron
nos habla de democracia y totalitarismo. En otro orden, Seymond M. Lipset, establece
dos grupos de “sistemas políticos nacionales”: las democracias estables e inestables y
las dictaduras populares y elisistas. Según puede observarse, cambian los nombres
pero se mantiene la dicotomía entre democracia, por un lado, y la autocracia, el totali-
tarismo o la dictadura por la otra.
Pensamos que no es fácil entender la diferencia entre los dos regímenes políticos ex-
puestos, si no se parte, como en toda la Ciencia Política, de los hombres. Nosotros
sostenemos que la democracia es, antes que nada, una forma de vida caracterizada
por el respeto, la tolerancia y la colaboración. “El núcleo de la gran antítesis está cons-
90
tituida por el amor y el odio. Quienes alientan la forma de vida totalitaria son víctimas
de oscuros resentimientos. Al hombre del convivir democrático le preocupan sus ami-
gos. A los que anhelan un régimen de fuerza y de violencia sólo le preocupan sus
enemigos”.
En lo que hace a las formas de gobierno, las clasificaciones son numerosas y su estu- Grupos de
dio pertenece más al Derecho Constitucional Comparado. Los grupos de clases de clases de go-
gobiernos que nos parecen destacarse de manera constante son: bierno.
1.- Monarquía y República. En la primera, el poder supremo corresponde con carác-

ter vitalicio a un príncipe, designado generalmente, según orden hereditario y a ve-
ces por elección. En la república, el poder supremo reside en el pueblo pero su
ejercicio está a cargo de representantes. “No es la república una forma exclusiva
que se realice por sí sola, sino elementos sustancial de casi todos los gobiernos de
libertad. Su esencia es la participación del pueblo en el gobierno legislativo, ejecu-
tivo y judicial”. A diferencia de la monarquía, el gobierno es temporal, con manda-
tos electivos y renovados. La república presupone además, caracteres marcados
que sirven como criterios diferenciadores: Publicidad de los actos de gobierno, res-
ponsabilidad de los funcionarios y/o representantes del pueblo. Separación de las
funciones en que se encuentra dividido el poder el estado -legislativo, ejecutivo y
judicial- con la consecuente independencia de cada uno -y no la subordinación a
uno de ellos, generalmente el ejecutivo-; fortalecimiento de las instituciones y no de
las personas que desempeñan actividades representativas por un lapso determi-
nado, gobierno de las leyes por encima de los mandatarios, entre otros.
2.- Gobiernos hereditarios o por elección. Estos últimos son siempre los más con-
venientes: aún las aristocracias por elección han tenido ejemplos históricos brillan-
tes, tal la república veneciana.
3.- Democracia pura o directa, semidirecta y representativa. La primera, pretende
la participación permanente del pueblo para todos los actos de gobierno, o sea se-
ría necesaria una especie de reunión constante de todos los habitantes para todos
los asuntos políticos. Es irrealizable en la práctica y sólo posible, en teoría, para
comunidades pequeñas y, dentro de éstas, para ciertos y determinados actos. La
llamada democracia semidirecta introduce instituciones tales como el plebiscito y el
referendum con el deseo de perfeccionar la representación. Nos parece que con-
sultar constantemente al pueblo quita evidente cohesión a la comunidad y energía
y responsabilidad a la acción gubernamental. Se comienza por asuntos realmente
importantes y se acaba en problemas cada vez más secundarios. En lo que hace al
gobierno representativo, es la manera más perfecta de asegurar la voluntad del
pueblo, tal como se verá en el próximo capítulo (Infra, cap. VI).
4.- Finalmente, es usual separar a los gobiernos parlamentarios y los presidencialis-
tas. Aunque hay matices, la principal característica de uno u otro, es el predominio
del Parlamento o del Poder Ejecutivo, respectivamente.
La elección de las anteriores, entre tantas, es la expresión de una idea propia total-
mente subjetiva pues, tal cual dijimos, las clasificaciones de las formas de gobierno
son variadas y abundantes. Una de las más recientes del Profesor D. Verney, resume
las características principales de las que para él son tres: parlamentarias, presidencial
y de la convención de la manera siguiente:
1.- La Asamblea:
a.- se transforma en Parlamento;
b.- queda sólo en asamblea;
c.- engloba tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo.
2.- El Ejecutivo:
a.- Se divide en Jefe del Estado y en Gobierno;
b.- no se divide sino que es un Presidente elegido por el pueblo, por un tiempo de-
finido, simultáneamente con las elecciones para la Asamblea;
91
c.- queda abolido, como institución separada.

3.- El Jefe del Gobierno:
a.- lo designa el Jefe del Estado;
b.- es también jefe del Estado (el gobierno se evita);
c.- No existe, excepto quizás como presidente de una comisión.
4.- Designación del Gobierno, la Administración y el “gobierno”.
a.- El Jefe del Gobierno (Primer Ministro) nombre al ministro;
b.- el Presidente nombra a Jefes de Departamentos que son subordinados suyos;
c.- Todo el “gobierno” es designado por la Asamblea.
5.- Responsabilidades individuales y colectivas.
a.- El Gobierno es un cuerpo colectivo;
b.- El Presidente es el único ejecutivo;
c.- El “gobierno” es un cuerpo colectivo.
6.- Separación del personal ejecutivo y legislativo:
a.- los ministros son generalmente miembros del Parlamento;
b.- Los miembros de la Asamblea no pueden tener cargos en la Administración, y
viceversa;
c.- Los miembros del “gobierno” son generalmente miembros de la Asamblea.
7.- Responsabilidades legales y políticas:
a.- El gobierno, es políticamente responsable ante la Asamblea;
b.- El Ejecutivo es legalmente responsable ante la Constitución,
c.- el “gobierno” es políticamente responsable ante la Asamblea.
8.- Disolución de la Asamblea por el Ejecutivo:
a.- El Jefe del Gobierno puede aconsejar al Jefe del Estado la disolución del Par-
lamento;
b.- El Presidente no puede disolver la Asamblea ni influir sobre ella;
c.- La Asamblea se disuelve a sí misma.
9.- La rama suprema del Gobierno:
a.- El Parlamento como tal es supremo sobre sus partes constitutivas, Gobierno y
Asamblea, ninguna de las cuales puede dominar a la otra;
b.- La Asamblea es la última instancia suprema sobre las demás ramas del Go-
bierno y no existe fusión en un Parlamento de las ramas ejecutivas y legislati-
vas;
c.- La Asamblea es suprema.
10.- El Ejecutivo y el electorado:
a.- el Gobierno en su conjunto es responsable sólo indirectamente ante el electo-
rado;
b.- El Ejecutivo es directamente responsable ante el electorado;
c.- el “gobierno” en su conjunto es responsable sólo directamente ante el electo-
rado.
11.- El núcleo de poder en el sistema político:
a.- El Parlamento es el núcleo de poder;
b.- No existe un núcleo;
c.- El núcleo está en la Asamblea.
Jorge Xifra Heras, pone el énfasis de su estudio de las formas de gobierno en que haya
confusión o concentración de poderes, por una parte, o bien separación de poderes por
la otra. Digamos, en fin, que nuestra preferencia se dirige al gobierno presidencialista,
electivo, republicano y representativo. Hay sin duda, mucha mayor estabilidad en un
gobierno presidencialista que en otro parlamentario, con sus complicadas alianzas y
pactos y la tendencia a la atomización de los partidos y grupos políticos, incluso dentro
del Parlamento, a través de bloques que en algunos casos llegan a ser, sobre todo por
medio de la representación proporcional, hasta unipersonal.
92
ACTIVIDAD Nº 21
1.- Realice un cuadro que muestre en forma sintética los anteceden-

tes históricos más importantes sobre formas de Estado, de go-
bierno y régimen político.
2.- Explique las siguientes relaciones:

2.1.- Formas de Estado-Centralización y Descentralización.
2.2.- Regímenes Políticos - autocracia - democracia.
3.- Realice un cuadro sinóptico sobre las formas de gobierno.
6.2.4.- El Estado Argentino en la Constitución. Sus nombres. Art. 35. Elementos
“Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a sa-

ber: Provincias Unidas del Río de la Plata, República Argentina, Confederación Argen-
tina, serán en adelante nombres oficiales indistintamente para la designación del go-
bierno y territorio de las provincias, empleándose las palabras “Nación Argentina” en la
formación y sanción de las leyes”.
De tales denominaciones oficiales reconocidas por la Constitución, el uso actual man-

tiene solo dos: República Argentina y Nación Argentina.
6.2.5.- El Territorio: Fijación de límites. Art. 75. inc. 15
El territorio, base física o espacio geográfico esencial para el Estado, en el cual este
ejerce su “imperium” sobre todos los miembros sin distinción, en lo interno y excluye el
ejercicio de cualquier otro poder a su respecto, en lo exterior -Soberanía- abarca o
comprende: a) el suelo propiamente dicho,; b) el subsuelo; c) el espacio aéreo con los
límites del Derecho Espacial; d) el Litoral marítimo, mar adyacente y la plataforma
submarina, comprensivas del mar territorial y la zona contigua o mar jurisdiccional.
En cuanto a los límites -art. 75. inc. 15- corresponde al Congreso arreglar definitiva-
mente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias...; por cualquier
conflicto que se produjera en tal sentido, deben caer bajo la competencia de la Corte
Suprema -art. 106 C.N.-.
Respecto de los límites o fronteras con estados vecinos deben igualmente ser realiza-
dos con intervención del Congreso Nacional. Los mismos pueden ser fijados mediante
Tratados, Arbitraje o con la participación consentida de un organismo internacional.
Debe aclararse, que lo expresado considera los límites, aún no fijados, desde que los
ya determinados caben respetarse.
6.2.6.- La Nación. Nacionales y Ciudadanos
Recordando conceptos expresados precedentemente, digamos que el concepto Na-

ción es comprensivo de Comunidad de hombre vinculados o unidos sobre bases étni-
cas, culturales, religiosas, lingüísticas, históricas, con pasado vinculante, presente,
compartido y esperanza de futuro en común, es decir, imbuidos de un sentimiento “de
amor por las mismas cosas”, que puede asimilarse, simbolizarse o enmarcarse dentro
93
de la denominación de Patria, cuya sola enunciación conmueve -o debiera hacerlo- a

quienes se “sienten” partícipes de dicha comunidad.
6.2.7.- Ciudadanía y Nacionalidad: concepto, régimen argentino, derecho de los

extranjeros
Ciudadanía y Naturalización
Identidad de ciudadanía y nacionalidad. Ver art. 20 C.N.
Ciudadanía y nacionalidad, si bien son términos que se ha empleado como sinónimo,

se refieren a conceptos distintos. Nacionalidad es el vínculo jurídico que une al indivi-
duo con la Nación; siempre que haya cumplido con determinadas condiciones impues-
tas por las leyes constitucionales. Las leyes romanas así lo recepcionaban, no todos
los habitantes del Imperio tenían derechos políticos, sino que éstos estaban reserva-
dos a los ciudadanos.
El problema de la sinonimia de estos términos, tuvo origen en la Revolución Francesa,

que dió al término “ciudadano” una acepción vulgar, siendo este término nivelador en-
tre las distintas clases sociales. En nuestra doctrina, hay discrepancia acerca del pro-
blema.
González Calderón, dice que estos términos en nuestra Constitución son tomados
como sinónimos, y como la interpretación literal que él hace no es muy convincente,
estudia cómo están empleados estos términos en cada artículo, para llegar a la con-
clusión de que en nuestra constitución no hay más habitantes que se distinguen en
nacionales o ciudadanos y extranjeros, es decir que todo aquel que no es extranjero En nuestra
es ciudadano argentino. constitución no
hay más habi-
Bidart Campos, distingue entre: tantes que se
distinguen en
nacionales o
a.- NACIONALIDAD A SECAS: como realidad y vínculo sociológico y espontáneo, ciudadanos y
que no depende del derecho positivo de los Estados. extranjeros, es
b.- NACIONALIDAD POLITICA: como calificación derivada del derecho positivo de decir que todo
aquel que no es
los estados, y adjudicada como cualidad a los individuos, pudiendo o no coincidir extranjero es
con la nacionalidad a secas. ciudadano
argentino.
Aplicando estas nociones a nuestro derecho constitucional, dice este autor:
a.- que la nacionalidad a secas no es materia regulada por él.

b.- que él regula la nacionalidad política.
c.- que identifica nacionalidad “política” y ciudadanía.
La ley 346, de Ciudadanía y Naturalización distingue:
1.- la ciudadanía por nacimiento.

2.- la ciudadanía por opción.
3.- la ciudadanía por naturalización.
1.- La primera responde a la imposición constitucional (art. 75 inc. 12) de legislar sobre
ciudadanía conforme al principio de ciudadanía natural. Es el sistema del “ius so-
lis”, o por el lugar del nacimiento (son argentinos los nacidos en el territorio argen-
tino, en legaciones y buques de guerra del Estado, en mares neutros bajo pabellón
nacional). Son también argentinos nativos los hijos de funcionarios del Servicio Exte-
rior o de cualquier funcionario argentino de carácter nacional, provincial o municipal,
o dependientes de organismos internacionales, que nacen en el extranjero en oca-
sión de los servicios prestados por sus padres.
94
2.- La ciudadanía por opción alcanza a los hijos de argentinos nativos nacidos en el
extranjero, que optan por la ciudadanía argentina. Aquí la ley asume el sistema del
“ius sanguinis”, o por la nacionalidad de los padres. Se sostiene que viola el prin-
cipio de ius solis acogido como única solución por la Constitución. No obstante la
jurisprudencia de la Corte ha considerado que el régimen legal de la ciudadanía
por opción está de acuerdo con la Constitución.
3.- La ciudadanía por naturalización se confiere a los extranjeros que la peticionan
en determinadas circunstancias y de acuerdo a condiciones fijadas por la ley, y su
otorgamiento está reservado al poder judicial. Dichas condiciones han sido consi-
deradas constitucionales por el derecho judicial.
La ciudadanía por naturalización es voluntaria; el art. 20 de la Constitución estipula
que los extranjeros no están obligados a admitir la ciudadanía, pero obtienen na-
cionalización residiendo dos años continuos en el país, pudiendo la autoridad acor-
tar ese término en favor de quien lo solicita, alegando y probando servicios a la re-
pública.
Esto quiere decir, que no hay adquisición automática, ni obligatoria de la ciudada-
nía para el extranjero. Es un derecho que se le depara si él desea ejercerlo, pero
no un deber que se le impone.
Cuando se dice que la ciudadanía por opción es inconstitucional por basarse en el
sistema del “ius sanguinis” que la Constitución rechaza, estamos suponiendo en
nuestro derecho constitucional que no puede haber más que dos categorías de
ciudadanos o nacionales:
a.- por el hecho natural del nacimiento (ciudadanía o nacionalidad natural), son
ciudadanos o nacionales los nacidos en el territorio del Estado.
b.- por el acto jurídico de la naturalización (ciudadanía o nacionalidad adquirida vo-
luntariamente) son ciudadanos o nacionales los extranjeros que conforme a la
ley solicitan y obtienen la ciudadanía.
- El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte discrepa con este pun-

to de vista. La Corte tiene dicho que la ciudadanía por opción concedida a los hijos
de argentinos que han nacido en el extranjero no viola el actual art. 75 inc. 12 de la
Constitución (Caso Max Villonga Nazar -del año 1935 mes de febrero).
- Tampoco es constitucional, dice Bidart Campos, el principio de que la mujer
casada con extranjero adquiera la nacionalidad del marido. La Corte en una
etapa primitiva de su jurisprudencia, en el año 1944 tuvo ocasión de considerar
que la mujer casada con un extranjero no pierde su nacionalidad por matrimonio.
Que la mujer argentina casada con extranjero adquiera la nacionalidad de su
cónyuge y perdiera la de origen, sería incompatible con el art. 2 de la ley 346 -
decía la Corte- ya que precisamente, el casamiento con mujer argentina da dere-
cho al marido a peticionar la ciudadanía argentina. (Caso Astori y Humberto Ros-
setto).
- No obstante, la Corte estima que la mujer casada con extranjero tiene derecho al
fuero federal, lo cual significa, que a los efectos de la jurisdicción judicial sigue la
nacionalidad de su cónyuge.
Unidad de la Ciudadanía
a.- La ciudadanía es una sola para todo el país. En nuestro derecho constitucional
no hay una ciudadanía provincial. Los ciudadanos de cada provincia -dice el art. 8
de la Constitución- gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inheren-
tes al título de ciudadano en las demás. Este artículo debe interpretarse en el sen-
tido de prohibir toda modificación de la condición de ciudadano de una provincia en
favor o en perjuicio de los ciudadanos de otra, pero no significa que el ciudadano
de una provincia pueda pretender en las demás las mismas prerrogativas, ventajas
y obligaciones que dependen de la Constitución de la provincia a que pertenece.
b.- La ciudadanía es también una sola para cada persona.
95
Derechos y Deberes de los Ciudadanos
Nacionales o ciudadanos y extranjeros gozan de los mismos derechos civiles, esto

surge del art. 14, que al reconocer esos derechos los titulariza en los habitantes, y de
la expresa afirmación del art. 20: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de
todos los derechos civiles de los ciudadanos”.
Los deberes inherentes a la calidad de ciudadano podemos decir que son:
a.- armarse en defensa de la patria y de la Constitución conforme a las leyes que al

efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional (art. 21). De este ar-
tículo, se deriva el deber de prestación del servicio militar reglado por la ley 17.531
hoy suspendido -desde 1994-, más no abolida, pues la Constitución Nacional, pres-
cribe que todo individuo está obligado a armarse en defensa de la Patria. Conse-
cuentemente, la ley premencionado podría ser activada en supuesto de guerra o
grave emergencia nacional que lo amerite. Respecto a los ciudadanos por naturali-
zación son libres de prestar o no este servicio por el término de 10 años contados
desde el día en que obtengan la carta de ciudadanía.
b.- la prohibición de tomar las armas en contra de la Patria o unirse a los enemigos
prestándole ayuda o socorro (art. 119). c) participación en la organización de los
poderes públicos conforma al derecho electoral. d) cumplir con los encargos públi-
cos y los deberes políticos que establezcan las leyes.
Los derechos civiles se encuentran enumerados en el art. 14 de la Constitución.
Pérdida de la Ciudadanía
La ley 346 modificado por Ley 26.774 promulgada en Noviembre de 2012 -en plena
vigencia por Ley 23.059- no ha previsto causa alguna de pérdida de la nacionalidad.
Por ello, reputa que la nacionalidad o ciudadanía natural no puede perderse, aunque si
se pierda el ejercicio de los derechos políticos que no se identifican -según la jurispru-
dencia de la Corte- con la ciudadanía.
En cambio y no obstante, el silencio de la misma ley, se ha considerado que la ciuda-

danía adquirida por naturalización puede ser objeto de revocación, es decir que hay
causales de pérdida. El derecho judicial se encargó de elaborar el repertorio de dichas
causales hasta que el decreto reglamentario de 1931 previó expresamente tal situa-
ción en caso de falsa declaración o ocultación de hechos importantes al momento o
tiempo de otorgarse la ciudadanía, o por actos de indignidad sobrevinientes que espe-
cialmente se determinaron. Posteriormente, otro decreto de 6605/43 reguló las causas
de cancelación de la carta de ciudadanía. La ley 17.401 de prohibición de toda activi-
dad conexa con el consumismo, prevé por su parte la pérdida de ciudadanía argentina
para el extranjero naturalizado que es condenado por delitos de actividad comunista
especificados o tipificados en aquel cuerpo legal (art. 14 inc. a).
Expulsión de extranjeros
En principio, si se acepta que el Estado posee la facultad de regular y controlar el in-

greso de extranjeros, puede también expulsarlos aunque esta prerrogativa ha sido,
objeto de discusión en cuanto a la constitucionalidad de tal medida.
Sin embargo, estimamos que, de mediar razones fundadas, basadas en la ley, no pu-
de cercenarse dicha facultad desde que el Estado debe velar por el mantenimiento de
la concordia, la armonía y la preservación de su seguridad e incluso los intereses de
sus habitantes, los cuales pueden, eventualmente verse afectados por las conductas o
actividades de personas o grupos ajenos a aquel.
96
En tal sentido, la Convención Americana de San José de Costa Rica prescribe: “Nadie
puede ser expulsado del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho de
ingresar en el mismo. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Esta-
do, solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión conforme a la ley”.
Cómo corolario de ello y, de comprobarse que, no obstante la generosa apertura a la

inmigración por parte de nuestro país -hoy limitada en no pocos estados- a “hombres
de buena voluntad”, damos de opinión que, ante la Comisión de ilícitos demostrativos
de la omisión de cumplimentar el recaudo señalado cometiendo delitos en el ámbito
territorial argentino, correspondería excluir del seno de nuestra sociedad a los mismos,
sin que pueda cuestionarse o refutarse inconstitucional o discriminatoria la medida. A
tales fines debería dictarse una ley y/o reformular la legislación vigente en la materia.
ACTIVIDAD Nº 22
1.- Explique los siguientes conceptos aplicándolos concretamente al

caso de la República Argentina.
a.- Nombre del Estado.
b.- Elementos.
c.- Territorio.
d.- Nación.
e.- Ciudadanía.
f.- Nacionalidad.
LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE

DERECHOS HUMANOS DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA
Fue ratificada por nuestro país el 5 de setiembre de 1984 y aprobada por ley 23.054,
1º de marzo del mismo año.
En su art. 1º, dice que los estados, partes de la convención, se comprometen a respe-
tar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su pleno ejercicio, a
toda persona sin discriminación alguna por motivos de color, raza, sexo, idioma, reli-
gión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento, o cualquier otra condición social. Persona significa todo ser
humano.
Art. 2: Además, si los estados partes no los contemplan en un todo o en parte, deben
ajustarse a lo dispuesto en la convención y derogar, modificar o sustituir, las leyes que
se opongan a la convención. Nuestro país en su ley fundamental, coincide en su totali-
dad.
Art. 3: Toda persona tiene derecho a que se le reconozca como personalidad Jurídica.
Art. 4: La convención reconoce el derecho a la vida, no pudiendo implantar la pena de

muerte, los estados que la hayan abolido ni extenderá a otros delitos que no la apli-
quen actualmente.
97
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Prámbulo
Los Estados Americanos signatarios de la presente Convención.
- Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las

instituciones democráticas, en régimen de libertad personal y de justicia social, fun-
dado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;
- Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de
la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de natu-
raleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho in-
terno de los Estados americanos;
- Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organiza-
ción de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que
han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de
ámbito universal como regional;
- Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si
se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económi-
cos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos, y
- Considerando que, la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos
Aires 1967) aprobó la incorporación a la propia Carta de la Organización de normas
más amplias sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió que
una convención interamericana sobre derechos humanos determinara la estructura,
competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa materia.
Han convenido lo siguiente:
- Art. 4º Derecho a la integridad personal, prohibición de la esclavitud y servidumbre.

- Art. 6º Derecho a la libertad personal.
- Art. 7º Garantías judiciales.
- Art. 8º Principio de legalidad y de retroactividad.
- Art. 9º Derecho a indemnización.
- Art. 10º Libertad de conciencia y de religión.
- Art. 12º Libertad de pensamiento y de expresión.
- Art. 13º Derecho de rectificación y de respuesta.
- Art. 14º Derecho de reunión.
- Art. 15º Derecho de asociación.
- Art. 16º Protección a la familia.
- Art. 17º Derecho al nombre.
- Art. 18º Derecho del niño.
- Art. 19º Derecho a la nacionalidad.
- Art. 20º Derecho a la propiedad privada.
- Art. 21º Derecho de circulación y de residencia.
- Art. 22º Derechos políticos.
- Art. 23º Igualdad ante la ley.
- Art. 24º Protección judicial.
- Art. 25º Reconocimiento de otros derechos que un estado parte lo estime convenien-
te y lo someta a consideración.
98
ACTIVIDAD Nº 23
1.- Realice un cuadro sinóptico sobre los puntos más importantes

que trata la Convención Americana de Derechos Humanos de
San José de Costa Rica.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Se encuentra consagrado en el art. 19 de nuestra Constitución.
Significa, la sujeción de todos los actos del Estado, a la ley, asegurándose, por
ende, el absoluto imperio de las normas legales.
En virtud del principio de legalidad, todo acto estatal que limite la libertad jurídica de la
persona, imponiéndole acciones u omisiones, debe tener como origen o causa a una
ley. Tengo, las acciones privadas que no ofendan el orden, la moral pública, ni perjudi-
quen a un tercero, se encuentran exentas de la autoridad de la magistrada.
Son las leyes y no los hombres los que gobiernan. Quien gobierna es un mandatario
que ejerce el poder. Este no es más ni menos que cuando se impugna un poder ejer-
cido por un funcionario o por un órgano gubernativo, debe demostrarse la autoridad
legal del mismo, derivada de la ley.
PARTE X -
DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS
Capítulo I - Enumeración de Deberes
Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos
1.- Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda perso-
na que este sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza;
color, seco, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2.- Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuvieren

ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fue-
ren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Capítulo II - Derechos Civiles y Políticos
Artículo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica.
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

99
Artículo 4. Derecho a la Vida
1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegi-
do por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente.
2.- En los países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse por
los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal com-
petente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterio-
ridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los
cuales no se la aplique actualmente.
3.- No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4.- En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes
conexos con los políticos.
5.- No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión
del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le
aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6.- Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o
la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos.
No puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de deci-
sión ante autoridad competente.
Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal
1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2.- Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o de-
gradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.
3.- La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4.- Los procesados deben estar separados de los condenados salvo en circunstancias
excepcionales y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de
personas no condenadas.
5.- Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos
y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su
tratamiento.
6.- Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados.
Artículo 6. Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre
1.- Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata
de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas.
2.- Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los paí-
ses donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la libertad acompaña-
da de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser interpretada en el sentido de
que prohibe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competen-
te. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelec-
tual del recluido.
3.- No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artículo:
a.- Los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en
cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por la autoridad ju-
dicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo la vigilan-
cia y control de las autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no
serán puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de
carácter privado;
b.- el servicios militar y, en los países donde se admite excepción por razones de
conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aquél;
100
c.- el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia

o el bienestar de la comunidad, y
d.- el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.
Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal.
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

2.- Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condi-
ciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes
o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3.- Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4.- Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su deten-
ción y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5.- Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho
a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio
de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio.
6.- Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto,
o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los
Estados Partes cuyas leyes preven que toda persona que se viera amenazada de
ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a
fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede
ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra perso-
na.
7.- Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Artículo 8. Garantías Judiciales
1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, es-
tablecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligacio-
nes de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas.
a.- derecho del inculpable de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérpre-
te, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b.- comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c.- concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la prepara-
ción de su defensa;
d.- derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defen-
sor;
e.- derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Es-
tado, remunerado o no según la legislación interna si el inculpado no se defen-
diere por sí mismo ni nombrarse defensor dentro del plazo establecido por la
ley;
f.- derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigo o peritos, de otras personas que pue-
dan arrojar luz sobre los hechos;
g.- derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h.- derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
101
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de come-
terse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pe-
na más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterio-
ridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello.
Artículo 10. Derecho a Indemnización
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber
sido condenada en sentencia firme por error judicial.
Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad
1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dig-

nidad.
2.- Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en
la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su honra o reputación.
3.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o
esos ataques.
Artículo 12. Libertad de conciencia y de Religión
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho
implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión
o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creen-
cias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
2.- Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad
de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
3.- La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta úni-
camente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para prote-
ger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública o los derechos o libertades de
los demás.
4.- Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reci-
ban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias conviccio-
nes.
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este dere-
cho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma im-
presa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresa-
mente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a.- el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b.- la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
pública.
3.- No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de
frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de in-
formación o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación
y la circulación de ideas y opiniones.
102
4.- Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia
y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5.- Estará prohibida por la ley toda propagando en favor de la guerra y toda apología
del odio nacional racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas,
por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
Artículo 14. Derecho de Rectificación o Respuesta
1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su

perjuicio a través de medios de difusiones legalmente reglamentados y que se diri-
jan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión
su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2.- En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilida-
des legales en que se hubiese incurrido.
3.- Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa
periodística, cinematográfica; de radio o televisión tendrá una persona responsable
que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
Artículo 15. Derecho de Reunión
Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho

sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en
una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del
orden público, o para proteger la salud o la moral pública o los derechos o libertades
de los demás.
Artículo 16. Libertad de Asociación
1.- Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos,
religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de
cualquier otra índole.
2.- El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por
la ley que sean necesarias en una sociedad democráticas, en interés de la seguri-
dad nacional, de la seguridad o del orden público, o para proteger la salud o la mo-
ral pública o los derechos y libertades de los demás.
3.- Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y
aún la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las
fuerzas armadas y de la policía.
Artículo 17. Protección a la Familia
1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida

por la sociedad y el Estado.
2.- Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas por ello por las leyes inter-
nas, en la medida en que éstas no afecten el principio de no discriminación esta-
blecido en esta Convención.
3.- El matrimonio no puede celebrar sin el libre y pleno consentimiento de los contra-
yentes.
4.- Los Estado Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En
caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria
a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
103
5.- La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimo-
nio como los nacidos dentro del mismo.
Artículo 18. Derecho al nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al
de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos,
mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Artículo 19. Derechos del Niño
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor re-
quiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Artículo 20. Derecho a la Nacionalidad
1.- Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2.- Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si
no tiene derecho a otra.
3.- A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada
1.- Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar
tal uso y goce al interés social.
2.- Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los ca-
sos y según las formas establecidas por la ley.
3.- Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre,
deben ser prohibidas por la ley.
Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia
1.- Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a
circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.
2.- Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del pro-
pio.
3.- El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de
una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir in-
fracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden
público, la moral o la salud pública o los derechos y libertades de los demás.
4.- El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1º puede asimismo ser res-
tringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.
5.- Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser pri-
vado del derecho a ingresar en el mismo.
6.- El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en la pre-
sente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión
adoptada conforme a la ley.
7.- Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en
caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de
acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales.
8.- En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no
de origen, donde su derecho a la vida o la libertad personal está en riesgo de viola-
ción a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones
políticas.
9.- Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.
104
Artículo 23. Derechos Políticos
1.- Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a.- de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio
de representantes libremente elegidos;
b.- de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por su-
fragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la
voluntad de los electores, y
c.- de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públi-
cas de su país.
Artículo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin dis-
criminación, a igual protección de la ley.
Artículo 25. Protección Judicial
1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recur-
so efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que ac-
túen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2.- Los Estados Partes se comprometen:
a.- a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre lo derecho de toda persona que interponga tal recurso;
b.- a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c.- a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión
en que se haya estimado procedente el recurso.
Capítulo III - Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Artículo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno co-
mo mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la
Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de
Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros me-
dios apropiados.
105
Lectura 1
a.- Antecedentes históricos. Platón en La República nos brinda una descripción del
Estado “ideal” dominando por la virtud de la justicia, o sea dar a cada uno lo suyo. Con
respecto a los gobiernos su idea fundamental es que ellos tienen un inexorable deve-
nir. Hay un ciclo imaginario: Aristocracia - timocracia - oligarquía - democracia - anar-
quía - tiranía. Si Platón no elogiaba a la democracia era, precisamente, por cuanto ella
degeneraba en la anarquía, la cual, a su vez, acababa en tiranía, o sea el régimen
más alejado de su ideal de justicia: “De la excesiva libertad surge la más ruda esclavi-
tud”.
La división de Platón en La República, se basa en el número de los gobernantes. Co-

rrespondió a Aristóteles, sin embargo, perfeccionar una clasificación que podríamos
considerar como la primera, no tanto por su originalidad (había antecedentes en Pín-
daro y Tucídides aparte de Platón), sino por su mayor exactitud, al menos en lo que
hace al criterio numérico que le sirve de base.
Según Aristóteles, hay formas puras o impuras de gobierno, cada una de las cuales
comprende una trilogía: entre las primeras la monarquía (gobierno de uno), aristocra-
cia (de unos cuantos) y democracia (de la multitud), y en las impuras sus respectivas
corrupciones: tiranía, oligarquía y demagogía, “La tiranía es una monarquía que sólo
tiene por fin el interés particular de los ricos; la demagogia el de los pobres. Ninguno
de estos gobiernos piensa en el interés general”.
El estagirita no se pronuncia a favor de ningún gobierno: piensa que ello depende de

cada pueblo, si bien advierte sobre la conveniencia de que exista una numerosa clase
media, alejada de la pobreza cuanto de la opulencia extremas.
Fue Polibio, quien introdujo la idea del gobierno mixto y Cicerón quien la divulgó. Para
impedir la falta degeneración de las formas puras e impuras, lo mejor es un gobierno
mixto, esto es aquel que incluye principios de cada uno. Polibio no busca un equilibrio
de clases sociales, según prefería Aristóteles, sino un equilibrio de “poderes” políticos,
una combinación de las tres formas puras: Consulado (principio monárquico), Senado
(principio aristocrático) y Asamblea popular (principio democrático). La combinación de
tales impediría la inexorable evolución cíclica de los gobiernos con su germen de des-
trucción y decadencia.
Polibio se inspira, según sus escritos, en Licurgo, quien, en lugar de adoptar una sola
forma de gobierno “recogió lo que era excelente en todas ellas, y juntó los principios
peculiares de cada una, de manera que ninguna se extendiera más allá de límites
adecuados”.
Cicerón, quería reflejar las virtudes de la Roma de su tiempo desde la perspectiva de

un jurista “República es cosa del pueblo; pueblo no es toda reunión de hombres con-
gregados de cualquier manera, sino sociedad formada bajo la garantía de las leyes y
con objeto de utilidad común”.
Los autores cristianos mantuvieron la tradición grecoromana, sobre todo Santo Tomás
quien reitera la clasificación de Aristóteles pero cambiando la denominación del maes-
tro del Liceo por “las que miran al bien común” y “las que atentan contra él”. Fuera de
ello conserva lo esencial del modelo ateniense.
Recién con Maquiavelo, se produce un cambio fundamental, ya que el florentino trocó

la antigua división tripartita por un dualismo de Principados y Repúblicas que sería el
106
germen de la hoy, casi universalmente aceptada -aunque con diferente nombre- distin-
ción dual de los regímenes políticos. El pensamiento de Maquiavelo, deformado por el
maquiavelismo funesto y reducido en bastantes oportunidades a la glosa de El prínci-
pe sin armonizar a ese su libro más conocido con los Discursos sobre las Décadas de
Tito Livio, no llega con claridad hasta nosotros. Maquiavelo elogia al príncipe para la
fundación del Estado, pero estima que la mejor manera de conservarlo, es luego por
medio de un gobierno republicano. “Un pueblo es más prudente y constante que un
príncipe. No sin razón se compara la voz del pueblo a la de Dios, porque los pronósti-
cos de la opinión pública son a veces tan maravillosos, que parece dotada de oculta
virtud para prever sus males y sus bienes”.
En la época de la monarquía absoluta Bodin y Hobbes la ensalzaban y apuntalaban,

contribuyendo a su afianzamiento que se prolongó más de tres siglos. Para Bodin, los
gobiernos mixtos son inaceptables pues suponen un poder supremo dividido, algo que
se opone al carácter de indivisible que le asigna a la soberanía.
Es Montesquieu, quien produce una renovación al clasificar a los gobiernos de manera

tripartita, pero mezclando las formas puras e impuras de Aristóteles. Según Montes-
quieu hay Monarquía, República y Despotismo. A su vez, la República puede ser tanto
gobierno de algunos (aristocrática) o de muchos (democrática). Cada forma de go-
bierno tiene un principio caracterizante: a la monarquía el honor; para la república la
virtud y al despotismo el temor.
“La virtud en un Estado republicano, es cosa muy sencilla: consiste en el amor de la

república, no siendo de conocimiento, sino un sentimiento que puede tener el último
hombre del Estado lo mismo que el primero. El amor a la patria conduce a la bondad
de las costumbres y ésta lleva a aquél”.
Rousseau, mantiene la clasificación aristotélica y da origen a varias interpretaciones

acerca de sus preferencias. Manifiesta entusiasmo, eso sí, por los pequeños Estados
en los cuales sería posible, a su entender, la democracia directa.
(volver)
107
UNIDAD VII
7.1.- El Poder y el Gobierno
7.1.1.- El Poder
El Poder es el tercer elemento del Estado y consiste en la capacidad, competen-

cia o energía que el Estado dispone para cumplir su fin.
El poder en cuanto a potencia, requiere ser puesto en acto, o sea impulsado y ejerci-
do. Quienes lo ejercen, son los gobernantes, titulares o detentadores del poder. Los
hombres titulares del poder aparecen en el orden normativo como órganos y su con-
junto componen el gobierno.
El Gobierno es entonces el conjunto de órganos que ejercen el poder del Estado

a través de sus diversas funciones.
La actividad del gobierno se atribuye al Estado en cuanto a persona jurídica a la cual

los órganos gubernativos representan.
El gobierno pone en acto y ejercicio el poder, representa al Estado y actúa en su

nombre, lo que hace el gobierno se le imputa al Estado, en consecuencia, el Estado
actúa por representación a través del gobierno.
7.1.2.- Legitimidad de origen y Legitimidad de ejercido
La legitimidad de origen: Hace al título del gobernante y depende del acceso legal o
regular del gobernante al poder, conforme al derecho positivo de cada Estado, es de-
cir, el acceso al poder mediante las vías o los procedimientos que ese derecho tiene
preestablecidos.
El gobernante con legitimidad de origen es un gobernante “de jure” (“de derecho”) en

tanto el gobierno sin legitimidad de origen es un gobernante “de facto” (“de hecho”).
La legitimidad de ejercicio
Se refiere al modo de ejercer el poder, cuando el poder se ejerce justamente (el fin de
todo Estado radica en la realización del bien común o valor justicia) y con arreglo a la
constitución y leyes de cada Estado, el gobernante tiene legitimidad de ejercicio, aún
cuando pueda carecer de legitimidad de origen.
Viceversa, un gobernante “de jure” (con legitimidad de origen) puede ejercer el poder
injusto o tiránicamente y perder por eso la legitimidad de ejercicio. Ello suscita en el
pueblo el ejercicio de derecho de resistencia a la opresión.
7.1.3.- El Gobierno Federal
La estructura de órganos que nuestro derecho constitucional contiene, y que

ejercen el poder del Estado Federal, se denomina Gobierno Federal. La constitu-
ción lo individualiza con ese nombre y lo institucionaliza en la tríada clásica de
“Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial”.
108
Así lo menciona la Constitución y está compuesto por el Poder Legislativo o Congreso,

el Poder Ejecutivo o Presidente de la Nación Argentina y el Poder Judicial o Corte Su-
prema y tribunales inferiores, componen en conjunto el Gobierno Federal.
a.- El Congreso es un órgano complejo y colegiado. Complejo porque consta de dos

órganos y cada uno de los cuales es una Cámara; la de Diputados y la de Senado-
res. Colegiado por que se forma con varias personas (más de una).
b.- El Poder Ejecutivo es un órgano unipersonal, porque está formado únicamente
por el Presidente de la República.
c.- El Poder Judicial se integra con una pluralidad de órganos, algunos unipersonales
y otros colegiados. El Poder Judicial no es un órgano, sino que se compone de va-
rios que no integran un mismo órgano.
La Constitución Federal, organiza únicamente al Gobierno Federal; los gobiernos pro-

vinciales son organizados por las constituciones provinciales; no obstante, la Constitu-
ción Federal fija algunas pautas:
a.- La tipología de los gobiernos provinciales deben ser coherentes con la del Go-
bierno Federal.
b.- La competencia de los gobiernos provinciales debe tomar en cuenta a la distribu-
ción efectuada por la Constitución Federal entre el Estado Federal y las provincias.
c.- Los gobernantes de las provincias son agentes naturales del Gobierno Federal
para hacer cumplir la constitución y las leyes del Estado Federal.
El Gobierno Federal reside en la Capital Federal (art. 3º C.N.) sin embargo hay que Art. Referencial
aclarar que con respecto al Poder Judicial algunos de sus órganos, ej: Jueces Fede- Nº 3 C.N.
rales y Cámaras Federales de Apelación residen en territorios de provincias.
La capital se establece (art. 3º C.N.) en un lugar que determina el Congreso mediante

una ley especial, previa cesión hecha por uno o más legislaturas provinciales del terri-
torio que ha de federalizarse.
La capital está sometida exclusivamente al Gobierno Federal cuyo presidente de la

república es su jefe inmediato y el congreso actúa como legislatura local.
7.1.4.- Relaciones entre los órganos del poder
La actividad de los órganos del poder implica relaciones de muy variada especie, sea
dentro del mismo órgano, sea este en relación con otro, sea este con los gobernados.
Llamamos:
a.- relaciones interorgánicas, a las que se dan “entre” dos o más órganos;
b.- relaciones intraórganos a las que se dan “dentro” de un órgano colegiado o com-
plejo (si el órgano es complejo, o sea formado por más de un órgano, las relacio-
nes intraórgano pueden ser simultáneamente relaciones “entre” los órganos que
componen el órgano complejo);
c.- relaciones extraórganos son las que vinculan a los llamados sujetos auxiliares
del estado con órganos del poder o con órganos extrapoderes.
7.1.5.- Las relaciones “interórganos”
En nuestro presidencialismo, no obstante la división de poderes aparecen relaciones

interórganos. A título enunciativo citamos:
109
a.- Entre poder ejecutivo y parlamento o congreso:

a’.- Las que se dan en el proceso de formación de las leyes (iniciativa, promulga-
ción o veto, publicación);
a’’.- Las que se dan en orden a las sesiones del congreso (apertura, prórroga, con-
vocatoria a extraordinarias);
a’’’.- Las propias del juicio político al presidente (acusación por diputados y enjui-
ciamiento por senadores);
a’’’’.-Las que se dan en el ejercicio de algunas competencias (acuerdos del senado,
aprobación de tratados, etc.);
b.- Entre poder ejecutivo y ministerio:

b’.- La formación del órgano ministerial depende del poder ejecutivo que nombra y
remueve a los ministros;
b’’.- El referendo ministerial de los actos del presidente;
b’’’.- Las relaciones que se dan cuanto el presidente es superior jerárquico de los
ministerios y órganos dependientes en el ámbito de la administración pública
que lo tiene como jefe;
c.- Entre ministerio y congreso:

c’.- Los ministros pueden participar, conjuntamente con el presidente, en las eta-
pas del proceso legislativo, interviniendo en la iniciativa y en la promulgación o
veto;
c’’.- Deben rendir informe a la cámara que se los pida;
c’’’.- Pueden asistir a sus sesiones;
c’’’’.- Debe informar al congreso al iniciarse las sesiones ordinarias;
d.- Entre el poder judicial y los otros órganos del poder:

d’.- Control de constitucionalidad de actos del Congreso (leyes) y del Poder Ejecu-
tivo (decretos, actos administrativos, etc.);
d’’.- Revisión de decisiones jurisdiccionales de la administración pública;
d’’’.- Juicio político de los jueces por el Congreso;
d’’’’.- designación de los jueces por el ejecutivo con acuerdo del senado.
7.1.6.- Las relaciones “intraórganos
Si consideramos al poder ejecutivo como unipersonal, no pueden darse relaciones

dentro de un órgano que es portado por una sola persona. Si se reputa que el ministe-
rio forma parte del ejecutivo, serán relaciones intraórganos las que se suscitan entre el
presidente y el ministerio.
Si hay relaciones intraórganos en el congreso, ya que éste es, además de un órgano

colegiado (por que la forman muchos individuos), un órgano complejo (por que la for-
man dos órganos que son cada una las cámaras). Podemos mencionar:
a.- La reunión de ambas cámaras en asamblea;

b.- Las sesiones simultáneas de ambas cámaras por separado;
c.- La coincidencia de ambas en la aprobación de los proyectos para lograr su sanción
parlamentaria;
d.- Los actos que ponen en ejercicio privilegios o inmunidades parlamentarios.
Las relaciones intraórganos hallan marco, asimismo, en el poder judicial:
a.- Toda actividad jurisdiccional que por vías de recursos de cualquier tipo somete las
sentencias de un órgano a la competencia revisora del otro;
b.- El ejercicio de las facultades de superintendencia sobre órganos judiciales inferiores;
c.- Ejercicio de la facultad de la Corte para dictar su reglamento interno y nombrar sus
empleados.
110
7.1.7.- Las relaciones “extraórganos
Siempre necesitan que una de las partes que se relacionan sea un sujeto auxiliar del
estado (que no es “órgano” del poder), y la otra parte sea un órgano, aunque tenga el
carácter de órgano “expoderes”; de este modo, las relaciones extraórganos se proyec-
tan entre órganos del poder o extrapoderes y; los partidos políticos; el cuerpo electoral;
los sindicatos; las fuerzas armadas (si es que se las considera sujetos auxiliares del
poder, pero no si se las reputa órganos del poder).
Las relaciones con los partidos políticos se dan tanto en la formación de órganos de origen
electivo-popular -por ej.: monopolio de las candidaturas- como en el ejercicio del poder,
cuya dinámica muestra la actividad de los partidos desde afuera-influyendo y gravitando
sobre el poder -desde los mismos órganos del poder, portado por afiliados a partidos- por
ej.: la representación de los partidos en las Cámaras del Congreso.
Las relaciones con el cuerpo electoral se hacen intensas en el proceso de formación

de órganos cuyos portadores son designados por elección popular.
Las relaciones con los sindicatos -aparte de las muy frecuentes en orden a su actua-
ción como factores de presión o de poder- se traducen en el mecanismo de los conve-
nios colectivos extendidos a terceros, y en el ejercicio de los derechos gremiales que
confieren representatividad ante el estado de determinadas asociaciones sindicales.
7.1.8.- División de poderes
La triada Evitar la concentración que degenera en tira-

Seguridad
de poderes nía o totalitarismo.
y su finali-
dad Control Resguardar la libertad de los individuos.
Nuestra Constitución Formal, acogió el sistema clásico de la llamada división de pode-

res, consistente en el reparto de órganos y funciones dentro de la triada que la consti-
tución formal compone con la denominación de “poder legislativo” - “poder ejecutivo” -
“poder judicial”.
Esto no quita, que reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia cons-
titución, a los que colocamos fuera de la triada y definimos como extrapoderes - por
ej.: el ministerio.
El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su fin es “uno” solo con
“pluralidad” de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las fun-
ciones y los órganos que las cumplen. Cuando el Derecho Constitución habla de “po-
deres” en -plural- quiere mentar los “órganos-institución” con sus respectivas compe-
tencias.
La división de poderes en nuestro derecho constitucional, responde a la ideología de

seguridad y control que organiza toda una estructura con contención del poder para pro-
teger a los hombres en su libertad y sus derechos. La estructura divisoria debe interpre-
tarse en torno a la finalidad básica que persigue: evitar la concentración que degenera
en tiranía (o totalitarismo), y resguardar la libertad de los individuos.
Seguramente, la doctrina clásica de la división de poderes exige en la actualidad algún

complemento. Pensamientos que ya no basta con repartir y distribuir funciones entre
órganos de poderes separados y distintos, sino que hace falta una añadidura. Esta
consiste en la “apertura del poder” a la participación de la sociedad, lo que nos remite
a los conceptos de poder “cerrado” y de poder “abierto”.
111
Llamamos PODER CERRADO a aquel poder que, en el proceso de las decisiones

políticas, clausura y recluye la participación y la colaboración activa en el circuito del
poder oficial y -acaso- en el de las fuerzas adictas a él, eliminando la concurrencia
posible de sectores sociales independientes, de forma que la voluntad estatal se forma
y expresa exclusivamente “dentro” de aquel perímetro oficial. EL PODER ES ABIER-
TO cuando en el proceso decisorio ofrece oportunidad de participación y colaboración
activas a una sociedad pluralista que se expresa a través de hombres grupos, asocia-
ciones y fuerzas diversas, cuyos puntos de vista gravitan en la formación de la volun-
tad estatal desde “fuera” del circuito oficial del poder (ese “fuera” significa “desde la
sociedad”).
Si la división de poderes, es una garantía de las que se denominan amplias, veamos

algunas precauciones especialmente dirigidas a contener el ejecutivo: a) el art. 29 fulmi-
na la concesión por parte del congreso al Presidente (por parte de las legislaturas a los
gobernadores de provincias) de facultades extraordinarias, de la suma de poder público,
y de sumisiones o supremacías; b) el art. 95 prohibe al Presidente ejercer funciones
judiciales, arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o reestablecer las feneci-
das; c) el art. 23 le veda condenar por si o aplicar penas durante el estado de sitio.
Accesoriamente, puede traerse a colación:
a.- El plazo automático e improrrogable de cesación del período presidencial: sus seis
años hacen expirar el desempeño del cargo, “sin que evento alguno que lo haya in-
terrumpido pueda ser motivo de que se le complete más tarde” (art. 78);
b.- La prohibición de reelección sin intervalo de un período (art. 77).
A la técnica divisoria del poder se la considera asimismo como parte esencial del régimen
republicano que para su gobierno adopta el estado en el art. 1º de la constitución.
Asimismo el art. 5º impone a las provincias reproducir, en su esquema básico, la técni-

ca tripartita de división del poder en el organigrama del gobierno local.
La tripartición se logra con:
a.- Un Congreso Bicameral, que tiene naturaleza de órgano colegiado (formado por
varios individuos) y complejo (formado por dos órganos, que son cada una de las
cámaras);
b.- Un Poder Ejecutivo, que tiene naturaleza unipersonal (formado por un solo indivi-
duo, que es el presidente de la república);
c.- Un Poder Judicial que se compone de varios órganos -Corte Suprema y tribuna-
les-, unos unipersonales (jueces de primera instancia) y otros colegiados (Corte
cámaras de apelaciones). Fuera de esta trinidad encontramos como órganos ex-
trapoderes, por lo menos a:
a.- el Ministerio, que se asocia al poder ejecutivo;
b.- el Vicepresidente, que es un órgano extrapoder con respecto al ejecutivo (for-
mando parte, en cambio, del congreso como presidente nato de la Cámara de
Senadores).
112
ACTIVIDAD Nº 24
1.- Establezca las relaciones entre Poder y Gobierno.
2.- Explique los conceptos de legitimidad de origen y de ejercicio.
3.- En un cuadro sinóptico sintetice las características del Gobierno

Federal.
4.- A través de un diagrama establezca las relaciones entre poderes.
7.1.9.- El Derecho Judicial en materia de división de poderes. Principios
a.- “Siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en
tres grandes departamentos, el ejecutivo, el legislativo y el judicial, independientes y
soberanos en su esfera se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le
son peculiares y exclusivas; pues un uso concurrente o común de ellas haría necesa-
riamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes públicos, y
destruiría la base de nuestra forma de gobierno”;
b.- La doctrina de la limitación de los poderes es la de la esencia de este sistemas de
gobierno, que impone la supremacía de la constitución y excluye la posibilidad de
la omnipotencia legislativa;
c.- Ningún órgano puede invocar origen o destino excepcionales para justificar el ejer-
cicio de sus funciones más allá del poder que se le ha conferido;
d.- Ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que
las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas
por necesaria implicancia de aquellas;
e.- “Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos
poderes que forman el gobierno de la nación aplica e interpreta la constitución por si
mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente”;
f.- “Para poner en ejercicio un poder conferido por la constitución a cualquiera de los
órganos de gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuentra auto-
rizado a elegir los medios que a su juicio fuesen los más conducentes para el mejor
desempeño de aquellos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las
limitaciones impuestas por la misma constitución”;
g.- El control de constitucionalidad que pertenecen al poder judicial no debe menosca-
bar las funciones que incumben a los otros poderes; por ende, el control no alcan-
za a la conveniencia o inconveniencia, acierto o error, justicia o injusticia, oportuni-
dad o inoportunidad con que los otros poderes ejercen sus funciones y escogen los
medios para cumplirlas;
h.- La tesis de las cuestiones políticas no judiciables -que nosotros rechazamos- ha
sido construida; precisamente en torno del supuesto respeto a la división de pode-
res, para no interferir ni menoscabar la esfera de los actos privativos que se consi-
deran irrevisables, pese a la eventual infracción a la constitución que en su ejerci-
cio pueda ocasionarse.
7.1.10.- De este repertorio de pautas deducimos
a.- La independencia de cada uno de los “poderes” con respecto a los otros.
b.- La limitación de todos y cada uno dada por: b’) la esfera propia de competencia
adjudicada; b’’) la esfera de competencia; b’’’) los derechos de los habitantes; b’’’’)
el sistema total o coherente de la constitución en sus dos partes -dogmática y or-
113
gánica- que deben interpretarse de manera armónica y compatible entre si y con el

contexto integral.
c.- El control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como superioridad acor-
dad a estos poderes, sino como defensa de la constitución en si misma cada vez
que padece transgresiones.
El diagrama de la competencia
Cada uno de los tres poderes, tiene su masa propia de competencias:
a.- Cuando la constitución señala a que órgano pertenece una competencia, quiere
decir que, implícitamente, tal competencia no puede -como principio- ser ejercida
por otro órgano; por ej: señalar quién debe dictar las leyes apareja señalar quien
no debe dictarlas;
b.- Cada competencia asignada a un órgano involucra la de interpretar y aplicar las
normas de la constitución que la conceden (cada vez que el órgano va a ejercer
esa misma competencia) de donde surge que no son únicamente los jueces los
que interpretan y aplican la constitución;
c.- Si la competencia se mueve en un plano que, además de estar por debajo de la
constitución, viene subordinado a otro u otros planos superiores que la limitan o
condiciona (por ej.: la administración tiene por encima de si a la legislación y a la
administración de justicia a la legislación y a la administración) esa competencia no
puede sobrepasar los planos subordinantes; ello no significa, en modo alguno, que
los órganos de poder que “administran” y que “juzgan” tengan dependencia respec-
to de los que ejercen su competencia en los planos superiores, sino solamente que
la competencia de aquellos órganos queda constitucionalmente obligada a que las
normas y los actos que en su uso se dictan y se cumplen no violen las normas y
los actos de jerarquía superior;
d.- En el marco de ubicación de cada competencia, el órgano que la ejerce goza de
margen para escoger los medios razonables que considera más apropiado y con-
ducentes, siempre que no resulten incompatibles con las limitaciones que, expresa
o implícitamente, surgen de la constitución que habilita a esa misma competencia;
e.- La competencia inherente a los órganos de poder no puede considerarse, sin más,
como anterior y superior a la ley; se hace necesario, por ende, examinar en cada
caso si el ejercicio de una determinada competencia precisa o no de previa habili-
tación legal de lo que se infiere que no es válido generalizar el principio de que el
congreso -por ej.- tiene competencias amplias que son siempre anteriores y supe-
riores a la ley (por ej., no es válido sostener que las facultades de investigación del
congreso o de sus cámaras- facultan a allanar domicilios sin previa ley que así lo
autorice);
f.- Como principio general se puede aceptar que, otorgada una competencia por la
Constitución, el órgano respectivo dispone de los llamados “poderes implícitos” para
hacer efectivos los que le han sido expresamente reconocidos, a condición de que
tales poderes implícitos, como toda la competencia, no se usen fuera de las limita-
ciones constitucionales, entre las que se cuenta la prohibición de invadir la compe-
tencia de otros órganos y la de violar los derechos personales.
No es del caso, pasar revista particularizada a cada competencia de cada órgano del
poder, pero si puede ser útil agrupar algunos ejemplos que muestran, perfiles y dife-
rencias importantes para tener en cuenta.
a.- Hay competencias que son de ejercicio obligatorio, es decir, que el órgano no puede
dejar de cumplir, y que por eso mismo imponen “deberes” constitucionales para el
mismo órgano. Así interpretamos la obligación de dictar las leyes a que alude el art. 14
bis. Competencias obligatorias (o deberes constitucionales) aparecen -por ej.- en los
arts. 24, 25 y 27. La lista es susceptible de ampliarse en mucho.
114
b.- Hay competencia de ejercicio potestativo; el órgano las ejerce si quiere, o se abs-
tiene. Por Ej.: el llamado poder tributario.
c.- Hay competencia para cuyo ejercicio la constitución parece conceder al órgano el
plazo que éste considere oportuno tomarse para usarla. Así interpretamos al art. 24
sobre juicios por jurados.
d.- Hay competencia que el órgano puede ejercer cuando prudencialmente considera
que debe hacerlo. Por ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o intervenir una
provincia.
e.- Hay competencia que, aún cuando acaso encuadren en el supuesto de uno o más
de los anteriores incisos, tienen marcado un condicionamiento expreso por la cons-
titución y que, si se ejercen fuera de él violan la constitución. Por ej.; el estado de
sitio la intervención federal, el establecimiento de impuestos directos por el congre-
so, deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones que claramente
está trazado en los art. 23, 6º y 67 inc. 2º, respectivamente.
f.- Hay competencia para cuyo ejercicio la constitución no señala condicionamiento ni
oportunidades. Por ej.: declarar la guerra.
g.- Hay competencia que abren variedad de opciones en el momento en que son ejer-
cidas con suficiente margen de arbitrio para el órgano, pero que quedan orientadas
y enderezadas por un claro criterio constitucional de finalidad. Así, la cláusula del
progreso del art. 67 inc. 16.
h.- Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una limitación inesqui-
vable que suministra la Constitución. Por ej.: cuando el congreso dicta la ley de
“ciudadanía natural”: aplicar principio del ius soli; cuando cita las leyes laborales
del Código de Trabajo: debe asegurar los derechos del art. 14 bis.
Queda finalmente, la curiosidad de muchos “deberes” (u obligaciones) constitucionales

que pesan sobre los órganos de poder como prohibiciones. Es el ámbito de que tales
órganos no “deben” hacer lo que se les prohibe hacer es un límite a la competencia,
por cuya razón suponemos que estas obligaciones de omisión no pueden ser incluidas
en la masa de competencias y que quedan fuera de ellas. Otra vez seria bueno repa-
sar artículo por artículo y confeccionar la serie de los deberes de omisión. A título
enunciativo, pensamos en la prohibición de censurar la prensa, (art. 14), de alterar
reglamentariamente los derechos y garantías (art. 28), de agravar la entrada de ex-
tranjeros (art. 25), de confiscar la propiedad (art. 18), de imponer tributos a la circula-
ción territorial (arts. 10 a 12), etc. Ha de tomarse en cuenta que numerosas prohibicio-
nes son implícitas (por ej., la que pesa sobre un órgano para no invadir competencias
de otro, la de no dictar sentencias arbitrarias, etc.).
Si un órgano de poder ha violado -por acción u omisión- a la Constitución, la inconsti-

tucionalidad que se articula en una causa judicial da base suficiente para que los jue-
ces ejerzan el control de constitucionalidad.
Si en la violación a la Constitución una competencia es ejercida a través de medidas

que valoramos desacertadamente, equivocadas, inoportunas, o dañinas, no cabe sin
más pasar a decir que la competencia ha sido cumplida inconstitucionalmente, o que
la medida es inconstitucional; lo meramente errado, inoportuno, o malo, no es por si
mismo inconstitucional; aquí subyace el margen de arbitrio o de discrecionalidad pro-
pio de ciertas competencias y de los órganos a los que pertenecen; cuando una com-
petencia se halla enmarcada por la Constitución dentro de un condicionamiento expre-
so o tiene pautas o principios claramente prefijados, su ejercicio fuera de ese marco es
inconstitucional, y debe ser judicialmente controlado; no tiene sentido -para nosotros-.
afirmar -por ej.- que el acto declarativo del estado de sitio (que tiene un contorno de
requisitos claramente diseñados en el art. 23) no puede ser judicialmente controlado,
cuando en cambio nadie afirmaría que escapa al control una ley de ciudadanía que se
dictara sin respetar el principio constitucional de la ciudadanía natural.
115
7.1.11.- La competencia y la zona de reserva
La zona de reserva de cada poder compone un margen de competencias propias

y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder.
Hay: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona de reserva de la
administración (o del poder ejecutivo); y c) una zona de reserva del Poder Judicial.
Ejemplos de cada una:
a.- Reserva de la ley: se necesita la ley del congreso para crear delitos y penas, tri-
bunales de justicia, impuestos, etc.; para calificar la utilidad pública de un bien en la
expropiación; para reglamentar el ejercicio de los derechos individuales, etc.
Nada de esto puede ser válidamente hecho por otros poderes;
b.- Reserva de la administración: el poder ejecutivo nombra al personal dependiente,
imputa funciones a órganos dependientes, tiene a su cargo la administración, etc.
para captar mejor esta zona de reserva, demos vuelta al ej. y veamos cuando queda
violada por invasión del congreso: b’) cuando por ley se crea una entidad autárquica
que implica descentralización administrativa en el ámbito de la administración cuya
jefatura constitucional detenta al Presidente de la República; es este quien debe
crearla por decreto siendo inconstitucional la ley que así lo hace; b’’) cuando por ley
se dicta el estatuto de empleo público, que implica regular el contrato administrativo
de empleo público en el ámbito de la administración cuya jefatura inviste el presiden-
te; es este quien debe dictarlo por decreto, siendo la ley inconstitucional b’’’) cuando
el congreso, a través de comisiones investigadoras recaba informes en la adminis-
tración dependiente del poder ejecutivo sin que tal investigación tenga relación algu-
na con la forma como se cumplen las leyes, o con facultades propias del congreso, o
con las que para su ejercicio requieren alguna participación constitucional de ambos
poderes, etc.;
c.- Reserva del poder judicial: el control de constitucionalidad es causa judiciable; la
decisión de controversias en causas judiciables donde se discuten derechos indivi-
duales el control jurisdiccionales de la administración y de los tribunales militares;
la superintendencia; el reglamento interno, etc.
No cabe invocar la zona de reserva supuestos:
a.- Teniendo el poder ejecutivo dentro de la zona de reserva de la administración,

competencia exclusiva para dictar el estatuto que rige el contrato de empleo públi-
co de los agentes dependientes de él, la ley debe, no obstante, regular la “estabili-
dad del empleado público” por estarle así encomendado en el art. 14 bis de la
constitución, como así mismo reglamentar el supuesto derecho de huelga de los
empleados públicos, dado que el derecho de huelga integra el cuadro de los dere-
chos incorporados a la declaración constitucional y esta expresamente mencionado
en el mismo art. 14 bis;
b.- Las facultades de investigación del congreso o de sus cámaras alcanzan el ámbito
de la administración dependiente del Poder Ejecutivo cuando pretenden información
acerca del modo como el ejecutivo cumple las leyes, o acerca de funciones en las
que el congreso o alguna de sus cámaras le cabe participación constitucional; o
cuando recogen datos para elaborar proyectos de ley, etc.;
c.- Teniendo el Poder Judicial competencia expresa para entender en todas las cau-
sas que versan sobre puntos regidos por la constitución, el control de constitucio-
nalidad en causa judiciable no vulnera la reserva del congreso o de la administra-
ción cuando verifica si los actos respectivos están o no de acuerdo con la constitu-
ción.
116
En nuestro Derecho Constitucional Material, encontramos deficiencia inconstitucional

por equivocada interpretación e invocación de la zona de reserva propia o ajena, en
numerosos casos, como:
a.- Cuando el poder judicial declina el control de constitucionalidad en las llamadas

cuestiones políticas no justiciables, en contra de lo establecido en el art. 100 de la
constitución;
b.- Cuando el congreso crea por ley entidades autárquicas en el ámbito de la adminis-
tración dependiente del poder ejecutivo, en los casos en que la constitución no le
adjudica esa competencia;
c.- Cuando el poder ejecutivo no crea por decreto esas mismas entidades, o no dicta
el reglamento para regular el contrato administrativo de empleo público de su per-
sonal;
d.- Cuando el poder ejecutivo, después de convocar al congreso a sesiones extraordi-
narias y de conferir estado parlamentario al proyecto que motivó la convocatoria,
pretende retirarlo;
e.- Cuando el congreso dicta leyes que establecen para determinados procesos judi-
ciales la improcedencia de los jueces ejerzan en ellos el control de constitucionali-
dad;
f.- Cuando el congreso declara la inconstitucionalidad de una ley con efectos análogos
a los que son privativos de una sentencia declarativa de inconstitucionalidad;
g.- Cuando invocando razones de necesidad y urgencia el poder ejecutivo dicta re-
glamentos (decretos) en materias que son propias de la competencia del congreso,
etc.
No se viola la zona de reserva cuando:
a.- Una sentencia plenaria queda investida de obligatoriedad (jurisprudencia vinculato-

ria);
b.- La administración y los tribunales militares ejercen la función jurisdiccional, siempre
que de sus decisiones pueda recurrirse a un órgano del poder judicial.
7.1.12.- El Paralelismo de la Competencia
El “paralelismo” de las competencias es un principio general según el cual el

órgano que tiene competencia para emitir un acto o una norma es el que dispo-
ne de competencia “paralela” para dejarlo sin efecto.
Así, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo Congreso;
los decretos o reglamentos del Poder Ejecutivo, por otros decretos o reglamentos del
mismo Poder Ejecutivo, etc. Sin embargo, este principio no es rígido ni absoluto y ad-
mite excepciones:
a.- Una sentencia declarativa de inconstitucionalidad de una ley podría investir efecto
invalidatorio general (“erga omnes”) respecto de esa ley, que perdería vigencia so-
ciológica (restando indagar doctrinariamente si también podría quedar formalmente
“derogada” con pérdida de su vigencia normológica);
b.- La derogación de una ley apareja la pérdida de vigencia sociológica de su decreto
reglamentario.
c.- Los jueces pueden “anular” (con efecto extintivo) actos administrativos del poder
ejecutivo, de su administración dependiente, y del congreso;
d.- Un tratado internacional opuesto a una ley, al prevalecer sobre ésta, impide su
aplicación (quedando a la doctrina esclarecer si apareja la derogación formal de di-
cha ley).
117
Por la aplicación del principio de paralelismo de las competencias admitimos que nor-
mas dictadas por el poder ejecutivo de facto en reemplazo del congreso disuelto sean
derogadas por decreto del siguiente poder ejecutivo de jure.
ACTIVIDAD Nº 25
1.- Explique el concepto de competencia de poderes y especifique

las correspondientes al legislativo, ejecutivo y judicial.
2.- ¿Qué es la zona de reserva? Ejemplifique.
7.1.13.- La clasificación de las funciones del poder
Nuestra Constitución no contiene denominaciones relativas a las funciones que reparte

entre los órganos de la triada divisoria.
Habla, si, de ley, de reglamentos, de sentencias, etc. pero en ninguna parte habla de
“función” legislativa, administrativa o jurisdiccional.
Todo ello, ha quedado librado a la doctrina de los autores. Normalmente, no se va más Nuestra Consti-
allá de una clasificación tripartita de las funciones: tución habla de
ley, de regla-
a.- La legislativa; mentos, de
b.- La administrativa; sentencias,
pero no de
c.- La jurisdiccional o administración de justicia. “función” legis-
lativa, adminis-
Hecha la clasificación, es complicado distinguir en qué consiste cada una, y acaso trativa o juris-
determinar dentro de que órgano o “poder” se ubica. diccional.
PARA DISTINGUIR LAS FUNCIONES, SE HAN INTENTADO TRES CRITERIOS:
a.- Orgánico, que consiste en definir la función por el “órgano” que la cumple;
b.- El formal, que consiste en definir la función por la “forma” del acto que exterioriza
su ejercicio;
c.- El material o sustancial, que consiste en definir la función por el “contenido” o la
esencia del acto, prescindiendo del órgano que lo emite y de la forma con que se
reviste.
Las dos primeras parecen actualmente, demasiado simples, y casi han sido totalmente
abandonadas. La tercera en cambio, merece acogida favorable. Pero aún así, el crite-
rio material o sustancial ofrece discrepancia y dificultades cada vez que se lo aplica a
una función determinada. Si -por ej.- tomamos la función legislativa, la doctrina se pre-
gunta qué es la “ley” en sentido material. Todos están de acuerdo en que no basta la
forma de ley en un acto del congreso para reconocer naturaleza de ley “material” a ese
acto. Pero cuando se bucea en el reconocimiento de esa naturaleza, dos teorías por lo
menos entran en disputa:
118
a.- Una dice que la ley material es toda norma de carácter general y obligatorio; en-
tonces, incluye en la categoría de ley material a los reglamentos del poder ejecuti-
vo y a los fallos plenarios;
b.- Otra dice que ley material es solamente la creación normativa que da origen a un
derecho nuevo u originario, o sea, a un derecho cuyo contenido no esta determina-
do ni condicionado por otra producción jurídica superior dentro de las funciones del
poder del estado (aunque si lo esté fuera de ese poder por la constitución, cuya
supremacía proviene del poder constituyente). De ambas teorías, acogemos la úl-
tima.
Si de la legislación, pasáramos a las otras dos funciones -administrativa y jurisdiccio-

nal- no lograríamos tampoco una coincidencia uniforme. Es sabido cuánto se discute si
hay función administrativa en la emanación de actos generales como los reglamentos,
y si hay función jurisdiccional en la administración, y en los procesos judiciales llama-
dos voluntarios. Profundizar el tema nos llevaría más allá del marco de nuestra obra.
Admitida en cuanto a la función legislativa, la teoría de ella a nuestra división constitu-

cional de funciones y órganos; se la concibe o encuadra de la siguiente manera:
a.- La función legislativa, consiste únicamente en la creación normativa de carácter

novedoso u originario, esta radica en forma exclusiva en el congreso; no hay otro
órgano que la tenga a su cargo; las normas de carácter general y obligatorio ema-
nadas del ejecutivo (reglamentos) y del poder judicial (fallos plenarios) que no
crean derecho nuevo, carecen de sentencia de ley “material”; si acaso un órgano
distinto del congreso crea derecho nuevo, la función así ejercida es inconstitucio-
nal;
b.- La función administrativa está radicada, en su aspecto fundamental y en su ma-
sa residual, en el poder ejecutivo; pero hay también función administrativa en el
congreso y en el poder judicial (por lo menos, el nombramiento de sus respectivos
personales administrativos, la celebración de contratos administrativos, etc.).
c.- La función jurisdiccional o de administración de justicia, reside, fundamental-
mente, en el poder judicial; pero hay jurisdicción también en el congreso (por lo me-
nos, el juicio político). En la administración dependiente del poder ejecutivo (tribuna-
les administrativos), y en la jurisdicción militar penal (tribunales militares).
7.1.14.- La graduación de las funciones del poder
Utilizamos una imagen piramidal, cuyo vértice o cúspide está presidida por la constitu-
ción formal, producto del poder constituyente.
Dentro de la pirámide, rellenándola, encontramos sólo el poder constituida o poder del

estado con sus tres funciones (porque el poder constituyente está en el vértice), y para
escalonarlos colocamos:
a.- Inmediatamente debajo del vértice, a la legislación en cuanto

caracteriza por la creación de derecho nuevo, y en cuanto no
tiene ningún plano que la distancia de la constitución al no estar
intermediada, esta función crea derecho sin condicionamiento ni
determinación que la subordinen; o sea, el contenido de la ley
puede ser cualquiera, puede ser por eso novedoso u originario,
con sólo respetar la constitución;
b.- Por debajo de la legislación, se ubica la función administrativa,
que tiene naturaleza sub-legal o “infralegem”, en cuanto entre
ella y la constitución se interpone el plano o estrato de la ley, a la
cual no puede vulnerar, ni siquiera en el caso de la administra-
ción que dispone de mayor elasticidad o margen de arbitrio, y
algunos autores denominan discrecional; la administración, sea la que fundamen-
119
talmente está a cargo del poder ejecutivo, sea la que ocasionalmente reconocemos
en los otros dos poderes, no puede crear derecho nuevo, so pena de inconstitucio-
nalidad;
c.- En el tercer estrato, teniendo por encima a la legislación y a la administración que
la alejan de la constitución, hallaríamos a la administración de justicia o jurisdic-
ción, cuyas decisiones -precisamente por tener que derivarse en forma razonada y
coherente del orden jurídico vigente- muestran también el carácter subordinado de
la creación judicial, y la inconstitucionalidad de una creación que fuera novedosa.
Escalonar piramidalmente las funciones, colocar una arriba y otra abajo, y hablar de
gradación jerárquica y de funciones subordinantes y subordinadas, no tiene el sentido
de expresar una dependencia que quiebre la división de poderes, o que someta unos
órganos a otros, o que a algunos les asigne preferencia o superioridad, o que perturbe la
zona de reserva y las competencias, propias. Significa solamente que, dentro de la
competencia, cada función debe respetar las normas y los actos emanados de otra fun-
ción que se halla en plano superior; ello puede acontecer también dentro del ámbito de
un mismo órgano que, en su esfera de competencia, cumple funciones diversas -unas
de estrato superior, y otras inferior-: así, el congreso cuando cumple “función” adminis-
trativa debe respetar las leyes que el mismo ha dictado cumplimiento “función” legislati-
va, porque la administración es función sublegal.
Comprobamos la utilidad de esta prelación ordenada, si citamos -por ej.- con respecto
al inc. b). La norma constitucional que al atribuir al ejecutivo la competencia de dictar
reglamento de ejecución para leyes, advierte que debe cuidar de no alterar su espíritu
con excepciones reglamentarias (art. 86, inc. 2º). Lo que revela la índole sub-legal de
la administración; con respecto inc. c), la construcción jurisprudencial de la Corte des-
calificando a las sentencias “contra-legem o que prescinden de la ley, o que se basan
en la mera afirmación dogmática del juez, o que carecen de fundamentación suficien-
te, a las que reputa arbitrarias siendo la arbitrariedad -para nosotros- una forma de
inconstitucionalidad.
La “politicidad”de Firmar, aprobar y ratificar un tra-

las funciones del tado, son actos esencialmente
poder políticos.
Tanto el congreso como el poder ejecutivo cumplen actos estrictamente políticos que
no encuadran en ninguna de aquellas tres funciones; por ej., intervenir una provincia;
crear nuevas provincias; declarar el estado de sitio o la guerra.
Un tratado -por ej.- pese a su proceso de formación se ubica en el área del poder
constituido (como que intervienen el poder ejecutivo y el congreso), no traduce ejerci-
cio de ninguna de las tres funciones clásicas de dichos poder; no es legislación, ni
administración, ni jurisdicción. Firmarlo, aprobarlo y ratificarlo, son actos esencialmen-
te políticos. Pero no obstante, ser “tratado” y no “ley”, es susceptible de incorporar de-
recho nuevo (al igual que la legislación en sentido material) al derecho interno argen-
tino.
Ciertos actos estrictamente o esencialmente “políticos”, que cumplen los órganos de

Toda actividad
poder no se encasillan en ninguna de las tres funciones clásicas. ¿Quiere ello decir, del poder esta-
que estas tres funciones no tienen naturaleza política? De ninguna manera. ¿Cómo tal es política,
es, entonces, que a cierta especie de actos los apodamos “estrictamente políticos”, y pero no con-
los situamos fuera de las tres funciones clásicas que también son políticas? Es que lo densa la misma
dosis de politi-
político admite niveles o intensidades diferentes, de mayor o menor. Toda actividad del cidad.
poder estatal es política, pero no condensa la misma dosis de politicidad. No es lo
mismo declarar la guerra o el estado de sitio, que dictar una ley, o reglamentarla, o
conceder una jubilación, o disponer un desalojo. De ahí, que los actos que acusan la
mayor dosis e intensidad políticas, los llamemos actos esencialmente “políticos”. Con
120
esa explicación, cede su peso que administrar justicia es también actividad política, y
que toda sentencia tiene naturaleza política, por que emana de un órgano del Estado En la dinámica
que cumple una función propia del poder estatal, que es política. del proceso de
poder se adop-
Una nueva clasificación de las funciones del poder, que habla de “adopción de deci- tan, se ejecutan
y se controlan
siones”, “ejecución (o cumplimiento) de decisiones” y “control de decisiones”. Que en decisiones.
la dinámica del proceso de poder se adoptan, se ejecutan y se controlan decisiones, Que cada una
es muy cierto. Que cada una de esas cosas sea realmente una “función” específica de esas sea u-
(como se entiende que lo es cada una de las tres clásicas) resulta opinable. De todas na “función es-
pecífica resulta
maneras, y aunque más no fuere en el ámbito de competencias del congreso y del opinable. Por-
poder ejecutivo cada uno de estos órganos cumple tanto algunos actos que implican que dos o más
“adoptar decisiones, cuanto otros importa “ejecutar” y “controlar” decisiones. No es de ellas pueden
fácil en nuestro Derecho Constitucional del poder repartir entre órganos distintos y acumularse en
separados a cada una de estas tres supuestas “funciones” (adopción, ejecución, con- un mismo ór-
gano.
trol de decisiones), porque dos o más de ellas pueden acumularse en un mismo ór-
gano.
ACTIVIDAD Nº 26
1.- A través de un mismo ejemplo, indique como se ejerce el poder

según sus competencias, funciones y zonas de reservas de cada
escalón jerárquico.
2.- ¿Por qué hablamos de politicidad de las funciones de poder?
7.1.15.- El desplazamiento hacia el poder ejecutivo
El desplazamiento de facultades se dirige hacia el poder ejecutivo, hasta el extremo de

que se llega a hablar de su liderazgo. En el hecho, cabe formular dos tipos de obser-
vaciones:
a.- Una doctrina, que responde a la importancia de la función que cumple el poder
ejecutivo, y que reconoce a la conducción política y administrativa que él toma a su
cargo como actividad vital, cotidiana e ininterrumpida dentro del poder estatal; un
estado puede, vivir sin legislación ni jurisdicción, pero no subsiste sin administra-
ción;
b.- Otra fáctica, que endereza a la observación empírica y que reconoce al poder eje-
cutivo y a su función como situación en el centro de gravedad del poder.
Incluso, los estados con forma de gobierno parlamentaria, en la que el ejecutivo es

agente del parlamento y requiere de su confianza, el órgano más fuerte no parece ser
el parlamento, sino el gabinete con su primer ministro -que ejercen el poder ejecutivo.
No hablamos de las formas presidencialistas, en que el unicato presidencial parece
tender a su propio fortalecimiento.
Nuestra constitución formal no define superioridades, supremacías ni jerarquías entre

los órganos ni entre las funciones. Si, en todo caso, nosotros hemos ordenado a las
funciones conforme a una prelación referida a la constitución, ello no traduce por sí
121
sólo una toma de posición acerca de la importancia o de la valoración de aquellas. Los

criterios para decidir la importancia y el valor no surgen de la imagen piramidal, ya que
en el primer plano hemos colocado a la legislación, pese a creer que es más importan-
te la función de administración a cargo del poder ejecutivo, y en el último plano, pusi-
mos a la jurisdicción, no obstante, se da por cierto que la administración de justicia es
la más valiosa de las tres funciones del poder.
“Creemos que la función más importante es la de administración a cargo de

poder ejecutivo, que la legislación, pero la administración de justicia es la más
valiosa de las tres funciones del poder”.
7.1.16.- La delegación de competencias
El principio divisorio encierra un reparto de competencias entre órganos separados.

Tal adjudicación, obliga a plantearse la pregunta de si es válido que un órgano trans-
fiera motu propio a otro esa competencia, total o parcialmente. Es lo que se denomina
delegación de competencias, facultades o poderes.
La delegación suscita cuestiones diferentes según que la constitución formal sea rígida
o flexible:
a.- Cuando la constitución es rígida, su reforma no puede llevarse a cabo mediante

procedimientos ordinarios, y por ende, la delegación que un órgano hace alterando
la distribución divisoria se proyecta como una modificación al esquema de reparto
de la constitución formal, con evidente transgresión de ésta. Ergo: en las constitu-
ciones rígidas la delegación es inconstitucional;
b.- Cuando la constitución es flexible, su reforma se lleva a cabo mediante el pro-
cedimiento ordinario de sanción de leyes; en consecuencia:
- la ley puede variar de reparto divisorio y establecer delegación de funciones por-
que la ley puede válidamente modificar la constitución; ergo, siempre que por ley
se opera transferencia de competencias de un órgano a otro, el nuevo esquema
es constitucional;
- un órgano del poder sin competencia legislativa, al no poder dictar leyes tampoco
puede reformar la constitución; ergo, en tanto la ley puede alterar válidamente la
distribución, los órganos que no dictan leyes carecen -pese a la flexibilidad cons-
titucional- de esa competencia, si la transfieren la suya a otros al margen de la
ley, hay inconstitucionalidad.
Siendo nuestra Constitución rígida, debemos aplicar la conclusión del inc. a) la dele-
La delegación
gación de competencias de un “poder” a otro cualquiera sea la vía como se formalice, de competen-
es inconstitucional. cias de un
“poder” a otro
cualquiera sea
La delegación que en nuestro derecho se da en llamar “propia” consiste -según la vía como se
formula judicial de la Corte Suprema- en que una autoridad investida de un poder formalice, es
determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra persona o autoridad, des- inconstitucional.
cargándolo sobre ella.
Esta forma de delegación, a falta de norma habilitante en la constitución rígida, es vio-

latoria de la constitución.
Toda violación a la división de poderes supone como causa una delegación. En la

delegación, el órgano transfiere por su propia voluntad a otro, una masa total o
parcial de sus competencias.
122
En cambio, no hay delegación, pero si vulneración a la división de poderes, cuando un

órgano ejerce competencias de otro sin que este haya cedido o cuando un órgano
interfiere en la zona de reserva de otro -con o sin consentimiento de este-.
Hallamos dos supuestos en que, no obstante la aparente similitud con la delegación

inconstitucional, no hay transgresión constitucional. Ellos son: a) la imputación de fun-
ciones; b) la delegación “impropia”.
7.1.17.- La imputación de funciones
La imputación de funciones que dentro del ámbito del mismo “poder” lleva a
cabo un órgano superior con respecto a otro inferior, consiste en que un órgano
encomienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro órgano
que le está de algún modo supeditado dentro del mismo “poder”.
Cuando decimos “dentro del mismo poder” involucramos también la hipótesis de impu-
tación a órganos extrapoderes del órgano que hace la imputación. Así, el poder ejecu-
tivo unipersonal imputa funciones a órganos que están fuera de él y que son “extrapo-
deres” (ministerios, administración pública, etc.), pero que dependen de su jefatura,
con lo que comprendemos que al reservar el nombre de “imputación” para el caso de
asignación de funciones “dentro de un mismo poder” queremos excluir de la impu-
tación (y encuadrar en la delegación) los supuestos en que la atribución de funciones
se realiza de un “poder” a “otro”, o sea entre órganos que no tienen un titular o supe-
rior común.
Ejemplos: Partimos de que la imputación de funciones no es inconstitucional. Salvo

que importe abdicar de facultades estrictamente reservadas o personalísimas. Así:
a.- Son casos de imputación de funciones que no hieren la constitución: la creación de

entidades autárquicas por decreto del poder ejecutivo; la descentralización adminis-
trativa impuesta por igual vía; la asignación que hace el presidente a los ministros de
ciertas dificultades de administración en el ámbito de sus respectivos ministerios; el
encargo que hace la Corte Suprema a uno de sus miembros para incoar un sumario
al personal dependiente en sus diligencias previa a la decisión del mismo; el encargo
que hacen las cámaras del congreso a comisiones formadas en su seno para ejercer
facultades de investigación, etc.;
b.- Son casos de imputación de funciones lesivos de la constitución: la facultad que
para arrestar personas durante el estado de sitio encomienda al presidente de la
república al jefe de policía o al ministro del interior; facultades que para reglamen-
tar las leyes y promulgarlas encomendara el presidente a órganos dependientes de
él; idem el caso de facultades para nombrar a los funcionarios que requieren
acuerdo del senado, o para prorrogar las sesiones del congreso, o para convocar a
extraordinarias, etc.
También hay inconstitucionalidad pero no por imputación de funciones en forma inváli-

da, sino por invasión de un poder en la zona de reserva de otro cuando el congreso
encomienda a órganos dependientes del poder ejecutivo el ejercicio de competencias
que la constitución depara al presidente de la república como jefe de la administración
pública- por ej.: cuando descentraliza entidades autárquicas dentro de un ámbito de
reserva de la administración.
La Corte denomina a veces “delegación” a lo que, en rigor, consideramos que es me-

ramente una imputación de funciones, “no se advierte óbice constitucional en la dele-
gación de atribuciones sin exigencias provenientes de la complejidad de las funciones
del estado que así lo requieren, toda vez que las facultades de que se trata no son de
aquellas a las que puede considerarse como indelegables en razón de su naturaleza
insita.
123
7.1.18.- La delegación “impropia”
La delegación denominada “impropia” implica que el margen de arbitrio que también

(por directa competencia constitucional) tiene otro órgano, se amplia a los efectos de
ejecutar el acto primero. Ejemplo: un órgano para dictar una ley lo hace mediante
standares o marcos muy generales y el ejecutivo lo ejecuta.
Es decir esta hipótesis maneja dos competencias de órganos independientes; la legis-

lativa del congreso, y la reglamentaria del ejecutivo, cada una recibida del reparto divi-
sorio de la constitución por ambos órganos; cuando el congreso dicta leyes que, esta-
bleciendo una clara política legislativa, fijan marcos genéricos sin pormenorizar deta-
lles, la facultad integradora del ejecutivo por vía de reglamentación alcanza un arbitrio
mayor de la determinación de las normas de la ley, pero no porque el congreso le “de-
legue” competencias que le son propias, sino que al haber usado las suyas sin des-
cender a determinados detalles, el poder ejecutivo encuentra una esfera de mayor
amplitud en el ejercicio de su competencia reglamentaria. Pero la delegación impropia
no puede llegar a habilitar al poder ejecutivo a dictar normas primarias (que son pro-
pias de la ley) porque la competencia ejecutiva se limita a las “secundarias”.
Existe una distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer la ley, y la
de conferir cierta autoridad o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores
y los detalles necesarios para la ejecución de aquella. Lo primero no puede hacerse; lo
segundo es admitido, aún en los países en que, como los Estados Unidos de América,
el poder reglamentario del poder ejecutivo se halla fuera de la letra de la constitución.
Lo que debe quedar bien claro -conforme lo puntualizó la Corte en el caso “Prattio
Carmelo y otros c/Basso y CIA.” del año 1960- es que en tales supuestos, la política
legislativa debe estar claramente establecida.
Sin embargo, en otros fallos el derecho judicial de la Corte registra el principio amplio
de admisión de la delegación de facultades del congreso al poder ejecutivo para que
éste las ejerza más allá de las ordinarias de la reglamentación (otorgadas por el artícu-
lo 86 inc. 2º) pero siempre dentro de los límites de la razonabilidad del art. 28 (ver -por
ej.- caso “Potosí S.A. c/Gobierno Nacional”, del 17 de Mayo de 1973).
El principio general que ofrece margen de aceptación nos dice que para la validez de
la delegación llamada “impropia” es necesario que:
- la ley haya fijado una clara política legislativa en la materia regulada;

- la reglamentación por el poder ejecutivo quede enmarcada en la ejecución de esa
política mediante la complementación, interpretación o integración de la misma.
ACTIVIDAD Nº 27
1.- ¿Qué jerarquía entre los órganos y funciones establece nuestra

Constitución?
2.- ¿Qué significa delegación de competencia? ¿Cómo se produce la

misma de acuerdo a nuestra Constitución?
3.- Ejemplifique el concepto de imputación de funciones.

124
7.1.19.- Gobernantes de facto
Recordando lo expresado en la Unidad 5 y al comienzo de la presente, decimos:
La legitimidad de origen sirve para explicar el gobierno de jure y el gobierno de facto.
a.- Gobierno “de jure” es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento
que la constitución o las leyes establecen. La calidad “de Jure” otorgada o referida
en ese momento inicial (de origen), no se pierde por el ulterior ejercicio legítimo del
poder. Ello significa que la legitimidad de origen radica en el título, sin perjuicio de
que el gobernante de jure pueda incurrir en ilegitimidad de ejercicio hasta dar lugar
a su destitución por resistencia popular (derecho de resistencia a la opresión).
b.- Decimos en cambio, que gobernante “de facto” es el que accede al poder sin se-
guir los procedimientos preestablecidos en la constitución o en las leyes.
El gobernante de facto tiene un título o investidura irregular o viciada, precisamente

por carecer de legitimidad de origen; pero tal título o investidura se consideran admisi-
bles en virtud de algún título de reconocimiento, ej.: por razón de necesidad, consenso
u obediencias populares, etc. De tal modo, el gobierno de facto que carece de legitimi-
dad de origen y posee un título o investidura irregular pero admisible, puede adquirir
legitimidad de ejercicio si ejerce el poder con justicia.
7.1.20.- El Gobierno (la república -art. 1- la representación política)
El art. 1º de la Constitución Nacional expresa “La Nación Argentina adopta para

su gobierno la forma representativa, republicana y federal según lo establece la
presente Constitución”.
Este artículo expresa que la Nación “adopta” el sistema con que se gobernará. Es de-
cir, que nuestros constituyentes no crearon, inventaron ni copiaron la forma de go-
bierno. Eligieron entre las diversas modalidades que habían concebido y experimenta-
do la historia y el derecho, tomando un sistema gubernamental que ya existía en fun-
cionamiento: el de los Estados Unidos de América.
Pero como lo prescriben las palabras finales del art. 1, esa “adopción” es también “adap-
tación”. Ello significa, que si bien se eligió una forma de gobierno en funcionamiento, se
la adecuó a nuestra historia, tradición y realidad social, modelándola y condicionándola a
las propias normas jurídicas que la misma constitución determina.
En virtud del contenido de la constitución y del espíritu que la anima, nuestra forma de
gobierno presupone una democracia representativa, aunque la constitución nacional
no la enuncie expresamente.
La democracia es susceptible de realizarse bajo cualquier forma de gobierno (ej.: mo- La democracia
narquía, república, etc.) y no sólo se refiere a un procedimiento, a fin de adoptar deci- es susceptible
siones y métodos para crear el derecho que comprometen a todos los habitantes (for- de realizarse
ma de gobierno), sino que también designa un estilo de vida, una manera de convi- bajo cualquier
vencia, que transforma la simple “forma de gobierno” en un sistema político integral: un forma de go-
bierno, designa
régimen, con sus fines y valores, con sus instituciones y con las actitudes y comporta- un estilo de
miento humanos que le son inherentes o propios. vida que trans-
forma la simple
“forma de go-
Por ello, la democracia es un régimen político, y fundamentalmente un estilo de vida bierno” en un
que tiene vigencia dentro de un Estado de Derecho, con normatividad jurídica que sistema político
regula comportamientos de gobernantes y gobernados, y que se basa en el respeto y integral.
dignidad de la persona humana, en la realización plena de sus derechos y en el cum-
plimiento de sus obligaciones, con la finalidad de alcanzar el bien común y la convi-
vencia pacífica de hombres y grupos, en un clima de libertad.
125
Tradicionalmente, la democracia es considerada en dos formas:
1.- La democracia directa o pura - El pueblo, sin mandatarios ni representantes y por

si mismo, se da sus leyes fundamentales y ordinarias y ejerce, sin intermediarios,
las funciones del estado.
2.- La democracia indirecta o representativa - El pueblo no delibera ni gobierna por
sí mismo, sino que lo hace por medio de representantes que elige, y a los que pro-
vee de poderes suficientes para gobernar. A su vez, los gobernantes son respon-
sables ante el pueblo del ejercicio de sus funciones.
Nuestros constituyentes, ante la certeza de la irrealizabilidad de la democracia directa

(por causas como el crecimiento demográfico, la división de trabajo, la creciente com-
plejidad de las tareas del estado, etc.) eligieron la democracia indirecta o representati-
va como expresión de la soberanía popular.
Entre la democracia directa y la indirecta, aparecen las formas semidirectas que pre-
tenden ampliar y profundizar aún más la participación del pueblo en la vida política del
Estado. Las formas semidirectas no alcanzan a constituir una democracia directa o
pura pero separan a la indirecta o representativa al acentuar la intervención del cuerpo
electoral en importantes cuestiones políticas de interés público.
En conclusión, las formas semidirectas de la democracia, son los procedimientos que

requieren la intervención directa del cuerpo electoral en consulta. Para que se pronun-
cie sobre los poderes constitutivos del gobierno del Estado, sobre un acto público de
los órganos representativos o sobre los titulares de la representación. Este concepto
incluye al:
- plebiscito,
- referéndum,
- iniciativa popular,
- destitución popular (revocatoria o “recall”) y
- apelación de sentencia.
El Referéndum: es el procedimiento por el cual el cuerpo electoral, mediante el sufra-

gio de sus integrantes, se pronuncia por la afirmativa o por la negativa sobre un asunto
público, generalmente de carácter normativo, adoptado por órganos representativos
ej.: reforma de la constitución, leyes, etc.
El referéndum puede ser:
a.- Post-Legem cuando se realiza después de sancionada la norma, ya sea para que
adquiera vigencia si la mayoría se pronuncia afirmativamente o para que pierda si
también la mayoría se expide por su derogación (es decir, como un veto popular) ó;
b.- Ante-legem cuando se realiza antes de que la norma sea sancionada, a modo de
consulta.
El Plebiscito: se parece al referéndum en cuanto también implica una consulta al

cuerpo electoral, pero no sobre un acto de índole normativa, sino sobre una cuestión
política que es vital para el Estado ej: la adhesión a un gobernante, la anexión o inde-
pendencia de un territorio, etc.
La iniciativa popular: Consiste en acordar al cuerpo electoral o una fracción del mis-
mo, la facultad de proponer la sanción de una ley, su modificación o derogación.
De esta forma, la iniciativa popular no decide por si pero pone en actividad, según los
casos, al poder constituyente o a los órganos legislativos o administradores del Estado
(Ejecutivo).
126
En vez revisar la labor de esos órganos, la iniciativa popular la impulsa, la provoca.
- La revocación “recall” o destitución: Es el procedimiento mediante el cual el

cuerpo electoral o una fracción del mismo solicita someter a consulta la permanencia
de un gobernante en el ejercicio de su función. Si el resultado final de la consulta
arroja resultado contrario al desempeño de esa función por parte del gobernante, es-
te cesa en su cargo. Se la puede definir como el derecho del cuerpo electoral que
permite hacer efectiva la responsabilidad política de los gobernantes, quienes que-
dan así sujetos a un permanente control popular.
Este procedimiento permite destituir, únicamente por medio del sufragio del cuerpo
electoral, a los representantes o funcionarios designados por elección popular, antes
de que cumplan el período para el que fueron elegidos.
- Apelación de sentencias: Es el procedimiento mediante el cual se somete a vota-

ción del cuerpo electoral una sentencia judicial que ha declarado la inconstitu-
cionalidad de una norma.
7.2.- República
El término “república” deriva de las palabras latinas res-república que significa la cosa
pública, la cosa de todos, la cosa común del pueblo.
Entre las definiciones que se han ensayado, reputamos como más aceptable la que
considera a la república como:
La comunidad política organizada sobre la base de la igualdad de todos los hom-

bres cuyo gobierno es simple atente del pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en
tiempo y responsable ante el pueblo de su administración.
La República, en la actualidad, supone una base democrática, con requisitos o princi- La República
pios fundamentales: supone una
base democrá-
tica, con requi-
- Igualdad ante la ley: Asegurada la libertad, la igualdad de los habitantes del Estado sitos o princi-
es un derecho que emerge del espíritu democrático de la constitución y de su propio pios fundamen-
texto. Art. 16. tales.
- División de “Poderes”: Es decir “funciones” separadas coordinadas y equilibradas
de los órganos del poder (Ejecutivo, legislativo y judicial) que posibiliten la dinámica
armónica del Estado y resguarden los derechos individuales y civiles de la concen-
tración del poder que degenera en tiranía.
- Periodicidad de mandatos: Consiste en la limitación en el tiempo de los cargos
representativos; es el ejercicio de los mismos por un lapso determinado, lo que im-
porta la renovación periódica de los gobernantes mediante el sufragio popular.
La república es contraria al mundo político de tipo vitalicio.
- Responsabilidad de los funcionarios: Esa responsabilidad es política, civil, penal y

administrativa, por mal desempeño, faltas o delitos cometidos en el ejercicio de las
funciones.
El régimen republicano quedaría desvirtuado si los magistrados y funcionarios públi-
cos actuara sin responder por la gestión que realizan.
En virtud de este principio, se justifica el establecimiento del Juicio Político y la re-
moción de los funcionarios sujetos a él.
- Publicidad de los actos de gobierno: Es la divulgación que los funcionarios públi-
cos deben hacer sobre la gestión que se les ha delegado. El pueblo debe estar bien
127
informado, en forma permanente, de los actos de quienes ejercen funciones públi-

cas.
- Consagración de derechos, obligaciones y garantías individuales: Un Estado
Republicano se caracteriza porque los hombres no sólo se unen para compartir dere-
chos y bienes. También se unen para asumir la responsabilidad de respetar derechos,
cumplir obligaciones y producir bienes, a fin de lograr el bienestar general.
7.3.- Gobierno Federal
En este sistema, el poder se descentraliza de forma tal que existen varios Esta- Gobierno Fede-
dos: el Estado Federal o Nacional y los otros Estados, que son los Estados ral, el poder se
miembros o Estados particulares, que se encuentran descentralizados y que, en descentraliza.
nuestro país, reciben el nombre de Provincias.
El Estado Federal o nacional es soberano, mientras que las provincias son unidades
autónomas, independientes unas de otras, que componen nuestra Federación. En la
actualidad también los municipios han obtenido autonomía aunque de grado diferente
de la alcanzada a nivel provincial.
La Constitución regula las competencias del Estado Federal o nacional y de los Esta-
dos locales o provinciales y coordina sus relaciones, estableciendo un régimen indiso-
luble.
7.4.- Soberanía Popular
El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y auto-

ridades creadas por esta constitución.
Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de éste comete delito de sedición (Art. 22).
Este artículo en su primera parte, ratifica la forma de gobierno representativa que es- Soberanía
tablece el Art. 1º. Se trata de la Democracia Representativa elegida por los constitu- Popular, ratifica
la forma de
yentes como forma de expresión de la soberanía popular. Acepta así la teoría del go- gobierno repre-
bierno indirecto del pueblo, que elige sus mandatarios y deposita en ellos el ejercicio sentativa.
del poder.
Se reconoce que todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que
ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía origina-
ria.
La segunda parte, es consecuencia de la violación del precitado principio representati-

vo de gobierno y determina la existencia del delito de sedición. La acción consiste en
atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a nombre de éste vulnerando los meca-
nismos representativos, con el intento de quebrar el sistema constitucional y las insti-
tuciones políticas. Esta cláusula ha querido prevenir la presión popular multitudinaria,
inorgánica o encabezada por militares, como asimismo la intervención de las Fuerzas
Armadas en la lucha por el poder político. Por eso determina la existencia y las carac-
terísticas del delito de sedición que reprime el Código Penal.
Los sediciosos no sólo pueden ser componentes de alguna de las Fuerzas Armadas
(Ejército, Marina, Aeronáutica). El concepto constitucional es mucho más amplio, por-
que se refiere a “toda fuerza armada o reunión de personas” que se atribuyen los de-
rechos del pueblo y peticionan a nombre de él.
128
ACTIVIDAD Nº 28
1.- Elabore el siguiente cuadro:
Democracia
Pura Representativa Semidirecta
2.- Elabore un cuadro sinóptico sobre los principios implícitos en el

término República.
129
UNIDAD VIII
8.1.- Federalismo argentino
8.1.1.- Origen Histórico. Lectura Complementaria (ver Lectura 1)
8.1.2.- Estructura Constitucional del Estado Federal
Nuestra Constitución acoge la forma federal del Estado. Ella implica una descentrali-
zación del poder político en relación al territorio, en oposición al sistema unitario que
centraliza al poder del estado.
En el Estado Federal el fundamento jurídico es la Constitución Federal que sirve

de fundamento y validez a los respectivos ordenamientos jurídicos provinciales,
sistematizándolos en procura de su armonía.
8.1.3.- Distribución del poder
En un Estado Federal encontramos al Estado Central o Federal y a los Estados

miembros o provincias.
El ESTADO CENTRAL ejerce su poder sobre los Estados miembros, su propio territo-
rio (territorio federal) y sobre toda la población sea que este se asiente en los territo-
rios provinciales o federales y además tiene a su cargo la regulación jurídica de los
intereses comunes de los estados miembros.
Los ESTADOS MIEMBROS ejercen su poder sobre su territorio y sobre las personas
que en él se asientan y tienen a su cargo el cuidado de los intereses locales.
La soberanía reside en el Estado Federal; los estados miembros son solos autónomos. La soberanía
reside en el
La supremacía constitucional en el Estado Federal adquiere la modalidad de suprema- Estado Federal,
cía federal. Esto significa, que el orden jurídico del estado federal prevalece sobre el los estados
orden jurídico de los estados miembros. Estos pueden crear su propio derecho pero miembros son
siempre dentro del marco genérico que le fija el derecho federal. Si se salen de dicho los autónomos.
marco, la norma es inválida.
El estado federal se diferencia de la confederación, puesto que la confederación surge

como consecuencia de un pacto y consiste más que nada en una alianza entre esta-
dos independientes y soberanos, en cambio el estado federal surge de una constitu-
ción y los estados miembros son solamente autónomos recayendo la soberanía en el
estado federal. Los estados que conforman una confederación, mantienen dos faculta-
des esenciales, de secesión (de separarse de la confederación) y de nulificación (de
negarse a aplicar las decisiones emanadas del órgano central que de alguna medida
los perjudiquen).
El órgano central de gobierno de una confederación sólo ejerce los poderes o faculta-
des delegados por los estados miembros a través del pacto de unión en cambio el
estado federal ejerce la plenitud del poder con arreglo a lo establecido por la constitu-
ción. En el estado
federal el poder
se erjerce en
La confederación carece de poder directo sobre la población, ya que dicho poder reforma directa
cae exclusivamente sobre los estados miembros. En el estado federal el poder se sobre la pobla-
ejerce en forma directa sobre la población. ción.
130
8.1.4. Relaciones entre el Estado Federal y las Provincias
Las relaciones de supra y subordinación implica que los estados miembros de-
ben crear y aplicar el derecho local en el marco del derecho federal (SUBORDI-
NACIÓN) y que el estado federal puede intervenir en los estados miembros en
caso de violación del orden jurídico federal (SUPRA ORDINACIÓN).
La relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal, que implica El orden jurídi-
la subordinación de los ordenamientos jurídicos políticos locales al ordenamiento fede- co y político del
estado federal
ral. En efecto, esta relación implica que el orden jurídico y político del estado federal es es supremo y
supremo y obliga a que el orden de cada estado miembro sea compatible con el del obliga a que el
estado federal. Esto se hace por una razón de congruencia y coherencia ya que para orden de cada
el normal funcionamiento del estado federal es necesario una coincidencia mínima estado miem-
entre los principios fundamentales del todo y de cada una de sus partes. Ahora bien, bro sea compa-
tible con el del
sobre los aspectos o puntos que se van a ejercer, este condicionamiento y este control estado federal.
va a depender del derecho positivo de cada estado.
Nuestra Constitución, establece el principio de subordinación en el artículo 5, que fa-

Artícuo referen-
culta a las provincias a dictar sus propias constituciones siempre que respeten el sis- cial Nº 5 C.N. y
tema representativo, republicano y los principios, declaraciones y garantías estableci- 31.
dos en el estado federal y que aseguren la educación primaria, al régimen municipal y
la administración de justicia.
El artículo 31, reafirma este principio, al establecer que la constitución federal, y las
leyes que dicta el Congreso y los tratados internacionales son la ley suprema de la
nación y que prevalecen sobre los ordenamientos locales.
En virtud de esta relación, se dice que la soberanía es una cualidad exclusiva del poder
del estado federal porque su ordenamiento positivo no deriva ni se encuentra condiciona-
do por una instancia positiva más elevada. En cambio, el ordenamiento de los estados
miembros deriva su validez de una instancia más alta que es el ordenamiento del estado
federal, por eso los estados miembros son sólo autónomos y no soberanos.
8.1.5.- Relación de inordinación
Esta relación implica reconocer el derecho de los estados miembros de participar en la

formación de las decisiones del estado federal. Para el funcionamiento de esta rela-
ción, lo común es establecer un órgano del gobierno federal en el que haya represen-
tantes de los estados miembros, de modo tal, que en las decisiones que tales órganos
adopten, colaboren los estados miembros. Cada constitución, establece la forma en
que habrá de desarrollarse esta relación en cada estado particular.
Nuestra constitución, reconoce este derecho al estado, un sistema bicameral con una
cámara de senadores cuyos miembros representan a las provincias.
8.1.6.- Relación de coordinación
La relación de coordinación implica una distribución de competencia entre el estado

federal y los estados miembros. Implica determinar qué facultades les corresponden a
uno y a otro, para de esta manera, poder coordinar sus actividades.
Cuando la mayor parte de las competencias se reservan en favor de los estados

miembros, el federalismo es más intenso; cuando ocurre lo contrario, los estados
miembros participan menos y el federalismo es más débil.
131
8.1.7.- Las provincias
Estados miembros del estado federal.
Las provincias son las unidades que componen nuestra federación, unidades
con poderes propios y con capacidad absoluta para gobernarse según las for-
mas establecidas por ellas mismas dentro de las condiciones fundamentales
determinadas en la Constitución Federal (artículo 5) y, con todo el poder que no
ha delegado la nación (art. 105).
8.1.8.- Autonomía artículo 122 y 123

Las provincias
Las provincias no son soberanas sino que son autónomas, esto se desprenden clara- no son sobe-
mente de los art. 122 y 123 de la Constitución. En efecto, el art. 121, establece que las reanas sino que
provincias conservan todo poder no delegado por la constitución al gobierno federal y son autónomas
el que expresamente se hubiera reservado por pactos especiales al momento de su Entidades pre-
existentes a la
incorporación. constitución re-
servándose el
Las provincias como entidades preexistentes a la constitución conformaron el estado ejercicio de po-
federal, para lo cual renunciaron a su soberanía, delegando una porción definida en deres que no
fueron delega-
sus poderes, pero existiendo como entidades políticas autónomas, reservándose para dos en favor del
sí el ejercicio de todos aquellos poderes que no fueron delegados expresamente en gobierno fede-
favor del gobierno federal. ral.
Nuestra constitución, establece así un reparto o distribución de competencias entre el

estado federal y los gobiernos provinciales según la regla establecida en el art. 121, en
virtud de la que las provincias conservan todo poder no delegado en el gobierno fede-
ral.
En consecuencia, el gobierno federal tiene funciones expresas definidas y limitadas,

por el contrario las funciones de las provincias son genéricas e indefinidas y las con-
servan porque antes les pertenecían. En definitiva, la distribución de competencias en
nuestro estado federal son las siguientes:
1.- Poderes delegados al Estado Federal (Arts. 86, 67 y 100 por ej.) (vigentes artículos
75, 116).
2.- Poderes no delegados al Estado Federal (exclusivo de las provincias arts. 5, 121,
122, 123, 124).
3.- Poderes reservados (art. 121 parte final).
4.- Poderes prohibidos a las provincias (art. 126).
5.- Poderes concurrentes de los gobiernos federales y provincial (por ejemplo art. 41,
42, 75 inc. 18).
La cláusula final del art. 121 se refiere a las atribuciones que se reservan en las pro- Artículos refe-
renciales: 121,
vincias cuando se incorporan a la federación. El caso se presentó con la firma del Pac- 122, 126, 41,
to de San José de Flores el 11 de noviembre de 1859 por el que Buenos Aires se in- 42, 75 inc. 18.
corporó a las restantes provincias.
Por su parte, el art. 122 consagra claramente la capacidad de las provincias de darse
a sus propias instituciones mediante normas que emanan únicamente al poder local al
establecer “se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus
gobernadores sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del
gobierno federal”.
Esto es el resultado lógico de la forma federal de gobierno establecido por una nuestra Artículo 1º C.N.
constitución en su art. 1º.
132
ACTIVIDAD Nº 29
1.- ¿Cómo se distribuye el Poder en un Gobierno Federal?
2.- ¿Qué diferencias hay entre soberanía y autonomía?
3.- Relacione los artículos 1º y 121 de nuestra Constitución.
8.1.9.- Poder Constituyente Provincial
El artículo 106 de la Constitución, establece que cada provincia dictará para sí su pro-
pia constitución conforme a lo dispuesto en el art. 5º.
El art. 5, por su parte establece que cada provincia dictará para sí una constitución
bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo de los principios, declaracio-
nes y garantías de la Constitución Nacional, y que asegure la administración de la jus-
ticia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo estas condiciones el gobierno
federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
De conformidad con nuestra forma federal, el poder se descentraliza entre el estado Las provincias
federal y los estados miembros. Las provincias son autónomas (no soberanas), tienen tienen la facul-
la facultad de organizarse, de dictar sus propias constituciones y de establecer sus tad de organi-
propias instituciones pero siempre dentro de los límites que le impone el art. 5º de la zarse, de dictar
sus constitucio-
Constitución. Por eso, se dice que en nuestro estado federal existe un doble poder nes y estable-
constituyente primario o de primer grado que corresponde al estado federal y poder cer sus propias
constituyente secundario o de segundo grado que corresponde a las provincias. instituciones
dentro de los
En efecto, el art. 5º al decir que cada provincia dictará para sí su propia constitución, límites que le
impone el art.
consagra en favor de cada provincia, la facultad de dictarse su constitución. Ahora 5º de la Constti-
bien, este poder constituyente otorgado a las provincias no es ilimitado ya que debe tución y de
respetar una serie de condiciones que el mismo art. 5 fija. acuerdo con los
principios,
declaraciones y
El art. 5º, establece “bajo el sistema representativo y republicano”, el art. 1º de la Consti- garantías de la
tución, establece el sistema representativo y republicano para el estado federal, siendo constitución
las provincias parte de ese estado federal. Sería inadmisible que estableciesen un sis- nacional.
tema contrario al consagrado por la constitución que es la ley suprema.
“De acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la constitución na-

cional”.
A través de esta cláusula, nuestra constitución quiere asegurar la vigencia de los dere-
chos que consagra, en todo el territorio del estado. Por ello, exige que las constitucio-
nes provinciales adopten los principios declaraciones y garantías que preve la ley su-
prema. Esto no significa que las constituciones provinciales deban ser una copia literal
de la Constitución Nacional sino que deberán estar de acuerdo con estos principios.
“Y que asegure su administración de justicia”.
Desde el mismo preámbulo, los constituyentes han pretendido asegurar la justicia, razón
por la que exigen a las provincias que aseguren su administración mediante la existen-
cia de tribunales especiales que ejercerán su competencia en el ámbito local.
133
“Su régimen municipal”.
Remitimos a lo que se dice en el punto 3 de esta bolilla.
“Y la educación primaria”.
Es obligación provincial asegurar la enseñanza primaria. Esto no desaprueba que las

provincias en forma individual o en forma conjunta con el gobierno federal organicen y
difundan la enseñanza secundaria y universitaria y provean por cualquier medio al
fomento de la ilustración general.
Esto significa, en primer término, que la educación primaria ha de ser organizada y

mantenida por las provincias, sea mediante escuelas oficiales o privadas sin embargo
el congreso puede dictar leyes de educación primaria en las que se establezcan pla-
nes de enseñanza que se aplicarán en las provincias. El estado federal puede además
establecer escuelas primarias nacionales en los territorios provinciales.
En lo que respecta a la educación no primaria, es decir secundaria y universitaria, co-

mo ya dijimos nada obsta para que esta sea promovida y impulsada por las provincias
por el estado federal o por ambos a la vez. En lo que hace al nivel secundario, las pro-
vincias pueden dictar planes fijando los contenidos mínimos que esta deberá contener
que al igual que los destinados a la escuela primaria pueden ser adaptados a las parti-
cularidades de cada provincia.
En los respecta al nivel universitario, se pueden establecer universidades provinciales

pero la validez de sus títulos se extenderá sólo al ámbito provincial a menos que por
convenios con otras provincias o con el estado federal se asegure su reconocimiento
en todo el país.
Bajo estas condiciones, es decir si se cumplen todos estos requisitos mencionados

anteriormente el estado federal asegurará a cada provincia el pleno goce y ejercicio de
sus instituciones.
8.1.10.- Creación de nuevas provincias e indestructibilidad de las mismas (art. 13

y 67 inc. 14)
Las provincias son históricamente preexistentes al estado federal, por eso, podemos
afirmar que las provincias pueden crecer por adición aunque no pueden disminuir por
sustracción.
Esto quiere decir, que ninguna provincia puede segregarse pero pueden incorporarse
otras nuevas. La forma en que esto se produce y los requisitos necesarios para hacer-
lo, están establecidos en el art. 13 y en 75 inc. 15.
El art. 13, dice que, podrán admitirse nuevas provincias en la nación, pero no podrá eri-
girse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias hacerse una sola, sin el
consentimiento de las legislaturas, de las provincias interesadas y del congreso.
Y por su parte el 75 inc. 15, establece que corresponde al congreso arreglar los límites
del territorio de la nación fijarlos de las provincias y crear otras nuevas.
El mismo art. 13 preve que puede crearse una nueva provincia en el territorio de otra u
otras y establece además que para esto se requiere el consentimiento del gobierno
federal y de las legislaturas de las provincias involucradas.
134
En este caso, el crecimiento es institucional y no territorial por cuanto un territorio que

no era provincia pasa a serlo sumando un estado más a la federación, no es territorial
porque la nueva provincia no agrega un nuevo espacio geográfico al estado federal.
Como ocurrió con las provincias del Chaco, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro
y Chubut que hasta 1951 eran territorios nacionales o con el territorio nacional de Tie-
rra de Fuego que a partir 1990 fue convertido en provincia.
Algunos autores (Bidart Campos) teniendo en cuenta la última parte del Art. 121 que
dice:
“y al que expresamente se haya reservado por pactos especiales al tiempo de su

incorporación”
Entienden que el surgimiento de nuevas provincias puede producirse por un pacto en

virtud del cual se unen a nuestro Estado, Estados soberanos que no formaban, históri-
camente, parte del mismo.
En este último supuesto, el crecimiento no sólo sería institucional, sino que también
sería territorial. Esta hipótesis se dió sólo una vez en nuestra vida institucional, en el
pacto de San José de Flores de 1859 Lectura Complementaria (ver Lectura 2).
ACTIVIDAD Nº 30
1.- Realice un análisis del contenido del art. 5º.
2.- ¿Qué especifica nuestra Constitución sobre la creación o extin-

ción de provincias?
8.1.11.- Límites, Conflictos, Tratados Interprovinciales
Los límites interprovinciales son fijados por el congreso, en efecto, la constitución es-
tablece las atribuciones de este en el art. 75 inc. 15 “arreglar definitivamente los límites
del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar
por una legislación especial la organización, administración y gobierno que deben te-
ner los territorios nacionales que queden fuera de los límites que se asignen a las pro-
vincias”.
Del que se desprende claramente, que corresponde al congreso fijar los límites entre
las provincias. La fijación de límites provinciales por parte del congreso no debe alterar
la unidad territorial de las provincias sin que medie el consentimiento de las legislatu-
ras provinciales.
El inciso, hace referencia también a los territorios nacionales que son aquellos que
están ubicados fuera de los límites del territorio de las provincias y que están bajo el
gobierno del estado federal porque son consideradas divisiones administrativas de la
nación y no entidades autónomas como las provincias.
135
Artículo 127: “ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otras provincias,
sus quejas deben sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ellas. Sus
hostilidades son actos de guerra civil calificados de sedición o asonadas que el go-
bierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”.
Artículo 109 tiene por objeto terminar con las cruentas luchas entre provincias que
caracterizaron son largo período de nuestra organización nacional, prohibiendo a las
provincias declararse la guerra entre sí y ordena que sus quejas, o las cuestiones que
pudiesen surgir entre las provincias sean sometidas a la Corte Suprema y dirimidas
por ellas.
La corte suprema tiene competencia originaria y exclusiva para entender en los

conflictos que pudiesen suscitarse entre las provincias, sin embargo los conflic-
tos de límites resultan ajenos a sus competencias porque corresponde al congre-
so fijarlos.
El art. 125 hace referencia a los tratados interprovinciales “las provincias pueden cele-
brar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económi-
cos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del congreso federal; y promover
su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la
colonización de tierra de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de
nuevas industrias, la introducción de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos,
por leyes protectoras de estos fines y con sus recursos propios”.
Facultando a las provincias para celebrar tratados entre sí con el objeto de cumplir sus Artículos refe-
fines y asegurar su desarrollo y progreso con la misma finalidad las provincias pueden renciales 125 y
celebrar tratados con el gobierno federal. Un ejemplo de tratados entre las provincias y 116.
el gobierno federal es el suscripto en el 1965 entre Bs. As. y el gobierno federal al cual
adhirieron luego las otras provincias, sobre el trámite uniforme de exhortos.
Esta atribución provincial está sujeta a dos limitaciones:
1º.- No pueden celebrar tratados de carácter político con otras provincias ni con esta-
dos extranjeros.
2º.- Los tratados deben ser comunicados al congreso nacional.
La primera limitación se explica teniendo en cuenta el art. 116, además la corte
suprema dirime los conflictos entre las provincias, el congreso fija los límites pro-
vinciales y el gobierno federal tiene a su cargo el ejercicio de las relaciones exte-
riores del país.
La segunda parte de este artículo 125, tiene la misma redacción, propósitos y finalida-
des que el art. 75 inc. 18 en ambos casos, se trata de normas enunciativas (no taxati-
vas) que confieren atribuciones comunes a las provincias y al gobierno federal (son los
llamados poderes concurrentes).
8.2.- Poderes delegados, no delegados, reservados, prohibidos y concu-

rrentes
La forma federal del estado implica una distribución de competencias, es decir deter-
minar los poderes que van a ser ejercidos provinciales y por el estado federal.
Para esto, en el derecho comparado, existen tres sistemas:
a.- Todo lo que la constitución federal no atribuye al estado federal se considera re-
servado a los estados miembros.
136
b.- Todo lo que la constitución no atribuye a los estados miembros se considera reser-
vado al estado federal.
c.- Enumeración de las competencias de uno y otros.
Nuestra constitución ha escogido el primer sistema, así lo dispone en el art. 121.
Las provincias como entidades preexistentes constituyeron el estado federal para lo Artículo refe-
cual renunciaron a su soberanía delegando una porción definida de sus poderes en el rencial 121
gobierno federal pero siguieron existiendo como entidades políticas autónomas reser- C.N.
vándose, todos aquellos poderes no delegados en el gobierno central.
Nuestra Constitución establece un reparto de competencias entre el gobierno federal y

los gobiernos provinciales. El gobierno federal tiene funciones expresas, definidas y
limitadas delegadas por las provincias a través de la constitución. Por otra parte, las
competencias de las provincias son generales y definidas y las conserva porque antes
de la formación del estado federal les pertenecían. Esta distribución de competencias
comprende:
a.- Poderes delegados al estado federal.

b.- Poderes no delegados al gobierno federal.
c.- Poderes reservados.
d.- Poderes prohibidos a las provincias.
e.- Poderes concurrentes de los gobiernos federales y provinciales.
a.- Poderes delegados al estado federal son aquellos cuyo ejercicio corresponde en
forma exclusiva al estado federal, entre ellos, podemos mencionar los establecidos
en los arts. 75 y 116, así por ejemplo: corresponde al congreso de manera exclusi-
va legislar sobre aduanas exteriores, arreglar los límites del territorio de la nación,
dictar los códigos de fondo, etc.. Corresponde a la corte suprema y a los tribunales
inferiores de la nación entender en todos los casos que versen sobre puntos regi-
dos por la constitución nacional.
b.- Poderes no delegados al gobierno federal: son aquellas facultades que por no
estar delegadas en favor del gobierno federal son ejercidas en forma exclusiva por
las provincias. Entre estas podemos mencionar las establecidas en los arts. 121,
122 y 124 y en los arts. 3, 5 y 6, etc.
c.- Poderes reservados: son los establecidos en la cláusula final del art. 121 “las pro-
vincias conservan todo poder no delegado por esta constitución al gobierno federal
y el que expresamente se hallan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación.
Artículo 121 que refiere a las atribuciones que se reservan las provincias al momento
de incorporarse a la federación. El caso se presentó una sola vez en la vida institu-
cional de nuestro país con la firma del Pacto de San José de Flores por el que Bs.
As. se unió a la federación después de once años de separación.
d.- Poderes concurrentes del gobierno federal y los gobiernos provinciales: son
aquellos que pueden ser ejercidos tanto por la nación como por las provincias.
En este sentido, podemos mencionar las facultades que se desprenden del art. 125
que concede a las provincias la posibilidad de celebrar tratados con otras provin-
cias y establece las condiciones o requisitos que estas deben respetar al celebrar
esos tratados.
La segunda parte de este artículo tiene la misma redacción, propósitos y finalida-
des que el art. 75 inc. 18. En ambos casos, se trata de normas enunciativas que
confieren atribuciones comunes a las provincias y al gobierno federal y que puede
ser ejercidas por ambos.
e.- Poderes Prohibidos: son aquellos que no pueden ser ejercidos por las provincias.
En este sentido, podemos mencionar los artículos 126 y 127 de la Constitución.
El artículo 127 prescribe: “ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra
provincia; sus quejas deben ser sometidas a la corte suprema de justicia y dirimidas
137
por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil calificados de sedición o
asonadas que el gobierno federal debe reprimir conforme a la ley”.
Artículo 128 “los gobernadores de provincias son agentes naturales de gobierno
federal para hacer cumplir la constitución y las leyes de la nación”. Esta norma tie-
ne su antecedente en el proyecto de Alberdi y en la doctrina originó diversas opi-
niones, hay quienes pensaron que se oponían a las autoridades provinciales, sin
embargo otros, encuentran su razón de ser al decir que el sistema federal estable-
cido por la constitución nacional se consolida y afianza con respecto de esa consti-
tución siendo ese el único medio para culminar las luchas intestinas que asolaron a
nuestro país por años.
Siendo la constitución nacional la ley suprema, el art. 128 coloca no sólo al goberna-
dor sino también a todas las autoridades provinciales en el carácter de representan-
tes del gobierno federal para que en el ámbito local haga respetar e ejecutar la cons-
titución y las leyes. El incumplimiento de esta obligación por parte de las autoridades
provinciales habilita el remedio de la intervención federal.
ACTIVIDAD Nº 31
1.- Efectúe un análisis gráfico de las facultades - poderes - propios

de los estados provinciales, las delegadas al gobierno federal y
las concurrentes con este.
8.3.- Régimen Municipal
La Constitución en su artículo 5º considera al municipio como la forma de descentraliza- Municipio, for-

ción menor que se organiza para atender las necesidades locales y alcanzar un fin de ma de descen-
interés general, comprensivo del bienestar común de todos los que lo integran. tralización me-
nor, constituyen
parte de las
ART. 5º: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representati- provincias, y
vo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la C.N.; y éstas, configu-
que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación prima- ran al Estado.
ria. Bajo de estas condiciones el gobierno nacional garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones.
Los municipios constituyen parte de las provincias, y éstas, configuran al Esta- Antecedentes
do. Las diferencias entre las tres instituciones son muy importantes. (ver)
- El Estado es soberano, es decir, no reconocer ninguna autoridad superior a él mis-

mo. Se da sus propias leyes, las ordena y juzga su cumplimiento.
- Las Provincias son autónomas porque aparte de su sometimiento a la Constitución
y a las leyes nacionales, gozan de muy amplios poderes: se dan sus propias institu-
ciones y se rigen por ellas, administran libremente sus bienes, etc.
- Los municipios fueron autárquicos -hoy se les reconoce autonomía-, es decir, dis-
ponen de la suficiente capacidad para autogobernarse, aunque acatando las normas
dictadas por otra autoridad superior, que en este caso es la Provincia.
El régimen jurídico municipal da lugar al planteamiento de diversas cuestiones, a sa-

ber:
138
a.- Naturaleza jurídica y funciones y facultades: según algunos, la expresión “régi-

men municipal” implica descentralización administrativa y, por tanto, el grado de
competencia del municipio corresponde a la autarquía. Para otros, implica descen-
tralización política, por tanto, el grado de competencia del municipio corresponde a
la autonomía.
Las Constituciones provinciales pueden crear dos tipos de municipios, unos de
carácter autónomo y otros de carácter autárquico. La solución tradicional y predo-
minante ha sido la segunda. Las Constituciones provinciales contienen disposicio-
nes que establecen las propias normas del régimen municipal, y en consecuencia,
las legislaturas dictan una ley reglamentaria de aquellas normas que se suele de-
nominar Ley Orgánica municipal. De ese modo, las normas legales que rigen la vi-
da de los municipios no son dictadas por éstos, sino por el órgano provincial que
ejerce el Poder Legislativo. En algunos municipios -tal el caso de Salta- los que al-
canzaren cierta cantidad de habitantes pueden ser habilitados a dictar su ley orgá-
nica.
b.- Ambito y límites territoriales: predomina el municipio-partido, por el que la juris-
dicción se extiende a la zona rural aledaña, sin otra limitación que la zona pertene-
ciente a otro municipio.
c.- Sistema de organización: abarca la designación y características de los órganos
encargados de realizar las funciones municipales.
d.- regulación urbanística: especialmente en lo que se refiere a la concentración de
la población en núcleos urbanos.
8.3.1.- Organización Institucional
Los municipios del país, en sus aspectos fundamentales están regidos por las
mismas normas. En todos se respeta el principio básico de la división de poderes.
Los gobiernos municipales del país están integrados por los tres clásicos órganos del
poder, denominados Departamentos.
- Departamento Ejecutivo
Está a cargo del Intendente municipal, elegido por un período de tres a cuatro años,
pudiendo ser reelecto. Las funciones son:
- Es el Jefe de la Comuna y su representante natural.

- Elige a los secretarios y a los jueces municipales.
- Confecciona el Presupuesto de Recursos y gastos del m.
- Proyecta, promulga y reglamenta las ordenanzas, previa aprobación del Dep. Delibe-
rativo, etc.
Es asistido en sus funciones por varios secretarios, de cada uno de los cuales depen-
den diversas Direcciones Generales.
- Departamento Deliberativo
La función legislativa del gobierno comunal está a cargo del Concejo Deliberante inte-
grado por un Nº de votos obtenidos por los partidos intervinientes en la elección. Cum-
plen, entre otros, las siguientes funciones:
- Control de los actos y ejecución presupuestaria realizados por el departamento eje-

cutivo.
- Dictan su regl. interno y el de las demás dependencias municipales.
- Sancionan o modifican la Ordenanza del presupuesto Municipal.
139
- Sancionan ordenanzas de interés local, principalmente referidas a sanidad, morali-

dad, cultura, vialidad, obras y servicios públicos, etc.
- Juzgan al Intendente y a los Secretarios por faltas graves en el desempeño de sus
funciones, destituyéndolos o inhabilitándolos en caso de ser condenados.
Los Concejales deben reunir determinadas condiciones para ser reelegidos.
- Tribunales municipales
Tienen la misión de juzgar contravenciones a las ordenanzas. Difieren de prov. a prov.

En todas ellas se distinguen tres clases de jueces:
- Tribunal de Faltas: forman lo que podría llamarse la justicia ordinaria ya que a

ellos les corresponde el juzgamiento de las faltas y contravenciones generales.
Pueden aplicar penas de arresto, multas, decomiso, clausura, etc.
- Tribunal Fiscal: entiende en las demandas y recursos que interponen los contri-
buyentes en relación a impuestos, tasas y multas.
- Tribunal de Cuentas ejerce el contralor de los ingresos y gastos municipales y
supervisa el cumplimiento del presupuesto.
8.3.2.- Recursos Municipales
Los municipios necesitan disponer de fondos económicos para solventar sus

gastos y atender al cumplimiento de sus obligaciones.
INGRESOS:
- Impuestos: contribuciones generales.
- Tasas: pago por servicios.
- Especiales: multas, ventas, donaciones.
EGRESOS:
- Pago de sueldos.
- Mantenimiento de obras.
- Limpieza y Ornato de lugares públicos.
8.3.3.- El Municipio
Naturaleza - Límites
Todo centro poblacional permanente que cuente con el número mínimo de habi-
tantes constituye un municipio encargado del gobierno y administración de sus
intereses y servicios. Goza de autonomía política, administrativa y financiera.
La delimitación de la justicia territorial de los municipios corresponde en general a las

Legislaturas. Toda modificación ulterior de estos límites se dispone por ley de la Pro-
vincia, con previa consulta popular realizada en la forma que señale la ley.
Los municipios pueden establecer delegaciones en las concentraciones poblacionales

que reúnan el mínimo de habitantes fijado para constituir una comuna.
Artículos refe-
renciales 170 y
Ver: (Art. 170 y 55 de la Constitución de la Provincia de Salta) 55 C.N.
140
ACTIVIDAD Nº 32
1.- Elabore el siguiente cuadro, considerando los aspectos centrales

y características del régimen municipal:
Régimen Municipal
Organización Recursos Antecedentes Naturaleza Límites
8.3.4.- Gobierno Municipal. Normas Provinciales y Municipales
El gobierno de los municipios se compone de:
1.- Un Departamento Ejecutivo a cargo de un Intendente que es elegido en forma di-

recta y a simple mayoría de sufragio.
2.- Un Concejo Deliberante cuya integración se establece sobre la siguiente base po-
blacional:
Hasta 5.000 habitantes 3 concejales

De 5.0001 a 10.000 habitantes 5 concejales
De 50.001 en adelante 11 concejales
más uno por cada 40.000 habitantes o fracción no inferior a 20.000 habitantes.
Cuando los municipios superan los 500.000 habitantes, el número de miembros de los Artículo refe-
Concejales pueden reajustarse por la Legislatura, aumentándose la base poblacional rencial 171
para su elección pero nunca disminuyéndola. Constitución
Provincial.
Los Concejales se eligen directamente por el sistema electoral de representación pro-
porcional.
Ver: (Art. 171 Constitución Provincial de Salta)

141
Algunas áreas municipales
8.3.5.- Secretaría de Gobierno
Corresponde a la Secretaría de Gobierno, supervisar la acción de la Municipali-

dad y la de ejecutar sus objetivos fundamentales, que en su esencia son: Con-
trol del comercio y de la moralidad del tránsito, cuidado de la salud e higiene de
la población, y una serie de funciones encaminadas a cooperar con el señor
Intendente en la tarea comunal.
8.3.6.- Secretaria de Economía y Hacienda
La Secretaría de Hacienda tiene como objetivo primordial la administración fi-

nanciera de la comuna capitalina, lo que en sus bases contiene la preparación a
administración del “Presupuesto Comunal”, impuesto a la propiedad y a las ac-
tividades comerciales, cobro y desembolso de fondos, contabilidad general de
costos.
8.3.7.- Secretaría de Obras Públicas
Los objetivos fundamentales de esta Secretaría son:
- coordinar, estudiar y proyectar planes de obras para el desarrollo y embellecimiento

edilicio de la ciudad.
- mantener una adecuada provisión de agua,
- la eliminación de residuos y desperdicios,
- la construcción y conservación de calles y otras obras públicas, y
- dotar en general de servicios que tiendan a la renovación urbana.
8.3.8.- Dirección de Turismo, Cultura, Deporte y Recreación
Fundamentalmente, sus objetivos son:
- Preservar y acrecentar el acervo cultural,

- realizar, promover y orientar las manifestaciones artísticas culturales,
- impartir enseñanza técnica, artesanal y artística en todos los niveles de acuerdo con
el interés de la población,
- fomentar el turismo,
- brindar a la comunidad los medios necesarios tendientes a facilitar y promover la
práctica del deporte y la recreación.
8.3.9.- Condiciones de Elegibilidad - Duración
Requisitos para ser concejal:
1.- Ser argentino nativo o naturalizado con cuatro años de ejercicio de la ciudadanía y
estar inscripto en el registro cívico nacional o provincial.
2.- Ser mayor de edad.
3.- Ser vecino del municipio con una residencia inmediata anterior de dos años o nati-
vo del mismo.
Para ser intendente se debe tener veinticinco años de edad como mínimo, cuatro de
ejercicio de la ciudadanía y las demás calidades para ser concejal.
Los Intendentes duran cuatro años, los concejales dos años. Todos son reelegibles.
142
8.3.10.- Poder Ejecutivo Municipal
El Poder Ejecutivo Municipal está compuesto por el Intendente y Secretarios: Secreta-

rio de Gobierno, Secretario de Obras Públicas, Secretario de Economía y Hacienda y
Secretaria de Turismo, Cultura y Deportes, por ser los funcionarios generalmente es-
tablecidos de diferentes municipalidades.
ACTIVIDAD Nº 33
1.- Elabore un organigrama del Gobierno Municipal.
8.4.- La Capital Federal
8.4.1.- Antecedentes históricos
Los antecedentes históricos relativos a la cuestión de la capital de la república, han

tenido una influencia decisiva para la solución a la que arribaron los autores de nuestra
ley suprema en este punto. Todos estos antecedentes eran perfectamente concordan-
tes, en el sentido de que la ciudad de Bs. As. debería ser la capital de la nación. En la
época de la dominación española, esta ciudad fue la capital del Virreynato en virtud de
su posición geográfica, de su importancia económica y política. Producida la indepen-
dencia de la madre patria Bs. As., lugar donde se inició el movimiento revolucionario,
continuó siendo el asiento natural de las autoridades nacionales. Durante la época de
la guerra contra España una sola excepción tuvo esa regla, el congreso de 1816 que
actuó y se reunió en Tucumán, pero una vez que aquél congreso reorganizó el poder
ejecutivo nacional confiándolo a Pueyrredón éste se instaló en Bs. As. donde necesa-
riamente debía estar.
Con este brevísimo resumen de los antecedentes históricos se comprenderá que la

cuestión de la capital estaba al menos de hecho resuelta antes de 1853.
8.4.2.- El artículo 3 de la Constitución Lectura Complementaria (ver Lectura 3)
Actualmente, la temática fue objeto de regulación normativa mediante la incorporación

al texto constitucional del art. 129, encontrándose vigente la denominación “Ley Cafie-
ro” -Nº 24.588- promulgado en 1995, la cual tiene a garantizar los intereses del estado
nacional en la Ciudad de Buenos Aires. (Se recomienda el estudio de la refereida Ley)
ACTIVIDAD Nº 34
1.- Sintetice los antecedentes históricos más relevantes sobre el es-

tablecimiento de la Capital Federal.
143
Lectura 1
Origen histórico
Mientras el origen lógico o legal (para llamarlo en alguna forma) de todas las federa-
ciones es siempre el mismo: La Constitución y el origen histórico de cada confedera-
ción es propio de ella. Un estado federal pudo derivar de estados pre-existentes que
luego se unificaron o de un estado unitario, que luego se descentralizó políticamente.
En nuestra país, se dió la primera hipótesis, ya que unidades pre-existentes (las pro-
vincias) se unieron a través de distintos pactos, dictaron una constitución en la que se
adoptó el sistema federal de gobierno considerado como sinónimo de libertad y plura-
lismo porque distribuye el poder entre las entidades autónomas que forman parte de
ellas.
En efecto, por un lado las ciudades que los movimientos españoles de colonización
fueron fundando, extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras regio-
nes territoriales que conformaron las provincias.
Por otro lado, los órganos de gobierno locales, principalmente los cabildos proporcio-
naron al futuro federalismo una base municipal o comunal.
Vemos así, que la idea de una federación se hallaba profundamente arraigada en el

pueblo argentino, fundamentalmente en las provincias puesto que veían a este siste-
ma como el único que garantizarían sus derechos y una condición de igualdad con las
demás provincias y con Bs. As..
Buenos Aires, por el contrario, pretendía acentuar su predominio y establecer un go-

bierno centralizado de carácter unitario que le permitiese concentrar todo su poder en
sus manos.
Es así que desde la revolución de Mayo se plantearon dos tendencias bien definidas:
Unitarismo o Federalismo prevaleciendo en nuestro país esta última.
(volver)
Lectura 2
Pacto de San José de Flores de 1859
Después de la Batalla de Cepeda (23 de octubre 1859) la confederación, celebra un

acuerdo con la provincia de Bs. As. (que se hallaba separada de la confederación
desde el rechazo del Acuerdo de San Nicolás), este acuerdo conocido con el nombre
de Pacto de San José de Flores otorgaba a Bs. Aires la posibilidad de revisar la consti-
tución de 1853 y de proponer todas las reformas que considerasen necesarias, una
comisión Ad-hoc las consideraría y una vez aprobadas estas reformas Bs. As. se uni-
ría a la confederación.
Bs. As. propuso veinte reformas, las cuales fueron aceptadas íntegramente por la con-
federación y en virtud de ésta Bs. As. vuelve a formar parte de la Nación.
Esta reforma es considerada inconstitucional por muchos autores porque no había

transcurrido el tiempo de diez años establecidos por la constitución de 1853 período
dentro del cual no podían introducirse en la constitución reforma de ningún tipo.
144
Entre los aspectos que se modificaron entre los años 1860 se encuentran el agregado
al art. 121 en su última parte en el que se establece que las provincias se reservan
todo poder no delegado al gobierno federal y al que expresamente se hubiesen reser-
vado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
Esta última frase más que establecer la posibilidad del surgimiento de nuevas provin-
cias parece estar destinada a asegurarle a Bs. As. luego de su unión una serie de de-
rechos que no tenía intensión de delegar en el gobierno federal.
(volver)
Antecedentes
Nacieron en la época de la Antigua Roma.
Decayeron a comienzos de la Edad Media (s.v.).
Resurgieron en los Burgos de la Baja Edad Media (S. XIV).
Fueron implantados por los españoles en América (S. XVI).
Decayeron en Europa en época del absolutismo real.
(volver)
Lectura 3
El artículo 3 de la Constitución
Teniendo en cuenta los antecedentes históricos detallados, la comisión que elaboró el

proyecto de constitución entendió que la capital no podía ser otra que la ciudad de Bs.
As., propuso entonces la siguiente cláusula: “las autoridades que ejercen el gobierno
federal reside en la ciudad de Bs. As. que declara Capital de la Confederación por una
ley especial”. Fundamentando su despacho decían los constituyentes: “las autoridades
nacionales deben residir en el lugar en donde con mayor decoro y respetabilidad se
presenten ante el extranjero, allí donde estén más en contacto con las potencias ami-
gas en donde sea más fácil disponer de los elementos necesarios para gobernar”.
Sin embargo, aún cuando el art. 3 del proyecto haya de quedar como ley de la nación,
no por eso se impone la obligación a la provincia de Bs. As. de ceder parte de su terri-
torio al gobierno federal hallándose sin representación en el congreso y por esto, la
comisión disponía que la provincia de Bs. As. sería invitada a examinar y a aceptar la
constitución y, en el caso de que Bs. As. rehusase esto, el congreso sancionaría una
ley para suplir interinamente la capital de la confederación.
El localismo porteño impidió que la organización política quedase asegurada en 1853,

Bs. As. rechazó la constitución sancionada ese año, y la rechazó porque buscaba es-
tablecer su hegemonía en toda la nación haciendo prevalecer sus intereses. Poste-
riormente, como consecuencia del Pacto de San José de Flores Bs. As. se une a la
confederación, el art. 3 de la Constitución fue reformado y se estableció que “las auto-
ridades que ejercen el gobierno federal residen en la ciudad que se declare capital de
la república por una ley especial del congreso previa sesión hecha por una o más le-
gislaturas provinciales del territorio que haya de federalizarse”.
A pesar que la organización federal del país quedó asegurada con la reforma de 1860,
surgieron bien pronto nuevas dificultades al gobierno de la confederación que residía
aún en la ciudad del Paraná presidido por el Dr. Santiago Derqui. Al año siguiente de
145
haberse jurado la constitución, el General Mitre, por entonces gobernador de Bs. As.,
se levantó en armas nuevamente contra las autoridades federales consiguiendo derro-
tarlas en la Batalla de Pavón. Como encargado de las relaciones exteriores y jefe pro-
visorio del ejecutivo nacional, Mitre comprendió que no era posible gobernar el país
sino desde Bs. As., pero al aplicar esta idea fue mucho más allá del límite razonable
que habían determinado los constituyentes y propuso la federalización de toda la pro-
vincia de Bs. As.
El Congreso, cediendo ante tan alta influencia sancionó el 28 de agosto de 1862 una
ley, en virtud de la cual se establecía que las autoridades nacionales residirían en la
ciudad de Bs. As. con lo cual, toda las provincias quedaban federalizadas. Esta ley,
destruía completamente los derechos y la autonomía política de la provincia y era
completamente contraria a la constitución que sólo autorizaba al congreso a federali-
zar una ciudad y no una provincia. La legislatura bonaerense rechazó esta ley, el con-
greso sancionó entonces otra ley estableciendo que las autoridades nacionales residi-
rían en la ciudad de Buenos Aires hasta tanto se estableciese la capital permanente de
la nación.
En vísperas de las elecciones presidenciales durante el gobierno del Dr. Nicolás Ave-
llaneda siendo gobernador de la provincia de Bs. As. el Dr. Carlos Tejedor las relacio-
nes entre Bs. As. y la federación empeoraron, el gobernador Tejedor se alzó en armas
contra el gobierno nacional, el presidente Avellaneda y el congreso se retiraron al ve-
cino pueblo de Belgrano donde se instalaron provisoriamente. Por no hallarse garanti-
zada su seguridad en la ciudad de Bs. As. dominada por los revolucionarios. Vencidos
estos el Dr. Tejedor renunció a su cargo y el congreso sancionó la ley del 20 de se-
tiembre de 1880 determinando que la Capital definitiva de la Nación sería la ciudad de
Bs. As. una vez que la legislatura local hiciera la sesión prevista en el artículo 3 de la
constitución. La misma ley dispuso que si hasta el 30 de noviembre de ese mismo año
la legislatura de ese mismo año no hubiese hecho la sesión del territorio a federalizar-
se el poder ejecutivo convocaría a una convención nacional a fin de reformar el artícu-
lo 3 de la constitución designando capital permanente de la república a Bs. As. La le-
gislatura provincial por ley del 26 de noviembre del mismo año cedió el municipio fede-
ralizado. Con la federalización definitiva de la ciudad porteña quedaba afianzada nues-
tra organización institucional y solucionada en forma definitiva la cuestión de la capital.
(volver)
146
UNIDAD IX
LA INTERVENCIÓN FEDERAL
LA GARANTÍA FEDERAL
Con el objeto de afianzar el régimen federal de cualquier perturbación (reacciones uni-
tarias de 1828 en Buenos Aires (Lavalle) y de 1830 (Paz) en el interior), los autores del
Pacto Federal de 1831 hubieron de proveer los casos y circunstancias que podrían
tornar necesaria la protección común a los signatarios del convenio contra ataques
susceptibles de comprometer su libertad, autonomía o independencia. De tal modo, en
su art. 13, se estableció: “Si llegase el caso de ser atacada la libertad e independencia
de alguna de las tres provincias litorales, por alguna otra de las que no entran al pre-
sente en la federación o por cualquier otro poder extraño, la auxiliarán las otras dos
provincias con cuantos recursos y elementos están en la esfera de su poder, según la
clase de invasión; procurando que las tropas que envíen las provincias auxiliares sean
bien vestidas, armadas y municionadas y que marchen con sus respectivos jefes y
oficiales. Se acordará por separado la suma de dinero con que para este caso debe
contribuir cada provincia”. Habida cuenta que el Pacto de 1831 fue ratificado por las
restantes provincias, tal prescripción (complementada por el art. 14) pasó a constituir
una verdadera garantía federal a los miembros de la Unión, la cual se vio robustecida
y afirmada, luego, en el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, ampliando la garantía
y aún tornarla más efectiva, mediante el poder de intervención -arts. 14 y 15-.
Alberdi, por su parte, confirió a la intervención federal características, notablemente Intervención

amplias, al autorizar al gobierno de la Nación para intervenir “sin requisición” en el te- federal: autori-
rritorio de las provincias: “al solo efecto de reestablecer el orden público perturbado zar al gobierno
por la sedición”. de la Nación
para intervenir
“sin requisición”
Esto, podría resultar un pretexto para que el gobierno federal intentara inmiscuirse en en el territorio
las autonomías provinciales cuando le conviniera, dado que no se requería la requisi- de las provin-
ción previa de las autoridades provinciales constituidas. cias: “al solo
efecto de rees-
tablecer el
Tipos de Intervención orden público
perturbado por
Artículos 5 y 6 la sedicción”.
El artículo 5º de la C.N. establece:
“Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema re-

presentativo republicano, de acuerdo con los principios, declaracio-
nes y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su admi-
nistración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria.
Bajo de estas condiciones, el gobierno federal garante a cada provin-
cia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
Queda exteriorizada así el condicionamiento de la garantía federal a través de la rela- Artículos refe-
ción de subordinación típica de los estados federales. renciales 5º y
6º C.N.
A su turno, el art. 6º prescribe: “el gobierno federal interviene en el te-
rritorio de las provincias para garantir la forma republicana de go-
bierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autori-
dades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido
depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia”.
147
Una simple lectura del art. 6º, revela que la intervención federal en las provincias pue-
de asumir dos caracteres o variedades típicas: una es la intervención que puede de-
nominarse reconstructiva y la otra, ejecutiva.
- La primera, tiene lugar cuando se encuentra subvertida la forma republicana de

gobierno y es necesario que el poder federal actúe en la provincia donde ello acontece
para restablecer y garantizar dicha forma de gobierno.
- La segunda, acontece cuando concurren los demás casos previstos por la
norma.
Bidart Campos, sistematiza las causas de intervención del siguiente modo:
Poder u Órgano que la dispone
Atento a la naturaleza esencialmente política del acto de intervención, y teniendo en Intervención,

cuenta que de tratarse de una medida de excepción, que debe ser interpretada con una medida de
carácter restrictivo, entendemos que: excepción con
carácter restric-
tivo.
el poder de intervenir en las provincias, corresponde ser ejercido por el Congre-
so bajo la forma de ley, sin descartar la posibilidad de participación activa del
ejecutivo en caso de urgencia y excepcionalmente (Vg. receso del Congreso).
Límites
De lo expuesto, pueden arribarse a las siguientes conclusiones:
1.- La facultad de intervenir en las provincias corresponde esencialmente al Con-

greso con la cooperación regular del ejecutivo como poder colegislador.
2.- Al Congreso, esto es, a la ley, incumbre exclusivamente autorizar una interven-
ción federal reconstructiva, para garantir la forma republicana de gobierno; en
ningún caso podría el poder ejecutivo por sí solo arrogarse tal potestad.
3.- Sin embargo, en defecto de una ley reglamentaria de las intervenciones federales,
el poder ejecutivo puede intervenir en las provincias durante el receso parla-
mentario para repeler invasiones exteriores y a requisición de sus autoridades
constituidas para “sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por la
sedición o por invasión de otra provincia” -intervención ejecutiva-.
4.- Puede el presidente, durante el receso parlamentario, disponer una intervención
“ejecutiva”, no obstante no haber requisición de autoridades constituidas, cuando
éstas hayan sido depuestas por la sedición, si el hecho público incontrovertible
demuestra que se encuentran materialmente imposibilitadas de pedir la protección
federal, viéndose el órgano ejecutivo obligado a convocar al Congreso a sesiones
extraordinarias para que se avoquen las Cámaras al estudio de la cuestión.
148
5.- Dispuesta la intervención “ejecutiva” para sostener o restablecer a las autoridades

constituidas, el objeto de la misma debe circunscribirse a eso, a sostenerlas o res-
tablecerlas, no siendo lícito justificar actitudes extralimitadas basadas en preceden-
tes.
6.- La intervención federal no extingue la personalidad jurídica de la provincia ni
suprime su autonomía.
7.- El interventor federal no representa a la provincia intervenida siendo su nombra-
miento resorte del Poder Ejecutivo, actuando, en consecuencia como delegado o
comisionado del Presidente de la República.
8.- La intervención puede alcanzar a los tres poderes provinciales, a dos o a uno
debiendo el comisionado respetar la constitución y leyes provinciales.
ACTIVIDAD Nº 35
1.- Relacione los conceptos de garantía e intervención federal.
2.- Exponga en caso de intervención acaecida actualmente y analice:

- causas de intervención.
- poderes intermedios.
- mecanismo de intervención.
Las emergencias constitucionales
La paz y la tranquilidad social, pueden encontrarse perturbadas en circunstancias ex-

traordinarias por conmociones internas, o graves conflictos internacionales, cuya solu-
ción queda librada a la suerte de las armas, a la guerra, etc. Tales circunstancias: la
necesidad imperiosa de salvar el orden público y constitucional, y la de salvar la exis-
tencia nacional y provocar a su seguridad efectiva, han sido siempre los fundamentos
de las medidas adoptadas para el logro de esos fines y su legitimidad; por consiguien-
te, no pueden ser contravertidas.
El gobierno en este contexto debe ser investido con los poderes que sean adecuados
para cumplir con el primero de los deberes, la primera de todas las funciones de la
sociedad organizada en Estado independiente y soberano: restablecer la paz interior y
defender la integridad de la Nación.
Los derechos y garantías de la libertad individual tienen que ser temporariamente sus-
pendidos ante las exigencias ineludibles de dominar la rebelión o conmoción interior, o
rechazar la agresión del enemigo exterior. Puesto que la Constitución Nacional tiene
en mira entre otros objetos, “consolidar la paz interior” y “proveer a la defensa común”
-según el Preámbulo- ella misma invalidaría esos fines, obstaculizaría su realización si
no hubiera previsto y autorizado el robustecimiento de los poderes del gobierno federal
para realizar tales designios eficazmente cuando ellos peligran a causa de circunstan-
cias anormales o graves.
Pero, los autores de la Constitución, de acuerdo con nuestros propios antecedentes

institucionales y siguiendo el ejemplo dado por las leyes fundamentales de todos los
pueblos civilizados, previeron y autorizaron los procedimientos necesarios para que el
149
gobierno pudiera obrar enérgicamente en los referidos casos, resguardando y defen-

diendo así las instituciones y nuestra soberanía.
La situación extraordinaria prevista por los constituyentes para cuando una conmoción
interior o un ataque externo ponga en peligro el ejercicio de la Carta orgánica, o las auto-
ridades creadas por ésta, (llámese estado de sitio), tiene como consecuencia la suspen-
sión de las garantías constitucionales donde el peligro existe, según declaración del go-
bierno federal o de alguno de sus departamentos políticos, como se verá remitiéndose al
art. 23 de la Constitución. Esta suspensión temporaria de las garantías constitucio-
nales ocasiona el robustecimiento de los poderes gubernamentales, pues su ac-
ción no se halla obstruida por el respeto que deben en tiempos normales, a los derechos
del individuo, consagrados por la Constitución; y, por lo tanto, esa acción del gobierno es
considerablemente más rápida, enérgica y eficaz.
El Estado de Sitio es un arma formidable que la Constitución pone en manos del go- El Estado de
bierno federal cuando ocurren las circunstancias o casos contemplados por el Art. 23, Sitio es un
pero ha sido preciso autorizar su empleo en consideración a los intereses y fines supe- arma que la
riores que la Constitución se propone asegurar. Constitución
pone en manos
del gobierno
Caracterización federal cuando
ocurren las
El Estado de Sitio es un instituto de emergencia de difusión universal en el derecho circunstancias
contemplados
comparado, que proviene del derecho francés, donde fue establecido por ley del 8 de por el Art. 23.
julio de 1791.
Dicha ley distinguía tres situaciones:
1.- plazas de guerra y puestos militares en tiempo de paz.

2.- plazas de guerra y puestos militares en tiempo de guerra.
3.- plazas de guerra y puestos militares en estado de sitio.
Este último supuesto, que era el más grave, implicaba transferir al comandante militar
el poder de la autoridad civil; era, una típica situación bélica que hacía aplicable la ley
marcial. Actualmente el estado de sitio ha perdido esa fisonomía originaria, habiéndo-
se podido denominar “estado de sitio ficticio” en cuanto equipara una emergencia gra-
ve, pero interna, al tipo originario de una plaza cercada.
Está previsto para dos situaciones, cuyas causas son:
a.- ataque exterior;

b.- conmoción interior.
El Estado de Sitio según los textos de 1853 y la reforma de 1860
Concepto y jurisprudencia del Estado de Sitio
El Estado de Sitio ha sido confundido por algunos, con otros estados anormales, con
la suspensión del habeas corpus, principalmente.
Según nuestra constitución el estado de sitio es, como el art. 23 lo significa con exacti-
tud y claridad indiscutible:
150
“La suspensión temporaria de todas las garantías constitucionales, pero subsis-

tiendo integramente el funcionamiento de los tres poderes públicos creados por
la Constitución en el libre y expedito desempeño de sus atribuciones y deberes,
y también los que emergen de la autonomía de las provincias”. (González Calde-
rón).
Es por consiguiente, muy distinto de lo que Alberdi en su proyecto entendía por tal
cosa, pues el estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la constitución, declára-
se para asegurarlo y consolidarlo cuando peligra.
El art. 23 refiere concretamente a “las garantías constitucionales”, a todas sin excep-

tuar alguna: a las que amparan los derechos y libertades relativos a las personas de
modo inmediato y a las que protegen los derechos de éstas, respecto al trabajo y los
bienes. Todas las garantías de la libertad civil quedan suspendidas por virtud del esta-
do de sitio; la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, de la propiedad, el
habeas corpus, los derechos de petición, reunión y asociación, la libertad e imprenta,
la de navegar y comerciar, la de locomoción, etc.
La doctrina de nuestra Corte Suprema en 1893, decidió el caso promovido por el se-
nador Dr. Leandro N. Alem arrestado por el poder ejecutivo nacional durante el estado
de sitio, so pretexto de que había cometido los delitos de rebelión, seducción de tropas
con ese fin, asalto y apoderamiento violento de oficinas públicas, etc. Dicho está que
reclamó de inmediato su libertad ante la justicia federal. Presentábase a la Corte,
pues, una ocasión precisa para definir el estado de sitio, sus alcances institucionales y
los efectos que produce, y el tribunal supremo, en su luminosa sentencia, elucidó es-
crupulosamente la cuestión constitucional cuya decisión definitiva le era sometida.
Dijo la Corte: “El Estado de Sitio que este art. autoriza, es un arma de defensa extra-
ordinaria que la constitución ha puesto en manos de los poderes políticos de la Na-
ción, para que en épocas, también, extraordinarias, puedan defenderse de los peligros
que amenacen tanto a la Constitución como a las autoridades que ella crea. Cuando la
Constitución ha considerado necesario suspender las garantías constitucionales que
acuerdan algunas de sus claúsulas, por tiempos y en parajes determinados, lo ha he-
cho en términos tan expreso que dificilmente podría recurrirse, por necesidad, a la
interpretación para tener pleno conocimiento de sus propósitos perfectamente defini-
dos y limitados”. “Sin esfuerzo se deduce de este texto constitucional, que el objeto
primordial del estado de sitio es la defensa de la constitución y de las autoridades fe-
derales que ella crea. Con estos propósitos, y como medio eficaz de alcanzarlos, el
art. 23 agrega que “allí” donde el estado de sito sea declarado, quedarán suspendidas
las garantías constitucionales”...”El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la
constitución, se declara para defenderla, y lejos de suspender las funciones de los
poderes públicos por ella instituidos, les sirve de escudo contra los peligros de las
conmociones interiores o de los ataque exteriores. Toda medida que directa o indirec-
tamente afecte la existencia de esos poderes públicos, adoptada en virtud de las facul-
tades que el estado de sitio confiere, sería contraria a la esencia misma de aquella
institución, y violaría los propósitos con que ha creado el art. 23”.
“Para que las facultades políticas discrecionales puedan ser ejercidas con amplia liber-
tad por el presidente de la República, sobre las personas y las cosas, es que la consti-
tución ha declarado suspensas las garantías constitucionales durante el estado de
sitio; pero esta suspensión de garantías es solo en cuanto afecta a las personas y a
las cosas y no a las autoridades creadas por la constitución”. La Corte ordenó poner
en libertad al senador Alem.
El Estado de Sitio no puede ser confundido, pues, con otros estados anormales u otras
medidas excepcionales, como son el estado de asamblea, la ley marcial, las faculta-
des extraordinarias, o la suma del poder público.
151
El estado de asamblea prodúcese cuando, convocadas las milicias de las provincias

y los individuos que la forman, son puestos bajo el imperio de la ley militar, en casos
que así lo exija la ejecución de las leyes de la Nación o sea necesario contener las
insurrecciones o repeler las invasiones.
La Ley Marcial es la aplicación y uso de la ley militar en el lugar o territorio ocupado

por las fuerzas armadas de la Nación, según la discreción del Jefe de éstas y las ne-
cesidades de la guerra, conforme al derecho de gentes y por lo tanto, al sometimiento
de todos los habitantes de la región ocupada a los tribunales militares con exclusión de
los tribunales civiles. Es la dura y inflexible ley de la guerra.
Las facultades extraordinarias o la suma de poder público, que están terminante-

mente prohibidas por una enfática prescripción constitucional (art. 29), “importan el
ejercicio arbitrario e irresponsable de todos los poderes por el poder ejecutivo”.
“Las facultades del estado de sitio, por su naturaleza y objeto -dice una sentencia de la
Corte- no son facultades extraordinarias, de las que habla el art. 29 de la Constitución,
equiparándolas al delito de traición; por cuanto las primeras, aunque dependiente en
su ejercicio de la discreción y juicio propio del poder autorizado para ejercerlas, llevan
consigo limitaciones expresas de tiempo y objeto, y tienden a llenar la suprema nece-
sidad de garantizar el orden y la paz pública; y las segundas, teniendo en cuenta el
espíritu y los términos del art. constitucional citado, se refieren a las facultades ilimita-
das que autoricen la suma del poder público, y por la que la vida, el honor o las fortu-
nas de los argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna”. Sostuvo la
Corte.
Causas que pueden motivar el Estado de Sitio
El art. 23 de la Constitución enuncia en términos generales las causas que pueden

motivar la declaración del estado de sitio: “En caso de conmoción interior o de ataque
exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta constitución...”. De manera que el
texto, prevé las situaciones y circunstancias en que sea preciso armar el gobierno na-
cional con los poderes que el estado de sitio lo autoriza a ejercer.
Las recordadas palabras del art. resuelven, desde luego, la muy debatida cuestión de
si el estado de sitio es solo una medida represiva o debe ser también preventiva.
En la Constitución, se habrían limitado a decir en el artículo premencionado que se

declararía en casos de conmoción interior o de ataque exterior, sin referirse al peligro,
probabilidad o riesgo inminente a que están expuesta la constitución y las autoridades
creadas por ella. Así lo ha entendido la Corte en su sentencia en el caso del Dr. Alem
anteriormente citada: “El Estado de Sitio es un arma de defensa extraordinaria que la
constitución ha puesto en manos de los poderes públicos de la Nación, para que en
épocas extraordinarias, puedan defenderse de los peligros que amenacen tanto a la
constitución como a las autoridades creadas por ella...”
Esta, es por otra parte la doctrina de los constitucionalistas, y hasta puede decirse que Puede decirse
el estado de sitio, es por excelencia preventivo. que el estado
de sitio, espor
No es difícil determinar y caracterizar el caso de ataque exterior, previsto en el art. 23. excelencia
preventivo.
Sea que éste se haya producido, sea que exista un peligro notorio de que ocurrirá, el
estado de sitio procede como medida necesaria y legítima para la defensa de la sobe-
ranía de la Nación. El caso típico de declaración del estado de sitio con este objeto,
presentóse el comienzo de la guerra con el Paraguay. Declarado por el presidente
durante el receso del Senado, el 16 de abril de 1865, este cuerpo legislativo prestó,
más tarde, el acuerdo correspondiente.
152
Linares Quintana, por su parte, define el ataque exterior diciendo que es la guerra in-
ternacional o la civil creadora del estado de necesidad y por consiguiente de la ley
marcial, incluida en los reglamentos y ordenanzas que el Congreso tiene facultad de
dictar para el gobierno del ejército, en tiempo de paz y de guerra.
El art. 23 no ha podido concretar el sentido que a las palabras “conmoción interior”

debía darse, porque la constitución no hace el comentario o explicación de sus manda-
tos imperativos o de los poderes que establece. Pero de los propósitos a los que res-
ponde la declaración del estado de sitio, se deduce que en la previsión del art. están
comprendidas todas aquellas conmociones o perturbaciones del orden que pongan en
peligro la efectividad de dichos propósitos (asegurar el ejercicio de la constitución y de
las autoridades creadas por ella).
Efectos
El efecto que procede la declaración del estado de sitio, de suspender las garan-
tías constitucionales, no puede llegar al extremo de suprimir toda norma, todo
procedimiento o formalidad, en fin que ofrezca a las personas la oportunidad de
oponer a la acción ejecutiva de la autoridad, alguna defensa o justificación que
pueda contrarrestar las vías de hecho, tomada en nombre del poder que ejercita.
La norma del art. 23 puede dividirse en dos partes, que no obstante, guardan entre sí
relación suficiente:
a.- la genérica que consigna que declarada en estado de sitio la provincia o territorio
donde exista la perturbación del orden, quedan suspensas allí las garantías consti-
tucionales.
b.- la específica que:
1.- Prohibe la presidente de la República condenar por sí o aplicar penas;
2.- Limita su poder a arrestar o trasladar personas de un punto a otro, si ellas no
prefieren salir del territorio argentino.
Bidart Campos, considera que la suspensión de garantías constitucionales es una fór- Suspensión de
mula de bastante vaguedad e imprecisión, que ha dado y sigue dando trabajosos es- garantías cons-
fuerzos a los intérpretes, tanto a nivel doctrina como de la jurisprudencia. Las distintas titucionales, las
posturas pueden agruparse en cuatro tesis a saber: distintas postu-
ras pueden
agruparse en
1.- Suspensión amplia de todas las garantías de la libertad, incluyendo asimismo cuatro tesis.
en el vocablo “garantías” el concepto de los derechos individuales. Caen así
bajo la restricción potencial que el estado de sitio irroga: los derechos de reunión,
de asociación, de petición, la libertad de prensa, el habeas corpus, la inviolabilidad
del domicilio y de la correspondencia, etc. Esta es la teoría de González Calderón
de Montes de Oca, y la acogida por el derecho judicial emergente de la jurispru-
dencia de la Corte Suprema hasta el año 1956.
2.- Suspensión amplia de todas las garantías de la libertad, incluyendo en el vo-
cablo “garantía” el concepto de los derechos individuales, pero añadiendo
que las medidas restrictivas quedan sometidas al control judicial acerca de su
razonabilidad, ese control abarca la relación entre el derecho y la garantía afecta-
do, y el estado de sitio, y la proporción entre el acto restrictivo y los fines del mismo
estado de sitio. Es la tesis que a partir del caso “Sofía Antonio” -del año 1959- ha
adoptado la Corte Suprema.
Por contar con ese aval, podemos añadir que según la misma Corte:
a.- se reitera carácter de cuestión política no justiciable que tiene el acto declarati-
vo del estado de sitio;
b.- afirma el principio de que las medidas que adopta el poder ejecutivo para efec-
tivizarlo le son privativas, y por ende, ajenas en su revisión al poder judicial,
salvo el caso excepcional de resultar clara y manifiestamente irrazonables o ar-
bitrarias (con esta salvedad se introduce el control judicial de razonabilidad);
153
c.- el control judicial de razonabilidad ha de evitar excesos y extralimitaciones por

parte de los jueces;
d.- escapa al control judicial la conveniencia o inconveniencia, el acierto o el error
del acto restrictivo, limitándose a verificar la relación entre la garantía afectada
y el estado de conmoción interna, y la adecuada proporción entre ese acto res-
trictivo y los fines perseguidos por la declaración del estado de sitio.
Dentro de esta posición de jurisprudencia se distingue, a su vez, entre el acto Diferencia:
restrictivo de la libertad física o corporal -arresto o traslado de personas- y el Acto restrictivo
acto restrictivo de derechos y libertades distintas de la libertad física. La Corte ende la libertad
tiende que el acto a través del cual el poder ejecutivo detiene, traslada individuos, física y el acto
restrictivo de
es judicialmente irrevisable en todos los supuestos, salvo que medie trasgresión derechos y
de los límites trazados por el art. 23, como sucedería -según ejemplo del alto tri- libertades.
bunal- si el presidente aplicara una pena o negara el derecho de opción para salir
del territorio. En cambio, el acto restrictivo de derechos y libertades que son dis-
tintos a la libertad física o corporal, goza de eventual revisión judicial de razonabi-
lidad en el caso excepcional de arbitrariedad manifiesta.
3.- Suspensión restringida y única de la garantía que resguarda la libertad física.
Tradicionalmente, quienes acogen esta postura afirman que el estado de sitio sus-
pende exclusivamente el habeas corpus, en razón de que el poder ejecutivo ha re-
cibido la atribución constitucional de arrestar y trasladar personas, afectando aque-
lla libertad.
Es la tesis de Linares Quintana, de Rébora, de César Enrique Romero y todavía
con algunas precauciones más, de Sanchez Viamonte. Deteniendo a una persona
no solo se cohibe su libertad física y de locomoción, sino que se le impide el ejerci-
cio de otros derechos que pueden comprometer la emergencia. Veremos esta
cuestión con mayor detenimiento más adelante.
4.- Suspensión limitada de garantías de libertad, afectándose solamente aque-
llos derechos cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la preservación
del orden constitucional que el estado de sito pretende asegurar. Esta tesis
que es la propicia por Bidart Campos, reviste un criterio finalista, y significa:
a.- que no se suspenden todas las garantías,
b.- que se suspenden algunas,
c.- que para saber cuáles son esas “algunas”, hay que relacionar el acto restrictivo
con los motivos del estado de sitio y con el fin que en orden a esos motivos
persigue el instituto.
d.- que esas “algunas” garantías, son potencialmente, todas y cualquiera, pero no
indiscriminadamente y en abstracto sino en la concreta relación finalista anota-
da en el inc. 3.
Para sustentar esta tesis, recordemos lo que decía Bielsa: las restricciones se
han de adoptar por los motivos del estado de sitio, y no en ocasión del esta-
do de sitio. Para comprenderlo cabalmente, pensemos que la norma constitucio-
nal, está en rigor, formulada así:
Dados la conmoción interior o el ataque exterior que ponen en peligro el ejerci-

cio de la constitución y de sus autoridades y perturban el orden debe ser: Decla-
ración del estado de sitio con el fin de remover ese peligro.
Si ahora encarnamos la norma en una situación concreta y determinada, hemos de

suponer que hay algún motivo que da origen a la conmoción interna o al ataque ex-
terior. Vg. huelga subversiva, la cual puede ser causa generadora de conmosión in-
terna.
154
ACTIVIDAD Nº 36
1.- Completar el siguiente cuadro:
Estado de Sitio
Artículos
Definición correspondientes a Causas Efectos Duración
la C.N.
2.- Enumere las garantías constitucionales que quedan suspendidas

durante el estado de sitio.
3.- Elabore un cuadro sinóptico con las diferentes tesis acerca de

cómo debe interpretarse la suspensión de las garantías en el es-
tado de sitio.
4.- Remarque las diferencias sustanciales entre estado de sitio, es-

tado de asamblea, ley marcial y suma del poder público.
Pues bien, así concretada la situación, formulemos la norma nuevamente:
Dada la huelga subversiva (motivo determinante) que origina conmoción interna

(causa constitucional) peligrosa para... etc. debe ser:
La declaración del estado de sitio (obteto o prestación) suspensiva de las garan-

tías constitucionales (medio) para remover el peligro (fin).
Y ya tenemos entonces la relación a que esta cuarta tesis alude: se suspende en su

ejercicio o se restringen los derechos y garantías que guarden conexión con el motivo
y con el fin, o sea, aquellos que se hacen incompatibles concretamente con el peligro,
también concreto, que se deriva de un motivo determinado. El por qué, y el para qué
de “este” concreto estado de sitio puesto en vigor en tal fecha, son los que dan la pau-
ta de razonabilidad para la restricción.
155
Arresto y traslado de personas
Teniendo en cuenta la suspensión de garantías, es necesario detenerse en el aspecto La facultad

de la libertad física de las personas o sea, la facultad excepcional de arresto o traslado excepcional de
que el art. 23 otorga al Presidente de la República. arresto o tras-
lado, el artículo
23 lo otorga al
El acto que dispone el arresto o traslado es personalísimo del presidente y no pue- Presidente de
de ser delegado. Ha de traducirse normalmente en una orden en forma de decreto y la República.
se individualiza concretamente con nombre y apellido a la persona afectada.
Sin embargo, observamos que:
a.- el acto requiere fundamentación suficiente, para ello debe consignar los motivos,
pero no a través de una fórmula vaga y genérica como lo es alegar que la medida
que se adopta con base en el art. 23 de la constitución, o que el sujeto resulta peli-
groso, etc. sino mediante un razonamiento suficiente que impute concretamente al
afectado una actividad relacionada con el motivo y la causa del estado de sitio y
con el fin para el cual se lo puso en vigencia, y se ejecuta la medida.
b.- los jueces pueden y deben ejercer sobre ese acto un pleno control de constitucio-
nalidad que verifique:
1.- la razonabilidad por existencia de fundamento;
2.- la razonabilidad del medio empleado;
3.- la ausencia de desviación de poder.
El Habeas Corpus durante el Estado de Sitio
El Habeas Corpus es la garantía que ampara la libertad física. Si la libertad física El Habeas
puede ser allanada por un acto presidencial presupuesta la forma debida y la razonabi- Corpus es la
lidad ¿qué sucede con el habeas corpus? garantía que
ampara la liber-
tad física.
Se dice que durante el estado de sitio se suspende el habeas corpus, ¿cuál es el
alcance de tal afirmación? podríamos ensayar más de una respuesta provisoria:
a.- que el hábeas corpus se suspenda no significa que no pueda interponerse;

b.- que el habeas corpus se suspenda significa que puede interponerse, pero que su
resultado no será exitoso nunca;
c.- que el habeas corpus se suspenda, significa que puede interponerse, que debe
tramitarse, y que su resultado será o no exitoso según que el juez compruebe la
ilegitimidad o legitimidad del arrestado o del traslado.
En la hipótesis:
- del inc. a), al quedar paralizada la promoción del habeas corpus, el juez lo denegaría
automáticamente una vez que verificara la existencia de un arresto o traslado a la
orden del poder ejecutivo;
- en el inc. b) ocurriría algo similar; siempre se rechazaría la demanda al comprobarse
que formalmente ha mediado orden presidencial de detención o traslado;
- en el inc. c) el juez daría curso al proceso sumario y ahondaría no sólo en el aspecto
formal de existencia de la orden presidencial de detención o traslado, sino en la ra-
zonabilidad de la medida, ejercitando un pleno control de constitucionalidad, y dene-
garía o admitiría la acción de habeas corpus según reconociera o no la validez de la
restricción.
156
En suma, podemos decir que:
- al criterio de Bidart Campos ha de optarse por la solución del inc. c);

- en el derecho judicial prevalece la solución del inc. b) con escasas excepciones. O
sea que en nuestro derecho constitucional material, la norma vigente no entorpece a
la promoción de habeas corpus, pero paraliza el efecto satisfactorio cuando se acre-
dita, exclusivamente, que el afectado en su libertad corporal está arrestado o trasla-
dado por orden formal del poder ejecutivo.
CONFORME A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE, podemos decir que:
a.- aunque el estado de sitio presupone la suspensión de habeas corpus, ello es así
solo respecto de los poderes expresamente conferidos al presidente de la repúbli-
ca;
b.- el estado de sitio no presupone la suspensión del habeas corpus respecto de los
poderes expresamente negados al presidente;
c.- procede la promoción del habeas corpus (cualquiera sea luego su resultado) cuan-
do una persona privada o restringida en su libertad alega que el poder ejecutivo ha
excedido facultades acordadas al presidente por la constitución.
Debe interpretarse como principio general, que cada vez que la Corte emita un pro-
nunciamiento sobre la improcedencia del habeas corpus, se refiere al resultado final
de la acción, o sea a la sentencia que lo deniega. Y es obvio que, para dictar sentencia
denegatoria, el proceso debe sustanciarse y acreditarse en él, y la facultad presiden-
cial ejerce constitucionalmente.
La opción para salir del país
El arresto o
El arresto o traslado que prevé la constitución no tiene carácter de pena, sino de traslado no
medidas de seguridad o preventivas. Recuérdese que el mismo art. 23 veda al tiene carácter
presidente condenar o aplicar penas. de pena, sino
de medidas de
seguridad o
Además, ambas restricciones a la libertad corporal cuentan, con un medio para hacer- preventivas.
las cesar deparado al afectado, que es la opción por salir del territorio del estado. La
opción pertenece tanto al detenido como al trasladado, según lo aclaró la Corte en el
caso “Alvear” del año 1933.
Debe formularse ante el poder ejecutivo, y solo en caso de negativa o silencio

por parte de él, puede acudirse el poder judicial para efectivizarla. La vía por la
cual se demanda judicialmente la opción denegada o demorada por el poder ejecutivo
es el habeas corpus. La detención o el traslado indefinidos -no obstante la opción de-
bidamente deducida- son inconstitucionales.
Cuando la opción se formula, la competencia presidencial del arrestado o traslado

termina automáticamente. Si el arrestado o trasladado interpone un habeas corpus
contra la restricción antes de optar por salir del país, y luego la opción, la causa judicial
fenece, una vez que la opción formulada ha sido aceptada por el poder ejecutivo.
La norma constitucional que confiere el derecho de oposición no puede ser re-

glamentada por ley o por decreto. Es directamente operativo, y no puede some-
terse a plazos por vía de reglamentación.
157
La detención o el traslado pueden alcanzar a cualquier persona, incluso:
a.- a extranjeros que se hallan asilados en nuestro país;

b.- a quienes se hallan bajo proceso judicial (detenidos, excarcelados, etc.). Pero no
puede serlo los miembros del Congreso en virtud de sus inmunidades parlamenta-
rias (Caso “Alem-Corte Suprema- 1893).
Si bien el detenido o traslado está sujeto a las medidas de orden y disciplina que fija la
autoridad competente, esas medidas no pueden:
a.- ser aflictivas de modo análogo a las penas, o exceder el límite razonable de lo ne-
cesario;
b.- ser dañinas para la salud, por ej.; por insalubridad del lugar o del clima con relación
a la persona de que se trata.
El traslado
El traslado puede ser convertido en arresto y viceversa. Ambas restricciones
puede ser con-
son de ejecución inmediata, no pudiendo el afectado pretender previamente ser vertido en
oído. El poder ejecutivo puede usar de ambas simultaneamente. arresto y vice-
versa.
Dijimos que el arresto o el traslado pueden recaer en personas que se hallan someti-
das a proceso judicial. La competencia presidencial es distinta y ajena a la del poder
judicial y tiene causas y objetivos diferentes. Por ende, quien está bajo proceso y en él
obtienen su excarcelación o su libertad, puede seguir detenido a la orden del poder
ejecutivo, o ser detenidos después, o viceversa, si el detenido a la orden del poder
ejecutivo obtiene de él la opción para salir del país, la salida no se efectiviza cuando a
la vez, puede contar él un proceso judicial que impone su detención o su permanencia
en jurisdicción argentina. Tampoco la falta de posibilidad de opción para salir del país,
por causa del proceso judicial inhibe la facultad presidencial de arresto.
El detenido o trasladado, que opte por salir del país y se radique en el extranje-
ro, puede lícitamente volver; incluso mientras dure el estado de sitio, pero el
poder ejecutivo puede en ese caso, arrestar o trasladar nuevamente al individuo.
Hay que dejar en claro lo siguiente:
Cuando un arrestado formula opción y sale del país, la orden de arresto caduca en
sus efectos, y no subsiste ni renace cuando aquel retorna a territorio argentino.
Un nuevo arresto requiere también una nueva orden presidencial, porque no se trata
de reactualizar el anterior, sino de disponer otro distinto. La salida pues, pone fin defi-
nitivamente al arresto, y no mantiene su vigencia latente para la hipotética coyuntura
de que se opere el retorno mientras todavía subsiste el estado de sitio.
Nos queda todavía ver una doble situación:
a) arresto sin orden presidencial formalmente válida, deducción de un habeas corpus a

favor del arrestado, y orden presidencial sobreviniente dictada antes de resolverse
el habeas corpus;
b) arresto con orden presidencial formalmente válida, opción y salida del país de modo
tal que al tiempo de resolverse el habeas corpus el afectado está fuera de territorio
argentino. ¿Qué acontece en cada una de estas situaciones?
Para la comprensión de ambas, conviene retener que la Corte Suprema establece que
al momento de dictarse la sentencia de habeas corpus subsiste el gravamen para la
libertad del individuo, o sea que si la restricción -arresto o traslado- cesa antes de la
158
sentencia (aunque haya existido al tiempo de promoverse el proceso y durante su El objeto del
pendencia) la cuestión se torna abstracta y se convierte en improcedente todo pronun- habeas corpus
ciamiento sobre ella. Pues bien, esta regla general parece aceptable, porque si el es remover la
objeto del habeas corpus es remover la restricción a la libertad, y tal restricción restricción a la
libertad.
desaparece cuando el juez sentencie, en esa instancia procesal ya no hay mate-
ria latigiosa.
De aquí en más, hay que guardar cautela al aplicar el principio expuesto a las dos hi-
pótesis en análisis:
a.- cuando el detenido esté en condición de tal, sin orden originaria del poder ejecuti-
vo, pero al tiempo de sentenciarse el habeas corpus, esa orden haya sido dispues-
ta, el vicio primogenio desaparece o purgado a los efectos del habeas corpus, por-
que el objeto de este es verificar la constitucionalidad formal y material de la deten-
ción y si los requisitos para ello se dan cuando el juez debe dictar sentencia, no es
posible atender a la situación diferente que pudo existir cuando se inició el
habeas corpus, éste se tiene que deducir conforme al gravamen existente al
momento de resolverlo, no según el existente al iniciarlo.
b.- cuando al tiempo de dictarse sentencia el arrestado o trasladado ha hecho efectiva
la opción y se halla fuera del país, la Corte aplica el mismo principio que en la regla
general y en el inciso anterior, o sea, dice: la cuestión se ha vuelto abstracta
porque la restricción a la libertad cesó con la opción y la salida, y por ser
abstracta no cabe pronunciarse.
Poder que Decreta el Estado de Sitio
Por nuestra constitución, corresponde al Congreso la facultad de declarar el

estado de sito, en uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción inte-
rior si se halla en funciones, o, al presidente si el cuerpo legislativo se halla en
receso (arts. 75 inc. 29 y 99 inc. 16).
En caso de ataque exterior, la declaración de estado de sitio la hace el presidente con

acuerdo del Senado (arts. 53 y 86 inc. 19). El caso de conmoción interior es mucho
más frecuente que el ataque exterior, al punto de que en nuestro país, de los 29 casos
en que se declaró el estado de sitio, solamente una vez lo fue por ataque exterior.
¿Las provincias pueden dictar el estado de sitio en sus respectivos territorios?
Sarmiento, luego Alcorta, y más tarde otros, han sostenido la doctrina de la concurren- Las provincias
cia de poderes, entre los gobiernos federal y provinciales, sobre este punto. Además, pueden dictar el
Alberti sobre este tema, en su proyecto de constitución para la provincia de Mendoza, estado de sitio
en sus respec-
incluía entre las facultades provinciales, el poder de declarar el estado de sitio (art. 19 tivos territorios.
inc. 18). La cuestión fue debatida en la polémica de Sarmiento con Rawson.
Siendo Sarmiento gobernador de San Juan en 1863, declaró en estado de sitio a esta
provincia, siguiendo así el ejemplo de la provincia de Corrientes, de 1862. El entonces
ministro del interior Dr. Rawson, remitió una circular a los gobernadores de provincias,
el 13 de mayo de 1863, advirtiéndoles que la declaración de estado de sitio es atribu-
ción constitucional del Congreso de la Nación, pudiendo en el receso de éste hacerlo
en casos determinados al presidente de la República, pero en ningún caso y por nin-
guna consideración puede un gobierno de provincia, por su propia autoridad, ejercer la
referida atribución. Sostenía con todo acierto Rawson que si se atribuyese a las auto-
ridades de provincias, la facultad de suspender aquellas garantías para con los indivi-
duos, resultarían dos casos igualmente insostenibles: o los vecinos de una provincia
estarían privados de sus fueros constitucionales, ante las autoridades de ella, gozán-
dolos sin embargo ante las de la Nación, o el Congreso y el ejecutivo nacional, tendrán
159
que aceptar el hecho producido por el gobierno provincial, y desconocer para los fines
administrativos y judiciales, las garantías de la ley en la provincia supuesta, por el
tiempo, la forma, e inteligencia que dicha provincia atribuya al estado de sitio.
Sarmiento refutó a Rawson el 26 de junio de 1863; entendía que la facultad de decla-

rar el estado de sitio, o en asamblea, o suspender el habeas corpus, en los momentos
de peligro, es inherente al gobierno, cualquiera sea su forma. Establecidos estos prin-
cipios bastaría saber solamente si los gobiernos de provincias son gobiernos, o sim-
ples tenencias de gobierno emanado de una autoridad superior, pues si la facultad de
declarar el estado de sitio es inconstitucional o abusiva a uno de estos gobiernos, ha
de serlo forzosamente en el gobierno nacional, no solo por el mal uso que el funciona-
rio puede hacer, sino porque la institución es en todo caso atentatorio a los derechos y
garantías del individuo que suspende.
Rawson, contestó a manera de conclusión que esta atribución -de dictar el estado de
sitio- compete única y exclusivamente a la Nación, y que ella es atribución del Congre-
so.
ACTIVIDAD Nº 37
1.- En el caso de arresto y traslado de personas ¿qué papel le com-
pete al poder judicial?
2.- Explique las relaciones entre los conceptos de habeas corpus y

estado de sitio.
3.- ¿En qué consiste la opción para salir del país en el estado de si-
tio?
4.- ¿A quién corresponde decretar el estado de sitio?
5.- ¿Qué opina usted respecto a la atribución de las provincias para

dictar el estado de sitio?
Cesación del Estado de Sitio
Del carácter de medida extraordinaria que reviste el estado de sitio, derívase que su
duración debe limitarse estrictamente, a la subsistencia de circunstancias excepciona-
les que motivaron su declaración: vale decir que repelido el peligro, o sea el ataque
exterior y dominada la conmoción interior, debe volverse al imperio de todas las garan-
tías constitucionales. El estado de
sitio puede
cesar por la
Concretamente, el estado de sitio puede cesar también por la expiración del término expiración del
fijado para su duración, por un acto del poder competente, o por la declaración de la término fijado,
ley marcial. por un acto del
poder compete,
o por la decla-
La duración del estado de sitio debe ser limitada por una ley del Congreso, por ración de la ley
el decreto del poder ejecutivo, o por el acuerdo del senado, según sea el caso. marcial.
160
Si se ha estipulado un plazo de duración del mismo, cesa el estado de sitio y solo po-
drá ser prorrogado por una ley, decreto o acuerdo nuevos:
El estado de Asamblea, ley marcial, movilización de particulares y ley de defensa

nacional.
Estado de Asamblea
Respecto al estado de asamblea, el Dr. Linares Quintana afirma, que durante la época
colonial se llamó asamblea a la convocatoria de tropas para la formación de un ejérci-
to, y paraje de asamblea al lugar señalado para la reunión, y las ordenanzas de la
época se cuidan de advertir que, tal convocatoria y tal reunión, no alteran la jurisdic-
ción ordinaria de los gobernadores civiles. Posteriormente a nuestra emancipación
política en momentos de luchas civiles, algunos gobiernos de provincias ante la inmi-
nencia de acciones militares, disponían la reunión urgente de los vecinos de la pobla-
ción atacada o el cierre de los tribunales, bancos, correos, etc.. O bien la suspensión
de los plazos comerciales o judiciales y se denominó a tal situación “pueblo, en asam-
blea” o “estado de asamblea”.
Estudiando otros antecedentes, Alcorta nos dice que el Estado de asamblea importa la
convocatoria de todas las milicias y la aplicación de la ley militar a todos los que se
hallan con las armas en la mano. A juicio de Montes de Oca, es la convocación de las
milicias y el sometimiento al régimen militar de todos los movilizados. Es decir, que en
la opinión de estos constitucionalistas, las garantías cederían, tanto ante la declaración
del estado de sitio, que la constitución instituye, como el estado de asamblea sobre el
cual nada dice o nada contiene norma alguna.
En nuestro derecho público, solamente se encuentra una alusión concreta al estado de

asamblea en el Cód. de Justicia Militar, cuyo art. 842 determina en que casos de gue-
rra-declarada o/y de hecho-habrá estado de guerra cuando se halla declarado oficial-
mente el estado de asamblea.
Estado de Guerra
La guerra, es tal vez, la más grave de las emergencias. Su concepto pertenece al de- La guerra, es
recho internacional público, e involucra hospitalidades de lucha armada entre dos o tal vez, la más
más estados beligerantes. La guerra como emergencia existe de hecho en la medida grave de las
en que hay lucha. El estado de guerra como instituto de emergencia requiere normal- emergencias.
mente que haya declaración formal de guerra.
Nuestro derecho nada dice expresamente, que si habiendo situación bélica, el derecho
internacional de guerra prevalece o no sobre la constitución. Una primera tesis argu-
menta que sí, entendiendo que si la constitución confiere al congreso y al poder ejecu-
tivo facultades para declarar la guerra, está habilitando en jurisdicción argentina la
aplicación integral del derecho internacional de guerra en la totalidad de sus normas,
aún cuando resulten opuestas a la constitución. Otra tesis, sostiene que la mera y es-
cueta referencia a la guerra no significa que la constitución ceda su supremacía frente
al derecho internacional de guerra, porque sin norma expresa, el respecto, la tipología
escrita y rígida de nuestra constitución, parece rechazar en cualquier caso todo dere-
cho que le sea incompatible.
La tesis de la supremacía del derecho internacional de guerra, ha sido admitida por la

jurisprudencia de la Corte, en ocasión del estado bélico de nuestro país con Alemania
y Japón durante la segunda guerra mundial.
161
Bidart Campos, considera desde su punto de vista, que nuestro derecho constitucional
no consiente en época de guerra que el derecho internacional de guerra adquiera su-
premacía sobre la constitución (como tampoco lo admite en tiempo de paz).
Ley Marcial
La ley marcial es un instituto de emergencia que la doctrina y el derecho compa-

rado aplican, tanto en caso de guerra como de conmoción interior. Consiste en
extender a los civiles la jurisdicción militar, en razón de asumir la autoridad mili-
tar el gobierno de tropas y de civiles que las siguen o que se hallan en el lugar.
Tal reemplazo del gobierno y la administración civil, en todo o parte del territorio por la
autoridad castrense, obedece a graves razones de peligro y de lucha efectiva.
En nuestro derecho constitucional, no aparece la ley marcial dentro de la constitución

formal. No obstante, autores como González Calderón y Casiello la consideraron im-
plícita en los poderes de guerra del gobierno federal.
Mitre, define de la siguiente manera a la ley marcial: “La ley marcial, o lo que es lo
mismo, el código militar o la competencia de los tribunales militares aplicada a los deli-
tos comunes, con exclusión de las leyes y de los jueces ordinarios o naturales, no es
una institución de pueblos libres”.
En cambio, el derecho constitucional material, ha conocido en nuestro país la vigencia

de la ley marcial, que fue aplicada en 1869 a raíz de la intervención a la provincia de
San Juan, en 1930, 1943 y 1956, durante épocas de facto. Sin llegar a una extensión
tan amplia, se sometió también a la jurisdicción de tribunales tan amplia, se sometió
también a la jurisdicción de tribunales militares a civiles que cometieran determinados
delitos, algunos de ellos, delitos comunes del código penal; ello aconteció por aplica-
ción de la ley nro. 13234 (de proorganización para tiempos de guerra) en 1960 y por
aplicación de la ley 18232 en el año 1969.
Como principio, es violatoria de la constitución respecto a la atribución de competencia

a la justicia militar, para intervenir en delitos comunes llevados a cabo por civiles, ya
que ello equivale a sacar a éstos de sus jueces naturales y a desorbitar a la jurisdic-
ción militar de su ámbito específico como fuero real o de causa.
En varias ocasiones en que se ha planteado conflicto de competencia entre la jurisdic-

ción militar y la ordinaria o civil (sea esta última federal o provincial), la Corte se ha
inclinado o se ha pronunciado a favor de la última. Cabe traer a colación, el proceso a
los montoneros de Felipe Varela en 1868 y la situación suscitada en Córdoba en abril
de 1960.
La ley de Defensa
La actual ley de defensa nacional 23.554/88 organiza el sistema de la defensa esta-

bleciendo las bases jurídicas, orgánicas y funcionales fundamentales para la prepara-
ción, ejecución y control de la defensa nacional, entendiendo a esta como la garantía
permanente de la Soberanía e independencia de la Nación Argentina, su integridad
territorial y capacidad de autodeterminación, protegiendo la vida y libertad de sus habi-
tantes.
Entre otros aspectos, la ley confiere al Presidente de la Nación la dirección de la De-

fensa Nacional y la conducción de las Fuerzas Armadas, en los términos establecidos
por la Constitución Nacional. A tales efectos, con el asesoramiento del Consejo de
Defensa Nacional dispondrá el contenido y las pautas para la realización del planea-
162
miento para la Defensa Nacional, controlando su confección y ejecución. (Se reco-

mienda la lectura de la Ley)
Limitaciones Excepcionales:
La emergencia en el Derecho Público: concepto, carácter y manifestaciones
Los derechos subjetivos padecen limitaciones especiales en situaciones críticas o ex-

cepcionales. Tales limitaciones, a tenor de la gravedad del caso, son susceptibles de
mayor intensidad que las habituales y permanentes y pueden provenir:
a.- Con respecto a uno o varios sujetos determinados y sin generalidad colectiva de un
estado de necesidad que afecta a aquellos -por ej.: la legítima defensa, el hurto
famélico, etc.; el estado de necesidad del sujeto afectado por él, incide en dere-
chos ajenos -por ej.: en el derecho a la vida de quien es herido o muerto por otro
que se defiende de un ataque ilegítimo-;
b.- Con respecto a la colectividad toda, de un estado de necesidad que provoca peli-
gro o daño graves para la comunidad o para el estado, y que autoriza a causar da-
ño a alguien para evitar otro mayor -por ej.: el decreto del poder ejecutivo que al
declarar la caducidad de las elecciones del 17 de diciembre de 1961, 14 de enero,
25 de febrero y 18 de marzo de 1962, alegó la doctrina del estado de necesidad
para preservar el orden y la convivencia básica de la sociedad-; el decreto 9204/62,
que al disolver el congreso cuyas cámaras se hallaban imposibilitadas de funcionar
a raíz de falta de quórum y renuncias de sus miembros, invocó un estado de mani-
fiesta necesidad;
c.- De emergencias como:
1.- la guerra;
2.- el desorden doméstico o conmoción interna;
3.- las crisis económicas, que dan validez a restricciones razonables pero severas
en los derechos, y en las garantías individuales, a través de los institutos de
emergencia destinados a superar el evento.
Como pauta general, recordemos que los institutos de emergencia acrecientan las
competencias de poder y paralelamente, aparejan una constricción y debilitamiento de
los derechos y de sus garantías tuitivas, pero siempre de conformidad con la norma
judicial de que la emergencia, no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que
la constitución no acuerda, pero si proporciona ocasión para que los concedidos se
empleen con ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario.
La legislación de emergencia que modifica el régimen de la legislación común, sigue el

principio del paralelismo de las competencias: si la legislación común es competencia
del estado federal (art. 75 inc. 12), la legislación de emergencia que la suspende o
modifica también debe serlo, y como consecuencia de ello, si las provincias no pueden
de modo permanente dictar normas propias de la legislación común encomendada al
estado federal, tampoco pueden en forma transitoria o temporaria alterar esa legisla-
ción a través de leyes de emergencia.
Como principio, reiteramos nuestro criterio, las limitaciones que hallan sustento en
emergencias o institutos de emergencia, en cuanto derivan del ejercicio de competen-
cias de los órganos del poder, han de estar sujetas a control judicial suficiente para
revisar su razonabilidad y constitucionalidad, desde que la supremacía de la constitu-
ción no declina ni siquiera en tales ocasiones. El control judicial sobre la constituciona-
lidad de las medidas restrictivas, presupone el control previo de constitucionalidad
acerca de la existencia de la emergencia en sí misma y del procedimiento mediante el
cual pone en vigor el instituto de emergencia respectivo.
163
No obstante, no debe perderse de vista que en nuestro derecho constitucional, la nor-

ma del derecho judicial aplicable al control lo retrae en cuanto a juzgar la existencia de
la emergencia y al acto que la declara y/o pone en vigencia el instituto de emergencia,
manteniéndolo sólo para las medidas concretas que en su aplicación recaen sobre los
derechos y las garantías.
Caso Alem: Por la importancia y trascendencia del mismo reiteramos su análisis.
En 1893, la corte Resolvió el caso promovido por el Senador Dr. Leandro N. Alem.
Este había sido arrestado por el Poder Ejecutivo Nacional durante el Estado de sitio,
con pretexto de que había cometido los delitos de rebelión, seducción de tropas con
ese fin, salto y apoderamiento violento de oficinas públicas.
Este reclamó su libertad inmediata ante la justicia federal, diciendo que ese arresto
contrariaba la división de los poderes y las inmunidades parlamentarias. Se presentó
ante la Corte una ocasión inmejorable para definir los alcances del Estado de sitio y
los efectos que éste produce.
Al respecto dijo la Corte: el Estado de sitio lejos de suprimir las funciones de los Po-
deres Públicos les sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores y
de los ataques exteriores. La suspensión de las garantías no afectan las autoridades
creadas por la constitución.
En consecuencia, durante el Estado de sitio no pueden ser detenidas a disposición del

Poder Ejecutivo, los legisladores (que conservan sus inmunidades, ni los jueces).
Pero del hecho de que subsistan las inmunidades parlamentarias no se desprende la

impunidad de los legisladores que conspiran contra la Paz de la República. En estos
casos -estableció la Corte- cada Cámara es el juez de sus miembros y puede remover-
las para que luego sean juzgados por los delitos de sedición o rebelión.
El Poder Ejecutivo solo no puede detener los legisladores ni modificar las condiciones
de funcionamiento de las cámaras por cuanto estarían en contra de la división y el
equilibrio de poderes. (por esta razón la corte ordenó la libertad de Alem).
Ninguno de los 3 órganos en los que se divide el poder: legislativo, ejecutivo y judicial,
pierden su independencia durante el estado de sitio.
ACTIVIDAD Nº 38
1.- ¿Qué referencia hace nuestra Constitución acerca de:

- Estado de asamblea.
- Estado de guerra.
- Ley Marcial.
- Ley de defensa.
2.- ¿Qué relaciones existen entre la Constitución y el derecho inter-

nacional de guerra durante situaciones de encuentros bélicos?
3.- ¿Qué importancia reviste el caso Alem para la interpretación del

estado de sitio?
164
Lectura 1
El Estado de Sitio según los textos de 1853 y la reforma de 1860
El Congreso Constituyente de 1853 incorporó en nuestra ley suprema el estado de

sitio como medida excepcional y temporaria para los casos de conmoción interior y de
ataque exterior, pero dándole un carácter fundamentalmente distinto del que Alberdi le
había asignado en su proyecto.
El Art. 23 no alterado en la revisión de 1860 prescribe: “En caso de conmoción interior

o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución o de las
autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio
donde existe la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías consti-
tucionales. Pero durante esa suspensión no podrá el Presidente de la República con-
denar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las perso-
nas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen
salir del territorio argentino”.
Tampoco sufrió reforma, en 1860, el inc., 26 del art. 75 según el cual corresponde el Artículos refe-
Congreso...”Declarar en sesión interior, y aprobar o suspender el estado de sitio decla- renciales 75
rado, durante su receso por el poder ejecutivo”. Ni fue reformado por dicha convención inc. 29, 99 inc.
(1860) el inc. 19 del art. 83 (hoy inc. 16 del art. 99) por el cual es facultad del presiden- 16 y 20.
te declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la nación en caso de ataque exte-
rior, y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción tiene
solo esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que co-
rresponde a este cuerpo. El presidente las ejerce con las limitaciones prescriptas en el
art. 23.
Y finalmente, el inc. 20 del art. 83 (actualmente 99), suprimido en la revisión de 1860

incluía otra atribución del presidente que decía: “Aún estando en sesiones el Congre-
so, en casos urgentes en que peligre la tranquilidad pública, el presidente podrá por sí
solo usar sobre las personas de la facultad limitada en el art. 23, dando cuenta este
cuerpo en el término de 10 días desde que comenzó a ejercerla. Pero si el Congreso
no hace declaración de sitio, las personas arrestadas o trasladadas de uno a otro pun-
to serán restituidas al pleno goce de su libertad a no ser que, habiendo sido sujetas a
juicio, debiesen continuar en arresto, por disposición del juez o tribunal que conociere
de la causa”.
Los arts. transcriptos fueron aprobados por el Congreso Constituyente en sus sesiones
del 25, 28 y 29 de abril de 1853, sin que ocurriese debate alguno sobre ellos, según se
desprende de las actas respectivas.
En la reforma de 1860, la Convención solo sancionó la supresión del inc. 20 del art. 83
(hoy 99) aconsejada en el informe.
(volver)
165
UNIDAD X
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

Así titula nuestra Constitución Nacional, el capítulo único de la Primera Parte, que
comprende desde el art. 1º al 35 inclusive. A ella debe agregarse el articulado de los
Nuevos Derechos y Garantías incorporado con la reforma de 1994 -arts. 34 al 43-.
Declara:
- La forma de estado,
- La forma de gobierno,
- La confesionalidad del estado -temas todos estos ya desarrollados en el primer mó-
dulo- y por último,
- Los derechos que el estado argentino reconoce a sus habitantes.
Derechos es sinónimo de facultades. Son inherentes al hombre, a la persona humana,

anteriores a toda norma de derecho y por lo tanto, a la constitución misma.
Las garantías son los procedimientos o métodos que disponen las personas
tendientes a obtener el efectivo goce de sus derechos (derechos subjetivos).
Los derechos pueden hacerse valer ante el estado como ante los demás individuos, es
decir son oponibles “erga omnes” mientras que, las garantías únicamente se dirigen en
contra de un sujeto pasivo que es el estado.
ACTIVIDAD Nº 39
1.- ¿Qué diferencias existen entre derechos y garantías?
2.- Escriba cinco ejemplos de derechos individuales.
3.- Elabore ejemplos de garantías.
La caracterización de los derechos, sus pautas
Como dijera en el primer párrafo del título anterior, nuestra ley suprema de 1853-1860,
contiene la declaración de derechos que fue completada en 1957 con un acentuado
sentido social. Los arts. 14, 14 bis, 20 y 33 son los considerados vitales, complemen- El sistema
tando las declaraciones los arts. 8, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18 y 19. integral de
nuestra consti-
Dice la Corte Suprema, que el sistema integral de nuestra constitución, reposa en el tución, reposa
en el reparto de
reparto sustancial de aquellos derechos, por lo que, la filosofía de la misma constitu- derechos.
ción se opone a la del totalitarismo. Es decir, la vigencia plena de los derechos
personales constituye el aspecto esencial de la democracia.
166
Entre las pautas fundamentales, tenemos la existencia de derechos enumerados (art.

33) que los poseen, tanto los nacionales como los extranjeros, por cuanto son
inherentes al ser humano y obligan como sujetos pasivos tanto al estado nacional co-
mo provincial (arts. 5º y 8º). De esto se deduce, que los derechos no pueden ser des-
conocidos ni transgredidos o violados por la nación ni por las provincias y rigen en la
totalidad de nuestro territorio y para todos los habitantes del mismo.
Los derechos que consigna la Constitución, son relativos. No existen derechos

absolutos, ello importaría lisa y llanamente un suicidio, un estado de verdadera anar-
quía, implicaría la ley del más fuerte. En un gobierno no puede existir libertad absoluta,
puede existir tan sólo la libertad relativa sujeta a limitaciones, única manera de lograr
la verdadera convivencia entre los habitantes y el cumplimiento de los fines del estado:
asegurar a todos, el efectivo goce de la libertad y de sus derechos. La libertad absolu-
ta importaría la esclavitud para unos y la libertad para otros. Nuestra libertad concluye
donde comienza la de nuestro semejante.
Todo esto significa que los derechos constitucionales son pasibles de reglamen-
tación tendiente a coordinar los derechos del uno y del otro, sean para que cumplan
con el bien común, para tutelar la moral y el orden público, sea por el llamado poder de
policía que veremos más adelante.
Nuestra Constitución en su art. 14 dice: “... conforme las leyes que reglamenten su
ejercicio...” y la Corte Suprema uniforme en la referente a sus sentencias, nos dice que
no existen derechos absolutos. También nos dice que los derechos constitucionales
deben armonizarse con los demás que consagran otros artículos sea, que traten sobre
derechos individuales o sobre facultades estatales; por ejemplo, el estado de sitio
puede limitar uno o varios derechos individuales.
No todos los derechos poseen igual rango, no obstante, son iguales entre sí. La vida
es el derecho más preciado; en razón de ello, la Corte nos dice que en caso de conflicto
entre valores jurídicos contrapuestos se debe preferir el de mayor jerarquía.
Los derechos son protegidos por el Poder Judicial, art. 116 C.N. por ello, la Corte
dijo: “nadie puede sustraer al Poder Judicial la atribución inalienable y la obligación
que tiene de hacer respetar la Constitución Nacional y, en particular, las garantías per-
sonales que reconoce”.
Ahora bien, la relatividad de los derechos brinda la base constitucional a la teoría del
“abuso del derecho”. Los derechos presuponen una función social; el Estado debe
reglamentar los derechos para impedir que sean utilizados para destruir el propio ré-
gimen que los asegura. Por ello, en situaciones extremas de peligro, puede prohibir su
ejercicio.
ACTIVIDAD Nº 40
1.- Analice los siguientes artículos de la Constitución: 14, 14 bis, 20,

33, 8, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18 y 19.
2.- ¿Qué significa “...conforme a leyes que reglamenta su ejercicio...”

(Artículo 14).
3.- Elabore una jerarquía de derechos.

167
La convención americana sobre derechos humanos de San José de Costa

Rica
Fue ratificada por nuestro país el 5 de setiembre de 1984 y aprobada por ley 23.054,
1º de marzo del mismo año. En su art. 1º, dice que los Estados, partes de la Conven-
ción, se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su pleno ejercicio, a toda persona sin discriminación alguna por motivos de
color, raza, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento, o cualquier otra condición social.
Persona significa todo ser humano.
Además, si los Estados partes no los contemplan en un todo o en parte, deben ajustarse
a lo dispuesto en la Convención y derogar, modificar o sustituir las leyes que se opon-
gan a esta. Nuestro país en su Ley Fundamental coincide en su totalidad.
La Convención reconoce el derecho a la vida no pudiendo implantar la pena de muer-

te, los Estados que la hayan abolido ni extenderlas a otros delitos que no la apliquen
actualmente:
- Art. 4º. Derecho a la integridad personal, prohibición de la esclavitud y servidumbre.

- Art. 6º. Derecho a la libertad personal.
- Art. 7º. Garantías judiciales.
- Art. 8º. Principio de legalidad y de retroactividad.
- Art. 9º. Derecho a indemnización.
- Art. 10º. Libertad de conciencia y de religión.
- Art. 12º. Libertad de pensamiento y de expresión.
- Art. 13º. Derecho de rectificación y de respuesta.
- Art. 14º. Derecho de reunión.
- Art. 15º. Derecho de asociación.
- Art. 16º. Protección a la familia.
- Art. 17º. Derecho al nombre.
- Art. 18º. Derecho del niño.
- Art. 19º. Derecho a la nacionalidad.
- Art. 20º. Derecho a la propiedad privada.
- Art. 21º. Derecho de circulación y de residencia.
- Art. 22º. Derechos políticos.
- Art. 23º. Igualdad ante la ley.
- Art. 24º. Protección judicial.
- Art. 25º. Reconocimiento de otros derechos que un estado parte lo estime conve-
niente y lo someta a consideración.
ACTIVIDAD Nº 41
1.- Realice un cuadro sinóptico sobre los puntos más importantes

que trata la Convención Americana de Derechos Humanos de
San José de Costa Rica.
2.- Compare los derechos establecidos con los de la Constitución.

168
El principio de legalidad
Se encuentra consagrado en el art. 19 de nuestra Constitución:
Implica la sujeción de todos los actos del Estado a la ley, asegurándose por en-
de, el absoluto imperio de la norma.
En virtud del principio de legalidad, todo acto estatal que limite la libertad jurídica de la
persona, imponiéndole acciones u omisiones, debe tener como origen o causa una ley.
Son las leyes y no los hombres los que gobiernan. Quien gobierna es un mandatario
que ejerce el poder. Este no es ni más ni menos que cuando se impugna un poder
ejercido por un funcionario o por un órgano gubernativo, debe demostrarse la autori-
dad legal del mismo, derivada de la ley.
La jurisprudencia de la Corte nos dice que, so pretexto de reglamentar la ley, no se

puede alterar los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución, por-
que no sólo puede haber en los pueblos presidentes o reyes que se hagan tiranos,
sino también legislaturas o parlamentos que conviertan su potestad de dictar leyes, en
verdadero despotismo o den leyes injustas para usurpar otros poderes u oprimir la
libertad y los derechos de los individuos del pueblo (art. 28).
De esto se desprende que, la finalidad del principio de legalidad es la seguridad

jurídica de los habitantes, conociendo de antemano lo que deben hacer u omitir,
es decir, la conducta a la cual deben ajustar sus actos.
El poder de policía
El Derecho Constitucional vive de la libertad que la Constitución reconoce y garantiza

a los individuos y como vimos, la debe limitar para tornar posible la efectiva libertad de
todos los habitantes y de los fines para los cuales fue creado el estado.
El oficio o función del estado como órgano del derecho es asegurar el orden jurídico que El poder de
es comprensivo del orden público. El poder de policía tutela tanto el orden jurídico como policía tutela
el orden público. El primero, involucra a todas las manifestaciones de la vida del estado tanto el orden
o de la autoridad del estado sobre la sociedad y los individuos que la componen, mien- jurídico como el
orden público.
tras que el segundo, -orden público-, no resulta ser un concepto jurídico, sino que debe
contener la idea de una ética social y de una economía popular.
Podemos decir, con Linares Quintana, que:
El Poder de Policía es la potestad jurídica en cuya virtud, el estado, con el fin de

asegurar la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, el orden público, la
moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes, impone, por medio
de ley y de conformidad a los principios constitucionales, limitaciones razona-
bles al ejercicio de los derechos individuales a los que no puede alterar ni des-
truir.
Vimos que los derechos subjetivos no son absolutos sino relativos. También la
relatividad de los derechos puede ser permanente en su limitación o transitoria,
también llamada excepcional. Ambas limitaciones deben tender siempre como meta el
bien común. Las excepcionales se originan en situaciones de emergencias.
Sobre el poder de policía existen dos criterios, uno amplio, emanado del derecho de
los EEUU y uno restringido, de los países europeos.
169
En el sentido amplio, las materias que comprende el poder de policía son por razones Ver arts. 32.2 y
de seguridad, moralidad y orden público, además de las económicas, de bienestar 30 de la Con-
general y las de prosperidad que hacen al confort, la salud, la educación, etc. vención Ameri-
cana sobre
derechos hu-
Todas las limitaciones, que por vía de reglamentación al ejercicio de los derechos, que manos de San
han sido reconocidas por la Corte como razonables, se han fundado en el poder de José de Costa
policía. Rica.
Según Bidart Campos, el poder estatal tiene un objeto bien determinado y específico, No toda limita-
el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pública. Es decir, que no toda ción tiene su
limitación tiene su origen en el poder de policía, sino aquellos que por meta, tienen la origen en el
seguridad pública, la moralidad y la salubridad. poder de poli-
cía, sino aque-
llos que por
Ejemplos: meta, tienen la
seguridad públi-
En el caso Agustín Ercolano vs. Julieta Lanteri de Renshaw el 28 de abril de 1922, ca, la moralidad
y la salubridad.
declaró la Corte Suprema la constitucionalidad de la ley 11.157, promulgada el 19 de
setiembre de 1921, conocida con el nombre de locación urbana: congelación de alqui-
leres; suspensión de desalojos en la Capital Federal y territorios nacionales. Estos
efectos tenían como plazo de duración dos años a partir de su promulgación, debién-
dose retrotraer el precio de la locación a los que se pagaba el 1º de enero de 1920. La
Corte rechazó los argumentos de que la ley violara el derecho de usar y disponer de la
propiedad con el principio de la inviolabilidad de ésta y con la prohibición de alterar los
derechos y garantías constitucionales, arts. 14, 17 y 28 de la C.N. Con posterioridad
en el casos Leonardo Mango vs. Ernesto Traba, el 26 de agosto de 1926, la Corte sen-
tenció de la prórroga normanda en la ley 11.318, no permite considerar razonable la
restricción extraordinaria del derecho de usar y disponer de la propiedad, ya que la
misma, fue sancionada como una medida excepcional destinada a salvar una grave
emergencia, por lo que resulta incompatible con las garantías consagradas en la
Constitución, arts. 14 y 28.
Con posterioridad y a partir de las leyes de emergencias Nº 12.992 y otras, declaró su

constitucionalidad en fallos más políticos, que ajustados a derecho.
Debido a su importancia volveremos con el Poder de Policía más adelante.
ACTIVIDAD Nº 42
1.- ¿Cómo podría definir a la función de policía propia del poder esta-
tal?
2.- Relacione la función de policía del Estado con el concepto de re-

latividad del derecho.
3.- ¿En qué contexto puede resultar justificada la reglamentación del

derecho?
170
Derecho a la vida
Es el derecho esencial entre los esenciales. El bien de la vida supera a todos los
demás bienes, ningún otro bien puede concebirse separadamente de la vida.
¿Por qué reviste tanta importancia la vida del hombre si las plantas y los animales
también la tienen? Nuestro Creador así lo dijo: “hagamos al hombre a imagen y seme-
janza nuestra: y domine a los peces del mar, y a las aves del cielo, y a las bestias, a
toda la tierra, y a todo reptil que se mueva sobre la tierra” Génesis I.26-. Formó, pues,
el Señor Dios al hombre del lodo de la tierra, e inspiróle en el rostro un soplo o espíritu
de vida, y quedó hecho el hombre viviente con alma racional Génesis II-7-.
El filósofo francés Maritain, nos dice: “que en la carne y los huesos del hombre hay un
alma, que es espíritu y vale más que todo el universo material. La raíz de su persona-
lidad es el espíritu”.
De esto se deduce, la protección que el derecho penal brinda al ser humano al

tipificar el homicidio y el aborto. La protege desde su concepción en el seno ma-
terno hasta el momento de su muerte natural.
Integridad física
Este derecho consiste en que al individuo no se le ocasione daño, lesión o me-

noscabo en su persona física, es el derecho penal que sanciona las lesiones, no
solo en el cuerpo o en la salud del individuo, sino en su salud mental y ya falle-
cida en su cadáver.
Libertad de intimidad
No es otra cosa que poder disfrutar de la pacífica intimidad de la existencia so-

bre los aspectos personalísimos de nuestra vida, aún cuando la persona man-
tenga una vida pública.
Las situaciones y conductas de los hombres que pudieran ser conocidas públicamente
por terceros, pueden refugiarse en la intimidad, cuando hacen a la vida privada de la
persona, por ejemplo el modo de vestir, el concurrir a una determinado lugar, etc. 1
estas actividades no afectan o perjudiquen derechos de terceros el orden y la moral
pública.
Ejemplo:
Caso Ponzetti de Balbín, fallado por la Corte Suprema el 11 de diciembre de 1983,

además de proteger los sentimientos, hábitos, costumbres, las relaciones familiares,
etc. y teniendo en cuenta que las formas de vida aceptadas por la comunidad están
reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños, sig-
nifica un peligro real o potencial para la intimidad, sostuvo que también los hombres
públicos disponen de su zona de intimidad que no puede ser invadida y condenó a la
reparación de daños y perjuicios, por la fotografía que publicara una revista en su por-
tada mostrando al Dr. Ricardo Balbín en la sala de terapia intensiva de un sanatorio,
sito en La Plata y en estado agonizante.
1 Ver art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica.

171
ACTIVIDAD Nº 43
1.- Elabore un pensamiento propio respecto al derecho a la vida.
2.- ¿Cómo se relaciona el art. 11 del Pacto de San José de Costa

Rica con los derechos vistos en esta parte del módulo?
172
UNIDAD XI
GARANTÍAS DE LA LIBERTAD
A.- DIVERSAS MANIFESTACIONES

La libertad como derecho subjetivo
Cuando la constitución, en su parte dogmática, se propone asegurar y proteger los

derechos individuales, merece la denominación de derecho constitucional de la liber-
tad. Tan importante resulta la postura que el estado adopta acerca de la libertad, que
la democracia, o forma de estado democrática, consiste, fundamentalmente, en el re-
conocimiento de esa libertad. Podemos adelantar entonces, que el deber ser ideal del
valor justicia exige adjudicar al hombre suficiente libertad jurídicamente relevante co-
mo potencia en el reparto. Tal libertad asume un rol determinante en la formación y
decisión de los ciudadanos, desde que su condicionamiento en cualquiera de sus for-
mas -subsidios, dádivas, prebendas, etc.- tiende a anularla o dirigirla. Tal la actitud de
demagogos o totalitarios.
Contenidos de la Libertad Jurídica
Esta libertad comporta diversos aspectos que derivan del deber ser ideal de la justicia:
a.- Persona jurídica con capacidad de derecho: un status personal que normativa-
mente depare al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad de derecho,
cuya negación absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho. La perso-
nalidad jurídica y la capacidad de derecho son conceptos jurídicos que captan una
potencia recibida por el hombre en el reparto del orden de conductas.
Nuestra Constitución abolió la esclavitud (art. 15) y reconoce implícitamente que
toda persona jurídica tiene capacidad de derecho, bien que la determinación de es-
te principio pertenece al código civil.
b.- Libertad y derechos individuales: un poder de disposición que en uso de la liber-
tad, es susceptible de producir efectos jurídicamente relevantes. La libertad huma-
na no tendría sentido si no fuera generadora de derecho. Por otra parte, la libertad
es la condición para el ejercicio de los derechos individuales.
c.- Frustración de interferencia del Estado: un área de intimidad donde la libertad
inofensiva o neutra para el grupo o para terceros, queda inmunizada y sustraída a
toda interferencia arbitraria del estado. Es la fórmula constitucional de nuestro art.
19.
d.- Un principio básico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no está
prohibido está permitido. Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera
que estar autorizada, la nómina de permisiones se elevaría hasta el infinito y siempre
dejaría lagunas. Hay que partir por eso, desde una base de libertad jurídica, que de-
marca como zona permitida (libre) toda el área de conductas no prohibidas. Este
principio se deduce de nuestra constitución del mismo art. 19 en la parte que consa-
gra el principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado de hacer lo que la ley
no impide es porque lo no prohibido está permitido.
En síntesis la libertad jurídica se compone pues de dos aspectos fundamentales:
a.- Potencia del hombre para desarrollar actividad que produzca efectos jurídicamente
reconocidos;
b.- Potencia de desplegar actividad ofensiva, exentas de interferencias, coacciones o
sanciones.
173
Libertad y Seguridad Personal
Requisitos y forma de la represión
El art. 18 de la Constitución prescribe varios requisitos y forma para la represión penal.

“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley ante-
rior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa”.
Juicio Previo
La Constitución, ampara las garantías mencionadas en el art. 18 a todos los habitantes

del país: Ningún habitante de la Nación puede ser excluido de los beneficios de aque-
lla, significa para “todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argen-
tino”, como reza la enfática declaración del preámbulo. No podía ser de otro modo
porque una de las características de nuestra forma de gobierno y la más importante,
es la igualdad ante la ley (art. 16), y porque la constitución estatuye (art. 20) derechos
civiles del ciudadano.
Escriche, explica el concepto de la palabra juicio de la siguiente manera: “la controver-

sia y decisión legítima de una causa ante y por el juez competente, o sea, la legítima
discusión de un negocio entre el actor y reo ante un juez competente que la dirige y
determina con su decisión o sentencia.
Son elementos esenciales en todo juicio; juez, acusación (demanda o acción),

defensa, prueba y sentencia”. Si falta alguno de estos elementos esenciales no
hay juicio.
La Corte Suprema lo ha entendido así, al decir que “las garantías que en materia cri-
minal asegura y consagra el art. 18 consisten en la observancia de las formas subs-
tanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada, por
los jueces naturales del proceso”.
Estos elementos están implicados en diversos textos constitucionales. El art. 17 habla Artículo refe-
explícitamente de sentencia judicial, cuando dice que sin ella, nadie puede ser privado rencial Nº 18
de su propiedad. En el 109, también están aludidos los mencionados elementos del jui- C.N.
cio al decir que el Presidente en ningún caso puede ejercer funciones judiciales.
Cuando la Constitución dispone categóricamente que ningún habitante del país

será penado sin juicio previo, proclama el viejo aforismo de que nadie será consi-
derado culpable sino ha sido declarado tal, por sentencia de un juez. Es una pre-
sunción de la ley, fundada en el derecho natural y en los principios que sustentan el or-
den y la tranquilidad sociales. Para que pueda rectificarse esa presunción requiere la ley
suprema un procedimiento judicial; como lo requiere para que sea lícito aplicar castigo a
aquellos que merecen la sanción de las leyes penales.
Ley Anterior
Según el art. 18 de la Constitución, toda sentencia judicial debe fundarse en ley Toda sentencia
judicial debe
anterior al hecho del proceso; se deduce que nuestra ley fundamental prohíbe
fundarse en ley
las condenas fundadas en leyes sancionadas ex post facto, excepto cuando anterior al he-
estas leyes posteriores al hecho, mejoren la condición del procesado disminu- cho del proce-
yendo la pena en que ha incurrido. so.
Interpretando este artículo la Corte Suprema ha establecido que no se encuentra en la

Constitución Argentina imposición alguna prohibiendo expresamente a los Estados
174
dictar leyes retroactivas, ex post facto, o leyes que alteren las obligaciones nacidas de
los contratos. La regla que niega fuerza retroactiva a las leyes, no está escrita en la
Constitución, sino en los códigos comunes, es una advertencia hecha a los jueces
para la interpretación y aplicación de las leyes, y no una limitación al poder de las le-
gislaturas, ni una causa de nulidad para sus disposiciones; y por consiguiente, los jue-
ces se pueden negar a la aplicación de una ley.
Otra sentencia de la Corte, nos dice que el propósito de la Constitución en su art. 18 Ningún habitan-
es el prohibir la retroactividad de las leyes en materia criminal únicamente, cuando se te puede ser
trata de la imposición de penas o de agravar las que han sido establecidas antes. Si juzgado por
una ley posterior al hecho delictuoso lo castiga con una pena menor que la que le co- comisiones
especiales o
rrespondía cuando fue cometido, o lo exime de toda pena, el principio sufre una ex- sacado de los
cepción y la ley posterior debe aplicarse (art. 2 del Código Penal, aplicación de la ley jueces desig-
penal más benigna). nados por la ley
antes del hecho
Jueces Naturales y Comisiones Especiales de la causa.
El art. 18 también nos dice que ningún habitante puede ser juzgado por comisiones
especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Esta garantía tiene el nombre tradicional de garantía de los jueces naturales. La ex-
presión juez natural goza de una vigencia notoria en el lógico constitucional argentino,
y pertenece por igual y doblemente:
a.- A la parte dogmática de la constitución en cuanto es una garantía de los habitan-

tes;
b.- A la parte orgánica en cuanto se relaciona con los principios de organización del
poder judicial y de la función de administración de justicia.
Para comprender ambos aspectos hay que considerar los siguientes principios:
1.- El principio de unidad de jurisdicción que radica la administración de justicia exclu-

sivamente en los órganos del Poder Judicial, con las solas excepciones de los fue-
ros reales y de las jurisdicciones especiales.
2.- El principio de la igualdad de todos los individuos ante la jurisdicción que torna jus-
ticiable a todos por los mismos jueces, eliminando los jueces especiales a título de
privilegio (fueros personales) o de castigo (jueces ad-hoc, comisiones especiales,
etc.).
Basada en estos principios la garantía de los jueces naturales significa la existencia de

órganos judiciales pre-establecidos en forma permanente por la ley.
Juez natural, es el juez legal o sea el órgano creado por la ley conforme a la
competencia que la constitución, el congreso, en otras palabras, ha creado las
leyes del país y dictados por las mismas con la jurisdicción respectiva.
Las comisiones especiales son las que la legislatura o el ejecutivo designan para co-
nocer y juzgar en casos determinados, y también las personas que el ejecutivo nombra
por sí mismo sin llenar los requisitos establecidos por la constitución y las leyes, para
ejercer la función de administrar justicia al pueblo. Los magistrados judiciales en nues-
tro régimen constitucional de la nación y de las provincias, son nombrados por el Po-
der Ejecutivo con acuerdo del Senado, y en algunos casos, donde se ha adoptado el
sistema camarista con acuerdo de la cámara legislativa.
Todos los jueces creados por las constituciones del país son inamovibles, esto
es, conservaran sus cargos mientras dure su buena conducta a juicio de la legis-
latura, la que podrá removerlos mediante juicio político. Dicha inamobilidad de los
175
jueces establecida en el art. 18, es un principio fundamental al que saben conformarse Inamobilidad de
las constituciones provinciales (art. 5); y se dice que tal principio se encuentra en el los jueces ar-
art. 18 porque prohíbe las comisiones especiales, y estos serán los jueces nombrados tículo 18.
y removibles al arbitrio del Ejecutivo.
Conectada con la garantía de los jueces naturales hay que tomar en consideración:
a.- La prohibición del art. 109, según el cual en ningún caso el presidente de la Nación
puede ejercer funciones justiciables, arrogarse el conocimiento de causas pendien-
tes o restablecer las fenecidas; esta prohibición rige aún durante el estado de sitio,
ya que de acuerdo al art. 23 tampoco puede el presidente condenar por sí o aplicar
penas.
b.- La prohibición del art. 29, que al prescribir la concesión al poder ejecutivo de facul-
tades extraordinarias y de la suma del poder público, impide al Congreso investirlo
de función judicial.
c.- El principio de división de poderes que dada la rigidez de nuestra Constitución for-
mal, veda cualquier otro tipo de delegación de la función judicial por parte de sus
órganos a otros extraños.
d.- Los principios emergentes del derecho judicial elaborado por la Corte, según el
cual:
1.- En la solución de controversias jurídicas individuales no se puede excluir com-
pulsivamente la intervención suficiente de un tribunal judicial;
2.- En la actividad jurisdiccional de la administración debe asegurarse el posterior
control judicial suficiente;
3.- La defensa de un derecho subjetivo supone cuestión judiciable que impide sus-
traer su conocimiento a los jueces de la causa.
La garantía de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino ex-

tensiva a todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc. Desde el año 1960, a
raíz del fallo de la Corte en el caso “Fernández Arias Elena y otros c/Poggio José”, ha
quedado sentado el principio elemental y primario de que todo litigante o justiciable
tiende a que no se excluya compasivamente la intervención final de un órgano del po-
der judicial o sea del juez natural.
Intimidad de declaración y arresto
“Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”. La exención se considera

limitada a la materia y al proceso penal. La norma constitucional que la formula en el
art. 18, no hace distinción alguna, por la que debe extenderse a todo tipo de causa
aunque no con el mismo rigor. En concreto, mientras las posiciones diferidas al proce-
sado en causa penal son contrarias a esta garantía en las causas no penales, puede
pedirse la absolución de posiciones a la contra parte, pero no puede tenérselas por
absueltas en rebeldía.
“Nadie puede ser arrestado si no en virtud de orden escrita de autoridad compe-

tente”. Aunque la norma no dice cuál es autoridad, limitándose a calificarla de compe-
tente, en principio debe serlo la autoridad competente judicial, y solo por excepción no
lo es.
La exención de arresto establecida en el art. 18 sirve de base implícita a la garantía

del habeas corpus, con la que se remedia la privación de libertad física sin causa o sin
formalidad debida.
176
ACTIVIDAD Nº 44
1.- Elabore ejemplos concretos que expliquen los diversos aspectos

de la libertad.
2.- Enumere todos los artículos que hacen referencia al juicio previo
de la constitución Nacional.
3.- Defina los conceptos de:

- Juez natural.
- Comisiones especiales.
4.- Analice y explique el alcance del art. 95 de la C. N.
B.- GARANTÍAS A LA LIBERTAD CORPORAL: ASILO

La Libertad Física
La libertad corporal o física es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin forma
legal. Apareja asimismo, la libertad de locomoción, en otro sentido descarta la importan-
cia de padecer cierto tipo de retenciones corporales forzosas o de realizar prestaciones
forzosas valoradas como injustas. Por ejemplo: los trabajos forzados.
Nuestra Constitución protege estos contenidos cuando en el art. 18 establece que na-
die puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente; cuando en el art.
17 se dispone que ningún servicio personal sea exigible sino en virtud de ley o de sen-
tencia fundada.
El Código Penal tutela a la libertad como un bien jurídico en la parte referida a los deli-
tos contra la libertad individual (arts. 140 a 149).
La garantía que protege la libertad corporal o física es el habeas corpus.
Derecho de Asilo
Aunque su naturaleza es distinta por la motivación que lo sustenta, el llamado derecho

de asilo -de rancia estirpe en el plano internacional e histórico- se vincula, de modo es-
trecho, a esta libertad de entrar al país y de permanecer en él. Pese a que este derecho,
más que en el orbe interno, se aloja en el área de las relaciones externas, se puede
afirmar de su aceptación por la Constitución Argentina, está atento a su carácter huma-
nista y la connotación universalista de su ideología política (Preámbulo), amén que el
asilo es libertad política y personal que integra el repertorio de los derechos y garantías
no enumerados que señala el art. 33, porque el mismo es oriundo de la forma republica-
na de gobierno, técnica jurídica de la libertad.
Este derecho, que consiste en la libertad de un extranjero perseguido en su país

por motivos políticos, religioso, raciales, etc., de ingresar al país y permanecer
en él, fijando su residencia definitiva o temporal, tiene reconocimiento por la
Argentina desde el inicio de su vida institucional.
177
Los Tratados de Montevideo, de 1888, lo acogieron de modo expreso, de conformidad

a las reglas tradicionales de esta libertad. La Declaración Universal de Derechos Hu-
manos de 1948, tiene establecido sobre el particular: “En caso de persecución, toda
persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, en cualquier país. Este dere-
cho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos
comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”.
Como garantía de esta libertad, la extradición que el país de origen pueda requerir -
es norma común de tratados-, es que la decisión final queda en manos del estado
asilante, quien, por medio de sus tribunales u organismos componentes, decide so-
bre la realidad del motivo invocado en la instancia de extradición. El derecho hu-
mano, de este modo, tiene un nuevo recaudo caucional enderezado a la protección de
la libertad física o ambulatoria. Lo negativo de este derecho internacional es que mu-
chos países han otorgado refugio o asilo político a delincuentes comunes, prófugos de
la justicia de su patria. Quizá sea necesario revisar algunas pautas para el ejercicio
cabal y altruista de esta libertad de juez universal, y que ella no sea resguardo, tampo-
co de poderosos.
Motivos de humanidad inspiran este derecho y jurídicamente puede precisarse,

siguiendo a Moreno Quintana, como la situación que otorga un estado cuando
ampara, sin distinción de nacionalidad, en lugares cubiertos por la inmunidad de
jurisdicción, o aquellas personas que perseguidos o convictos, de delitos de
naturaleza política o conexos con ella, arriesgan su vida o su libertad en un país
convulsionado.
C.- GARANTÍAS EN EL PROCESO

"Es inviolable la
Para que exista posibilidad de defensa y el debido proceso, tiene que haber defensa en
“proceso”, lo que presupone disponer del acceso al órgano judicial para que juicio de la
administre justicia. persona y de
los derechos".
De ahí, la conexión de esta garantía con el derecho a la jurisdicción y su inclusión en
el despliegue cabal del mismo.
La defensa o el debido proceso rigen tanto en causa penal como no penal, o incluso
fuera del proceso judicial, también ante la administración y ante el congreso cuando
una u otra deciden cuestiones de tipo jurisdiccional.
En causa penal, la garantía ya examinada del juicio previo a la condena impone como La defensa o el
una de sus etapas ineludibles, la defensa y la prueba. debido proceso
En materia no penal, la inviolabilidad de la defensa consiste radicalmente, en que el rigen tanto en
justiciable disponga de oportunidad suficiente para participar con utilidad en el proce- una causa
penal como no
so, y para ello se requiere: penal.
a.- Tener noticias o conocimientos del proceso y de cada uno de sus actos o etapas;
b.- Ser oído;
c.- Ofrecer y producir prueba.
- Ahora bien, cumplido el primer recaudo que es el conocimiento a través de notifica-

ciones, emplazamientos, traslados, vistas, etc. las otras dos, audiencia y prueba, se
satisfacen con la posibilidad de que dispone la parte interesada, quien se puede ale-
gar indefensación si por negligencia o causa análoga imputable a ella desaprovecha
la ocasión de participación útil en el proceso.
178
- Cuando el proceso es contradictorio o sea, cuando hay controversias entre las La bilateralidad
partes, el proceso debe sustanciarse en forma o conforme al principio de bilate- refleja el cum-
ralidad o de contradicción, que asegura la participación de ambas partes y el co- plimiento del
nocimiento recíproco de los actos y etapas procesales. La bilateralidad refleja el debido proceso
y la sujeción de
cumplimiento del debido proceso y la sujeción de éste a las formas sustanciales de éste a las for-
la defensa en juicio. El principio de bilateralidad es de aplicación en el juicio de am- mas sustancia-
paro, tanto en su etapa primigenia de elaboración, exclusivamente jurisprudencial, les de la defen-
cuanto en la posterior de regulación legal. sa en juicio.
- En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebeldía del
demandado, siempre que previamente se cumplan las formas legales de notificación
de la demanda y que, en los casos previstos por la ley se lo designe defensor oficial.
- En el proceso penal, en cambio la rebeldía obsta a su tramitación.
- Esta garantía tiene otro aspecto de suma importancia: no se compadece con la
dilación sin término de la decisión. Si en causa penal, el principio de que la demo-
ra o la retrogradación, violan el derecho del imputado a un juicio y un pronunciamien-
to razonablemente rápido, en causa no penal también es lesiva la postergación sino
dió la decisión judicial.
Para comprender lo que ello significa debe considerarse que:
1.- El derecho a la jurisdicción comienza con el acceso al tribunal, pero se pro-

yecta a la sentencia, porque solo con ella se obtiene el pronunciamiento so-
bre la pretensión articulada.
2.- El punto final de aquel derecho es la sentencia que decide la pretensión. Se
acude al tribunal para que mediante la sentencia resuelva la pretensión.
3.- La administración de justicia no obtiene satisfacción plena hasta que el pro-
ceso concluye en la sentencia.
4.- Todo el proceso y cada uno de sus actos y etapas, están en función de la
sentencia futura y enderezados a ella.
De tal manera que cuando irrazonablemente se dilata la decisión, el derecho a la juris-

dicción sufre detrimento porque se torna inaccesible su última fase. Y no podemos
limitarnos sólo a la decisión final y definitiva sino a cada una de las que en el curso del
proceso debe aceptar el órgano judicial antes de arribar a aquella.
En este aspecto, del debido proceso, se pone en evidencia que las vías procesales
deben ser idóneas en cuanto a su duración y tramitación, para sustanciar y resolver la
pretensión de acuerdo a la índole de la misma. Acá, reside el fundamento constitucio-
nal de las garantías del habeas corpus y del amparo en cuanto a su naturaleza suma-
ria.
El derecho judicial ha señalado las situaciones que no dañan la defensa ni son incons-
titucionales, por ejemplo:
a.- Los términos breves o exiguos;

b.- La obligación de que intervenga un letrado;
c.- El rechazo de pruebas ineficaces e inconducentes;
d.- La imposición de sanciones disciplinarias por parte de los jueces a quienes cons-
truyen el proceso, ofenden a los magistrados o incurren en malicia procesal, etc.
e.- Los intereses punitorios procesales;
f.- La suspensión o paralización de juicios dispuestos por leyes de emergencia.
En otro orden de hipótesis, tampoco queda violada la garantía, y por ende, no es posi-
ble invocarla cuando las emisiones que se objetan responden a injuria o negligencia
procesal del propio interesado.
179
De acuerdo al derecho judicial, derivado de la jurisprudencia de la Corte, las formas

regulares y básicas del debido proceso, son condición indispensable para que la sen-
tencia que se dicta en juicio, goce de la inmutabilidad y el efecto de la cosa juzgada.
Cuando no se ha respetado el debido proceso, se ha incurrido en dolo o estafas pro-
cesales la sentencia queda destituida de la fuerza y la eficacia de la cosa juzgada.
D.- GARANTÍAS PARA LA CONDENA

Sentencia
El derecho a la jurisdicción en la parte vinculada a la defensa y el debido proce-

so se satisfacen en último término con la sentencia, de modo tal, que en ella
median también requisitos constitucionales.
Conjugado la obligación de sentenciar con la garantía en estudio, el juez ha de resol-

ver la causa según los términos en que quedó trabada la litis y que fija el margen de su
jurisdicción y competencia:
a.- En cuanto el derecho, el principio del “iura novic curia” permite y obliga al juez a
suplir el derecho no invocado por las partes o invocado expresamente; es decir, la
correcta calificación jurídica y la correcta aplicación del derecho dependen del juz-
gador;
b.- En cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y probados por las
partes. Por consiguiente, el juez no puede:
1.- Fallar sobre cuestiones y pretensiones no propuestas ni pedidas (“extrapetita”);
2.- Fallar sobre cuestiones y pretensiones propuestas pero excediendo la petición
“ultrapetita”, salvo que la ley lo autorice a que las partes hagan reserva admisi-
ble lo que en más o menos resulta de la prueba;
3.- Rechazar pruebas conducentes a la decisión de la causa.
En tal sentido, el derecho judicial acuñado por la jurisprudencia de la Corte tiene esta-
blecido con mucha claridad, que la garantía del art. 18 requiere no sólo la adecuada
audiencia y defensa para los litigantes, sino también la debida consideración por los
jueces de las defensas y cuestiones sustanciales para la solución del pleito.
La sentencia debe ser imparcial justo y fundada. La Corte tiene dicho:
a.- Que los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia;
b.- Que el natural respeto a la voluntad del legislador no requiere la admisión de solu-
ciones notoriamente injustas.
c.- Que el ejercicio imparcial de la administración de justicia es uno de los elementos
necesarios de la defensa en juicio;
d.- Que la sentencia debe ser una derivación razonada del ordenamiento jurídico vi-
gente;
e.- Que el apartamiento consiente de la verdad está retenido con el adecuado servicio
de la justicia;
f.- Que la verdad objetiva debe prevalecer sobre la verdad formal.
La sentencia basada en autoridad de cosa juzgada se incorpora al patrimonio bajo el

resguardo de la garantía de la propiedad inviolable. Pero para ello, la sentencia debe
dictarse en un proceso regular el que no se halle mediado dolo ni estafas procesales, y,
en el que se haya respetado las formas fundamentales del debido proceso.
180
E.- INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO,

CORRESPONDENCIA Y PAPELES PRIVADOS
La Libertad de Intimidad La libertad de
intimidad se
proyecta a la
Así lo consigna el art. 18 de la Constitución, prescribiendo que una ley determinará en qué inviolabilidad
casos y con qué justificativos puede procederse a su allanamiento y ocupación. del domicilio,
de la corres-
pondencia y de
los papeles
privados.
ACTIVIDAD Nº 45
1.- Explique el concepto de derecho de asilo.
2.- A través de un ejemplo, explique el principio de bilateralidad en

un proceso judicial.
3.- Señale los elementos y etapas de un debido proceso judicial.
4.- Establezca los requisitos constitucionales que debe caracterizar a

una sentencia.
5.- ¿Qué aspectos comprende la libertad de intimidad? Señale ejem-

plos.
Inviolabilidad del domicilio y la correspondencia
La libertad individual tiene un ámbito de intimidad que se desarrolla en el hogar, en

donde se fija el domicilio. El domicilio es el asiento de la persona. Pero en el derecho
constitucional el domicilio no tiene la acepción civilista, sino más bien la que utiliza el
derecho penal, que la define como:
Morada destinada a la habitación y el desenvolvimiento de la libertad personal Domicilio.

en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil
e inmóvil, de uso permanente o transitorio.
Ejemplos:
Queda protegido así, el recinto de la vivienda del hombre en un sentido muy amplio;
vehículo que sirve de morada, habitación en un hotel, camarote en un barco, escritorio
profesional, sea en su parte principal, en sus dependencias accesorias, etc. El código
penal argentino incluye por ej: en el art. 150 la casa de negocio.
Las constituciones y estatutos nacionales y provinciales anteriores a 1853, proclama-

ron en términos enfáticos y explícitos la inviolabilidad del hogar. La fórmula, general-
mente empleada para hacer semejante declaración, era la que adoptaron los autores
del Estatuto Nacional de 1815: “La casa de un ciudadano es un lugar sagrado que no
puede violarse sin crimen”, etc. (sección 7ª art. 15). Así se expresaban las constitucio-
nes de 1819 y 1926 y la mayor parte de las provincias.
181
Si bien nuestro derecho constitucional declara inviolable el domicilio hay que determi-
nar por ley, en qué casos y con qué justificativos puede procederse a su allanamiento
u ocupación según lo dispone el art. 18.
El Código Penal incrimina una serie de conductas lesivas del derecho a la liber- Sólo los jueces
tad domiciliaria, todo lo cual, nos permite sostener que el derecho mencionado es, pueden emitir
como los otros, oponible a los particulares y al Estado, y dentro, de éste, en primera orden de alla-
instancia a los agentes del poder ejecutivo. En dicha garantía, importa exigir del Es- namiento, y sólo
por excepción -
tado, la inviolabilidad mientras no haya orden judicial. En principio, sólo los jueces estado de ne-
pueden emitir orden de allanamiento, y sólo por excepción -estado de necesidad o cesidad o ur-
urgencia impostergable- otra autoridad no judicial. Frente a los particulares, la prohibi- gencia impos-
ción de acceso al domicilio sin consentimiento del dueño es total, salvo casos excep- tergable- otra
cionales, de lo contrario, el domicilio surfre violación. autoridad no
juidical.
Otro reducto de intimidad es la correspondencia, involucrado la epistolar, los pape-

les privados, las comunicaciones telegráficas, telefónicas, telepostales, o por cualquier
otro medio. La inviolabilidad protege a dicha correspondencia contra la apertura o lec-
tura indebida, contra el extravío voluntario, contra la comunicación, adulteración, o
publicación de su texto: en una palabra, ampara el secreto de toda expresión privada
de idea. Con ello descubrimos un punto de tangencia entre la libertad de correspon-
dencia y la de expresión, o al menos en lo que esta última puede tener de negativa al
repeler las interferencias entre quien se expresa y su destinatario.
La libertad de intimidad se vincula asimismo, con ciertos aspectos de la libertad

religiosa, que hacen al fuero íntimo del hombre. Fundamentalmente se trata del con-
tenido de la libertad religiosa conocido con el nombre de libertad de conciencia.
El derecho de secreto es una faz negativa del derecho o libertad de expresión; el

derecho de no expresarse o derecho al silencio. Guarda relación con la libertad
de intimidad en cuanto esa intimidad impide obligar a coaccionar arbitrariamente a
alguien a revelar o expresar ideas o sentimientos que lo son extraños, o que simple-
mente desea abstenerse de hacer públicos.
Nuestra Constitución, ampara este derecho en su art. 18. Asi mismo, disposiciones de
otras leyes por ej: la 816, art. 9º y Códigos: Civil, sobre cartas misivas, comercial, so-
bre libros de comercio y como penal sobre delitos correspondientes, tutela la corres-
pondencia, las cartas postales, los papeles privados, etc.
La inviolabilidad de los papeles privados y de la correspondencia epistolar se funda

pues, en principios análogos a los que sustentan la inviolabilidad del domicilio. Res-
pecto a la correspondencia, existe otra razón, puesto que el Estado se reserva el mo-
nopolio del servicio de correos y telégrafos (art. 4º y 75 inc. 14º) no se puede menos
que asegurar la inviolabilidad de los papeles que se les confían para conducir a su
destino.
Según la letra del inc. comentado, parecería que el Congreso debiera dictar una ley
especial determinando en cuáles casos y con qué justificativos podrá allanarse el do-
micilio e incautarse de los papeles privados de la autoridad pública. No se ha entendi-
do así por la jurisprudencia porque en numerosos textos legales se prevé y reglamenta
el modo de verificar el allanamiento del domicilio y la incautación de los papeles priva-
dos.
Ejemplo
La ley 4097 del 9 de agosto de 1902 prohibitiva de los juegos de azar en la capital y
territorios nacionales, faculta al jefe de policía para autorizar a los funcionarios de su
dependencia por orden escrita o firmada por él, a penetrar en las casas en que se
182
venda y se ofrezcan en venta billetes de loterías no autorizadas o se celebren apues-

tas o vendan boletos de apuesta, toda vez que existiere semi-plena prueba de que en
ellas se infringen las disposiciones de esta ley, y al solo objeto de constituir en arresto
a los contraventores y secuestrar los fondos y efectos del juego. Promovida en 1903 la
cuestión de inconstitucionalidad de esta ley, la Corte Suprema decidió que no era re-
pugnante a la Constitución Nacional.
El Habeas Corpus: concepto, objetivo y procedencia
El Habeas Corpus es la garantía tradicional que como acción tutela la libertad

física o corporal o de locomoción a través de un procedimiento judicial sumario.
Las dos palabras “habeas” y “corpus” significan “tienes tu cuerpo o eres dueño
de tu cuerpo” y denotan el objeto de esta garantía: traer el cuerpo de una perso-
na -es decir la persona misma- ante el Juez.
Al decir que el Habeas Corpus protege la libertad física, queremos significar que la
garantía depara contra actos que privan de esta libertad o la restringen, sin causa o sin
formas legales.
Detenciones, arrestos, traslados, etc., son actos que arbitrariamente pueden lesionar
la libertad física de una persona cuando carecen de fundamento y de forma, por ejem-
plo: si emanan de autoridad incompetente o de autoridad competente sin forma debi-
da, o de autoridad competente o incompetente sin causa justa.
Los antecedentes más antiguos que se han querido descubrir con respecto al habeas
corpus son el interdicto de libero homine exhibiendo, del Derecho Romano, la Carta
Magna inglesa de 1215, el fuero de Aragón de 1428, la ley de 1527 del fuero de Vizca-
ya, la ley inglesa de 1640 y el acta de Habeas Corpus inglesa de 1679.
Nuestra Constitución formal le suministra base en la parte del art. 18 que establece
que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competen-
te. Abundantemente podemos considerarlo como garantía implícita en el art. 33.
En el orden federal el habeas Corpus encuentra antigua normación procesal en la ley

48 (art. 20) y en el Código de Procedimientos en lo criminal (art. 617 y ss.). En el dere-
cho constitucional provincial mereció siempre y con anticipación al derecho federal,
una prolija previsión normativa.
El habeas corpus llamado comúnmente recurso, no es un recurso sino una ac- El habeas cor-
pus llamado
ción con la que se promueve un juicio o proceso de índole primaria. La índole de comúnmente
la pretensión, que es obtener decisión sobre la libertad de una persona, cuya privación recurso, no es
se ataca por ilegítima o ilegal, suscita la necesidad de que la vía procesal sea idónea y un recurso sino
apta por su celeridad como para llegar a la sentencia con la menor demora posible. El una acción con
efecto perseguido es la repercusión de la libertad o la cesación de la amenaza o res- la que se pro-
mueve un juicio
tricción que sobre ella pesan, o bien, la sujeción de la persona a la jurisdicción de au- o proceso de
toridad competente si es que está detenida a la orden de quien no es tal. índole primaria.
Legislación sobre el Habeas Corpus
El art. 20 de la ley 48 establecía: “cuando un individuo se halle detenido o preso, por

una autoridad nacional, o a disposición de una autoridad provincial haya puesto preso
a un miembro del Congreso o a cualquier otro individuo que obre en comisión del go-
bierno nacional, La Corte Suprema o los jueces de sección podrán a instancia del pre-
so o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisión, y en caso de
que ésta haya sido ordenada por autoridad o persona que no esté facultada por la ley,
mandarán poner el preso inmediatamente en libertad.
183
El Código de Procedimientos en lo Criminal, que rige en la Capital Federal, en los terri-

torios nacionales y para la justicia federal, regula más minuciosamente los supuestos y
el procedimiento del habeas corpus entre los arts. 617 y 645. El art. 617 es similar al
ya transcripto de la ley 48, abriendo lo que se llama “Recurso de Amparo de la liber-
tad”, contra toda orden o procedimiento de un funcionario público tendiente a restringir
sin derecho la libertad de una persona.
El habeas corpus no procede:
a.- Cuando la orden de detención, arresto o prisión emana de un superior en el orden

judicial.
b.- Cuando es expedida por algunos de los jueces correccionales o del crimen en la
capital en el ejercicio de sus funciones.
c.- Cuando emana de alguna de las cámaras del Congreso.
d.- Cuando la privación de la libertad ha sido impuesta como pena por autoridad com-
petente.
Así, surge de los arts. 618 y 621 del citado código.
La petición puede deducirla la misma persona detenida u otra a su nombre. Co-

mo solución excepcional el art. 623 preve la posibilidad de que un juez puede expedir
de oficio (o sea sin petición de parte) un auto de habeas corpus, cuando tiene conoci-
miento por prueba satisfactoria de que una persona es mantenida en custodia, deten-
ción, confinamiento, por funcionario de su dependencia o inferior administrativo, políti-
co o militar y si teme que sea transportada fuera del territorio de su jurisdicción o que
se haga sufrir un perjuicio irreparable, antes de que pueda ser socorrido por un auto
de habeas corpus.
En el juicio de habeas corpus lo normal es que la persona detenida sea presen-

tada ante el juez de la causa. A raíz del informe que sobre los motivos de la deten-
ción recaba dicho juez al funcionario, autor de la orden de detención, si éste funciona-
rio tiene competencia por razón de su cargo para expedir esa orden, el juez se limita
a recabar el informe.
Traída la persona a presencia del juez y producido el informe, o solamente esto último,
si lo primero no procede, el juez examina los hechos informados y la causa de deten-
ción o restricción de la libertad. Si no se manifiesta causa legal para la detención o
restricción, o para continuar, el juez dispone la libertad inmediata de la persona.
Aún cuando el habeas corpus se sustancia sumariamente, el procedimiento es

contradictorio, lo cual significa que asegura la bilateralidad, consistente en dar
participación al autor de la orden de detención y al detenido. Lo primero, mediante el
informe que debe recabar el juez, lo segundo, mediante el derecho a que a la persona
presentada en virtud de un auto de habeas corpus le reconoce el art. 638 para negar
los hechos afirmados en el informe, o para alegar otros que prueben la ilegalidad de su
prisión o detención o que es acreedora a que se le ponga en libertad. En estos casos,
el juez acordará un término breve para la prueba.
El procedimiento debe ser verbal y sumario, y tramitado separadamente de la cuestión

de fondo con que pueda tener relación. El cumplimiento de todo auto de habeas cor-
pus ha de tener lugar en un término que no pase de 24 horas.
Cuando citamos los supuestos en que el habeas corpus no procede (arts. 618 y 621),
quisimos significar dos cosas:
a.- Que fundamentalmente no procede interponer la acción de habeas corpus;

184
b.- Que si pese a esa improcedencia la acción se interpone, el juez debe rechazarla
no bien le conste que concurre uno de los supuestos de improcedencia. En definiti-
va, los supuestos de improcedencia juegan un doble sentido:
a.- para el detenido, anoticiándolo que no corresponde deducir la acción, y que si
la deduce no tendrá éxito;
b.- para el juez impidiéndole hacer lugar a la libertad de quien indebidamente ha
promovido la acción. Aparte de estos supuestos el art. 635 deja señalado otro,
que se dirijan exclusivamente al juez, y configura los casos en que tampoco
puede ordenar la libertad del detenido. El art. 635 a diferencia de los arts. 618 y
621, no regula los casos en que no hay derecho a promover el habeas corpus
sino aquellos en que la detención contra la cual se demanda debe mantenerse.
Ellos son:
a.- Cuando el detenido lo estaba en virtud de una orden, auto o decreto de au-
toridad competente;
b.- cuando el detenido o preso lo estaba por desacato contra tribunal, juez, au-
toridad o corporación con derecho para castigarlo, siempre que dicha facul-
tad resulte de la orden o mandamiento.
La ley 1879, ha introducido dos innovaciones en el régimen del habeas corpus regula-
do por el Código de Procedimientos en lo criminal:
a.- La primera consiste en impedir que el actor que deduce la acción elija entre todos
los jueces competentes aquél que él prefiere, ahora; la demanda se interpone ante
la Cámara de Apelaciones respectiva para determinar el juez que por turno enten-
derá en la causa.
b.- La segunda consiste en modificar los efectos de la apelación contra la sentencia de
primera instancia, el art. 639 consigna que si la sentencia es absolutoria -o sea que
dispone la libertad del detenido- el recurso de apelación se concede al solo efecto
devolutivo- o sea, cumpliéndose de inmediato y mientras el recurso se sustancia, la
orden de libertad. Ahora, cuando la persona a cuyo favor se deduce el hábeas cor-
pus se halla detenido a disposición del poder ejecutivo durante el Estado de Sitio,
el recurso de apelación se concede en ambos efectos, lo cual significa que la pri-
mera instancia que ha dispuesto su libertad no se cumple mientras se sustancia la
apelación.
Durante el estado de sitio, las restricciones que puede sufrir la libertad física de las
personas a raíz de arrestos o traslados dispuestos por el poder ejecutivo con base en
el art. 23 de la Constitución, hace que las modalidades del habeas corpus superen en
mucho los lineamientos comunes en cuanto a procedencia y tramitación.
De todo lo expuesto, se deduce que en nuestro Derecho Constitucional material, den-

tro del orden federal, el habeas corpus es una acción destinada a proteger nada
más que la libertad física, corporal o de locomoción de las personas cuando el
acto que lesiona esa libertad proviene exclusivamente de una actividad estatal.
Como amparo de la libertad, según lo denomina el citado Código de Procedimientos

en lo criminal, el Habeas Corpus no protege contra:
1.- Actos de particulares que privan de la libertad o la restringen.

2.- Actos de autoridad que lesionan derechos y libertades distintas de la libertad física.
Estos dos aspectos que quedan fuera de la tutela del habeas corpus merecen conside-
ración:
a.- Si contra actos de particulares, que privan da una persona de la libertad física, no
procede el habeas corpus porque las leyes que lo estatuyen y reglamentan pre-
veen nada más que el supuesto de detención ordenada por autoridad pública, hay
185
que descubrir de alguna manera y pese a la falta de norma legal, el remedio proce-
sal apto y suficiente y no nos parece difícil encontrarlo en la propia constitución,
porque si el art. 18 dice que nadie puede ser arrestado sino en virtud de una orden
escrita de autoridad competente, el que es detenido por acto de un particular me-
rece protección judicial inmediata, tanto como si hubiera sido detenido por autori-
dad incompetente o sin causa o sin forma debida:
b.- El habeas corpus, ha de dispensarse aunque la ley no lo diga, también en favor de
personas que padecen violación a su libertad física por actos de otros particulares;
c.- Si el habeas corpus no procede contra actos que vulneran libertades y derechos
distintos de la libertad corporal, hay que implantar otra garantía equivalente al ha-
beas corpus para proteger aquellos derechos y libertades, esa otra garantía es la ac-
ción de amparo vigente en nuestro derecho constitucional material.
El acto lesivo de la libertad física, consiste habitual y fundamentalmente en una deten-

ción o en un arresto que privan de esa libertad. De ahí que tanto la ley 48 en su art. 20
como el Código de Procedimientos en lo criminal, en las normas analizadas, se refie-
ren al “detenido”, al “preso” o a la orden de detención, arresto o prisión, etc. O sea
suponen que el acto privativo de la libertad se ha consumado. Sin embargo si se lee el
art. 617 del Código de Procedimientos en lo criminal, encontramos que dice así: “con-
tra toda orden o procedimiento de un funcionario público tendiente a restringir sin de-
recho la libertad de una persona...”. La fórmula “poder o procedimiento..... tendiente a
restringir...” tiene suficiente amplitud como para interpretarla liberalmente, en el senti-
do, de que aún sin estar consumada la privación ilegítima de la libertad, el habeas cor-
pus procede ante la amenaza cierta o inminente de que ha de producirse esa priva-
ción. Basta pues que un acto ilegítimo “tienda” -o sea se dirija- a privar de la libertad
con futuridad cierta o inminente para que el habeas pueda producirse.
En análogo sentido, entendemos que privación de la libertad no es sólo la detención,

la prisión o el arresto, sino también el impedimento a la libertad de locomoción o tránsi-
to que es un corolario imprescindible de la libertad física o corporal. Quien no puede
moverse o desplazarse adonde quiera, está coartado en su libertad, aunque no esté
detenido, ni arrestado, ni preso.
El derecho judicial en material de habeas corpus
Nuestro derecho judicial es rico en pronunciamiento de habeas corpus. Un esquema

básico nos señala qué conforma a la Jurisprudencia de la Corte:
a.- La propia Corte no entiende en habeas corpus, ejercitando su competencia origina-

ria y exclusiva, salvo que la causa concierne a embajadores, ministros o cónsules
extranjeros (art. 101 de la Constitución); en todas las otras la ley no puede estatuir
la competencia originaria y exclusiva de la Corte excediendo el margen del citado
artículo constitucional, debiendo limitarse la Corte, en todo caso, a conocer de la
causa por las vías de apelación correspondientes.
b.- Si el tiempo de dictarse la sentencia no subsiste la privación de la libertad de la
persona a cuyo favor se ha deducido el habeas corpus, falta de materia propia de
la causa, que radica en obtener la orden de libertad.
c.- No estando consumada la privación de la libertad, terceras personas carecen la
legitimación para deducir el habeas corpus a nombre de otra.
d.- Siendo sumario el procedimiento deben ventilarse dentro de él todos los hechos y
todas las causas que le sirven de fundamento, sin sujeción a las formas dilatorias
del juicio ordinario que le son extrañas, y son otras reglas que las que impone la
naturaleza misma -excepcional y privilegiada del proceso- y que basten a llenar las
condiciones esenciales de todo juicio.
e.- La intervención de un presunto insano y su privación de libertad sin orden judicial,
no iniciación del juicio de insania excediendo de un mero carácter preventivo, y por
186
la sola autoridad de directo del hospicio, hace procedente la interposición de un

habeas corpus y su resolución favorable.
f.- Las acciones destinadas a atacar ordenes de expulsión de extranjeros o resolucio-
nes administrativas que deniegan a extranjeros la radicación y permanencia en te-
rritorio argentino, no se tramitan, actualmente bajo la forma del habeas corpus sino
de amparo.
g.- Las acciones tendientes a atacar violaciones a derechos y libertades distintas de la
libertad física, no se tramitan actualmente bajo la forma de habeas corpus sino de
amparo.
h.- El habeas corpus no procede para la revisión de sentencias firmes dictadas por los
tribunales militares.
Antecedentes históricos del Habeas Corpus
Algunos autores remontan su origen al interdicto posesorio, proveniente del Derecho

Romano, por el cual todo hombre al que se le reconoce voluntad tenía un derecho de
propiedad privarlo de esta cosa, tenía reconocido por la legislación el interdicto pose-
sorio. Otros, en su origen en la Carta Magna del rey Juan sin Tierra, donde dice: “Nin-
gún hombre libre puede ser arrestado, detenido ni desposeído de sus bienes sino en
virtud de un juicio de sus pares, realizado de acuerdo a sus leyes y a las costumbres
del lugar” (genéricamente podría ser el origen del habeas corpus, pero más bien es
una garantía constitucional la ley previa y el juicio previo para poder condenar a una
persona).
Otros dicen que el origen es el Fuero de Aragón de 1428 y el Fuero de Vizcaya de

1527 donde se legisla esta garantía con modalidades que le son propias, sin llamarse
habeas corpus. Establecía que el que fuera detenido arbitrariamente, sin justicia o sin
causa que justifique esta detención podrá presentarse ante la justicia para que se
examine la causa y se orden su libertad. En Inglaterra en el año 1640 se dicta la ley de
Habeas Corpus referida solamente a detenciones arbitrarias en causas penales. En
1816 se amplió el sentido habiéndola extensiva a cualquier tipo de detención arbitraria,
sea en causa civil o penal, emanada de autoridad pública o privada.
En nuestro país tenemos como primer antecedente el Estatuto de octubre de 1811,

que establecía que ningún habitante podía ser detenido por el Triunvirato por más de
48 horas. Vencido el plazo cualquier ciudadano podía hacer la denuncia de esta de-
tención ilegal a la Junta Conservadora para que juzgara sobre la legalidad o arbitrarie-
dad de la detención.
Los Estatutos posteriores - 1815 y 1817 -, las Constituciones de 1819 y 1826, siguen
la misma línea. La Constitución de 1853 no consagra el Habeas Corpus en forma ex-
presa pero lo hace implícitamente -art. 18 -.
La primera reglamentación que tiene entre nosotros el Habeas Corpus es la ley de

Organización y competencia de la Justicia Federal de 1863 - Ley Nº 48, art. 20-.
En lo atinente a la legislación aplicable vinculado con el instituto analizado, es menes-

ter e includible una lectura integral de la Ley Nº 23.098 de 1984, la cual regula el pro-
cedimiento de Hábeas Corpus ante los tribunales nacionales o provinciales, según que
el acto lesivo emane de autoridad nacional o provincial.
187
ACTIVIDAD Nº 46
1.- ¿Cuáles son los artículos de la Constitución Nacional y del Códi-

go Procesal que amparan la individualidad del domicilio y la co-
rrespondencia?
2.- Elabore un concepto de habeas corpus.
3.- Enumere los artículos en la C. N. que establecen el Habeas Cor-

pus.
4.- Mencione ejemplos donde el habeas corpus no procede.
F.- LA ACCIÓN DE AMPARO: CONCEPTO, OBJETIVO,

PROCEDENCIA CONSTITUCIONAL Y LEGAL
Recurso de Amparo
Es común conceptuar el amparo como la acción destinada a tutelar los derechos y

libertades que por ser diferentes de la libertad corporal o física escapan a la protección
por vía del hábeas corpus. Amparo y hábeas corpus, se asemejan, en cuantos ambos
son acciones de tramitación procesal sumaria que tienen naturaleza de garantía de la
libertad. Se da el amparo a aquellos en que el acto impugnado es lesivo de los
demás derechos y libertades (expresión, de trabajar, de asociarse, etc.), aparte
de la libertad física.
Este paralelismo responde a la construcción de ambas garantías dentro del derecho

constitucional federal, tanto a través de las leyes como de la jurisprudencia y la doctri-
na. No puede sin embargo; acogerse con rigidez desde que el derecho constitucional -
provincial -para no incursionar en el derecho comparado- proporciona algunas diferen-
cias (así la Constitución del Chaco institucionaliza la acción de hábeas corpus en for-
ma genérica en contra de detenciones, contra actos lesivos de la libertad y del ejerci-
cio de los derechos individuales, mientras la de Río Negro, al revés, involucra el há-
beas corpus dentro del amparo).
La constitución formal no contenía norma expresa cerca de la acción de amparo. Fal-

taba incluso una fórmula como la del art. 18 que sirve de base al hábeas corpus, no
obstante acogido el amparo en la constitución material -primero por fuente del derecho
judicial, después por fuente legislativa- nadie duda que el amparo reconozca ascen-
dencia constitucional. ¿Cuál es esta? Art. 33 y en la actualidad el artículo 43.
La respuesta no parece demasiado difícil:
a.- los derechos subjetivos reconocidos en la Constitución tienen un alcance “erga om-
nes”, lo cual ya sabemos que significa, su oponibilidad ambivalente por parte del su-
jeto activo ante un doble sujeto pasivo: 1.- el estado y 2.- los particulares.
b.- los ataques a esos derechos, provengan del estado o de los particulares, implican
una actividad -por acción u omisión- contraria a la constitución y por ende inconsti-
tucional.
c.- la inconstitucionalidad de tales transgresiones siempre proporciona fundamento
suficiente a una causa judiciable.
188
d.- en dicha causa, los jueces han de deparar remedio a la violación, para proteger el
derecho subjetivo violado.
e.- conforme a la índole de la pretensión articulada en la causa y cuando es menester
evitar daños o gravamen irreparables al damnificado, el derecho a la jurisdicción
exige que la vía procesal a utilizarse sea idónea y apta por su rapidez y sumarie-
dad para obtener la sentencia reparatoria del derecho conculcado.
f.- aún a falta de ley procesal que arbitre esa vía, los jueces deben depararla para no
frustrar el derecho subjetivo ni la necesaria garantía que lo acompaña.
Antecedentes históricos del amparo
Hasta 1957, nuestro derecho constitucional material ignoraba la garantía del amparo.
A diferencia de lo ocurrido con el hábeas corpus -que goza de una base normativa
más directa en la constitución formal, y que mereció de antiguo una reglamentación
legal en su procedencia y en su procedimiento- el amparo, no sólo resultó desconoci-
do, sino expresamente negado por la Jurisprudencia.
El alegato en que se fundaba la falta de vigencia y el rechazo de la acción, el procedi-

miento amparista era el siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear
vías ni procedimientos no previstos, porque deben atenerse a lo que la ley les depara.
Si la ley no ha reglamentado el amparo, los jueces no pueden admitirlo por analogía
con otras vías adoptadas para casos que, pese a la similitud son diferentes; existiendo
el hábeas corpus para remediar exclusivamente las violaciones a la libertad física, los
otros derechos y libertades sólo disponen para su tutela de las vías procesales ordina-
rias o especiales que expresamente están regladas en las leyes de procedimientos.
En 1957 la Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada corriente; la vieja

línea jurisprudencial cae en abandono, para dejar paso a la fecunda creación judicial
que se desprende del caso “Siri”.
Entre tanto cuando la Corte se negaba automáticamente a extender el hábeas corpus,

en los casos en que la libertad presuntamente agraviada no era la libertad corporal,
una disidencia del juez de la Corte, Dr. Tomás D. Casares, sostenía que la norma de
la Constitución de 1949 que regulaba el hábeas corpus, debía aplicarse también a las
hipótesis de violación contra derechos y libertades que, pese a ser distintos de la liber-
tad física, integraban la libertad personal amparada por el hábeas corpus (Caso San
Miguel del año 1950).
El célebre caso “Siri” -típico de una sentencia con ejemplaridad que le permitió funcio-
nar como modelo y originar seguimiento- hizo lugar por primera vez a un amparo para
proteger la libertad de expresión contra un acto de autoridad que lesionaba inconstitu-
cionalmente. Se trataba de una imprenta y un periódico clausurados, presuntamente
por orden de autoridad. La Corte ordenó el levantamiento de la medida y restableció la
libertad de prensa, valiéndose de un procedimiento sumario equivalente al hábeas
corpus. Ya estaba la puerta abierta para dar acceso al amparo en nuestro derecho
constitucional.
El párrafo más elocuente de la sentencia decía: “las garantías individuales existen y

protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la constitución, e
independientemente de las leyes reglamentarias...”
Al año siguiente -en 1958 el caso “Kot” añadía a la citada creación judicial nuevos
elementos de procedencia de amparo. Se trataba de la ocupación de un estableci-
miento por parte del personal en conflicto con la patronal. La Corte admite por vía del
amparo la desocupación del local, en tutela de los derechos de propiedad y de ejercer
la actividad propia de la fábrica (o sea, el derecho de trabajar). La diferencia con el
caos “Siri” radicaba en que ahora el acto lesivo de un derecho subjetivo emanaba, no
189
de autoridad, sino de particulares. Dijo la Corte que lo que primariamente tiene en vista
tanto el hábeas corpus como el amparo no es el “origen” de la restricción ilegítima a
cualquiera de los derechos fundamentales del hombre, sino estos derechos en sí mis-
mo a fin de que sean salvaguardados. “Nada hay ni en la letra, ni en el espíritu de la
constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados derechos huma-
nos, porque son derechos esenciales del hombre, esté suscripta a los ataques que
provengan solo de autoridad”.
“Nada hay tampoco que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y ma-
nifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu, carezca
de la protección constitucional adecuada... porque la sola circunstancia de que ese
ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos”.
De aquí en más, la sentencia da forma a la norma judicial novedosa que se ejemplariza

en adelante: “siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la
ilegitimidad de una restricción cualquiera a uno de los derechos esenciales de las per-
sonas, como así el grave daño e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la
cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que
los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso
de amparo”. A reglón seguido la Corte recomienda a los jueces extremar la ponderación
y las prudencia para no decidir mediante el procedimiento sumarísimo de esta garantía
constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate, que corresponde resolver con-
forme a los procedimientos ordinarios.
Los dos casos “Siri” y “Kot” significaron de este modo, una nueva línea en el derecho
judicial cuyos rasgos se pueden resumir así:
a.- procede el amparo para tutelar derechos y libertades emanadas de la constitución

y distintos de la libertad corporal protegida por el hábeas corpus;
b.- no es obstáculo a la viabilidad del amparo la circunstancia de que procesalmente
no se haya reglamentado por ley la acción y el trámite de la misma, debiendo apli-
carse analógicamente y en la medida de lo posible, la misma vía sumaria del há-
beas corpus;
c.- aún existiendo vía procesal ordinaria, el amparo procede si la remisión, a la vía
ordinaria puede provocar un daño grave e irreparable para el derecho ilegítima-
mente restringido;
d.- el amparo se da tanto contra actos estatales como de los particulares.
Es importante retener que a partir de 1957, sin existir ley alguna que en el orden fede-
ral regulara el amparo, éste fue y -quedó reconocido en el derecho judicial como una
garantía arraigada en la Constitución. La jurisprudencia fue delineando los supuestos
de procedencia e improcedencia, la forma de tramitación el juicio, las condiciones de
viabilidad, etc.
Legislación sobre el amparo
En octubre de 1966, se dictó la ley 16.986 sobre amparo contra actos estatales. Que-
daba sin legislación el amparo contra actos de los particulares. Se puede pensar, en-
tonces, que omitida la reglamentación legal de este último, y dictada únicamente la
que enfocaba el amparo contra actos estatales, el amparo contra actos particulares
quedaba suprimido. Pero no podía ser así: la Corte había admitido ambos tipos de
amparo sin necesidad de ley y con el solo arraigo del amparo en la constitución, la ley
no podía venir arrasar con una garantía que, por interpretación judicial, surge de la
misma constitución. Con la ley, no era posible estar peor que sin ley. Debía suponerse
que la ley se había limitado a regular un tipo de amparo (contra actos estatales) sin
abolir el otro (contra actos de particulares) por lo que, este último había de conservar
su vigencia al abrigo de la jurisprudencia y conforme a las pautas elaboradas por ella.
190
En 1968, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -ley 17454- incorporó el

amparo contra actos de particulares, regulándolo como proceso sumarísimo.
Quiere decir que:
a.- entre 1957/58 y 1966/68 el amparo fue regido únicamente por el derecho judicial y
b.- a partir de 1966/68 (leyes 16986 y 17454) mereció regulación legal.
En su esquema básico, el instituto amparista ha sido legislado acogiendo en lo funda-

mental las pautas que habían anticipado la jurisprudencia, con muy pocas innovacio-
nes.
En la actualidad es menester tener presente, además del artículo 43 de la C.N. Consi-

derar las pautas siguientes:
a.- La ley 16986, sobre amparo contra actos de autoridad se aplica territorialmente en
la Capital Federal y territorio de Tierra de Fuego, y jurisdiccionalmente sólo por los
jueces federales. Lo cual, significa que no se aplica cuando el acto lesivo de un de-
recho ha emanado de autoridad federal, por ello, el amparo contra actos de autori-
dad provincial queda reservado a la legislación provincial;
b.- el Código Procesal Civil y Comercial, al regular el amparo contra actos de particula-
res, es aplicable sólo por los tribunales federales y por los de la Capital Federal en
los fueros donde dicho código rige (no -por ejemplo- en el penal y penal económi-
co) ello significa que el amparo contra actos de particulares tampoco ha sido legis-
lado para todo el país.
Ambos supuestos de los incisos a) y b) revelan que hay lagunas en el orden de las
fuentes formales, o sea casos en que falta la normación escrita sobre el amparo. Pues
bien, lo que importa dejar a salvo, es que si para algún caso falta norma escrita, sea
en el orden provincial, sea en el federal, el amparo contra actos de autoridad (de cual-
quier índole) y contra actos de particulares, debe tener vigencia en cualquier jurisdic-
ción, nada más que por causa de la supremacía de la constitución federal, donde los
dos tipos de amparo están implícitamente contenidos, y de donde los ha extraído la
interpretación judicial de la Corte Suprema. Tratándose pues, de una garantía de la
constitución federal, las provincias están obligadas a reproducirlas (art. 5) y todos los
jueces a aplicarlas, cualquiera fuera o sea el fuero y la jurisdicción de que se trate.
El derecho judicial anterior a la legislación de amparo
Aquí, se procura hacer un lineamiento del amparo atendiendo a la elaboración judicial

entre 1957 y 1966, o sea cuando no había ley alguna en la materia.
a.- El amparo se reserva para la protección de los derechos humanos consagrados en

la constitución, se trata de una forma excepcional de tutela de los derechos indivi-
duales con excepción de la libertad corporal.
b.- El agravio a uno de esos derechos debe derivar de un acto que sea manifiesta-
mente arbitrario, ilegítimo e ilegal, es decir que en forma ostensible exhiba la viola-
ción grosera y torpe.
c.- El acto lesivo no resulta atacable, en principio, por la vía del amparo, cuando se
basa en el cumplimiento de normas de carácter general (leyes, reglamentos, orde-
nanzas) lo cual significa que como principio, tampoco puede impugnarse por medio
de amparo, una norma general, ni el acto individual que se ejecuta en cumplimiento
de ella.
d.- El acto lesivo puede prevenir tanto de autoridad pública como de particulares.
e.- El amparo no procede si el acto lesivo es susceptible de ser recurrido o atacado
mediante otros remedios administrativos o judiciales, que puedan funcionar como
vías previa o paralela con respecto al amparo, salvo que la remisión a tales reme-
191
dios y vías sea capaz de originar el damnificado un perjuicio o gravamen irrepara-

ble. Ello significa que, como principio antes de interponer el amparo ha debido ago-
tarse toda vía previa no pudiendo deducirse, mientras pende la vía previa, y que
asimismo es menester que la cuestión tampoco puede remitirse a los procedimien-
tos ordinarios.
f.- El amparo no procede cuando la cuestión de hecho o de derecho es susceptible de
mayor examen, o tiene carácter dudoso u oponible.
g.- El amparo no procede cuando el derecho que se supone agraviado emana de un
contrato.
h.- En el juicio de amparo no puede, como principio, pedirse ni obtenerse la declara-
ción de inconstitucionalidad de normas, de carácter general (vincular con el cine,
etc.).
i.- El procedimiento amparista debe sustanciarse sumariamente aplicando por analo-
gía y en tanto la semejanza de las instituciones lo haga viable, las normas procesa-
les que rigen el hábeas corpus.
j.- En el juicio de amparo debe respetarse el principio de bilateralidad o contradicción,
que requiere resguardar en sus aspectos esenciales, la garantía de la defensa en
juicio y del debido proceso; ello significa que el autor del hecho lesivo debe tener
ocasión de intervenir y participar con utilidad en el juicio.
k.- El amparo está excluido de la competencia originaria y exclusiva de la Corte, salvo
los casos taxativamente previstos en el art. 117 de la Constitución.
l.- Todos los jueces nacionales son competentes, dentro del ámbito de sus respecti-
vas jurisdicciones y sin distinción de fueros, para conocer en las demandas de am-
paro.
El derecho judicial posterior a la legislación sobre amparo
Legislado el amparo en la forma señalada -año 1966/68- se dijo que las pautas judicia-
les hasta acá anotadas pueden considerarse subsistentes en casi su totalidad, al ha-
ber sido recepcionadas en las normas legales posteriores. Han dejado en cambio de
tener vigencia los principios señalados en los incisos i) y l), el del inc. i) en razón de
que existiendo un procedimiento legal establecido para el amparo, no cabe acudir ana-
lógicamente al hábeas corpus; el del inc. l) porque la ley 16986, obliga en su art. 4 a
observar las normas sobre competencia en razón de la materia, salvo el caso de duda
razonable, en que conocerá de la acción el juez requerido, parece también que dictado
el Código Procesal Civil y Comercial que regula el amparo contra actos de particulares
ha de respetarse igualmente en él la competencia por razón de materia.
En lo que hace a principios dados en los demás incisos, cuya vigencia subsiste, cabe
no obstante aclarar:
a.- en cuanto a la protección de los derechos contra actos lesivos, éstos pueden
derivar tanto de acción como de omisión, y aún de amenaza inminente, el acto
debe lesionar, restringir, alterar o amenazar derecho o garantías constitucionales.
b.- el acto lesivo debe ser de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.
c.- el amparo no es admisible cuando para determinar la eventual invalidez del
acto se requiere declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos, u or-
denanzas (o sea normas generales); este principio ha sido expresamente señalado
en el art. 2 inc. de la ley 16.986. No obstante, la jurisprudencia de la Corte se ha
preocupado, susceptible de excepciones en situaciones muy especiales, y es así
como ya vigente la ley en el caso “Outon Carlos J. y otros” -del año 1967- hizo lu-
gar a un amparo en que se reclamaba contra un acto fundado en un decreto del
poder ejecutivo que revestía calidad de reglamento (concretamente contra la exi-
gencia establecida en el decreto 284/64 que exigía carnet de afiliación a un sindi-
cato determinado y único para poder trabajar). El precedente fue reiterado en el
mismo año en el caso “Empresa Mate Larangeiras Mendes S.A. y otros”, ello signi-
fica que cuando la contravención a la constitución es palmaria, y la violación de un
192
derecho individual evidente, el amparo es viable pese a que la transgresión con-

sumada derive de una norma general, si no cabe otra vía para invalidar dicha nor-
ma.
d.- el amparo no procede si el acto impugnado emana de un órgano del poder
judicial, o si la eventual invalidación del acto requiere mayor amplitud de debate y
prueba, o si el acto ha sido adoptado en aplicación de la ley de defensa nacional
16970, o si la intervención judicial compromete directa o indirectamente la regulari-
dad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público o desenvolvi-
miento de actividades esenciales del estado.
e.- la acción de amparo tampoco procede si existen recursos o remedios judicia-
les o administrativos que permiten obtener la protección del derecho o garan-
tía constitucional de que se trate.
f.- el procedimiento está organizado a tenor del principio de intervención útil de ambas
partes (quejoso o actor, y autor del acto lesivo), conforme a la garantía del debido
proceso y de la defensa en juicio, resguardando la bilateralidad y sin desvirtuar la
sumariedad de la vía amparista.
g.- la sentencia hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejerci-
cio de otras acciones o recursos que puedan corresponder con independencia de
aquél, los recursos son limitados, y tienen el siguiente alcance; 1) en la ley 16986
se concede la apelación con ambos efectos; 2) en el código procesal civil y comer-
cial al sólo efecto devolutivo.
Los requisitos para la procedencia del amparo deben subsistir al tiempo de dictarse
sentencia. De todo esto, se deduce que el amparo reviste la naturaleza de una ac-
ción y no de un recurso, que da lugar a un proceso sumario, y que funciona co-
mo una garantía constitucional tuitiva de pretensiones jurídicas referidas a dere-
chos individuales de rango constitucional.
Deviene en ineludible, además de la especificación de los requisitos establecidos en el

artículo 43 de la Constitución Nacional, el conocimiento de la legislación inherente y de
la jurisprudencia vinculada con el instituto. No puede soslayarse, además que existen
diversos “tipos” o clases de amparos, entre los que pueden mencionarse el Hábeas
Data y el Amparo por mora de la Administración.
ACTIVIDAD Nº 47
1.- Relacione los conceptos de hábeas corpus y amparo.
2.- Señale los antecedentes más relevantes del amparo.
3.- Enumere ejemplos de donde procede el amparo.
4.- Explique por lo menos 3 ejemplos donde no procede el amparo.
5.- Señale la legislación vigente sobre el amparo.
6.- ¿Responda, el amparo es una acción o un recurso?

193
El amparo durante el Estado de Sitio
Durante el Estado de Sitio, la restricción que razonablemente pueden padecer los de-
rechos y libertades individuales hace decaer paralelamente la eficacia del amparo que
como garantía los tutela.
Sabemos que la jurisprudencia de la Corte, reconocido desde siempre que el art. 28

de la Constitución no se reduce a autorizar restricciones a la libertad corporal sino que
se extiende a los otros derechos y libertades distintos de ella. La Corte agregó a partir
del caso “Sofía” del año 1959, que las medidas restrictivas que con esa amplitud se
admiten, están sometidas a control judicial de razonabilidad. Bidart Campos, dice que
su tesis tiende a dar sustento en el mismo art. 23 a toda restricción a cualquier dere-
cho y libertad cuyo ejercicio guarda relación con los motivos, causas constitucionales y
fin del estado de sitio. Es claro que, la competencia presidencial no se detiene en
el arresto o traslado de personas sino que puede recaer en derechos y libertades
de todo tipo.
Las reuniones públicas, la libertad de prensa, etc., han sido objeto de limitaciones que
a su vez, suscitaron decisiones judiciales en los respectivos amparos interpuestos con-
tra aquellas. Y, la Corte ha considerado suficientemente razonables los actos del po-
der ejecutivo prohibiendo la realización de las reuniones públicas, disponiendo la inter-
vención de sindicatos y la clausura de sus sedes, impidiendo la impresión y circulación
de periódicos, clausurando imprentas, secuestrando libros, etc., todo ello, por ponderar
que las medidas consiguientes no adolecían de arbitrariedad manifiesta, y que los de-
rechos y garantías afectadas guardaban relación con la conmoción que determinó la
implantación del estado de sitio. Asimismo, la jurisprudencia aplicó a este tipo de limi-
taciones, el mismo patrón interpretativo que utiliza en orden a la libertad física privativo
del poder ejecutivo., Apreciar la necesidad de la medida restrictiva, quedando vedado
a los jueces sustituirlos en esa valoración, o controlar el acierto, error o injusticia del
acto, la competencia judicial se circunscribe nada más que a revisar la razonabilidad.
Por ende, siguiendo el lineamiento expuesto con referencia al hábeas corpus, encon-
tramos que:
a.- la acción de amparo puede interponerse cada vez que el titular de un derecho afec-
tado reputa de inconstitucional la medida; el proceso se sustancia pero el éxito de
la sentencia depende de que el juez considere que aquella ha sido arbitraria; de lo
contrario, la restricción se mantiene.
b.- la sentencia se dicta conforme a la situación existente a la fecha de la misma;
c.- el proceso debe sustanciarse ejerciendo el control judicial que hemos propuesto
para el caso de hábeas corpus.
Debido a su importancia volveremos sobre el Amparo más adelante
Derechos no Enumerados
Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán en-

tendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados pero que na-
cen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art.
33). El art. 33 no se hallaba en la Constitución de 1853, siendo propuesto por la con-
vención ad hoc que se reunió en Santa Fe en 1860.
Su importancia institucional es tan notable que para justificar su inclusión en nuestra

ley suprema bastaría recordar aquél argumento de Hamilton que lo haría en el “Fede-
ralista” oponiéndose a que se formularan en la Constitución declaraciones de derechos
y garantías, porque su formulación imperfecta podría dar asidero a la pretensión de los
194
poderes públicos de desconocer o conculcar los derechos no enumerados, quedaba

salvada toda omisión posible.
En la convención provincial de 1860, se discutió la necesidad de introducir esa en-

mienda en la Constitución de 1853. El Dr. Estevez, decía al respecto: “Esta enmienda,
por lo que se acaba de sostener me parece que no hay necesidad de determinarla o
aplicarla tan explícitamente, porque creo que el art. 14 de la Constitución dice lo bas-
tante al respecto...”. El convencional Mitre, encareciendo la importancia de la enmien-
da y explicando su verdadero sentido dijo así: “Pido al Sr. diputado que se fije en esta
distinción fundamental, esto no es para los individuos, para las acciones aisladas, ni
para los derechos de los ciudadanos, sino para los derechos del pueblo, para ese ser
colectivo que se llama humanidad, y que ha consignado en el catálogo de sus dere-
chos principios inmutable que son su propiedad... El derecho que nos ocupa es una
conquista de la humanidad y debe consignarse expresamente para hacerlo más firme
y valedero y para que la interpretación de lo contrario no lo anule de hecho” y el con-
vencional Vélez Sarsfield agregaba en apoyo a la enmienda que: “Esos derechos son
superiores a toda constitución superior o toda ley y a todo cuerpo legislativo y tan ex-
tenso que no puede estar escrito en la Constitución”, y para determinarlo de una forma
general el artículo de la reforma dice: “No solamente esos derechos, sino todos los
derechos naturales de los hombres o de los pueblos aunque no estén enumerados en
la Constitución, se juegan reservados, como que no se pueden enumerar todos los
derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y de objeto de la sociedad y
de la soberanía del pueblo”.
El informe que se había presentado a la convención provincial por la comisión exami-

nadora, encargada de preparar la reforma no era menos explícito en cuanto a la tras-
cendencia y al significado del principio contenido en el art. 33 “por lo tanto, decía, la
enumeración que se hace en la primera parte de la constitución de la Confederación
de los derechos y garantías de los individuos, que en algunos casos se hacen extensi-
vos a los pueblos, como entidades colectivas, y no debe tomarse sino como ejemplo
para ir de lo conocido y expreso a lo desconocido y tácito; puesto que no es posible
consignar en las constituciones los que son una consecuencia lógica del principio ya
establecido. Pero, para mayor claridad y para poder evitar todo avance de los poderes
públicos sobre los derechos individuales, la comisión aceptó dos de los artículos de la
enmienda de la constitución de EEUU.
Se ve pues, que el propósito general de la cláusula es impedir que las autoridades

constituidas, tanto de la Nación como las de las Provincias, puedan arrogarse atribu-
ciones y facultades que en las leyes fundamentales respectivas no le están conferidas,
en menoscabo de la libertad civil y del pueblo, tiene además como propósito esta cláu-
sula afirmar el derecho del pueblo para reivindicar por medios regulares o extraordina-
rios sus derechos, cuando hayan sido usurpados por aquellos. Como dichas autorida-
des deben limitarse en el desempeño de los poderes que la Constitución les ha otor-
gado y como por nuestro régimen político, todas ellas son responsables ante el pue-
blo, resulta de éste que el abuso cometido por esas autoridades no puede obligar legí-
timamente; pues, no obligan al mandante los actos del mandatario que ha violado su
mandato.
Y también resulta, que el pueblo puede hacer efectiva esa responsabilidad, mediante
un procedimiento judicial establecido por la constitución, como ocurre en los casos de
juicios políticos, sea ejercitando el grave derecho de revolución, etc.
En fin, la declaración sirve para fijar la interpretación de la constitución afirmando los

principios fundamentales contra los que quisieren suponer que la letra autoriza la res-
tricción a ciertas libertades o la suposición de que no es constitucional ni tiene valor
legal, lo que está expresamente dicho en la constitución, interpretación que pervierte el
espíritu y falsea los fines a que ella responde; porque es propósito de la cláusula dejar
195
incólumes todos los derechos del pueblo de la Nación que no han podido ser totalmen-
te enumerados.
Hay muchos derechos que ha pesar de no estar enumerados en la Constitución nacen

del principio de la soberanía del pueblo ya se a explicado éste se lo reserva sin que en
manera alguna, pueda ser desconocido.
Limitaciones a los Derechos y Garantías: a.- Limitaciones permanentes
1.- Reglamentación: legalidad y razonabilidad
Limitaciones Constitucionales y legales de la declaración de derechos
Si bien hoy no se discute la conveniencia y aún la necesidad de que una constitución

escrita contenga un capítulo o sección especial dedicado a declarar los derechos civi-
les fundamentales, los autores no han podido fijar claramente el límite de esos dere-
chos. “No se puede dudar -dice un escritor- de la sagacidad de aquellos que ha pedido
una declaración irrevocable y solemne”. En efecto, los congresos o las legislaturas
podrán siempre modificar el derecho consuetudinario, la jurisprudencia de las cortes
de justicia, podrán también interpretarlo de una manera restrictiva, si al contrario más
arriba de estos congresos y de estas legislaturas, más arriba de las Cortes, se coloca
una declaración solemne que contenga este avance de los poderes, entonces todos
tendrán que conformarse a este texto final y aplicarlo. En otros términos, de esta ma-
nera, congresos, legislaturas y cortes de justicia están legados por un contrato irrevo-
cable emanado del soberano mismo, que es la fuente de que derivan los diferentes
poderes”.
Pero los derechos individuales, en un país constituido donde la libertad civil está efi-
cazmente garantizada y el libertinaje prescripto porque esta se opone a toda organiza-
ción y seguridad social, deben estar ineludiblemente sujetas a limitaciones. Así nuestra
constitución en el art. 14 dice: “que todos los habitantes de la nación gozan de los de-
rechos allí enumerados conformes a las leyes que reglamentan su ejercicio”; y para
imposibilitar que esas leyes puedan llegar hasta el abuso, para contener la acción
opresiva del Congreso, el art. 28 agrega que los principios, garantías y derechos reco-
nocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamen-
tan su ejercicio. En presencia de esta determinante disposición ha dicho la Corte Su-
prema: ¿Cómo puede ser de modo alguno que si no es posible tanto a los poderes
Nacionales como a los de la Provincia que tienen que dictar su Constitución de acuer-
do con los Principios, Declaraciones y Garantías de la Constitución Nacional (art. 5),
alterar estos Principios, Declaraciones y Garantías con leyes que reglamentan su ejer-
cicio, ha de serle permitido prohibir y exigir parcialmente aunque sea con leyes regla-
mentarias el ejercicio de los mismo derechos”. Porque si es evidente que una ley de
carácter reglamentaria, no puede ni debe constitucionalmente alterar el derecho que
está llamado a reglamentar, es porque debe conservar incólume y en su integridad ese
derecho, lo que vale decir que no debo degradarlo, y mucho menos extinguirlo. En
todo o en parte ningún otro más que éste, puede ser el alcance que los constituyentes
han querido dar al artículo constitucional de que se trata, la reglamentación legislativa
de los derechos individuales, es necesaria. La Constitución es el Estatuto Supremo
que contiene los principios cardinales del gobierno y en donde a grandes rasgos se
enuncian las garantías de la libertad civil.
No pudieron descender al detalle, los constituyentes, ni tampoco prever todos los ca-
sos particulares es que ocurrirían en la aplicación del Código que sancionaron para
regir en el curso del tiempo, los destinos de la Nación. El art. 17 por ejemplo, establece
que la propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de
ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley y que la expropiación por causa de
utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Y bien, el dere-
196
cho de propiedad es uno de los que están amparados en la Constitución, es inviolable

dice, pero a renglón seguido autoriza al Congreso para privar de ella a cualquier per-
sona por causa de utilidad pública, previa indemnización.
Tómese cualquiera de las declaraciones de derechos contenidas en esta primera parte

de la Constitución y se verá que ninguna de ellas protege un derecho absoluto, ni lo
exime de limitaciones legales convenientes. Supóngase ahora que el Congreso o le-
gislaturas provinciales, al reglamentar con la ley el ejercicio de cualquier de esos dere-
chos, o los de los que le son anexos, no se han ajustado con la prescripción del art.
28. En otras palabras, Supóngase que el cuerpo legislativo en la ley reglamentaria a
alterado ese derecho que lo ha violado quizás. ¿Desaparecerá la eficacia de la decla-
ración constitucional que lo protege?, de ningún modo, esa ley reglamentaria no es
válida, es al contrario inconstitucional y los tribunales de justicia deben declararla así,
en una causa que al efecto proviene por cualquier persona que por aquella resulte
afectado.
Ese control, es la piedra angular del sistema americano y de nuestra Constitución, y ha

sido considerado como uno de sus principios fundamentales, más preciosos “Cuando
el departamento legislativo de un estado, dice Gooley, es restringido en sus poderes
por una ley fundamental escrita como en los estados americanos, entendemos por ley
inconstitucional, una que siendo opuesta a la ley fundamental está por esa razón fuera
del alcance de la autoridad legislativa y es nula”. Realmente el término ley inconstitu-
cional, tal como se ha empleado en la jurisprudencia americana, es impropio e implica
contradicción.
El estatuto, que es repugnante a la Constitución, en el hecho, no puede ser una ley en

modo alguno. Puesto que la voluntad de la legislatura es ley solamente cuando está
en armonía con aquella o a lo menos no se opone a ella, el instrumento de control go-
bierna al cuerpo legislativo igualmente que al ciudadano. Si una ley reglamentaria en
el ejercicio de un derecho, lo ha alterado en el ejercicio de su naturaleza y significado
práctico, se ha violado la garantía constitucional que lo defiende, la justicia de la Na-
ción declarará la supremacía de la ley fundamental y la invalidez y nulidad de aquellas.
Esa es la misión sagrada que en nuestro régimen político tiene la justicia federal.
Para terminar con este asunto, se advierte que las limitaciones o restricciones impues-
tas por leyes reglamentarias tienen dos caracteres:
1.- son generales, cuando se establece a todos los habitantes del país o para una par-
te del mismo por causas sociales y de interés común inherentes a la seguridad del
Estado.
2.- son especiales cuando se refieren a derechos de personas o cosas por razón de
los actos u operaciones que aquellas se ejecutan.
Entre las primeras, se pueden citar al Estado de Sitio que es una limitación máxima de
las garantías constitucionales, pues la suspende allí donde es establecida (art. 23).
Entre las segundas, se puede colocar las expropiaciones, las restricciones al ejercicio
de la industrias (sólo pueden las industrias lícitas), las limitaciones al derecho de aso-
ciación (asociarse con fines útiles únicamente está permitido).
ACTIVIDAD Nº 48
1.- ¿Qué sucede con el amparo en el estado de sitio?
2.- Explique el concepto de “limitaciones constitucionales”.

197
2.- Poder de Policía: caracterización constitucional, concepciones y manifesta-

ciones
Existen dos conceptos de poder de policía: a) uno amplio y b) uno restringido. El am-
plio proviene del derecho americano y el restringido del derecho europeo.
Las materias que entran en el ámbito del poder de policía son múltiples no sólo razo-
nes de seguridad, moralidad y orden público, sino aún más allá, las económicas y el
bienestar general que hacen al confort, la salud la educación, etc.
Este poder de policía así ensanchado se nos ocurre equivalente al poder del Estado o
poder político como elemento del Estado. En rigor, reedita la noción pura y simple de
una declaración y competencia para promover el fin del BIEN COMUN. Si toda limita-
ción a los derechos subjetivos por razón de bien común importara ejercicio del poder
de policía, éste no sería más que el poder del Estado ejercitado, en orden al bien co-
mún; con el efecto de restringir derechos individuales.
Si nos preguntamos ¿Hace falta crear una categoría especial de poder al que se asig-
ne el aditamento de policía, para connotar el poder liso y llano, que como elemento
propio, posee el Estado para acceder al bien común?, responderemos negativamente;
resulta a todas luces innecesario e inconveniente además de confuso.
Ahora bien, hecho el descarte y suprimida la noción conceptual amplia de poder de

policía, transamos en mantener la expresión poder de policía para demarcar la porción
del poder estatal que tiene un objeto bien determinado y preciso o específico, el cual
es el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pública. Tal es el concepto
restringido que emplea la doctrina europea.
Poder de policía sería pues el mismo poder del estado cuando se ejerce nada
más que en orden a la protección de la salubridad, moralidad y seguridad públi-
ca, con el consiguiente efecto de limitar los derechos individuales para hacer
efectivo a esos objetivos concretos (Bidart Campos).
El Dr. Agustín Gordillo, en su obra “El derecho administrativo y la economía” nos dice
que la doctrina ha entendido que el poder es uno solo y lo que se dividen son las fun-
ciones.
El poder de policía no debe confundirse con el de policía con poder, no es un órgano

del Estado sino parte del mismo. No es un servicio público sino una atribución que
puede manifestarse en un servicio público.
Gordillo dice, que desde la antigüedad hasta el siglo XI el poder de policía es una acti-
vidad pública que supera el ámbito de lo privado.
Después del siglo XV, se excluye de este concepto las relaciones exteriores.
En el siglo XVIII, se separa de este concepto la justicia, fianzas y las relaciones exte-
riores. Se advierte que, es una función de carácter estatal y de carácter ejecutivo. Más
adelante, se reduce el concepto a la lucha contra los peligros realizados mediante el
poder coaccionado (peligros que afectan a la comunidad, seguridad, salubridad y mo-
ralidad).
El estado, está contenido a velar por la libertad y seguridad de los individuos y está a
su cargo la felicidad de los mismos.
198
Conceptualizamos entonces:
Poder de policía es la facultad de imponer restricciones y limitaciones a los de-

rechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y
moralidad pública.
Vamos advirtiendo que:
- El poder de policía se confunde con el poder reglamentario. Con el tiempo esos

fines peligrosos que se tratan de reducir por el poder de policía, se comienzan a
plantear junto a los problemas cotidianos otros objetivos, tales como la tranquilidad
pública, confianza pública, economía pública, la estética república, el decoro, la se-
guridad social, etc. Todo esto se puede subsumir en el concepto de orden público o
de bien común.
- Se confunde el poder de policía con las demás funciones del Estado. Ya no es una
función legislativa. La noción de poder de policía es innecesaria desde el punto de
vista científico.
- El poder de policía es una aplicación de la coacción del Estado, actual o potencial,
sobre los derechos individuales, en pos bien común.
- No es diferente el concepto de poder de policía del concepto actividad estatal.
Villegas Basavilvaso, dice que el poder de policía es la potestad legislativa de regular

los derechos individuales para promover el bien común. Mientras que “policía es la
actividad administrativa tendiente a asegurar la seguridad, salubridad y moralidad pú-
blica.
Normas sobre Poder de Policía
Como no es posible pasar revista taxativa a todas las normas, se han dictado en mate-
ria de poder de policía en sentido estricto, nos limitaremos a enunciar algunas de ellas.
1.- Salubridad Pública: a) salud o higiene humana: leyes de inacción antivariólica,

contra la poliomielitis, sobre profilaxis de la lepra, del paludismo, de las enfermeda-
des venéreas, sobre denuncias de enfermedades dañosas y transmisibles, etc.
2.- Moralidad Pública: legislación sobre actividades, publicaciones o exhibiciones
inmorales, sobre embriaguez, tráfico de estupefacientes.
3.- Seguridad Pública: legislación sobre comunismo, entrada o expulsión de extranje-
ros, policía de fronteras marítimas y fluviales, policía de las asociaciones del traba-
jo, de las reuniones de culto, legislación sobre la policía federal, registro civil, etc..
Las fuerzas de seguridad han sido reguladas por la ley, que encomienda las compe-
tencias policiales del Estado federal a la Gendarmería Nacional, la Prefectura Naval
Argentina y Policía Federal.
Dentro de las normas referentes a la salubridad pública podemos citar también las del
rubro b) Policía sanitaria vegetal: en orden a la defensa de la producción agrícola en
contra de plagas y parásitos, etc. E inclusive, atento a su importancia, es insoslayable
las cuestiones atinentes a la defensa y preservación del medio ambiente.
Competencias del Estado/Federal y de las Provincias en Materia de Poder de

Policía
La estructura federal de nuestro estado nos lleva a delimitar el reparto de competen-

cias entre el estado federal y las provincias en materia de poder de policía.
199
Si se acoge la tesis amplia, y por ende poder de policía significa limitación de derechos
individuales, parece como principio que su ejercicio es propio del Estado Federal. La
reglamentación de esos derechos, prevista en los art. 14 y 28 de la Constitución in-
cumbe al Estado Federal y dentro de él, al Congreso.
La Corte Suprema, en la medida en que justificaba la validez de restricciones a los

derechos individuales en el ejercicio de ese llamado poder de policía mediante leyes
del Congreso, corrobora lo anteriormente expuesto.
Ahora bien, si se acoge las tesis restringidas, poder de policía significa exclusivamen- Poder de poli-
te, limitación de derechos individuales, nada más que por razón de salubridad, morali- cía significa
dad y seguridad pública. En el derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la limitación de
Corte, encontramos desde muy temprano la afirmación de que poder de policía es derechos indvi-
duales, nada
competencia primariamente del orden provincial, pero eso lo dijo haciendo hincapié en más que por
que son incuestionables las facultades policiales de las provincias para defender el razón de salu-
orden, la tranquilidad, la seguridad, la moralidad, la salubridad pública; o sea, cada vez bridad, morali-
que la Corte se ha decidido por la competencia provincial, ha pensado en el poder de dad y seguridad
policía no amplio, sino estricto, provocados por las materias específicas antes referi- pública.
das.
La fórmula acuñada por la Corte dice es incuestionable que el poder de policía corres-
ponda a las provincias y que el estado federal lo ejerce dentro del territorio de ellas
sólo cuando le ha sido conferido o es una consecuencia de sus facultades constitucio-
nales.
Ahora bien, si este poder de policía restringido es primariamente provincial o local nos
preguntamos: ¿quiere decir que nunca puede ser federal?, la Corte no ha sistematiza-
do el punto, pero contestaremos, dice Bidart Campos, que sin perjuicio de reconocer
que: a) según la Corte el poder de policía amplio que en orden al bien común limita los
derechos individuales, es competencia del orden federal, b) también según la Corte, el
poder de policía estricto, que esn orden a la salubridad, moralidad y seguridad pública
que limita los derechos, es competencia provincial, c) cada vez que en el orden federal
y con relación al bien común de toda la población es necesario limitar los derechos por
razones de moralidad, salubridad y seguridad pública, la competencia es federal. Si
así no fuera ¿cómo reconocer base a la competencia federal que por razón de seguri-
dad pública limita la entrada de extranjeros u ordena su expulsión? que por razón simi-
lar ha reprimido al comunismo; que controla la radiodifusión, las fronteras, etc.; que por
razón de moralidad incluye delitos contra honestidad, en el Código Penal reprime la
prostitución y el tráfico de estupefacientes, que por razón de salubridad legisla sobre
enfermedades venéreas, profilaxis de la lepra, etc.
ACTIVIDAD Nº 49
1.- Elabore un concepto de poder de policía.
2.- ¿Comó se relacionan las competencias provinciales y federales

en materia de poder de policía? ¿Son incomparables?
200
UNIDAD XII
LA IGUALDAD: SU SIGNIFICACIÓN JURÍDICA,
DOCTRINA DE LA C.S.J.N. ASPECTOS
QUE COMPRENDE LA JURISDICCIÓN MILITAR
LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN
Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo hombre debe recono- Igualdad civil,
cérsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a que hemos aludido, todos eliminar discri-
los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurídi- minaciones
ca. Tal es el concepto básico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar dis- arbitrarias entre
las personas.
criminaciones arbitrarias entre las personas.
Si la libertad apareja el goce y ejercicio de los derechos civiles, la igualdad elimina las
discriminaciones arbitrarias para ese goce y ejercicio. En último término, la igualdad
importa un cierto grado de razonabilidad y justicia en el trato que se depara a los hom-
bres en la medida en que suprime las distinciones sin base ideológicamente suficiente.
Primeramente, conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar a

todos los hombres los mismos derechos civiles requiere, imprescindiblemente dos pre-
supuestos de base:
a.- que el estado remueva los obstáculos de tipo social y económico que limitan de
hecho la libertad y la igualdad de todos los hombres.
b.- que mediante esa remoción emergente de un orden social y económico justo, se
igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de todas
las personas o de su personalidad.
La constitución argentina en su art. 16, consagra la igualdad ante la ley. El primer as-
pecto de la igualdad que satisfecho con el reconocimiento implícito de la libertad jurídi-
ca a todos los hombres y con la abolición expresa de la esclavitud. Brinda a todos la
capacidad de derecho como aspecto fundamental de aquella libertad y de la persona-
lidad jurídica del hombre. A renglón seguido, debemos recordar que la igualdad civil se
traduce en el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a todos los habitantes,
incluyendo también a los extranjeros. Como aspecto secundario el mismo art. 16 su-
prime las prerrogativas de sangre y de nacimiento, los títulos de nobleza y los fueros
personales. La misma norma, declara que todos los habitantes son admisibles en los
empleos sin otra condición que la idoneidad y que la igualdad es la base del impuesto
y de las cargas públicas.
El derecho Judicial en Materia de Igualdad
El derecho judicial ha pormenorizado, desde la Jurisprudencia de la Corte Suprema, los

alcances de la igualdad. Un extracto de sus principios arroja el siguiente repertorio:
a.- la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentren en iguales
situaciones;
b.- ello, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que ex-
cluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias;
c.- la regla de igualdad no es absoluta ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la
diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a
su consideración; lo que aquella regla estatuyó es la obligación de igualar a todas
201
las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasifica-
ción que le corresponde, evitando distinciones arbitrarias y hostiles;
d.- la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que
queda entendido que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones
que irroguen tratos diferentes entre los habitantes a condición de que el criterio
empleado para discriminar sea razonable;
e.- las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por arbitrarias han
de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles,
las que deparan indebidos favores o privilegios, etc.
Cuando el legislador discrimina, le es privativo juzgar de las circunstancias y de la par-

ticular condición en que se encuentran quienes están comprendidos en el régimen
discriminatorio de la ley. Nuestro derecho judicial considera que no corresponde a los
jueces juzgar del acierto y conveniencias de las discriminaciones en su modo o en su
medida. Pero en cambio, incumbe a los jueces verificar si el criterio de discriminación
es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad proporciona el cartabón
para decidir si una desigualdad viola o no la constitución.
A mero título enunciativo, recordamos que conforme a la jurisprudencia de la Corte

Suprema, la igualdad no queda violada por:
a.- la existencia de fallos contradictorios dictados por tribunales distintos en relación a

situaciones jurídicas similares en aplicación de las mismas normas legales;
b.- la variación de la jurisprudencia en el tiempo;
c.- la existencia de regímenes procesales diferentes en el orden nacional y en el or-
den provincial;
d.- porque la ley permite la excarcelación para algunos delitos y la niega para otros;
e.- la existencia de fueros reales o de causa;
f.- la existencia de regímenes jubilatorios diferenciales, según la índole de la activi-
dad que cada uno comprende;
g.- la existencia de diferentes regímenes laborales según la índole de la actividad;
h.- la variación del régimen impositivo;
i.- la existencia de regímenes legales diferentes en materia de trabajo según las ca-
racterísticas distintas de cada provincia, etc.
Es muy importante advertir, que también en el derecho judicial emanado de la Corte

Suprema, funcionan dos principios básicos acerca de la igualdad:
a.- sólo puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se reputa desigua-
litaria aquel que padece la supuesta desigualdad;
b.- la garantía de la igualdad está dada a favor de los hombres contra el estado y no
viceversa.
No obstante y en sentido muy lato, podemos inferir que la igualdad padece por las
discriminaciones o desigualdades arbitrarias que se basan en la nacionalidad, la ex-
tranjería, la raza, la religión, el sexo, el nacimiento, la posición social, el idioma, la opi-
nión política, etc.. La eliminación de estas distinciones injustas se desprende del reco-
nocimiento amplio de la igualdad y los derechos civiles a todos los habitantes, sin es-
pecificación de ninguna índole, como asimismo, por el progresivo avance en el campo
de los derechos humanos.
Las tres particularidades o categorías de habitantes que podrían ofrecer mayor tenta-
ción de discriminación arbitraria -nacionales o ciudadanos extranjeros o indígenas-
tienen paridad de status en nuestro derecho constitucional.
202
La igualdad ante la ley: su insuficiencia. La igualdad jurídica
La constitución habla de igualdad ante la ley. La norma hace recaer en el legislador

una prohibición: la de tratar a los hombres de modo desigual. O sea, cuando el estado
legisla no puede violar la igualdad civil de los habitantes. Pero si estancamos aquí el
sentido de la igualdad pecamos por insuficiencia, por eso propiciamos lo que llamamos
la igualdad jurídica, con alcance integral y de la siguiente manera:
a.- igualdad ante el estado:

1.- ante la ley;
2.- ante la jurisdicción;
3.- ante la administración.
b.- igualdad ante y entre particulares en la medida de lo posible y de lo justo.
La igualdad ante la ley permite hablar extensivamente de la igualdad ante la adminis-

tración.
Cuando los órganos del poder ejercen función administrativa, deben manejarse con la
misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstancias, o
viceversa, y de evitar las discriminaciones arbitrarias. Un reglamento, un acto adminis-
trativo individual, etc. pueden atacarse de violación a la igualdad si evidenciaren la
discriminación que llevan a cabo.
La igualdad ante la jurisdicción o administración de justicia encuentra base más con-

creta en la Constitución. Un primer aspecto de esa igualdad está dado por el hecho de
que la constitución obliga a que la ley establezca la unidad de jurisdicción mediante los
mismos tribunales para todos los habitantes. Los tribunales creados preestablecidos
de modo permanente por la ley se llaman “jueces naturales”. Nadie puede ser sacado
de sus jueces naturales (art. 18), y todos tienen el mismo derecho de acudir ante ellos.
He aquí la igualdad ante la jurisdicción. No puede haber quienes sean juzgados por
otros jueces -que por no serlo naturales se llaman especiales- ni a título de privilegio ni
a título de castigo. Como privilegio, está abolidos en el art. 16 los fueros personales,
que consistían en el derecho de una persona a ser juzgada según condición o profe-
sión por sus pares (fuero militar, fuero eclesiástico, fuero universitario). A título de cas-
tigo están también abolidos los jueces ad-hoc, o ex post facto a las condiciones espe-
ciales, art. 18.
Subsisten en cambio, sin ser lesivos de la igualdad, los llamados fueros reales de ma-
teria o de causa, que existen en razón de la cuestión a juzgar y no de las personas.
Subsisten también con determinadas condiciones las llamadas jurisdicciones especia-
les -a veces coincidentes con un fuero real que en nuestro derecho constitucional prin-
cipalmente son dos: la jurisdicción militar y la administrativa, las cuales, en definitiva
pueden subsumirse en la meramente administrativa. A este respecto la Corte, en el
caso “López, Ramón Angel S/Recurso del art. 445 bis del Código de Justicia Militar.
Causa Nº 2845 entender que el Código de Justicia Militar, en tanto excede de lo disci-
plinario, es inconstitucional, por no respetar las garantías penales y procesales, míni-
mos que exige la Constitución Nacional y los pactos internacionales. A este respecto,
en el caso analizado, el Máximo Tribunal diferenció dos posturas respecto del tema:
una que considera que la cuestiones exceden la imposición de medidas disciplinarias
pertenecen al derecho penal y deben ser investigadas con las debidas garantías; y
otra postura que sostiene que la totalidad de los hechos enumerados en el Código de
Justicia Militar pertenecen al derecho administrativo, por lo que se rigen por sus pro-
pias reglas.
Los ministros de la Corte anotaron su postura en la primera, criticando que la segunda

lleva a considerar que la aplicación de penas, como la de muerte, por ejemplo, sería
un mero acto administrativo.
203
Señaló el Tribunal, como curiosidad, que el soldado, al aplicarse el Código de Justicia

Militar, no solo tiene menos derechos que un ciudadano, sino que también tiene me-
nos derecho que un prisionero de guerra: “el primero no tiene derecho a defensor le-
trado de confianza, que si posee el prisionero enemigo”, conforme lo estatuye el Con-
venio de Ginebra de 1949. Fallo, además configura y potentiza un claro ejemplo de
violación de la defensa en juicio, es decir que además de ser inconstitucional los tribu-
nales o consejos por no estar integrados por jueces independientes, lo son por desco-
nocer el derecho de defensa, concluyó la Corte.
LA ESCLAVITUD. SU ABOLICIÓN
La esclavitud fue resuelta por nuestro país en los albores de su vida:
- El 25 de mayo de 1811, la Junta de Gobierno decretó la manumisión de una cantidad

de esclavos de raza negra.
- El 14 de mayo de 1812 se prohibió la introducción de esclavos en el territorio nacio-
nal.
- El 2 de febrero de 1813 la Asamblea Constituyente resolvió que todos los hijos de
esclavos nacidos a partir del 31 de enero de ese año, quedaran libres.
- El 4 de febrero de 1813 la Asamblea dispuso que todos los esclavos de países ex-
tranjeros que de cualquier modo se introduzcan en el país, con el solo hecho de pi-
sar el territorio patrio, quedaban libres y en la Constitución de 1819, art. 12º, queda
abolido el tráfico de esclavos en el país y prohibida para siempre su introducción.
El Congreso Constituyente que sancionara nuestra Constitución vigente en su art. 15,

dispuso que en el país no hay más esclavos y los pocos que existen quedan libres
desde la jura de la constitución y que todo contrato de compra venta de personas, es
un crimen. La constituyente de 1860 para dar un corte definitivo sobre la extradición de
esclavos que se fugaban de Brasil, agregó al referido art. 15, su último párrafo “y los
esclavos que de cualquier modo se introduzcan, quedan libres por el solo hecho de
pisar el territorio de la República”.
Fueros Personales y Reales
Nuestra Constitución en su art. 16, nos dice que en la Nación Argentina no hay Nuestra Consti-
fueros personales. Estos fueros significan o conforman un privilegio reconocido a tución en su art.
determinadas pernas o grupos de ellas, o de determinadas categorías de personas o 16, nos dice
grupo de ellas de ser juzgados por tribunales especiales constituidos por sus pares o que en la Na-
ción Argentina
iguales. no hay fueros
personales.
Es indudable que son un privilegio o jurisdicciones de privilegios, otorgados a clases o
categorías de personas en condición a su categoría social, de su profesión o de su
agremiación a algún sindicato.
Su prohibición constitucional resulta ser una consecuencia obligada del principio de

igualdad: todos los habitantes son iguales ante la ley.
Los privilegios parlamentarios pertenecen a los cuerpos legislativos, no a sus miem-

bros (senadores o diputados). No pertenecen en forma personal a los miembros que la
constituyen, sino al cuerpo colegiado en sí. Estos privilegios deben ser otorgados por
la Constitución. Por ejemplo por el art. 64, cada Cámara es juez de las elecciones,
derechos y títulos de sus miembros, en cuanto a su validez. Puede corregir la conduc-
ta de sus miembros removiéndolo y excluyéndolo de su seno, (art. 66). Ningún legisla-
dor puede ser acusado o interrogado judicialmente, ni arrestado, excepto el caso de
ser sorprendido in fraganti, etc., (arts. 69 y 70). Estos privilegios o inmunidades, los
204
poseen en virtud del mandato representativo, el cual podría verse trabado o imposibili-
tado sin su existencia. La cámara puede hacerlo cesar -habiendo causa-, mediante el
desafuero.
Los fueros reales o de causa no constituyen un privilegio personal. Bielsa nos dice:
“el fuero real (de res, o cosa, o causa) es admisible y hasta necesario en nuestro siste-
ma porque es un fuero que no se establece en consideración de la persona sino a una
institución, o con motivo de una causa de interés general. Tal es el fuero militar, o lo
mismo el eclesiástico, que si bien, no se rige por las leyes del estado, éste lo admite en
tanto no invade su jurisdicción. El fuero militar (jurisdicción militar), se ha instituido para
asegurar esa particular disciplina que debe existir en el ejército. Si el fuero fuese perso-
nal lo tendría el militar en todas las causas civiles y penales que lo afectaran, en razón
de su persona o estado militar y no de la disciplina”.
Estos fueros no afectan el principio de igualdad, al decir de reiterados fallos de la Su-

prema Corte.
ACTIVIDAD Nº 50
1.- ¿Qué implica el principio de igualdad en la Constitución?
2.- Explique las relaciones entre los conceptos de igualdad y volun-

tad.
3.- ¿Todos los habitantes son iguales ante la ley? Emita su opinión.
Problema de la violación de la igualdad por la jurisprudencia contradictoria
Dentro de la igualdad jurídica en su faz de igualdad ante jurisdicción se encierra un

problema cuya dilucidación queremos ya dejar planteada y propuesta. Comencemos
por un ejemplo: siendo la ley la misma para todos, ¿sufre la igualdad cuando la misma
ley es interpretada en circunstancias similares de modo opuesto por tribunales distin-
tos? La misma ley de locaciones, o de adopción, o de matrimonio, etc., puede ser in-
terpretada como derecho aplicable a situaciones análogas, de manera diferente según
el tribunal que hace la aplicación de la ley, ¿hay o no violación de la igualdad?
Bidart Campos, considera que sí porque la sentencia como derecho del caso y de las
partes es la que da vigencia a la ley que esa sentencia aplica e interpreta.
¿Cómo remediar la desigualdad? postulamos que alegando la vulneración de la igual-

dad, se utilice el recurso extraordinario para llegar a la Corte Suprema y se pueda ob-
tener así una decisión que proporcione uniformidad a la jurisprudencia contradictoria.
La jurisprudencia de la Corte tiene establecido de manera uniforme que la de-

sigualdad derivada de la existencia de fallos contradictorios no viola la igualdad, y
que es únicamente el resultado del ejercicio de la potestad de juzgar atribuida a
los diversos tribunales, que aplican la ley conforme a su criterio. Como principio,
pues el recurso extraordinario no sirve para acusar tal desigualdad ni para conse-
205
guir la unificación de la jurisprudencia divergente, no obstante, entendemos que

la solución propuesta precedentemente no puede descartarse.
La Igualdad en las Relaciones Privadas
Nos queda decir algo sobre la igualdad en las relaciones privadas o sea, ante y entre
los particulares. Viola la igualdad, la conducta del empleador que no quiere contratar
personal femenino o extranjero, y que con ello, discrimina potencialmente entre hom-
bres que aspiran a ingresar a su establecimiento como empleado. Parecería que, in-
vocando el derecho de contratar, ese empleador pudiera alegar su libertad de hacerlo
con quienes quisiera, de forma tal que la discriminación en la elección, aunque escon-
diera motivaciones arbitrarias, no podría eliminarse.
Resulta realmente difícil, encontrar la vía para imponer la igualdad privada. En algunos
casos, aún encontrarla, sería injusta la imposición si sacrificara indebidamente un de-
recho o una libertad del particular que incurriera en discriminación.
Nuestra Constitución, consagra algunos aspectos de la igualdad privada. Así el art. 14 Artículo refe-
bis, establece expresamente que se debe igual salario por trabajo igual, con lo que rencial Nº 14
impide la discriminación arbitraria del empleador entre sus dependientes en materia de bis C.N.
remuneraciones. Podemos decir, que en general, cuando la constitución y las leyes
protegen el trabajo en todas sus formas (retribución, condiciones, duración, descanso,
etc.) prohiben el trato desigual que carece de razonabilidad en la discriminación.
De este breve esbozo nos queda pues, la impresión de que:
a.- la igualdad privada no siempre halla con facilidad las vías para ser resguarda;
b.- que aún descubiertas esas vías, tampoco es posible siempre imponer dicha igual-
dad cuando con ella se vulnera el ejercicio razonable de un derecho o libertad indi-
viduales;
c.- que muchas veces se tutela la igualdad de modo indirecto, a través de la tutela de
un derecho distinto que se supone violado (por ejemplo: se protege la igualdad de
todos los hombres a obtener empleo en una fábrica, cuando se declara inconstitu-
cional exigir a los postulantes la afiliación a un sindicato por lesión al derecho de li-
bre asociación gremial).
La Igualdad en la Admisión en los Empleos
Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la constitución es la

libre admisión de o en los empleos sin otra condición que la idoneidad.
a.- En primer lugar, hay empleos para los cuales la propia constitución estipula los
requisitos; así, para ser presidente y vice-presidente, para ser diputado y Senador,
para ser Juez de la Corte Suprema. En tales casos el condicionamiento surge de la
Constitución, y ninguna norma inferior puede añadir o disminuir los mencionados
requisitos.
b.- En segundo lugar, para los demás empleos -que debemos extender referidos a los
empleos públicos- la idoneidad es la pauta exclusiva con que puede manejarse la
norma y la selección de los candidatos. Todo requisito exigible debe filtrarse a tra-
vés de la idoneidad o sea, configurar un elemento que califique la idoneidad.
La idoneidad es regulable por normas que pueden dictar: 1) el Poder Ejecutivo en su Artículo refe-
zona de reserva para los empleos de la administración que depende de él; 2) el Con- rencial Nº 16
greso para los de la suya; 3) la Corte Suprema para los de la suya. En consecuencia, C.N.
no admitimos que una ley general del Congreso establezca los requisitos de idoneidad
para todos los casos.
206
Si bien la idoneidad en cuanto aptitud depende de la índole del empleo, y se configura

mediante condiciones diferentes, razonablemente exigible según el empleo de que se
trata, podemos decir en sentido lato, que tales condiciones abarcan la aptitud técnica,
la salud, la edad, la moral, etc.
Al contrario y como principio, no son condiciones de idoneidad, el sexo, la religión, las

creencias políticas, etc., por lo que sería inconstitucional la norma que dicrimina apo-
yándose en esos requisitos.
En lo que hace a la nacionalidad o ciudadanía, entendemos que la condición de argen-

tino no es exigible con carácter general, porque la constitución abre el acceso a los
empleos a todos los “habitantes” incluyendo a los extranjeros. Por excepción, la condi-
ción de nacionalidad puede imponerse para ciertos empleos -por ejemplo: el de servi-
cio exterior o la prestación de servicios en organismos sensibles a la seguridad del
Estado.
La Igualdad en las Cargas Públicas
Por último, el art. 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas.
El concepto de igualdad fiscal es, meramente, la aplicación del principio general de

igualdad a la materia impositiva, razón por la cual decimos, como principio básico que:
“todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben recibir

igual trato”.
La condición que legitima los impuestos que cobra el gobierno Nacional, es -como lo
ha dicho la Corte acertadamente- “el cumplimiento, por su parte, de las obligaciones
que contrae de garantir la vida y la propiedad de sus habitantes”.
Sin impuestos o contribuciones la administración no podría existir es este un principio Artículo refe-
que por nadie se discute. rencial Nº 16
C.N.
Más, para evitar arbitrariedades del cuerpo legislativo que ha de crearlas los constitu-
yentes, incluyeron en la Constitución normas generales tendientes a evitar que el prin-
cipio fuera vulnerado. Así, el art. 4 faculta al Congreso para imponer contribuciones
prescribiendo que estas sean “equitativas y proporcionales a la población”; el inciso 1º
del art. 75, a su vez se refiere a las contribuciones directas ordenando que sean “pro-
porcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación”.
Debe tenerse presente que la “igualdad en el impuesto” no significa una igualdad arit-
mética, esto es, que todos deban pagar las mismas cuotas puesto que no todos se
encuentran en idénticas situaciones, siendo necesario, no obstante, evitar distinciones
arbitrarias, inspiradas en propósitos manifiestos de hostilidad contra determinada cla-
ses o personas, como lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia (“fallos”, t. 115, p.
111, t. 132, p. 410).
Sintetizando, las reglas a que está subordinado el poder legislativo de clasificar o for-
mar categorías de contribuyentes, debe decirse que esa clasificación no puede ser
“injusta”, “irrazonable”, “odiosa o persecutoria” y que, desde luego, debe haber una
clara finalidad económica o social prevista por la Constitución, que es la ley suprema y
permanente.
207
ACTIVIDAD Nº 51
1.- ¿Sufre la igualdad cuando la misma ley es interpretada de modo

opuesto por tribunales distintos?
2.- Enumere ejemplos de violación de la igualdad en el ámbito priva-

do.
3.- Analice el contenido del art. 16.
4.- Investigue la Jurisprudencia de la Corte en materia impositiva.

208
ANEXOS
ANEXO 1
1.- Habeas Corpus
El hábeas corpus: surge del derecho operativo, integrado en la Constitución, según el

cual “nadie puede ser arrestado sin orden escrita emanada de autoridad competente”
(art. 18 C.N.); si este derecho no estuviera reglamentado por la ley, ni procedería, no
obstante, pues la omisión del legislador no puede implicar la desprotección de un de-
recho operativo (doctrina de la Corte en el caso Siri).
El hábeas corpus (amparo de la libertad ambulatoria) es la acción judicial sumaria por

la cual se logra la libertad física de una persona cuando ella fuera restringida -o estu-
viera amenazada de serlo-, ilegal o arbitrariamente, por la autoridad (sea pública o
particular). Análisis del concepto:
Es una acción judicial sumaria: la libertad física (el bien más preciado del hombre des-
pués de la vida, aunque no lo es menos la libertad moral, pero a ella el derecho no
siempre acierta a darle la protección adecuada) no debe esperar largo tiempo si está
restringida; por ello, desde que el juez recibe el pedido de hábeas corpus hasta la sen-
tencia, el trámite del juicio no puede exceder los tres días: 24 horas para solicitar los
informes sobre la detención, 24 horas para que la autoridad conteste los informes y
envíe al detenido en presencia del juez y 24 horas para que éste dicte sentencia (el
auto es apelable, pero si ordena la libertad, la apelación no suspende su efecto). En el
trámite del hábeas corpus no se rinden más pruebas que la indagatoria del detenido y
el informe de la autoridad que dispuso la detención.
Por la cual se logra la libertad física de una persona: este objetivo se obtiene a través
de un mandamiento judicial (writ of hábeas corpus) a la autoridad que dispuso indebi-
damente la detención: pero no sólo la libertad física plena es protegida; también lo son
los diversos aspectos de la libertad de desplazamiento (por ejemplo: procederá el há-
beas corpus para cambiar de lugar de detención cuando no fuera el adecuado a la
índole del delito cometido o a la causa de la detención). El juicio de hábeas corpus
sólo tiene por efecto obtener la libertad del detenido o, si tuviera fundamento el arres-
to, ponerlo a disposición del juez competente (que no es el del hábeas corpus).
2.- Arresto
Cuando ella (la libertad) fuera restringida o estuviera amenazada de serlo: la libertad
se restringe por el arresto de un sujeto (o, ya arrestado, por el trato indebido), pero
también procede el hábeas corpus cuando el arresto estuviere dispuesto pero aún no
cumplido (se trata del hábeas corpus preventivo), pues la tiene por fin evitar el menor
desmedro a la libertad; si los jueces debieran esperar que la orden de detención se
cumplan, con su omisión estarían facilitando la restricción a la libertad estando en sus
manos evitarlo.
Ilegal o arbitrariamente: el arresto debe ser dispuesto por autoridad sin competencia
para ello de una forma ilegal (sin fundamento legal) o arbitrariamente (con fundamento
en la ley, pero violando sus propósitos, aplicando la ley sin razonabilidad o violando la
igualdad ante la ley).
Por una autoridad (pública o privada): el hábeas corpus debe proceder tanto si la de-
tención la dispone la autoridad pública a una autoridad privada, pues la Constitución
no distingue (sólo prohibe ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente);
209
pero no procederá en cualquier privación de libertad dispuesta por un particular que no

ejerciera o invocase alguna autoridad, para en estos casos, denunciado el hecho (ac-
ción delictuosa), el resultado inmediato será la libertad del damnificado (una vez des-
cubierto el lugar donde sufre la privación). Procederá cuando la detención estuviera
dispuesta por particulares en ejercicio de alguna autoridad (directivos de estableci-
mientos de salud mental o de enseñanza), frente a lo cual la intervención de la fuerza
pública no sería posible hasta no contar con la orden judicial correspondiente (Dec. del
caso Morocich, F. 139:154). En esos casos se debe aplicar el mismo criterio que pre-
valece en el amparo: si la vía ordinaria no garantiza una protección a la libertad tan
eficaz como la que otorga el hábeas corpus, éste procede (no en caso contrario).
Si bien la autoridad militar encargada de aplicar el Plan Conintes no está facultada

para detener, no procede el hábeas corpus en el supuesto que dicha autoridad hubiera
privado una libertad, pues el camino procesal adecuado es plantear ante la misma -por
vía de declinatoria o de inhibitoria- las cuestiones instituciones del caso (caso Dobarro,
F. 250:585).
3.- ¿Quiénes son autoridad competente para detener?
3.1.- Los jueces en lo penal o correccional (o las Cámaras de Apelaciones, Tri-

bunales Superiores o la Corte Suprema, de acuerdo con su competencia) -no
los jueces civiles, comerciales o del trabajo (salvo que estén autorizados por
la ley)- de forma que procede un hábeas corpus si alguno de ellos dispone
una detención ilegítima.
3.2.- Ambas Cámaras del Congreso: por desacato contra cualquiera de ellas o
contra alguno de sus miembros (siempre que la falta no configure delito, pues
en tal caso la competencia es de los tribunales de justicia: doctrina de la Corte
en el caso Lino de la Torre).
3.3.- El Presidente de la Nación durante el estado de sitio.
3.4.- La autoridad policial: a) por faltas o contravenciones a los Edictos de Policía
(en la Capital Federal no más de 30 días), en sumarios que son apelables an-
te la justicia; b) en averiguación de antecedentes o como medida de preven-
ción (no más de 48 horas); después de ser puesto el detenido a disposición
del juez competente.
3.5.- Los capitanes de buques o aeronaves y los jefes de convoyes ferrovia-
rios en tránsito: cuando se hubiere cometido un delito a bordo, debiendo po-
ner el detenido a disposición de la autoridad del próximo destino.
3.6.- Cualquier persona (autoridad o particular): cuando sorprendiera a un indivi-
duo in fraganti delito, debiéndola poner de inmediato a disposición de la auto-
ridad.
4.- ¿Quién puede iniciar una acción de hábeas corpus?
4.1.- El afectado por una orden de detención: lo hará, fundamentalmente, si in-

terpone un hábeas corpus preventivo antes de que se consuma la detención.
4.2.- Cualquier persona (parientes o amigos, o el Ministerio Público) en nombre
del detenido: sin necesidad de tener poder para ello.
4.3.- Los jueces competentes (en lo penal y correccional): de oficio, cuando ten-
gan conocimiento, en virtud de alguna prueba satisfactoria, de que una per-
sona es mantenida en custodia, detención o confinamiento, por funcionarios
de su dependencia o inferior administrativo, político o militar, y pueda temerse
que será transportada fuera de la jurisdicción del juez, o que se le hace sufrir
un perjuicio irreparable antes deque pueda ser socorrido por un auto de há-
beas corpus (arts. 617 a 645 del Código de Procedimientos Penal y Correc-
cional de la Capital).
210
5.- ¿Qué debe contener el escrito que solicita el habeas corpus?
5.1.- El nombre, apellido, domicilio real y constituido del atacante.

5.2.- La determinación, en lo posible, del autor de la privativa de la libertad.
5.3.- La descripción detallada de los hechos que dieron lugar a la detención o que
estén por producirla.
5.4.- La petición, en términos claros y precisos, de que el que oficie a la autoridad
que ha dispuesto la detención para explique los motivos de la medida y envíe
al detenido en presencia del juez (si no se conoce dicha autoridad, corres-
ponde solicitar que el oficio se libre al Ministerio del Interior).
5.5.- La petición, en términos claros y precisos, de que se trate la inmediata liber-
tad del detenido.
6.- ¿Cómo tramita el juicio de habeas corpus?
6.1.- Recibida la acción, el juez debe oficiar a la autoridad denunciada como autora
de la detención (o a los organismos de seguridad jerárquicos correspondien-
tes -incluso al Ministerio del Interior-), lo cual deberá hacerlo de oficio, si no
está pedido, solicitándole que exprese si la persona a cuyo favor se ha inter-
puesto el hábeas corpus está detenida en su jurisdicción, los motivos de la
medida y, de ser así, que en el plazo de 24 horas lo envíe a su presencia.
6.2.- La autoridad que ha dispuesto la detención responderá de oficio judicial fun-
damentando la medida (o desconociéndola, en un caso) y enviará al detenido
en presencia del juez.
6.3.- El juez, en presencia del detenido, lo indagará y, luego de estudiar los moti-
vos expuestos por la autoridad, dispondrá su libertad o desestimará el hábeas
corpus (por tener fundamento la detención), poniendo al detenido a disposi-
ción del juez competente (el juez del hábeas corpus nunca conoce en la cau-
sa penal que determinó la detención).
7.- El recurso de apelación en el juicio de habeas Corpus
7.1.- El auto que expide el juez, sea haciendo lugar al hábeas corpus o rechazán-
dolo, es apelable dentro de las 24 horas de notificado (el término se cuenta
desde la hora exacta en que el actuario realizó la notificación y no desde la
cero hora del próximo día): la apelación se concede con efecto devolutivo (no
se suspende la orden de libertad hasta que se substancie la apelación).
7.2.- Pero cuando la detención se hubiera producido durante el estado de sitio -por
el Presidente de la Nación en uso de las facultades del art. 23 C. N.-, la ape-
lación se concede con efecto suspensivo (art. 639 del Código de Procedi-
mientos Penal y Correccional), de modo que la orden del juez de primera ins-
tancia disponiendo la libertad del detenido queda suspendida hasta que re-
suelva la Cámara de Apelaciones, y, como en estos casos habrá cuestión fe-
deral (la detención la dispuso el Presidente de la Nación), será procedente el
recurso extraordinario, con lo cual la decisión final podrá demorar varios me-
ses (mientras tanto, la persona continuará detenida, sin fundamento, si la Cor-
te y la Cámara confirman la decisión de primera instancia). Esta norma, intro-
ducida en 1970 en el Código de Procedimientos, desvirtúa el fin propio del
hábeas corpus: asegurar una protección rápida y eficaz a la libertad personal
ilegítimamente restringida.
8.- ¿Corresponde revisar a través de la acción de hábeas corpus una decisión

propia de los jueces de la causa? La Corte sentó en el caso Pucci (F. 243:306)
la siguiente doctrina
8.1.- No procede por vía de principio dicha revisión aun en el caso de tratarse de
decisiones de Tribunales Militares (voto de la mayoría en dicho fallo).
211
8.2.- Sin embargo, si la competencia penal del Tribunal Militar está gravemente
cuestionada y no es regular y ordinaria, no habiendo podido el detenido elegir
libremente a su defensor, no es justo exigirle al acusado -en el caso, un obre-
ro ferroviario movilizado y condenado por ese Tribunal-, carente de conoci-
mientos técnicos indispensables, que plantee por sí mismo la cuestión consti-
tución y los recursos omitidos por el defensor oficial (brillante voto en disiden-
cia del Presidente de la Corte, doctor Orgaz).
Habeas Corpus
Artículo 43 Constitución de la Nación Argentina (último párrafo): “Cuando el derecho

lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de
agravamiento ilegítio en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición
forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesto por el afectado
o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia
del estado de sitio.”
Procedimientos de Habeas Corpus
LEY Nº 23.098
Sancionada: setiembre 28 de 1984.

Promulgada: octubre 19 de 1984.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.,

Sancionan con Fuerza de Ley:
CAPITULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
ARTÍCULO 1º - Aplicación de la ley. Esta ley regirá dese su publicación.
El capítulo primero tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea el

tribunal que la aplique. Sin embargo, ello no obstará a la aplicación de las constitucio-
nes de provincia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se considere que las
mismas otorgan más eficiente protección de los derechos a que se refiere esta ley.
ARTÍCULO 2º - Jurisdicción de aplicación. La aplicación de esta ley corresponderá a

los tribunales nacionales o provinciales, según el acto denunciado como lesivo emana
de autoridad nacional o provincial. Cuando el acto lesivo proceda de un particular, se
estará a lo que establezca la ley respectiva.
Si inicialmente se Ignora la autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo,

conocerá cualquiera de aquellos tribunales, según las reglas que rigen su competencia
territorial hasta establecer el presupuesto del párrafo anterior que determinará definiti-
vamente el tribunal de aplicación.
ARTÍCULO 3º - Procedencia. Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus

cuando se denuncia un acto u omisión de autoridad pública que implique:
1.- Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autori-
dad competente.
2.- Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la
libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.
212
ARTÍCULO 4º - Estado de sitio. Cuando sea limitada la libertad de una persona en

virut de la declaración prevista en el artículo 23 de la Constitución Nacional, el proce-
dimiento d hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto:
1.- La legitimidad de la declaración del estado de sitio.

2.- La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen
a la declaración del estado de sitio.
3.- La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de
la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destina-
dos a la ejecución de penas.
4.- El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del artículo 23
de la Constitución Nacional.
ARTÍCULO 5º - Facultados a denunciar. La denuncia de hábeas corpus podrá ser in-

terpuesta por la persona que afirme encontrarse en las condiciones previstas por los
artículos 3º y 4º o por cualquier otra en su favor.
ARTÍCULO 6º - Inconstitucionalidad. Los jueces podrán declarar de oficio en el caso

concreto a inconstitucionalidad, cuando la limitación de la libertad se lleve a cabo por
orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario a la
Constitución Nacional.
ARTÍCULO 7º - Recurso de inconstitucionalidad. Las sentencias que dicten los tribu-

nales superiores en el procedimiento de hábeas corpus serán consideradas definitivas
a los efectos del recurso de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema. El recurso
procederá en los casos y formas previstas por las leyes vigentes.
CAPITULO SEGUNDO
PROCEDIMIENTO
ARTÍCULO 8º - Competencia. Cuando el acto denunciado como lesivo emane de au-

toridad nacional conocerán de los procedimientos de hábeas corpus.
1.- En la Capital Federal los jueces de primera instancia en lo criminal de instrucción.

2.- En territorio nacional o provincias los jueces de sección, según las reglas que rigen
su competencia territorial.
ARTÍCULO 9º - Denuncia. La denuncia de hábeas corpus deberá contener:
1.- Nombre y domicilio real del denunciante.

2.- Nombre, domicilio real y demás datos personales conocidos de la persona en cuyo
favor se denuncia.
3.- Autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo.
4.- Causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del conocimiento
del denunciante.
5.- Expresará además en qué consiste la legitimidad del acto.
Si el denunciante ignorase algunos de los requisitos contenidos en los números 2, 3 y

4, proporcionará los datos que mejora condujeran a su averiguación.
La denuncia podrá ser formulada a cualquier hora del día por escrito u oralmente en
acta ante el secretario del tribunal; en ambos casos se comprobará inmediatamente la
identidad del denunciante y cuando ello no fuera posible, sin perjuicio de la prosecu-
ción del trámite, el tribunal arbitrará los medios innecesarios a tal efecto.
213
ARTÍCULO 10º - Desestimación o incompetencia. El juez rechazará la denuncia que

no se refiera a uno de los casos establecidos en los artículos 3º y 4º de esta ley; si se
considerara incompetente así lo declarará.
En ambos casos elevará de inmediato la resolución en consulta a la Cámara de Apela-

ciones, que decidirá a más tardar dentro de las veinticuatro horas; si confirmare la reso-
lución de incompetencia remitirá los autos al juez que considere competente.
Cuando el tribunal de primera instancia tenga su sede en distinta localidad que la Cá-
mara de Apelaciones sólo remitirá testimonio completo de lo actuado por el medio más
rápido posible. La Cámara a su vez, si revoca la resolución, notificará por telegrama la
decisión debiendo el juez continuar de inmediato el procedimiento.
El juez no podrá rechazar la denuncia por defectos formales, proveyendo de inmediato

las medidas necesarias para su subsanación, sin perjuicio de las sanciones que co-
rresponda (artículo 24).
ARTÍCULO 11º - Auto de habeas corpus. Cuando se tratare de la privación de la liber-

tad de una persona, formulada la denuncia el juez ordenará inmediatamente que la
autoridad requerida, en su caso presente ante él al detenido con un informe circuns-
tanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se cumple si
ha obrado por orden escrita de autoridad competente caso en el cual deberá acompa-
ñarla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposición de otra autoridad a quien, por
qué causa y en qué oportunidad se efectuó la transferencia.
Cuando se tratare de amenaza actual de privación de la libertad de una persona el

juez ordenará que la autoridad requerida presente el informe a que se refiere el párrafo
anterior.
Si se ignora la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la cual

emana el acto denunciado como lesivo, el juez librará la orden a los superiores jerár-
quicos de la dependencia que la denuncia indique.
La orden emitirá por escrito con expresión de fecha y hora salvo que el juez considere
necesaria constituirse personalmente en el lugar donde se encuentra el detenido caso
en el cual podrá emitirla oralmente, pero dejará constancia en acta.
Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por prueba

satisfactoria de que alguna persona es mantenida en custodia, detención o confina-
miento por funcionario de su dependencia o inferior administrativo, político o militar y
que es de temerse sea transportado fuera del territorio de su jurisdicción o que se le
hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrido por un auto de
hábeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o a cualquier
comisario, agente de policía u otro empleado, que tome la persona detenida o amena-
zada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda según derecho.
ARTÍCULO 12º - Cumplimiento de la orden. La autoridad requerida cumplirá la orden

de inmediato o en el plazo que el juez determine de acuerdo con las circunstancias del
caso.
Si por un impedimento físico el detenido no pudiere ser llevado a presencia del juez la
autoridad requerida presentará en el mismo plazo un informe complementario sobre la
causa que impide el cumplimiento de la orden, estimando el término en que podrá ser
cumplida. El juez decidirá expresamente sobre el particular pudiendo constituirse don-
de se encuentra el detenido si estimare necesario realizar alguna diligencia y aun auto-
rizar a un familiar o persona de confianza para que lo vea en su presencia.
214
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la

emitió para la realización del procedimiento.
ARTÍCULO 13º - Citación a la audiencia. La orden implicará para la autoridad requeri-

da citación a la audiencia prevista por el artículo siguiente a la que podrá comparecer
representada por un funcionario de la repartición debidamente autorizado, con derecho
a asistencia letrada.
Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez inmediatamente para

la audiencia prevista en el artículo siguiente, comunicándole que, en su ausencia, será
representado por el defensor oficial.
El amparado podrá nombrar defensor o ejercer la defensa por sí mismo siempre que
ello no perjudique su eficacia, caso en el cual se nombrará al defensor oficial.
En el procedimiento de hábeas corpus no será admitida ninguna acusación, pero en

este momento el juez que se considere inhabilitado por temor de parcialidad así lo
declarará, mandando cumplir la audiencia ante el juez que le sigue en turno o su su-
brogante legal, en su caso.
ARTÍCULO 14º - Audiencia oral. La audiencia se realizará en presencia de los citados

que comparezcan. La persona que se encuentra privada de su libertad deberá estar
siempre presente. La presencia del defensor oficial en el caso previsto por los párrafos
2º y 3º del artículo 13 será obligatoria.
La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia el informe. Luego el juez inte-

rrogará al amparado proveyendo en su caso a los exámenes que corresponda. Dará
oportunidad para que se pronuncien la autoridad requerida y el amparado, personal-
mente o por intermedio de su asistente letrado o defensor.
ARTICULO 15º - Prueba. SI de oficio o a pedido de alguno de los intervinientes se

estima necesaria la realización de diligencias probatorias, el juez determinará su admi-
sibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se trata. La
prueba se incorporará en el mismo acto y de no ser posible el juez ordenará las medi-
das necesarias para que se continúe la audiencia en un plazo que no exceda las 24
horas.
Finalmente la recepción de la prueba se oirá a los intervinientes de acuerdo a lo pre-

visto en el artículo anterior.
ARTÍCULO 16º - Acta de la audiencia. De la audiencia que prevén los artículos 14º y
15º se labrará acta por el secretario, que deberá contener:
1.- Nombre del juez y los intervinientes.

2.- Mención de los actos que se desarrollaron en la audiencia, con indicación de nom-
bre y domicilio de los peritos, intérpretes o testigos que concurrieron.
3.- Si se ofreció prueba, constancia de la admisión o rechazo y su fundamento sucinto.
4.- Cuando los intervinientes lo pidieran, resumen de la parte sustancial de la declara-
ción o dictamen que haya de tenerse en cuenta.
5.- Día y hora de audiencia, firma del juez y secretario y de los intervinientes que lo
quisieren hacer.
ARTÍCULO 17º - Decisión. Terminada la audiencia el juez dictará inmediatamente la

decisión, que deberá contener:
215
1.- Día y hora de su emisión.

2.- Mención del acto denunciado como lesivo, de la autoridad que lo emitió y de la
persona que lo sufre.
3.- Motivación de la decisión.
4.- La parte resolutiva, que deberá versar sobre el rechazo de la denuncia o su acogi-
miento, caso en el cual se ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesación
del acto lesivo.
5.- Costas y sanciones según los artículos 23 y 24.
a.- decisión.
6.- La firma del juez.
Si se tuviere conocimiento de la probable comisión de un delito de acción pública, el

juez mandará sacar los testimonios correspondientes haciendo entrega de ellos al mi-
nisterio público.
ARTÍCULO 18º - Pronunciamiento. La decisión será leída inmediatamente por el juez

antes los intervinientes y quedará notificada aunque alguno de ellos se hubiere alejado
de la sala de audiencia. El defensor oficial que compareciere según el artículo 13, pá-
rrafo 2 y 3, no podrá alejarse hasta la lectura de la decisión.
ARTÍCULO 19º - Recursos. Contra la decisión podrá interponerse recurso de apela-

ción para ante la Cámara en el plazo 48 horas, por escrito u oralmente, en acta ante el
secretario, pudiendo ser fundado.
Podrán interponer recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su re-

presentante y el denunciante únicamente por la sanción o costas que se le hubieren
impuesto, cuando la decisión las cause gravamen.
El recurso procederá siempre con efecto suspensivo salvo en lo que respecta a la li-
bertad de la persona (artículo 17, inciso 4), que se hará efectiva.
Contra la decisión que rechaza el recurso procede la queja ante la Cámara que resol-
verá dentro del plazo de 24 horas; si lo concede estará a su cargo el emplazamiento
previsto en el primer párrafo del artículo siguiente.
ARTÍCULO 20º - Procedimiento de apelación. Concedido el recurso los intervinientes

serán emplazados por el juez para que dentro de 24 horas comparezcan ante el supe-
rior, poniendo el detenido a su disposición. Si la Cámara tuviere su sede en otro lugar,
emplazará a los intervinientes para el término que considere conveniente según la
distancia.
En el término de emplazamiento los intervinientes, podrán fundar el recurso y presen-

tar escritos de mejoramiento de los fundamentos del recurso o la decisión.
La Cámara podrá ordenar la renovación de la audiencia oral prevista en los artículos

13º, 14º, 15º y 16º en lo pertinente, salvo el tribunal los errores u omisiones en que
hubiere incurrido el juez de primera instancia. La Cámara emitirá la decisión de acuer-
do a lo previsto en los artículos 17º y 18º.
ARTÍCULO 21º - Intervención del ministerio público. Presentada la denuncia se notifi-

cará al ministerio público por escrito u oralmente, dejando en este caso constancia en
acta, quién tendrá en el procedimiento todos los derechos otorgados a los demás in-
tervinientes, pero no será necesario citarlo o notificarlo, para la realización de los actos
posteriores.
Podrá presentar las instancias que creyere convenientes y recurrir la decisión cual-
quiera sea el sentido de ella.
216
ARTÍCULO 22º - Intervención del denunciante. El denunciante podrá intervenir en el

procedimiento con asistencia letrada y tendrá en él los derechos otorgados a los de-
más intervinientes, salvo lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 19º, pero no será
necesario citarlo o notificarlo.
ARTÍCULO 23º - Costas. Cuando la decisión acoja la denuncia las costas del proce-
dimiento serán a cargo del funcionario responsable del acto lesivo, salvo el caso del
artículo 8º en que correrán por el orden causado.
Cuando se rechaza la denuncia las costas estarán a cargo de quien las causó, salvo el
caso de improcedencia manifiesta declarada en la decisión en que las soportará el
denunciante o el amparado o ambos solidariamente, según que la inconducta respon-
da a la actividad de uno de ellos o de ambos a la vez.
ARTÍCULO 24º - Sanciones. Cuando la denuncia fuera maliciosa por ocultamiento o

mendacidad declarada en la decisión se impondrá al denunciante multa de 50 a 1.000
pesos argentinos o arresto de 1 a 5 días a cumplirse en la alcaldía del tribunal o en el
establecimiento que el juez determine fijadas de acuerdo al grado de su inconducta. El
pronunciamiento podrá ser diferido por el juez expresamente, cuando sea necesario
realizar averiguaciones, en este caso el recurso se interpondrá una vez emitida la de-
cisión, la que se notificará conforme a las disposiciones del libro primero. Título VI del
Código de Procedimientos en materia penal.
La sanción de multa se ejecutará conforme lo prevé el Código Penal, pero su conver-

sión se hará a razón de doscientos pesos argentinos de multa o fracción por cada día
de arresto.
Los jueces y los funcionarios intervinientes que incurran injustificadamente en incum-

plimiento de los plazos que la ley prevé serán sancionados con la multa determinada
según el párrafo anterior, sanción que aplicará el juez en la decisión cuando se tratare
de funcionarios requeridos y el superior cuando se tratare de magistrados judiciales,
sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 40 de la Constitución Nacional.
CAPITULO TERCERO
REGLAS DE APLICACION
ARTÍCULO 25º - Turno. A efectos del procedimiento previsto en la presente ley regirán
en la Capital Federal turnos de 24 horas corridas según el orden que determine la Exce-
lentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
En territorio nacional o provincial regirá el mismo turno que distribuirá la Cámara de

Apelaciones respectivas sin obligación de permanencia del juez y funcionarios auxilia-
res en la sede del tribunal pero deberá expresarse en lugar visible para el público que
concurra el lugar donde puede reclamarse la intervención del juez de turno a los efec-
tos del artículo 9º.
El turno del día en la jurisdicción respectiva se publicará en los periódicos así como
también se colocarán avisadores en lugar visible para el público en los edificios judicia-
les y policiales.
Las cámaras de apelaciones reglamentarán las disposiciones aplicables para los demás
funcionarios y empleados que deban intervenir o auxiliar en el procedimiento.
ARTÍCULO 26º - Organismos de seguridad. Las autoridades nacionales y los orga-

nismos de seguridad tomarán los recaudos necesarios para el efectivo cumplimiento
217
de la presente ley y pondrán a disposición del tribunal interviniente los medios a su

alcance para la realización del procedimiento que ella prevé.
ARTÍCULO 27º - Registro. En el Poder Judicial de la Nación las sanciones del artículo
24 de esta ley serán comunicadas, una vez firmes a la Corte Suprema, la que organi-
zará, por intermedio de su Secretaría de Superintendencia, por intermedio de su Se-
cretaría de Superintendencia, un registro.
ARTÍCULO 28º - Derogación. Quedan derogados el artículo 20 de la Ley 40 y el título

IV, Sección II del libro cuarto de la Ley 2.372 (Código de Procedimientos en materia
penal).
ARTÍCULO 29º - Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Dadas en las Sala de Sesiones del Congreso Argentino en Buenos Aires a los veintio-
cho días del mes de setiembre del año mil novecientos ochenta y cuatro.
J. C. Pugliese - E. Otero - Hugo Belnicoff.

Antonio J. Maoja.
Registrada bajo el Nº 23.898
DECRETO Nº 3.368
Buenos Aires, 19 de octubre de 1964
POR TANTO:
Téngase por Ley de la Nación Nº 23.042, cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a

la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
ALFONSIN
Carlos R. S. Alconada Aramburú
N. de R.- La Ley transcripta fue publicada

en el Boletín Oficial de la Nación Nº 25.538,
del 25 de octubre de 1984.
HABEAS CORPUS
Ley 2372. Código de Procedimientos en lo Criminal
Del modo de proceder en los casos de detención, arresto o prisión ilegal de personas
Art. 617.- Contra toda orden o procedimiento de un funcionario público, tendiente a

restringir sin derecho la libertad de una persona, procede un recurso de amparo de la
libertad para ante el competente.
Procede también el recurso de hábeas corpus, cuando una paridad provincial haya
puesto preso a una miembros del Con o cualquier otro individuo que obre en comisión
o como del Gobierno nacional.
A los efectos del artículo precedente, los jueces re, del crimen de la Capital y de los
Territorios Nacionales, serán del mencionado recurso en todos los casos, con excep-
ción los siguientes:
218
1.- Cuando la orden de detención, arresto o prisión emanase de una superior en el

orden judicial;
2.- Cuando fuese expedido por alguno de los jueces correccionales o del crimen de la
Capital en ejercicio de sus funciones;
3.- Cuando emane de alguna de las Cámaras del Congreso.
- En todo caso, el juez competente para conocer del resolicitará inmediatamente
del funcionario autor de la orden de detención, el informe sobre los motivos de
que ésta procederá resolver en su vista.
- El auto de hábeas corpus debe ser obedecido inmediatamente, siempre que de
sus términos conste claramente cuál funcionario autor de la orden de detención y
la persona obtiene dicha orden.
La desobediencia del autor de la orden de detención al autor de habeas corpus podrá

ser castigada, según los casos, con arresto que no pasará de un mes, o multa que no
excederá de diez mil pesos nacionales, aplicable al tesoro de las escuelas del distrito
en que resida el multado.
621.- No hay derecho para pedir el auto de hábeas corpus cuando la privación de la
libertad fuese impuesta como pena por autoridad competente.
622.- La petición de hábeas corpus puede ser deducida por la misma persona deteni-
da o por otra su nombre y expresará sustancialmente:
1.- Que la persona que hace la petición o en favor de quien se hace, se halla bajo or-
den de detención o detenida, presa o restringida en su libertad; el funcionario, em-
pleado u oficial público autor de la orden de detención; el individuo que pide o en
cuyo favor se hace la demanda; mencionando los nombres de dichos funcionarios,
empleados u oficial público, si dichos nombres fuesen conocidos;
2.- que la persona detenida no lo esté en virtud de pena impuesta por autoridad com-
petente;
3.- la causa o pretexto de la detención o prisión, según el mejor conocimiento o creen-
cia de ella, que tenga la parte demandante;
4.- si la detención o prisión se hubiere ejecutado en virtud de algún mandamiento o
providencia, deberá agregarse una copia, o manifestarse por lo menos que la copia
de la orden mandamiento o providencia no se agrega a causa de haber sido remo-
vida u ocultada la persona detenida o presa, o porque se ha rehusado a dar la co-
pia, aun cuando se ha hecho la demanda de ella y se han ofrecido al empleado
que debiera darla los derechos u honorarios que le correspondían por expedirla;
5.- la petición debe expresar en qué consiste la ilegalidad;
6.- el que haga la demanda del auto de hábeas corpus debe afirmar bajo juramento lo
que expresa en ella.
623.- Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por

prueba satisfactoria, de que alguna persona es mantenida en custodia, detención o
confinamiento por funcionario de su dependencia, o inferior administrativo, político o
militar, y que es de temerse sea trasportada fuera del territorio de su jurisdicción o que
se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto
de hábeas corpus, pueden expedirse de oficio, ordenando a quien la demande o a
cualquier comisario, agente de policía u otro empleado, tome la persona detenida o
amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda según dere-
cho.
Cuando la prueba mencionada en el artículo precedente sea también suficiente para

justificar el arresto del funcionario mencionado, que ha privado ilegalmente de su liber-
tad al auto que se expide deberá también contener orden para arresto de la persona
que haya cometido tal delito.
219
El empleado o la persona encargada de la orden mencionada en los tres artículos pre-

cedentes, la ejecutará trayendo en el tribunal y juez, la persona detenida, y también la
del que sancione, si así se le ordena en el auto, devolviéndolo enseguida el informe.
Si el funcionario que detuviere una persona es traído ante el tribunal o juez como sin-
dicado de un delito, será examina, constituído en prisión, si procede, o admitido a dar
fianza a sus casos que la ley lo permita.
La orden de hábeas corpus se notificará por copia lesiva del original al funcionario a
quien se dirige, o a aquel a la guarda o autoridad de quien se encuentre el individuo a
favor haya sido expedida.
Si el detentador rehúsa recibirla, se le informará verdadero su contenido; si se oculta o

impide la entrada a la misma encargada de la ejecución, la orden será fijada exterior-
mente en un lugar aparente de su morada o de aquella en que la persona detenida se
encuentre, por ante dos testigos.
Si el funcionario o corporación autor de la orden de petición fuese de aquellos que

tienen por razón de su cargo facultad para expedir tales órdenes, el juez competente
para consumo del recurso se limitará a pedir inmediatamente el informe del caso y en
su vista procederá a resolver el recurso.
En los demás casos el funcionario autor de la detención reclamada devolverá la orden

de hábeas corpus presentando el sistema en ella designada, si se encuentra bajo su
guarda y libertad, y escribiendo al dorso o agregando por separado un en que clara e
inequívocamente se exprese:
1.- Si se tiene o en custodia, detenido o restringido bajo partes, el individuo que se le

ordena presentar;
2.- Si tiene a dicho individuo en su poder o restringido bajo la custodia, cuál es la auto-
ridad con que le impone tal detención, prisión o restricción y la verdadera causa de
ella, explicándola claramente;
3.- si la parte está detenida en virtud de auto, orden o mandamiento escrito, debe
agregarse original o en copia al informe;
4.- Si el funcionario a quien se ha dirigido y notificado el auto, ha tenido en su poder o
custodia al individuo requerido en cualquier tiempo y si ha trasferido dicha custodia
a otro, el informe debe expresar con particularidad a quién, por qué causa, en qué
tiempo y por qué autoridad tuvo lugar dicha trasferencia.
Si el funcionario a quien ha sido dirigido y notificado debidamente un auto de hábeas

corpus, rehusare o descuidare cumplirlo, presentando la persona nombrada en él, e
informando plena y explícitamente al devolverlo, sobre todos los puntos a que tal in-
forme debe contraerse, según lo dispuesto en este título, dentro del tiempo requerido,
y no alegase excusa suficiente para dicha desobediencia y descuido, el tribunal o juez
a quien debiere devolverse, dese que se justifique que el autor fue dirigido y notificado
debidamente, tiene el deber de dar orden dirigida a cualquier comisario o agente de
policía u oficial de justicia, para que aprehenda inmediatamente al funcionario culpable
de la desobediencia o descuido y sea detenido hasta que devuelva el auto con el in-
forme debido y obedezca las órdenes que se le hayan dado con respecto a la persona
para cuyo socorro se expidió el auto.
En caso de depender el funcionario desobediente de una autoridad superior, que no

sea directamente responsable de su mala conducta ante los jueces, se solicitará de
ésa el concurso necesario para que la orden mencionada se cumpla, sin perjuicio de la
responsabilidad en que el funcionario hubiese incurrido por su desobediencia.
En caso de ineficacia de tal requisición, el juez procederá como lo prescribe el art. 634.
220
Siempre que por enfermedad o impedimento de la persona que se ordene presentar,

no pueda ser traída sin peligro ante la autoridad competente a quien ha de volverse el
auto, el funcionario que la tiene en custodia debe expresarlo así en el informe con que
lo devuelva, acompañando certificado médico donde fuera posible; y si se quedare
satisfecha de la verdad d tal afirmación, y por otra parte el informe fuese suficiente,
procederá a resolver el caso sin necesidad de que se halle presente el interesado.
El tribunal o juez podrá además en este caso, si lo cree necesario transportarse al lu-
gar en que se encuentra el detenido, para adoptar la resolución que corresponda.
Para la ejecución de la orden de arresto, y para traer a cuidar la persona para cuyo
alivio se expidió el auto de hábeas corpus, el empleado o persona que haya sido en-
cargado de la ejecución, puede llamar en su auxilio la fuerza pública del lugar, sino en
los demás casos semejantes.
Traída a presencia del juez la persona detenida y procesado el informe del detentador,
o solamente esto, según el caso, el juez procederá a examinar los hechos contenidos
en él y la causa de la detención, prisión o restricción de la libertad.
Si no se manifestase causa legal para la detención o restricción de la libertad, o para

la continuación de ella, se decretará la libertad inmediata de la persona presa o dete-
nida.
Los casos de los art. 629, el juez requerirá en términos respectivos al funcionario res-
pectivo para que ponga en libertad en el acto al detenido, y si fuere desobedecido,
dará cuenta inmediatamente al poder público ante el cual por la Constitución o por la
ley, dicho funcionario sea justificable por actos de inconducta a tales en el cumplimien-
to de sus deberes, para que proceda según corresponda.
El preso o detenido será devuelto a su estado de derecho, si del examen del caso re-
sultare alguna de las circunstancias siguientes:
1.- que se hallaba detenido en virtud de orden, auto o decreto de autoridad competen-
te;
2.- que la detención o prisión sea el resultado de una sentencia definitiva;
3.- que se halle preso o detenido por desacato contra tribunal, juez, autoridad o corpo-
ración con derecho para castigarlo, siempre que dicha facultad resulte de la orden
o mandamiento.
Mientras se dicte la resolución, se encomendará a la custodia del empleado del lugar

que pueda tener este encargo y con los cuidados que su edad u otras circunstancias
aconsejen.
No se podrá dictar resolución alguna, tratándose de una acción criminal, sin interven-
ción del ministerio fiscal.
La persona presentada en virtud de un auto de hábeas corpus, puede negar los he-
chos afirmados en el informe, o alegar algo para probar que su prisión o detención es
ilegal, o que es merecedora a que se le ponga en libertad.
En este caso, el juez acordará un término breve para la prueba.

221
ANEXO 2
Los derechos a entrar, permanecer y salir del territorio argentino y el de peticionar a
las autoridades: el único derecho que está expresamente confirmado por la Constitu-
ción (y no suspendido) durante el estado de sitio es el de salir del territorio a través de
la opción prevista por el art. 23 C.N.; implícitamente, también está confirmado el dere-
cho de peticionar a las autoridades en la medida que a través de él se ejerce la opción.
Por otra parte, será difícil que el ejercicio del derecho de peticionar pueda agravar la
conmoción interior existente, salvo que él se traduzca en manifestaciones tales que
desborden el orden público.
Asimismo, parece legítimo sostener que el derecho a permanecer y entrar en el territo-

rio no puede, en el caso de los nacionales, sufrir restricción a su ejercicio: la expulsión
de argentinos y la obstrucción de su ingreso es inadmisible. Surge ello de la antigua
jurisprudencia que data del año 1892 en los casos Rodríguez y Demaría (F. 48: 17 y
27). Respecto a los extranjeros cabría su expulsión o rechazo con sujeción al control
de razonabilidad.
La situación de los demás derechos: a los derechos de comerciar y navegar, de profe-

sar libremente el culto y de enseñar y aprender, les será aplicable la doctrina del con-
trol de razonabilidad, aunque será difícil que el ejercicio de ellos pueda justificar res-
tricciones. En cambio, la igualdad ante la ley consagrada en la Constitución, así como
la abolición de la esclavitud, de los fueros personales y de las prerrogativas de sangre
y de nacimiento, de la pena de muerte por causas políticas, la prohibición de los tor-
mentos, la prohibición de requisas y de auxilios exigidos por cuerpos armados y de
penas sin juicio y sin ley previa, y de comisiones especiales para juzgar y de obligar a
declarar contra sí mismo, la garantía de la cosa juzgada y todo otro derecho que surja
de la forma republicana de gobierno, o esté dirigido a consolidar la paz, el orden y la
seguridad sociales -como modalidades de la justicia-, no pueden sufrir restricciones y
deberán ser restablecidos -si son desconocidos- de inmediato.
Control Judicial
La declaración del estado de sitio, en los términos del art. 23 C.N., es un acto político
(discrecional) no susceptibles de revisión judicial (casos Trossi, F. 247: 528; Zárate y
“Azul y Blanco”), en consecuencia, la apreciación de las circunstancias que hagan ne-
cesaria esa declaración (si existe o no conmoción interior o ataque exterior) o su man-
tenimiento es facultad exclusiva del Congreso o del Poder Ejecutivo (casos Iscaro y
Movimiento Popular Argentino). Como consecuencia de ello, será discrecional de los
poderes políticos lo concerniente a la duración del estado de sitio y a su extensión
territorial. En cambio, sostuvo la justiciabilidad de la declaración del estado de sitio el
Dr. Boffi Boggero, quien, en su voto en el caso Rodríguez y Ruggero, afirmó que la
justicia no podría quedar insensible ante una declaración fundada en una conmoción a
todas luces inexistente.
Desde nuestro punto de vista, lo discrecional o político comprende sólo la evaluación

de los hechos que conforman la conmoción interior o el ataque exterior, así como la
oportunidad de la medida, pero no la utilización de un procedimiento diferente al pre-
visto en el texto constitucional; por ende, si, por ejemplo, el Poder Ejecutivo declara el
estado de sitio sin estar en receso el Congreso (en caso de conmoción), o sin acuerdo
del Senado (en caso de ataque), o sin fijación de término en los casos exigidos por la
Constitución, los jueces podrán declarar inconstitucional, en cada caso, la declaración
del estado de sitio y salvaguardar los derechos individuales afectados, haciendo cesar
las restricciones a los mismos.
Las restricciones que el Poder Ejecutivo adopta para efectivizar el estado de sitio: han
suscitado posiciones encontradas respecto al control de razonabilidad a saber:
222
Según la amplitud del alcance del control, se han formulado las siguientes teorías:
A.- Teoría restringida (control mínimo por relación de razonabilidad abstracta): formu-
lada por Oyhanarte y Aráoz de la Madrid en su voto del caso Sofía, sostiene que la
apreciación de las circunstancias y los motivos determinantes de las medidas res-
trictivas es facultad privativa del Poder Ejecutivo y excluyente de revisión por el
Poder Judicial. Dicha apreciación se expresa a través de actos administrativos
(como manifestación más intensa del poder de policía), cuya ejecución supone el
ejercicio de facultades propias, debido a que los jueces no están en condiciones de
llevarlas a cabo con eficacia (carecen de la información adecuada que posee el
Poder Ejecutivo). Ello se funda, también, en los principios que informan la división
de los poderes. Además:
Sólo con carácter excepcional procede el control judicial de esos actos (lo cual se
deberá realizar con especial circunspección y mesura) cuando ellos fueran clara y
manifiestamente irrazonables, es decir, cuando impliquen medios que no guarden
relación alguna con los fines del art. 23 (por ejemplo: si se impidiera testar o casar-
se a un extranjero) o si el Presidente aplicara una pena o negara el derecho de
opinión;
B.- Teoría amplia (control mayor por el Poder Judicial)
a.- El examen de la razonabilidad de dichos actos abarca tanto la relación entre la
garantía afectada (en abstracto) con el estado de conmoción interior, como la
verificación de que el acto de autoridad (en concreto) guarda adecuada propor-
ción con los fines de la ley que declara el estado de sitio (caso “Primera Plana”)
o con los fines del art. 23. C.N. (voto en disidencia del Dr. Risolía en el caso
“Primera Plana”)
b.- La intervención de los jueces no pude considerar la conveniencia o inconve-
niencia, el acierto o el error, del acto de autoridad (caso “Primera Plana” y voto
del doctor Orgaz en el caso Sofía), porque los miembros del poder judicial,
desprovistos de información suficiente y de contacto inmediato con la realidad
concreta del país, no están capacitados para ejercer esa función (casos Sindi-
cato Argentino de Músicos y “Sauze Alambro”), pero a los jueces les incumbe
verificar si el Poder Ejecutivo se ha excedido de los límites que la ley le fija (vo-
to de Orgaz en el caso Sofía);
c.- Con relación al control sobre la facultad de arresto y traslado, en principio esta
teoría no admite el control de razonabilidad, sino el de arbitrariedad de esas
medidas (caso Udry). Pero en reciente caso Timmerman la Corte ha aceptado
dicho control de razonabilidad (en igual sentido el aislado caso Belleman).
d.- La teoría amplia admite mayor generosidad en los votos del Dr. Boffi Boggero;
ellos recogen, en general, los principios expuestos, pero expresan que las res-
tricciones serán controlables cuando no fueran “indispensables” para obtener
los fines respectivos (su voto en el caso Sofía) y que muchas manifestaciones
nocivas para el ejercicio de la Constitución pueden ser eficazmente reprimidas
mediante la función normal de los poderes constitucionales comunes (su voto
en el caso “Suaze Almagro”). Con respecto a la facultad de arresto o traslado,
admite el control de razonabilidad (su voto en el caso Frondizi), posición com-
partida por los votos de los Dres. Risolía y Argúas en el caso Pirogovski y por la
Jurisprudencia de la Cámara Nacional Federal en el caso Tosco. En cambio, la
posición se vuelve restringida en el caso Movimiento Popular Argentino, donde
el control se admite sólo cuando las medidas del Poder Ejecutivo sean exorbi-
tantes, arbitrarias o desproporcionadas (no cuando sean irrazonables);
e.- Entendemos que la teoría amplia es la más adecuada -sin la restricción que
acabamos de mencionar- y la mejor fundada en relación con la salvaguarda de
los derechos individuales y con la obtención del estado de sitio, pues con medi-
das irrazonables o arbitrarias no se obtiene la paz ni el orden público.
C.- Teoría negatoria (niega la posibilidad del control): formulada por la Corte en los
casos Alem, Alvear, Bertotto, Diario “La Hora” y en doctrina por Montes de Oca y
González Calderón, sostiene que el estado de sitio importa la suspensión de todas
223
las garantías constitucionales, por lo que no procede el control de razonabilidad en

ningún caso. Esta posición es inadmisible, pues equivale a identificar los efectos
del estado de sitio con la no prohibición de conceder facultades extraordinarias (vo-
to del Dr. Laplaza en el caso Sofía).
D.- Teoría del pleno control: no existe jurisprudencia a favor de esta posición, pero
en doctrina la han sostenido Sánchez Viamonte, Rébora y Linares Quintana; sos-
tienen que durante el estado de sitio sólo se suspende el hábeas corpus. El Poder
Ejecutivo puede disponer el arresto o traslado sin expresión de causa legal; por
ende, no se pueden restringir los restantes derechos, aunque la restricción fuera
razonable en relación con los fines del estado de sitio; en esos casos, los jueces
podrán declarar la inconstitucionalidad de las medidas sin importar su razonabili-
dad.
Pensamos que no reconocerle el Poder Ejecutivo facultades restrictivas sino para
disponer el arresto o traslado es contradictorio, pues detrás del aparente sentido
protector que la posición tiene respecto a los demás derechos individuales se pro-
picia -indirectamente- el abuso, pues el Poder Ejecutivo dispondrá arrestos cuando
le baste prohibir una reunión, con lo cual el remedio es más dañino que el propio
mal que se quiere evitar.
Según las “causas” que se tienen en cuenta al efectuar el control (usamos la ex-
presión “causa” con el sentido de causa fin y no como fuente, acepción propia de la
ciencia natural), se han formulado las siguientes teorías:
A.- Teoría Motivista (causalista): sostiene que las “causas” que e deben tener en
cuenta para establecer la relación de razonabilidad de las restricciones dispues-
tas por el Poder Ejecutivo, son aquellas que han actuado como motivos de la
declaración del estado de sitio, pues éste guarda estrecha dependencia con las
causas concretas que motivaron su declaración (voto del Dr. Orgaz en el caso
Sofía). Se suspenden las garantías constitucionales en relación con la necesi-
dad razonable de prevenir o reprimir la emergencia que le dio motivo (voto del
doctor Laplaza en el caso Sofía). No se trata de aplicar un concepto abstracto e
invariable de estado de sitio, sino una ley concreta, la que declara el estado de
sitio, lo cual obliga al conocimiento cabal de las causas que la determinaron y la
necesidad pública concreta que quizo remediar (voto del Dr. Orgaz en el caso
Sofía). En un sentido semejante, el voto del Dr. Boffi Boggero en el caso Sofía y
la posición doctrinaria de Bielsa y Bidart Campos.
B.- Teoría finalista: las “causas” que deben ser tenidas en cuenta para establecer
la relación de razonabilidad de las restricciones son el fin constitucional del art.
23: es decir, la causa constitucional e inmediata del estado de sitio (conmoción
interior), y no los motivos que el legislador haya mencionado como sus factores
iniciales (voto de Oyhanarte y Aráoz de Lamadrid en el caso Sofía). Vale decir
que no sólo los factores iniciales que determinaron el estado de sitio, sino tam-
bién los sobrevinientes y agravantes, deben ser la medida de las restricciones
que se realicen. De lo contrario, como ocurrió en 1955, decretado el estado de
sitio por Perón, antes de su caída, con el fin de combatir la conmoción provoca-
da por quienes pugnaban para derrocarlo, el gobierno de Lonardi no hubiera
podido aplicarlo para reprimir los desórdenes de los mismos peronistas (argu-
mentos expuestos en el voto de Oyhanerte y Aráoz de Lamadrid en el caso So-
fía). Adhiere a esta tesis el doctor Risolía en su voto del Caso “Primera Plana”.
En consecuencia:
a.- Adherimos a la tesis finalista y descartamos la posición motivista. Esta últi-
ma está enrolada en un psicologismo pueril que parece no tener presente lo
impreciso que es el mundo de las motivaciones humanas (mucho más el de
las motivaciones sociales) como para fundarse en ellas; además, si bien se
invoca el motivo con la intención de ampliar la defensa de los derechos indi-
viduales, los mismos efectos se pueden lograr desde una posición interpre-
tativa dinámica y atenida al cambio social, en vez de acudir a fundamentos
estáticos (los motivos del pasado), peligroso por su nefasto quietismo;
224
b.- En cambio, la tesis finalista se enrola, con las debidas explicaciones, en una
correcta hermenéutica; el constituyente expresa sus fines en el sentido obje-
tivo de la norma que funciona como marco y esquema de interpretación de
la realidad; la conmoción interior que la Constitución toma en cuenta no es
sólo la existente en el momento de la declaración del estado de sitio, sino la
que perdura mientras él subsiste. De este modo, si se restringe el ejercicio
concreto de un derecho, será la conmoción concreta, y no la pasada que fue
en los orígenes (en esto, de acuerdo con Orgaz, pero arribando a la conclu-
sión inversa) la que el juez deberá tener en cuenta para medir la razonabili-
dad de los actos de gobierno;
c.- Por este camino no se arriba a una posición restrictiva de la protección de
los derechos; que eso ocurriera en el caso Sofía no se debió al finalismo de
la posición, sino al criterio que se tuvo que hacer funcionar el control de ra-
zonabilidad: se pensó en derechos en abstracto (no se utilizó la coherencia
de lo concreto del finalismo, que mira la realidad presente y no el pasado) y
no en el ejercicio concreto de esos derechos. El resultado fue considerar pe-
ligrosa a la reunión organizada por la institución que presidía el Sr. Sofía (de
orientación de extrema izquierda) por el sólo hecho de su orientación (como
dijo Orgaz en su disidencia: las reuniones no pueden prohibirse en razón de
las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino en razón de los fi-
nes con que han sido convocadas, y citó al fallo de la Corte del tomo
191:197).
¿Hasta cuándo duran los efectos del estado de sitio?
Los efectos del estado de sitio duran mientras no sea levantada la medida de emer-
gencia y no pueden extenderse después que ello ocurra (caso Signo y Azul y Blanco);
pero si no se levanta la medida y ostensiblemente han desaparecido los factores que
la determinaron -no subsiste ni la conmoción ni el ataque exterior-, los jueces pueden
realizar el control de las restricciones a los derechos, pues la falta de condiciones que
las justifiquen las tornarán irrazonables (Conf. Bidart Campos).
Esto muestra la corrección de la tesis finalista, pues lo que importa no son los motivos,
sino la situación concreta y actual del momento en que se realiza el control. Levantado
el estado de sitio, deben cesar de inmediato las restricciones dispuestas.
¿Cuál es la responsabilidad emergente por los excesos cometidos durante el

estado de sitio?
El ejercicio de las facultades excepcionales conferidas por el estado de sitio, si bien

tienen cierto grado de discrecionalidad, no significa que los funcionarios puedan actuar
con arbitrariedad ni que estén exentos de responsabilidad (voto del Dr. Laplaza en el
caso Sofía).
El exceso da cabida a la responsabilidad política: por juicio político; a responsabilidad

penal: para el caso de existir delitos y, eventualmente, a responsabilidad civil: por los
daños producidos. La medida de la extralimitación la proporciona el art. 29 C.N. cuan-
do prohibe las facultades extraordinarias, la suma del poder público y las sumisiones o
demasías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos quedaren a
merced del gobierno.
C.- La Intervención Federal
La intervención federal es un acto ejecutivo del gobierno federal, de carácter no san-

cionatorio, por el cual se remueven o sostienen a las autoridades provinciales en sus
cargos en caso de encontrarse subvertida en una provincia la forma republicana de
gobierno, de invasión exterior, de sedición o de invasión de otra provincia. Este con-
cepto se infiere del art. 6 C.N: y merece el siguiente análisis:
225
Es un acto ejecutivo del gobierno federal, pues cumple la habilitación operativa dis-
puesta en la Constitución; en este sentido, el art. 6 C.N. es una norma operativa, pues
no depende de reglamentación del Congreso; sin embargo, la norma tiene carácter
programático en el sentido amplio que le damos a esta categoría de normas (véase
nuestra clasificación de las normas constitucionales), pues para que exista interven-
ción debe existir un reconocimiento por parte del gobierno federal de que se han pro-
ducido los extremos constitucionales que la autorizan.
De carácter no sancionatorio, pues la intervención no siempre tiene por efecto privar a

los órganos públicos provinciales de un derecho al cargo -no produce ese efecto
cuando tiene por fin sostener a las autoridades-, sino poner límite al ejercicio de las
respectivas competencias. En tal sentido pensamos que, al igual que el juicio político,
la eventual remoción de las autoridades locales reviste el carácter de una medida ad-
ministrativa; sin embargo, desde un perspectiva más amplia, no es impropio considerar
el cese político administrativo de las autoridades locales como la consecuencia san-
cionatoria -pues ellas pierden su derecho público subjetivo al cargo- a no haber cum-
plido con la prestación constitucional de no subvertir la forma republicana de gobierno.
El ejercicio de las facultades otorgadas al Presidente durante el estado de sitio es in-

delegable; la Corte ha sentado este principio sólo en relación con la facultad de arresto
(caso Merino). Entendemos que la indelegabilidad debe extenderse a todas las restric-
ciones; sin embargo, la práctica muestra que los allanamientos de domicilio y la aper-
tura de correspondencia se realiza sin orden presidencial. Razones de factibilidad ma-
terial lo explicar; por ello, sería conveniente, a través de una reforma constitucional,
autorizar el ministro del Interior a tomar esas decisiones.
¿Procede el habeas corpus durante el estado de sitio?
Después de analizada la facultad de arresto y traslado del Presidente de la Nación, la

respuesta resulta fácil: en principio, no (según reiterada jurisprudencia de la Corte en
F. 48:17; F. 167:414; F. 204:615; F. 235:413, 681 Y 355; F. 236:124 y F. 247:528),
salvo que la medida se hubiera tomado sin competencia para ello (aun así no procede-
rá si en el momento de resolver el hábeas corpus el Poder Ejecutivo ha ratificado el
arresto, F.235:355) o arbitrariedad (caso Udry, F. 256:531), o si hubiera existido una
transgresión franca y ostensible de la Constitución, por ej: si el Presidente aplicara una
pena o si, debidamente requerido al efecto, negara el derecho de opción para salir del
territorio argentino (casos Alvear y Sofía). El caso Timmerman -julio de 1978- amplía el
control a las detenciones irrazonables.
Existirá arbitrariedad cuando el arresto se dispone por enemistad personal o por moti-
vos políticos ajenos al fin constitucional: en el caso Arturo Frondizzi, la Corte entendió
-a nuestro juicio incorrectamente- que la falta de arbitrariedad en la detención del ex
Presidente podría inferirse del comprensivo silencio del interesado y de que no fueron
ni sus familiares, ni sus amigos, ni sus correligionarios, los que interpusieron el hábeas
corpus, sino quienes invocaron como título “su fe de abogados y su carácter de ciuda-
danos”, argumento falaz que no puede convertir en arbitraria una medida.
También procederá el hábeas corpus si el decreto de detención no individualiza a las

personas afectadas y, no obstante, en base a él se ordenan arrestos (caso Rodríguez,
Cámara Federal de La Plata, L.L. 138:772 voto del Dr. Masi), y cuando la orden de
detención carece de fundamentos y luego no se expresan los aditivos de la medida
cuando el juez lo solicita (doctrina del caso Rodríguez, según se desprende de los
votos de los Dres. Alconada, Aramburu y Masi, Cámara Federal de La Plata, L.L.
138:772). En todos los casos, el control ejercido por los jueces respecto de los arres-
tos dispuestos por el Poder Ejecutivo debe ser realizado con prudencia, a los efectos
de no interferir en la facultad constitucional de ese poder (Jurisp. de la Cámara Federal
en los casos Orgaro, Saguier y Musella, L. L. 136:26; L.L. 138:410 y L.L. 645).
226
Según lo sostuvo la Corte en los casos Tieffemberg y Holle, el control judicial de los
arrestos y los traslados propuestos por el Poder Ejecutivo no es un control de razona-
bilidad, sino de transgresión a los límites del art. 23 C.N., de modo que la procedencia
del hábeas corpus no dependerá de la falta de relación entre el motivo de la restricción
a la libertad y el fin constitucional, sino de la flagrante violación de los límites constitu-
cionales, según quedó expresado, o de la arbitrariedad de la medida. Sin embargo, la
Corte, en el caso Bellman (F. 256:359) y la Cámara Federal en el caso Tosco (L.L.
146:425), sostuvieron el control de razonabilidad para los arrestos; lo mismo sostuvie-
ron la disidencia los Dres. Risolía y Argúas en el caso Pirogovsky (F. 283:425) y, re-
cientemente, la Corte en el caso Timmerman.
El hábeas corpus no procede, a pesar de que se dieran algunos de los supuestos que
acabamos de analizar, si la cuestión se ha convertido en abstracta en el momento de
la decisión judicial: es decir, si el recurrente ya ha sido puesto en libertad por el Poder
Ejecutivo (casos Spangember y de Vedia, F. 5:316). Lo mismo decidió la Corte cuando
el hábeas corpus se presenta a favor de quien hubiera abandonado el país en ejercicio
del derecho de opción (caso Iscaro), pero la disidencia del Dr. Boffi Boggero en este
caso sostuvo que la cuestión no era abstracta, pues lo que perseguía Iscaro era la
libertad sin límite territorial dentro del país, lo cual no estaba asegurado, pues no se
había derogado el decreto de prisión de aquél (la concesión de la opción no importa
que cese la orden de detención; si aquella que se ausentó vuelve, él puede ser deteni-
do nuevamente).
La sentencia (sea absolutoria o condenatoria) en el juicio de hábeas corpus durante el

estado de sitio es apelable, pero con efecto suspensivo: así lo dispone el decreto
642/76 que modifica el art. 639 del Código de Procedimientos Penal; ello es inconstitu-
cional, pues por decreto no se pude modificar una ley aunque el Congreso esté en
receso. Además, significa que cuando el juez dispone la libertad del detenido a dispo-
sición del Poder Ejecutivo, ello no podrá hacerse efectivo -si hubiera apelación fiscal-
hasta después que se pronuncie la Cámara (o eventualmente hasta que se pronuncie
la Corte Suprema si se interpone el recurso extraordinario, y éste procediera porque
este recurso siempre tiene efecto suspensivo), con lo cual aquél continuará privado de
su libertad durante varios meses, hasta que terminen todos estos trámites. Justamen-
te, el efecto contrario que busca la garantía del hábeas corpus: la rápida y eficaz pro-
tección de la libertad personal (Conf. Carrió).
¿Qué suerte corre la garantía de los restantes derechos durante el estado de

sitio? ya vimos que ellos están suspendidos, no en general, sino cuando su ejecución
afecta el fin constitucional del estado de sitio y se origina una restricción razonable (de
acuerdo con ello procederá o no la acción de amparo). Veremos cual es la situación de
cada uno de los derechos en particular:
El derecho de reunión durante la vigencia del estado de sitio, entre los derechos que
suelen ser más afectados se halla el de reunión, a fin de que el orden y la tranquilidad
pública deban ser mantenidos (caso Fascowiez, F. 240:235).
La prohibición de una reunión pública es un acto administrativo cuya ejecución supone

el ejercicio de facultades propias del Poder Ejecutivo, más intensas durante el estado
de sitio que las ordinarias del poder de policía. Ha de tenerse como razonable la
prohibición de una reunión que pueda contribuir a mantener, expandir, excitar o agra-
var la conmoción interior, causa del estado de sitio. La Corte declaró, en el caso Sofía,
que era razonable prohibir una reunión pública, presumiblemente cuantiosa, a realizar-
se en un lugar céntrico y de libre acceso al público, organizada por una entidad que a
criterio del órgano competente “registra antecedentes de extrema izquierda, debido a
que, en general, de la aglomeración de personas pueden resultar perturbados el orden
y la tranquilidad públicos” (voto de los doctores Oyhanarte y Aráoz de Lamadrid). Si el
Poder Ejecutivo pudo válidamente detener a todos los concurrentes a dicho acto, no
227
excedió el límite de prudencia y discrecionalidad cuando prohibió la reunión en un lu-

gar de libre acceso al público. Lo arbitrario hubiera sido negar caprichosamente toda
reunión pública o privada; se tomó una medida preventiva en relación directa con el
peligro determinante de dicha reunión. Distinto hubiera sido si la denegatoria estuviera
privada de legitimidad, careciera de oportunidad, de todo fundamento, o si hubiera
violado el debido proceso legal (voto del doctor Laplaza).
El derecho de reunión quedará suspendido en la medida que su ejercicio de vincule

con la conmoción interior o el ataque exterior, pero sólo con evidente despotismo po-
dría ser por das reuniones familiares, religiosas o científicas; las reuniones no pueden
prohibirse en razón de los fines con que han sido convocadas (caso Arjones, F.
191:197). Por lo tanto, no es suficiente señalar que la entidad organizadora de la
reunión “registra antecedentes de extrema izquierda”, ya que no cabe hacer discrimi-
naciones, entre ideologías no prohibidas por nuestra ley, para negar a los sostenedo-
res de unas lo mismo que se le conde a otras (del voto en disidencia del Dr. Orgaz en
el caso Sofía).
La prohibición de un acto público que, según la autoridad competente, habría

provocado “desorden de proporcionalidad, hechos de violencia” contrario al
“orden y tranquilidad públicos”, no es objetable desde el punto de vista de la
doctrina del art. 23 C.N. (caso Movimiento Popular Argentino).
ANEXO 3
1.1.- El amparo tiene reconocimiento expreso en la Constitución: (art. 43) y además,
surge del carácter operativo de los derechos (sean individuales, sociales, públi-
cos subjetivos o de los órganos públicos) y del reconocimiento constitucional a
los derechos implícitos (art. 33 C.N.). Aunque el Congreso no hubiere dictado
una ley sobre amparo, éste debe ser acogido por los tribunales de justicia, pues
no existe derecho constitucional operativo que no tenga protección judicial (doc-
trina de la Corte en el Caso Siri).
1.2.- El amparo nació por reconocimiento pretoriano de la Corte Suprema y no por ley
del Congreso; luego de ciertas alternativas, la Cortelo reconoció definitivamente
en 1957 con motivo del caso Angel Siri, y a partir de allí dictó una nutrida juris-
prudencia que fijó el alcance de la protección. Pasaron diez años y recién en
1966 se dictó la ley 16.986 que reglamentó el amparo, pero ella carecia de la
amplitud necesaria para hacer de la garantía una protección real: no previo la le-
sión por actos de particulares, ni admitió la acción cuando la lesión proviene de la
aplicación de la ley de defensa nacional, ni cuando su procedencia comprometie-
ra la prestación de un servicio público, ni cuando fuera necesario declarar la in-
constitucionalidad de normas generales. Puede decirse que la ley se ha esmera-
do por regular el “desamparo” de los derechos. La ley 17.454, que modificó el
Código y Procedimientos Civil y Comercial de la Capital, reparó la omisión de la
ley 16.986 y le dio protección a la lesión proveniente de particulares a través del
proceso sumarísimo (arts. 321 a 356 y 486 a 497). La legislación aplicable es la
siguiente:
1.2.1.- En la Capital Federal, en los territorios nacionales en las provincias -si el autor
de la lesión o el afectado fuera autoridad nacional- se aplica la ley 16.986,
cuando la lesión proviniese de autoridad pública, y el Código de Procedimientos
y Comercial de la Capital Federal, cuando la lesión proviniese particulares y
deba intervenir la justicia civil y comercial a través del juicio sumarísimo; se
aplica la legislación Procesal del trabajo de la Capital cuando la lesión proviene
de particulares y deba intervenir dicho fuero, siempre que no fuera incompatible
con el amparo (pero supletoriamente es aplicable el Código de Procedimientos
Civil y Comercial); y se aplica el Código de Procedimientos Penal de la Capital,
cuando la lesión provincial particulares y debe intervenir dicho fuero. De toda
228
esta legislación es supletorio el régimen sobre hábeas corpus: pero respecto de

la ley 16.968 lo es el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Capital.
En la provincia de Buenos Aires fue sancionada para regular el instituto la Ley
13.928 (actualización efectuada con las modificaciones introducidas por Ley
14.192).
1.2.2.- En las provincias -aunque se hubiera violado el derecho federal, siempre que el
afectado o el autor de la lesión fuera autoridad nacional- se aplican las constitu-
ciones y la relación procesal local sobre la materia. Pero si no estuviera lado el
amparo, los jueces no pueden desestimar la acción entre la jurisprudencia de la
Corte Suprema y de la suprema Corte de la Constitución Nacional (art. 31 C.N.)
y por aplicación del artículo 43.
2.- ¿Qué es la acción de amparo?
2.1.- El amparo es una acción judicial sumaria de constitucionalidad -pone en movi-

miento el juicio por la cual se remueve el obstáculo que impide el ejercicio de un
derecho constitucional -todos los derechos, salvo la libertad ambulatoria, protegi-
da por el hábeas corpus- cuando no existe una vía ordinaria para lograrlo. Análi-
sis del concepto.
2.1.1.- Es una acción judicial: porque pone en movimiento el aparato judicial con el
fin de restablecer el ejercicio de un derecho (no es un recurso porque no se
interpone para revisar una resolución de un órgano inferior).
2.1.2.- Es una acción judicial sumaria: porque su trámite es de desarrollo rápido a
los efectos de otorgar protección eficaz al derecho vulnerado.
2.1.3.- Es una acción de contralor de constitucionalidad. Porque tiene por objeto
efectivizar la supremacía de la Constitución; pero es diferente a la decla-
ración de inconsti-tucionalidad porque está dirigida a remover el obstáculo
de hecho que -ilegalmente- impide el ejercicio de un derecho constitucio-
nal por su titular, a los efectos de que dicho derecho pueda ser ejercido (si
la policía cierra una fábrica ilegalmente -afectando el derecho de trabajar y
el de ejercer una industria lícita-, el amparo busca remover la presencia
policial a fin de habilitar el ejercicio de esos derechos).
2.1.3.1.- En cambio, la declaración de inconstitucionalidad busca enervar
la eficacia de una norma de menor jerarquía, en razón de ser in-
compatible con la Constitución. El amparo afecta al hecho (acto
ilegítimo) que impide el ejercicio de un derecho constitucional; la
declaración de inconstitu-cionalidad afecta al derecho que viola a
la Constitución. Cuando se declara inconstitucional un acto, debe
entenderse que lo es el sentido normativo que posee.
2.1.3.2.- El amparo procede por vía de acción; la declaración de inconsti-
tucionalidad por vía de excepción (a pedido de parte en un juicio).
Pero ambos tienen en común ser una forma de controlar y garan-
tizar la supremacía de la Constitución entre las partes y no erga
omnes.
2.1.4.- Pone en movimiento el juicio de amparo: que es un juicio contradictorio -
porque son partes en el mismo el demandante y el actor de la medida res-
trictiva- sujeto a trámite sumario.
2.1.5.- Remueve el obstáculo que impide el ejercicio de un derecho: funciona co-
mo mandamiento judicial al autor de la medida restrictiva (pero no tiene
efectos sancionatorios ni reparatorios); sea como mandamiento de ejecu-
ción: para que quien restringió suprima la restricción (por ejemplo: que la
policía levante la clausura ilegítima de un local), o para el pago de remu-
neraciones por trabajos realizados; sea como mandamiento de prohibi-
ción: para que quien está por cometer (en forma inminente) la restricción
ilegítima omita dicho acto (por ejemplo: cuando la Aduana está por dispo-
ner -ilegítimamente- la venta de un bien incautado).
229
2.1.6.- De un derecho constitucional (salvo la libertad ambulatoria): la inspiración

de la Corte en el caso Siri fue proteger los derechos individuales; sin em-
bargo, entendemos que la protección del amparo tiene el siguiente alcan-
ce:
2.1.6.1.- Protege los derechos sociales en la medida que sean operativos
(es decir, cuando no sea necesario que la ley indique o precise la
prestación objetiva del derecho); estos derechos existen en tanto
correlatos de otras conductas -los deberes de los patrones-, de
modo que si sus prestaciones no están determinadas, el amparo
no procede, pues lo jueces se convertirían en legisladores al te-
ner que fijar la prestación.
2.1.6.3.- Protege los derechos públicos subjetivos (deberes frente al Esta-
do): tanto los cívicos (peticionar a las autoridades, de reunión, de
asociación, de prensa) como los políticos (de elegir y ser elegido).
2.1.6.4.- Protege los derechos de los órganos públicos (de los funcionarios
en razón de poseer un cargo público): por ejemplo: el derecho del
Presidente de la Nación a no ser depuesto por sedición, o el de
los jueces a ser respetados en su inamovilidad; pero no las peti-
ciones derivadas de cuestiones de competencia, pues no son pri-
vaciones de hecho al ejercicio de un derecho, sino cuestiones de
derecho que deben ser resueltas por la vía ordinaria.
2.1.7.- Cuando no existe una vía ordinaria para lograrlo: el amparo es
una protección sumaria de excepción, pues si existiere una vía
ordinaria apta para proteger la violación producida, ella es el ca-
mino que debe utilizar el damnificado y no el amparo.
3.- Cuáles son los requisitos para que proceda la acción de amparo?
3.1.- Que se lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o garantía, explícita o

implícitamente, reconocidos por la Constitución: excepto la libertad ambulatoria
(art. 1 de la ley 16.986):
3.1.1.- Lesión: significa privación total del ejercicio de un derecho; por ejemplo: el
cierre o clausura de un establecimiento industrial.
3.1.2.- Restricción: es una privación parcial del ejercicio de un derecho; por ejem-
plo: la ocupación parcial d una fábrica o la prohibición de salir del país por
una vía determinada, sin que exista razonabilidad en la restricción.
3.1.3.- Alteración: es la modificación de un derecho; por ejemplo: el aumento de
las tarifas de transportes sobre pasajes pagados en su totalidad.
3.1.4.- Amenaza: es la inminente lesión, restricción o alteración de un derecho:
por ejemplo: la decisión de la Aduana de vender (ilegítimamente) bienes
que se hubiesen incautado.
3.2.- Que el derecho afectado engendre una pretensión subjetiva -un derecho subjeti-
vo- concreta y precisa: el derecho debe ser operativo; por ello, los derechos que
surgen de normas programáticas (donde la prestación debida no está individuali-
zada) no pueden ser protegidos por el amparo. Ya vimos que los derechos prote-
gidos son: los individuales, los sociales, los públicos subjetivos (cívicos y políti-
cos) y los de los órganos públicos. La violación del derecho subjetivo que no dé
lugar a un derecho subjetivo no da lugar al amparo; éste asegura la supremacía
de la Constitución sólo en orden a los derechos humanos y no a toda la Constitu-
ción (doctrina de la Corte en el caso Sindicato Obrero del Vestido, F. 245:435).
Además, corresponde señalar que:
3.2.1.- El derecho subjetivo violado debe ser cierto y no dudoso o discutible.
3.2.2.- El sujeto que acciona debe tener título cierto para reclamar; puede haber
violación (clausura de un local), pero no surgir con certeza quién es el
propietario o tenedor del mismo.
3.2.3.- Las personas jurídicas pueden ejercer la acción de amparo (art. 5 de la ley
16.986). A diferencia del hábeas corpus, no puede iniciar la acción de am-
230
paro cualquier persona, sino el interesado o un tercero con poder suficien-

te para ello.
3.3.- Que la lesión provenga de un acto u omisión de autoridad pública (art. 1 de la ley
16.986) o de particulares (art. 32 de la ley 17.454):
3.3.1.- En el primer caso en que la Corte hizo lugar al amparo (caso Siri), la viola-
ción provino de un acto de autoridad pública; en el segundo (caso Kot), la
violación provino de particulares. La ley de amparo sólo prevé el amparo
por violaciones provenientes de autoridad; pero el Código de Procedimien-
tos Civil y Comercial para la Capital Federal amplía la protección a las vio-
laciones cometidas por particulares: en este supuesto, el amparo tramita a
través del proceso sumarísimo.
3.3.2.- El acto u omisión puede ser actual (ya cometido) o inminente (próximo a
cometerse), pero deben haberse realizado actos tendientes a cometer la
violación; por ejemplo: estar ordenada la venta de un bien o la intervención
de una entidad.
3.3.3.- Los efectos del acto u omisión (es decir, la violación del derecho) deben
subsistir al momento de dictarse la sentencia concediendo el amparo
(Doctrina de la Corte en el caso Federación Argentina de Trabajadores de
la Imprenta, F. 247:466). El amparo no procede frente a cuestiones abs-
tractas.
3.3.4.- La omisión producida debe serlo de cumplir una prestación concreta exis-
tente a favor del accionante; no basta con omitir la fijación de dicha pres-
tación, aunque esté establecida la obligación de hacerlo. Por eso:
3.3.4.1.- Procederá el amparo si no se otorga, con arbitrariedad, el pasa-
porte para salir del país.
3.3.4.2.- No procederá el amparo si el gobierno nacional omite reglamentar
las leyes que otorgan derechos a particulares; por ejemplo: cuando
no actualiza los índices remuneratorios de los docentes, aunque el
Estatuto del Docente le establezca al gobierno la obligación de ha-
cerlo todos los años. Así lo decidió la Corte (caso Ruiz A., F.
256:386, y caso Morano, J.A., 1961, I, Pág. 577), pues no se logra-
ría el reconocimiento concreto de un derecho a favor del accionan-
te, sino una declaración genérica de ese derecho. En todo amparo
debe haber una condenación concreta a favor del accionante no
dependiente de otro acto de autoridad. La misma doctrina la sostu-
vo la Corte en materia de actualizaciones de los haberes jubilato-
rios.
3.3.4.3.- No coincidimos con la doctrina de la Corte que acabamos de re-
señar. Los derechos constitucionales son desenvueltos por las le-
yes que reglamentan su ejercicio, y si estas leyes le fijan al Poder
Ejecutivo la obligación de precisar el monto de una prestación, no
hacerlo equivale a violar la ley y la Constitución que la ley desen-
vuelve. Lo que ocurre es que en la Argentina existe una reticencia
marcada a no darle al amparo el alcance amplio de los writs del
derecho anglo-sajón; sin embargo, dicha reticencia no encuentra
fundamento constitucional sino en la inclinación de nuestros jue-
ces a estar a la voluntad del Ejecutivo, con desmedro de la volun-
tad del legislador. Los mandamientos ejecutivos, emanados del
Poder Judicial, son instrumentos legítimos que debieran ser utili-
zados para hacer respetar la voluntad del legislador.
3.3.5.- Existe omisión violatoria del derecho de peticionar a las autoridades, si la
administración pública guarda silencio frente a un pedido de los adminis-
trados: en este caso el amparo -que sería de pronto despacho- no procede
sobre el fondo del asunto sino que implicará un mandamiento judicial diri-
gido a que la administración provea lo peticionado (ello siempre que no
exista un recurso para urgir el trámite). Sin embargo, la Corte ha resuelto
que el amparo no es la vía idónea para urgir los trámites administrativos
231
(caso Carnelli, F. 256:575), con lo cual ha venido a sostener que el dere-

cho de peticionar a las autoridades no goza de protección jurisdiccional.
3.3.5.1.- Procede un amparo de pronto despacho contra la demora excesi-
va de la Aduana, o de la Dirección General Impositiva, en despa-
char sus trámites. El amparo tramita ante el Tribunal Fiscal de la
Nación, previa vista a la administración (Aduana o D.G.I), para
que informe sobre el motivo de la demora y cómo puede subsa-
narse; el Tribunal Fiscal decide: o desestimando el amparo, u or-
denando el pronto despacho, o liberando al recurrente del trámite
pendiente, pero nunca resolviendo sobre el fondo del asunto.
3.4.- Que sea posible restaurar el ejercicio del derecho violado: no procede el amparo
cuando el objeto, materia del derecho, hubiera desaparecido y no se conoce al
autor de la lesión. Fue el caso del amparo interpuesto por Juan Perón reclaman-
do el cadáver de su ex esposa Eva Perón, porque, además de no estar individua-
lizado quién había ordenado el secuestro del cadáver, se desconocía su parade-
ro. En cambio, si se conoce al responsable, aunque sea desconocido el paradero
del objeto materia de la acción, ésta debe proceder; el juez debe ordenar la en-
trega de la cosa (si ella no existe, habrá responsabilidad de la autoridad, lo que
será materia de otro juicio), siempre que la medida haya sido ilegítima.
3.5.- Que el acto sea ilegítimo o arbitrario: es ilegítimo cuando carece de fundamento
legal (en forma total o parcial); es arbitrario cuando, no obstante el eventual apo-
yo legal, el acto produce, dentro del marco de la ley, efectos contrarios a los pre-
vistos (violándose la igualdad ante la ley u otras garantías constitucionales). Va-
len en este punto los desarrollos efectuados sobre la falta de razonabilidad de los
actos normativos.
3.5.1.- La ilegalidad o arbitrariedad debe ser manifiesta: no deben existir dudas al
respecto ni ser necesaria una mayor amplitud de debate para demostrarla.
3.5.2.- El acto puede tener fundamento legal y no ser arbitraria la aplicación de la
ley, pero ser inconstitucional la ley que se aplica. Fue lo que ocurrió en el
caso Outon (F. 267:215), en el que la Bolsa de Trabajo Marítimo para Ma-
rinería y Maestranza de San Fernando le denegó a un obrero portuario la
inscripción en dicha Bolsa y la boleta de embarco, ambas necesarias para
trabajar, en virtud que para conceder dichos recaudos, el decreto del Po-
der Ejecutivo requería la afiliación al Sindicato Unico Portuario y el actor
no la poseía. En este caso (y en los similares) no se trata de una acción
directa de inconstitucionalidad (ni de un amparo contra leyes), pues la ac-
ción no fue contra la norma inconstitucional, sino contra el acto que la apli-
có. Si la violación de la ley a la Constitución es manifiesta, no hay óbice
para que proceda el amparo.
3.6.- Que esté agotada la vía de reclamación administrativa: sea ante la autoridad o
persona que cometió la violación, sea ante el órgano previsto por el trámite res-
pectivo, es decir que en la administración se deben agotar los sucesivos recursos
previstos hasta que la decisión quede firme.
3.6.1.- No procederá el amparo si existen recursos administrativos pendientes de
resolución, salvo que hubiera demora excesiva en la decisión y se hubiera
urgido el pronto despacho.
3.6.2.- Pero es necesario plantear, antes del amparo, la denominada reclamación
“administrativa previa”, exigida por la ley de demandas contra el Estado
ante la justicia (ley 3952), como requisito para poder llevar a juicio al Esta-
do. No obstante, procederá el amparo por demora del Estado en tramitar
esa reclamación, sin necesidad de que pasen los nueve meses que prevé
la ley 1952).
3.6.3.- También se debe agotar la vía administrativa cuando la violación la produ-
jeren particulares, siempre que hubieren trámites previstos a ese efecto;
fue lo que ocurrió en el caso Juan Albelo (F. 247:11), que sufrió una res-
tricción a sus derechos por parte de las autoridades de una Cooperativa
232
de Tamberos (ente privado); como Albelo no recurrió primero ante la

asamblea de socios de la cooperativa, le fue denegado el amparo.
3.6.4.- No se debe agotar la vía previa administrativa si el tiempo que ello de-
mandare hiciera ilusorio el goce del derecho; por ej.: cuando el acto viola-
torio es una medida disciplinaria que se encontraría cumplida si se espera
agotar dicho trámite. Es decir que la vía previa no debe agotarse cuando
ello produjese daño irreparable.
3.7.- Que la acción se interponga dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha
en que el acto violatorio se produjo: esta exigencia vale sólo para las violaciones
producidas por actos de autoridad.
4.- En qué casos no procede la acción de amparo
Por supuesto no procede en todos aquellos casos en que no se cumplan los requisitos
ya enunciados; fuera de esos supuestos, la acción:
4.1.- No procede cuando existe un recurso o remedio judicial ordinario que permita
obtener la protección al derecho constitucional vulnerado (art. 2, inc. 1, ley
16.986): salvo que la duración de ese trámite judicial fuera tan extensa que hicie-
ra ilusoria (produjera un daño irreparable) la defensa del derecho. Tampoco pro-
cede si la vía judicial se hubiera iniciado y estuviese en trámite, pendiente de re-
solución.
4.1.1.- Sin embargo, si la vía elegida no es la conducente -y de este modo no re-
para el agravio-, procederá el amparo contra el acto lesivo que no pudo
ser reparado por la justicia (no cuando la vía fuera conducente, pero la ac-
ción es desestimada); eso ocurrió en el caso Kot, pues el acto había ini-
ciado en la justicia ordinaria acciones penales por violación de domicilio y
por despojo, que fueron desestimadas, y luego la Corte hizo lugar al am-
paro; en el caso Kot: no procede el amparo si existen vías idóneas para
reparar el derecho, sí en caso contrario; pero en el caso Aserradero Clip-
per (F. 249:221) la Corte relativizó la orientación y no hizo lugar al amparo,
sosteniendo que los jueces no pueden modificar el criterio del legislador
respecto de cuál es el procedimiento más eficaz para proteger los dere-
chos, con lo cual la Corte modificó la línea sentada en Kot, donde se acep-
tó que los jueces podían juzgar acerca de la falta de idoneidad de la vía
ordinaria para reparar el agravio al derecho, aconsejando prudencia y ob-
jetividad en dicho juicio. Entre estas dos posiciones de la Corte, se debe
defender la correcta sustentada en Kot.
4.1.2.- El amparo no procede respecto de medidas preventivas (cerrar un cinema-
tógrafo por razones sanitarias: caso Davico, F. 243:381) ni respecto de di-
ligencias precautorias (incautaciones de mercaderías, decretadas con fun-
damento legal).
4.2.- No procede cuando el acto lesivo emanara de un órgano del Poder Judicial (art.
2, inc. 2, ley 16.986): en tal sentido corresponde señalar que la sentencia firme,
pasada en autoridad e cosa juzgada, no puede ser modificada por el amparo
(Doctrina de F. 262:554).
4.3.- No procede cuando la determinación de la invalidez del acto requiriese una ma-
yor amplitud de debate o de prueba (artículo 2, inc. 3, ley 16.986): tanto sobre
cuestiones de hecho o de derecho (la ilegalidad debe ser manifiesta).
4.4.- No procede cuando el acto hubiera sido dispuesto por expresa aplicación de ley
de Defensa Nacional (16.970): sin embargo, entendemos que si la ley 16.970 es
aplicada con arbitrariedad manifiesta, su invocación en los fundamentos de la
medida restrictiva no puede ser óbice para la procedencia del amparo.
4.5.- No procede cuando la procedencia del amparo comprometiera, directa o indirec-
tamente, la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio pú-
blico o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado (art. 2, inc. 3, ley
16.986): esta norma abre la posibilidad de excesos por parte de la autoridad que
233
puede sentirse inclinada -en forma indiscriminada- a sostener que la suspensión

de las medidas restrictivas afectará las actividades esenciales del Estado. Los
jueces deberán ser prudentes en es valoración y no confundir la falsa invocación
del interés público con los verdaderos supuestos en que dicho interés debe pre-
valecer.
4.6.- No procede cuando para determinar la invalidez del acto fuera necesario declarar
inconstitucional una ley, un decreto o una ordenanza (at. 2, inc. 4, ley 16.986):
para nosotros la prohibición se refiere sólo a la legislación normativa general, pe-
ro no a los actos restrictivos con forma normativa. Pero esto es en principio, pues
si la inconstitucionalidad es manifiesta y la violación al derecho proviene -de he-
cho- de la aplicación de la norma inconstitucional, no puede denegarse el amparo
si no existe otro remedio eficaz al efecto; ésta es la doctrina sustentada por la
Corte en los casos Outon y Mate Larangeira (F. 269:393). Corresponde hacer el
siguiente análisis:
4.6.1.- En Outon, al actor -obrero portuario- no se le había permitido trabajar por
no estar afiliado al Sindicato Unico Portuario (según lo disponía un decreto
del Poder Ejecutivo): la Corte declaró inconstitucional ese decreto, en el
amparo interpuesto por Outon, e hizo lugar al mismo; dispuso que se ins-
cribiera al actor en la Bolsa de Trabajo Marítimo. En Mate Larangeira se le
prohibió a la actora la cosecha de yerba mate en virtud de que así lo dis-
ponía un decreto del Poder Ejecutivo; interpuesto el amparo, la Corte hizo
lugar al mismo: ordenó que se le permitiera a la actora realizar la cosecha.
En estos casos, la Corte declaró inconstitucional la prohibición de la ley de
amparo de declarar inconstitucional una norma durante el trámite del am-
paro; sostuvo que dicha prohibición valía sólo en principio, pero no cuando
la inconstitucionalidad era ineludible para la solución del caso.
4.6.2.- Pero, en otros casos, la Corte ha desestimado el amparo cuando fue ne-
cesario para ello declarar inconstitucional una disposición legal; en ellos
afirmó que la acción directa declarativa de inconstitucionalidad no puede
deducirse por vía de amparo, pues ello implicaría alterar las instituciones
vigentes; dijo la Corte que el amparo, como en toda acción judicial, sólo
procede si puede recaer en él una sentencia de condena dirigida a resta-
blecer derechos y no a efectuar declaraciones genéricas (Doctrina del ca-
so Ruiz). Nosotros no coincidimos con esta interpretación; ni en Outon, ni
en Mate Larangeira, ni en los otros casos resueltos por la Corte -en forma
disímil- ha existido acción directa de inconstitucionalidad (no admitida por
nuestra Constitución, que requiere que en todo juicio haya una causa),
puesto que los amparos se interpusieron contra actos lesivos concretos y
no contra legislación aún no aplicada.
4.6.3.- En el caso del Diario El Mundo (F. 289:177), la Corte dejó de lado en for-
ma expresa la doctrina de los casos Oton y Mate Larangeira, sosteniendo
que el inc. 4, art. 2, de la ley de amparo, es un impedimento expreso para
que prospere un amparo que depende de una declaración de inconstitu-
cionalidad normativa. En dicho caso, los decretos 811/74 y 812/74 habían
dispuesto la prohibición de impresión, publicación y circulación del diario
El Mundo, así como la clausura de sus oficinas; contra dichos decretos se
interpuso amparo. La Corte entendió que no cabía prosperase la acción
frente a la citada prohibición legal, pues se haría inevitable declarar in-
constitucionales los citados decretos. Entendemos que el Alto Tribunal
efectuó una interpretación incorrecta de la ley de amparo; ésta prohibe de-
clarar inconstitucional en dicho trámite a normas generales (leyes, decre-
tos u ordenanzas), pero no a actos administrativos individuales, como fue
el caso de los decretos 811/74 y 812/74 (la forma de decreto no le otorga
carácter normativo general al acto).
4.6.4.- En el caso Traverso (F. 249:449), la Corte sostuvo la prejudicialidad de la
declaración de inconstitucionalidad antes de resolver al amparo; de se-
guirse este temperamento se desvirtuaría la finalidad de esta acción (repa-
234
ración rápida del derecho afectado) y se contrariaría la doctrina de la Corte

según la cual el amparo no es la vía apta para revisar las resoluciones ju-
diciales.
4.7.- No procede cuando la lesión al derecho es el resultado de una limitación razona-
ble del mismo, efectuada dentro de las facultades del poder de policía: así lo de-
claró la Corte en el caso en que fueron prohibidos los juegos mecánicos denomi-
nados “traga monedas” (caso Luminarias S.A., F. 259:191) y en el caso Davico.
4.8.- No procede cuando la lesión al derecho proviene del cumplimiento de un contra-
to: así lo ha establecido la Corte en el caso Ditro (F. 260:15), pero ello no parece
correcto cuando la lesión es manifiesta, pues los derechos nacidos de los contra-
tos también tienen base constitucional.
4.9.- No procede cuando se trata de una restricción producida, durante el estado de
sitio, por disposición del Presidente de la República: siempre que la restricción
fuera una medida razonable y estuviera en relación con el fin de la declaración
del estado de emergencia.
4.10.- No procede cuando el derecho lesionado no surge directamente de la Constitu-
ción, sino de las leyes que la reglamentan: fue lo que resolvió la Cámara Federal
de la Capital al desestimar el amparo interpuesto por el Decano de la Facultad de
Odontología de la Universidad de Buenos Aires -Dr. Emilio Ferré-, que había sido
separado de su cargo por el Poder Ejecutivo; el Tribunal sostuvo que el derecho
del Decano no surgía de la Constitución. Discrepamos con esta interpretación,
pues las leyes, decretos o resoluciones no hacen otra cosa que desenvolver las
competencias constitucionales. Si el Decano había sido designado según la ley, y
ésta no facultaba al Poder Ejecutivo a intervenirlo, no puede caber duda que el
amparo era procedente. La violación de la ley es también una violación a la
Constitución.
4.11.- No procede cuando a través del amparo se pretende dilucidar un conflicto de
poderes que está fuera del ámbito judicial resolver: fue lo decidido por la Corte
cuando un grupo de ciudadanos solicitó, en 1962, que cesaren los actos que
mantenían en receso el Congreso (Caso Spangemberg, F. 256:54).
5.- Efectos de la acción de amparo: el amparo como mandamiento judicial
5.1.- El efecto propio del amparo es la remoción del obstáculo que impide el ejercicio
del derecho constitucional afectado; ello significa que la sentencia que lo dispone
opera como mandamiento judicial dirigido a obtener el mencionado efecto.
5.2.- De este modo, el amparo participa, en cuanto a sus efectos, de la naturaleza de
los mandamientos judiciales del derecho anglo-sajón (Writs); en tal sentido, el
amparo se puede dar con las siguientes modalidades:
5.2.1.- Como mandamus: orden dirigida a hacer cumplirla obligación que se omi-
tió, lo cual puede darse como remoción del obstáculo puesto al ejercicio
del derecho cuando la restricción proviene de una acción; por ej.: la orden
a la policía para que levante la clausura ilegítima de un local, o cuando la
restricción proviene de una omisión como ejecución de la obligación omiti-
da; por ejemplo: la orden de pago de haberes ilegítimamente retenidos.
5.2.2.- Como injuction: orden dirigida a prohibir que se cumpla un acto ilegítimo;
por ej.: la prohibición a la Aduana de que disponga, ilegítimamente, la ven-
ta de un bien que ella hubiera incautado.
5.2.3.- Como quo warranto: orden dirigida a impedir la usurpación de un cargo o
la privación de una franquicia; fue lo que ocurrió en los casos de los jueces
Salvador Dana Montaño y Rodolfo Barraco Mármol (el primero había sido
trasladado y el segundo separado de su cargo), en los que la Corte hizo
lugar a los amparos interpuestos, disponiendo que dichos jueces fueran
repuestos en sus cargos. En estos casos, si bien técnicamente no hubo
usurpación de cargo, las situaciones son equiparables, de modo que pue-
den ser asemejadas a un quo warranto.
235
5.3.- En cambio, el amparo no tiene vinculación, en sus efectos, con el writ of certiorari
(avocación discrecional de la Corte respecto de decisiones judiciales que revistan
gravedad institucional); éste opera, en nuestro derecho, como modalidad dentro
del recurso extraordinario.
5.4.- En ningún caso el amparo tiene por efecto la aplicación de penas ni el estableci-
miento de indemnizaciones.
6.- Procedimiento del juicio de amparo
6.1.- ¿Cuál es la naturaleza procesal del juicio de amparo?: es un proceso contradicto-

rio entre partes: el accionante debe tener derecho y título cierto para reclamar, y
quien produce el daño debe ser citado a dar informes sobre los motivos de la
medida y puede ofrecer pruebas de los extremos que afirma. Se puede señalar:
6.1.1.- Que la Corte ha sentado doctrina en el sentido que el amparo no es un
proceso contradictorio entre partes en litigio, sino una petición unilateral de
derecho público; también sostuvo que no es técnicamente un “causa” en
los términos del art. 100 Constitución Nacional.
6.1.2.- Que, sin embargo, lo contrario surge de la doctrina sentada por la Corte en
el caso Morano (F. 250:844); allí sostuvo que durante el amparo se debe
respetar la defensa en juicio y que el Estado no podía dejar de compare-
cer en el juicio. Además, en el caso Kot, la Corte fundó su sentencia en las
declaraciones producidas por los obreros que tomaron la fábrica objeto de
la acción.
6.1.3.- Que si el amparo no fuera una “causa”, en los términos del art. 100 C. N.,
la competencia de los jueces no tendría apoyo constitucional.
6.1.4.- Que el amparo no es lo mismo que una medida de no innovar, porque el
amparo no es accesorio a otro juicio y dicha medida sí lo es; el amparo
restituye el ejercicio de los derechos violados, en tanto la medida de no in-
novar paraliza los hechos, no como fin en sí mismo, sino como medio al
servicio de la sentencia final.
6.1.4.1.- Ello no significa que durante el trámite de un amparo no corres-
ponda decretar medidas de no innovar para que los actos violato-
rios no avancen (sobre todo en los de tracto sucesivo); así se
desprende de la doctrina de la Corte en el caso Compañía Argen-
tina de Teléfonos (F. 250:154).
6.1.5.- Que el amparo no es una acción popular a través de la cual se pueda de-
clarar directamente, sin causa previa, la inconstitucionalidad de una ley,
decreto u ordenanza (no hay amparo contra leyes), u ordenar el cumpli-
miento de una obligación constitucional o legal, a pedido de cualquiera,
aunque no esté directamente interesado; pero ello no significa que sea in-
constitucional que los jueces hagan lugar a esos pedidos.
6.1.5.1.- La acción popular no ha tenido reconocimiento institucional (ni le-
gal ni jurisprudencial) en nuestro país, pero ella puede (y debe)
ser consagrada (como lo fue el amparo) a favor de la máxima
operatividad de la Constitución Nacional (por eso, podría denomi-
narse “acción de operatividad”).
6.1.5.2.- Esta acción tendría apoyo en los derechos no enumerados que
surgen de la forma republicana de gobierno y de la soberanía del
pueblo (art. 33 C. N.) y en el derecho de peticionar a las autorida-
des (art. 14 C. N.).
6.1.5.3.- Ella funcionaría como prohibición erga omnes (injuction) de apli-
car la norma declarada inconstitucional, o como orden a la autori-
dad de reglamentar la Constitución o la ley (mandamus), en am-
bos casos sin necesidad que exista causa judicial donde se venti-
laren derechos subjetivos precisos (lo cual es necesario para que
proceda el amparo).
236
7.- ¿Quién puede iniciar una acción de amparo?
7.1.- Sólo el titular de un derecho cierto afectado, con título pata ello (también las per-
sonas jurídicas), o los terceros con poder especial al efecto. No cualquier perso-
na, como en el hábeas corpus.
8.- ¿Quiénes son partes en el juicio amparo?
8.1.- El accionante perjudicado en su derecho.

8.2.- El autor de la lesión (sea el Estado o un particular). No es necesario que el sujeto
que provoca la lesión esté individualizado. En el caso Siri no se logró individuali-
zar quién fue el que dispuso la clausura del diario (la Corte libró oficios a diversos
organismos públicos y todos negaron haber dispuesto la medida); no obstante, la
Corte hizo lugar al amparo. Lo decisivo es que no se dejen de hacer las averi-
guaciones pertinentes; el éxito de las mismas no perjudica la procedencia de la
acción.
8.3.- Los terceros que tengan interés en que no se revea la medida que lesiona el de-
recho no pueden ser considerados parte en el juicio de amparo, porque en nin-
gún caso se les podrá reconocer en el proceso derecho alguno (si la denegatorio
del amparo los beneficia, ello es aleatorio). A lo sumo, podrá el juez citarlos como
testigos en el juicio.
9.- ¿Qué debe contener la demanda de amparo?
9.1.- El nombre, apellido y domicilio real y constituido del accionante.

9.2.- La individualización, en lo posible, del autor de la medida impugnada; si el accio-
nante yerra en ello, el juez de oficio puede corregir dicho error.
9.3.- La descripción detallada de los hechos que hayan producido o estén por producir
la lesión.
9.4.- El ofrecimiento de prueba: los testigos no podrán ser más de cinco por cada par-
te. No se admite la absolución de posiciones en el amparo por acto de autoridad
pública; sí cuando la violación proviene de particulares (ley 17.454).
9.5.- La petición, en términos claros y precisos, de que cese o no se consuma la le-
sión.
10.- ¿Qué diligencias judiciales son pertinentes? recibida la demanda, el juez

procederá
10.1.- A verificar si ésta es admisible; si fuera manifiestamente inadmisible, la rechaza-

rá sin substanciación, ordenando el archivo de las actuaciones (esta resolución
no hace cosa juzgada).
10.2.- A rechazar las excepciones previas que se planteen. La ley prohibe su plantea-
miento en el juicio de amparo, por eso no procederán las cuestiones de litis
pendencia -es decir, invocar que hay otro amparo en trámite-; pero en la sen-
tencia el juez deberá tenerlo en cuenta y no hacer lugar al amparo, pues de lo
contrario lo que se resuelve en el segundo juicio puede contradecir lo resuelto
en el primero.
10.3.- Cuando la acción fuera admisible, a requerir un informe circunstanciado acerca de
los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada; esto significa:
10.3.1.- Que si en la demanda no está individualizado el autor de la lesión, el
juez debe tratar de individualizarlo solicitando informes a las autoridades
o particulares que presumiblemente hubieran intervenido; de este modo
se le da la oportunidad a la contraparte de defenderse.
10.3.2.- Que si el juez omite solicitar los informes, ello provocará la nulidad del
proceso. En tal sentido, la omisión del requerimiento del informe viola el
debido proceso legal. Sin embargo, hay jurisprudencia de tribunales in-
237
feriores que no ha considerado necesaria la comparecencia de la auto-

ridad (J. A., 1960, V, pág. 361).
10.3.3.- Pero si la autoridad o persona requerida omite contestar el pedido de in-
formes, ello no es óbice a la procedencia del amparo (no procede la de-
claración de rebeldía en ese caso).
10.3.4.- En el pedido de informes se debe acompañar copia de la acción de ampa-
ro, a los efectos que el autor de la restricción pueda hacer su descargo
(cosa que, sin embargo, no suele hacerse); en la contestación al pedido de
informes se deben ofrecer las pruebas que se van a rendir.
10.3.5.- Cuando la lesión proviniese de actos de particulares, la demanda se
debe contestar en cinco días (art. 498 del Código de Procedimientos Ci-
vil y Comercial); los pedidos de informes a la administración pública y el
plazo para contestarlos los fija el juez; el decreto 929/67 sólo dispone
que ellos deberán ser contestados de inmediato.
10.4.- A ordenar la suspensión del acto lesivo (a pedido de parte o de oficio) cuando él
fuera de tracto sucesivo y su continuación agravare el daño, o cuando el acto
aún no estuviese concluido, pero ello fuera inminente; se trata de una medida de
no innovar (un mandamiento de prohibición; injuction) que no produce efectos
para el pasado (no se modifica lo actuado, sólo se impide que el acto continúe o
que comience, en su caso).
10.5.- A tener por desistido al actor (ordenar el archivo de las actuaciones) si éste no
compareciese a la audiencia convocada para rendir las pruebas ofrecidas; en
cambio, si el que no concurriese fuera el demandado, luego de recibir la prueba
del actor, pasarán los autos para sentencia.
11.- Cuáles son los términos perentorios previstos en la ley de amparo?
11.1.- Para contestar el pedido de informes: el término es prudencial de acuerdo con

el criterio del juez; cinco días cuando la lesión proviene de particulares.
11.2.- Para ofrecer prueba: debe citarse a audiencia dentro del tercer día de ofrecida
(si quedara prueba pendiente para ser rendida -sin culpa de las partes-, el juez,
a tal efecto, podrá ampliar dicho términos por igual plazo).
11.3.- Para dictar sentencia: será dictada dentro del tercer día de producida la audiencia
de prueba (o de contestado el informe sin ofrecerla) o dentro de las 48 horas, si no
se hubiera contestado el informe (y no hubiera que recibir la prueba del actor).
11.4.- Para apelar la sentencia: dentro de las 48 horas de notificada.
11.5.- Para conceder o denegar el recurso de apelación: dentro de las 48 horas de
interpuesto.
11.6.- Para elevar el expediente al Tribunal de Alzada si la apelación es concedida:
dentro de las 24 horas de ser concedido.
11.7.- Para interponer recurso de queja ante la alzada si la apelación es denegada:
dentro de las 24 horas de la denegatoria.
11.8.- Para dictar sentencia en el recurso de queja: dentro del tercer día de interpues-
to.
12.- ¿Qué debe contener la sentencia que concede el amparo?
Según la ley 16.986 la sentencia debe contener:
12.1.- La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución se concede el am-

paro.
12.2.- La indicación precisa de la conducta que debe cumplir la autoridad, con las es-
pecificaciones necesarias para su debida ejecución.
12.3.- El plazo para que ello se cumpla.
La sentencia firme (conceda o rechace la acción) hace cosa juzgada respecto
del amparo; por el mismo hecho, no corresponde interponer otra acción de am-
paro (las partes pueden interponer los recursos ordinarios que existieran). Si la
238
lesión proviene de particulares, la cosa juzgada cabe sólo respecto de las sen-
tencias denegatorias (art. 498, inc. 5, del Código de Procedimientos Civil y Co-
mercial).
13.- El recurso de apelación en el juicio de amparo
13.1.- Sólo son apelables:

13.1.1.- La sentencia definitiva (conceda o rechace la acción).
13.1.2.- La resolución que, sin substanciación, rechaza la acción por inadmisibi-
lidad manifiesta.
13.1.3.- Las resoluciones que disponen medidas de no innovar a la suspensión
del acto lesivo.
13.2.- Si la apelación es concedida, produce los siguientes efectos:
13.2.1.- Si la lesión proviene de la autoridad, la sentencia apelada no se ejecuta
hasta que se resuelva la apelación (efecto suspensivo), cuyo trámite es
simple: carece de debate, no se rinden nuevas pruebas y el efecto es
en relación (ley 16.986 y Código de Procedimientos Civil y Comercial).
13.2.2.- Si la lesión proviene de particulares, la sentencia apelada se cumple -
efecto devolutivo- y la apelación también tiene trámite simple -efecto en
relación- (Código de Procedimientos Civil y Comercial).
14.- ¿Qué Juez es competente para conocer en el amparo?
14.1.- Cuando la lesión la produce la autoridad: es competente el juez según la mate-

ria del litigio (civil, comercial,. laboral, penal o federal). Esto vale para la Capital
Federal y territorios nacionales (ámbito de aplicación de la ley 16.986); en las
provincias depende de cada legislación local.
14.2.- Cuando la lesión proviene de particulares: es competente cualquier juez, pues
la ley 17.454 guarda silencio en el punto y se aplica la jurisprudencia anterior a
la ley 16.986, que así lo establece.
14.3.- Conoce la justicia federal cuando el acto impugnado emana de autoridad fede-
ral, o cuando afecta directamente a dicha autoridad (competencia por razón de
la persona), o cuando el derecho afectado es federal (competencia según la
materia); en este último caso, si la lesión fuera provocada por autoridad provin-
cial, conoce la justicia local.
14.4.- Conoce la Corte Suprema sólo cuando procede, al mismo tiempo, la vía origina-
ria (art. 116 C. N.): No en otros supuestos, pues la competencia del Alto Tribu-
nal está fijada por la Constitución y no puede ser ampliada.
14.5.- Conoce la justicia provincial cuando la lesión o sus efectos se hubieran produ-
cido en la provincia, sea por acto de autoridad provincial o de particulares, aun-
que el derecho afectado sea federal.
14.6.- Cuando hay dudas sobre la competencia, conoce el juez donde ha sido radica-
do el juicio, porque la ley prohibe el planteamiento de cuestiones de competen-
cia.
14.7.- Cuando hay varios titulares de derechos afectados, conoce el primer juez lla-
mado a intervenir; todas las acciones se acumulan en su juzgado.
14.8.- Sólo puede interponerse el amparo en primer instancia, pues el allanamiento de
las instancias de grado no está autorizado por la ley.
14.9.- Sólo puede interponerse el amparo en primera instancia, pues el allanamiento
de las instancias de grados no está autorizado por la ley.
14.10.- En general, conoce el juez del lugar donde se produjo la lesión, pero si los
efectos de ella se producen en lugar diferente, conoce el juez donde se produ-
jeron los efectos.
14.11.- Dentro del fuero competente debe respetarse el turno establecido; las partes
no pueden elegir juez a voluntad.
14.12.- En los amparos por lesiones de autoridad no precede la recusación sin causa;
sí en los interpuestos por lesiones de particulares.
239
15.- La evolución de la jurisprudencia de la Corte hasta consagrar el amparo
15.1.- En 1933, en el caso Bertotto, la Corte desestimó un hábeas corpus presentado

con el sentido de un amparo, pues no se encontraba detenido ningún individuo,
sino la circulación del periódico “Democracia”. La Corte no hizo lugar a la acción
en razón de que el hábeas corpus interpuesto contra la detención postal de un
diario no podía extenderse a libertades que no fueran la libertad física (F.
168:15).
15.2.- En 1950, en el caso San Miguel (F. 216:606), la Corte también desestimó el
hábeas corpus interpuesto, pero la disidencia del juez Casares es un antece-
dente fundamental. Veamos:
Hechos: una Comisión Bicameral del Congreso, encargada de investigar las
actividades antiargentinas dispuso clausurar el periódico “La República”, de Ro-
sario. Los propietarios interpusieron hábeas corpus como amparo de los dere-
chos de trabajar, de prensa y de propiedad; se invocaba el art. 29 C. N. de
1949, que protegía, en forma genérica, la libertad de la persona, sin especificar
que se refiriese sólo a la libertad física, por lo que también podían estar protegi-
das las restantes libertades.
Sentencia de la Corte: no hace lugar al hábeas corpus; sostiene que el art. 29 C.
N. sólo protege la libertad física, no las restantes libertades, que se encontraban
protegidas de acuerdo con las leyes reglamentarias a las cuales habría que re-
currir en el caso. La Corte indicó que primero había que agotar dichas vías ordi-
narias y luego, mediando sentencia definitiva, correspondía acudir a ella por la
vía del recurso extraordinario.
La disidencia del juez Casares: votó a favor de la procedencia del hábeas corpus
como amparo de derechos diversos a la libertad física. El voto sostuvo:
a.- Que el amparo solicitado pretendía obtener el levantamiento de la restricción
a esos derechos, en vista de la falta de competencia de la autoridad que la
ha dispuesto, y no aplicar una sanción ni reparar un daño;
b.- que las acciones ordinarias previstas en las leyes, tanto civiles como crimina-
les, tienen un objetivo distinto, cual es obtener una reparación, y no asegurar
de un modo efectivo, inmediato y actual el ejercicio del derecho restringido:
c.- que la enumeración del art. 36 C. N. de 1949 no podía entenderse como ne-
gación de garantías no enumeradas y que el nuevo art. 29 C. N. de 1949 te-
nía una mayor amplitud, por lo que correspondía un nuevo espíritu congruen-
te con la predominancia del sentido social sobre el político en la nueva Cons-
titución.
15.3.- En 1935, en el caso Compañía Sudamericana de Servicios Públicos, la Corte
admitió la procedencia del amparo sólo por la razón de que la demandada ha-
bría consentido dicha vía sumaria. Si por voluntad expresa de las partes, dijo el
Tribunal, se ha dado a la causa el trámite breve del recurso de amparo, no se
encuentra en ello comprometido ningún principio de orden público (F. 174.178).
15.4.- En 1945, en el caso Salvador Dana. Montaño, juez federal trasladado sin su
consentimiento, la Corte concedió el amparo interpuesto por dicho juez a fin de
obtener garantía para la estabilidad en su cargo (F. 201:245). En rigor, éste fue
el primer amparo concedido por la Corte sin mediar acuerdo de partes, pero lo
fue respecto de un órgano del Estado (no a favor de un particular) y sin desarro-
llar a fondo la doctrina de este derecho público subjetivo.
15.5.- También en 1945, en el caso del juez federal Barraco Mármol, que fuera privado
de su libertad en su despacho, la Corte concedió el hábeas corpus interpuesto y
dispuso su libertad, haciendo mérito en su decisión que el Poder Ejecutivo había
violado las inmunidades constitucionales del juez (F. 203:5).
15.6.- En 1957, en el caso Casa de la Cultura Argentina, la Corte no hizo lugar al am-
paro, pero no por razones de la improcedencia de dichos remedio, sino porque
consideró que en el momento que debía pronunciar su decisión no existía priva-
ción efectiva de derecho alguno (cuestión abstracta). De este modo, quedaba
preparada la vía para la consagración jurisprudencial del amparo (F. 239:382).
240
16.- La consagración jurisprudencial del amparo
16.1.- El caso Siri (F. 239:459): amparo por restricciones a los derechos provenientes
de autoridad.
Hechos: en 1957, Angel Siri -director propietario del diario “Mercedes”, de la
ciudad homónima de la provincia de Buenos Aires- interpuso, en sede penal
provincial, un recurso que fue caratulado como de hábeas corpus; sostuvo que
desde el 21 de enero de 1956 su diario se encontraba clausurado con custodia
policial, lo cual vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo (arts. 14, 17 y 18
C. N.). El juez interviniente pidió informes sobre los motivos de la medida al
Comisario de Mercedes (contestó que la medida se tomó por orden de la Direc-
ción de Seguridad de la Policía de la Provincia, pero no especificó motivos) y,
sucesivamente, al Jefe de Policía Provincial, a la Comisión Investigadora Nacio-
nal y al Ministerio de Gobierno de la Provincia (todos respondieron ignorar las
causas de la clausura y la autoridad que la dispuso).
Sentencias de la Primera y de la Segunda Instancia: el juez penal interviniente
no hizo lugar al hábeas corpus debido a que este recurso sólo protege la liber-
tad física o corporal de las personas, y en el caso dicha libertad no sufría res-
tricción. La Cámara de Apelaciones en lo Penal de Mercedes confirmó el fallo
apelado por Angel Siri.
Sentencia de la Corte y análisis de la misma: llevado el caso a su decisión, el
Alto Tribunal dispuso requerir nuevo informe sobre si continuaba la clausura del
diario, lo cual fue ratificado por informe policial. La Corte resolvió revocar la de-
cisión apelada y ordenó hacer cesar la restricción del diario clausurado; a tal fin
utilizó los siguientes argumentos:
a.- Angel Siri no interpuso un recurso de hábeas corpus pues solicitó protección
para la libertad de imprenta y de trabajo, la que se hallaba evidentemente
restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que
justifique dicha restricción. Es decir, los tres requisitos básicos para la proce-
dencia del amparo: restricción a un derecho constitucional, que la restricción
sea ilegal (sin causa), por autoridad no competente para ello;
b.- no es necesario que el legislador haya reglamentado la protección de los de-
rechos (es decir, que haya dictado la ley sobre amparo) para que los jueces
restablezcan la garantía invocada. “Las garantías individuales existen y pro-
tegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Consti-
tución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son
requeridas para establecer en qué caos y con qué justificativos podrá proce-
derse a su allanamiento y ocupación”. Es decir, que la Corte declaró que los
derechos individuales son operativos. El derecho constitucional a la propia
conducta no puede ser restringido y el Estado le debe protección jurisdiccio-
nal, sin necesidad de ley que lo disponga (la protección está dispuesta en la
ley suprema). En cambio, la ley es necesaria para restringir el ejercicio del
derecho (su allanamiento y ocupación), fijando su alcance; de esta forma
también encontró apoyo constitucional el poder de policía en el art. 18 C. N.,
generalizando el alcance de esa disposición. Este fallo luminoso fue posible
gracias a la inspiración jurídica y al sentido de justicia del entonces Presiden-
te de la Corte, Dr. Alfredo Orgás; también lo suscribieron Manuel Argañaraz,
Enrique V. Galli y Benjamín Villegas Basavilbaso. El ministro Carlos Herrera
votó en disidencia.
16.2.- El caso Kot (F. 241:291): amparo por restricciones a los derechos provenientes
de los particulares.
Hechos: en 1958, la firma Samuel Kot S.R.L. (empresa textil de Villa Lynch, San
Martín, provincia de Buenos Aires) mantuvo un conflicto gremial con sus obreros
dispuesta la huelga por el personal, la misma fue declarada ilegal por la autori-
dad administrativa local, pero luego la autoridad provincial anuló dicha ilegalidad
e intimó a las partes a reanudar sus tareas. La empresa se negó a reincorporar
a los obreros despedidos y el personal ocupó la fábrica. El mismo día de la ocu-
241
pación, Kot formuló denuncia por usurpación ante la Comisaría de Villa Lynch;
intervino el Juez Penal en el asunto y sobreseyó definitivamente la causa, pues
la ocupación del inmueble no tenía por objeto su despojo con ánimo de someter-
la al derecho de propiedad, sino en el citado conflicto de trabajo. La Cámara
Penal, primero, y la Corte, luego, desestimaron la apelación y el recurso extra-
ordinario, respectivamente, en el expediente por usurpación. Pero antes de la
sentencia de la Cámara, Kot interpuso, ante ese tribunal, recurso de amparo a
fin de obtener la desocupación del inmueble; invocó el precedente del caso Siri
y que se estaba violando la libertad de trabajo (art. 14 C. N.), el derecho de pro-
piedad (art. 17 C. N.) y la libre actividad (art. 19 C. N.). La Cámara desestimó el
amparo. Sostuvo que el hábeas corpus sólo tiene por objeto la protección de la
libertad personal y que los demás derechos debían ser protegidos por los pro-
cedimientos legales creados al efecto Kot interpuso, contra esa sentencia, re-
curso extraordinario.
Sentencia de la Corte y su análisis: hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al
Comisario de Villa Lynch a que procediera a entregar a la firma Kot el estable-
cimiento textil ocupado (previamente había oído a los obreros ocupantes del es-
tablecimiento). La Corte utilizó los siguientes fundamentos:
a.- Sostuvo que Kot no había interpuesto hábeas corpus (argumento de la Cá-
mara), sino un amparo, garantía distinta que procura una protección expediti-
va y rápida para los demás derechos; invocó el precedente del caso Siri;
b.- Destacó que sólo en caso de legítima defensa o de estado de necesidad
pueden los particulares satisfacer una pretensión por autoridad propia (acción
directa) y que ningún precepto legal confería dicha facultad a los obreros o a
cualquier sector del pueblo argentino;
c.- por ende, dijo la Corte, la ocupación del establecimiento por parte de los
obreros es manifiesta e indudablemente ilegal, y nada autoriza diferir a los
procedimientos ordinarios la solución del conflicto gremial, pues aún en el ca-
so de que los obreros tuvieran toda la razón, sería siempre verdad que la
ocupación de la fábrica por ellos es ilegítima como vía de hecho no autoriza-
da por nuestras leyes;
d.- señaló el Alto Tribunal que no era óbice a la precedencia del amparo la cir-
cunstancia de que la restricción a los derechos (de trabajar y propiedad) pro-
viniese de particulares y no de autoridad pública (como en el caso Siri) por-
que la garantía implícita del art. 33 C. N. (derechos no enumerados) no ex-
cluye de protección a dichas restricciones;
e.- en tal sentido, agregó la Corte, si bien los constituyentes de 1853 tuvieron
como inmediata finalidad la protección de los derechos individuales contra
excesos de la autoridad pública, ello fue porque en ese tiempo aquéllos no
tenían otra amenaza que la del Estado, pero considerando las condiciones en
que se desenvuelve la vida social de los últimos años se observa que hay
una nueva categoría de sujetos, con otra personalidad jurídica (los consor-
cios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas),
que acumulan un enorme poderío material o económico, a menudo opuesto
al del Estado, y que representan, junto con el progreso material de la socie-
dad, una fuente de amenazas para el individuo y sus derechos. La Corte le
dio reconocimiento y entidad a lo que la ciencia política reconoce como gru-
pos de presión, equiparándolos en sus posibles efectos a la actividad del Es-
tado;
f.- por ende, continuó la Corte, lo que originariamente tienen en vista los recur-
sos de hábeas corpus y de amparo no es el origen de la restricción ilegítima
(que provenga de la autoridad o de particulares), sino estos derechos en sí
mismos. De este modo, la Corte no sólo admite el amparo por restricciones
provenientes de los particulares, sino también el hábeas corpus cuando ello
ocurra por tal motivo;
g.- en consecuencia, sostiene el Alto Tribunal, siempre que aparezca, de modo
claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los
242
derechos esenciales, así como el daño grave e irreparable que se causaría

remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, corres-
ponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la
rápida vía del amparo;
h.- finalmente, la Corte destacó que en hipótesis como éstas los jueces deberán
extremar la ponderación y la prudencia a fin de no decidir, por el sumarísimo
procedimiento del amparo, cuestiones susceptibles de mayor debate y que
correspondan resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios. La sen-
tencia, firmada por Alfredo Orgaz, Benjamín Villegas Basavilbaso y el conjuez
Carlos Béccar Varela, contó con la disidencia de Julio Oyhanarte y de Aristó-
bulo Aráoz de Lamadrid.
El voto en disidencia: Desestimó la acción de amparo interpuesta por Samuel
Kot en un erudito y profundo estudio, cuyas principales argumentaciones pa-
samos a considerar:
a.- El amparo, como garantía constitucional, sólo procede para proteger los de-
rechos públicos subjetivos (es decir, los derechos del individuo frente al po-
der público) y no los derechos subjetivos privados (como era el caso de autos
donde estaba restringido el derecho de dominio por un grupo de particulares);
b.- las restricciones de los derechos por particulares son actos ilícitos sujetos a
las previsiones de la legislación ordinaria;
c.- en el caso no se puede hablar de inexistencia de remedio legal para reparar
la restricción al derecho de Samuel Kot; para eso están los interdictos pose-
sorios o la acción de desalojo;
d.- en rigor, no se puede decir que en el caso haya inexistencia de remedios,
sino una supuesta ineficacia de los existente utilizados por Samuel Kot (la
justicia penal desestimó la acción por usurpación planteada). Sil a justicia pe-
nal hubiera dispuesto la desocupación, no se hubiera interpuesto el amparo;
e.- mientras en el caso Siri la Corte suplió la omisión del legislador, en el presen-
te caso la Corte -si hiciera lugar al amparo- se substituiría al criterio legislati-
vo: su decisión tendría contenido normativo y desplazaría normas de la legis-
lación provincial;
f.- adoptar este temperamento introduciría una absoluta inseguridad jurispru-
dencial porque cualquier juez (legos incluso) tendría a su arbitrio y discreción
modificar las modalidades del procedimiento -audiencia, prueba, apelación-
en los conflictos entre particulares.
16.2.4.- Análisis de ambas posiciones: el fallo de la Corte en el caso Kot y la di-
sidencia en minoría son una excelente demostración de la capacidad
creadora de los jueces y de la necesidad de aplicar un método dinámi-
co apropiado:
a.- el voto en disidencia advierte sobre el peligro de poner en manos de
los jueces (legos incluidos) facultades discrecionales de índoles le-
gislativas (sus decisiones tendrían carácter normativo). Se trata de
un enfoque erróneo sobre la función de los jueces; éstos crean de-
recho dentro del marco del derecho objetivo, pero no legislan (sus
decisiones no tienen carácter normativo general), sólo resuelven el
caso; por lo demás, no estar conforme con la función creadora del
derecho por parte de los jueces es disentir con lo inevitable;
b.- es correcta la afirmación de la disidencia sobre la existencia en el
derecho argentino de remedios para reparar la restricción del dere-
cho que sufrió Kot, pero es evidente que una vía ordinaria cabe sólo
cuando hay hechos y derechos en disputa, y no cuando los hechos
y el derecho no se discuten y hay un expreso reconocimiento de
que las vías de hecho se ejercen par substituir a la autoridad. Los
obreros se hicieron justicia por mano propia porque Kot no reincor-
poraba a los despedidos. En tal caso, el amparo procede para im-
pedir que los que los particulares substituyan al Estado en su fun-
243
ción de hacer cumplir el derecho (la ilegalidad de la huelga había si-

do declarada nula por el Departamento Provincial de Trabajo);
c.- por lo tanto, la doctrina de los derechos públicos subjetivos no está
desvirtuada por el fallo de la Corte porque los obreros substituyeron
al Estado cuando restringieron los derechos del patrón (actuaron
como poder sancionatorio ante la reticencia de Kot);
d.- en consecuencia, toda vez que los particulares -y sólo en tal caso-
logran substituir el poder del Estado para consumar la restricción a
un derecho, será procedente la acción de amparo (siguiendo el pre-
cedente del caso Kot).
La doctrina de los derechos públicos subjetivos no está formu-
lada para limitar la protección jurisdiccional del Estado, sino
para ampliarla con el sentido expuesto.
17.- Habeas Data. Legislación
Por constituir una suerte de variante del género Amparo, el referido instituto, igualmen-
te contemplado -Reforma de 1994 mediante- en el artículo 43 de la C.N. establece
que:
“Toda persona podrá interponer esta acción -se refiere a la vía procedimental del am-
paro agregamos- para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finali-
dad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o por privados destinados a
proveer informes y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, recti-
ficación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de
las fuentes de información periodística.”
La ley 25.326, sancionada el 04/10/2000 denominada de “Protección de los Datos

Personales” tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados
en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamientos de
datos, sean estos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el
derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la
información que sobre las mismas se registra, de conformidad a lo establecido en el
artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. Las disposiciones de la pre-
sente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a
personas de existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las
fuentes de información periodística”.
244
UNIDAD XIII
1.- LIBERTAD DE EXPRESIÓN ORAL Y ESCRITA

La libertad de expresión es la exteriorización del pensamiento humano
En el ámbito jurídico, no se puede hablar de un derecho a la libertad de pensa- En el ámbito

jurídico, no se
miento porque mientras el pensamiento se mantiene en la intimidad psicológica
puede hablar
del sujeto pensante, carece de la trascendencia exterior, indispensable para de un derecho
trabar una relación de alteridad, y cuando ya trasciende, deja de ser puro pen- a la libertad de
samiento para convertirse en expresión. pensamiento.
Como tal, penetra en el área de lo social para caracterizarse jurídicamente. Quiere

decir, que el mundo jurídico carece de posibilidad de acoger la libertad de pensamien-
to en forma de derecho, porque el pensamiento es privado y esencial a la intimidad de
la persona. Queda así, entonces, resguardado contra la penetración y la interferencia
del Estado y de los demás hombres en forma fáctica, por imposibilidad real de cons-
tricción.
Por ejemplo:
Cuando Sarmiento decía, “las ideas no se matan”, no formulaba un deber axiológico,

sino una realidad existencial; no se matan porque las ideas, en cuanto ideas, son pen-
samientos puros; la coerción que se pretende ejercer sobre ellas es coerción sobre su
expresión.
Como derecho, la libertad de expresión abarca ampliamente el curso social de las

ideas a través de todo medio de comunicación humana, y en este sentido, reúne a la
libertad de prensa, de palabra, de correspondencia, de publicidad, y como veremos
luego, hasta de silencio. A medida que el progreso humano va incorporando nuevos
métodos de comunicación, se amplía la órbita de la libertad de expresión. En su forma
más primitiva, se habrá reducido sin duda, a la expresión oral o por símbolos, más
tarde la imprenta le dio históricamente el alcance de libertad de prensa, luego el cine-
matógrafo, la radio, el teléfono, la televisión, le han impreso nuevos sentidos históri-
cos, tutelando en su fórmula toda emisión de pensamiento por esos sistemas moder-
nos.
1.1.- Antecedentes (art. 14 y 32)
El art. 14 de nuestra Constitución, declara el derecho inherente a todo habitante del

país de “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”, reconociéndose implíci-
tamente en este texto la libertad de la palabra oral.
Los primeros gobiernos patrios se preocuparon de dictar medidas oportunas para ga-
rantizar al pueblo el goce del derecho primordial que aquí consideró. La Junta Grande
promulgó el 20 de Abril de 1811, un reglamento bastante completo sobre la libertad de
imprenta, preparado por el Deán Funes. Luego de proclamar ese derecho, en su art.
1º, el reglamento abolía la censura previa y todos los juzgamientos de la materia para
las “obras políticas”, añadiendo que los autores serían responsables respectivamente,
“del abuso de esa libertad”. Serían castigados con las penas legales los escritores
calumniosos, los licenciosos y contrarios a la decencia pública y a las buenas costum-
bres.
El proyecto presentado por la sociedad patriótica en 1812, establecía el derecho de

“todo hombre para publicar sus ideas libremente y sin censura previa”, pero agregaba:
245
“el abuso de esta libertad es un crimen” y el acusado sería juzgado por el juicio de
jurados. El Estatuto de 1815 incorporó a su texto el decreto del 26 de octubre de 1811.
La Constitución de 1819 declaró que la “libertad de publicar sus ideas por la prensa es
un derecho tan apreciable al hombre, como esencial para la conservación de la liber-
tad civil de un Estado; se observarán a este respecto las reglas que el Congreso tiene
aprobadas provisionalmente, hasta que las legislaturas las varíe o las modifique”.
Los más importantes antecedentes constitucionales sobre la libertad de prensa, su

reglamentación legal y la represión de los abusos que de ellas pudieran cometerse, se
encuentran en el Derecho Público de la provincia de Buenos Aires.
La Junta de Representantes de 1828, durante el gobierno de Dorrego, dictó una ley

completa sobre la libertad de imprenta, donde definía los casos en que se abusaba de
ella. “Son abusivos de la libertad de imprenta -decía el art. 1- los impresos que ata-
quen la religión del Estado, que exciten a sedición, o trastornar el orden público o des-
obedecer las leyes o las autoridades del país, los que aparezcan obscenos contrarios
a la moral u ofensivos al decoro y a la decencia pública, los que ofendan con sátiras e
invectivas al honor o reputación de algunos individuos o ridiculicen su persona, o pu-
bliquen defectos de su vida privada, designándolos por su nombre o apellido o por
señales de su vida privada, o por señales que induzcan a determinarlos”. El artículo
que seguía en la ley agregaba: “No están comprendidos en el anterior artículo los im-
presos que sólo se dirijan a denunciar, o censurar los actos u omisiones de los funcio-
narios públicos en el desempeño de sus funciones”.
Los excesos de algunos periódicos de la época, “El Diablo Rosado”, “El hijo del Diablo
Rosa”, “Pampero”, que atizaron la guerra civil entre unitarios y federales, motivaron la
sanción de la ley de 1828. Fue una ley que tuvo gran trascendencia, al punto que la
jurisprudencia actual de algunos tribunales, la ha considerado incorporada y vigente.
En 1852, Rosas en su primer período gubernativo expidió el 1º de febrero, un decreto
prohibiendo el establecimiento de imprenta o la administración de ellas en la provincia
sin expreso permiso del gobierno.
En 1852, fue derogado el decreto de Rosas por el gobernador López y restablecida en

toda su integridad la ley de 1828.
Los constituyentes de 1853, no podían omitir en la ley suprema la declaración amplia

de la libertad de la palabra oral o escrita, por cuanto su principal propósito era dar al
país instituciones republicanas y progresivas, que fomentaran el desenvolvimiento
legítimo de todas las energías y actividades del hombre.
La prensa es, indudablemente, elemento esencial para el desarrollo de la democracia

moderna, es el órgano mayormente expresivo de la opinión pública, un poderoso ins-
trumento de control y de críticas de los actos y de la conducta de los mandatarios del
pueblo. Sin embargo, el abuso de la libertad de imprenta puede causar perjuicios y
males irreparables a la sociedad.
Es imprescindible que el Estado mediante una adecuada legislación, reprima los abu-
sos dañosos de la libertad de imprenta. Se presentan dos cuestiones:
1.- ¿Se trata de simples abusos de la libertad de escribir, de un delito sui generis, o se
trata de que la imprenta es un medio, un instrumento para la comisión de diversos
delitos penales por la ley?;
2.- ¿Qué carácter nacional o provincial, deben tener la legislación y la jurisdicción so-
bre ellos?
Una de las enmiendas a la Constitución de 1853, que los reformadores de 1860 consi-
deraron de más notable trascendencia, fue sin duda la que concretaron en el siguiente
246
precepto: “El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal” (art. 32), tomándolo de un inciso de la
enmienda 1ra. a la Constitución norteamericana.
La comisión dijo en su informe: “Siendo la palabra escrita o hablada uno de los dere-
chos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, él se halla com-
prendido entre los derechos intransmisible de que se ha hablado. La sociedad puede
reglamentar y aún reprimir el abuso, pero esa reglamentación y esa represión es priva-
tiva de la soberanía provincial, es decir, es privativa de la sociedad en que el abuso se
comete y a la cual puede dañar inmediatamente, ya sea a toda ella en su conjunto, ya
a los individuos aisladamente”. Añadía el informe: “Aún considerando los abusos de la
palabra escrita como verdaderos delitos, que en realidad no son sino actos dañosos a
la sociedad, entre ellos no podrían caer bajo la jurisdicción nacional como no caen los
delitos comunes, y sería un contrasentido que fuese tribunal nacional un jurado de
imprenta y no fuese un juzgado civil o criminal”.
El Dr. Vélez Sarsfield, explicó con mayor precisión los objetos y significados de la en-
mienda: “La reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes del
pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede ser un
delito, diré así, nacional. El Congreso dando leyes de imprenta sujetará el juicio a los
tribunales federales, sacando el delito de su fuero natural”.
Tuvo trascendental importancia la doctrina jurídica establecida por la Corte Suprema

en el Caso Segovia versus Orellana.
Don Carlos Segovia acusó a Gregorio Orellana Herrera, en la provincia de Catamarca

ante el jurado de imprenta instituido por una ley de la provincia, por calumnias e inju-
rias. Reunido el jurado para conocer de la querella, declaró -previa deliberación en
sesión secreta-, que había lugar a la formación de causa. Reabierta la audiencia se
oyó la acusación y la defensa; no habiéndose pedido término de prueba por ninguna
de las partes, se suspendió nuevamente la audiencia, pasando el jurado a sesión se-
creta para deliberar. Planteadas las cuestiones de estilo por el presidente del jurado,
que lo era el juez del crimen, se declaró “culpable” al acusado. En consecuencia el
juez del crimen, aplicando los artículos 5, 6 y 19 de la ley de imprenta, condenó a Ore-
llana a sufrir la pena de un año de prisión, accesorios legales y costas, de acuerdo con
lo preceptuado por el Código Penal de la Nación. Apelada la sentencia ante la Corte
de la Provincia, ésta la confirmó haciendo extensa las consideraciones de orden cons-
titucional para fundamentar su fallo.
Interpuso Orellana un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de la Nación. El

procurador general Dr. José Nicolás Matienzo, sostuvo la improcedencia del recurso.
Para el Dr. Matienzo el art. 32 de la Constitución solamente prohibe el Congreso dictar
leyes que restrinjan la libertad de imprenta: “No le prohibe dictar leyes que no la res-
tringen, como hemos visto el Código Penal no la restringe”. Agregaba el procurador
general que la Provincia de Catamarca, con su ley de imprenta “ha incorporado a la
legislación provincial, el código Penal para la represión de esta clase de delito”. No
corresponde a la Corte Suprema de la Nación, sino a los tribunales respectivos, inter-
pretar la ley de las provincias. Los jueces federales deben respetar estas interpreta-
ciones con arreglo a la doctrina seguida por la Corte Suprema de los EE.UU.
La Corte declaró en su sentencia del 19 de octubre de 1918 que el fallo de la Corte

provincial contrariaba los arts. 18 y 32 de la Constitución Federal, “toda vez que en la
sentencia recurrida no se invoca disposición alguna de carácter provincial por la que
las sanciones de aquel Código hayan sido incorporadas a la legislación local sobre la
materia”. Revocó pues la sentencia apelada.
247
CONTROL DE LECTURA Nº 1
1.- Relacione la libertad de expresión con el ámbito del derecho.
2.- Elabore un cuadro sinóptico sobre los antecedentes en nuestro

país en materia de reglamentación de la libertad de expresión.
1.2.- Nueva Jurisprudencia de la Corte
La interpretación jurisprudencial del art. 32 recién expuesta, fue mantenida por la Corte
Suprema por 60 años, desde el caso de Baltasar Moreno con el juez federal Zavaleta
en 1871, hasta 1932, cuando se produjo el caso del diario santafecino “La Provincia”.
El ministerio fiscal acusó el editor responsable de ese diario por infracción del art. 209
del Código Penal, esto es, por incitar en una publicación periodística al delito de rebe-
lión. Habiéndose declarado la incompetencia de la justicia federal para entender en la
causa, por parte del juez y la cámara de apelación, el caso llegó a la Corte Suprema,
que rectificó completamente su tradicional jurisprudencia. Dijo la Corte: “No es admisi-
ble que los redactores de la Constitución, tanto del año 53 como los reformadores del
60, después de crear un gobierno nacional munido de determinados poderes para ser
ejercidos dentro del territorio de las provincias, lo hayan entregado inerme y sin defen-
sa de los ataques delictuosos y disolventes de la prensa. No es posible que el desaca-
to cometido contra el presidente de la república o contra un juez de sección mediante
la palabra hablada, pueda ser penado y reprimido por la jurisdicción federal, y no se
halle en igual caso, cuando es cometido por medio de la prensa. Menos se explica que
el juez federal, el presidente de la República, un diputado o senador, es decir, los fun-
cionarios que invisten los altos poderes nacionales, sólo reciban la protección indis-
pensable para desempeñar sus funciones de la legislación y de la justicia local, cuan-
do lo atentado contra ellos se verifica por medio de la prensa. Los redactores de la
reforma de 1860 sabían sin embargo, que la creación de un gobierno nacional con una
esfera de acción limitada pero con suprema autoridad, presuponía, como consecuen-
cia lógica, el otorgamiento de los poderes implícitos indispensables para asegurar su
existencia, a fin de poner en ejercicio las facultades de que se investía el gobierno y
que era indispensable autorizarlo a elegir los medios, que a su juicio fuesen los más
conducentes para el mejor desempeño de aquéllas, siempre que no fuesen incompati-
bles con algunas de las limitaciones impuestas por la Constitución”. La Corte declara
que la justicia federal era competente.
1.3.- Censura Previa
Uno de los ejes de la libertad de expresión es la prensa, que en sentido amplio La libertad de
incluye, toda manifestación del pensamiento por la palabra escrita. prensa es un
aspecto restrin-
gido de la liber-
Para nosotros, la libertad de prensa es un aspecto restringido de la libertad de expre- tad de expre-
sión, y con un concepto técnico y riguroso, sólo comprende la palabra impresa, tanto sión, se vincula
con la censura
en forma de hoja y volante, como de periódico y de libro. La libertad de prensa se vin- previa que
cula con el tema de la censura previa como una de las formas restrictivas que la afec- consiste en
tan y que consiste en someter la publicación a una revisión previa, a cargo de un ór- someter la
gano determinado. Sin embargo, las cláusulas constitucionales, que prohiben la cen- publicación a
una revisión
sura previa, han sido a veces interpretadas en sentido amplio como vedando toda otra previa, a cargo
forma de presión, contralor o traba a la prensa, tal como ocurrió en Norteamérica y en de un órgano
algunos fallos de nuestra Corte Suprema. Técnicamente, censura previa equivale a determinado.
248
examen y aprobación anticipados de ciertos escritos, antes de darse a la imprenta y

practicarlos por la autoridad gubernativa.
No es sólo la censura la peor amenaza para la libertad de prensa que suele ser coar-
tada por otras medidas; entre ellas:
- la distribución oficial de las cuotas de papel,

- la traba a la instalación de imprentas,
- las fianzas exigidas por el mismo fin,
- los depósitos o cauciones arbitrarios,
- el monopolio de difusión periodística,
- la dificultad en el acceso a las fuentes de información,
- la distribución oficial de las noticias, o
- la prohibición injusta de publicar algunas noticias determinadas,
- la imposición coactiva en la publicación de avisos oficiales o privados y
- la persecución a los periodistas.
Ejemplo:
La declaración de derechos y deberes del Comité Jurídico Interamericano, del año

1946, prohibe la censura de la prensa, tanto por medios indirectos como directos. Las
Constituciones de Chile, Costa Rica, Honduras, Panamá, Uruguay, vedan la censura
previa. Las de Alemania Occidental y Japón dicen que no habrá censura; la del Salva-
dor establece que todo hombre puede libremente imprimir y publicar sin previo exa-
men, censura o caución.
En el ámbito de la radio y la televisión, el Poder de Policía puede ejercitarse con más

amplitud que en materia de prensa. La índole de la transmisión puede afectar más
hondamente al bien común que las noticias periodísticas; por eso un control prudente
debe ser propiciado y constitucionalizado.
Otro aspecto importante, es el suscitado por el cinematógrafo y el teatro, que no obs-

tante el cariz comercial y cultural que encierran, mantienen la calidad de medios de
difusión del pensamiento y caen por tanto, en el área de la libertad de expresión. En
nuestro país, las normas reguladores de la cinematografía comprenden dentro de esa
libertad constitucional de expresión, la que se efectúa mediante el cinematógrafo en
todos sus géneros y dispone que rigen con relación a ellas las mismas normas relati-
vas a la libertad de prensa; por eso la calificación de las películas por el Instituto Na-
cional de Cinematografía no llega a constituir una verdadera censura.
A nuestro juicio, no es admisible eximir el cinematógrafo de una razonable, unido al

contenido exageradamente discriminatorio, cuando no procaz en grado sumo, suscep-
tible de alcanzar extremos intolerables para la esencia misma del ser nacional y sus
instituciones -incluyendo a la propia fe religiosa de sus habitantes-, susceptibles de
afectar severamente a público no advertidos o con un grado aceptable o sólida forma-
ción cultural. Censura, dada la heterogeneidad y cantidad de público que asiste a los
espectáculos. La policía de las costumbres requiere una vigilancia acorde con la moral
y el pudor público, ello hasta obtenerse índices educativos de buen nivel en la media
de la población.
La libertad jamás debe confundirse con libertinaje.

249
1.- Explique los antecedentes que provocaron la reforma de 1860.
2.- ¿Qué se entiende por censura previa?
3.- ¿Opina Ud. que debe existir censura previa?
4.- Competencia local y federal sobre la prensa.
2.- LIBERTAD DE PALABRA Y DE PRENSA
2.1.- Principios de la Constitución
Entre los derechos reconocidos por la Constitución de 1953 (art. 14) a todos los habi-
tantes de la Nación, está el de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa,
esto es, el derecho de libertad, de escribir y publicar en diarios, periódicos, o libros lo
que se siente o se piensa, sin la venia de la autoridad. Este derecho comprende, ade-
más, el de expresarse por medio de la palabra oral. Ambas formas de expresión del
pensamiento comprenden, en sentido amplio, la libertad de prensa. La libertad de pa-
labra y la de prensa se consideran como constituyendo virtualmente un mismo dere-
cho.
No sólo en el principio general antes citado de la Constitución, se garantiza el derecho

y la libertad de prensa, sino también en otro precepto, según el cual el Congreso Fede-
ral “no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la
jurisdicción federal” (art. 32).
2.2.- Prohibición de censura previa. Principio y excepciones constitucio-

nales
La Constitución prohibe la censura previa, y esa prohibición obliga a todo género y La Constitución
categoría de poderes dentro de la Nación. Bajo cualquier título o pretexto, desde la prohíbe la cen-
sura previa, y
censura importa, por su naturaleza, una limitación al principio de la libre manifestación esa prohibición
de las ideas. obliga a todo
género y cate-
Solamente, cuando circunstancias particularmente graves para el mantenimiento del goría de pode-
orden público y para la integridad de la Nación, determinan una situación anormal en res dentro de la
Nación.
el orden político social, entonces el derecho o garantía constitucional de la libertad de
palabra y de prensa, como todo otro derecho que derive del principio de las libertades
públicas de los habitantes, puede restringirse o suspenderse según la gravedad del
hecho. Pero, tratándose de restricciones a un derecho tan esencial en la vida pública,
las limitaciones deben ser regladas y fundadas.
2.3.- Conclusiones generales sobre nuestro sistema
Del análisis de los preceptos constitucionales contenidos en los arts. 14 y 32, se dedu- Artículos refe-
cen las siguientes reglas: renciales 14 y
32 C.N.
1.- El derecho que todo habitante tiene de publicar sus ideas por la prensa, y a fortiori
en sus libros, sin venia o permiso de la autoridad. Explica que la intervención gu-
250
bernativa, bajo forma de “policía de prensa” si puede llamarse, así sólo debe ser
represiva y no preventiva. Esto se justifica por el principio de orden político ya se-
ñalado, o sea, la importancia práctica de la libertad de prensa, en cuanto con ella
se contribuye a formar la opinión pública y a influir en las directivas y en la acción
de los gobiernos.
2.- La policía de prensa es esencialmente local en virtud de la prohibición que al Con-
greso impone la Constitución de dictar leyes restrictivas de libertad de imprenta,
como por jurisdicción.
Desde luego, a la primera regla se impone una observación, y es que por amplia que
sea la libertad de palabra y de prensa, la autoridad no puede (lo mismo que en otras
manifestaciones de las libertades públicas) dejar de auscultar los movimientos de
quienes se valen de la libertad contra la Constitución misma, y de observar designios
exteriorizados en formas más o menos concretas contra el orden público. Porque si
bien repugna al texto y al espíritu de la Constitución un sistema preventivo de policía
de prensa, no por eso se ha de permitir la impunidad de sus abusos contra el interés
de la Nación, que no siempre es el interés de esos gobiernos que pretenden identificar
uno y otro, o confundirlos, para invocar la autoridad de ella, con el fin de defender sus
actos viciados de injusticia y rebajados por la incapacidad y la inmoralidad para el
ejercicio de funciones de gobierno y de administración.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Art. 13. Libertad de pensamiento y de Expresión
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este de- Artículo refe-
recho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de rencial 13 C.N.
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en for-
ma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresa-
mente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a.- el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b.- la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
pública.
3.- No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de
frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de in-
formación o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación
y la circulación de ideas y opiniones.
4.- Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia
y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5.- Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología
del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia, o
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas,
por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
Art. 14. Derecho de Rectificación o Respuesta
1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su

perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentada y que se dirijan
al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2.- En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilida-
des legales en que se hubiese incurrido.
251
3.- Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa

periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable
que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
1.- Elabore un cuadro sinóptico simplificando el contenido de los arts.

14 y 32 de C.N.
2.- Explique la relación que existe entre prensa y opinión pública.
3.- LIBERTAD DE ENSEÑAR Y APRENDER

Derecho de enseñar y aprender
La libertad de enseñanza deriva del carácter íntimo de la educación como fun- La libertad de
enseñanza. El
ción reservada, en primer término, a la familia y a los grupos privados que con
estado sólo
ella colaboran. El estado sólo tiene competencia supletoria, para ayudar, no para tiene compe-
sustituir. tencia supleto-
ria, para ayu-
dar, no para
No hay libertad de enseñanza donde el Estado asume la misma desplazando a la fa- sustituir.
milia. No se puede admitir el monopolio docente del Estado, ni la posición privilegiada
de la escuela pública frente a la privada. Al sustentar el principio constitucional de la
libertad de enseñanza, nos referimos tanto a la elemental o primaria, como a la espe-
cial o secundaria, y a la superior o universitaria.
Un perfecto régimen de justicia propicia que en los tres órdenes se reconozca el dere-
cho de las entidades privadas a fundar, dirigir y mantener escuelas, colegios y univer-
sidades, con facultad de escoger planes y programas de estudios, los maestros y la
forma de promoción, y para expedir los títulos habilitantes. Ello, no priva al Estado de
asegurar la prestación de un mínimo exigible de enseñanza y de ejercitar su poder de
policía en cuanto al ejercicio de ciertas profesiones: medicina, abogacía, ingeniería, lo
que es completamente distinto a asumir el monopolio de expedición de diplomas.
A la libertad de enseñanza acompaña otra, también importante que es la libertad de A la libertad de

enseñanza
cátedra y que consiste en exención de toda orden oficial y de toda directiva impuesta
acompaña la
por el gobierno. libertad de
cátedra.
Esta libertad es distinta a la de enseñanza y compatible con el monopolio docente; el
Artículo refe-
Estado pude instaurar este último, pero no imponer rubor en los planes de estudio. La rencial 14 C.N.
libertad integral de enseñanza no se compagina con la ausencia de la libertad de cáte-
dra ya que la primera, exige integrarse con la liberación de orientaciones oficiales en
los programas y en estilo de la enseñanza. La libertad de cátedra es violada en los
estados donde la ideología política oficial imparte las directivas, obliga a difundir doc-
trinas determinadas y no tolera en las aulas que se disienta con ellas.
252
El art. 14 de nuestra Constitución, positiviza normativamente el derecho de enseñar y

de aprender. En cuanto reconocimiento de la libertad de enseñanza como derecho
subjetivo, es la única fórmula que la Carta Magna contiene acerca de la educación,
pero en otro orden de cosas, también habla de ella para imponerla como obligación de
las provincias en cuanto a la educación primaria. El texto de 1949, amplió la fórmula,
declarando que la educación y la cultura correspondían a la familia y a los estableci-
mientos particulares y oficiales que colaboran con ella; la norma guardaba similitud
con la de la constitución portuguesa.
La libertad de enseñanza de acuerdo a la reglamentación legal, que no puede alterar

la esencia del derecho constitucionalmente reconocido, está en principio incorporada
al texto de 1853.
Se suscita una duda del alcance que puede asumir la intervención del Estado, de la
extensión que debe garantizarse a la enseñanza privada, del aspecto religioso o laico
de la enseñanza a impartirse en las escuelas públicas.
Podemos sintetizar, el alcance constitucional de la libertad de enseñanza en la si-

guiente forma:
1.- Comenzando con un criterio negativo, el estado no puede obligar a los padres a
mandar a sus hijos a la escuela determinada por él; ellos tienen derecho de esco-
ger el tipo de enseñanza, los maestros y la escuela. El Estado no pude imponer en
las escuelas por él instituidas, un tipo uniforme de enseñanza, ni religiosa, ni laica;
dentro de lo posible la escuela pública debe pluralizar el tipo de educación a tono
con las pretensiones de los grupos mayoritarios y minoritarios en cada lugar; tam-
poco puede negar validez a los títulos expedidos por establecimientos privados;
2.- Lo positivo, o sea en lo que el Estado puede hacer, entendemos que tiene compe-
tencia para exigir que, sea en el hogar, escuelas particulares o establecimientos
oficiales, todos cumplan una etapa mínima de enseñanza obligatoria. También
puede distribuir fondos públicos entre las escuelas privadas, sea en forma de sub-
vención según las necesidades de cada una, o en forma proporcional al número de
los alumnos, siempre que el aporte sea razonable y no lesione la igualdad entre las
escuelas públicas y privadas. Puede impedir la apertura de escuelas donde se di-
vulguen doctrinas incompatibles con el orden moral y público.
La ley 1420 de educación común -1884-, instauró la obligación escolar primaria dentro
de la edad establecida por su art. 1 -7 años- que puede cumplirse en las escuelas pú-
blicas, en las particulares o en el hogar de los niños. Las escuelas privadas, deben
reunir determinados requisitos e impartir el mínimo de enseñanza obligatoria. La ense-
ñanza religiosa sólo puede darse en las escuelas públicas por los ministros autoriza-
dos de los diferentes cultos a los niños antes o después de las horas de clase. En el
año 1947, se introdujo como materia ordinaria de los planes de estudios en todas las
escuelas públicas de enseñanza primaria, secundaria o especial, la enseñanza de la
religión católica de manera optativa. Dicha ley fue derogada con el régimen peronista.
La ley 13047/47, contempla distintos aspectos de la enseñanza en establecimientos
privados y prevee un sistema de subvención estatal para los adscriptos a la enseñan-
za oficial, a los efectos de sufragar los sueldos del personal docente que presta sus
servicios en el mismo.
Su art. 5, autoriza al poder ejecutivo a reglamentar el procedimiento para el ingreso y

promoción de alumnos de establecimientos particulares.
En materia universitaria la llamada ley de Avellaneda Nº 1579 del año 1885, dispuso
que: “La Universidad expedirá exclusivamente los diplomas de las respectivas profe-
siones científicas”; con esta norma se deduce el monopolio estatal en materia universi-
taria, cuando en realidad de sus antecedentes históricos y parlamentarios surge que,
253
con el términos exclusivamente sólo se quiso eliminar la concurrencia de otro órgano

por ej.: las Cámaras Civiles del Poder Judicial en el otorgamiento de los títulos habili-
tantes pero nunca a afirmar la facultad privativa y excluyente de la Universidad Nacio-
nal u oficial. A modo de síntesis, en orden a su importancia e incidencia en la configu-
ración del mapa educativo de nuestro país, no puede soslayarse la Reforma Universi-
taria de 1918, impulsada, por un movimiento estudiantil que se inició en la Universidad
Nacional de Córdoba y que luego se extendió a las demás universidades del país y de
América Latina.
Entre los principios fundamentales se encuentran la autonomía universitaria, el cogo-

bierno, la extensión universitaria, la periocidad de las cátedras y los concursos de opo-
sición.
En cuanto a la distribución de competencias, entre el estado federal y las provincias en

materia de educación, se debe distinguir entre la primaria, la especial y la superior. La
primaria está impuesta a las provincias en el art. 5 de la C. N. cuando se condiciona el
goce y ejercicio de las instituciones locales, al aseguramiento de esa educación. La
Constitución ha hecho de él, una condición para que las provincias sean protegidas en
su capacidad política. El texto de 1853, exigía la educación gratuita primaria; con la
reforma del 60, se suprime la última calificación.
En virtud de esta norma, la enseñanza primaria que organiza las provincias es privati-
va del gobierno local, no pudiendo ser interferida por el gobierno federal, pero no impi-
de que este concurra a co-ayudar, cuando la acción local es deficiente, mediante la
creación de establecimientos llamados nacionales, en jurisdicciones provinciales. La
ley Lainez Nº 4874 de 1905, tachada de inconstitucional, porque subsidia con fondos
del Tesoro Nacional a las provincias que no pueden asegurar su educación primaria,
en esta forma, las releva de la obligación impuesta por el art. 5.
La enseñanza secundaria plantea otros problemas, el art. 67 inc. 16 de la Constitución

incluye entre las atribuciones del Congreso, el proveer el progreso de la ilustración
dictando planes de instrucción general y universitaria. Ahora bien qué significa instruc-
ción general de acuerdo al alcance que se le asigna al vocablo; podrá variar también el
criterio en lo referente a la enseñanza primaria porque si la instrucción general es
comprensiva de esta última, el Congreso, puede válidamente dictar planes de educa-
ción primaria pese a la obligación.
3.1.- Fundamento e Importancia del Derecho de Enseñar y Aprender
Cuando la vida pública y la organización política no tenían los caracteres y modalida-

des que adquirieron con el advenimiento de un régimen constitucional fundado en las
ideas republicanas, de igualdad civil y bienestar general, la enseñanza no era una fun-
ción, y menos un problema del Estado, y por eso mismo tampoco materia de adminis-
tración con los caracteres que adquirió, cuando se convierte en servicio público.
La instrucción es una necesidad individual y como tal, acrece la energía y capacidad

de la persona que la recibe y con ello, la de la sociedad a que pertenece; de ahí el
evidente interés para el Estado en que la instrucción la reciban todos los miembros del
cuerpo social. Por eso, se ha considerado a la instrucción como una función so-
cial que debe realizar no sólo el individuo por propia iniciativa, sino también el
Estado como órgano de la sociedad2.
Parece obvio discurrir sobre la importancia que la instrucción pública tiene en la vida
del pueblo, y por consiguiente en la de la nación referida al Estado, importancia de
2 La Iglesia contribuyó, durante siglos, a la instrucción pública, si bien con el propósito de difundir el credo religioso (doctrina
cristiana), y también lo hizo en los institutos de enseñanza superior, o sea, en las universidades.
254
orden moral y político, que es proporcional al grado o ciclo de la enseñanza. Así, la

enseñanza primaria, llamada también elemental y popular, se considera como indis-
pensable función del Estado, pues ella comprende un conjunto de saberes necesarios
para que el individuo pueda actuar eficazmente en la sociedad; por eso también esa
instrucción se imparte ya en la niñez, con carácter obligatorio, general y gratuito. La
obligatoriedad se hace efectiva en las personas que ejercen sobre el niño una potes-
tad jurídica, empezando por los padres, luego los tutores y guardadores, ya que la
responsabilidad no podría hacerse efectiva en un incapaz.
Desde luego, no obstante la sinonimia usual hasta en las leyes, la instrucción no se La instrucción
confunde con la educación, pues mientras la una concierne al cultivo de la inteligencia, no se confunde
y por ella se procura dar conocimientos necesarios o útiles para la vida individual y, con la educa-
sobre todo, para la vida de relación, la educación concierne a la moral, a los sentimien- ción.
tos, a la conciencia, y en ese sentido contribuye a formar el carácter. Por eso es la
educación una función de la familia, o del grupo a que pertenece el individuo, sea por
vínculos de sangre, sea por los de religión, tradición o ideales. Sin duda, hay entre una
y otra una influencia recíproca en cuanto toda instrucción es educativa, y toda educa-
ción es instructiva; pero consideradas como función, la instrucción es objetiva: se ins-
truye para conocer la verdad; la educación es subjetiva: se educa para hacer al hom-
bre más bueno, moderar sus instintos atávicos, hacerle adquirir conciencia moral de
sus actos3 y elevar sus sentimientos.
Cuando los constituyentes establecieron -en diversos preceptos que señalaremos-,

para todos los habitantes, no sólo derecho de enseñar y aprender, sino la obligación
del Estado respecto de las provincias, de impartir la enseñanza primaria, como la dis-
pone el art. 5 de la Constitución, ellos quisieron, dentro del espíritu liberal de las insti-
tuciones, que todos los habitantes fuesen factores libres y conscientes de sus dere-
chos, y pudiesen desarrollar sus energías personales en los campos de su respectiva
actividad. Entendiéndose que la instrucción tiene una función social, no se limitó la
Constitución a establecer el derecho de aprender, sino también el de enseñar.
Un pueblo sin instrucción es un factor de estancamiento, y, relativamente, en el con-

cierto internacional, también es de retroceso. La energía moral y material de la Nación
es correlativa, en buena parte, a la instrucción y la educación de sus habitantes. La
misma libertad, o su sentido político y civil, acrecen con la instrucción4. En el plano
3 Véase J. DELVOLVE, L’organisation de la conscience morale, París 1907, cap. VI.

44
Por eso los gobiernos despóticos anteriores a la Revolución Francesa han mantenido el estado de ignorancia, atraso y miso-
neísmo del pueblo en beneficio de los privilegiados que formaban la clase gobernante, o que influían en ella. Cuando en
Francia, por la Constitución de 1791, se dispuso: "Il sera crée et orgaisée une instruction publique", se quiso afirmar, ante to-
do, la libertad consciente del individuo en la vida política y social. La instrucción pública es un supuesto necesario del régi-
men democrático y liberal. Por eso la ha resistido el obsanantismo de gobiernos y religiones interesados en mantener la su-
misión del pueblo, y no prepararlo para conquistar y ejercer derechos. Los regímenes totalitarios de los últimos tiempos tie-
nen de común con aquellos gobiernos despóticos de siglos pasados, ese mismo propósito, pero por medios distintos. Hace
siglos era la ignorancia, es decir, la falta de conocimiento y de conciencia de libertad del individuo para ser fácilmente some-
tido. En los nuevos regímenes totalitarios esa docilidad y sumisión se obtiene mediante la formación de una falsa conciencia
de la función de la persona en la sociedad; se instruye al pueblo que sea un factor idóneo en la consecución de predetermi-
nados fines políticos o económicos para los cuales el individuo debe renunciar a su libertad y doblegar su inteligencia -que,
por lo demás, se cultiva tendenciosa y falsamente- según los designios del grupo que gobierna, apoyado en la fuerza sobor-
nada, que le mantiene en precaria subsistencia. Contra esos designios, la inteligencia del hombre, su genio creador, sus más
nobles ideales, ceden, y el hombre viene a ser entonces manejado como un animal al que, según la expresión significativa
de MAX SCHELER, se lo domina con el látigo y el terrón de azúcar(a). Su espíritu crítico, sus concepciones y sus ideales,
por elevados que sean, no tienen virtualidad ni curso si se oponen a los dominantes en los designios del Estado, es decir, de
los individuos o grupos que detentan la fuerza por el soborno de los que están armados o por la intimidación sobre las ma-
sas, o, en el menos condenable de los supuestos, por opiniones y cánones propios.
La instrucción no se dirige entonces al conocimiento de la verdad, sino de una especie de verdad oficial, dogmática y arbitra-
ria. Solamente la técnica puede subsistir en esos Estados, porque la técnica no es más que un medio, y no un fin de alcanzar
un ideal, y ese medio sirve para lo bueno y para lo malo. Cuando se habla de la superioridad de la técnica o de la eficiencia,
para mostrar la posibilidad de lograr progreso material e inclusive científico (con las limitaciones arbitrarias que a la inteligen-
cia se impone), en realidad se combate la libertad, la superación siempre creciente e indefinida del progreso. De ahí resulta
que el hombre instruido en ese sistema es sólo una pieza utilísima, quizás, en la máquina social, pero adherida a ésta como
255
político la omisión de una adecuada educación orientada a la democracia favorece los

designios -generalmente inconfesables- de grupos autoritarios, demagógicos, inescru-
pulosos que se apoderan -y mantienen en el poder- aprovechándose de las carencias
educativas -y sus ingentes necesidades básicas-. Dicho aprovechamiento convierte a
grandes segmentos de ciudadanos en un “coto de caza” de estructuras conformados
para utilizar a estos con propósitos puramente electoralistas, instaurando ab-initio la
semilla de la corrupción, verdadera enemiga de las democracias. Bueno es recordar
que “el secreto de la libertad consiste en educar a las personas, el secreto de los tira-
nos, en mantenerlos en la ignorancia” (Robespierre).
Solamente la libertad de enseñanza (libertad razonable) puede asegurar los beneficios

del estudio; y la consagración científica no arrendada ni regulada, y realizar los ideales
a que todo hombre tiene derecho.
No concebimos una libertad absoluta, como no concebimos derechos absolutos, sino

una libertad compatible con la dignidad del hombre y con el propio régimen político
que la asegura, para suerte de ambos. Esta libertad explica también uno de los carac-
teres de la enseñanza pública, y es la laicidad de ella.
Es un error grave, el creer que la enseñanza religiosa oficial favorece a la Iglesia o a

su política educativa; al contrario. En un régimen liberal, es decir, de libertad de todo
culto compatible con el sistema de gobierno y con el grado de civilización, la Iglesia
puede realizar una función instructiva y educativa espontánea, quizás de menor área,
pero más segura y respetable, porque nunca es valorado lo que se impone por desig-
nios políticos, o por la coacción, o con privilegios contrarios a la igualdad política y
social. Rebelarse contra un pasado secular de libertad de conciencia, de cultos y de
instrucción es difícil, y es también intento condenado al fracaso.
La historia de la libertad de enseñanza es muy aleccionadora, especialmente la de

Francia, donde la Iglesia ha defendido siempre la libertad de enseñanza contra las
tendencias de monopolio del Estado5. Las ha defendido empezando por reivindicar
para el padre de familia su derecho de educador natural del hijo 6. Esa política en toda
sociedad donde los católicos constituyen la mayoría, es sabia, y como se funda en el
respetable y constitucional principio de la libertad personal, resulta también ella respe-
table7.
“Iglesia libre en Estado libre” es lo mejor. El largo proceso que desde la Revolución
Francesa tuvo la cuestión de la libertad de enseñanza en Francia respecto a las insti-
la estaba el hombre servil medieval a la gleba. En el fondo es un nuevo usufructo del hombre, en favor no ya de un todo nive-
lador como se cree erróneamente (el falso todo social), sino de una facción o banda erigida en autoridad.
(a) Véase en su notable libro El saber y la cultura, ed. de la "Revista de Occidente", Madrid, 1926, p.19
5 Véase sobre documentación: E. BARRET., La doctrine de l’Eglise Catholique en matière d’enseignement public, París, 1912, y
especialmente ps. 143 y ss. También en Italia ha sido debatida esta cuestión. Véase R. MONDOLFO, Liberatà della scuola.
Esame di Stato, Bologna, 1922, 1ª parte.
6 Véase la Encíclica "Divini illus Magistri", de Pío XI (31 dic. 1929) sobre una posible armonía de los derechos de la Iglesia con
los de la familia y el Estado, especialmente en el cap. IV, a, respecto de la familia y su derecho anterior al del Estado en el 1.
7 La libertad de enseñanza en el sistema de la Constitución liberal obedece a una razón de principios. Los constituyentes de
1853 eran católicos sinceros, pero eran también estadistas, como lo fueron los grandes gobernantes que los siguieron en el
tiempo y en la obra constructiva de la Nación. Entre estos últimos los ha habido netamente liberales, pero a diferencia de los
que ocurrió en Francia, en nuestro país no se limitó por leyes ni reglamentos ni medidas indirectas la libertad de enseñanza,
por favorable que fuese a las instituciones religiosas que la impartieron e imparten actualmente. Al contrario, el Colegio de la
Inmaculada Concepción de Santa Fe, por ejemplo, tiene derecho de expedir títulos de bachiller sin sujeción al régimen gene-
ral de los incorporados; es, pues, un privilegio en cierto modo histórico. Sin duda, en la concepción liberal se ha considerado
que la enseñanza en institutos religiosos, de acuerdo con los planes y programas oficiales, es una forma de colaboración en
la función educativa conservadora y conveniente para preservar el orden social de la influencia de tendencias políticas ex-
tremistas. Por lo demás, una intransigencia religiosa puramente doctrinal o de dirección política repugnan al espíritu liberal de
nuestras instituciones. Así se ha mantenido una especie de modus vivendi pacífico, lo mismo que en otras cuestiones en las
cuales aunque la autoridad del Estado puede tener a raya a cualquier otra institución o fuerza que afecte su autoridad o sus
derechos, como en el patronato, no se ha extremado el ejercicio del poder público; al contrario, ha sido demasiado condes-
cendiente y confiado.
256
tuciones católicas en esa función educativa, y que terminó prácticamente con la ley de
1904, es muy aleccionador; él está vinculado a la separación de la Iglesia y el Estado
que se produjo al año siguiente, y como el ejemplo cunde; también en otras naciones
se creó el problema que pudo mantenerse latente de no haber mediado esa infortuna-
da pretensión8.
3.2.- Lineamiento Constitucional
Diversos preceptos de la Constitución conciernen a la libertad de aprender y enseñar.

En primer lugar, el que establece entre los derechos que los habitantes tienen, el de
“enseñar” y el de “aprender”, según el art. 14 de la Constitución de 1853, derecho éste
que, como los otros que el mismo precepto determina, se ejerce de acuerdo con las
leyes que lo reglamentan.
En otra disposición -la del art. 25- se prescribe que el Gobierno Federal “no podrá res- Artículos refe-
tringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los renciales 14 y
extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y 25 C.N.
enseñar las ciencias y las artes”. No se trata de una inmunidad fiscal respecto del ex-
tranjero que se dedique a la enseñanza, sino de la exención de toda contribución que
se quiera imponer con motivo de su entrada en el país, precepto que si bien es fiscal,
tiene una significación más bien moral. Es una prohibición impuesta al gobierno en
materia impositiva.
La libertad de enseñanza consiste en permitir que la instrucción se imparta sin

sujeción a las directivas, planes o programas oficiales, siempre que ella esté de
acuerdo con los principios constitucionales, o no se oponga al ordenamiento
jurídico general en todo lo que concierne a la obediencia a la ley, y a los princi-
pios de orden público en punto a seguridad y moralidad.
Pero, la libertad de enseñar no significa admisión ilimitada respecto de su contenido.

Si ella es tendenciosa, en sentido subversivo, para el orden constitucional y para la
paz y la armonía social, o falsea principios de moral individual o social, contrarios a la
unidad de la familia, o incita a la perversión de las costumbres, debe ser prohibida.
El Estado puede reglar la enseñanza en consideración al interés moral de quienes la

reciben, y evitar que ella sea un medio de explotación o de engaño. Pero no puede
imponerle directivas políticas, ni religiosas, ni filosóficas: tampoco puede limitar los
derechos del padre de familia, respecto de sus hijos, pues éste es el educador natural
de ellos, a menos que le falte idoneidad, y con más razón cuando pierde la patria po-
testad por incapacidad, indignidad o condena.
Importa especialmente, la observancia de estos principios, porque puede ocurrir que

un gobierno, sea por espíritu de partido o influencia de facciones, o de tendencias polí-
ticas o religiosas, o por motivos de orden personal inclusive, dé a la enseñanza que
8 En la República Argentina los colegios, especialmente de segunda enseñanza, dirigidos por eclesiásticos, han contribuido a la
realización de fines del Estado en punto a instrucción pública, mediante, claro está, el régimen de incorporaciones; en este sen-
tido no puede negarse el relativo valor de esa contribución, abstracción hecha de los fines propuestos por quienes la establecie-
ron. En 1910 se inició otra fase de esa acción educativa en el plano de la enseñanza superior, aunque limitadísima, mediante la
creación de la Universidad Católica, pero no habiendo sido reconocidos (en el sentido de la equiparación legal) los títulos por
ella expedidos(a), la iniciativa perdió importancia práctica.
Desde hace varios años se imparte enseñanza religiosa en las escuelas "secundarias" y preparatorias del Estado; la implan-
tación de esa enseñanza ha sido relativamente pacífica, y casi toda la cuestión se ha limitado a la parte financiera, o sea, a la
atribución de empleados docentes eclesiásticos. Los resultados de orden moral no pueden valorarse aún. Lo sorprendente
es que no se haya tomado en serio la cuestión, ni por los liberales. Nosotros, que consideramos estos asuntos, como todos
los que deben plantearse y resolverse conforme a los principios empezando por los de orden constitucional, razonamos con
la serenidad del geómetra, y así creemos que la Iglesia nada ha ganado con la implantación de esa enseñanza; al contrario.
La experiencia lo dirá.
(a) Sobre esto véase Derecho administrativo, 4ª ed. t, m, p.71, en nota.
257
deben impartir los establecimientos oficiales, directivas, contenidos o disciplinas re-

pugnantes a los principios constitucionales de enseñar y aprender y de libertad de
conciencia y de culto; en tal caso la obligatoriedad de esa enseñanza sería anticonsti-
tucional.
Por lo demás, la instrucción y la educación -especialmente cívica- tienen en todo el

pueblo un substratum tradicional y un fondo moral común de carácter social, de acuer-
do con la mentalidad y grado de cultura de la sociedad. No debe olvidarse que el Es-
tado solamente es el órgano jurídico de la Nación, y que la tradición histórica, la consti-
tución étnica y la conciencia moral de ella, están sobre los designios de los que ejer-
cen el poder público.
Estos argumentos, valen no sólo para la libertad de enseñanza, es decir, la que se da

fuera de la órbita oficial, sino que también conciernen a la enseñanza que el Estado
imparte con el objeto de habilitar, mediante los títulos que él expide, para el ejercicio
de profesiones liberales, o de funciones públicas, o de actividades regladas, o final-
mente, para el ingreso en institutos oficiales.
La ley puede reglar el contenido y la forma de la enseñanza con el objeto de asegurar

la eficiencia de ésta y verificar sus resultados, y con mayor razón cuando ella tiene por
objeto, como decimos, habilitar para el ejercicio de profesiones determinadas. En esto
realiza, más que una función de instrucción, otra de alta policía, en defensa de la so-
ciedad o del orden institucional, según la índole y fin de cada profesión (v.gr., médicos,
abogados, ingenieros, etc.). Pero en este monopolio virtual -que no es de enseñanza,
sino de habilitación profesional- debe observar las mismas reglas fundamentales que
acabamos de señalar. Cualquier diferencia o parcialidad de régimen en punto a ideas
políticas o religiosas, o situación de clase, gremio, etc., afectaría la igualdad ante la
ley, y, por lo tanto, viciaría de inconstitucional la disposición que infringiera aquellas
reglas.
Las personas que ejercen funciones públicas sin educación constitucional, son pro-
pensas a confundir el gobierno, que es de la Nación, con el poder a título personal, y
también identificar, unir o vincular al Estado con el Gobierno, como una forma de elim-
nar la oposición. Casi siempre tienden a hacer del gobierno, una prolongación de su
hacienda privada o de la facción en que se apoyan. Para evitar tales designios totalita-
rios se impone con mayor énfasis educar al soberano, esto es al pueblo. A este res-
pecto, el principal impulsor de la revolución de mayo, el insigne Mariano Moreno sos-
tenía: “Si los pueblos no se ilustran, si no se vulgarizan su derechos, si cada hombre
no conoce lo que vale, lo que puede y lo que se le debe, nuevas ilusiones sucederán a
las antiguas, y será tal vez nuestra suerte cambiar de tiranos sin destruir la tiranía.”
3.3.- Régimen de organización y jurisdicción administrativa
No es materia propia de una Constitución lo inherente al régimen administrativo de la

enseñanza; por eso, sabiamente, la Constitución de 1853 se ha limitado a los preceptos
que aquí señalamos. Por lo demás, la competencia para organizar y realizar la función
de la enseñanza resulta del propio sistema político y administrativo de la Constitución.
En consecuencia, si esa administración debe ser centralizada o descentralizada, ello
depende del régimen unitario o federal respectivamente. Siendo este último el nuestro, o
sea, que las provincias son Estados interiores, ellas pueden organizar todos los ciclos de
la instrucción pública: primario, secundario y superior o universitario. Pero respecto del
primero no sólo tienen la facultad de organizarlo, sino el deber impuesto en la misma
Constitución, en el art. 5, en cuanto prescribe que “cada provincia dictará por sí una
Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución nacional; y que asegure su administración
258
de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria 9. Bajo de estas condiciones, el

Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”. El
texto originario disponía que esa educación era gratuita, lo que se suprimió en la reforma
de 186010. Al imponer esta obligación, la Constitución la estableció como una especie
de condición resolutoria del goce y ejercicio de las instituciones, es decir, de la autono-
mía.
El loable propósito de la Constitución no siempre ha sido observado o cumplido por los

gobiernos provinciales, ya sea por no darse al asunto su verdadera importancia, ya por
falta de medios administrativos o financieros. Para evitar esto, el Congreso estableció
un régimen de subvenciones (ley 2727, de 1 de octubre de 1890, y ley 3559, de 29 de
setiembre de 1897), distribuidas proporcionalmente a las sumas que invirtieran en la
instrucción primaria según las provincias, punto que concierne a la administración pro-
vincial, más que al derecho constitucional.
El fracaso del régimen de subvenciones nacionales para fines escolares fue, sin duda,
lo que indujo a sustituir ese medio por la prestación directa del servicio de la enseñan-
za, claro está en las provincias que lo solicitaran, y ello se hizo con la aplicación de la
ley 4874, de 20 de setiembre de 1905, llamada “ley Láinez”, por ser éste el nombre del
senador que la proyectó. Las ventajas que este régimen tiene sobre el incierto sistema
de subvenciones, son evidentes, no sólo porque se asegura la efectiva prestación del
servicio, sino también por la uniformidad, regularidad y mayor aplicación de la ense-
ñanza primaria (regida entonces por la ley 1420).
La acción administrativa nacional mediante la implantación y sostenimiento de las es-

cuelas de esta ley está condicionada a ciertos principios. Desde luego, ella debe ser
solicitada por la respectiva provincia y justificada la necesidad de establecer las escue-
las. Decimos acción administrativa nacional, y no jurisdicción, porque siendo la ense-
ñanza primaria obligatoria, el incumplimiento de la obligación motiva sanciones para
los responsables, que son los padres, tutores o guardadores de los escolares o perso-
nas de edad escolar que deben recibir la enseñanza. Se trata, pues, de una jurisdic-
ción represiva que por principio debe ejercer la provincia11 y no la Nación, pues ella no
tiene autoridad más que en los lugares sujetos a su jurisdicción (que es por eso ratione
loci). La Nación no tiene autoridad en el régimen de la enseñanza que se imparte en
las provincias, en lo que respecta a la obligatoriedad y responsabilidad de los obliga-
dos.
La instrucción secundaria, mejor dicho segunda enseñanza12, es de dos clases, pero

siempre preparatoria (carácter general de toda enseñanza): 1) sea para poder cursar
estudios superiores o universitarios (bachillerato); 2) sea para ejercer profesiones re-
glamentadas en lo que respecta a la necesidad de título habilitante. Las más importan-
tes de esta clase son las escuelas normales, pues en ellas se preparan los maestros y
profesores de enseñanza general o común. Las escuelas comerciales, industriales,
etc., son también profesionales, y a la vez preparatorias, como los colegios nacionales,
pero en ellas la preparación es especial y relativa, y de ahí que los títulos que expiden
solamente habiliten para el ingreso en determinadas facultades. Se trata de prepara-
9 En la reforma de 1949 se añadió la cláusula siguiente: "y la cooperación requerida por el Gobierno federal a fin de hacer
cumplir esta Constitución y las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten".
10 GONZALEZ (Manual, nº 168, p.177) dice que "la Reforma de 1860 la suprimió porque habría importado prohibir a las provin-
cias dictar leyes para costearla, y porque no sería en caso alguno gratuita, pues que siempre se sostendría con el producto
de las contribuciones". Cita el Diario de Sesiones de la Convención de Buenos Aires (1860).
Aunque ése haya sido el propósito de la supresión, a juicio nuestro lo gratuito de la enseñanza debe referirse a los beneficia-
rios de ella, porque los gastos pueden pagarse con el producto de contribuciones generales, sin especial afectación. Desde
hace algún tiempo, en ciertas provincias se afectan parcialmente impuestos especiales.
11 Consideramos este punto en el artículo Lineamientos de legislación escolar, en "Revista de la Facultad de Ciencias Econó-
micas, Comerciales y Políticas de la Universidad del Litoral", 3ª serie, t. I (1930), ps. 5 y ss.
12 El concepto de "secundaria" tiene un sentido de clase inferior. Es más propio decir "segunda enseñanza", refiriéndola al
grado de ella.
259
ción especial (v.gr., peritos mercantiles, bachilleres comerciales, maestros de obras,

técnicos industriales, etc.).
Esta enseñanza no es, claro está, obligatoria, pues no debe confundirse la exigencia
de título para ejercer profesiones determinadas, lo que es materia del “poder de poli-
cía”, o bien para ejercer funciones o empleos públicos, y que es materia de reglamento
de idoneidad de la función pública, con la instrucción general.
En lo que respecta a la instrucción superior o universitaria la Constitución de 1853,

refiérese a ella en una disposición sobre las atribuciones del Congreso, al disponer
(art. 75, inc. 18) que para proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto
y bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustración éste dicta planes de
instrucción general y universitaria.
Para González Calderón, la instrucción general de la Constitución, comprende la ense-

ñanza media (secundaria, normal, especial) y la universitaria. O sea que la educación
primaria queda totalmente sustraída al estado federal. Pero tampoco se resuelve si la
enseñanza media y superior es privativa de éste. Rivarola nos dice que en la práctica no
están deslindadas las respectivas atribuciones de la Nación y de las provincias ni en la
enseñanza primaria, ni en la especial, ni en la universitaria.
Creemos que, la constitución permite una acción concurrente del estado federal, y de
las provincias, en los tres órdenes, es decir que ambos tienen competencias, para
promoverlas y las provincias no sólo tienen facultades sino también obligación de ase-
gurarla. La acción concurrente significa que el estado puede crear establecimientos de
enseñanza en jurisdicciones provinciales.
En las nuevas Constituciones provinciales sancionadas después de 1957, la educa-

ción es materia de extensos articulados, por ejemplo: la de Santa Fe nos dice que:
“Queda garantizado el derecho de enseñar y aprender” y que el cultivo de la Ciencia y
del Arte es libre. La de La Pampa declara: “La provincia asegura la libertad de enseñar
y aprender y adaptará medidas para que la enseñanza esté al alcance de todos sus
habitantes”.
La temática de la gratuidad
Teniendo presente que, en puridad, nada es totalmente gratuito en lo atinente a los

servicios o cargo o prestados por el Estado, entendemos que, en lo que respecto a la
Educación Pública -excluyendo la primaria-, en especial lo vinculado con universida-
des estatales, las cuales son creadas y sostenidas con el aporte de los contribuyentes
en su conjunto, no resultaría cuestionable constitucionalmente la exigencia de aportes
diferenciados por parte de estudiantes con aptitud o capacidad contributiva que, inclu-
so podría extenderse a emolumentos solidarios una vez obtenidos su título profesional
-vg. Uruguay-. Los importantes así obtenidos podrían destinarse a una sistema de be-
cas para estudiantes carecientes que demuestren voluntad de superación, contracción
y dedicación al estudio. Corolario de ello es incorporar la equidad en las cargas públi-
cas, atento a la circunstancia de que la gratuidad absoluta, irrestricta e indiferenciada,
implica o conlleva a una desproporción e irrazonabilidad en beneficio de quienes
disputan de una privilegiada situación económica. La igualdad en sentido constitucio-
nal implica, en esencia, “igualdad entre quienes se encuentran en igualdad de situa-
ción”, extremo que no se verifica entre estudiantes de las universidades estatales,
desnaturalizándose el precepto constitucional conforme al cual “la igualdad es la base
del impuesto y de las cargas públicas” (art. 16 in fine de la C.N.). Lo señalado se po-
tencia al analizar los magros resultados de una actividad estudiantil de dichas univer-
sidades, conforme a los cuales un 70% aproximadamente de estos solo aprueba 1
(una) materia por año, mientras que el 30% igualmente aproximado no se examina ni
260
una vez por año calendario. Sin que ello apareje moficación, alteración, ni costo al-
guno para el escaso empeño demostrado.
Conclusión: al escaso rendimiento académico se suma la circunstancia de contar con

egresados sumamente caros -entre 60 o 70 mil dólares cada uno- sino, considerable-
mente escasos en relación a los ingresantes. Apelando a un elemental sentido común
se impone repensar el sistema previendo políticas susceptibles de mejorar la calidad
educativa y de aplicar estímulos mediante premios -y castigos consiguientes- privile-
giando la cultura del esfuerzo mediante becas, como modo de colaborar solidariamen-
te con el realizado por los contribuyentes que solventan al mismo. La ausencia de exi-
gencias o estándares mínimos implican o conllevan a una injusticia respecto de aque-
llos que mantienen con sus impuestos a las casas de altos estudios. La gratuidad, por
ende, a nivel univeritario, podrá ser mantenida, pero solo respecto de los estudiantes
que, además de carecer de medios para afrontar sus estudios demuestran en los he-
chos su empeño en alcanzar sus anhelos u objetivos.
1.- ¿Qué derecho implica la libertad de enseñanza?
2.- Explique el rol del estado respecto a este derecho.

3.- ¿Cómo se relaciona la libertad de enseñanza con la libertad de
cátedra?
4.- ¿Qué opina Ud. sobre la subvención estatal a colegios privados?
5.- Realice un análisis de la educación primaria expresadas en la ley

1420.
4.- LIBERTAD DE INDUSTRIA, COMERCIO Y NAVEGACIÓN
4.1.- Libertad de Industria
Es forma también de trabajo, pero en vista a la producción de riqueza, y en la

generalidad de los casos, comporta un modo de actividad económica.
La industria, en gran escala, es desideratum de las colectividades que aspiran a con-

solidar su progreso y promover su desarrollo, esto es -como apunta Fraga Iribarne- la
explotación óptima de todos los recursos económicos y humanos disponibles en un
territorio; de hacer crecer lo que hay a partir de su propia vitalidad.
En los instantes actuales, en todo el mundo -y más aún en los países en vías de desa-
rrollo, y, por consiguiente, en las comunidades recién advenidas a la superficie históri-
ca- la promoción industrial y, por ende, el ejercicio de este derecho también primordial,
asume una relevancia ecuménica que no puede preferirse. Sin industria de base, la
estabilidad económica no puede sentirse segura. De allí que industria y comercio (inte-
261
rior y exterior), son pilares sólidos de una verdadera consolidación económica, punto
de arranque para una equitativa distribución de bienes como premisa de un orden de
justicia.
Por eso, las constituciones y leyes fundamentales -así como normas reguladoras de la
convivencia internacional- prevén este derecho como libertad humana incoercible, so-
metida a reglamentaciones congruentes con reclamos de signo colectivo y finalidades
de bien común. Así nuestro art. 14 dispone que los habitantes tengan el derecho de
ejercer toda industria lícita. Esa libertad implica la posibilidad de transformar y buscar
mayor desarrollo a los frutos y acción del trabajo y de la naturaleza; o, según la obser-
vación de De Vedia, en este derecho cabe el conjunto de todas las empresas cuyo
objeto inmediato es la producción y circulación de la riqueza, abarcando las industrias
extractivas, agrícola, comercial, transportes, a las que deben sumarse todas las activi-
dades de esa índole, que han posibilitado el progreso y adelanto científico y tecnológi-
co. La empresa es una de las grandes realidades sociales de nuestro tiempo, que ha
asumido los caracteres, incluso, de un asunto político, el más espinoso problema polí-
tico y social que Occidente tiene planteado.
Este nos lleva a la conclusión, de que la situación de la industria empresarial (que

puede extender sus actividades en el plano multinacional), debe considerarse con su-
ma prudencia al ejercerse la potestad policial reglamentaria, por los intereses que ella
conjuga, la realidad de su poder económico y los imperativos del bien común. Quizá
sea necesario que el poder político deba moverse en áreas ajenas al chauvinismo xe-
nófobo, la demagogia degradante y la vocación colonialista de las factorías prósperas.
No debe olvidarse que las libertades del art. 14 son reconocidas a los habitantes del
país motivo por el cual las modalidades de la empresa industrial, sus formas reales de
actuación y la titularidad del conjunto de bienes, son aspectos que corresponde ponde-
rar al poder político que dicte las leyes reglamentarias de su ejercicio.
4.2.- Libertad de Comercio y Navegación
Como el derecho de ejercer industria, el navegar y comerciar que alude el art. 14, es
otra modalidad de la libertad de trabajo, y que la Constitución reconoce a las personas.
En cuanto a la navegación y al comercio -dice González- no tiene limitaciones desde el
ángulo personal, pero sí en cuanto a las cosas que ellas conducen del extranjero para
comerciar, y al uso de las vías navegables en el dominio de la nación, en cuanto no
afecten las franquicias del art. 10 que rige la circulación interior.
Las limitaciones reglamentarias -propias de todos los derechos tienen como excepción Artículos refe-
para el comercio, la declaración del art. 11 de la Constitución, que dispone las franqui- renciales Nº 10,
cias de los derechos de tránsito de los artículos de producción o fabricación nacional o 11 y 14 C.N.
extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una pro-
vincia a otra.
Toda empresa -ya sea industrial o comercial, aunque hoy es difícil verificar sus linde-
ros necesita control; un control externo por la sociedad y el estado; pero también su
autocontrol interno, que es la condición misma de su moralización e institucionaliza-
ción, de su carácter comunitario. En realidad -agrega- ésta es la verdadera naturaleza
de la democracia industrial; no destruir el poder de la empresa, sino autenticarlo, a
través del diálogo y la participación. Todo ello debe tener prioridad al reglamentar el
ejercicio de estos derechos, lo que pone de resalto la nueva óptica con que corres-
ponde visualizar su problemática: la que responde al contorno de nuestro tiempo. Ya
nuestra constitución, desde la reforma de 1957 -art. 14 bis- dispone el aseguramiento
para el trabajador de su participación y colaboración en la dirección. Es decir, aspectos
de la cogestión o codeterminación. Y sobre ello enseña Fraga: Una vez admitido que
capital, trabajo y técnica son igualmente factores de la empresa, no vale invocar el
262
derecho de propiedad. El riesgo del trabajo no es menor que el del capital, y máxime
en una economía subvencionada, protegida o en acción concertada.
Por ello, incluso la libertad de navegación de los ríos interiores de la nación para todas Artículo refe-
las banderas (art. 26), es declaración constitucional que debe concretarse en función rencial Nº 26
de los nuevos conceptos de la empresa moderna, en cuya dinámica operan los dere- C.N.
chos de trabajo, industria, comercio y navegación. No estamos frente a una perceptiva
que otorgue o reconozca derechos públicos subjetivos; es una declaración generosa
que corresponde adecuarla, razonablemente, a las instancias diferentes que vaya
ofreciendo la evolución de nuestra historia, porque en la nación nada hay superior a la
nación misma, cuya defensa común el Preámbulo manda proveer.
No se trata de un apartamiento de la letra de la norma suprema, sino empeño de reali-

zarla en función de las nuevas circunstancias que la historia ofrece, del mundo de
nuestro tiempo. En materia de exégesis observa Alf Ros:
“A pesar de ciertas ideas dogmáticas referentes a la voluntad del legislador, es prácti-

camente inevitable que el juez se resista al poder de los muertos si las condiciones de
la vida presente favorecen una interpretación animada de un nuevo espíritu”. Y agrega
el pensador danés: “Esto es particularmente importante para la interpretación de las
leyes constitucionales, que a menudo permanecen estáticas, mientras que las condi-
ciones de la vida política siguen evolucionando. En tales circunstancias puede tener
lugar una amplia Verfassungswandlung o metamorfosis de la Constitución sin que se
opere ningún cambio en el texto de ésta”.
Volviendo a los textos fundacionales, es oportuno señalar que la libertad de industria o

de comercio ha de ser entendida en congruencia con el principio de conducción eco-
nómica general que hoy incumbe el Estado moderno. Por eso, las restricciones -más
aún en situaciones de emergencia o de recesión (es decir, de crisis)- que imponen las
legislaciones de agio, especulación con relación a precios, racionamiento, distribución
y consumo de productos, deben cuidar que las mismas respeten los principios supre-
mos de razonabilidad y las pautas del debido proceso en la práctica de medidas pre-
cautorias y de sanciones de los organismos administrativos, autoridades de aplicación
de leyes. Igual acogida constitucional tienen leyes que reprimen el monopolio y el con-
trabando, porque, como se ha puntualizado, por un exagerado concepto de libertad
industrial las empresas podrían realizar lo que al estado niegan: el control y la regula-
ción de la fuente principal de la vida económica de la nación.
La reglamentación sobre la libertad de comercio -por medio de leyes (C. N. 14)- en el

estado federal argentino, es facultad tanto nacional como provincial, debiendo privar,
en casos de colisiones normativas, las leyes federales (C. N. 31), y en cuanto al co-
mercio interprovincial, su regulación es exclusiva del orden nacional, a mérito de la
cláusula comercial de la Constitución (art. 75 inc. 18), cuya amplitud ha sido reconoci-
da por la jurisprudencia, entendiéndosela, por ella, todo tráfico, comunicación: Es el
poder para reglar; esto es para prescribir las reglas por las que el comercio es gober-
nado, al decir de Marshall.
Como consecuencia de colofón de estas reflexiones relacionadas con libertades que la

ley suprema reconoce a todos los habitantes del país, destaquemos que ellas son de
carácter personal o derivadas inmediatamente de la condición humana. De allí que las
formas modernas con que operan los derechos de industria, comercio, navegación y
de trabajo -ingredientes todos de la actividad económica y del capital que la sustenta-
constituyen los distintos modos de la empresa. La intervención del Estado se explica -y
justifica- cada día, al tener por imperio de las leyes fundamentales, la tutela del bien
común y la justicia.
263
1.- ¿Qué importancia radical tiene la industria para conformar una

organización?
2.- En el último ejemplo (el del río) señale los elementos identificados
en a.
3.- ¿Qué rol le compete al Congreso en el impulso a la industria?
4.- Señale los aspectos conprendidos en el Desarrollo Humano con-

templados en la Constitución de la Nación Argentina.
264
UNIDAD XIV
1.- LIBERTAD DE ASOCIACIÓN

Principios generales
Entre los derechos enunciados en el art. 14, la Constitución establece el de asocia-

ción, pero el concepto es amplio y comprensivo del de sociedad. No es, pues, el que
tiene en el sentido técnico. Si algún derecho personal debe garantizarse es éste, sin
duda, pues tiene más importancia que el de reunión, no sólo por la inclinación natural
que el hombre tiene hacia la forma de sociedad y de asociación -ya que la unión con
otros que también tiene vocación hacia los mismos intereses pecuniarios y morales le
permite obtener ventajas que aisladamente no tendría-, sino porque es un medio de
lograr la realización de fines determinados bajo la protección jurídica que la institución
tiene.
La palabra “asociación”, como acabamos de decirlo, tiene aquí un sentido amplio, La palabra
pues comprende a la sociedad como institución de derecho privado. “asociación”,
comprende a la
sociedad como
La asociación es una voluntaria y durable (la diferencia de la reunión) unión de institución de
personas para la consecución en común de un determinado fin. derecho priva-
do.
La sociedad se diferencia, principalmente, de la asociación por los principios que do-

minan en ellas y por el régimen de los beneficios de los socios. La sociedad se carac-
teriza por el principio de exclusión, en la asociación, por el contrario, domina el de ex-
pansión. La sociedad de la que el tipo más definido es la llamada colectiva se modifi-
ca, e inclusive se extingue, por el ingreso o la separación de un socio. Desde este tipo
hasta la sociedad anónima hay toda una gama de sociedades de derecho privado. Sociedad Aso-
Pero la sociedad anónima es de capitales más que de personas. En la sociedad, el ciación: dife-
provecho o beneficio, y lo mismo las pérdidas, es proporcional al número de personas rencias.
y sus aportes.
En la asociación, ninguno de esos factores influye, pues no se modifica por el aumento

o disminución de miembros y éstos se benefician cuanto mayor es el número, tampoco
su objeto es repartir beneficios pecuniarios, ni dividendos, sino de otra índole, moral,
cultural, etc. Después del Estado la asociación es el agregado humano más perfecto.
La asociación tiene un fin social, trascendente, así sea política, cultural, religiosa o
profesional. En la asociación importa, como decimos, el incremento numérico y la du-
ración, porque ella tiende a perfeccionarse, a expandirse y a hacer participar a los
asociados de los beneficios que reporta, los que acrecen con su aumento y duración,
lo mismo que el Estado que evoluciona progresivamente.
1.1.- Caracteres Constitucionales
El derecho de asociarse está condicionado a un fin y la Constitución lo reconoce El derecho de

cuando ese fin es “útil”. Toda asociación que se proponga alterar el orden público, asociarse está
coartar la libertad o dificultar la prosperidad general o sea el bien común, está fuera del condicionado a
ámbito protector de la Constitución. De modo que el Estado debe considerar en toda un fin.
asociación su fin, su publicidad y su organización. Por eso el gobierno debe ser el pri-
mero en respetar esa libertad.
Al principio de libertad de asociación -sin sujeción a permisos ni régimen legal si no se

pide reconocimiento- y sin obligación de constituir persona jurídica, puesto que éste es
un beneficio de los asociados y no una obligación, sigue que no es constitucional nin-
265
guna forma de asociación coactiva. Por eso, la agremiación obligatoria es contraria a

todo principio de derecho fundado en la libertad que la Constitución garantiza. Cuando
se la impone en la esfera del trabajo y de la industria es, sin duda, con fines fiscales, o
con propósitos electorales subalternos. La historia prueba los resultados de ese meca-
nismo del trabajo, digno de respeto y no al servicio de una política inescrupulosa. La
organización sindical, útil y justa, sólo se concibe sobre los presupuestos de la libertad.
Los sindicatos deben ser libres.
1.2.- Clases de Asociaciones
En general, hay dos clases de asociaciones:
a.- Libres;
b.- reconocidas.
A las primeras, les alcanza la vigilancia policial; a las segundas también la vigilancia y
la intervención judicial (no administrativa). Respecto del objeto y el fin que se propo-
nen, las asociaciones son para la Ley:
- lícitas e
- ilícitas.
Las primeras, pueden tener personalidad jurídica o no tenerla. Esto influye en su régi- Asociaciones:
men patrimonial. clases.
Para el poder de policía, las asociaciones se dividen en políticas y no políticas. Esta divi-
sión primaria no corresponde mucho a la realidad porque, si lo político se refiere a la ten-
dencia de partido, las de esa clase son más o menos iguales; en cambio, las llamadas
asociaciones profesionales, como los sindicatos, pueden tener, indirectamente, un fin polí-
tico, tanto que la forma compulsiva hacia la organización sindical puede entrar en los pla-
nes de orden electoral, pero eso es repugnante a nuestro sistema constitucional, que es-
tablece la libertad de asociación (art. 14 de la Const. Nac.).
Este régimen reprobable fue el establecido por la Ley 14.348, del 20 de octubre de
1954 que fue derogada por el decreto de facto 3383 del 21 de noviembre de 1955.
Pero recientemente ese régimen se ha restablecido con la protesta enérgica y fundada
de los gremios y la opinión sensata.
La asociación política obra, sin duda, sobre la opinión pública y por eso indirectamente
sobre el gobierno. La asociación profesional, cultural, científica, puede tener esa mis-
ma influencia, y aún mayor, pero en forma indirecta. La asociación religiosa está entre
esas últimas, a menos que se trate de congregaciones u órdenes, que entonces son
órganos de la Iglesia y se reglan por el derecho canónico; pero el Estado también
puede ejercer sobre ellas el poder de policía, en cuanto concierne al orden público,
comprensivo del orden económico general.
1.3.- Régimen de las asociaciones
La asociación puede tener personalidad o no tenerla; ella no es necesaria pero la aso- La asociación
ciación ilícita entre en el ámbito del Código Penal, que reprime la participación en puede tener
esas agrupaciones. Las asociaciones a que se refiere el Código Civil (art. 33, inc. 5º) personalidad o
son las que tienen personalidad jurídica. no tenerla.
Pero esa personalidad jurídica es un atributo formal, pues no dejan de ser simples
asociaciones civiles las que “no tienen existencia legal como personas jurídicas” (art.
43 del Código Civil). Consideramos que aún estas son entidades jurídicas de hecho.
266
Sin duda, entre unas y otras hay diferencias importantes de régimen legal, de adminis-
tración y representación, pero no esenciales.
Un partido político puede ser asociación sin personalidad jurídica, y si bien la ley de
partidos solamente admite reconocimiento con ese requisito, la consideramos por ello
anticonstitucional.
Las personas que profesan un mismo credo político, religioso o doctrinal de cualquier
orden, no están obligadas a constituir una entidad jurídica. Ante todo, el derecho de
sufragio es individual -lo más individual que pueda darse-, razón por la cual al tratar
ese derecho nos referimos a los partidos en cuanto son asociaciones. El partido políti-
co no es instrumento jurídico ni presupuesto constitucional de derecho electoral, sino
un medio de propaganda, de proselitismo, de educación civil, de lucha de los correli-
gionarios. Al erigirse un partido u otra asociación en persona jurídica, lo hace para la
gestión unificada en orden jurídico y especialmente patrimonial. Pero eso no significa
que pueda el Estado impedir su formación. Al contrario, el derecho de formar partido
es el derecho de asociarse. Luego de la reforma constitucional de 1994, los partidos
políticos han obtenido reconocimiento en la Carta Magna (art. 38), al considerárseles
“instituciones fundamentales del sistema democrático”. Va de suyo que al garantizarse
constitucionalmente su organización y fundionamiento democráticos, los mismos de-
ben estructurar su sistema conforme parámetros democráticos y no autocráticos como
ocurre en diversos partidos de nuestro continente, los cuales son captados y dirigidos
por élites o grupos cerrados sin o con irrelevante participación de los afiliados. Dichos
grupos suelen “repartirse” sectores de poder utilizando metdologías aplicadas por ré-
gimenes totalitarios, aprovechándose de la ignorancia, necesidad o cuanto menos de
la atonía de los verdaderos ciudadanos que, al no contar con los recursos o medios
para combatir a aquellos, se automarginan de la participación, dejando el camino ex-
pedito para los advenedizos, aventureros, inescrupulosos o inmorales lo que, luego se
apropian del sostén del Estado al cual utilizar en provecho propio.
1.4.- Asociaciones como personas jurídicas
El régimen de creación, extinción y fiscalización de las personas jurídicas es materia

de derecho administrativo, pero claro está, dentro del lineamiento constitucional tra-
zamos, es el siguiente:
a.- La libertad de asociarse con fines útiles;

b.- La libertad de ejercer las actividades físicas e intelectuales propias de las socieda-
des y asociaciones sin otras limitaciones que las del poder de policía;
c.- El régimen de los bienes, es decir, el de la propiedad privada, y que debe tenerse
presente en la disposición de esos bienes cuando la persona jurídica lo hace para
la gestión unificada de orden jurídico y especialmente patrimonial. Pero eso no sig-
nifica que pueda el Estado impedir su formación. Al contrario, el derecho de formar
partido es el derecho de asociación.
d.- La protección jurisdiccional que no se ha previsto en la Ley -frente a los actos ad-
ministrativos arbitrarios, es de dos clases:
1.- Intervención administrativa, que por principio es improcedente, pues sólo es
admisible la intervención judicial;
2.- Extinción no motivada jurídicamente de la persona jurídica.
La vida jurídica de estas entidades, cuando obran dentro de la Ley, no puede depen-
der del arbitrario poder de la autoridad. Por lo demás, siendo creadas por la iniciativa,
la voluntad y los bienes de los habitantes, deben gozar de la protección constitucional
de que gozan éstos, con las limitaciones del orden público.
La pérdida de la personalidad jurídica es acto del poder administrador en nuestro sis-

tema. Sin embargo, respecto de las asociaciones políticas esa atribución no puede
267
comprenderse en el régimen del Código Civil, a menos que concurran algunas de las
causas que el mismo establece. Es materia de derecho público.
1.5.- Fiscalización, vigilancia e intervención del Estado en las sociedades

y asociaciones
Si bien el derecho de asociarse es reconocido en la Constitución, su régimen

legal es de derecho público, o de derecho privado, según la índole de sociedad.
En la explicación que acabamos de dar, señalamos el lineamiento general de ese ré-

gimen. Si la sociedad es comercial o civil la intervención es judicial, pero la fiscaliza-
ción o vigilancia es administrativa. La fiscalización es en substancia una forma de
observación continuada o periódica establecida en defensa del orden jurídico, y en
protección de los accionistas si se trata de sociedades anónimas. La vigilancia y ex-
tinción de las personas jurídicas es atribución del Poder administrador cuando ellas
no realizan el fin de utilidad pública que justifica su personalidad. Pero, como la extin-
ción afecta un derecho de base constitucional, no es del todo inoportuno señalar ese
carácter.
Desde luego, no deben confundirse los actos de vigilancia y extinción de sociedades,

con los de intervención, que se caracterizan por la intromisión en la entidad, sustitu-
yendo a los administradores legales, lo que es una flagrante violación de la Ley de la
libertad de trabajo y comercio. La Ley que así lo dispusiese, sería inconstitucional, a
menos que se tratara de sociedades financieras cuyos actos o negocios tuvieren rela-
ción dicta con el régimen de préstamos.
1.6.- Colegios profesionales
La defensa de los intereses profesionales explica la formación de asociaciones con

denominación de “colegios”, de las cuales las más importantes son, sin dudas, las de
abogados. Los colegios, a su vez, han formado “confederaciones”, para extender más
esa acción defensora de los intereses profesionales, pues los colegios funcionan don-
de existen tribunales judiciales de cierta importancia. En cualquier profesión, se puede
justificar la formación de estas asociaciones llamadas colegios, v.gr. la de médicos,
ingenieros, etc.
A esos fines originarios de colegialidad o vinculación afectiva y de reunión de medios

comunes de información e ilustración (bibliotecas) se ha añadido otro importante, que
conviene a la defensa de la ética profesional, función relativamente nueva en los cole-
gios de abogados. Influyó en la organización de nuestros colegios el régimen de insti-
tuciones similares europeas, especialmente el barreau” francés, y algo de la Bar Asso-
ciation de los Estados Unidos de Norteamérica. Y esa semejanza ha influido también
en la oficialización de los colegios, expresión algo impropia si sólo se la refiere a la
atribución de la personalidad jurídica y a la administración de la matrícula.
Este nuevo régimen legal generalizado en la República, ha sido cuestionado, por tra-
tarse de profesiones liberales y no funcionarios de la Administración de justicia, aun-
que a los abogados y a los procuradores se los llama indebidamente “auxiliares de la
justicia”.
Estas profesiones, como aquellas en las que el interés público está interesado, son sus-
ceptibles de reglamentarse, empezando por la autorización para el ejercicio de la activi-
dad profesional, autorización que solamente se da a los que acreditan idoneidad me-
diante títulos expedidos por universidades nacionales o provinciales; pero si el título es
provincial sólo habilita (o sea que sólo tiene eficacia) en la respectiva provincia y desde
luego en aquellas que espontáneamente, o por tratados, lo reconozcan. El título prueba
268
idoneidad, pero la inscripción en la matrícula es requisito para el ejercicio profesional. Si

el título ha sido expedido por universidad extranjera puede el titulado revalidarlo median-
te examen universitario, y si existe tratado (generalmente de reciprocidad) sobre recono-
cimiento de títulos, es decir, equiparación, basta la habilitación, que puede ser acto de
una universidad, o bien de la autoridad de la matrícula (esto depende del tratado); pero
aun habilitado un título por la universidad, es necesaria la inscripción en la matrícula de
la correspondiente jurisdicción, entendiéndose por tal, a este fin, la de la Nación, y la de
cada una de las provincias.
La inscripción de los profesionales en la matrícula es función de policía de profesiones,

cualesquiera sean, pero tratándose de profesiones de derecho (abogados, procurado-
res), y también de peritos judiciales, la matrícula se ha atribuido al tribunal superior de
la respectiva jurisdicción, en el sentido ya dado, aunque de acuerdo con el régimen
legal de los colegios, diversas leyes locales han delegado esta función (de llevar la
matrícula) en los colegios oficializados. Pero más que la matrícula, lo cuestionable es
la agremiación obligatoria, frente al precepto constitucional que establece la libertad de
asociación, y también al que establece la libertad de industria. Precisamente en estos
dos preceptos constitucionales se fundó la Corte Suprema de Justicia para declarar
violatoria del art. 14 de la Constitución de 1853 a la ley de Santiago del Estero, porque
una de sus disposiciones impedía el ejercicio de la abogacía a los que no fuesen
miembros del respectivo colegio (Fallos t. 203, p. 100). La minoría del tribunal votó por
la validez de la ley, fundándose en que ésta solamente reglamentaba esos derechos,
con beneficio para los propios abogados. Adujo también la minoría que el orden públi-
co estaba interesado en estas profesiones. Examinados los argumentos de la minoría
no los consideramos convincentes en lo que respecta a la libertad de asociación. Aso-
ciar compulsivamente, es decir, obligar a asociarse para ejercer una profesión liberal,
es contrariar radicalmente la libertad de asociación, y no sólo reglamentar, pues lo
esencial en la asociación es la voluntad de asociarse, y si se niega esa libertad, la vio-
lación del precepto no puede ser más evidente, aún cuando esa asociación reporte
beneficios al asociado, ya que éste es quien juzga la conveniencia de asociarse, y
tiene derecho de renunciar a beneficios reales, o supuestos. Coincidentemente, re-
pugna constitucional y moralmente la “suspensión de matrícula” que disponen los Co-
legios -o Cajas Jubilatorias- derivadas de la omisión de pago de cuotas o aportes
pues, reiteramos, tales asociaciones solo poseen facultades de contratos sobre el
ejercicio profesional pero no son “propietarios” del título profesional del afiliado, univer-
sitario que lo obtuvo con su esfuerzo personal sin el concurso, ayuda o participación
de aquellas. El cercenamiento de la libertad de trabajo a tráves de la metodología se-
ñalada resulta concultaria de las más elementales normas constitucionales, violentan-
do groseramente, entre otros, el derecho a trabajar, el derecho de asociación libre, el
derecho de propiedad, etc.
La invocación a la solidaridad como argumento fundante de la abusiva medida prece-

dentemente señalada, no encuentra sustento en el caso de las profesiones liberales
En todo caso, cabría el apartamiento o privación de beneficios a los afiliados -y aún
forzadamente la posibilidad de ejecución para percibir cuotas- pero rechazamos tajan-
temente la medida de suspender la matrícula por deudas -solo la admitimos en casos
de graves faltas de ética o conducta en el ejercicio profesional a través del proceso
pertinente.
En lo que respecta al orden público, que no se discute, tampoco el argumento es deci-

sivo. Por razones de orden público se reglamenta la profesión para que su ejercicio
sea eficiente respecto de quienes lo piden y también del orden en los juicios; pero eso
nada tiene que ver con la asociación ni con la jubilación, ya que se trata del interés de
cada profesional.
269
Las leyes reglan ciertos contratos con cláusulas de orden público que las partes no
pueden omitir, pero no hay principio de orden público que obligue a contratar, y menos
a una profesión que es liberal por antonomasia.
La misma consideración puede hacerse respecto de la jubilación en las profesiones

liberales. La ley no puede imponerla. La solución es distinta cuando se trata de funcio-
nes o empleos públicos, porque el que acepta una función o un empleo en realidad
contrata con el Estado. Cuando el estado impone una prestación obligatoria (jurado,
presidente de mesa electoral, etc.), es decir, cuando no es factor esencial la voluntad
del designado o nombrado, lo que hay entonces es una carga pública que debe ser
establecida por ley formal (art. 17 de la Constitución).
1.- Elabore un concepto de asociación y un cuadro comparativo entre

asociación y sociedad.
2.- Identifique los factores que influyen en la asociación.
3.- Elabore un cuadro sinóptico con la clase de asociaciones y ejem-

plifíquelas.
4.- Establezca los lineamientos constitucionales de las Asociaciones

como personas jurídicas.
5.- Manifieste su opinión acerca de:
a.- La obligatoriedad de asociarse.
b.- La suspensión de matrícula a abogados por omitir aportar a
Colegios o Cajas de Abogados.
2.- DERECHO DE PETICIÓN
2.1.- Caracteres generales
Entre los derechos públicos de los habitantes, la Constitución de 1853 estableció el de

“peticionar a las autoridades”, es decir, dirigirse a los poderes públicos (art. 14). Es
éste un derecho público por su objeto, fin y por su forma de ejercicio. Se lo ha conside-
rado como derecho político, sin duda por confundir lo “político” con lo “público”, siendo
éste el género y aquél la especie. En las asambleas de la Revolución Francesa se lo
llamó “derecho civil”, por oposición a político, ya que los derechos políticos solamente
los tienen los ciudadanos.
La Constitución incluye este derecho “de peticionar a las autoridades”, entre

los derechos que tienen los habitantes, y cuyo goce debe conformarse “a las
leyes que reglamentan su ejercicio”.
270
Al igual que otros derechos, éste no ha sido reglamentado, y como la enunciación es

muy amplia, preciso es analizar su contenido, aunque sea brevemente.
Este derecho por ser general, se ejerce ante cualquier autoridad, es decir, de cual-
quiera de los tres poderes, y por ser derecho público puede ser reglamentado
por la Nación y por las provincias en sus respectivas jurisdicciones. Como dere-
cho, se ejerce pacíficamente y de acuerdo con el sistema representativo, razón por la
cual “toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pue-
blo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición” (art. 22 de la Constitu-
ción). En otros términos: ya se ejercite en forma individual o colectiva, debe ser siem-
pre a título personal.
En lo que respecta a su forma, en principio es escrita, dada la naturaleza del de-

recho, pero puede ser también oral.
Cuando este derecho se ejercita individualmente, ninguna cuestión se presenta, a dife-

rencia del ejercicio colectivo en forma de reunión, la que en este caso es un medio de
ejercerlo, pues si bien la reunión pública tiene caracteres propios que definen su lici-
tud, y en ese sentido, se la asimila al de petición, en el citado precepto se reprime co-
mo sedición al hecho de tratarse de fuerza armada o de reunión de personas que se
atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste. Se considera entonces
como especie de usurpación, aunque ésta configura legalmente un delito distinto.
Respecto a lo que puede ser materia de petición, compréndese en ella lo que concier-
ne a la reforma de la legislación o al mejoramiento institucional y al bienestar general,
aunque en peticiones individuales o de grupos “profesionales” o “cívicos”, ello determi-
ne la satisfacción de un derecho o de un interés legítimo de los peticionarios.
Advertimos, sin embargo, que cuando la defensa de un derecho o de un interés legíti-

mo tiene una forma ya determinada por la Ley, como la tiene en la esfera judicial y/o
administrativa -donde las autoridades deciden en virtud de demandas o peticiones que
corresponden a “acciones”, “recursos” y a otros actos reglados-, la petición debe ha-
cerse formalmente. En substancia, se trata de actos reglados que obligan a decidir.
Las peticiones dirigidas a las autoridades legislativas o ejecutivas deben tener

también un régimen relativo a la competencia, a la oportunidad o a la forma. Una
petición no puede tener forma de requerimiento y menos aún ser conminatoria.
Alguna vez se ha considerado a la petición violenta o conminatoria como usurpación,
lo que juzgamos erróneo, pues ésta se caracteriza por la “asunción” o el ejercicio de
funciones públicas sin título o nombramiento de autoridad competente para ejercer
funciones del cargo en ese momento; en las peticiones irregulares o violentas no con-
curren los elementos que definen ese delito.
2.2.- Extensión del derecho de petición
La tendencia general hacia la amplitud del derecho de petición, considerado como un

medio primario, pero idóneo, para que todo habitante pueda defender sus derechos o
intereses, ha motivado una distinción entre habitantes y ciudadanos. Se dice, en efec-
to, que el ciudadano puede ejercer el derecho de petición al elegir a los representantes
que en sus programas o “plataformas” prevén los asuntos o problemas que pueden ser
para él materia de petición, es decir, que el ciudadano elige a su mandatario, para que
en la gestión representativa defienda esos derechos e intereses mediante proyectos y
decisiones del cuerpo. Pero esto es muy relativo. Desde luego, no hay entonces man-
dato imperativo, y este mandato no puede revocarlo el elector dentro del término, con
excepción de los sistemas que admiten el recall o “recurso de destitución”, que por lo
demás, debe ejercerse por un número determinando legalmente como mínimum.
271
El derecho de petición es distinto, y por cierto compatible con el de sufragio, de

modo que el ciudadano tiene ambos derechos; el habitante no ciudadano sólo
tiene el primero.
Se ha observado que en la práctica es poco frecuente el ejercicio de este derecho, y

éso se atribuye, fundadamente, a la función sustitutiva que la prensa diaria tiene en las
democracias. En efecto, la prensa es un medio de peticionar públicamente, y en gene-
ral de manera más práctica, pues se trata de la autoridad doctrinal o moral del periódi-
co que realiza esa función. No nos referimos, claro está, a las formas de publicación
“solicitada”, sino a la publicación de las ideas o doctrinas expuestas en reuniones, o
por iniciativa de la misma prensa. Huelga decir que para ello es necesario que haya
libertad de prensa.
2.3.- Quid del Derecho de Petición ante la Autoridad Judicial
Hemos dicho también que el derecho de petición se ejerce ante las autoridades de El derecho de
cualquiera de los poderes. Siendo un derecho público de fondo político en el sentido petición se
gubernativo, pareciera prima facie que sólo es factible y eficaz tratándose de los pode- ejerce ante las
res legislativos y ejecutivos; el uno porque tiene la potestad de legislar, es decir, de autoridades de
cualquiera de
establecer, modificar o extinguir leyes en concordancia con el objeto de la petición; el los poderes.
otro porque tiene potestad reglamentaria, y, además la de decidir en actos especiales
dentro del dominio administrativo especialmente y puede así satisfacer justas peticio-
nes, compatibles con la Constitución y las leyes formales. Sin embargo, en la esfera
judicial pueden tener curso (y desde luego procedencia) las peticiones de los habi-
tantes. Basta considerar, que el Poder Judicial, y en general el órgano superior de ese
poder, tiene cierta potestad reglamentaria concerniente a la tramitación de las causas,
el funcionamiento de los organismos y a la disciplina de los funcionarios que lo com-
ponen (fijación de los días y horas de audiencia, determinación de la forma de ciertas
providencias, su cumplimiento, forma de documentos expedidos por los jueces, etc.).
Todo eso contribuye a la mejor administración de justicia, de la cual son beneficiarios o
destinatarios los habitantes, ya en su carácter de litigantes (si se trata de causas con-
tenciosas), ya de peticionarios si se trata de otros actos de jurisdicción no contenciosa.
Siendo así es lógico, y hasta conveniente, el ejercicio del derecho de petición.
Claro está que también hay otra categoría de personas que sin ser litigantes, o
parte, tienen un fundado interés legítimo en esas peticiones, y son precisamente
los abogados, los procuradores y otros llamados auxiliares de la justicia, aun-
que impropiamente. Los profesionales a que nos referimos pueden pedir, sea indivi-
dualmente, sea por medio de sus colegios profesionales, pues tienen un interés legíti-
mo en la mejor administración de justicia, y sobre todo, en la continuidad y oportunidad
de las decisiones, es decir, en evitar las demoras, que si son excesivas equivalen a
una especie de denegación de justicia.
Finalmente, bajo firma de petición, pero en un sentido más elevado y eficaz para la
justicia no formal, sino substancial, pueden dirigirse a los altos tribunales los abo-
gados que estimen conveniente un nuevo examen “res integra” de decisiones
jurisprudenciales de considerable trascendencia, para que los tribunales modifi-
quen su orientación o sus conclusiones. Ciertamente que estas sugestiones no
versarán sobre el conocimiento del derecho, no sólo por aquello de “curia novit just”,
o que “el tribunal conoce el derecho” (presunción respetable y fundada), sino sobre los
modos de valorar cierto procedimientos probatorios, o reconsiderar las consecuencias
prácticas de esa jurisprudencia frente a nuevos factores de orden científico, económi-
co, etc. En estos casos, los abogados y no sólo ellos sino cualquier institución pública
o privada que tenga autoridad en la materia de que se trate, puede solicitar a los tribu-
nales a título amistoso (amicus curia), y como colaboradores de ellos, la reconsidera-
ción de su doctrina, para decidir en casos futuros, de determinada naturaleza.
272
ACTIVIDAD Nº 52
1.- ¿En qué consiste el derecho de petición?
Derecho de Petición
Reglamentación Materia de Extensión Formas

Petición
3.- DERECHO DE REUNIÓN

Ciertos derechos públicos, pero no políticos, se atribuyen a los habitantes, y no sólo a
los ciudadanos. Insistimos sobre la distinción entre una clase y otra de derechos, pues
el derecho público es el género, y el político una especie de él.
Es obvio advertir que el derecho de reunión, en cuanto objeto de derecho públi-

co, es relativo a todo acto que se realiza en lugares públicos con el objeto de
exteriorizar un propósito público; se trata entonces de reuniones públicas.
Tiene esto especial importancia, pues el régimen de autorizaciones o permisos que

entra en la órbita del poder de policía, solamente se aplica a las reuniones públicas, y
no a las reuniones privadas, que pueden ser numéricamente mayores que las públi-
cas. Es la naturaleza de la reunión, y no el número de los concurrentes o asistentes lo
que define el carácter legal de ella (decimos legal en sentido material).
Reunión pública es la que se realiza sin exclusión determinada por invitación particu-
lar. Pueden ser invitadas determinadas personas a una reunión pública, pero eso no
impide que concurra el público no invitado. Ella debe tener un objeto de interés públi-
co, o de interés diferencial (profesional, religioso, etc.), y ser comunicada a la autori-
dad.
Es REUNIÓN PRIVADA la que se realiza en local cerrado, sea con objeto público o
no, y a la cual se invita a personas determinadas. Ella no requiere autorización o per-
miso previo, y por tanto, la intervención policial no pedida por el organizador de la
reunión es arbitraria. El lugar de la reunión privada puede ser también alguno de los
considerados habitualmente públicos, como un teatro, pero se convierte en privada
cuando la reunión tiene ese carácter.
273
3.1.- Régimen constitucional
La Constitución no se refiere expresamente al derecho de reunión, pero lo comprende

en dos disposiciones:
a.- En el art. 33, entre los derechos implícitos no enumerados, pero que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (“Fallos
de la Corte Suprema”, t. 191, p. 197);
b.- En el art. 22, a contrario sensu, pues él solamente prohibe toda fuerza armada o
reunión que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste. De
acuerdo con estos preceptos, el derecho de reunión ha sido efectivo y amplio bajo
los gobiernos de educación cívica y política que la Nación y las provincias han te-
nido.
El derecho de reunión es inherente a todo sistema político democrático y republicano,

pues su ejercicio importa una forma primaria de participar en la dirección de la res pú-
blica, y de defender los derechos personales, sean éstos individuales o colectivos,
cualquiera sea la materia a que ellos se refieran. Por eso, este derecho debe ser pro-
tegido, y no restringido, cuando su objeto es lícito. De allí, que el Código Penal reprima
con prisión de quince días a tres meses a quien impidiere materialmente o turbare una
reunión lícita con insultos o amenazas al orador o a la institución organizadora del acto
(art. 160). Desde luego, ésta disposición no excluye a los funcionarios públicos que
violen el precepto. Aún más, la violación de ese derecho puede constituir abuso de
autoridad.
De manera general, los caracteres y el régimen del derecho de reunión son los si-
guientes:
a.- Es inherente a la forma de gobierno que la Constitución establece, y pertenece a

todos los habitantes, no sólo a los ciudadanos;
b.- Es aplicable el régimen de permisos y autorizaciones únicamente a las reuniones
públicas; las privadas están fuera de la órbita del poder de policía;
c.- La autoridad debe proteger el ejercicio de ese derecho;
d.- Como todo derecho de esta índole, el de reunión no puede ser desnaturalizado con
restricciones reglamentarias, pues entonces ellas son atacables por recursos, tanto
administrativos como judiciales y dentro de estos últimos el recurso de inconstitu-
cionalidad, que es extraordinario cuando se lo promueve ante la Corte Suprema de
Justicia (Fallos, t. 110, p. 391, p. 81). 6.
A propósito de la reglamentación, nos parece conveniente señalar una distinción, pues

cierta jurisprudencia, en el fondo acertado, ha sido erróneamente interpretada. En
efecto, el derecho de reunión puede referir a intereses públicos y también profesiona-
les, culturales, religiosos, etc. Pero cuando el interés que motiva la reunión es profe-
sional, particular, gremial, religioso, etc. y no público o general, la policía puede no
permitir la ocupación del dominio público, ya que esta ocupación es también de interés
general, y sobre ese interés no puede prevalecer un interés profesional, gremial, reli-
gioso (Fallos de la Corte Suprema”, t. 191, p, 197; t. 193, p. 244). Entonces la reunión
puede celebrarse en local público, y no en el dominio público si la autoridad así lo de-
cide fundadamente.
La reglamentación comprende, en general, los siguientes puntos:
a.- Permiso previo a la reunión, que no debe exceder de veinticuatro horas antes del
acto, pues los permisos de término muy anticipado, como ocho días, son arbitra-
rios;
b.- Determinación del itinerario;
274
c.- Causas de postergación o suspensión que si las determina la autoridad deben ser
siempre motivadas;
d.- Disolución de la reunión en caso de que degenere un tumulto o en vías de hecho
violentas o peligrosas para la seguridad de los concurrentes, o para el orden públi-
co; pero no basta una perturbación provocada para malograr la reunión; en tal caso
la policía debe arrestar a los promotores de ella, pues es de su deber proteger la
reunión.
3.2.- Reuniones en locales cerrados
Lo que se considera reunión pública ya lo hemos explicado, advirtiendo que no es el

mayor número de personas que concurren a un lugar dado, lo que define el carácter
público de la reunión, ni tampoco el lugar, si él no está abierto al público con ese obje-
to. Por eso, no se considera reunión a los fines de la policía la concurrencia a la sede
de una institución social de índole cultural o profesional, respecto de socios o invita-
dos. La Corte Suprema, fundándose en esas razones declaró inconstitucional el edicto
de policía de reuniones del 16 de Marzo de 1932, ampliado por el del 19 de octubre de
1940 (Fallos, t. 191, p. 197). Se trataba de una conferencia sobre un tema cultural rea-
lizada por una entidad social.
Se comprende que, admitir lo contrario implicaría restringir arbitrariamente la libertad

personal sin relación alguna con el orden público. Las reuniones que celebran los co-
legios profesionales y las instituciones culturales, sea con fines administrativos, como
asamblea, sea con fines culturales como las conferencias, no requieren aviso previo,
menos aún permiso.
3.3.- Competencia para reglamentar este derecho
El derecho de reunión, como todo otro de esta índole, es decir, derecho fundamental
en el sistema constitucional, debe ser reglamentado por ley formal, o sea, por el Con-
greso de la Nación, y por las legislaturas en las provincias. Pero a falta de Ley Formal,
puede ser reglamentado por el Poder Ejecutivo. Al decir Poder Ejecutivo no deben
confundirse los actos de éste con los de sus ministros, que son solamente secretarios,
y no forman parte del Poder Ejecutivo. Decimos esto, porque se ha reglamentado, indi-
rectamente, el derecho de reunión por resoluciones ministeriales, por ejemplo, en la
instrucción ministerial dictada el 9 de Octubre de 1940. Desde luego, una resolución
ministerial no puede tener el alcance de reglamento del Poder Ejecutivo (“Fallos de la
Corte Suprema”, t. 190, p. 58). En este orden de ideas, es indudable que un jefe de
policía no puede reglamentar el derecho de reunión, no sólo por ser un funcionario
jerárquicamente inferior al ministro, sino porque no tiene potestad reglamentaria. De
ahí, que los fallos dictados por la Corte Suprema reconociendo a este funcionario atri-
bución para reglar el derecho de reunión, sean infundados y erróneos. Es evidente, la
confusión entre reglamentar substancialmente un derecho, y reglamentar el modo de
proceder de los funcionarios o agentes policiales, o de conceder permisos o autoriza-
ciones. Lo primero es legislación formal y material; lo segundo es materia de circulares
relativas a la ejecución de las leyes o reglamentos, lo que es muy distinto.
Reitero, el derecho de reunión no está expresamente declarado en los textos constitu-

cionales. No lo menciona el art. 14 ni ningún otro pero su existencia está reconocida
expresamente pero de modo implícito en el art. 33. El derecho de reunión deriva del
derecho de petición, declarado y protegido por el art. 14.
Es natural que deba ser ejercido de conformidad con las leyes que lo reglamentan, ya
que la sociedad está interesada en que la reunión pública no comprometa el orden y la
paz general.
275
La misma constitución, manda a reprimir severamente las reuniones tumultuosas y

subversivas cuando al definir en principio el delito de sedición, se refiere -
prohibiéndolas- a “toda reunión de personas que se atribuyan los derechos del pueblo”
(art. 22).
El ejercicio del derecho de reunión, debe ser reglamentado por la autoridad competen-
te, reglamentación que incumbe a las provincias, o al gobierno local de la capital y
territorial federal, en virtud de los poderes de policía que a aquéllas y a este último, en
su caso, pertenecen.
Ejemplo:
En 1929, se suscitó un caso que dio motivo a la Corte para establecer los principios
fundamentales en que se sustenta este importante derecho. El secretario de turno del
Comité Radical Acción, comunicó al jefe de policía de la capital federal que el partido
político que representaba había resuelto celebrar un acto público y solicitó se tomaran
las medidas adecuadas para el mantenimiento del orden en dicha reunión. Como el
peticionante manifestó haber recibido una contestación negativa (verbal), interpuso
ante la misma jefatura de policía un recurso extraordinario ante la Corte Suprema,
planteando el caso federal de los artículos 14 y 15 de la ley 48. Denegado el recurso
extraordinario, el peticionante promovió uno de hecho, que llegó hasta el alto Tribunal
de la Nación. Declaró la Corte que el recurso extraordinario había sido mal denegado y
que la queja era procedente y en segundo lugar que no era inconstitucional la resolu-
ción negativa de la policía a lo peticionado.
Si bien la Constitución no tiene disposición o texto alguno, por el cual, se haya afirma-
do directamente el derecho de los ciudadanos a reunirse pacíficamente -la Corte dijo-
que la existencia de tal derecho fluye no sólo del art. 33, según el cual, las declaracio-
nes, derechos y garantías que aquélla enumera no serán entendidos como negación
de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la so-
beranía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. También del derecho de
peticionar a las autoridades, art. 14, que asume los caracteres de reunión cuando la
petición se hace colectiva y especialmente de lo establecido en el art. 22.
Las facultades policiales de los poderes locales para velar por el orden y la tranquili-
dad, no puede negar a las autoridades del distrito federal el derecho de tomar ingeren-
cia sobre las reuniones públicas, ni la posibilidad de dictar leyes y reglamentos genera-
les o edictos jus edicendi, encaminados a llenar aquellos fines, siempre que sean ra-
zonables y no impliquen un efectivo desconocimiento del derecho de reunión o la vio-
lación del mismo.
Insisto, el derecho de reunión no implica necesariamente para su ejercicio el uso

de la vía pública.
Podemos distinguir, el derecho de reunirse con un fin legal en su lugar particu-

lar, teatro habilitado al efecto, un domicilio, etc. y el de congregarse en las ca-
lles, plazas o parque públicos, en ambos casos es necesario el aviso previo a la
policía.
En cada provincia se encuentran los reglamentos de policía que determinan las condi-
ciones en que podrán ejercerse el derecho de reunión, fijando con precisión el día,
hora, fecha, lugar y el objeto de la misma. Los reglamentos, además, prohiben la cele-
bración simultánea de reuniones en el mismo día y lugar, si sus objetos son manifestar
ideas o intereses encontrados. Facultan a la policía para disolver reuniones populares
en los siguientes casos:
276
1.- Cuando se hagan sin el aviso previo a la autoridad policial;

2.- Cuando concurran a ellas un número considerable de gente armada;
3.- Cuando se trastorne el orden en su celebración. La doctrina establecida y que rige
en todas partes, es que debe ampararse ampliamente el ejercicio del derecho de
reunión justificándose la intervención policial para conservar el orden y los derechos
ajenos y esta intervención se extiende hasta la adopción de medidas previsorias y
precaucionales cuando hay tumultos, desórdenes o escándalos.
Todas esas medidas, se justifican porque como ya dijimos, la autoridad debe velar por
la conservación y el respeto de los altos intereses de orden social, moral y jurídico que
están confiados a su cuidado y porque este derecho es como todos, limitado y relativo,
en el sentido de que no es posible admitir o tolerar que se comprometan y se dañen
por una práctica abusiva, los principios fundamentales en que se apoyan el orden y el
bienestar de la colectividad.
ACTIVIDAD Nº 53
Derecho de Reunión
Concepto Régimen
Caracteres Reglamentación
Tipo Constitucional
- Pública
- Privada
2.- ¿Qué sentido tienen las facultades policiales respecto a este de-
recho?
4.- LIBERTAD DE TRABAJO, INDUSTRIA,

COMERCIO Y NAVEGACIÓN
4.1.- Principios generales
La libertad de trabajo, lo mismo que la de industria y comercio, consiste, como otras

formas análogas, en un derecho que se funda en la libertad personal, y cuyo verdade-
ro objetivo y fin es la propiedad del producto del trabajo, de la industria o del comercio.
277
En ese sentido, se lo ha concebido como el de ejercicio del derecho de propie-

dad que el hombre tiene sobre su persona, o sea de emplear su energía personal
intelectual o física.
Tal fue la concepción de Sieyes, el doctrinario impenitente (como se lo ha llama-

do), de las constituciones sancionadas en el período de la Revolución Francesa.
Es éste, un derecho que se ejerce como afirmación de la personalidad libre, y como un

medio de emplear la energía personal en la consecución de la propiedad común.
Mas, cualquiera sea el sentido y el fundamento que se le dé, esa libertad natural ele-
vada a la categoría de derecho en la Constitución vigente (art. 14), significa una repro-
bación de todas las restricciones que a la libre determinación de la persona impusieron
algunos gobiernos del régimen anterior a la Revolución Francesa, y que no admitió
ninguno de nuestros gobiernos patrios. Las formas restrictivas de esa libertad, como
las comunidades de artesanos y comerciantes, las maestrías y cofradías, fueron aboli-
das, y como rectificación de ese régimen, en diversas constituciones del período revo-
lucionario se establecieron preceptos categóricos que definieron lo absoluto de este
derecho, pero que, como todo otro, hubo que reglamentar luego, aunque nunca como
agremiación obligatoria, que es repugnante al espíritu liberal del sistema constitucional
y a la libertad personal. La Constitución argentina establece el principio de libertad de
asociación, consecuente con el sistema general de derechos, según lo hemos explica-
do.
Del principio de libertad de trabajo, deriva el derecho de elegir profesión u oficio y de

ejercerlo según su leal saber y entender, con la orientación y la técnica que se consi-
dere conveniente. Naturalmente, todo derecho se ejerce de acuerdo con las leyes que
lo reglamentan, y las reglamentaciones pueden exigir, inclusive, título o certificación de
idoneidad. Además, el que contrata sus servicios debe realizarlos en la forma pactada,
lo que supone a su vez libertad de convención. Esta libertad de elegir al otro contratan-
te no puede ser restringida por la ley ni aun por Ley de Orden Público.
Otra consecuencia importante de esa libertad, pero que se funda en un principio pro-
tector distinto, es la libertad de trabajar en el propio domicilio, cuya inviolabilidad esta-
blece la Constitución. En el domicilio son lícitas todas las acciones humanas no incri-
minadas, como lo explicamos en otro lugar, cierto que el trabajo realizado en el domici-
lio puede motivar inspecciones de policía de higiene o salubridad, en defensa de los
consumidores o usuarios del producto allí elaborado, a menos que se imponga al ven-
dedor la obligación de someter ese producto a medidas de profilaxis, pero eso no im-
plica prohibición.
Ningún derecho puede desnaturalizarse por exceso de reglamentación, si faltan “moti-

vos presupuestos” en la misma, ni por medios que hagan imposible o difícil el ejercicio
del derecho, pues ello importaría violar garantías constitucionales; en consecuencia, el
acto que así lo dispusiera puede ser impugnado como inconstitucional.
4.2.- Reglamentación legal de profesionales
Pero por amplia que sea la libertad de trabajo, puede el Estado restringirla cuan-
do el interés general, debidamente motivado, así lo exige. Por eso, ciertas profe-
siones no pueden ejercerse sin acreditar idoneidad profesional mediante título o certifi-
cado.
Este requisito no depende de la reglamentación que puede ser meramente formal, sino
de la índole de la actividad. En las llamadas profesiones curativas (médico, odontólo-
go, etc, y las auxiliares correspondientes, como farmacéutico, flebótolo, etc.) lo mismo
278
que en las jurídicas (abogados, procuradores, etc.), o relacionadas con la protección

de la fe pública como la de notario el Estado también exige título, y puede limitar -
como lo hace- el número de quienes ejercen la profesión cuando los actos que esa
actividad genera se realizan en registros oficiales, como los protocolos de los notarios.
El requisito de idoneidad acreditada por título puede exigirse en otras profesiones,

cuyo ejercicio se vincula a la seguridad de las obras o construcciones en relación con
la seguridad de las personas, o bien para impedir que quienes contratan ciertos servi-
cios sean engañados o perjudicados por quienes lo ofrecen o realizan.
Este requisito del título profesional, cuando él debe ser expedido por institutos universi-
tarios, es lo que se ha llamado, impropiamente, “monopolio universitario”, pues no se
trata de monopolio, sino de Poder de Policía. Por eso, las universidades no tienen juris-
dicción alguna en el ejercicio profesional; ellas son órganos que sólo acreditan o certifi-
can la idoneidad en la expedición de títulos. Son otros órganos del Estado los que tienen
la potestad policial en esta materia. Así tratándose de profesiones curativas son las di-
recciones de salubridad, los “consejos de higiene”, y en última instancia administrativa el
Poder Ejecutivo. Claro está que esas decisiones pueden ser impugnadas judicialmente,
tanto por recursos contencioso-administrativos como por recursos judiciales, y espe-
cialmente el de inconstitucionalidad o el extraordinario según la instancia de que se tra-
te. En la actualidad, por virtud de diversas leyes que han atribuido esa autoridad a los
propios colegios de profesionales (colegios de abogados, colegios de médicos, etc.) la
competencia sobre policía profesional y jurisdicción disciplinaria que autoriza la suspen-
sión o cancelación de matrículas, la tienen órganos que no pertenecen a la Administra-
ción Pública. Naturalmente las decisiones de estos órganos deben ser también suscep-
tibles de recursos judiciales, pues de no ser así se violarían garantías constitucionales.
Ninguna ley puede privar al habitante de esas garantías (“Fallos de la Corte Suprema”, t.
156, p. 100; t. 158, p, 78).
Todo procedimiento dirigido a asociar o colegiar obligatoriamente a las personas en

razón de su profesión o actividad, sobre todo en profesiones liberales o actividades
industriales y comerciales, es repugnante a la libertad de asociación que la Constitu-
ción establece en el art. 14, y al espíritu del sistema liberal e individualista de ella, en
lo que atañe a la libertad personal. Nadie ha discutido la llamada “nacionalización” de
servicios públicos que el Estado establece por su unidad orgánica y la conveniencia de
monopolio del Estado (bien entendido, la conveniencia de los usuarios o administra-
dos), porque esos servicios jurídicos y financieramente bien organizados hacen posi-
ble la satisfacción de prestaciones de interés común, que de otro modo serían costo-
sas, anómalas o abusivas.
La asociación compulsiva restrictiva de la libertad personal es violatoria de ese dere-

cho. Por eso cuando contrariamente a los principios constitucionales y a la tradición
jurídico-política nuestra se ha admitido en la jurisprudencia alguna excepción, ella ha
sido enérgicamente criticada. Con mayor razón es igualmente írrito la “la facultad” o
“atribución” de las entidades gremiales, previsionales que han “obtenido” competencia
para “suspender” en la matrícula a los profesionales que no cumplimenten el pago de
aportes y cuotas establecidas por aquellas. Tal exorbitancia, que reconoce como cau-
sa rigen deudas a dichos entes resulta manifiestamente inconstitucional por afectar
diversas normas de nuestra Carta Magna, entre otras: la libertad de trabajo, de aso-
ciación -arts. 14 y 14 bis-, las de igualdad personal e impositiva -art. 16-; el derecho de
propiedad -art. 17- e incluso conculcar las garantías inviduales del artículo 18 relativas
a la seguridad y garantías individuales al “sancionarse” al profesional deudor sin juicio
previo y por autoridad incompetente para ello. Debe dejarse a salvo la posibilidad de
medidas punitivas de carácter disciplinario por faltas o transgresiones del carácter mo-
ral o ético en el desempeño de la actividad profesional, atento al al poder de policía
delegado por el Estado en tales instituciones. En homenaje a la brevedad nos remiti-
mos a las consideraciones realizadas en capítulos anteriores.
279
En lo que respecta a los obreros, el fin de esas asociaciones es demagógica y desleal

al interés general como ya dijimos.
4.3.- La Cuestión de la Huelga
El derecho de trabajar importa el de no trabajar, pues si bien el trabajo es condición de

la vida, la suspensión momentánea, no por repugnancia al trabajo, sino para lograr
alguna ventaja inherente al mismo, es también un derecho, no orgánico, claro está, y
menos aún legislativo, sino virtual, que se funda en la libertad personal.
Esta deducción entraña el problema del derecho de huelga (de holgar o no trabajar),
que repetimos no es institución jurídica, sino una actitud o situación de hecho.
La huelga consiste en el abandono o suspensión del trabajo, en forma simultánea y

colectiva, de uno o más gremios con el fin de obtener un objeto determinado y concer-
niente, en general, al trabajo, ya sea a su mayor retribución (aumento de salario, in-
demnización), ya sea para lograr mejores condiciones (reducción de tiempo, es decir,
horas diarias, o días al año), sea en defensa de la dignidad personal (limitación de
medidas disciplinarias trato compatible con la dignidad), sea, en fin, como expresión
de solidaridad ante lo que se cree injusto. Las huelgas, cuyo objeto es defender o
reivindicar derechos personales de índole político o económico que trascienden del
salario o retribución económica, y que propugnan, no el cambio de régimen del trabajo,
sino el de la constitución política o social se la consideran en general revolucionaria
por sus caracteres y fines. Su licitud se juzga en el dominio del derecho público, espe-
cialmente penal.
La cuestión de la libertad de trabajo sale también de su plano propio, cuando se trata

de ella no como fin, sino como medio de otros fines. Sin embargo, se mantiene en ese
plano cuando se propone abolir rentas sin trabajo, o se procura el producto íntegro del
trabajo, que es la afirmación más rotunda del derecho al salario, concebido como el de
propiedad.
Ahora bien, siendo el Estado el órgano jurídico de la sociedad, para lo cual crea y or-
ganiza las funciones públicas y los correspondientes servicios públicos, se plantea la
cuestión de la licitud de la huelga cuando ella determina la suspensión o paralización
de los servicios públicos necesarios o esenciales, lo que puede determinar la paraliza-
ción de la actividad estatal, situación esta, claro está, que sería contradictoria con la
idea misma del Estado como órgano mantenedor del orden jurídico y de los servicios
necesarios en la sociedad. Por principio, pues, la huelga en tales casos no es jurídica
ni socialmente admisible. Frente a esta conclusión, se propone una distinción entre
“servicios públicos necesarios”, es decir, servicios sin los cuales el Estado no existe
virtualmente, y “servicios públicos contingentes”, o sea los que el Estado puede reali-
zar o no, que son precisamente los llamados sociales, como los de enseñanza, asis-
tencia, comunicaciones, aunque ciertos medios de comunicación tienen carácter de
necesarios en cuanto su paralización determina la de otros servicios que son necesa-
rios. Si se paraliza el correo o los ferrocarriles, por ejemplo, ello repercute en el man-
tenimiento del orden público material, sobre todo en la seguridad pública, porque sin
esos medios la fuerza pública del Estado no puede obrar eficazmente, y eso contraría
entonces el bienestar general y la tranquilidad pública.
4.4.- La libertad de industria
Tiene la libertad de Industria un régimen constitucional análogo al del trabajo, ya

que es la actividad humana aplicada en mayor escala y con medios de transfor-
mación o producción.
280
El régimen administrativo público -es decir las disposiciones relativas a la seguridad,

salubridad, moralidad, etc.-, varía según la índole e importancia de la industria; de ahí
la determinación de peligrosas, insalubres o incómodas, cuyo funcionamiento se per-
mite mediante permisos y precauciones con objeto de evitar perjuicios a la comunidad,
pues como todo derecho -ya se dijo-, éste se ejerce conforme a las leyes que lo re-
glamentan. Eso, no afecta la libertad de industria, sino que condiciona su ejercicio. De
ahí dos reglas: 1) Las medidas limitativas deben fundarse en el interés general (“Fallos
de la Corte Suprema” t. 31, p. 273; t. 128, p. 85; t. 197, p. 569; t. 199, p. 483); 2) Las
medidas limitativas deben ser justificadas y razonables, no arbitrarias (“Fallos de la
Corte Suprema”, t. 118, p. 278; t. 199, p. 483).
Además de ello, pueden establecerse requisitos formales, como la autorización previa,

y otras medidas de policía del trabajo. Estas limitaciones son distintas de las llamadas
fiscales, que no son propiamente restricciones, sino que conforman el ejercicio del
poder fiscal en punto a la comprobación de hechos o actos gravados con las contribu-
ciones fiscales, especialmente impuestos. La validez de las contribuciones también es
materia de derecho constitucional y fiscal.
Finalmente, el funcionamiento de un establecimiento industrial autorizado no exime, a

su propietario, de la responsabilidad civil que motiva el daño causado a las propieda-
des vecinas, en cuyo caso la indemnización se fija por los jueces, en razón del perjui-
cio material causado a aquéllas y a la disminución del valor locativo o penal que sufran
(art. 2619 del Código Civil). Este derecho a ser indemnizado se funda en el de la inco-
lumnidad del patrimonio.
Cuando se habla de libertad de industria, es evidente que ella se refiere al derecho

que tiene todo habitante de aplicar su actividad libre y personal a un fin; pero no cuan-
do se la ejercita en virtud de concesión del Estado (Nación, provincia o comuna), pues
entonces, ese derecho no es de él, sino del poder concedente. No se tiene derecho
subjetivo a prestar un servicio público sino -y en virtud de un acto- a realizarlo por con-
cesión o autorización. Es preciso mantener la distinción en estos dos supuestos: a)
Cuando una industria o actividad es libre, aunque su ejercicio sea de interés general,
puede ejercerla cualquiera con sujeción a las leyes que la reglamentan; b) Cuando una
industria o actividad se ejerce por concesión, en razón de que ella pertenece al Esta-
do, el derecho del concesionario -aunque él obra por cuenta y riesgo propio-, no surge
de la libertad de trabajo e industria, sino del contrato en el que se le ha atribuido o de-
legado la “ejecución” del servicio; por consiguiente, no puede realizarla libremente co-
mo lo haría si se tratara de la libertad de trabajo, ni suspenderla, ni alegar derecho
incompatible con el servicio público (“Fallos de la Corte Suprema”, t. 164 p. 213). Es
decir, que no obra jure propio, sino por delegación. De ahí que el privilegio de exclusi-
vidad, que es regla en materia de servicios público propios, no afecta la libertad de
industria (Fallos de la Corte Suprema”, t. 122, p. 73).
ACTIVIDAD Nº 54
1.- ¿Qué opina Ud. respecto a la libertad de trabajo en nuestro país?
2.- Opine sobre la finalización del Estado sobre las profesiones cura-
tivas.
3.- Determine la licitud de las huelgas cuando afectan a servicios pú-

blicos.
281
UNIDAD XV
1.- PROPIEDAD
Entre los derechos individuales que el Constitucionalismo Moderno o clásico protegió
con más intensidad se halla el de propiedad. La ideología subyacente de aquel consti-
tucionalismo reconocía la inspiración liberal de Locke. Con el paso del tiempo, el dere-
cho de propiedad de cuño liberal e individualista recibió el impacto de las transforma-
ciones ideológicas, sociales y económicas, hasta llegar a las doctrinas que le asignan
una función social, y a las fórmulas del constitucionalismo social que como en la Cons-
titución alemana de Weimar de 1919 enuncian el principio de que “la propiedad obli-
ga”.
El derecho “a tener propiedad” solamente se concreta en un derecho de propie-

dad sobre algún bien determinado cuando el derecho positivo adjudica a un
sujeto el título respectivo, conforme a algún acto jurídico reconocido como ad-
quisitivo de propiedad.
1.1.- La propiedad en la Constitución Argentina
Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en este aspecto, o sea, que quien Artículos refe-
las invoca ya es propietario de algún bien. Por eso, el art. 14 consigna entre los dere- renciales 14 y
chos subjetivos el de usar y disponer de “su” propiedad. A esta declaración, acompaña 17 C.N.
la del art. 17 afirmando que “la propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación
puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley”.
1.2.- Sujetos titulares del Derecho de Propiedad
1.- Sujeto activo: puede ser; a) la persona física; b) la persona de existencia ideal o
colectiva (persona jurídica, asociaciones con calidad de sujetos de derecho).
Con respecto a la persona física, si se trata de un extranjero, no habitante, puede
ser propietario en territorio argentino, alcanzándole la protección que la Constitu-
ción depara a la propiedad y a su titular; con respecto a las personas jurídicas ex-
tranjeras, pueden ser propietarias en territorio argentino los estados extranjeros
(por ejemplo: sobre el inmueble donde funciona su representación diplomática) y
las personas jurídicas y asociaciones a quienes se reconoce extraterritorialidad.
2.- Sujeto pasivo: es ambivalente: a) por una lado, el Estado a quien se dirige funda-
mentalmente la prohibición de violar la propiedad privada; b) los particulares que
no deben turbar el uso y ejercicio del derecho que obstenta el sujeto activo.
La obligación principal del sujeto pasivo -cualquiera sea éste- consiste en abste-
nerse de conductas lesivas; pero hay cosas en que a la obligación no se satisface
con la mera omisión porque hay algo que dar o hacer. En este ámbito, el Estado
debe estructurar el orden social y económico en forma justa, como para hacer pre-
viamente accesible la propiedad privada a todos los hombres en el mínimo indis-
pensable para su subsistencia digna.
Asimismo, frente a un derecho de propiedad concreto -adquirido- hay casos en que
tanto el Estado como un particular deben una prestación positiva -dar o hacer- vg.
entregar una cosa, etc.
1.3.- Concepto General
En general, las constituciones no definen el contenido y extensión de los dere-

chos privados, como tampoco el de la capacidad de las personas, pero sí el de
los poderes públicos, sus atribuciones y competencia. Esta diferencia de régimen
282
es explicable, pues los derechos de las personas son anteriores a las constituciones
de pueblos de tradición liberal y republicana, aunque hayan estado sometidos a la so-
beranía de otras naciones: solamente en los regímenes autoritarios esos derechos
surgen con un profundo cambio de régimen social. Tal fue la Revolución Francesa.
Pero, la sola independencia en general, es cuestión política. Así, pues el derecho de
propiedad no está definido, sino protegido en la Constitución, y lo está frente al propio
Estado. Esto es propio de una Constitución liberal e individualista, y por cierto es loa-
ble. Antes de la sanción del Código Civil que ha reglado orgánicamente el derecho de
propiedad, ya tenía éste los atributos que fijó el Código, salvo algunos incompatibles
con su sistema político económico, como los mayorazgos y los censos.
En el concepto de propiedad, se comprende todo lo que es susceptible de valor

económico o apreciable en dinero, sea objeto corporal, sea incorporal, como un
crédito, un invento, ya se adquiera en manera originaria, ya derivada, es decir,
por contrato, ley, sentencia. (v.gr., indemnización; “Fallos de la Corte Suprema”,
t. 184, p. 137). De una decisión administrativa, pueden surgir derechos que importen
la atribución de propiedad y que en ese sentido gozan de la protección constitucional
del patrimonio (v.gr. una concesión lícita). Advertimos que, el término “concesión” se
ha empleado promiscuamente por el solo hecho de provenir de un acto del Estado, la
atribución de un derecho, aún en casos de contrato civil, por ejemplo, tratándose de
donación de tierras fiscales cuya propiedad se resuelve o revoca si no se cumplen los
cargos o las condiciones impuestas. Desde luego, estos actos son también revoca-
bles, y con mayor razón, cuando no se ha operado realmente la adquisición del dere-
cho de propiedad, por no haberse cumplido el requisito de la escrituración, pero enton-
ces lo que se revoca o declara caduco no es propiamente el derecho de propiedad
(“Fallos de la Corte Suprema”, t. 135, p. 177).
La extensión del derecho de propiedad resulta de su régimen legal; es casi obvio

advertirlo, pero se justifica, porque cuando se dice régimen legal se trata del Código
Civil, y el Código como toda ley puede modificarlo el mismo legislador. Sin embargo,
éste no puede hacerlo como quiera, pues hay limitaciones de dos órdenes:
a.- Las de los derechos adquiridos bajo el régimen legal hasta entonces vigente, que
no puede modificarse con efectos retroactivos en perjuicio del titular del derecho y
del régimen legal de la institución, ni aun por interés público (Fallos de la Corte Su-
prema, t. 180, p. 16);
b.- Las que están en los principios de la Constitución, en la tradición jurídica y en la
organización de otras instituciones con las cuales debe mantener congruencia
substancial. Nuestra Constitución es liberal e individualista (“Fallos de la Corte Su-
prema”, t. 179, p. 113), y diversos derechos (v. gr., el trabajar, ejercer industria líci-
ta, comerciar, testar, etc.) se ejercen con el objeto de lograr propiedad. El derecho
de propiedad consiste en usar, usufructuar y disponer del objeto de ella, sea este
corporal o incorporal (Ver Crédito, inventarios, obra intelectual, etc.).
Las leyes, y especialmente la Jurisprudencia, han deslindado el derecho del

propietario esencialmente frente al Poder Público. Las limitaciones de la atribución
de expropiar son la obligación de indemnizar previamente la desposesión del bien que
se expropia y el requisito de la declaración legislativa de utilidad pública que es esen-
cial. Pero también, se protege el goce completo exclusivo de la propiedad aunque
atemperado con las meras limitaciones y las servidumbres (estas últimas se crean por
ley o contrato, pero mediante indemnización).
La propiedad no puede tomarse sin sentencia fundada en ley dictada en juicio o

procedimiento regular, o sea con las garantías de la defensa en juicio (“Fallos de la
Corte Suprema”, t. 196, p. 19). Ni la ejecución de obras públicas, priva al propietario del
derecho a indemnización (Fallos de la Corte Suprema, t. 185, p. 105). Aun cuando la ley
atribuya al Poder Administrador la facultad de requerir terrenos privados para caminos
283
públicos, ello se entiende que lo es con la obligación de indemnizar al propietario (“Fa-

llos de la Corte Suprema”, t. 144, p. 386; t. 153, p. 231).
1.4.- Declaración del Derecho
No hay declaración fundamental de derecho, tanto en el orden histórico, político como

en el jurídico, en que se haya asignado a la propiedad un carácter más definido y pro-
tegido respecto al titular, que la famosa “Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano” de la Revolución Francesa. El art. 17 de esa declaración dispuso que
“siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella
si no lo exige evidentemente una necesidad pública, legalmente comprobada, y bajo
condición de una justa y previa indemnización”. Esta fórmula, que tiene el valor de un
axioma, fue reproducida en las diversas constituciones francesas hasta la de 1884,
que también la estableció substancialmente.
Para los hombres de la Revolución -dice ESMEIN- la propiedad individual era como
una consecuencia de la propiedad de cada uno sobre la propia persona; tal era la con-
cepción de SIEYES, pues de ese derecho derivaba el de las acciones y el del trabajo,
porque el trabajo no es sino el uso útil de las facultades del hombre, y que surge, evi-
dentemente, de la propiedad de la persona y de las acciones. Análogamente, la pro-
piedad de los objetos exteriores, o la propiedad real, no es sino una consecuencia y
una extensión de la propiedad personal. En este orden de ideas sobre la propiedad
personal, o sea, la obtenida por el trabajo, legitimaba SIEYES la exclusividad de la
propiedad, exclusividad de la propiedad, inclusive la territorial o inmueble, que era la
más importante propiedad real.
En nuestra opinión esos dos derechos, o sea, en ejercicio, se integran. La propiedad

es objeto y fin de trabajo. Para SIEYES el derecho de trabajo derivada del de propie-
dad sobre la propia persona, noción que puede tener una explicación histórica o reve-
lar un estado de espíritu en los hombres de la Revolución de 1789, aunque la concep-
ción revolucionaria tenga, lo mismo que la actual, como base común la idea de libertad
personal, y el mismo fundamento ético, que es el trabajo (la propiedad es proyección
de la actividad libre de la persona).
Esa libertad no puede ser afectada por la ley, ni aun en caso de cumplimiento de con-
trato, si para ello fuese necesario ejercer violencia contra la persona del obligado, pues
“nemo praecies cogi potes ad factum”. El que se ha obligado a hacer algo y no lo hace,
solamente debe indemnizar el perjuicio causado (art. 629 del Código Civil).
La Constitución de 1853, al instituir la expropiación como una limitación a la perpetui-

dad de la propiedad, empleó la expresión “utilidad pública” y no “necesidad pública”,
diferencia importante no sólo en el sentido metafísico, sino en el orden práctico. Esto
ha permitido dar una extensión considerable a la expropiación.
La cuestión de la propiedad, su fundamentación filosófica y jurídica, no es materia de

derecho constitucional, pues éste se limita a instituirla y protegerla en lo esencial. Pero
la propiedad y la familia son instituciones cuya estabilidad y organización se vinculan
fundamentalmente al orden jurídico político general de la Nación. De ahí que ella debe
tener bases ciertas, precisas, y no vagas o de mera fraseología.
284
1.5.- Lineamiento Constitucional
La Constitución establece en el art. 17 que:
“La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado Artículo refe-
rencial Nº 17
de ella, sino en virtud de sentencia fundada en Ley. La expropiación por causa C.N.
de utilidad pública debe ser calificada por Ley y previamente indemnizada. Sólo
el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4. Ningún ser-
vicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en Ley.
Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubri-
miento, por el término que le acuerde la Ley. La confiscación de bienes queda
borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede
hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”.
Esta sabia disposición, ha garantizado ese fundamental derecho que el individuo ad-
quiere y del cual goza según la ley que lo regla, y cuyo fundamento ético y jurídico es
el trabajo personal, en cualquiera de sus formas lícitas. La jurisprudencia ha interpre-
tado el precepto con sentido constitucional, especialmente, cuando se ha cuestionado
la validez de alguna ley, o de algún otro acto del poder público considerado lesivo de
ese derecho, pues la protección constitucional de la propiedad se establece, ante todo,
frente al poder público, y más precisamente frente a la posible arbitrariedad de las au-
toridades que ejercen ese poder.
En tres cláusulas fundamentales del art. 17 se protege jurídicamente la propiedad: a) En

la inviolabilidad y la prohibición de expropiar sin causa de utilidad pública, y sin indemni-
zación previa; b) En la abolición, para siempre, de la confiscación por el Código Penal (y
en sentido general en la legislación penal); c) En la atribución exclusiva del Congreso
para imponer las contribuciones a que se refiere el art. 4, porque las contribuciones son,
en efecto, las cargas que más pueden afectar a la propiedad, es decir, gravarla; por eso
también el art. 4 disponía que ellas debían ser equitativas y proporcionales a la pobla-
ción. Pero esta regla de imposición fiscal se completa con otros principios de la Consti-
tución como el de la igualdad, que es “la base del impuesto y de las cargas públicas” en
el art. 16 de la misma Constitución de 1853.
Y en efecto, si mediante contribuciones pudiera llegarse a la confiscación se violaría la

equidad y se destruiría el derecho de propiedad.
1.6.- Limitaciones arbitrarias
Se puede limitar, reglar, en suma, todo derecho; pero no violarlo. Derecho subjetivo y
violación del mismo es una contradicción evidente. No hay ordenamiento jurídico que
lo admita. Al contrario, todos los principios jurídicos racionales, y que tienen un funda-
mento ético, prohiben la violación del derecho. Solamente el “estado de necesidad”
permite el “hecho necesitado”, como eximente de responsabilidad penal, pero preci-
samente para defender un derecho superior al que se lesiona. Esta excepción, tam-
bién de antigua data, tiene un fundamento que las leyes y la doctrina tradicional acep-
tan.
Cuando se trata de la protección de la propiedad contra los actos del poder público, no
sólo deben considerarse los ataques directos a ese derecho, como la perturbación del
uso y goce mismo, o el despojo de lo que es objeto de propiedad, la apropiación ilegal,
etc., sino también los medios indirectos por así decirlo como las contribuciones fisca-
les. En efecto, por el impuesto y las contribuciones especiales (y en menor grado por
las tasas) se puede llegar a la confiscación de la propiedad, lo que también es anti-
constitucional, pues expresamente esa Constitución declaraba abolida para siempre la
confiscación en la legislación argentina.
285
Esta forma de lesión al derecho de propiedad es materia de derecho fiscal, razón por
la cual, en ella la tratamos.
En la jurisprudencia de la Corte Suprema, son numerosas y notables por su sentido

jurídico y de alta previsión las decisiones sobre la inconstitucionalidad de impuestos y
otras contribuciones que no tienen causa constitucional, o que violan los principios y
garantías proclamados en la Carta fundamental.
ACTIVIDAD Nº 55
1.- Explique el contenido del derecho de Propiedad.
2.- A través de ejemplos explique quiénes pueden ser titulares del

derecho de propiedad.
3.- ¿Cómo relaciona Ud. libertad de trabajo y de propiedad?
4.- Elabore ejemplos de ataque y protección a la propiedad.
1.7.- Limitaciones “Legales” inconstitucionales respecto de la Propiedad
De manera general, podemos agrupar en dos clases, las limitaciones que las leyes
suelen imponer a la propiedad y que por su arbitrariedad, son inconstitucionales y ata-
cables, mediante recurso judicial, sea como acción, sea como excepción, y como re-
curso autónomo, llamado extraordinario (ante la Corte Suprema Nacional).
Estas dos clases de limitaciones anómalas son las siguientes:
a.- Leyes de orden público, o de emergencia. Cuando la causa invocada (orden

público, etc.) tiene por objeto real o aparente beneficiar a unos en perjuicio de
otros, alegándose una situación anómala o un desequilibrio económico, son en ge-
neral inconstitucionales.
Pertenecen a esta clase de leyes:
- Las que reducen el precio del arrendamiento pactado o extienden los plazos de la
locación de casas, a períodos a veces abusivos, que por prórrogas sucesivas du-
ran décadas enteras y que desnaturalizan el contrato y enervan el derecho de
propiedad; leyes que alteran la jurisdicción judicial establecida en la Constitución
y que afectan las jurisdicciones provinciales, violando lo dispuesto en el art. 75,
inc. 12, de la Constitución Nacional;
- Leyes que fijan precios máximos, y a veces mínimos por motivos de uniformidad;
leyes que establecen moratorias respecto de cierta clase de deudores, como la
ley de moratoria hipotecaria 11.741 de 7 de octubre de 1933, y Ley Nº 12.310,
que prorrogó la vigencia de la anterior;
- Leyes que dan efecto retroactivo a nuevos salarios, violándose así los contratos y
el derecho de propiedad, porque el pago extingue la obligación contraída y atribuye
el derecho de oponerse a toda prestación nueva por la misma causa.
Son muchas las leyes de esta clase que se sancionan en períodos de desquicio
juridicopolítico y de arbitrariedad e incapacidad gubernativa, esencialmente con
286
propósitos demagógicos y con resultados contraproducentes respecto de un fin

normal. En nuestro tiempo es posible mencionar la denominada ley de abasteci-
miento.
b.- Leyes fiscales y policiales arbitrarias: A la primera clase, o sea fiscales, perte-
necen las que:
- Elevan el impuesto hasta confiscar la renta razonable, o destruyen el capital;
- Las leyes que se aplican por dos poderes fiscales, sobre el mismo objeto, con la
misma causa (v. gr., doble imposición: Nacional y Provincial), leyes que exigen
tasas sin efectiva prestación de servicios;
- Leyes que eximen por acto de favoritismo a determinadas clases de contribuyen-
tes, con pretextos inconstitucionales, con lo que violan el principio de igualdad
ante la ley, y especialmente ante las cargas públicas; leyes que aplican impues-
tos con efecto retroactivo, violando el principio jurídico de liberación por pago y el
de certeza. El pago hecho legalmente extingue la obligación, y el impuesto retro-
activo viola el derecho de propiedad.
Las leyes de policía pueden actuar en diversas manifestaciones de esa actividad.
Por ejemplo, la ocupación y degradación de la propiedad privada, a menos que
sea por estado de necesidad y disposición judicial; las leyes de policía sanitaria
que disponen el secuestro o destrucción de cosas (animales y plantas) presunti-
vamente alteradas, o atacadas de enfermedad contagiosa (casos de policía sani-
taria animal), sin indemnización; las que ordenan la demolición de edificios por in-
fracciones de policía de edificación, cuando no se prueba el efectivo riesgo grave
para los moradores y los transeúntes, como los edificios que amenazan ruina, o
sea que pueden desplomarse, etc., los construidos fuera de la línea o nivel,
cuando la falta no es imputable al propietario. Si al propietario no se le deja ac-
tuar judicialmente en defensa de su propiedad (“Fallos de la Corte Suprema”, t.
54, p. 230), aunque sea en juicio sumario, para que se pruebe el riesgo y la cau-
sa de la infracción, se viola no sólo el derecho de propiedad, sino también el de
defensa en juicio, y todo acto que lesione antijurídicamente ese derecho, justifica
indemnización, como si se tratase de expropiación. Indirectamente afecta tam-
bién al derecho de propiedad, la prohibición ilegal o arbitraria, aunque siendo le-
gal, del ejercicio de su actividad industrial o comercial.
La Corte suprema, después de declarar la constitucionalidad de las leyes 11.156
y 11.157, de 1921 decidió la inconstitucionalidad en el caso de contrato escrito
(Fallos, t. 137, p. 47), y declaró constitucionales las leyes de moratoria hipoteca-
ria (Fallos, t. 172, p. 21).
1.8.- Caracteres Jurídicos de la Propiedad
Régimen general, limitaciones: El Código Civil regla el derecho de propiedad, dere-

cho que se tiene sobre bienes, y éstos son de dos clases: corporales e incorporales.
Los bienes corporales se llaman cosas en nuestra terminología jurídica (art. 2506 del
Código Civil) y el pleno derecho de propiedad sobre esos bienes se llama “dominio”.
Sobre los objetos incorporales el derecho de propiedad (término comprensivo) tiene
una extensión menor, pero ello, no resulta de un principio distinto, sino de la naturale-
za misma del objeto sobre el cual se ejerce el derecho. La propiedad de un crédito o
un derecho intelectual difiere, en punto al “contenido”, de la propiedad de un objeto
corporal, aunque la protección legal sea la misma. La Constitución no define el dere-
cho de propiedad.
Por lo demás, adviértase que la propiedad intelectual (literaria, científica y artística y la

del invento) tiene una duración limitada por la respectiva ley, según el precepto consti-
tucional que nos ocupa (art. 17).
Los bienes corporales, o cosas, se dividen en: a) inmuebles y b) muebles.

287
Según el Código Civil, los caracteres del dominio son la “exclusividad” (art. 2508), la
“perpetuidad” (art. 2510) y lo absoluto del derecho (art. 2513).
El régimen de propiedad horizontal (urbana) no ha modificado el carácter jurídico de la

propiedad.
Sin embargo, esos tres atributos tradicionales del derecho de propiedad -que ésta ya
tenía en el derecho romano-están limitados por el mismo Código Civil, y por otras le-
yes, no sólo de derecho privado, sino también público (limitaciones administrativas
fundadas en un interés general, sea éste económico, cultural, estético, de seguridad,
salubridad, etc.).
La exclusividad, si se trata del dominio, limítase por servidumbres, y no solamente en

virtud de contrato, sino también de la ley, es decir, abstracción hecha de la voluntad
del propietario de la cosa gravada por la servidumbre (arts. 3068 a 3103 del Código
Civil); además, pueden establecerse sobre la propiedad, servidumbres “públicas” for-
zosas.
La perpetuidad del derecho de propiedad está limitada por la expropiación fundada

en causa de utilidad pública (art. 2511 del Código Civil), que alcanza a toda clase de
bienes patrimoniales.
Lo absoluto del derecho de propiedad (art. 2513 del Código Civil) está limitado por
meras restricciones, que establece la ley, tanto por motivos de interés privado (v.gr.,
por relaciones de vecindad, es decir, respecto de hechos de disposición), como de
orden público en lo que respecta a los actos de disposición.
Las limitaciones a la propiedad como la expropiación (que se resuelve en un derecho

al precio del objeto expropiado) se fundan en la utilidad pública, y las servidumbres y
las meras restricciones se fundan algunas en el interés general (las principales), y
otras en interés particular; éstas se justifican por la coexistencia de propiedades cuyo
goce sólo puede integrarse con limitaciones de las unas en beneficio de las otras, y gr.
las servidumbres esencialmente de tránsito y de acueducto, etc.
Lo importante en esta materia, desde el punto de vista constitucional, es la indemniza-

ción del perjuicio causado por la limitación. La expropiación siempre autoriza indemni-
zación, y no sólo eso, sino que ésta debe ser previa a la desposesión del objeto ex-
propiado (salvo expropiación de urgencia, en que basta consignar el precio ofrecido
para obtener la posesión).
También, la servidumbre determina indemnización, pues ella desintegra el dominio.

Pero, la mera restricción no justifica indemnización más que en el caso de que real-
mente cause daño material a la propiedad; por eso, la causa de la reparación no es la
restricción, sino el daño jurídico.
1.9.- La propiedad intelectual
La Constitución de 1853 (art. 17, párrafo 5ª) dispone que todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le
acuerde la ley13.
13 En el proyecto originario (de Alberdi) no se establecía limitación de término, pues se disponía en él: "todo autor o inventor
goza de la propiedad exclusiva de su obra o descubrimiento" (art. 18). Es decir, que no se la diferenciaba de la propiedad
común, como en realidad es.
Los constituyentes se inspiraron, sin duda, en las disposiciones constitucionales de otros países, como las de la Constitución
de los Estados Unidos de Norteamérica, que dispone en la cláusula 8ª, sección VIII, art. I, la exclusividad de los derechos de
los autores e inventores sobre sus escritos y descubrimientos, por un tiempo limitado. Pero esta garantía ya fue establecida
en las constituciones de 1819 y 1826.
288
Si alguna forma de propiedad tiene fundamento ético y jurídico incuestionable, es, sin
duda, la propiedad intelectual, ya que es el resultado de la más personal, respetable y
elevada actividad del hombre.
Pero esa propiedad, aún cuando sea consecuencia del estudio, de investigaciones, de
concepciones y ensayos, y/o a veces a costa de sacrificios económicos, no siempre es
creación exclusiva del autor o del inventor.
Esta propiedad, tiene un régimen legal esencial en lo que respecta a su adquisición,

duración, extinción y protección jurisdiccional.
Se trata de propiedad común, es decir, materia de derecho privado, aunque también lo

es de derecho administrativo en lo que respecta al registro, y de derecho penal en
cuanto a la represión de las infracciones a ella.
La protección legal de la exclusividad del derecho -que es el principal atributo de la

propiedad intelectual- está subordinada al registro; por lo demás, esta propiedad sólo
existe cuando se exterioriza, y de ahí que la ley regle principalmente este acto; claro
está que la ley ha determinado, ante todo, el concepto jurídico de esta propiedad (o
sea lo que puede ser objeto de ella) y los caracteres de este derecho en lo que respec-
ta a sus titulares, y a su duración y transferencia.
El derecho de propiedad es del autor durante su vida y se trasmite a los herede-

ros por el término de treinta años posteriores a la muerte del titular originario.
La represión penal es una de las principales innovaciones de la ley vigente sobre el

régimen anterior. La ley reprime como defraudación toda edición, venta o reproducción
de obra inédita, sin autorización del autor o de sus derechos habitantes: la falsifica-
ción, alteración dolosa del texto, la supresión o cambio de nombre del autor si lo hace
para edición, venta o reproducción, y la edición en mayor número que el autorizado.
PATENTE DE INVENCIÓN. Esta propiedad es también privada, como la intelectual, y

por consiguiente goza de la misma protección constitucional, pero a diferencia de la
propiedad del autor, la del inventor o descubridor ha tenido protección legal orgánica
casi medio siglo antes que aquélla. En efecto, la ley III, del 11 de octubre de 1864,
regló esta propiedad determinando: 1º) su objeto, la extensión del derecho (exclusivi-
dad de la explotación y duración de ella); 2º) los títulos legales, que son precisamente
las “patentes de invención”; las cuales pueden tener tres formas: precautoria “de in-
vención” propiamente, certificado de adición y de perfeccionamiento. También es de
derecho administrativo el régimen de adquisición, etc. de la patente de invención.
Se advierte una diferencia entre la propiedad literaria, científica, etc., del autor, y la
propiedad del inventor. Respecto de la primera no hay necesidad de descripción, ni de
certificado de adición, perfeccionamiento, ni de título, pues él está en la obra misma.
En cambio, en el invento debe determinarse detallada y precisamente, y no variarse la
naturaleza y el carácter del descubrimiento.
Otra distinción del régimen legal es que en materia de patentes de invención lo con-
tencioso civil y lo represivo o penal, es de jurisdicción federal (llamada ahora nacional),
según la ley de 1864, y el de la propiedad intelectual es de jurisdicción penal ordinaria.
289
ACTIVIDAD Nº 56
1.- Elabore ejemplos de limitaciones inconstitucionales respecto de la

propiedad.
2.- A través de ejemplos explique los caracteres jurídicos de la pro-

piedad.
1.10.- Concepto constitucional del derecho de propiedad
Como todo derecho natural, la propiedad se constitucionaliza en un reconocimiento

positivo a modo de declaración que significa admitir su existencia anterior al Estado.
La Constitución la protege y la garantiza, pero no la crea. El derecho de propiedad
así positivizado en la Constitución, no tiene idéntico contenido que el que suele regular
el derecho civil. La propiedad en sentido constitucional es mucho más amplia que
la propiedad como derecho real de dominio sobre una cosa.
En el primer caso, la propiedad abarca todos los derechos patrimoniales de una perso-
na, física o jurídica; o sea, todo lo que resulta susceptible de valor económico o aprecia-
ble en dinero, sea objeto corporal o incorporal, sea crédito, invento, etc.
El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución o en

Artículos refe-
otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que el renciales Nº 14
hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo dere- y 17 C.N.
cho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las rela-
ciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjeti-
vos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra
cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el
concepto constitucional de propiedad.
El principio de la inviolabilidad de la propiedad asegurada en términos amplios por el

art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los con-
tratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones (este principio fue
sentado a raíz del caso Bourdie Pedro c/Municipalidad de la Capital, fallado el 16 de
diciembre de 1925).
Se ha tachado, a veces, de individualista al derecho de propiedad consagrado por la

Constitución del 53, pero lo que podemos afirmar, es que ni el texto ni el espíritu de la
Constitución avalan aquella interpretación; antes bien puede considerarse que los arts.
14 -al enumerar el derecho de usar y disponer de la propiedad-, y el 17 -al declararla
inviolable-, pueden reglar con un contenido social, que en nada está reñido con el ca-
rácter natural de la propiedad y con su inmunidad.
Antes y después de la reforma del 49, son constitucionales, las limitaciones que se
imponen al propietario, mediante leyes con fines de bien común, siempre y cuando no
afecten los atributos esenciales del derecho subjetivo que la constitución reconoce y
garantiza al titular.
290
1.11.- Contenidos del derecho de propiedad
1.11.1.- Contenidos generales
Integran el derecho de propiedad y por ende quedan amparados por la garantía de su

inviolabilidad consagrada en el art. 17 los siguientes aspectos:
1.- El derecho real de dominio y sus desmembraciones, de acuerdo con la legislación Artículo refe-
común. rencial Nº 17
2.- Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, por ej.: el derecho a una C.N.
sepultura, cualquiera sea la naturaleza que revista de acuerdo a las diferentes po-
siciones doctrinarias sobre los sepulcros.
3.- Las concesiones que reconocen como causa una delegación de la autoridad del
estado a favor de particulares por ej.: empresas de ferrocarriles, de transporte, de
electricidad, de teléfonos, explotación de canales y puertos, etc.
4.- Los derechos y las obligaciones emergentes del contrato. En este rubro se incluyen
los contratos entre particulares y los contratos en que es parte la administración
pública (sean estos últimos contratos administrativos o de derecho común).
5.- Los actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad
6.- Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio.
1.11.2.- Contenidos en el proceso
1.- La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello significa que las decisio-
nes judiciales firmes resultan intangibles, no pudiendo ser modificadas por otras ni
desconocidas por otras leyes o actos estatales o privados. Los derechos y obliga-
ciones emergentes de las sentencias se incorporan al patrimonio, aunque en sí
mismos carezcan de contenido patrimonial.
En épocas de emergencia se ha reconocido únicamente la dilación razonable en la
ejecución de sentencias, pero sin que pueda alterarse el derecho de ejecutarlas en
su momento de acuerdo a la ley vigente, al tiempo de adquirir fuerza de cosa juz-
gada.
Estrechamente vinculados con la cosa juzgada, existen otros principios de ascen-
dencia constitucional en el proceso:
a.- En materia no penal, las sentencias no pueden otorgar un mayor derecho que
el requerido por las partes, ni exceder las pretensiones de éstas; esta limitación
debe entenderse en el sentido de vedar un pronunciamiento extrapetita (fuera
de lo pedido), pero no en el de prohibir un pronunciamiento ultrapetita (más allá
de lo pedido) cuando la ley lo autoriza, ni en el de impedir que la sentencia to-
me en cuenta las reservas formuladas de “lo que en más o menos resulte de la
prueba” o que en deudas de valor ajusten las sumas a la depreciación de la
moneda (siempre y cuando medie petitorio oportuno de las partes acerca del
rubro desvalorización monetaria).
b.- Los tribunales de alzada limitan su competencia a la extensión y materia del re-
curso concedido ante ellos, no pudiendo rever aspectos no recurridos de la sen-
tencia que en esta parte ha quedado firme.
c.- En materia penal, recurrida una sentencia exclusivamente a los fines de dismi-
nuir la condena, ésta no puede agravarse.
2.- Los actos válidamente cumplidos durante el proceso: dichos actos se rigen por la
ley vigente al tiempo de cumplirlo; su validez y eficacia no pueden ser desconoci-
das por otra ley posterior. La aplicación de una nueva ley de procedimientos a las
causas pendientes debe reservarse para las etapas procesales futuras, sin afectar
los actos anteriores.
3.- El derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley de fondo
vigente a la fecha de trabarse la litis: consiste en aplicar qué ley el juez debe apli-
car al sentenciar una causa que, iniciada bajo la vigencia de una norma de fondo,
se ve sorprendida durante su pendencia por otra norma que sustituye a la anterior;
291
aquí se trata no de leyes procesales aplicables a la tramitación del juicio sino de las
que rigen las pretensiones de las partes. La Corte ha resuelto al respecto que las
leyes de orden público deben aplicarse a las causas pendientes, en tanto la propia
ley así lo establezca, y que ello no vulnera los derechos adquiridos. La aplicación
de una nueva ley nunca puede afectar a los procesos definitivamente concluidos
por sentencias firmes, porque en esta hipótesis juega la intangibilidad de la cosa
juzgada.
1.11.3.- Contenido en el derecho previsional
1.- El derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y pensiones. Las prestacio-

nes de la previsión social tienen arraigo en el derecho de propiedad:
a.- Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a la jubilación futura
es sólo una expectativa que puede ceder, modificarse o cesar frente a leyes
nuevas o posteriores; no hay ningún problema en aplicarla cuando llegue el
momento de acogerse a pasividad con una única salvedad: cuando el afiliado
en actividad cumple las condiciones legales para jubilarse y prosigue trabajan-
do, adquiere el derecho a que su jubilación futura se otorgue, cuando entre en
pasividad de acuerdo a la ley que está en vigor, al tiempo de reunir aquellas
condiciones, razón por la cual la nueva ley dictada después de ese momento y
antes de jubilarse no puede perjudicarlo.
b.- El acto de otorgamiento del beneficio, una vez que pasa en autoridad de cosa
juzgada administrativa es inmutable y apareja adquisición de un derecho irrevo-
cable. El derecho emergente del acto otorgante se desglosa en dos aspectos:
1.- el status personal del jubilado, en quien es titular del beneficio y del cual no
puede ser privado.
2.- el goce o disfrute del beneficio que normalmente consiste en el cobro perió-
dico de una suma de dinero. El monto puede ser disminuido para el futuro
mediante causa razonable, siempre que la rebaja no sea confiscatoria; este
principio tiene que ser conjugado en el principio de movilidad en el ajuste de
las jubilaciones y pensiones -art. 14- por cuya razón su aplicación es excep-
cional.
c.- Cuando el afiliado deja de trabajar -sea por renuncia, cesantía, despido, muer-
te, etc.- su derecho queda fijado por el hecho de la cesación en la actividad; ello
quiere decir que el beneficio que a él, o a sus causa-habientes se otorgue en el
futuro deberá concederse aplicando la ley vigente a la fecha de la cesación.
En cuanto a las causales de extinción o caducidad y a las causales de suspen-
sión, cabe efectuar estas distinciones:
a.- Las causales de extinción o caducidad son las que originan la pérdida del
status de jubilado o pensionista; deben regirse por la ley que reguló el otor-
gamiento del beneficio.
b.- las causales de suspensión son las que afectan el goce de beneficio, o sea,
las que impiden cobrarlo mientras la causal existe; por ej.: causales de in-
compatibilidad, pero mantienen el status por cuya razón, desaparecida la
causa se rehabilita el pago; pueden surgir de una ley posterior y distinta a la
que reguló el otorgamiento del beneficio.
1.11.4.- Contenidos que surgen del pago
El efecto liberatorio del pago: se entiende por efecto liberatorio del pago el derecho
que adquiere el deudor cuando satisface su deuda, a no ser obligado a ningún pago
suplementario o nuevo. El pago surte efecto liberatorio cuando se efectúa de confor-
midad a la ley vigente al tiempo de cumplirse. Si una ley posterior grava al deudor que
ya pagó con obligaciones nuevas o mayores, no puede aplicarse.
Para que prospere la teoría del efecto liberatorio, especialmente aplicada a las relacio-
nes laborales, la Corte condiciona los requisitos:
292
a.- La relación laboral debe estar extinguida;

b.- El dependiente debe haber percibido la suma sin protesta ni reservas,
c.- Debe haber transcurrido un plazo de 4 meses entre la fecha de pago o de cesación
del trabajo, y la promoción del juicio en que se pretende una suma mayor.
1.11.5.- Contenido que surge de la irretroactividad de las leyes
Irretroactividad de la ley: el principio de que las leyes no son retroactivas surge de la

ley misma o sea, que carece de rango constitucional. La constitución formal no contie-
ne norma al respecto, salvo en lo referente a la ley penal (art. 18) que debe necesa-
riamente ser previa a la comisión del delito, al juicio y a la adjudicación de pena por
sentencia.
Si bien, en materia no penal el principio de irretroactividad es puramente legal y puede

por eso, ser dejado de lado por otra ley, la Corte ha establecido que hay que hacer
excepción en un caso muy especial que es el de violación del derecho de propiedad: el
principio de irretroactividad alcanza nivel constitucional cuando “la aplicación de una
nueva ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a su patri-
monio” y en tal situación el principio de no retractividad se confunde con la garantía de
inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17.
1.11.6.- Contenidos que surgen de la transmisión por causa de muerte
Derechos hereditarios: la transmisión de bienes por causa de muerte es un contenido Artículo refe-
del derecho de propiedad, sea esa transmisión testada o intestada. La testada encuen- rencial Nº 20
tra norma constitucional propia en el art. 20, que consigna el derecho de los extranje- C.N.
ros de testar conforme a las leyes y que se proyecta a todos los habitantes. El Código
Civil asegura la porción legítima de los herederos forzosos, tornándola indisponible
para el testador; se ha dicho por eso que nuestro derecho consagra el derecho de tes-
tar pero no la libertad de testar; todo está en la óptica que utilicemos; habría libertad
pero restringida, como todas las libertades.
1.11.7.- Contenidos en la propiedad intelectual
Propiedad intelectual, industrial y comercial; el art. 17 la prevé expresamente al esta-

blecer que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descu-
brimiento, por el término que le acuerda la ley.
La propiedad intelectual, es el derecho del autor sobre una obra científica, literaria,
artística, etc., su fundamento es indiscutible; nada más inherente a la personalidad que
el producto de su inteligencia, de su arte, de su inspiración creadora. No obstante, la
constitución prevee una regulación legal distinta que la de otra forma de propiedad,
anticipando la posibilidad de extinción del derecho por el transcurso del tiempo y ello
quizás porque en la propiedad intelectual la creación del autor, sin perder el carácter
personal, aprovecha necesariamente de la cultura que es patrimonio de toda la comu-
nidad.
Propiedad industrial y comercial es el derecho que recae sobre inventos, descubri-

mientos, patentes, marcas de fábricas, etc, con un matiz económico acentuado. Tanto
para la propiedad intelectual, como para la industrial y comercial, las leyes dictadas en
la materia han limitado temporalmente la duración y protección del derecho.
293
ACTIVIDAD Nº 57
1.- Elabore tres ejemplos sobre el contenido del Derecho de Propie-

dad.
Contenido del Derecho

Concepto Ejemplo
de Propiedad
En el proceso
En el Derecho Provisional
Los que surgen de la irre-

troactividad de las leyes
Los que surgen de la

transmisión por causa de
muerte
1.12.- Limitaciones a la Propiedad
El derecho de propiedad no es absoluto, excesivo ni perpetuo. No es perpetuo porque

puede extinguirse mediante la expropiación.
a.- Las restricciones como especie propia dentro de las limitaciones atemperan o rela-
tivizan lo que de absoluto ha pretendido reconocerse en el derecho de propiedad
con el objeto de que no resulte incompatible con el interés público; a tales restric-
ciones se las llama administrativas, y se rigen, por ese derecho, debiendo distin-
guírselas de las restricciones impuestas en intereses privados que se rigen por el
código civil. El beneficiario de la restricción es el público, la colectividad. En princi-
pio no son indemnizables, aunque sí cabe indemnización si se hace torcida aplica-
ción de las normas que imponen la restricción, o se destruye arbitrariamente el de-
recho mismo, como igualmente procede por los daños causados.
b.- Las servidumbres son también limitaciones; implican una sustracción o desmem-
bración del ejercicio de la propiedad que afecta la exclusividad de las mismas en
beneficio público. Por esa razón son indemnizables. Pueden citarse las servidum-
bres de sirga, de acueductos ferroviarios, de monumentos y lugares históricos, de
frontera, etc.
c.- Otra forma de limitación es la ocupación temporaria que recae sobre cosas e impli-
ca el uso y goce de las mismas por parte de la administración pública, en beneficio
público, durante cierto tiempo y con resarcimiento. Son ocupaciones temporarias
por ej: las de un inmueble para extraer tierra, piedra o material de construcción, o
para instalar depósitos u obras de ejecución de trabajo, las que se originan en si-
tuaciones de catástrofe, incendio, terremoto, etc.
294
1.12.1.- Inviolabilidad de la propiedad. (Requisiciones, confiscaciones)
La propiedad que la constitución tutela como derecho es declarada inviolable en Artículo refe-
el art. 17. Inviolable no significa ni exenta de función social; significa que ni el estado rencial Nº 17
ni los particulares pueden dañarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla. C.N.
La inviolabilidad se garantiza a través de una serie de prohibiciones:
a.- Nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en la
ley (art. 17);
b.- La confiscación de bienes queda borrada por siempre del código penal;
c.- Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilio de ninguna es-
pecie.
La confiscación: es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del

Fisco. Penalmente, es la sanción que con igual alcance se aplica a una persona con-
denada por delito. La constitución ha suprimido para siempre la confiscación como
pena; de ahí pues, que toda privación arbitraria de la propiedad sea inconstitucional.
De ahí también, el principio general que impone indemnizar cada vez que se priva a
alguien de su propiedad: privar de la propiedad sin indemnizar equivale a confiscar.
Las requisiciones y auxilios en dinero u otras especies de bienes, o bajo forma de

ayuda, socorro y hasta alojamiento, están también suprimidas. La norma se refiere a
requisiciones y auxilios por parte de cuerpos armados, y no está limitada a prohibirlo
en tiempo de paz; si en tiempo de guerra y en épocas de emergencias graves se lle-
van a cabo, es menester asegurar la debida indemnización.
1.12.2.- Expropiación
La expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, por lo

que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado
procede a expropiarlo.
La expropiación es el acto por el cual el estado priva de la propiedad de un bien

al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pública, mediante
calificación por ley o indemnización previa e integral del valor de aquel bien.
Etimológicamente, expropiar proviene del latín “es” que significa “poner fuera” y “pro-
pietas” que significa propiedad; o sea, sacar un bien del dominio de su titular para
cumplir el fin de utilidad pública a que ese bien se destina mediante el acto expropiato-
rio.
El fundamento de la expropiación no radica en un supuesto dominio eminente del es-

tado como atributo de la soberanía, sino en:
a.- El bien común o la realización del valor justicia como fin del estado;
b.- El carácter relativo de la propiedad privada con función social. Positivamente la
expropiación tiene base inmediata y expresa en la Constitución (art. 17).
La expropiación es, fundamentalmente, un instituto de derecho público, como que en

él se muestra con toda su fuerza la “potestas” del estado, que a través de un acto
compulsivo desapropia sin necesidad del consentimiento del expropiado.
La norma constitucional del art. 17 es escueta: “La expropiación por causa de utilidad
pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”; a ella se suman prin-
cipalmente, las normas de la ley de expropiación 13264, que sustituyó a la vieja ley
295
189, y las que derivan del derecho judicial, que ha enriquecido en mucho al Instituto
expropiatorio.
En el ámbito provincial, las expropiaciones locales, se rigen por las constituciones y

leyes provinciales, interpretadas y aplicadas por sus tribunales, sin perjuicio del ajuste
indispensable a la Constitución Federal.
1.12.3.- Expropiación por unidad pública. Advertencia. Remisión
Al señalar las limitaciones de la propiedad se dijo que la expropiación es la mayor de

ellas, porque atribuye al Estado el derecho de adquirir bienes privados y ciertos bienes
públicos por decisión unilateral, si bien mediante indemnización; es decir, que se trans-
forma el derecho de propiedad del expropiado, en un derecho al precio del bien objeto
de expropiación, y también a la reparación del daño causado con motivo de la priva-
ción del bien, pues la indemnización comprende la reparación integral. Claro está que
ésta debe ser justificada. La ley -y sobre todo la jurisprudencia interpretativa de la ley-
ha establecido ciertas reglas de justicia y equidad. Desde luego, el régimen jurídico y
legal de la expropiación, como el de todas las limitaciones impuestas a la propiedad
por motivos de utilidad pública, es materia propia del derecho administrativo, pero el
derecho administrativo, como toda otra rama de derecho, sea privado o público, tiene
su fundamento, inmediato o mediato, y sus limitaciones, en la Constitución, cuyos
principios fundamentales son en la institución que tratamos los siguientes:
1.12.4.- Principios constitucionales sobre la expropiación por utilidad pública
a.- La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley, y
esa ley debe ser formal, o sea, emanada del Congreso o de Legislatura, según la
esfera de que se trate; no basta la mera ley material, como sería un reglamento
ejecutivo, o una ordenanza municipal (hemos hecho ya la distinción entre ley en
sentido formal y ley en sentido material) 14.
Pero la determinación de los bienes que se expropian puede ser librada al Poder
administrador, y esto es muy frecuente.
b.- La causa de utilidad pública significa que no pueden expropiarse bienes de una
persona, para entregarlos a otra que no sea entidad pública, es decir, gestora del
interés público, pues debe destinarlos a obras públicas o a servicios públicos (cau-
sa expropiadora). Pero el Estado puede expropiar bienes que el propietario no
afecta a un destino económico o actividad patrimonial, sino que los acumula para
especular, con daño de la sociedad, contrariando leyes de libertad de comercio o
de industria, como las de la oferta y la demanda, mediante monopolios antisocia-
les.15
14 Observamos especialmente este punto, porque la ley puede ser poco clara, como la ley 1260 (Orgánica municipal de la Capital
Federal), que atribuye al Concejo Deliberante la facultad de "autorizar la compra y solicitar la expropiación de los terrenos nece-
sarios al efecto" (se trata de obras públicas).
Se ha entendido alguna vez, erróneamente, que esta ley atribuía al Concejo Deliberante la facultad de calificar la utilidad,
interpretación que consideramos errónea, no sólo porque los cuerpos administrativos no tienen esa potestad, sino porque al
decir la ley "solicitar la expropiación" es evidente que sólo da el derecho de solicitarla al Congreso, ya que al Poder judicial no
se le puede pedir eso. El Poder judicial tiene competencia en el juicio de expropiación, para determinar la indemnización, pe-
ro no para declarar la utilidad pública.
Adviértase que el poder solicitar la expropiación no deriva del derecho de petición, sino del carácter de la entidad pública que
realiza funciones de interés público. Por eso las municipalidades tienen ese derecho, que no lo tienen los particulares o enti-
dades privadas, ya que éstas no pueden invocar la "causa expropiadora".
15 Para que exista causa de utilidad pública, en el sentido constitucional, es necesario que los bienes se afecten directamente
a la actividad del Estado o de sus delegados (concesionarios) a quienes él ha encargado realizar obras o servicios. Además,
los bienes que están libremente en el comercio (cosas fungibles o consumibles que se venden en cantidad) no se expropia,
sino que se adquieren por los medios del derecho común. Sólo cuando el bien es insustituible se debe recurrir a la expropia-
ción, que es similar, aunque no idéntica, a la compraventa forzosa.
También puede expropiarse, como decimos, cosas retenidas por el propietario u otro para especular ilícitamente, elevando el
precio de ellas en perjuicio de los adquirentes normales, actitud antisocial que el derecho puede proteger. Entonces no sólo pro-
cede la expropiación, sino también sanciones penales. Sostener lo contrario implicaría convertir a la propiedad -que es objeto y
fin del trabajo del hombre como una proyección de su actividad, y por eso protegida- en un azote de la sociedad.
296
c.- La indemnización debe ser previa a la transferencia del bien expropiado. Sin
embargo, este principio admite una excepción en el caso de urgencia, o sea cuan-
do la disposición del bien es inmediatamente necesaria para el Estado, o sujeto
expropiador, es decir que puede el Estado disponer de ese bien antes que se haya
determinado judicialmente el monto de la indemnización. No obstante, la ley obliga
al expropiador a consignar el precio ofrecido y no aceptado, pero la indemnización
se determina, judicialmente, aún en ese caso.
Observamos que esta solución legal (ya establecida por el art. 4 de la ley 189, de
13 de setiembre de 1866) que en principio concilia el interés general con el dere-
cho del propietario, puede ser perjudicial para éste cuando el sujeto expropiador no
es el propio Estado, persona de existencia necesaria no perecedera y siempre sol-
vente (Fiscus semper locuples, al menos teóricamente), sino un delegado legal, v.
gr., un concesionario de obras o de servicios, es decir, un sujeto de derecho distin-
to del Estado con facultad de expropiar si puede invocar la causa de utilidad, por-
que si bien la expropiación no se perfecciona, mientras no se indemniza el bien ex-
propiado, el expropiador -como se dijo- en caso de urgencia dispone del bien y
consigna, sujeto a lo que resulte del juicio respectivo, durante el cual, si es largo, el
expropiador puede hacerse insolvente, al tiempo que se destruye el bien, en cuyo
caso no indemnizará debidamente si se declara insuficiente la suma consignada.
Se trata de una hipótesis posible.
El monto de la indemnización debe ser determinado según el valor adquisitivo de la
moneda en el momento de la expropiación, y no sobre el valor nominal de adquisi-
ción, o de tasación. De no ser así se afectaría el patrimonio del sujeto pasivo de la
expropiación, pues no habría reparación integral. El propietario debe recibir una
cantidad que le permita adquirir un inmueble del mismo valor o renta que el transfe-
rido por la expropiación.
Sería inmoral y antijurídico que el Estado tuviera en sus manos, por el proceso de
la inflación, el poder de adquirir con moneda depreciada por él mismo, pero de va-
lor nominal igual a la anterior, los bienes de los particulares (este hecho explica en
El que adquiere, con previsión razonable, medios para su actividad profesional o industrial lícita, tiene derecho al uso y dis-
posición exclusivos de esos medios, y no pueden éstos ser expropiados, para darlos a imprevisores o incapaces, aún pa-
gando el precio. Admitir esa expropiación no sólo sería anticonstitucional -porque falta la causa de utilidad pública-, sino tam-
bién amoral y antieconómico, pues enervaría el espíritu de previsión, iniciativa y prudencia, como lo hemos hecho notar a
propósito de la expropiación de papel destinado a la impresión de periódicos particulares (o, lo que es peor, de partidos o
facciones oficiales o al servicio del oficialismo).
En este orden de ideas consideramos anticonstitucional la ley 14.021, de 13 de abril de 1951, que declaró de utilidad pública
y sujetos a expropiación los bienes utilizados por el diario "La Prensa" (bienes propios y de terceros), incluyéndose el dere-
cho de marca, es decir su título, que durante casi un siglo había dado a la Nación honor y consideración universal. No había
causa alguna de utilidad pública; basta recordar los hechos condenables que precedieron a esa decisión (que, sin duda, no
se olvidarán entre las máculas de la historia política y administrativa). En la ley se faculta al Poder ejecutivo para destinar o
transferir (?) los bienes que se expropian a fines de interés general y de "perfeccionamiento social del pueblo argentino".
A pesar de las proclamas de emancipación económica y soberanía política, se sancionó una ley de radicación de capitales
extranjeros, iniciativa que sugiere más de una reflexión sobre esas proclamas y sobre las circunstancias en que sanciona la
ley con evidente preocupación. Pero el capital que no tiene garantías constitucionales en la práctica, solamente viene al país
cuando las posibles lesiones que se le infieran sean evitables por el poderío de la Nación de donde esos capitales proceden.
Esa situación diferencial resulta deprimente, si se piensa que -como se ha dicho ya- "los argentinos no tienen cónsul", o sea
que su protección no es tan efectiva en la práctica como la de los súbditos de países poderosos, que dentro de su política -y
usan de un derecho que tienen- pueden obligar a rupturas y declaraciones formales de guerra, hechos difíciles de conciliar
con la soberanía verbal. Esto es de la mayor importancia en la efectiva protección constitucional.
El restablecimiento efectivo del imperio de la Constitución es acto de todo gobierno justiciero y reparador de transgresiones a
los derechos fundamentales. Pero es de prudencia y moral evitarlos. Es lo que hizo el gobierno que sustituyó a la tiranía del
siglo pasado.
Los arts. 4 y 5 del título XIII de la ley de 17 de diciembre de 1853, y el art. 2 de la ley de 13 de noviembre de 1863, dispusie-
ron que las deudas procedentes de secuestros y despojos ejecutados por autoridades o fuerzas públicas antes del año 1853,
y "las que traen su origen de suplementos o auxilios facilitados a los gobiernos de las provincias que combatieron por la liber-
tad y contra la tiranía de Rosas" se "declaraban expresamente deudas a cargo de la Nación" ("Fallos de la Corte Suprema", t.
1, p. 371). En tales casos la Nación puede, naturalmente, afectar ingresos generales y afectar el producto de las sumas a cu-
yo pago sean condenados los autores o responsables de sos hechos, pues la responsabilidad es personal (art. 1112 del Có-
digo Civil), con lo cual ejerce, en cierto modo -pero en conjunto-, una especie de acción recursoria general.
En aquella época se repararon patrimonial y moralmente las consecuencias de aquel bochornoso y delictuoso período de la
historia, pero no se podrá borrar con la misma facilidad la mácula en la historia política de la Nación. Por eso también es pre-
ferible evitar a reprimir. La represión es la última ratio, pero como tal es siempre más drástica.
297
parte la manía de la expropiación), y lo mismo liberarse de ese modo de los acree-

dores de la deuda pública que han confiado en el honor, seriedad y solvencia del
Estado. La inflación siempre perjudica a los nacionales y beneficia a los extranje-
ros, es decir, a los que tienen moneda no depreciada.
d.- La competencia judicial exclusiva para determinar la indemnización. Se trata
de una garantía jurisdiccional importante. En efecto, si el expropiado no acepta la in-
demnización ofrecida, ella debe ser determinada en juicio contencioso -aunque su-
mario- con el sujeto expropiador, mediante alegación y prueba.
El principio de la competencia judicial para determinar la indemnización es general,
pues de no ser así el derecho de propiedad no estaría garantizado frente al Estado.
Por eso, no es definitivo el justiprecio legal o administrativo, sea en caso de expro-
piación, como de servidumbres, o de daños causados en actividad lícita, pero in-
demnizables por la ley. Ni tampoco es competente el tribunal de lo contencioso
administrativo, pues no se cuestiona ningún acto administrativo (como sería la de-
terminación del bien), sino del precio de un bien o del monto del daño causado al
patrimonio de un particular.
e.- Mientras no se realiza la expropiación, el Estado no puede desmembrar el dere-
cho de propiedad con disposiciones que impliquen la prohibición de usar y disponer
de la propiedad (art. 14 de la Const. Nac.), sin indemnización. Así, pues, una servi-
dumbre de no edificar, da derecho a indemnización, pues la servidumbre es dere-
cho real que desintegra la plena in re potestas. Puede la ley establecer restriccio-
nes que conformen el derecho de propiedad al interés general; pero no desinte-
grarlo o causarle daño material que disminuya su valor; en estos casos se debe in-
demnizar. La prohibición de no disponer de la propiedad, aduciéndose, por ejem-
plo, que se expropiará tal o cual bien, contraría lo dispuesto en el art. 14 de la
Constitución. Admitir lo contrario importaría privar al propietario de ese derecho de
uso y goce, es decir, paralizar el ejercicio del derecho. Tampoco puede el Estado
apropiarse de parte de la propiedad sin indemnización, pues ello implicaría confis-
cación, que ha sido abolida para siempre en la legislación argentina (art. 17 de la
Constitución)16.
f.- Finalmente, la atribución de declarar la utilidad pública para expropiar bienes debe
ejercerse sobre el supuesto necesario de la existencia de “causa expropiadora”. No
se trata, pues, de una atribución meramente potestativa, sino jurídicamente funda-
da en una causa que es la utilidad pública.
Es atribución de la Nación y de las provincias, por tener atribuciones de legislación
territorial, pero no por ser entidades la primera, soberana, y las segundas, autóno-
mas, sino porque legislan sobre obras públicas, sobre servicios públicos; en suma,
tienen la gestión del interés público. Cuando falta la causa de utilidad pública la ley
que declara la utilidad es anticonstitucional. Por eso, si bien es atribución legislativa
discrecional, ello no significa que sea arbitraria. La Corte Suprema ha oscilado en
este punto. En su jurisprudencia hay tres etapas:
1ª.-No puede discutirse ante los tribunales, la constitucionalidad de leyes que califican
la utilidad pública (“Fallos”, t. 4, p. 311; t. 6, p. 67);
2ª.-La expropiación debe limitarse a los bienes necesarios (“Fallos”, t. 33, p. 162); los
tribunales pueden, pues, declarar inconstitucionales las leyes que califican más de
lo necesario;
3ª.-La expropiación se califica por la utilidad y la ley es irrevisible (“Fallos”, t. 83, p.
327; t. 91, p. 219; t. 128, p. 62; t. 150, p. 89), es decir, que vuelve a la fase primera.
1.12.5.- Desposesión y Transferencia
Como sabemos, el derecho de propiedad inmueble, está constituido por la posesión y

el título de la propiedad que se inscribe en el registro inmobiliario, que posee cada
provincia o la municipalidad en la ciudad de Bs. As. Para que exista la plena transfe-
rencia deben concurrir ambas circunstancias.
16 Tal es el caso de la impropiamente llamada expropiación "indirecta" que en realidad es expropiación irregular.
298
Lo que la ley 21499 autoriza, para registrar una transferencia, es desposeer al propie-
tario, previo depósito de la suma determinada por el Tribunal de Tasaciones y una vez
abonado el justiprecio, fijado por el juez, en la sentencia que se encuentra firme, regis-
trarse la transferencia.
La suma de dinero fijada judicialmente, debe satisfacerse debidamente actualizada, a

la fecha de pago con más sus intereses y costas del juicio si las hubiere.
1.12.6.- Sujetos expropiantes
Como vimos, únicamente el Estado Nacional y los Estados Provinciales, pueden ex-
propiar. A veces se produce la expropiación por delegación a entidades autárquicas, a
los municipios, a empresas del Estado o a personas físicas o jurídicas, todo, previa
ley, por la cual se los autorice y se declare al bien de utilidad pública.
1.12.7.- Bienes expropiables
Todo lo que se considera o constituye un bien, puede expropiarse, ej.: los muebles, el
espacio aéreo, el subsuelo, la energía hidráulica y los inmuebles, etc.
La Nación puede expropiar bienes de los estados provinciales, afectados al dominio

privado y viceversa.
1.12.8.- Expropiación inversa o irregular
Es aquella que inicia el expropiado ante la inacción del estado expropiante. Esta ac-
ción está regulada en el art. 51 de la ley 21.499. El art. 9º de la referida ley, legisla
también otro caso de expropiación inversa.
Para que sea viable la expropiación inversa, resultan menester las siguientes pautas:
a.- La ley que declare de utilidad pública del bien a expropiar;

b.- Que el expropiante no inicie la acción judicial y
c.- Que haya sido ocupado el bien por el expropiante o exista restricción o perturba-
ción, que limiten el derecho de propiedad.
ACTIVIDAD Nº 58
1.- Realice un cuadro sinóptico sobre las limitaciones a la propiedad.
2.- Elabore el siguiente glosario:

- inviolabilidad:
- confiscación:
- expropiación:
299
UNIDAD XVI
1.- LIBERTAD DE CREENCIAS Y DE CULTOS
1.1.- Antecedentes, concepto y límites
Durante el período de independencia nacional, el sistema de la religión de Estado, con

el consecuente desconocimiento de la libertad de culto, continuó subsistiendo y siendo
el preferido en los ensayos de organización constitucional. Como primer antecedente,
tenemos el Estatuto de 1815, en cuya sección 1ra. capítulo 11 decía: “La religión
Católica Apostólica Romana es la religión del estado, todo hombre deberá respe-
tar el culto público y la religión santa del Estado, la infracción de este artículo
será mirada como una violación de las leyes fundamentales del país”.
El reglamento provisorio de 1817, renovó al pie de la letra esta declaración y con lige-
ras variantes reprodújose en las Constituciones de 1819 (art. 1) y en la Constitución de
1826 (art. 3).
Las Constituciones y Estatutos provinciales de la época, la reiteraron por su parte en los

mismos términos. La libertad de culto fue reconocida en 1825, y sólo parcialmente para
los súbditos británicos en el tratado que el gobierno argentino celebró con Inglaterra el 2
de agosto del mismo año. En el Congreso Constituyente de 1853, este asunto de la li-
bertad de culto y en particular, las materias de las relaciones de la Iglesia Católica con el
Estado, fue objeto del más extenso debate que suscitara parte alguna de la Constitu-
ción. Fue discutido aún con mayor intensidad que el problema de la federalización de
Buenos Aires. La comisión redactora, propició la libertad de cultos (art. 14) y en su in-
forme lo sostuvo con las siguientes consideraciones: “Al conceder a todos los habitantes
de la Confederación el ejercicio público de su culto no se hace más que escribir en el
proyecto lo que está solemnemente escrito en nuestro derecho obligatorio para con las
naciones extranjeras...”.
Respecto de las relaciones de la Iglesia Católica y el Estado Argentino, la comisión

redactora proponía el siguiente artículo vigente hasta hoy: “El Gobierno Federal sos-
tiene el culto católico, apostólico, romano”.
Esta protección del culto católico, provocó ardorosa polémica entre el elemento con-
servador, representado por Zenteno, Leiva y Colodrero y el núcleo innovador encabe-
zado por Gorostiaga y Gutierrez. Lavaisse, cuyo carácter sacerdotal daba alto prestigio
a su palabra emitió su famoso voto en favor del proyecto, porque “la libertad de culto
es un precepto de la caridad evangélica en que está contenida la hospitalidad que de-
bemos a nuestro prójimo”. Obraba como diputado de la Nación al opinar así, contribu-
yendo a que la Constitución promoviera la prosperidad del país con aquella libertad,
como sacerdote, predicaría después el evangelio y la verdad de la religión con con-
ciencia, como acostumbraba hacerlo.
Colodrero, mantuvo la tesis de que nada podía resolverse sobre la materia sin arre-
glarse previamente en un Concordato con el Sumo Pontífice. Gutierrez, uno de los
miembros informantes insistió en demostrar que la inmigración sería imposible de con-
seguir si no se respetaba la libertad de creencias y de culto. ¿Cómo puede llamarse al
extranjero a nuestro suelo -preguntaba- para negarle el derecho de adorar a su Dios
como lo adoraba en el hogar de sus padres? opusiéronse al proyecto Leiva, Ferré y
Pérez y nuevamente Colodrero, pero cuando se puso a votación fue aprobado en la
forma antes indicada.
300
La libertad de culto supone como es obvio, la libertad de la conciencia, que está por
definición fuera del alcance de la ley humana y existe a pesar de las restricciones o
coacciones del poder del Estado.
La libertad de conciencia es absoluta, y las únicas limitaciones a las que puede estar
subordinada derivánse de que, en consecuencia de ella misma, el individuo adopta
para sí un sistema de reglas de conducta social conforme al cual desarrolla sus pen-
samientos y forma sus convicciones.
La libertad de culto es relativa, condicional, en el sentido de que las leyes del país
pueden reglamentar el ejercicio, del mismo modo que pueden reglamentar los demás
derechos civiles reconocidos, expresa o implícitamente por la Constitución (arts. 14 y
33).
Mientras las ideas y creencias de los individuos no se manifiesten exteriormente el

Estado nada tiene que hacer con ella, porque si “las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo, ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un terce-
ro, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados” - (art.
19), también deben estarlo las ideas, convicciones y creencias de los particulares. Pe-
ro cuando ésas se hacen públicas y sus adeptos se proponen ostentarlas o propagar-
las, el Estado debe velar para que sus intereses superiores no sean perjudicados.
Las leyes provinciales en virtud de los poderes de policía interna, que se han reserva-
do, pueden no sólo reglamentar el ejercicio de este derecho, sino también prohibir
aquellos cultos que ofendan la moral, las buenas costumbres o el orden público.
Hay un culto que goza de particular protección en nuestro país: el culto católico apos-
tólico romano, por mandato expreso de la Constitución, pero esta situación excepcio-
nal no lo exime de la aplicación de los principios anteriormente expuestos.
El sistema de sostenimiento y protección del culto tradicionalmente profesado en el

país por la mayoría de sus “hijos”, es el más conveniente, y los autores de la Constitu-
ción obraron con acierto encomiable al instituirlo.
Si bien la Iglesia Católica y su culto, tienen en el país una situación privilegiada por
haberlo dispuesto así la Constitución, no es un poder político como lo ha declarado la
Corte Suprema, por consiguiente está sujeta al pago de impuestos como cualquier otra
corporación o persona sobre los bienes, que posea o reciba, en carácter de persona
jurídica, pero no con coacción o motivo de actos de culto.
Sobre el art. 2 de la constitución, la Corte Suprema ha explicado exactamente el senti-

do en el fallo del 18 de julio de 1928. Este artículo, respondiendo a una necesidad im-
puesta por las costumbres de la sociedad y las tradiciones legislativas consignadas
con respectivos estados anteriores -dijo en su sentencia-, establece que el gobierno no
federal, sostiene el culto católico, apostólico, romano. La Iglesia como derecho público,
reconocida por la Nación, no puede pretender otras exenciones o privilegios que aque-
llos que le han sido expresamente acordados. Y la exoneración del impuesto sucesorio
reclamada, en el caso de esta litis no se halla expresamente concedida, ni puede de-
cirse comprendida implícitamente siquiera en la cláusula de la Constitución cuyo ver-
dadero alcance ha quedado demostrado.
Bajo el punto de vista del derecho privado, la Iglesia goza en general, de los mismos
derechos que los particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesión de
ellos, recibir herencias o legados por testamentos o donaciones, por actos entre vivos,
etc. (art. 45 y art. 41 del Código Civil), sin ninguna dependencia del Estado, ni en la
adquisición, ni en la administración de los bienes así obtenidos. Esta Corte ha decla-
rado que el art. 2 de la Constitución Nacional, al disponer que el gobierno nacional
301
sostiene el culto católico apostólico romano, no impide que la Iglesia pueda ser some-
tida al pago de las contribuciones comunes sobre los bienes que posea o reciba como
persona jurídica, al igual que las otras personas de la misma clase y no con ocasión o
con motivo de actos de culto.
1.2.- Estado e iglesia
En otra oportunidad, nos hemos referido al cristianismo, acontecimiento esencialmente

religioso y ético, no político, pero que habría de tener importantes consecuencias polí-
ticas. Ahora, al tratar de las relaciones del Estado con la Iglesia, lo hacemos primor-
dialmente en relación a la Iglesia católica. El cristianismo, significó una ampliación de
la conciencia política de la antiguedad: igualdad, fraternidad, amor al prójimo, límite al
poder, obligación del respeto a la autoridad. Señala Sánchez Agesta, que el poder
temporal se separó del poder sobrenatural de la Iglesia. “Dad a Dios lo que es de Dios
y al César lo que es del César” implica principalmente la formación de una nueva co-
munidad, la de los fieles que siguen al Señor, la Ekklesia, con un doble deber, para
con Dios y con el poder político.
La Iglesia es para el cristiano “una sociedad sobrenatural, humana y divina a la vez -el
prototipo de la sociedad perfecta, o excelente en sí misma, autosuficiente e indepen-
diente- que une en su seno a los hombres como conciudadanos del Reino de Dios y
los conduce hacia la vida eterna, ya iniciada aquí abajo”.
Para el no creyente, la Iglesia -o las Iglesias- son asociaciones o cuerpos organizados

especialmente interesados en las necesidades religiosas y credos de un determinado
número de feligreses, o sea con valores espirituales a los cuales se encomiendan y
por cuyos valores se rigen.
Los caracteres de la Iglesia, desde el punto de vista religioso, son: una, santa, católica,
apostólica y romana. No se admiten divisiones. La Iglesia es el cuerpo de Cristo hecho
sobrenaturalmente, de carácter universal, con sede en Roma y que se propagará
apostólicamente, o sea por las enseñanzas de los fieles y discípulos.
A su vez, desde el punto de vista politológico, la Iglesia cumple una función eclesiásti-
ca religiosa, mientras que el poder estatal es secular y organizan las actividades socia-
les de los hombres. Heller advierte, sin embargo, que como sociedad temporal y -
aunque tenga una ficción de territorio- pertenece a este mundo y tiene en él gran in-
fluencia.
El problema de las relaciones entre el Estado y la Iglesia tuvo una antigua fórmula de
solución con la doctrina de las dos espadas del papa Gelasio I (lo fue desde el año
492 a 496). Sostuvo que hay una organización dual: una que cuida los intereses espiri-
tuales y la salvación eterna (la Iglesia) y otra a los intereses seculares y el manteni-
miento de la paz, el orden y la justicia (el poder político). La suya es una doctrina de
ayuda mutua ya que “los emperadores cristianos necesitan de los pontífices para la
vida eterna y los pontífices emplean las disposiciones imperiales para ordenar el curso
de los asuntos temporales”.
Pese a los sucesos posteriores (la querella de las investiduras), esta solución de fines
del siglo 5 nos parece un modelo de equilibrio y buen sentido.
Históricamente, al menos en lo que hace a la distinción entre Estado e Iglesia, se afir-

mó siempre la diferencia entre las funciones del uno y de la otra, sin que esto excluye-
ra las más estrechas relaciones entre ambas.
Los sistemas actuales se sintetizan en los dos siguientes: confusión, por un lado, rela-
ciones, por otro. El primero, alentó la supremacía de la Iglesia en las épocas de poder
302
temporal de los pontífices, y doctrinariamente culmina en el agustinismo político. En

nuestro siglo, en cambio, sobre todo en las dictaduras de partido, se busca la supre-
macía del Estado sobre la Iglesia.
En la Unión Soviética, país del ateísmo oficial, se sacralizan los dogmas marxistas-
leninistas; en la Italia fascista en Benito Mussolini, se convirtió a la religión en una es-
pecie de ingrediente del ideario oficial. Mas, como seña Heller, “la Iglesia puesta al
servicio de la dictadura queda tan desnaturalizada en su función específica como el
Estado se vería sustraído a su función social si se le quisiera subordinar completamen-
te a la legalidad propia de la Iglesia”. Y agrega Heller en uno de sus luminosos pen-
samientos: “La incapacidad espiritual para distinguir el Estado de la Iglesia ha abierto
el camino a la incapacidad para soportar prácticamente la tensión existente entre am-
bas funciones. En los tiempos en que florecía el liberalismo se había preparado ya el
terreno para el Estado totalitario, que amenaza destruir toda cultura espiritualmente
diferenciada, por haberse hecho ésta demasiado complicada para el sentido primitivo
de la vida de una masa uniformada de modo nacionalista”.
El segundo sistema, es el de las relaciones entre el Estado y la Iglesia, habiendo casi

siempre para los fines específicos, relaciones que signifiquen el apoyo recíproco. Toc-
queville sostenía que la religión debe tener libertad pero desvinculada de los gobier-
nos. Por su parte agrega que “cuando la religión quiere apoyarse sobre los intereses
de este mundo, se vuelve casi tan frágil como todos los poderes de la tierra. Sola,
puede esperar la inmortalidad; ligada a poderes efímeros, sigue la fortuna de ellos”.
El ideal de Tocqueville, es el de la independencia y colaboración de la Iglesia y el Es-

tado. La delimitación conceptual entre el poder eclesiástico y el político no excluye, por
tanto, las más estrechas relaciones entre ambos.
Maritain, expone los principios que, a su entender, deben regular las relaciones seña-
ladas; son ellos:
1.- Libertad de la Iglesia para enseñar, predicar y adorar la libertad del Evangelio, la
libertad de la palabra de Dios;
2.- Superioridad de la Iglesia -o sea de lo espiritual- sobre el cuerpo político o el Esta-
do;
3.- Necesaria cooperación entre la Iglesia y el cuerpo político o estado. Claro está que
Maritain reconoce que la aplicación de estos principios es en nuestra sociedad se-
cular o laica distinta de lo que fue en la organización sacra de la Edad Media. La
nueva cristiandad de Maritain es personalista y pluralista.
Desde el ángulo de las fórmulas prácticas a aplicar para las relaciones recíprocas,
ellas son dos:
a.- El Patronato, conjunto de derechos o privilegios que se acuerdan a un Estado por

parte de la Santa Sede y que le permite intervenir, más o menos, en la elección de
los dignatarios del gobierno nacional de la Iglesia. Deriva del derecho que tenían
los reyes particularmente en lo referente a la propuesta para los obispados, prela-
cías seculares y regulares, dignidades y prebendas en las catedrales y otros bene-
ficios.
b.- El Concordato, o se a un tratado internacional sobre asuntos eclesiásticos que el
gobierno de un estado hace con la Santa Sede, y que ésta prefiere decididamente
en nuestro tiempo ya que facilita la cooperación entre la Iglesia y el Estado. Pero,
como advierte adecuadamente Rommen, “esta cooperación en la forma de un con-
cordato no presupone que la Iglesia católica tenga privilegios legales o sea la única
religión reconocida en el Estado porque el pueblo sea católico”.
303
Actualmente se encuentra vigente el Comodato celebrado el 10 de octubre de 1966

entre la Santa Sede y el Estado Argentino, que fue notificado por la ley 17.032 de no-
viembre de 1966. Básicamente se pasó del Sistema de Patronato al Comodato, figura
que rechaza la interferencia del poder civil en los asuntos del clero y que da la Iglesia
mayor libertad que la tenía hasta ese momento. Entre otros aspectos formales se de-
terminó que el nombramiento de arzobispos y obispos serán competencia de la Santa
Sede la cual, a su vez, podrá exigir nuevas circunscripciones eclesiásticos, así como
también fijar sus límites o suprimirlas.
ACTIVIDAD Nº 59
1.- ¿Qué comprende la libertad de culto?
2.- ¿Qué significa reglamentar el ejercicio de este derecho?
3.- Explique la relación iglesia-estado. Acuerdo entre la Santa Sede y

la República Argentina de 1966.
4.- Realice un breve comentario sobre la frase de Heller, expuesta en

pág. 106.
1.3.- Libertad religiosa. Preliminar
La Constitución de 1853, ha dado solución a un problema que durante largos períodos

de la vida americana, tanto en la época colonial como en la independiente, ha sido
causa de inferioridad política y social. La Constitución es de fondo liberal, aunque sos-
tiene, financieramente, el culto católico.
Todos saben, que la religión y el derecho se han confundido desde tiempo inmemorial,
y que ha existido una influencia institucional recíproca. Pero esa confusión ha desapa-
recido casi por completo, y tiene su punto terminal en la fórmula “Iglesia libre en Esta-
do libre”. En el sistema de los Estados Unidos, tal es el régimen constitucional: libertad
de cultos en igualdad de situaciones. Esa libertad, tiene las mismas limitaciones que
las demás libertades: el orden público y las buenas costumbres.
En un sistema juridicopolítico, fundado en la idea de libertad y de igualdad de los habi-

tantes ante la ley, el Estado no puede tomar partido por una religión dada, aún cuando
la mayoría la profese o pertenezca a su iglesia o comunión. En Estados Unidos, en la
época de la independencia, existía también esa situación, pues la gran mayoría de los
colonos y de los patriotas que emanciparon la Nación pertenecían a una religión; exis-
tían también las sectas, de las cuales alguna se juzgó inmoral (los mormones), pero
ellas, formaban, como otras, pequeñas minorías.
La separación de la Iglesia y el Estado, es un principio sostenido por liberales y por

católicos sinceros y desinteresados de las contingencias y privilegios que crea toda
304
preeminencia de una iglesia 17. Por lo demás, la justificada prevención contra cualquier
forma y grado de predominio o influencia de una iglesia o comunión, que lleva al fana-
tismo y a la intolerancia, no puede hacerse al cristianismo en su concepción prístina, y
a la propia Iglesia católica primitiva u originaria, antes de ciertos congresos y concor-
datos. Ella admitía, por ejemplo, el matrimonio entre personas de confesiones distin-
tas. La religión ha tenido en ciertas épocas tal fuerza moral que daba a la Iglesia el
poder de poner en jaque a los propios monarcas, cuando la potestad política real se
consideraba de origen divino. Recuérdense las luchas entre el papado y el imperio con
motivo de las investiduras, como en el caso de Enrique IV, contra el cual Gregorio VII
lanzó la excomunión, sentencia que separaba al hombre de la sociedad y quebrantaba
su propia autoridad, pues los súbditos, antes eran fieles para la Iglesia que súbditos.
La excomunión implicaba políticamente una especie de degradación moral, al menos
virtualmente.
1.4.- Antecedentes. Tratado de 1825
Nuestra sociedad, o mejor aún nuestro pueblo, por acción de la conquista y de la civili-
zación de la España católica, creó un estado de conciencia y una disciplina moral de la
que no pudieron sustraerse, políticamente al menos, los hombres de la Revolución de
Mayo, y los que les siguieron en el gobierno y en la construcción política de la Nación.
Por eso, en los estatutos y reglamentos anteriores a la gran Carta fundamental de
1853 establecieron como religión de Estado la católica.
Pero, las leyes no han llegado más que a imponer respeto a esa religión, y no a la pro-
fesión de fe, pues también habían abierto camino en el espíritu de las clases dirigentes
las ideas de la Revolución Francesa sobre igualdad y libertad religiosa. Por otra parte,
una razón superior de orden político explica que ya en esa época de predominio de la
Iglesia católica y de religión de Estado, se celebrara el tratado con Inglaterra el 2 de
febrero de 1825, por el que se estableció que los súbditos de Su Majestad Británica
residentes en las Provincias Unidas del Río de la Plata “no serán inquietados, perse-
guidos ni molestados por razón de su religión; pero gozarán en ellas de una perfecta
libertad de conciencia, celebrando el oficio divino, ya dentro de sus casas o en sus
propias iglesias o capillas, que tendrán facultad de edificar y sostener en sitios conve-
nientes que apruebe el Gobierno de las Provincias Unidas”.
Este era el tratado que entraba a formar parte de la Constitución como derecho pre-
existente, y que sólo pudo haber sido olvidado en caso de formar un gobierno contrario
a los principios de libertad allí establecidos, y ése fue el criterio de los constituyentes
cuando sancionaron el artículo 14, en que quedó reconocida la fuerza obligatoria de
aquel tratado contra los que sostenían la exclusión de los cultos disidentes.
La Constitución de 1853, es realmente el primer texto positivo y solemne que reconoce

esa libertad, y decimos “reconoce” porque el sentimiento religioso es en el hombre,
anterior a toda ley y constitución política. 18
17 DE VEDIA. Constitución Argentina, Buenos Aires, 1907, al defender este principio considera que esa transacción se refiere a
la solución que los constituyentes dieron a esta cuestión, conciliando el pasado y el presente, con el porvenir de la sociedad
argentina, y dice que esa transacción durará, posiblemente, hasta que la Iglesia y el Estado se persuadan de que la más
completa libertad religiosa es la mejor de las soluciones para la una y el otro. "No debe verse un juicio temerario en esto,
pues así lo han pensado eminentes católicos, como Montalembert, Lacordaire, Lamennais, Gerbert y otros muchos, persua-
didos de que la libertad, lejos de serles perjudicial, provocaría más bien un despertamiento del sentimiento religioso y aviva-
ría el celo de los creyentes, nunca más fervoroso que cuando elevan al cielo sus oraciones en el tiempo que han construido
con sus propios esfuerzos".
Entre nosotros el gran maestro JOSE MANUEL ESTRADA también lo ha pensado así.
18 Sobre este art. (2 de la Const. Nac.) como sobre otros relativos a religión, se produjo un largo debate en el Congreso Consti-
tuyente. El diputado Zenteno propuso la siguiente adición al texto del proyecto: "La Religión Católica Apostólica Romana,
como única y sola verdadera, es exclusivamente la del Estado. El Gobierno federal la acata, sostiene y protege, particular-
mente para el libre ejercicio de su Culto público. Y todos los habitantes de la Confederación le tributan respeto, sumisión y
obediencia". El diputado Pérez (fray Manuel) propuso que el artículo se redactara así: "El gobierno federal profesa y sostiene
el Culto Católico Apostólico Romano". Agregó que en los Estados federales no había una religión que pudiera llamarse del
305
La libertad de creencias, no es lo mismo que la libertad de cultos, pues el culto

es la exteriorización del sentimiento religioso.
La acción del Estado en la libertad de creencias es más limitada que en la de cultos.

En las creencias, esa acción es más odiosa, y debe ser positiva, como la intimidación
o coacción para que se profese, al menos públicamente, una devoción o culto contra-
rio a sus verdaderos sentimientos. La imposición de un juramento religioso, o la adhe-
sión o afiliación a una comunión contraria a la propia o distinta de ella, es una forma de
negación de libertad religiosa.
En la libertad de cultos, la acción del Estado es generalmente negativa, como lo es

toda la que se expresa en forma de policía y que consiste en prohibiciones o limitacio-
nes. No se dice que se haga, sino que no se haga, o no se restrinja. También un culto
puede ser materia de protección positiva, como es el católico en la Constitución, aun-
que en la forma más beneficiosa económicamente que moral, de la ayuda con dinero.
Un culto puede prohibirse cuando es inmoral o sanguinario; en suma, cuando es con-

trario a los preceptos legales o a las buenas costumbres elevadas a la categoría de
reglas de convivencia política y social del pueblo, pero siempre de índole moral.
1.5.- Actitud del estado y de la iglesia
El Estado, no aspira a unificar las creencias ni a crear unidades de índole políti-

ca y moral en los hombres; por eso permite que todos crean o sostengan las
ideas más dispares, aún distintas de las que sirven de base a su propia Consti-
tución política.
La Constitución es liberal, pero ningún gobierno que no fuese bárbaro o tirano se atre-
vería a impedir la propaganda socialista. El Estado, no se propone imponer fórmulas
de vida, ni reglas dadas para lograr la felicidad del individuo; lo protege ahí donde las
fuerzas del individuo no llegan hasta prepararlo para la lucha en la vida de relación; lo
instruye, le proporciona servicios públicos. Pero no hace nada que no se relacione con
la vida presente. Lo de la vida futura pertenece a las religiones, y ello está vedado al
Estado, pues a él sólo le concierne el orden político y jurídico presente.
Lo que el Estado impone, es la obediencia a la ley, pues tal su misión esencial: asegu-
rar el fin jurídico actual; no encadena al individuo, ni siquiera para un fin jurídico futuro,
lo que sería absurdo, porque se opondría al progreso constante e indefinido de los
pueblos. De ahí, que cualquier religión que no so pretexto de preparar a los individuos
a una vida futura mejor, o evitar sanciones divinas después de la muerte, lo incite a
desobedecer las leyes del Estado, presente y actual, caiga en la esfera del poder de
policía y se la someta a la represión penal judicial si se configura delito o contraven-
ción.
El cristianismo, siempre ha sido compatible con el Estado jurídico, porque si bien tien-
de a expandirse y comprender a toda la humanidad sin consideración a las directivas
Estado, pues cada uno de ellos podía tener la que le gustase, independiente de la del Gobierno; pero éste, que era el único
ser colectivo en el gobierno federal, debía profesar alguna·".
Luego de dos indicaciones reglamentarias de los diputados Seguí y Gorostiaga, y una modificación del diputado Leiva, simi-
lar a las enmiendas propuestas, el diputado Lavaisse (que era eclesiástico, y tan sensata como amplia concepción liberal re-
veló en sus opiniones) se opuso a las adiciones propuestas fundándose "en que la Constitución no podía intervenir en las
conciencias, sino reglar sólo el culto exterior. Que el gobierno federal estaba obligado a sostenerlo y esto era bastante". Y
luego de otras consideraciones dijo que "la adición propuesta pertenecía, a su juicio, a aquellos artículos de mera fórmula
que se copian en todas las constituciones, sin examen ni criterio", opinión que compartió el diputado Zapata, quien, en apoyo
de la comisión, dijo "que toda otra adición o reforma sería inconstitucional". También el diputado Seguí defendió el proyecto
de la comisión, que finalmente fue aprobado desechándose así las adiciones propuestas.
En esta sesión, que fue la primera en que se consideró el proyecto, se definieron las dos tendencias que sobre estos puntos
de las Constituciones existían en el seno del Congreso.
306
políticas de cualquier Estado en que él realiza su prédica y su profesión, no tiene, por

eso mismo, los caracteres de un nacionalismo dado, en el sentido de esas doctrinas
diferenciadas en razón de cada sistema político. Pero cuando postula o defiende in-
tereses contrarios a los que protege positivamente el Estado, en razón de ser el poder
jurídico superior, se coloca evidentemente en el plano de los transgresores del orden
jurídico.
Afortunadamente, para el cristianismo esa universidad y esa prescindencia de los prin-

cipios que caracterizan al patriotismo de cada país, y esa flexibilidad plástica que le
permite acomodarse a cualquier régimen político, le asegura vitalidad. Pero cuando las
decisiones de una quieren influir en la sociedad contra el Estado, éste impone la mis-
ma autoridad que invoca respecto de cualquiera que intente afectar su soberanía o su
autoridad interna. Por virtud del mismo principio, cuando un gobierno -no el Estado, es
decir su Constitución y su pueblo- pacta con un clero o sacerdocio o institución, una
alianza contraria a los fines del Estado o repugnante al principio de libertad de creen-
cias y de cultos, ese gobierno puede ser enjuiciado en la forma que la Constitución lo
dispone. El principio de libertad e igualdad de cultos, tiene tal virtud que los que
desempeñan una función de gobierno traicionan la Constitución si mediante empleos,
privilegios o preferencias violan esa igualdad 19. Importa especialmente este principio
en la libertad de enseñanza y en el sostenimiento de canonías.
1.6.- El juramento
Se vincula a la garantía constitucional de la libertad de conciencia el acto de

juramento cuando él se impone conforme a una religión determinada, y aún a
cualquier credo o religión del que jura.
El origen y la naturaleza del juramento no necesitan casi ser explicados en un texto de

derecho constitucional. Ya Cicerón dijo que era un acto de afirmación religiosa. Y tanto
teólogos como juristas20 han definido el juramento como el acto de tomar a Dios por
testigo y someterse a su venganza o castigo, en caso de faltar a la promesa hecha en
ese acto. En constituciones o legislaciones sancionadas por miembros de cuerpos de
constituyentes o legislativos compuestos en su mayoría de individuos pertenecientes a
una religión, el juramento es regla para ciertos actos que atribuyen funciones (espe-
cialmente judiciales) o comisiones, o que autorizan el ejercicio de profesionales (v. gr.,
la abogacía) u obligaciones como las del testimonio en juicio civil o criminal, y aún para
suplir deficiencias de prueba (juramentos estimativos y decisorios), etc.
En lo que respecta a la función pública, el juramento se funda en un concepto mera-

mente tradicional, de carácter formal y solemne, especie de ritual que, por cierto, no
constituye garantía alguna de buen desempeño del cargo ni de la veracidad o fidelidad
del acto para el cual se jura, como lo prueba la experiencia. Lo que se hace es aumen-
tar el número de perjuros. Lo que interesa es la efectiva responsabilidad política, y
sobre todo jurídica que se contrae por virtud del acto o función.
19 Los eclesiásticos facciosos que para conseguir prosélitos se asocian a los gobiernos crudamente electorales y logran deci-
siones contrarias a la libertad de creencias, por ejemplo, la enseñanza religiosa en los institutos oficiales, causan un grave
daño a la Iglesia, porque la asocian políticamente a las contingencias de gobiernos corruptores y desleales a la Constitución.
En efecto, confunden lo moral con lo material, y tarde o temprano provocan reacciones vindicativas.
20 Una fuerte opinión en pro de la abolición del juramento ha nacido precisamente del cristianismo, sus apóstoles y santos (a).
Cristo aconsejó no jurar y el perjurio nace del juramento. En algunos actos el juramento solemne de que se conoce las obli-
gaciones que se contraen en el acto o la profesión que lo impone. Para el testigo bastará, según eso, leerle las disposiciones
penales que castigan el falso testimonio, pues aunque nadie debe ignorar la ley (según una regla positiva), en muchos actos,
aún entre letrados, se leen nuevamente las disposiciones legales que pueden tener alguna influencia en la conducta.
307
ACTIVIDAD Nº 60
1.- Exprese el pensamiento de De Vedia y José Manuel Estrada res-

pecto a la separación iglesia-estado.
2.- Establezca la diferencia entre libertad de ciencia y de culto.
3.- ¿Ud. cree en la conveniencia de la intervención eclesiástica en la

política estatal?
1.7.- Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina
Artículo 1.- Apruébese el Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina sus-
crito en Buenos Aires, el 10 de Octubre de 1966.
Artículo 2.- Comuníquese, publíquese, etc.
Ley 17.032
La Santa Sede reafirmando los principios del Concilio Ecuménico Vaticano II y el Esta-
do Argentino inspirado en el principio de la libertad reiteradamente consagrado por la
Constitución nacional y a fin de actualizar la situación jurídica de la Iglesia Católica
Apostólica Romana, que el Gobierno Federal sostiene, convienen en celebrar un
acuerdo.
A este fin, Su Santidad, el Sumo Pontífice Paulo VI, ha tenido a bien nombrar por su
plenipotenciario a Su Excelencia Reverendísima monseñor Umberto Mozzoni, nuncio
apostólico en Argentina, el excelentísimo señor presidente de la Nación Argentina,
teniente general D. Juan Carlos Onganía, ha tenido a bien nombrar su plenipotenciario
a Su Excelencia. Dr. Nicanor Costa Méndez, ministro de Relaciones Exteriores y Culto.
Los plenipontenciarios, después de confrontar sus respectivos plenos poderes y ha-

biéndolos hallado en debida forma, acuerdan lo siguiente:
Artículo I
El Estado Argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana, el

libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así
como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de sus
fines específicos.
Artículo II
La Santa Sede podrá erigir nuevas circunscripciones eclesiásticas, así como modificar
los límites de las existentes o suprimirlas, si lo considerase necesario o útil para la
existencia de los fieles y el desarrollo de su organización.
Antes de proceder a la erección de una nueva diócesis o de una prelatura o a otros

cambios de circunscripciones diocesanas, la Santa Sede comunicará confidencialmen-
te al Gobierno sus intenciones y proyectos, a fin de conocer si éste tiene observacio-
nes legítimas, exceptuando el caso de mínimas rectificaciones territoriales requeridas
por el bien de las almas.
308
La Santa Sede hará conocer oficialmente en su oportunidad al Gobierno las nuevas

erecciones, modificaciones o supresiones efectuadas, a fin de que éste proceda a su
reconocimiento por lo que se refiere a los efectos administrativos.
Serán también notificadas al Gobierno las modificaciones de los límites de las diócesis
existentes.
Artículo III
El nombramiento de los arzobispos y obispos es de competencia de la Santa Sede.
Antes de proceder al nombramiento de arzobispos y obispos residenciales, de prela-

dos o de coadjutores con derechos a sucesión, la Santa Sede comunicará al Gobierno
Argentino al nombre de la persona elegida para conocer si existen objeciones de ca-
rácter político general en contra de la misma.
El Gobierno Argentino dará su contestación dentro de los treinta días. Transcurrido

dicho término el silencio del Gobierno se interpretará en el sentido de que no tiene
objeciones que oponer al nombramiento. Todas estas diligencias se cumplirán en el
más estricto secreto.
Todo lo relativo al Vicariato Castrense continuará rigiéndose por la Convención del 28

de junio de 1957.
Los arzobispos, obispos residenciales y los coadjutores con derecho a sucesión serán
ciudadanos argentinos.
Artículo IV
Se reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en la República Argentina las dis-

posiciones relativas al gobierno de la Iglesia y el de comunicar y mantener correspon-
dencia libremente con los obispos, el clero y los fieles relacionada con su noble ministe-
rio, de la misma manera que éstos podrán hacerlo con la Sede Apostólica.
Gozan también de la misma facultad los obispos y demás autoridades eclesiásticas en

relación con sus sacerdotes y fieles.
Artículo V
El Episcopado Argentino puede llamar al país a las órdenes, congregaciones religiosas

masculinas y femeninas y sacerdotes seculares que estime útiles para el incremento
de la asistencia espiritual y la educación cristiana del pueblo.
A pedido del ordinario del lugar, el Gobierno Argentino, siempre en armonía con las
leyes pertinentes facilitará al personal eclesiástico y religioso el permiso de residencia
y la carta de ciudadanía.
Artículo VI
En caso de que hubiese observaciones u objeciones por parte del Gobierno Argentino
conforme a los artículos segundo y tercero, las altas partes contratantes buscarán las
formas apropiadas para llegar a un entendimiento; asimismo resolverán amistosamen-
te las eventuales diferencias que pudiesen presentarse en la interpretación y aplica-
ción de las cláusulas del presente acuerdo.
309
Artículo VII
El presente Convenio, cuyos textos en lengua italiana y española hacen fe por igual,
entrará en vigencia en el momento del canje de los instrumentos de ratificación.
ACTIVIDAD Nº 61
1.- Realice un comentario sobre el acuerdo entre la Santa Sede y la

República Argentina.
2.- DERECHOS RESPECTO AL TRABAJO
2.1.- El Trabajo
El trabajo es una energía vital y personal, es una obra del individuo que lleva el
sello de su dignidad. Por ser una proyección de su personalidad, no es el traba-
jo el que hace digno al hombre sino el hombre quien dignifica al trabajo.
Por esta razón, no se acepta la postura que dice que el trabajo es una función social, El trabajo si
porque si bien tiene o cumple una función social, es primariamente un acto individual. bien tiene o
Después que el Pontífice León XIII, anunció el valor humano y social del trabajo mu- cumple una
cho se ha repetido ese carácter en textos y conferencias, y así vemos cómo el pacto función social,
es primaria-
de la Sociedad de las Naciones declaraba que el trabajo no era una mercancía ni un mente un acto
artículo de comercio, frase recogida también por el Código Social de Malinas. individual.
El Siglo XX, ha asistido a una nueva configuración del derecho que, por supuesto
abarca también el Derecho Constitucional. Una corriente social, de fuerte sentido posi-
tivo y de promoción de la justicia distributiva, penetra en todos los sectores del mundo
jurídico; y como éstos no son compartimentos estancos sino conexos, fluye de unos
hacia otros, en forma tal que el derecho social del trabajo hace también impacto en el
Derecho Constitucional y en el propio ordenamiento político del estado. Conceptos
como los de funcionalidad social, solidaridad, formas comunitarias de vida, justicia
social, etc. se manejan al estudiar la llamada cuestión social u obrera, que procura
resolver el problema de las relaciones surgidas en torno al trabajo humano prestado
en relación de dependencia. Al concepto individualista del hombre, que enajena su
prestación de trabajo por un precio -figura civilista de la locación de servicio- lo ha su-
perado otro, fundado en la dignidad de la persona y de su actividad laboral; se entien-
de que el trabajo es el medio indispensable con el que el hombre gana su sustento.
Por eso, la remuneración ha de ser vital y las condiciones de desempeño deben reves-
tir la modalidad que exige su dignidad humana. Hay un sentido tuitivo (defensor, pro-
tector) en toda la legislación que nace para proteger al trabajo, no tanto como derecho
de clase sino como regulación de intereses, que, no obstante pertenecer a sectores
distintos pueden hallar una fórmula de conciliación y de coordinación.
El hombre que, compelido por la necesidad, contrata su trabajo por precio ínfimo no
contrata libremente. La libertad que supone prescindir ese convenio, es, como dice
310
Estrada, para el trabajador, la libertad de tener hambre y para el patrón la libertad de

tener codicia. Impulsado por la necesidad y sin otro medio de subsistencia, el trabaja-
dor se ve obligado a ceder y aceptar condiciones que están a buena distancia de tra-
ducir aquellas en las que realmente hubiese deseado dar en locación su fuerza de
trabajo. Para corregir esa desigualdad nace la legislación obrera: pero no por ello se
ha de considerar este sector del derecho como derecho de clases o de privilegios; la
circunstancia de que el nacimiento histórico del derecho laboral se vincule a la necesi-
dad de proteger a la parte que en ese momento era la más débil en la relación bilate-
ral, no permite enrolarlo en una posición de preferencia hacia ella; en realidad, el dere-
cho del trabajo, tiende al “equilibrio justo”, al reparto de derechos y obligaciones en pie
de real igualdad en el orden de conductas.
El Derecho Constitucional ha hecho recepción de este profundo movimiento social de

nuestro siglo. Hoy, casi no hay constitución o leyes constitucionales, que no contengan
aunque sea en forma sumaria, una enunciación de derechos llamados sociales, es-
tructurados en base a la idea de justicia social. Es el llamado Estado Social de Dere-
cho.
Pero, tres escollos deben evitarse en el ordenamiento político del Estado:
El primero es el de hacer del proletariado como clase -o del proletariado como tipo
humano- el protagonista o el héroe de la vida social y política; por ej. todo lo que han
hecho los regímenes comunistas, que se titulan organizaciones de trabajadores o dic-
taduras del proletariado. El Estado es una comunidad de hombres, y toda especifica-
ción que tienda a circunscribir ese ámbito amplio es funesta, tanto sea de clase como
de raza, nación o partido.
El segundo error es el de adscribir los derechos sociales a una supuesta persona

obrera, como si hubiera en el individuo alguna personalidad que no fuera la humana.
El trabajador o la “persona obrera” no deja de ser hombre o persona, a secas; no es
un hombre nuevo o distinto, ni otra persona; la calificación del trabajador especifica
como adjetivo, al hombre como sustantivo; la persona es siempre el soporte de toda
cualidad. De ahí que tales derechos deban definirse constitucionalmente como dere-
chos del hombre con motivo de la relación de trabajo.
El tercer escollo radica en la posibilidad de que un exceso de protección desvirtúe la

libertad individual, la del propio sujeto a quien el derecho social quiere amparar espe-
cialmente. Ha de protegerse el bienestar del obrero, pero sin privarlo de la tutela, de su
bien más preciado como hombre, el de la libertad. Es peligrosa la fábula de que para
defender al obrero de su patrón el Estado debe asumir su tutoría.
2.2.- Derecho Constitucional Argentino y la cuestión social
Nuestra Constitución, data de mediados del siglo XIX, por esta razón no le alcanza la
concepción que arraiga en el Constitucionalismo del siglo XX; no obstante ello, nuestra
Constitución de 1853 tiene la flexibilidad necesaria que permite en el orden normativo
y en el orden de las conductas el desarrollarse en nuevo derecho sin pugnar con sus
disposiciones supremas. En efecto, tanto en 1949 como en 1957, se incorporaron a la
magna obra de los estadistas de Santa Fe adiciones de carácter social, sumamente
desvaídas en una literatura poco jurídica.
El Constitucionalismo Social Argentino, avanzó simultáneamente con las corrientes

contemporáneas y sus vicisitudes no son atribuibles a defectos de la constitución es-
crita. Si bien originariamente se consideró al trabajo en los textos constitucionales al
solo efecto de consignar la libertad de su ejercicio, ello no fue suficiente para asegurar
la dignidad en el cumplimiento de la tarea. Tampoco la inserción de cláusulas sobre
trabajo en la Constitución normada legalmente asegura por sí sola la vigencia. Lo que
311
podemos afirmar, es que nuestro constitucionalismo social ha podido inspirarse en el

pensamiento de Alberdi, que sintetiza las siguientes apreciaciones sobre el trabajo:
1.- Debe ser constante y persistente, es decir, un hábito, una educación.

2.- Debe ser estudioso de su objeto y no meramente rutinario.
3.- Debe ser libre y estar exento de toda traba colonial y restrictiva y monopolista.
4.- Debe estar armado de capitales, de vías de comunicación y transporte de telégra-
fos, puertos, muebles y postas.
5.- Ha de ser desempeñado con gusto, con amor del estado u oficio, profesión o carre-
ra.
6.- Ennoblecido y glorificado si es posible, como el primer título de recomendación y
aprecio y consideración del país.
7.- Hacer de él la virtud democrática y republicana por excelencia, y el arma predilecta
de la libertad del hombre, como causa de riqueza, es decir de poder, de autoridad y
de independencia personal.
8.- Debe tener el rango y honor que en las monarquías y aristocracias se da a las so-
ciedades elegantes y dispensiosas.
ACTIVIDAD Nº 62
1.- Elabore un concepto de trabajo resaltando sus sentidos individual
y social.
2.- Enumere los derechos del trabajador.
3.- ¿Cree Ud. que las condiciones laborales actuales contribuyen a

garantizar la libertad de trabajo?
2.3.- La competencia del Estado Federal y de las provincias en materia de

trabajo
El texto de 1853 en su redacción vigente hasta 1949 no se refería a este problema, las
facultades legislativas del Congreso Federal, se aplicaban a los Códigos Civil, Penal,
Comercial, de Minería, pero no al del Trabajo. A la fecha de sanción de la Constitu-
ción, el Derecho Laboral carecía de autonomía, se supuso entonces que el trabajo
quedaba encuadrado en la locación de servicios del Código Civil. En general, el silen-
cio de la Constitución se interpretó como asignando al Estado Federal la competencia
para legislar el contrato de trabajo con excepción a lo relativo a las condiciones de
higiene, seguridad, salubridad, moralidad, etc., reservadas a las provincias en cuanto
caían dentro de la policía del trabajo.
Linares Quintana expone el siguiente criterio:
a.- Corresponde al Estado Federal legislar sobre todas materias sustanciales, orgáni-
cas, o de fondo.
b.- Corresponde a las provincias legislar sobre todas las materias formales y las que
hacen a la Policía así como supletoriamente y hasta tanto no exista legislación na-
cional al respecto, sobre las materias sustanciales orgánicas o de fondo.
312
El autor citado, entiende que la Constitución del 49, no modificó en nada la distribución
de competencias en materia de legislación de trabajo. Si bien no significó privar a las
provincias de su competencia en los aspectos formales y de policía, varió la situación
en lo relativo a la legislación supletoria de fondo.
El Derecho Comparado de los Estados Federales acusa en general la competencia a

favor de la federación. Méjico, que en su primitiva constitución de 1917 asignaba facul-
tades concurrentes a la Unión y a los Estados Miembros en materia de legislación la-
boral, reformó su texto en 1929 para atribuirlo exclusivamente a la primera, sin perjui-
cio de las facultades locales de aplicación. Austria, Suiza, Venezuela, China, etc.
adoptan idéntico criterio.
2.4.- Competencia nacional y provincial en legislación laboral
Nuestro país, ha sido sabiamente organizado bajo el sistema federal de gobierno, art.
1º C. N., lo que no es otra cosa que la coexistencia de dos órdenes de gobierno: na-
cional y provincial, dentro del territorio argentino. Ahora bien, esto significa estable-
cer la forma en que nuestra Ley Suprema, limita la competencia de ambos estados.
Por el art. 75 inc. 12º, es atribución exclusiva del Congreso de la Nación, dictar, entre
otros, el Código del Trabajo y Seguridad Social que fuera incorporado en la reforma de
1957, juntamente como dijéramos con el art. 14 bis.
A partir de esa reforma, son de competencia del Congreso, en forma exclusiva, todo lo
relacionado con el contrato de trabajo, v. gr.: salario, capacidad, cumplimiento o ruptu-
ra del contrato, jornada laboral, todo cuanto hace a la materia sustancial, orgánica o
derecho de fondo. Corresponde a las provincias legislar sobre la materia formal y so-
bre policía laboral, como así, en las materias sustanciales o de fondo, que no haya
legislado la Nación y hasta tanto ésta lo legisle.
2.5.- Empleo público
Dentro de nuestro país, el art. 14 bis de la C.N., consagra, al igual que para los traba-
jadores privados en relación de dependencia, el principio de la estabilidad del em-
pleado público.
Este, no es absoluto por cuanto puede ser removido de conformidad a las leyes que
dicten el Congreso o las Legislaturas Provinciales, mientras no sea afectado el princi-
pio de igualdad, es decir, que la cesantía o separación del cargo, no sea arbitraria en
sentido amplio del vocablo. Así lo entienden los fallos de la Corte Suprema.
Este tema será tratado en amplitud en la asignatura de Derecho Administrativo.
2.6.- El gremio y la asociación sindical
Nuestra Constitución Nacional en su art. 14 bis, al final de su primer párrafo, “... orga-
nización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un regis-
tro especial”, establece no el unicato sindical, sino la pluralidad de gremios organiza-
dos sin presión alguna y en forma democrática, no totalitaria. Aún hoy perdura el uni-
cato sindical.
Luego, el mencionado artículo, en su segundo párrafo, reconoce como derechos gre-

miales, la huelga, los convenios colectivos de trabajo como forma de concertación y la
conciliación y arbitraje.
313
2.7.- Derechos gremiales (Huelga y Look outs)
a.- GREMIOS Y ASOCIACION SINDICAL: La 2ª parte del art. 14 bis está dedicada a Artículo refe-
los gremios. La mención de los gremios en dicho art. tiene por objeto deparar a rencial Nº 14
continuación el reconocimiento de los derechos típicamente considerados gremia- C.N.
les que son:
1.- La Huelga;
2.- La concertación de convenios colectivos de trabajo y;
3.- El recurso a la conciliación y el arbitraje.
Gremio, puede ser nada más que la pluralidad de trabajadores que se desempe-
ñan en la misma actividad, por ej. el gremio de los bancarios, portuarios, madere-
ros, etc.; pero, Gremio puede ser también no ya el mero conglomerado humano del
tipo señalado, sino la entidad o asociación que agrupa a trabajadores afines.
Hay tendencias a interpretar que la alusión constitucional a los gremios, apareja
mencionar la asociación organizada que agrupa a trabajadores y dentro de esta ca-
tegoría, no cualquier asociación -aunque tenga personería jurídica- sino únicamen-
te la que disfruta de la llamada personalidad gremial y detenta la representación de
los intereses gremiales de su categoría.
La constitución, se decide en el art. 14 bis, por una parte, por el principio de plurali-
dad sindical (organización sindical libre y democrática), y por la otra reconoce los
derechos específicamente gremiales; para conciliar de alguna manera el ejercicio
de éstos con un criterio de eficacia y coherencia que obliga a atribuirlos a una sola
entidad, ya que habiendo varias vías sólo parece viable que una las monopolice, el
legislador puede optar por admitir más de una sola asociación con personalidad
gremial por cada categoría, pero dejando a decisión de ellas elegir cual investirá el
ejercicio de los derechos gremiales; o bien, preveer la creación de una comisión o
entidad intersindical que titularice el mismo ejercicio, etc.
2.8.- La huelga
El primero de los derechos gremiales que consigna la segunda parte del art. 14 bis es
el de “Huelga”. Antes de 1957, el orden de la realidad y el orden normativo habían co-
nocido este derecho elaborado asimismo por el derecho judicial. En un principio, el
reconocimiento del derecho de huelga se procuró lograr asignándole el carácter de faz
negativa del derecho de trabajar: “hacer huelga u holgar era abstenerse de trabajar”.
Pero, todos sabían que la huelga aparecía en el horizonte del mundo jurídico como
una abstención colectiva de trabajo, que hizo su encuadre en los conflictos o movi-
mientos colectivos de trabajo. El abandono del trabajo tiene que ser plural para revestir
la naturaleza de la huelga. Incluso, la fuerza que apareja como hecho sindical depende
del número de participantes; un número apreciable, la generalidad o la totalidad de los
trabajadores.
2.8.1- Sujetos de la huelga
Para determinar cuál es el sujeto activo de la huelga, cabe hacerse dos preguntas:
1.- ¿Cuál es el sujeto activo que declara y conduce la huelga?; y

2.- ¿Cuál es el sujeto activo que participa en la huelga?
Al primero, lo llamamos sujeto declarante y al segundo, sujeto participante.
El sujeto activo que declara y conduce la huelga, en nuestra Constitución parece ser el
sindicato con personalidad gremial. Ello es así, porque ya dijimos que la palabra “gre-
mio” suele interpretarse con ese alcance; y al gremio al que se reconoce el derecho de
huelga. El derecho judicial se orienta hacia este criterio predominante.
314
Bidart Campos considera que sin perjuicio de reconocer a la asociación con personali-
dad gremial el derecho de huelga, en forma concurrente debe pertenecerle también a
los trabajadores en su pluralidad o conjunto y a las asociaciones sin personalidad
gremial; todo depende de la índole de la huelga; si se limita a una empresa, nada obs-
ta que la declaren los trabajadores que en ella prestan servicio.
El otro sujeto activo que no declara ni conduce la huelga, que participa en la huelga,
es indudablemente el hombre. La huelga, sin perder naturaleza de movimiento colecti-
vo, es un hecho individual: incluso no llega a serlo primero si cada uno de los trabaja-
dores que toma parte en ella no resuelve por su adhesión, abandonando el trabajo. Y
es en este aspecto donde, por tratarse de un derecho individual, debe respetarse la
libertad personal de participar o no en la huelga declarada por el otro sujeto activo.
El sujeto pasivo de la huelga es múltiple, y tiene como obligación fundamental respetar

la decisión del sujeto activo declarante y del sujeto activo participante. Aquel sujeto pasi-
vo, así obligado es: a- el estado, que constitucionalmente reconoce el derecho de huel-
ga, b- el empleador; c- latamente, los particulares ajenos al conflicto; d- los trabajadores,
que, sean o no huelguistas, deben abstenerse entre sí de lesionar la libertad personal de
los que adhieren a la huelga y de los que no adhieren.
La libertad de participar en una huelga ha recibido cierta tutela penal en la incrimina-

ción que tipifica el art. 158 del Código Penal.
2.8.2.- Legalidad y licitud de la huelga
La huelga como movimiento colectivo es un recurso de fuerza; el hecho de la

huelga, bien que juridizado, es un hecho coercitivo o coactivo.
De ahí que:
a.- Se debe acudir a la huelga como última “ratio” cuando no hay otra vía;
b.- Se rodea su ejercicio de numerosas condiciones de contenido y de procedimientos.
Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha ajustado a
las formas de procedimientos. Y de ilicitud cuando es ilegítima en su contenido, lo
primero; si la declara un sujeto activo a quien no se le reconoce facultad para ha-
cerlo o si previamente no se han usado las vías conciliatorias impuestas por la ley;
lo segundo, si la finalidad no es gremial o si se emplean medios violentos o delic-
tuosos.
2.8.3.- Reglamentación de la huelga
El derecho de huelga, es uno de los que admite reglamentación más estricta, pero
siempre razonable. Cabe aplicarle la pauta acuñada por la jurisprudencia de la Corte:
“Cuanta más alta sea la jerarquía del interés tutelado, mayor podrá ser la medida de la
reglamentación”.
La reglamentación legal de la huelga, como determinación de la norma constitucional

que enfoca su tratamiento, pone de relieve lo que se ha dado en llamar el fenómeno
de la juridicidad de la huelga.
Remitiendo el art. 14 bis a la reglamentación por la ley, la huelga no puede ser regula-
da por decreto del poder ejecutivo, sino a título de reglamentación de la ley. Creemos
que, ni siquiera la huelga de los empleados públicos puede entrar en el ámbito de
competencia del poder ejecutivo ni en su zona de reserva, aunque si admitimos que
debe considerársela, en principio prohibida implícitamente, pero su prohibición expresa
315
le correspondería al Congreso, a quien la Constitución le depara la facultad de regla-

mentar la huelga, sin distinguir sus sujetos activos declarantes ni participantes.
2.8.4.- Calificación de la huelga
La autoridad administrativa, califica la huelga para determinar su legalidad o

ilegalidad, no desde el punto de vista de la conducta individual de los trabajado-
res, sino desde el sindical o colectivo.
Esa calificación, se lleva a cabo a los fines de encauzar el conflicto durante su penden-
cia, y contra el acto administrativo que la realiza no cabe revisión judicial en abstracto.
Ahora bien, como la huelga incide en los contratos individuales de trabajo -sea porque
interrumpe o suspende la relación laboral, sea porque a veces el empleador despide al
personal huelguista, sea porque no se abonan los salarios caídos, etc.-, cada vez que se
suscita una causa judicial en la que la pretensión se vincula con las consecuencias de la
huelga en el contrato individual de trabajo, es menester saber si para resolver tal preten-
sión el juez debe atenerse o no a la calificación administrativa que de esa huelga hizo la
respectiva autoridad en su momento.
A este respecto, el derecho judicial tiene elaborada la norma consiguiente, a partir del
caso “Beneduce Carmen y otros c/ Casa Auguste” fallado por la Corte en 1961 a tenor
de una serie de pautas:
a.- La calificación de la huelga efectuada por la autoridad administrativa durante su

curso para encausarla, es revisible en sede judicial al sólo efecto de decidir las
consecuencias de la huelga en los conflictos individuales de trabajo (o sea no en
los conflictos colectivos).
b.- En ejercicio de esa potestad revisora los jueces pueden apartarse de la calificación
administrativa cuando considere que ésta ha estado viciada de:
1.- error grave,
2.- arbitrariedad manifiesta.
c.- Los jueces están obligados a calificar necesariamente la huelga para resolver los
conflictos individuales de trabajo en que deben dictar sentencia.
d.- La calificación judicial es imprescindible aún cuando no haya mediado calificación
administrativa previa.
e.- La sentencia que omite calificar la huelga es arbitraria, porque prescinde de un
elemento decisivo para la solución de la causa judicial.
2.8.5.- La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo
En cuanto a los efectos de la huelga, en los contratos individuales de trabajos corres-

ponde advertir que:
a.- La huelga no produce automáticamente la ruptura de la relación laboral, sino sola-

mente la suspende,
b.- la huelga declarada ilegal autoriza al empleador a poner en mora a los trabajadores
participantes, intimándolos al retorno al servicio, y en caso de persistencia en el
abandono, a despedirlo con justa causa,
c.- mientras la relación laboral está suspendida por ejercicio de la huelga, el emplea-
dor no está obligado a abonar la retribución porque no hay contraprestación de
servicios (la retribución que no se paga se conoce con el nombre de salarios “caí-
dos”); como excepción deberían pagarse los salarios correspondientes al período
de huelga en el caso extremo de que ésta se llevara a cabo por conductas patrona-
les gravemente injuriosas al personal; la pérdida del salario juega para los huel-
guistas, razón por la cual si parte del personal no adhiere a la huelga, pero tampo-
co pueda trabajar porque el movimiento ha paralizado la actividad del estableci-
316
miento patronal, parece que el empleador debe pagar la remuneración a ese per-
sonal no plegado a la huelga, sin poder invocar frente a él la causa de fuerza ma-
yor; el derecho judicial emanado de la Corte nos permite afirmar el principio de que
mientras la responsabilidad del empleador no se funde en ley que razonablemente
la imponga ni en conducta culpable en la emergencia ni en una convención, es im-
procedente obligarlo a pagar los salarios caídos porque dicha prestación carece de
causa y vulnera los derechos garantizados en los art. 14 y 17, que no pueden des-
conocerse con base en lo prescripto en el art. 14 bis.
d.- si la huelga es ilegal, y practicada, la intimación patronal para reanudar las tareas
el empleador puede:
1.- despedir a algunos y no a todos.
2.- despedir a todos y
3.- reincorporar a algunos;
e.- el ejercicio del derecho de huelga, por parte del personal, no inhibe al empleador
para despedirlo; ello quiere decir, que la voluntad patronal para rescindir el contrato
de trabajo, no queda impedida por el hecho de la huelga, porque la huelga no con-
vierte al contrato de trabajo en indisoluble mientras se está realizando; lo que sí
cabe señalar, es que, presupuesta la legalidad de huelga, el despido fundado en
ella podrá considerarse arbitrario y por ende indemnizable;
f.- el derecho de huelga no significa convertir en lícitas cualesquiera conducta de ac-
ción directa, ni opta a sancionar los hechos que exceden el ejercicio razonable de
dicho derecho o que revisten naturaleza delictuosa; el derecho judicial ha dejado
establecido que el ejercicio del derecho de huelga no justifica la comisión de delitos
comunes en el curso del movimiento de fuerza.
ACTIVIDAD Nº 63
1.- Especifique las atribuciones que en materia laboral, se atribuye a

la Nación o a la Provincia.
2.- Analice el contenido del art. 14 Bis.
3.- ¿Cómo se establece la legalidad o ilegalidad de la huelga?
2.9.- Convenios colectivos de trabajo. Naturaleza y efectos
Otro de los derechos gremiales es de concertar convenios colectivos de trabajo. Para

comprender claramente el encuadre constitucional del convenio colectivo, hemos de
sintetizar las características que presenta:
a.- El convenio colectivo tiene como sujeto o parte de su celebración a una asocia-
ción sindical con personalidad gremial y a un empleador o grupo de emplea-
dores (en nuestro derecho no existen asociaciones de patrones similares a los
sindicatos).
b.- El convenio colectivo requiere, para ser tal, la homologación por autoridad ad-
ministrativa.
c.- Su aplicación se extiende no solamente a las partes que intervienen en su cele-
bración, sino a todos los trabajadores y empleadores que realizan la actividad
317
regulada por el convenio; es lo que se denomina el efecto “erga omnes” o la gene-

ralidad normativa.
d.- La esencia del convenio colectivo es contractual, o sea la propia de un reparto
autónomo; ello significa que la producción jurídica que crea, surge fuera y al mar-
gen del poder del Estado y de las funciones de éste, ubicándose en el marco de las
actividades privadas (en el sentido de no estatales); y la actividad estatal -que no
llega a destruir la naturaleza extraestatal de aquella producción- se acopla nada
más que a los efectos de extender a terceros el ámbito de aplicación del convenio
homologado.
e.- Se trata de, en suma, una fuente no estatal, a la que el Estado reconoce para
proyectar su alcance a quienes no fueron parte en su funcionamiento.
f.- El convenio colectivo no puede considerarse ley en sentido material, aunque
más no sea por la razón de que no emana de órganos ni de funciones del poder
del estado.
2.10.- Conciliación y arbitraje
El último derecho que el art. 14 bis reconoce a los gremios es el de recurrir a la conci- El último dere-
liación y el arbitraje. En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden surgir cho que el art.
conflictos o controversias de trabajo; una de las clasificaciones que de los mismos 14 bis reconoce
suele hacerse, es la de: a los gremios
es el de recurrir
a la conciliación
a.- individuales y colectivos según estén en juego, respectivamente, intereses concre- y el arbitraje.
tos, o intereses abstractos de la categoría profesional;
b.- de derecho o de intereses, según que se refieran a interpretar o aplicar un derecho
vigente, o que tiendan a modificarlo o a establecer otro distinto.
La ley 14786 -del año 1958- instituyó un procedimiento obligatorio de conciliación,

previo a la huelga, que puede movilizarse a instancia de parte o de oficio; la autoridad
administrativa actúa en función de mediación durante la etapa conciliatoria no pudien-
do acudirse a ninguna medida de acción directa; o sea que el derecho de huelga que-
da postergado hasta la finalización de la conciliación.
El arbitraje en cambio, no es obligatorio pero debe aceptarse; pone fin a la controver-

sia como un laudo que, conforme a la ley 14250 tiene los mismos efectos que un con-
venio colectivo.
La ley 16936 -del año 1966- mantuvo en vigor a la 14786 pero instauró un régimen
procesal de emergencia para dirimir los conflictos colectivos de derecho o de intereses
y facultó al Estado para someterlos a instancia de arbitraje obligatorio.
2.11.- El nuevo artículo de la Constitución de 1853. Reforma en 1957
La reforma del año 1957, añadió al texto federal del 53 un nuevo artículo, que no
enumeró, y que se acostumbra designar como 14 bis. Además se añadió el art. 75 inc.
12, entre las facultades legislativas del Congreso la de dictar el Código del Trabajo y
Seguridad Social.
Muchos de los enunciados de esta norma (14 bis) son puramente programáticos; cabe Artículo refe-
reparar en que la misma redacción remite a la ley; las leyes aseguran al trabajador... rencial Nº 14
etc. Quiere decir, en principio, que no hay derechos subjetivos por operatividad inme- bis.
diata de la constitución, a lo menos en sentido positivo, o sea, para exigir una presta-
ción. Es necesaria la ley dictada en consecuencia de aquélla; así por ejemplo, si la ley
no establece las jubilaciones móviles, el beneficiario no puede exigir al organismo pre-
visional una prestación de esa índole; o si no regula la participación de las empresas,
el trabajador no puede demandar una co-gestación. En cambio, aún a falta de ley, hay
casos en que puede demandarse una abstención por ejemplo, los delegados sindica-
318
les cuyas inmunidades no han sido reguladas, podrían impugnar por inconstitucional
un despido fundado en la gestión que cumplen y obtener la reparación consiguiente.
Otros de los derechos que menciona este artículo, pueden reputarse operativos sin
necesidad de reglamentación por ejemplo el derecho de los gremios a declarar una
huelga o reclamar el mismo salario que por idéntico servicio se abona a otro.
Haremos a continuación, una breve alusión a los derechos que ha consagrado el ar-
tículo nuevo:
a.- El derecho de trabajar: Que surge del artículo 14 y que merece amparo social en el
artículo 14 bis, comprende dentro del sistema constitucional argentino, la libertad de
escoger ocupación o actividad, y la de desempeñar las correspondientes tareas. En
este sentido, es un derecho erga omnes, oponible a todos, incluso al empleador
cuando hay relación de dependencia. Pero, no involucra el derecho a demandar una
prestación positiva del Estado en caso de necesidad.
b.- Las condiciones dignas y equitativas: De labor, a que se refiere a continuación
del artículo comentado se integran con una serie de elementos referentes al pago,
al lugar de prestación de servicios a la forma de desempeño, a la duración de las
tareas, etc. En rigor, el invocado derecho a condiciones dignas carece de un con-
tenido propio ya que se compone de muchos o diferentes derechos los cuales se
enuncian separadamente en la propia norma.
Así, la jornada limitada como imperativo de la dignidad personal. El hombre no es
una máquina y si bien necesita trabajar para vivir, necesita también del descanso
para reponerse física y moralmente y de tiempo libre para cultivar su personalidad.
No es entonces, únicamente, una medida de higiene y salubridad, sino de respeto
a la personalidad del trabajor.
c.- El derecho al descanso y vacaciones pagadas: Comprende un feriado semanal
y el receso periódico o anual durante un determinado lapso. En este sentido, tam-
bién las leyes acordaron ese derecho mucho antes del año 1957. La propia ley
11574 contemplaba el derecho al descanso reduciendo la jornada de trabajo.
En materia de descanso semanal conviene sugerir la necesidad de que queden a
salvo las prácticas espirituales del trabajador, debe conciliarse la facultad policial
del estado para uniformar el día semanal no laborable y la libertad de conciencia
del individuo. El estado, no puede contemplar el caso concreto de cada trabajador
para particularizarlo ni puede prever tantas excepciones al día uniforme de des-
canso que perturben la actividad en detrimento del interés general; por ello los
convenios colectivos y los individuales suplen con previsiones especiales todas
esas situaciones.
d.- El derecho a retribución justa: se refiere a la remuneración suficiente para aten-
der la subsistencia personal y familiar, no puede ser en forma alguna, la compen-
sación conmutativa de la tarea, como detrimento del aspecto citado. El decreto-ley
33302/45, fijó los conceptos de salario básico y salario vital móvil, cuyo ajuste se
encomendaba al Instituto Nacional de las Remuneraciones al no haberse constitui-
do el organismo, la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires te-
nía decidido durante la vigencia de la Constitución de 1949, que los jueces podían
establecer en cada caso judiciable el monto del salario vital mínimo. Linares Quin-
tana ha considerado que ello implicaba la asunción por la judicatura de facultades
legislativas y ejecutivas. Sin embargo una vez que la Constitución ha consagrado
un derecho, y que la ley lo ha reglamentado, su vigencia no puede ser postergadas
o pretexto de respeto a la división de poderes, precisamente la función judicial de-
be suplir el silencio de la ley (Arts. 15 y 16 del Cód. Civil) y en este caso particular
asegurar el salario cuyos elementos integrativos ha suministrado la ley en cumpli-
miento de un precepto constitucional.
Otras formas, regulan el salario justo, así las que impiden afectar su integridad, ley
11274, decreto-ley 33302/45 (art. 44 y 70), las que regulan la inembargabilidad o
las cantidades sujetas a embargo, ley 9511, etc.
319
La Jurisprudencia de la Corte Suprema, tiene resuelto que la imposición estatal de

un aumento de emergencia para incrementar los sueldos y salarios, a fin de asegu-
rar un salario vital mínimo, ni viola ni la libertad de contratar ni la libre actividad pri-
vada, porque la libertad contra la opresión del empleado u obrero prevalece sobre
la libertad de contratar del empleador.
En 1964, se puso en vigor la ley 16459 sobre salario vital mínimo, mínimo y móvil,
que creó el Consejo Nacional de Salario Vital, Mínimo y Móvil; con la función esen-
cial de determinarlo periódicamente. Artículo 1º: “Toda persona mayor de 18 años
que trabaje por cuenta ajena bajo dependencia de un empleador, percibirá una re-
muneración no inferior al salario vital mínimo que se establezca de acuerdo con las
disposiciones de la presente ley”.
Artículo 2º: “El Salario vital mínimo es la remuneración que posibilita asegurar en
cada zona, al trabajador y su familia, alimentación adecuada, vivienda digna, ves-
tuario, educación de los hijos, asistencia sanitaria, transporte, vacaciones, espar-
cimiento, seguro y previsión”.
Artículo 3º: “El salario comprende a toda remuneración de servicios en dinero, es-
pecie alimentos, uso de habitación, comisiones, habilitaciones y viáticos, excepto
en cuanto a este rubro, la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de
comprobantes. El salario vital mínimo estará integrado además por las asignacio-
nes familiares”.
Artículo 4º: “Las disposiciones sobre salario vital mínimo revisten el carácter de
orden público. Por ninguna causa podrán abonarse sueldos o salarios inferiores a
los que se fijen de conformidad con la presente ley, ni podrán los mismos ser dis-
minuidos por contratos individuales ni convenciones colectivas, siendo nula toda
disposición o cláusula salarial en contrario”.
En el orden de la realidad del proceso inflatorio, obliga al estado a responder por la
devaluación monetaria, que implica una confiscación (Goldschmidt), y que incide
gravemente sobre los asalariados. A tal situación, se refiere el artículo 14 bis,
cuando los particulares no pueden absorber el pago de remuneraciones justas, da-
da la situación económica imperante, es porque la vida está enferma y el reparto
es deficiente, al lado de quienes poco o nada padecen se hallan los que no pueden
hacer frente a su subsistencia, el reparto total es injusto, aunque tal vez no sean
responsables de esta injusticia los repartidores autónomos, es decir el patrón o el
empleado, sino el repartidor autoritario, es decir el estado. Si la empresa no resiste
el pago de remuneraciones equitativas y suficientes para el costo de la vida, es al
estado a quien le incumbe la obligación de promover con urgencia remedios ex-
cepcionales no integrando el salario justo que los particulares no pueden liquidar,
pero si tomar a su cargo organismos compensatorios, o estimular los privados para
que en forma general se integre un fondo con que completar las retribuciones que,
por estar por debajo del mínimo vital de justicia pueden reputarse como inconstitu-
cionales.
e.- La norma de igual remuneración por igual tarea: está referida al concepto cons-
titucional de la igualdad, que ha elaborado nuestra jurisprudencia. O sea, significa
que no debe hacerse discriminación arbitraria, hostil y razonable, para retribuir a
los trabajadores que se hallan en iguales condiciones. Pero no puede significar que
por tareas iguales todos deban percibir idénticas sumas, sin atención a las justas
diferencias categoriales, por ejemplo: edad, estado civil, etc., que por otra parte el
propio Estado utiliza por ejemplo en materia jubilatoria. El Decreto Ley 11595/56 se
refiere a la igualdad de retribución entre personal masculino y femenino.
f.- Participación en los beneficios: Un aspecto que en cierta forma integra la mate-
ria salarial, es el de la participación en los beneficios, consignada en la constitución
juntamente con el control en la producción y la colaboración en la dirección. La re-
lación entre patrón y empleado no tiene que ser necesariamente por imposición de
la justicia una comunidad de empresa o una cogestión de intereses.
La Carta Internacional Americana de Garantías sociales, aprobada en Bogotá en
1948, sentó como un derecho el de los trabajadores a participar en las utilidades
320
de la empresa en que prestan servicios sobre bases de equidad y cuantía, según

las circunstancias que determine la ley.
g.- La protección contra el despido arbitrario: Tiende a asegurar la estabilidad en el
empleo. Es distinto, el caso del trabajo privado, y del empleo público o equiparable
a él, y aún en las relaciones particulares, diferente es la situación del hombre que
trabaja en una pequeña empresa, o que quizás es el único empleado de un patrón
y la del que presta servicios en una gran fábrica o taller con personal numeroso. La
estabilidad, tiende a mantener el vínculo de trabajo en protección del trabajador. Al
trabajador, le puede interesar la estabilidad cuando tiene un porvenir económico,
cuando puede contar con un escalafonamiento sucesivo, pero no cuando se inmo-
biliza en una única posibilidad.
Otro aspecto a contemplar, es el de la libertad de contratar, debe averiguar hasta
dónde en las relaciones privadas es justo imponer a alguien un vínculo de trabajo
que no desea mantener; el empleador que despide a un empleado -con causa o sin
ella- y debe reponerlo en su cargo, se ve constreñido a aceptar un vínculo laboral
que él quiere disolver, se lo obliga en cierto modo a contratar.
En las grandes empresas, el problema se diluye un poco, porque la entidad patronal
carece de voluntad psicológica, y hasta los propios directores ignoran las más de las
veces el elemento humano, que es contratado por jefes de personal, no puede ha-
blarse entonces de que la libertad de contratación es violada, si se obliga a la em-
presa, en caso de despido arbitrario, a reincorporar al cesante, lo propio ocurre con
el Estado empleador, con los Bancos Oficiales y privados, etc.
En nuestra legislación, existen normas que obligan a indemnizar el despido injusto,
también hay estatutos que consagran la estabilidad (propia) como derecho a ser
mantenido en el cargo, y a ser reincorporado en el caso de cesantía injusta.
h.- Convenios Colectivos de Trabajo: Anteriormente, la ley 14.250 había previsto las
convenciones colectivas celebradas entre una -Asociación Profesional de Emplea-
dores, un empleador o un grupo- de empleadores, y una asociación de Trabajado-
res con personalidad Gremial. Los posibles sujetos para concertar las convencio-
nes colectivas son los empleadores de la Actividad que actúan en la zona donde
regirá la convención, y que asumen la representación ex lege de su sector, y por el
otro una Asociación Sindical con Personería Gremial.
i.- Conciliación y Arbitraje: El sistema estaba previsto con anterioridad en la ley
14.250, que instauró las comisiones paritarias, entre cuyas facultades figura la de
intervenir con carácter conciliatorio en controversias individuales originarias por la
aplicación del convenio colectivo. Durante el período revolucionario, posterior a
1955 se dictaron los decretos 879/57 y 10.596/57 sobre conflictos colectivos y pro-
cedimientos a seguir en los mismos.
j.- Huelga: La jurisprudencia ha considerado que la huelga reconocida como derecho
por el art. 14 bis de la constitución es la declarada por la entidad gremial, y no la
dispuesta por los delegados o por el personal, sin intervención ni autorización de
aquella. Actualmente son causales de ilegalidad las siguientes: incumplimiento de
la etapa conciliatoria o arbitral, vigencia de un convenio colectivo o laudo arbitral,
posible sometimiento del conflicto a la decisión de órganos jurisdiccionales compe-
tentes, falta de abandono total del lugar del trabajo, uso de medidas como trabajo a
desgano a reglamento, brazos caídos, etc.; cuando afecten los servicios públicos
esenciales, cuando es resuelta y realizada por lo menos del 51% como mínimo, del
personal involucrado en ella.
El Código Penal, tiene algunas disposiciones relativas a la huelga así el art. 158 tute-
la el derecho a no ser compelido con violencia a tomar parte en una huelga.
k.- Garantías debidas a los representantes sindicales: La ley 14.455, determina en
su art. 10, que los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en
asociaciones legalmente reconocidas, o en organismos con representación gre-
mial, tendrán derecho a la reserva del empleo mientras dejan de prestar servicios,
y a la reincorporación al término de sus funciones sindicales. El art. 41, garantiza
también la estabilidad en el empleo hasta un año a partir de la cesación en el cargo
sindical. Sin embargo, interpretando el alcance de estas disposiciones, la Cámara
321
de Apelaciones del trabajo de la capital, ha sostenido que la violación por parte del
empleador de la garantía de la inamovilidad sindical; sólo tiene como efecto el de
autorizar su acusación por práctica desleal ante el consejo nacional de relaciones
profesionales, o sea no impide el despido (salvadas las indemnizaciones comunes
de acuerdo con el régimen laboral) ni convierte al contrato de trabajo dirigente
gremial en un contrato de plazo fijo o cierto (caso Pazos Serafín c/Pentoy Juan fa-
llado el 8 de Febrero de 1960).
2.12.- La Seguridad Social
El nuevo artículo, pasa de inmediato a la materia propia de la seguridad social, que

comprende en un sentido general, a toda la población mediante la asistencia social. La
norma del 14 bis, se refiere después a los Seguros Sociales, a las jubilaciones y pen-
siones, la constitución establece la movilidad, en el orden federal, la ley 14.499 se ins-
piró en ese propósito, pero su vigencia quedó retardada, por la negligencia del poder
ejecutivo en reglamentarla dentro del plazo que la misma fijaba, en esta materia provi-
sional, conviene recordar que nuestra jurisprudencia, ha considerado unánimemente
que una vez otorgado el beneficio, el status que se confiere al titular queda resguarda-
do con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, en cambio, el monto a percibirse
periódicamente puede ser variado mientras no se configure confiscatoriedad o arbitra-
riedad en la disminución.
Hasta el otorgamiento del beneficio, sólo existen lo que la corte ha llamado Derecho
“en expectativa”, debiendo distinguirse dos supuestos:
1.- Cuando la persona se encuentra desempeñando servicios con los que postula el
beneficio, su derecho en expectativa puede variar, ceder, modificarse o extinguirse,
con lo que recién cuando está concedido el beneficio puede decirse que ha adqui-
rido derecho irrevocable.
2.- Cuando la persona que postula el beneficio ya ha cesado en su prestación de ser-
vicios, debiendo regirse por la ley vigente en el momento de cesar no pudiendo ser
aplicada una ley posterior.
ACTIVIDAD Nº 64
1.- ¿Cuáles son los derechos que la Constitución Nacional consagra

a los trabajadores?
2.- A través de ejemplos enumere los derechos del trabajador.
3.- LA SEGURIDAD SOCIAL. ACEPCIONES

El término Seguridad Social, que fue utilizado por Bolívar en 1819, cuando anunció
que “el mejor gobierno es aquel que, entre otras cosas, produce mayor suma de segu-
ridad social”, ha servido en el constitucionalismo contemporáneo, y en el Derecho So-
cial para designar diferentes orientaciones.
322
- Una primera demasiado lata es la que equipara al bienestar general de la comuni-

dad;
- Una segunda, más ceñida, es la que surge de las Declaraciones internacionales que
postulan la necesidad de que el Estado garantice a todos los hombres la protección y
cobertura de ciertos riesgos comunes, como enfermedad, accidente, desempleo, in-
validez, muerte, etc.;
- Una tercera, la más estricta, reserva el vocablo seguridad social, para mencionar el
sistema que ampara ciertos riesgos, no con carácter general para todos los hombres,
sino para una categoría de ellos, los trabajadores, y en general mediante el pago de
cotizaciones que dan derecho a las prestaciones correspondientes.
En 1935, la ley norteamericana denominada Social Security Act, incorpora por primera
vez a un texto normativo la expresión “seguridad social”. En 1941, la Carta del Atlánti-
co proclama el propósito de conseguir la Seguridad Social. En 1942, En Santiago de
Chile, la primera conferencia de Seguridad Social, aprueba una declaración enuncian-
do que cada país debe crear, mantener y acrecentar el valor intelectual, moral y físico
de sus generaciones activas, preparar el camino a las generaciones venideras y sos-
tener a las generaciones eliminadas de la vida productiva, éste añade el sentido de la
seguridad social, una economía auténtica y racional de los recursos y valores huma-
nos. En 1944, la declaración de Filadelfia dispone que la O.I.T. fomenta programas
que permitan alcanzar la extensión de las medidas de seguridad social para proveer
un ingreso básico a los que necesitan tal protección y asistencia médica completa.
En 1948, en la Declaración Internacional de los Derechos Humanos enumera el dere-

cho de toda persona a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, etc. u otros
de pérdidas de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad (art. 25).
Por último, en los “Objetivos y normas mínimas de Seguridad Social” enunciados en

Ginebra en 1951, la seguridad social se propone asegurar a cada trabajador y persona
a su cargo por lo menos los medios de subsistencia que les permitan hacer frente a
cada contingencia que ocasione la pérdida involuntaria de los ingresos del trabajador o
que los reduzca de manera que no pueda cubrir la necesidad de su familia. En este
sentido, Deveali afirma: que la seguridad social puede ser definida como la interpreta-
ción moderna de los seguros sociales. El autor citado acepta el concepto de la O.I.T.
que dice “la seguridad social significa un conjunto de disposiciones legislativas que
crean un derecho a determinadas prestaciones, para determinada categorías de per-
sonas, en contingencias especificadas”.
El Estado y la familia. Hemos rechazado las llamadas tesis “pluralistas” de la sobera-

nía, ya que sólo el poder sobre y en el Estado son soberanos. Los grupos intraestata-
les pueden ser autónomos y, en algunos casos, autárquicos.
La tendencia creciente a que cada uno de estos grupos, logre sus fines por la propia
acción de sus órganos y miembros, reservando al Estado un papel subsidiario, no re-
duce sino que, en cierta medida aumenta la importancia de la relación recíproca entre
el estado y los grupos intraestatales.
Ninguno tiene más relevancia que la familia, ejemplo de comunidad en la que se nace
y en la que se permanece por hondos lazos de sangre y sentimientos. Al Estado le
corresponde proteger a la familia, sin que para ello, se reemplace al hombre.
De ahí, que no sea conveniente la llamada representación familiar. Ésta, tiende a regu-
lar la emisión del sufragio en base a la condición familiar del elector estableciéndose
una diferencia, pues, según el estado civil del ciudadano.
323
Las formas de protección del estado a la familia pueden resumirse en estos aspectos
principales:
a.- Política fiscal. La contribución se hace degresiva de acuerdo al número de miem-

bros de la familia, especialmente de hijos menores. Se tiende a fijar cantidades
más grandes libres de imposición, tanto por lo que afecta a los ingresos en concep-
to de salario como a los de renta. (Un ejemplo tomado de la legislación de un país
europeo: de 1000 unidades monetarias, un soltero paga 139, el casado con tres hi-
jos 35 y el casado con cinco hijos nada).
b.- Salario familiar. El estipendio común se incrementa, a menudo con ayuda del Es-
tado, por esposa e hijos, con énfasis en los aspectos educativos, tal la escolaridad
en sus distintos niveles.
Las familias numerosas (dos o tres hijos o más) gozan de reducción en los billetes
de distintos medios de transporte y en las entradas a espectáculos y compras va-
rias, sobre todo de productos médicos y farmacéuticos.
c.- Régimen previsional. Aparte de asegurar jubilaciones y pensiones para los traba-
jadores que han cumplido determinados años de servicio o de edad, la legislación
moderna facilita seguros por servicios médicos en general y por maternidad, aten-
ción especial en caso de accidentes, gastos de sepelio y subsidios para el cuidado
de enfermos e inválidos a cargo del beneficiario.
d.- Adquisición de vivienda. Este, es quizás el aspecto más importante en que el
Estado ha de colaborar con el grupo familiar. La vivienda es un elemento impres-
cindible para asegurar el desarrollo armónico de los miembros de la familia y su
progreso económico y espiritual. Ha de advertirse, sin embargo, que debe preferir-
se a las más numerosas y de menores ingresos, y tener primordialmente en cuenta
que el hogar no es simplemente una construcción para subsistir sino una casa para
vivir. Ciertos edificios modernos son inadecuados. “Las habitaciones chicas achi-
can las ideas”, dijo Dostoyevsky con razón. Ha de procurarse un lugar para estar
que sea lo más amplio posible y que permita el reposo y el estudio, y, aunque los
dormitorios sean más pequeños, que aseguren la privacidad indispensable de pa-
dres e hijos.
Es preferible una política de bajos alquileres en propiedades estatales, con carácter
transitorio, que la adquisición permanente de viviendas que no son tales.
e.- Vacaciones. El núcleo familiar, necesita vacaciones anuales, y por tal ha de en-
tenderse no menos de tres semanas en un lugar alejado de la residencia habitual,
con el objeto de procurar un cambio en las tensiones y preocupaciones cotidianas.
f.- Beneficencia. Con frecuencia, es el Estado o son los municipios los que brindan
ayudas de beneficencia de diverso carácter, tales como préstamos para la adquisi-
ción de bienes del hogar, de libros de texto e incluso el pago de aranceles para la
educación y donaciones que no corresponde enumerar aquí en detalle. En modo
alguno, la actividad del Estado ha de eliminar a las asociaciones de beneficencia
privada, que atienden eficazmente y en todas partes en circunstancias de necesi-
dad, a enfermos y desvalidos.
Según ya dijimos (3), modernamente se insiste en la importancia del bienestar como

finalidad específica y principal del Estado (Welfare State). Hay seguros contra el des-
empleo, subsidios emergentes temporales o más o menos permanentes, y entregas de
dinero a la familia que no llegan al nivel mínimo que se considera “límite de pobreza”.
Los abusos de una política que aparte de su difícil control, introduce desorden admi-
nistrativo, adquirió en los Estados Unidos (décadas de 1960 y 1970) caracteres de
plaga social. Ello, derivó de la falta de exigencia de contraprestaciones para los bene-
ficiarios. Toda ayuda ha de ser temporal y ha de procurar trabajo, aunque sea en las
propias dependencias gubernamentales. De lo contrario, el bienestar es escuela de
vagancia y vicios sin fin.
324
Es indispensable, además, no olvidar que una mejora social sin adecuada educación
previa siempre fracasa. La entrega de viviendas nuevas es un ejemplo. En no pocos
casos, habitantes de casuchas improvisadas, horrendos cubiles sin agua ni servicios
sanitarios, al ser trasladados a edificios nuevos y apropiados prefirieron volver a sus
barracas inorgánicas -robando incluso elementos de la nueva casa- porque simple-
mente no estaban preparados para empezar a vivir mejor.
3.1.- Convención Americana sobre derechos humanos
Art. 17. Protección a la Familia.
1.- La Familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegi-

da por la sociedad y el Estado.
2.- Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes in-
ternas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación es-
tablecido en esta Convención.
3.- El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los con-
trayentes.
4.- Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En
caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesa-
ria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5.- La ley reconoce iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo.
ACTIVIDAD Nº 65
1.- ¿Qué es la Seguridad Social?
2.- Sintetice la postulación de la Convención Americana sobre dere-

chos humanos.
325
UNIDAD XVII
A.- SISTEMAS Y LEGISLACIÓN ELECTORALES

Existen diversos sistemas para la organización del sufragio. Podemos sin embargo,
reducirlos en los siguientes: mayoritarios, minoritarios y mixtos.
1.- SISTEMAS MAYORITARIOS

Dentro de éstos, podemos citar en primer lugar, el sistema de lista plural o comple-
ta, pluralidad de votos o simple mayoría.
Por mucho tiempo, hasta la reforma de 1902, el Congreso entendió que el único sis-
tema que se armonizaba con las condiciones requeridas, era el de la lista plural. Adop-
tado por primera vez por el Congreso de Paraná, en la ley de 1857 del 5 de octubre,
disponía: “el voto de cada ciudadano será por el número de diputados o electores que
designe la convocatoria de la elección” (art. 27). He aquí en esta misma cláusula está
la definición del sistema de lista plural: cada sufragante puede votar por tantos candi-
datos como corresponde elegir al distrito donde reside y ejerce esta función.
La lista que obtenga mayor número de sufragios resultará triunfante en el distri-

to, cualquiera sea la cantidad de votos que sumen todas las otras en conjunto.
Por ejemplo: un distrito -una provincia o la capital- debe elegir nueve diputados; hay
tres listas A, B y C, se disputan el triunfo habiendo obtenido la primera (A) 6500 votos,
la segunda (B) 5500 y la tercera (C) 4500, la lista A saca triunfante a sus nueve candi-
datos, aunque no representa sino a la minoría del cuerpo electoral del distrito; (6500)
de A sobre 10000 de la suma de B (5500) más C (4500). Y quedan sin representación
10000 sufragantes.
Este sistema, rigió en nuestro país desde su organización constitucional hasta 1912,
salvo el pequeño paréntesis fugaz de 1902 a 1904, cuando se lo reemplazó por el lla-
mado de circunscripción y voto uninominal.
González Calderón, critica al sistema de lista plural, considerándolo un enorme absur-

do, no admite esa falsa ecuación según él, del sistema de lista plural, que en efecto,
se da de la siguiente manera: 40 más 1 es igual a 100; 50 menos 1 igual a 0 (mayoría
absoluta), o bien en el caso en que el cuerpo electoral esté dividido en tres partidos,
tendremos por ejemplo, 40 de un partido será igual a 100 y la suma de los otros parti-
dos que sacaron 30 y 30 (60), es igual a 0 (mayoría relativa).
Puede suceder, que ninguna de las listas haya sacado la mayoría absoluta, en este
caso, hay que llamar a nuevas elecciones, lo que en derecho francés se conoce con el
nombre de “Ballotage”.
Otro sistema mayoritario, es el de la circunscripción y voto uninominal: el 27 de

agosto de 1902, el poder ejecutivo, desempeñado por el general Roca pasaba al Con-
greso un mensaje que refrendaba el Dr. Joaquín V. González como ministro del Inte-
rior, proponiendo la Reforma de la ley electoral entonces vigente: “La innovación fun-
damental, contenida en el proyecto -decía el mensaje- es el que se refiere al estable-
cimiento del sistema de las elecciones por circunscripciones de un solo diputado al
Congreso”.
326
Otra innovación que se introducía en el proyecto era la del voto secreto, adelantándo-
se 10 años a la reforma que después se realizó en 1912.
Según ese sistema de circunscripciones, el país, -vale decir las provincias y la

Capital- se dividía en tantas secciones electorales como diputados componían la
Cámara (120 entonces) -y cada sufragante no podía votar más que por un candi-
dato-. Proclamábase electos a los que obtuvieran la mayoría de sufragios.
El sistema puede dar indirectamente representación a las minorías (aunque nunca

proporcional), porque los partidos políticos suelen contar con las mayoría en algunas
circunscripciones y ser minorías en otras.
La Constitución sólo exige tres condiciones a todo sistema electoral:
a.- elección directa,

b.- división de la Nación en distritos,
c.- elección a simple pluralidad de sufragios.
No hay duda, de que el sistema de circunscripción y voto uninominal, se ajusta a la 1ª

y a la 3ª condición; veamos el sentido del segundo requisito. Para la organización de la
Cámara de Diputados la Constitución ha prescindido del concepto político de las auto-
nomías provinciales.
Si a dichos distritos les hubiese atribuido la Constitución para ese fin, el carácter de
autonomías políticas como provincias federadas, claro está, que la ley electoral no
podría alterarlos, dividirlos o subdividirlos. Pero la verdad, es que tales distritos no
pueden tener más que un sentido geográfico, de geografía electoral, dice Calderón si
se permitiese la expresión.
2.- SISTEMAS MINORITARIOS

Dentro de éstos, podemos citar el sistema del voto restringido: habiéndose efectua-
do en el país con el sistema anterior (al de las circunscripciones) las elecciones de
renovación bienal de la Cámara de Diputados y las presidenciales de 1904, sus resul-
tados fueron excelentes en relación a los obtenidos con el viejo sistema. Pero el presi-
dente Quintana, creyó que el sistema de circunscripciones era inconstitucional. Res-
taurose pues, el sistema de la lista plural que volvió a imperar hasta la reforma de
1912. El que ésta estableció, es propiamente hablando, un sistema de voto restringido
y no de lista incompleta, como corrientemente se lo ha llamado, porque al efectuarse
los escrutinios se declaran triunfantes a los candidatos que han obtenido mayoría de
sufragio y no a las listas que hayan reunido más votos.
Consiste en lo siguiente: en las elecciones de diputados nacionales cada elector

sólo podrá votar por las dos terceras partes del número a elegir, en la elección
ocurrente, y en caso de resultar una fracción de ese número, por un candidato
más. Cuando se trata de elegir uno o dos diputados nacionales, cada elector
podrá dar su voto a un número igual de candidatos.
Si en una boleta se inscribieron más nombres de los que corresponden, sólo valdrá el
voto para los primeros en el orden en que estén inscriptos, hasta completar el número
legal. Si no fuera posible determinar ese orden será nulo el voto en su totalidad. Se
proclamará diputados a los que resulten con mayor número de votos hasta completar
el número de los candidatos a elegir según la convocatoria, y cualquiera que sea la
lista o listas en que figuren. Si para integrar la representación resultaran varios candi-
datos con igual número de votos, el sorteo determinará cuál o cuáles deberán ser pro-
327
clamados. El sorteo a que se refiere este artículo será efectuado por la junta escruta-
dora.
Uno de los argumentos aparentemente de mayor fuerza que se había formulado en

contra del sistema, era el de que se violaba la Constitución, al reducir en una tercera
parte, el número de votos de que podría disponer cada elector en su distrito. El minis-
tro Indalecio Gómez (ministro del Interior) replicó con éxito en esta forma: “Las provin-
cias no tienen, por la Constitución, determinado el número de representantes que han
de elegir en cada renovación; esto está establecido por la ley. De manera que la ley
puede decir el número de candidatos por el que puede votarse en cada renovación, y
con esto no se cercena el problema; se le modifica y aún se le ennoblece...”.
Otro sistema minoritario es el acumulativo (Marshall).
Consiste en que cada elector dispone de tantos votos como representantes de-
be designar y distrito, pudiendo dar sus votos a cada candidato o acumularlos
en favor de quien o quienes le parezcan mejores.
Ej.: si son 10 los cargos a llenar a las vacantes, el elector tiene 10 sufragios porque
serán 10 los representantes, él (elector) dará un voto a cada candidato o lo acumulará
dándoselo a uno sólo.
Este sistema fue ensayado en la provincia de Buenos Aires en 1874, en las elecciones
de legisladores y de electores de gobernador. Es un sistema absolutamente teórico y
desprestigiado.
Otro sistema es el gradual (Borda) -similar al anterior.
Consiste en entregar o distribuir los votos de acuerdo al orden en que figuran

los candidatos en las listas.
Por ejemplo: al que figura en primer término se le atribuye un voto: al que figura en
segundo lugar medio voto y así en orden decreciente. Es criticable este sistema desde
el punto de vista de la representación, ya que ésta sería arbitraria.
Otro sistema, es el ideado por Mosler (ciudadano con tendencia fascista) propuesta en
Inglaterra, dicho sistema se pone en funcionamiento conjuntamente con el sistema de
circunscripciones y voto uninominal.
Consiste en permitirle a un candidato que se presente en varias circunscripcio-

nes y si sumando los votos que obtiene en todas ellas logra un mínimo electoral
previamente fijado por la ley, se le adjudica la banca. Este sistema se denomina
del mínimo electoral.
Existen otros sufragios tales como el de colegio único, con voto uninominal, pro-
puesto por M. Girardin en Francia, en 1848.
Consiste en hacer de todo el país una sola circunscripción electoral; cada elec-
tor dispone de un voto, cualquiera que sea el número de representantes que
deban elegirse. Se proclaman electos en escrutinio general, a los que hayan
obtenido mayoría relativa hasta completar el número de miembros que compo-
nen la asamblea o cámara legislativa, este es lo más absurdo e impracticable de
los sistemas.
328
Otro es el de la simple pluralidad de votos parlamentarios, ideado por M. Ludlow,

en Nueva York y por E. Boutmy en París, precisamente con el objeto de obviar los
inconvenientes del anterior sistema.
Consiste en que cada representante, dada la proporción de los votos que haya
obtenido en relación a los otros representantes, tenga un número de votos par-
lamentarios, proporcional al número de sufragios con que fue electo.
Por último tenemos el Sistema de la Representación Proporcional del Doctor

D’Hondt.
Como todo sistema de representación proporcional, consiste en la determina-

ción del “cociente electo”. En los sistemas proporcionalistas el cociente se ob-
tiene dividiendo, el número total de votos válidos por el número de bancas a
llenar; el resultado es el cociente y tantas veces como quepa en la cifra total de
votos de cada partido, tantos candidatos triunfantes logrará.
Por ejemplo: si son 6 las vacantes a llenar y 30000 el total de votos válidos emitidos en
el comicio, el cociente de 30000 divido 6 será igual a 5000. Si esos 30000 votos están
repartidos entre 3 partidos: A con 11500 votos, B con 10200 y C con 8300, la reparti-
ción de las bancas sería esta:
11500
Partido A: ——— es igual a 2 y quedan 1500 votos.
5000
10200
Partido B: ——— es igual a 2 y quedan 200 votos.
5000
8300
Partido C: ——— es igual a 1 y quedan 3300 votos.
5000
Por este ejemplo, tomado de una erudita e interesante obra de Barthélemy, puede com-
prenderse bien el principio proporcionalista y al mismo tiempo, advertir sus posibles defi-
ciencias. En el del ejemplo, una banca quedaría sin proveer, pues ninguno de los 3 par-
tidos tiene un sobrante igual al cociente para conseguirla. Esos defectos del principio
proporcionalista son corregidos por el sistema del Dr. D’Hondt, quien arbitró el procedi-
miento para lograr una proporcionalidad matemática.
Consiste el sistema en lo siguiente: Se divide sucesivamente el total de los votos que

ha obtenido cada lista -porque es un sistema de lista completa- por 1, por 2, por 3, por
4, etc.; según el número que hayan de elegirse, después se colocan los cocientes par-
ciales así obtenidos, en orden decreciente, cuyo rango corresponda al número de va-
cantes a llenar (hasta el sexto lugar, si hay que llenar 6, hasta el duodécimo, si hay
que llenar 12, etc.). Este último cociente constituye el divisor común o cifra repartidora.
Cada lista obtendrá tantos diputados cuantas veces el divisor común o cifra repartidora
esté contenida en el total de ella.
La Constitución, quiere que vayan a ocupar una banca en la Cámara de Diputados,

todos los candidatos que en los comicios han obtenido más votos que otros, todos los
que consiguen siquiera un voto más que sus rivales en la lucha electoral. Este es el
sentido natural, lógico, jurídico o histórico de la regla de la “simple pluralidad de sufra-
gios”. La mayoría numérica individual debe vencer, según dicha regla a la minoría y lo
más que el Congreso ha podido hacer para buscar representación muy indirecta y muy
329
ficticia, de los partidos en minorías, ha sido y es, restringir el número de votos de cada
elector como lo hizo la ley Sáenz Peña.
ACTIVIDAD Nº 66
1.- Elabore el siguiente cuadro comparativo:
Sistemas Electorales
Concepto Ejemplo Criterios
MAYORITARIOS
MINORITARIOS
MIXTOS
2.- Exprese los argumentos fundamentales sobre las limitaciones del

sistema D’Hont.
3.- Régimen de los Derechos Políticos (establecido en el Código Electoral

Nacional: ley 19.945)
¿Quiénes tienen derecho a sufragar?: todos los ciudadanos, varones y mujeres, es

decir los mayores de 18 años que se hubieran enrolado (nativos, por opción o naturali-
zados) cualquiera sea su edad, sean o no analfabetos. Principio de universalidad del
sufragio.
¿Cuántos votos tiene derecho a emitir cada sufragante por elección?: un solo
voto. Principio de la igualdad e individualidad del sufragio.
¿Quiénes están obligados a sufragar?: todos los que tienen derecho de hacerlo, salvo:
a.- los analfabetos;

b.- los mayores de 70 años;
c.- los que residieran a más de 500 kms. del lugar donde tuvieran que emitir su voto;
330
d.- los jueces electorales y sus auxiliares que deban asistir a sus oficinas y tenerlas
abiertas durante las horas de la elección;
e.- los enfermos imposibilitados de concurrir al sufragio por razones de fuerza mayor;
f.- el personal de los organismos públicos que no pueda concurrir al sufragio por ra-
zón de sus tareas.
Principio de la obligatoriedad del sufragio.
¿Quiénes no tienen derecho a sufragar? (inhabilitados para sufragar):
Por razones de incapacidad para ejercer la ciudadanía:
1.- Por incapacidad de hecho:

a.- los dementes o, si no tuvieran esa declaración, los recluidos en establecimientos
públicos;
b.- los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito;
c.- los detenidos, mientras dure su detención;
d.- los asilados, mientras dure su situación.
2.- Por incapacidad de derecho:

a.- Los eclesiásticos regulares;
b.- los soldados conscriptos de las fuerzas armadas; y
c.- los agentes, gendarmes y marineros o sus equivalentes de las fuerzas de segu-
ridad nacional y provinciales, así como los alumnos de institutos de reclutamien-
to de esas fuerzas (ley 19.945).
Como puede observarse, la ley no impide que los dementes no declarados ni recluidos
emitan su voto: de este modo, por evidente que fuera su inhabilidad, no procederá
ninguna impugnación.
Por tener suspendidos (inhabilitados) los derechos políticos por razón de indignidad:
todos los que tienen suspendidos esos derechos de acuerdo con la ley de ciudadanía
(ley 21.975) y con el Código Electoral Nacional (ley 19.945).
¿Quiénes tienen derecho a ser elegidos para cargos públicos electivos?: todos
los ciudadanos que figuren en el padrón electoral del distrito respectivo (vale decir que
los que no son ciudadanos o están excluidos del padrón no tienen este derecho) con
excepción de:
Quienes no reunieran las condiciones constitucionales para ocupar dichos cargos a

saber:
a.- No ser nativos o por opción o no reunir los requisitos para ser senador, ni ocupar el
cargo para el caso de Presidente o Vicepresidente de la Nación;
b.- no tener veinticinco años, ni cuatro de ejercicio de la ciudadanía, ni ser natural de
la provincia que lo eligió, o no tener dos años de residencia inmediata en ella, para
el caso de los diputados;
c.- no tener treinta años, no haber ejercido seis años la ciudadanía, no tener una renta
equivalente a dos mil pesos fuertes de la época en que se dictó la Constitución, no
ser natural de la provincia que lo elija, o no tener dos años de residencia inmediata
en ella, para el caso de los senadores.
Del personal superior y subalterno en actividad de las fuerzas armadas de seguridad

de la Nación y de las provincias (ley 16.652).
Los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, provincial y

del Tribunal de Faltas Municipal (ley 16.652).
331
Los que desempeñaren cargos directivos o fueren apoderados de empresas concesio-

narias de servicios públicos o de empresas que explotaren juegos de azar (ley
16.652).
¿Quiénes tienen los derechos cívicos? (derechos a la actividad política): todos los
ciudadanos que figuran en el padrón electoral (vale decir que los que no son ciudada-
nos, ni figuran en el padrón, carecen de estos derechos) a excepción, a nuestro juicio.
¿Cómo está sancionado el incumplimiento de la obligación de sufragar?: con

multa y en caso de reincidencia, con el doble de la multa impuesta; con la publicación
del nombre del infractor como censura por no votar. La pena es impuesta por el juez
federal por vía de apremio.
¿Qué garantías tienen los electores y los partidos políticos el día del sufragio?
a.- El elector tiene acción de amparo si se ve privado del derecho de votar o afectado
en sus libertades, o si le es retenido su documento.
b.- Ningún elector puede ser detenido desde 24 horas antes de la elección hasta la
clausura del comicio (salvo flagrante delito u orden emanada del juez competente):
tampoco puede ser molestado en su tránsito al lugar del sufragio ni molestado en
esas funciones;
c.- a ningún elector se le puede retener su documento cívico.
d.- los partidos políticos no podrán ser obstaculizados en la instalación y funciona-
miento de sus locales;
e.- las boletas deben individualizarse suficientemente a los efectos de ser inconfundi-
bles entre sí.
ACTIVIDAD Nº 67
1.- Complete las siguientes frases:
- ¿Quiénes no tienen derecho a sufragar?
.................................................................................................................................
...........................................................................................................................
- ¿Quiénes pueden ser elegidos para cargos públicos electivos?
.................................................................................................................................
...........................................................................................................................
- El incumplimiento a la obligación de sufragar se sanciona
.................................................................................................................................
............................................................................................................................
- El día del sufragio los partidos políticos tienen las siguientes ga-
rantías:
.................................................................................................................................
..................................................................................................................................
332
4.- EL SUFRAGIO: NATURALEZA Y CLASIFICACIÓN
4.1.- El Sufragio: su naturaleza
Uno de los rasgos esenciales y característicos de la forma republicana de gobierno es

la elección u origen popular de los poderes que lo integran, todos los cuales emanan
directa o indirectamente de la voluntad del pueblo.
Basta anunciar este principio para comprender la importancia que reviste el sufragio,
medio o instrumento por el cual, el pueblo manifiesta su voluntad y designa a las auto-
ridades que lo gobiernan.
El sufragio, es actualmente la forma regular orgánica de constituir los poderes públi-

cos. No es la única forma de elegir representantes, pero desde el siglo pasado está
considerado como el método más democrático de cuántos existen. En la antigüedad
el más difundido era el de la herencia, que se basaba fundamentalmente en dos
supuestos:
- el carácter teocrático, donde se consideraba que la soberanía era de origen divino y

por lo tanto el poder se transmitía por vía de herencia. Será una concepción patrimo-
nialista del poder, es decir que se aplicaban mediante principios del derecho civil al
derecho público.
- Otra forma de constituir los organismos estatales es la coaptación, ello significa que
el gobierno que se encuentra en el poder es el que señala quién ha de sucederle en
el mismo. Esta co-optación puede hacerse mediante un hombre -que es el gobernan-
te que designa a su sucesor- o por una asamblea.
Jorge Xifras Heras, considera que en la época grecorromana el sufragio era o tenía
por naturaleza el privilegio del nacimiento de los ciudadanos.
Antiguamente, en las primeras democracias, especialmente en la de Atenas y Roma,

la elección no se llevaba a cabo mediante el sufragio. Esas democracias, partían del
concepto de que el pueblo debía participar directamente en las formulaciones de las
decisiones políticas y en algunos casos en donde se designaban los gobernantes, tal
designación no se realizaba mediante elección sino mediante sorteo. Era como dejar
en manos de los dioses la elección. En segundo lugar, en base al principio igualitario
en que se fundaban las democracias antiguas, se brindaban posibilidades idénticas a
todos los ciudadanos. Otra forma de elegir representantes en las democracias anti-
guas, era la forma de rotación en los cargos, se designaban de antemano quienes
ejercían la función pública, procurándose así, que la mayoría de los ciudadanos tuvie-
sen acceso al poder. Para ello, se multiplicaban los cargos, durante un año en los
mismos y luego se renovaban los funcionarios.
En la Edad Media, el sufragio pasa a ser un privilegio personal de las clases o

estamentos. (1ras. Cortes, Parlamentos, etc.).
La doctrina del ius naturalismo, consideró que el sufragio no es un privilegio sino que
es un derecho natural perteneciente a todos los hombres.
La doctrina de la soberanía nacional, consideraba que la Nación como soberana y titular

del poder, designaba quiénes eran o serían los que ejercerían la función electoral.
El positivismo, consideraba al sufragio como un derecho individual reconocido por el

Estado.
333
La doctrina de la contraprestación, afirmaba que el sufragio era un derecho que com-

pensaba el deber de pago de impuestos y el servicio militar. Fueron quienes conside-
raban al sufragio como una “función pública estatal”.
Desde el siglo XVIII, al afianzarse la teoría de la soberanía popular y el nacimiento de

la Teoría de la Representación, se denota en el sufragio la única forma orgánica para
constituir los poderes públicos. El voto, constituye la expresión individual de los hom-
bres de su voluntad y sumados nos dará el sentido de la mayoría. En el siglo XIX, ad-
quirirse mayor importancia el sufragio, que se confunde con la lucha de la democracia
en sí y se ha llamado a la configuración o necesidad de crear un estudio autónomo del
derecho electoral como rama de la ciencia política.
Bidart Campos, considera que desde el enfoque subjetivo, el derecho electoral

es la función del sufragio. En lo que interesa al derecho constitucional, dice, el
sufragio es una función política de naturaleza electoral y de carácter individual.
Afirmar, que el sufragio es una función individual significa que es una función
personal que cumple cada uno de los sujetos con derecho electoral activo, lo
que implica afirmaciones y negaciones.
a.- Negaciones:
1.- El sufragio no es una función estatal.
2.- El sufragio no es una función que corresponda al cuerpo electoral como órgano
del Estado.
3.- El sufragio no implica ejercicio del poder político, ni de la soberanía popular ni
tiene nada que ver con la supuesta representación del pueblo.
b.- Afirmaciones:
1.- El sufragio es una función de cada ciudadano con derecho electoral activo, que
ejerce a título personal.
2.- Esa función individual, una función pública no estatal y tiene naturaleza política
y electoral.
3.- La técnica del sufragio se utiliza como procedimiento para que los individuos
expresen su voluntad política, y para que computándola, se designen a los titu-
lares del poder o se adopten decisiones.
El voto tiene las siguientes características:
1.- Es individual o personal:

a.- Lo son en cuanto son ciudadanos miembros del cuerpo electoral, y no en cuan-
to miembros de una familia, de una asociación o corporación, etc.;
b.- Lo son en pie de igualdad recíproca, no existiendo más condiciones y causales
de incapacidad que las establecidas razonablemente en la ley, por eso el sufra-
gio es universal y no restringido o calificado.
2.- El voto es único, a cada elector le corresponde uno sólo, no hay voto acumulado,
múltiple o reforzado, ni voto familiar.
3.- El voto es secreto y obligatorio.
La función y el derecho individual del sufragio gozan de garantías. Así, la ley Sáenz
Peña, prohibió reducir a prisión al ciudadano elector durante las horas de elección,
salvo el caso de flagrante delito o e existir orden judicial. Tampoco, puede estorbársele
en el desempeño de sus funciones. El elector, bajo dependencia de otra persona tiene
derecho a ser amparado para dar su voto, recurriendo ante el juez competente o a
falta de éste, ante el presidente de la mesa donde le corresponde votar. Prohibe a los
funcionarios públicos imponer a sus subordinados o subalternos que se afilien a parti-
dos o voten por candidatos determinados.
334
González Calderón, por su parte, afirma que debe desecharse la doctrina que conside-
ra como derecho natural al sufragio, porque una de sus consecuencia absurdas sería,
la de que el sufragio ha de ser absolutamente universal, es decir, que debe correspon-
der a todos los hombres y a las mujeres de cualquier edad, viejos, niños, incapacita-
dos moralmente, nativos, extranjeros, etc.
Tampoco puede aceptarse, que se lo considere como un derecho político, porque el

ejercicio de un derecho es por definición, facultativo, y por lo tanto, los que lo tuviesen
no podrían ser compelidos por la ley a ejercerlo. Pero, un sencillo razonamiento de-
muestra con toda evidencia que pueden ser obligados a ello.
El ejercicio del sufragio, es un derecho en el sentido de que el votante puede

decidirse por el candidato de su agrado, nadie lo puede compeler a votar por tal
o cual persona, ni impedirle que concurra al comicio.
Por esto, algunos han sostenido que el sufragio es un derecho y un deber a la vez,
conclusión errónea porque como decía del Valle: “si el sufragio es un deber no es un
derecho. El derecho, agregaba, es la facultad de hacer o de no hacer tal cosa, el deber
es la necesidad en que se encuentra un hombre de ejecutar tal acto. Si el deber no es
un derecho, claro está que al poner juntas estas dos palabras, atribuyéndoles la mis-
ma significación, se incurre que no es tampoco el sufragio, “el derecho esencialmente
inherente a la calidad de ciudadano”.
Ciudadano, no es lo mismo que elector, porque la franquicia electiva no es uno de los

derechos esencialmente o necesariamente comprendido entre los que implica la ciu-
dadanía, ciudadano es el nativo, el nacional, el argentino, dice Calderón, según la de-
finición del inc. 12 del art. 75, de la Constitución, aunque la ciudadanía sea, por lo ge-
neral exigida para gozar de aquella franquicia.
El sufragio es pues una “función pública”, atendiendo a la terminología consa-

grada, “un poder político”.
Este concepto, que fluye de la clasificación natural y lógica que de las funciones de la
soberanía debe hacerse, evita el equívoco en que incurren los que pretenden encon-
trar en la naturaleza jurídica del sufragio, un derecho o un deber y la confusión en que
caen los que creen descubrir en ella una y otra cosa a la vez.
Sánchez Acosta, realiza una sistematización sobre la materia. Para él, el sufragio es
un privilegio de clase, de estamentos o personal. Así, en 1er. lugar, resulta la Rusia
Soviética hasta la reforma de 1936. En 2º lugar, la Teoría relativa clásica en donde el
sufragio es un atributo de la ciudadanía, nace en la Revolución Francesa de 1789. En
3er. lugar, es la función de un órgano. Para la doctrina jurídica, el órgano es el cuerpo
electoral destinado a la constitución de otro órgano que va a ser representativo. En 4º
lugar, la concepción personalista dice, que está fundado en la responsabilidad y liber-
tad de las personas, define al sufragio como el derecho de todo el pueblo a participar y
ser oído en las decisiones políticas. Para Sánchez Acosta, estas dos últimas concep-
ciones se complementan. Considera al sufragio como un derecho función.
Palma (doctrina de la contraprestación), considera al sufragio una función pública; ve

en el sufragio una serie de obligaciones que los hombres tienen para con el Estado
como por ejemplo: el pago de impuestos. Entonces dice -que el sufragio es una fun-
ción pública estatal.
Para Ruffia, es una función pública no estatal. El sufragante ejerce ese derecho en
nombre propio aunque lo hace teniendo en cuenta los intereses de la comunidad. En
cambio, para otros como Duguit, se trata de una función pública y estatal.
335
Así Malberg, dentro de esta última posición, dice que cuando el individuo se decide
por el sufragio no lo hace en nombre propio, como ciudadano, sino en virtud de la vo-
cación que nace de la Constitución y que define la ley.
Es decir que lo hace en base a un título otorgado y derivado.
Son requisitos para poder sufragar o mejor dicho, la ley electoral adjudica la potencia
de votar a determinados individuos, a quienes la calidad de ciudadanos confiere la
aptitud básica. Muchas otras condiciones, vienen a determinar qué sujetos quedan
investidos de la capacidad electoral, que se traduce en el derecho de votar y cuáles
no, según las causales de incapacidad electoral. La edad, ha sido siempre un requisito
de primer orden. El sexo masculino lo fue hasta la reforma de 1947 por ley 13010, que
incorporó a las mujeres al cuerpo electoral. Formalmente, puede considerarse como
otro recaudo, la inscripción en el padrón o registro electoral.
ACTIVIDAD Nº 68
1.- Sintetice en 5 renglones la importancia del sufragio.
2.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico:
Antiguedad
Naturaleza
del Atenas y Roma
Sufragio
Edad Media
3.- Explique la siguiente afirmación:
“El sufragio es una función de cada ciudadano con derecho elec-

toral activo, que ejerce a título personal”.
4.- En un cuadro sinóptico explique las características del voto.
5.- El sufragio, ¿es un derecho universal?
6.- El sufragio ¿es un derecho o un deber?
4.2.- Clasificación del Sufragio
1.- Sufragio Restringido y Universal:
El sufragio restringido es aquel en virtud del cual no todos los ciudadanos tie-
nen el derecho del voto. Sólo la ley establece quién vota.
336
Este sufragio recibe además el nombre de sufragio calificado, por motivos económi-
cos, intelectuales o por pautas personales.
Cuando se trataba de motivos económicos, recibía el nombre de sufragio censitorio, y

sólo participaban los propietarios de bienes raíces, los que poseían rentas elevadas,
etc. Se establecía un cánon elevado y el que pagaba dicho cánon podía votar o sufra-
gar.
Se ha discutido, si el sufragio es o no calificado por la instrucción mínima (saber leer y Articulo refe-
escribir solamente). Esta calificación, para algunos, sería inconstitucionalidad, ya que rencial Nº 16
contraría los principios de los arts. 45 “los diputados son elegidos directamente por el C.N.
pueblo de las provincias y de la Capital...”, 16, que establece la igualdad de todos los
habitantes ante la ley, y el 33 que dice que las declaraciones, derechos y garantías
que enumera esta Constitución, no serán entendidos como negación de otros dere-
chos y garantías no enumerados.
Por su parte, González Calderón, es partidario del voto calificado por instrucción míni-
ma. Respecto al art. 45 dice, la palabra pueblo está empleada en su sentido restringi-
do, y equivale a cuerpo electoral, esto es al “pueblo calificado”. Según la doctrina uni-
forme publicista, la palabra pueblo encierra dos conceptos diferentes:
1.- El pueblo constituye la Nación;

2.- Una parte seleccionada de él que intervienen en la organización de los poderes
públicos del Estado.
Es en este último sentido político, restringido, determinado, que la palabra pueblo está
empleado en el art. 45.
Respecto al art. 16, dice, si bien es verdad que todos los habitantes son iguales ante la
ley y admisibles en los empleos públicos sin otra consideración que la idoneidad, la
igualdad, no es y no puede ser absoluta, todos no pueden tener idénticas obligaciones ni
idénticos derechos, porque tal conclusión sería completamente falsa.
La igualdad ante la ley, dice Calderón, consiste en que todos los que se hallen en igual
condición, en idéntica situación, han de soportar iguales cargas y gozar idénticos de-
rechos. Las diferencias de condición, la diversidad de situación personal, las determina
la naturaleza o voluntad del hombre; y no es justo que a todos se les repute igual; esto
constituiría precisamente la desigualdad más arbitraria.
La idoneidad requerida en el art. 16 para ser admisible en los empleos y funciones

públicas, supone ciertas calificaciones especiales que los aspirantes a uno y a otros
deben tener. No se violaría el texto o el espíritu de la cláusula constitucional si por la
ley sólo se consideran idóneos para desempeñar la función electiva o poder electoral,
a los individuos que supieran leer y escribir, excluyendo a los analfabetos, como no se
ha violado la Constitución excluyendo a los comprendidos en la larga serie contenida
en la ley vigente.
Y finalmente, al referirse al art. 33, el cual proclama los derechos del pueblo que hacen
al principio, de su soberanía, refiriéndose principalmente a los derechos fundamenta-
les del pueblo de la Nación soberana y no en participar a los que puedan pertenecer al
pueblo elector calificado, que es aquel los que la Constitución y las leyes han recono-
cido y han garantizado.
Otra calificante del sufragio restringido, serían las razones intelectuales, aquel que se
acordaba a personas con cierta preparación o aptitudes intelectuales. Es decir, cumplir
con la exigencia de tener un título profesional, la escuela primaria, la escuela secunda-
ria o por lo menos una instrucción mínima (saber leer y escribir). En EE.UU. se debía
337
rendir un examen y los que lo aprobaban adquirían el derecho de sufragar, se formaba

una especie de tribunal que examinaba a los ciudadanos y se trataba de excluir a los
negros del sur.
La tercera forma de calificarlo, sería mediante las pautas personales, sólo se practica
en los países africanos, se le otorgaba sólo el sufragio a los jefes de las tribus, a los
ancianos, a los que pueden acreditar buena conducta.
El sufragio universal, no necesita de ningún tipo de acondicionamiento o limitación de

las anteriormente enumeradas para el voto restringido. Ello, no significa que todos
voten, porque la ley establece algunas circunstancias en virtud de las cuales no se
puede votar, pero éstas no llegan a ser restricciones.
En virtud de la ley 8871 de Sáenz Peña (1912), el voto solo era competencia del sexo
masculino excluyéndose al femenino. En 1949 se aprobó recién el voto femenino.
La ley electoral de 1912 considera:
1.- La calidad, derechos y deberes del elector. Son electores nacionales, según esta
ley los ciudadanos nativos y los naturalizados, desde los dieciocho años de edad,
siempre que estén inscriptos unos y otros en el padrón electoral (art. 1). La edad
de dieciocho años requerida para ejercer el sufragio es una tradición en nuestro
país por todas las leyes electorales dictadas a partir de ley 75 (3/11/1863).
La primera ley de elecciones que se dictó después de organizada la Nación; fue
Ley 140 del 5 de octubre de 1857, establecía la edad de 21 años (art. 7). Lo mismo
que la ley 207 (4/7/1859) en su art. 7 inc. 2.
Nuestra ley excluye del padrón electoral (art. 2):
1.- Por razón de incapacidad:
a.- Los dementes declarados en juicio;
b.- los sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito.
2.- Por razón de su estado y condición:
a.- Los eclesiásticos regulares;
b.- los soldados, cabos y sargentos del ejército permanente y armada o gen-
darmes de policía;
c.- los detenidos por juez competente, mientras no recuperen su libertad;
d.- los dementes y mendigos mientras estén recluidos en asilos públicos.
3.- Por razón de indignidad:
a.- Los residentes condenados por delitos contra la propiedad, durante 5 años
después de cumplida la sentencia;
b.- los penados por falso testimonio o delitos electorales durante 5 años;
c.- los que hubieren sido declarados, por autoridad competente, incapaces de
desempeñar funciones políticas;
d.- los quebrados fraudulentos, hasta su rehabilitación; y los que hubiesen sido
privados de la tutela o curatela, por defraudación de los bienes del menor o
del incapaz, mientras no restituyan lo adeudado, etc..
La innovación sustancial introducida por la ley de 1912, ha sido la obligato-
riedad del sufragio: “todo elector tiene el deber de votar en cuantas eleccio-
nes nacionales fueran convocadas en su distrito” (art. 6). El art. 7, enumera
las excepciones de esta obligatoriedad:
1.- Los electores mayores de 70 años;
2.- los jueces y auxiliares que por disposición de esta ley deben asistir a sus
oficinas y tenerlas abiertas durante las horas de la elección.
“No incurrirán en dicha pena los electores analfabetos o los que dejasen
de votar por residir a más de 20 kilómetros de la mesa, o de haber to-
mado domicilio en otro colegio electoral”, esto lo determina el art. 83. De
manera que para estos ciudadanos la obligatoriedad del voto se reduce
a un simple deber moral sin sanción jurídica.
338
El elector, que sin causa legítima dejase de emitir su voto en cualquier

elección efectuada en su distrito será penado:
1.- Con la publicación de su nombre por la junta escrutadora respectiva,
como censura por haber dejado de cumplir su deber electoral.
2.- Con la multa de 10 pesos moneda nacional, y en caso de reinciden-
cia inmediata, con el doble de la multa que le haya impuesto la in-
fracción anterior (art. 82).
La penalidad, será impuesta por el juez federal del distrito y la multa
se hará efectiva por la vía de apremio a pedido del consejo de edu-
cación del distrito, del fiscal, de cualquier ciudadano o de oficio (art.
83, inc. 2).
El voto es secreto. La coacción extraña que pueda influir para deter-
minar el voto, cuando es público, la venalidad de quien trafica con los
comicios comprándolo como mejor postor, desaparece porque mate-
rialmente no pueden operar si el elector no tiene más testigo que su
conciencia, cuando lo deposita en sobre cerrado que oculta su con-
tenido.
2.- Sufragio Igualitario o Unido y Reforzado: Así se clasifica por la forma de compu-
tarse los resultados de una elección. Es igualitario o único, cuando es igual para
todas las personas. Todo sufragante tiene un voto. Rige el principio de que los vo-
tos se cuentan y no se pesan, todos son iguales. El reforzado es aquel que da más
de un voto para cada ciudadano, tiene las siguientes subdivisiones: plural, múltiple
y familiar.
- El reforzado plural es aquel donde a la persona, en virtud de determinadas condi-
ciones, se le acuerdan varios votos, los cuales tienen un mayor valor; así por
ejemplo: a un profesional su voto no vale por uno sino por dos.
- El reforzado múltiple: se da cuando se refuerza al voto de los ciudadanos pero
con la condición de que voten en distintas circunscripciones. Es decir votar varias
veces en circunscripciones diferentes. Así por ejemplo: para los egresados de
Oxford y Cambridge votaban en el distrito de su domicilio y en el de donde desa-
rrollaban sus actividades.
- El voto familiar es una variante del voto plural, se trata de reforzar el voto de los
padres de familia, es decir que se le acuerda a éstos un mayor número de votos
al padre de familia que al soltero (por no tener hijos).
González Calderón considera, que también es necesario calificar el sufragio desde
el punto de vista social y aún económico; según el número de hijos que tiene el
elector. Es lo que se ha dado en llamar, según él, acertadamente, como “sufragio
universal”, concepto que encuadra en la idea feliz de la democracia orgánica. Es
falso que un hombre (un ciudadano) equivale a un voto. Un hombre es... un hom-
bre y nada más. Tiene como los otros, los mismos derechos civiles pero puede no
tener un voto, derecho político, o puede tener más de un voto, porque así conven-
ga más al Estado.
La familia, es la célula de la sociedad y es preciso conservarla, defenderla y consi-
derar sus especialísimos derechos e intereses, en beneficio de todo el gran cuerpo
que se llama Estado y para posibilitar que se cumplan todas las funciones que a
éste le incumben. Por consiguiente, la familia debe influir en la formación del go-
bierno más que el individuo, actuando aisladamente o aglutinado en partidos políti-
cos o grupos.
Hay sobre el tema un interesante libro de André Toulemon (Le suffage familial ou
suffrage universel integral, 1933) en donde la importancia y la actualidad de este
moderno concepto se destacan admirablemente: “En lo tocante al sufragio familiar
-dice- su principio es el reconocimiento de los derechos de la mujer y del hijo; he
aquí lo que es necesario lograr; las modalidades pueden ser importantes pero en la
aplicación del principio ellas resultan secundarias. Se puede afirmar que el sufragio
familiar es la aplicación práctica de los verdaderos principios democráticos”.
El concepto del voto familiar, triunfó por primera vez en Francia, cuando un contra-
proyecto de Henri Roulleaux-Dugage, fue tomado en consideración por una sor-
339
prendente mayoría de 440 votos contra 135 de la Cámara dice Diputados. Según
ese proyecto, el ejercicio personal del sufragio pertenece a todos los franceses,
hombres y mujeres, que tengan 21 años de edad. El padre de familia ejerce el de-
recho de sufragio por él y por sus hijos menores de ambos sexos, legítimamente
reconocidos.
3.- Sufragio Público y Secreto: Así se clasifican por la forma de emitir el sufragio. El
sufragio público es aquel que permite saber por quién ha votado el sufragante. Es
decir, que cada elector debe individualizar su voto efectuándolo en voz alta o escri-
biendo su nombre en la boleta electoral (voto cantado).
Era el sistema que se usaba en nuestro país hasta la ley Sáenz Peña en virtud de
la cual se lo declaró secreto.
El sufragio secreto, es aquel que no trasciende del sufragante, garantiza al elector
la no publicidad de su decisión, garantiza que sea secreta su decisión. Actualmente
se realiza en sobre cerrado, en cabinas electorales que llevan implícito el nombre
de cuartos oscuros o por medios de máquinas registradoras como ocurre en Nor-
teamérica.
Stuart Mill, era un defensor del voto público, el cual se usó mucho durante el siglo
pasado, sostenía que siendo el sufragio una función pública, hace a la esencia de
la misma, la publicidad de los actos, y sostiene que siendo público desarrolla el
sentido de responsabilidad del individuo. Sin embargo, el voto secreto tiende a evi-
tar presiones anteriores, coacciones en el momento de la emisión y venganzas
posteriores.
4.- Sufragio obligatorio y optativo: Se clasifica de esta manera, de acuerdo a su
exigibilidad. El sufragio obligatorio es aquel que hace sancionar a quienes no emi-
ten su voto, mediante multas o sanciones que incumben a ciertas actividades que
no se pueden realizar. El sufragio optativo se da cuando el sujeto opta por votar o
no votar, sin perjuicio de que por falta de sumisión se le impute alguna sanción.
5.- Sufragio de Primer Grado Directo y Sufragio de Segundo Grado o Indirecto:
El sufragio de primer grado o directo es aquel donde el sufragante vota por las per-
sonas (los representantes), que el desea elegir, lo hace de una manera discreta o
inmediata. El sufragio de segundo grado o indirecto es aquel mediante el cual se
vota a otras personas que a su vez, serán las que votaron por los representantes.
Se sostiene, que la forma democrática deviene del primer modo del sufragio (direc-
to) porque en el segundo modo se burlaría el principio de la universalidad del su-
fragio.
En el sufragio indirecto, admitimos esta variante cuando se eligen electores que a
su vez eligen, o cuando se elige a un cuerpo que aparte de la función asignada por
la ley, tienen funciones de elegir gobernantes.
6.- Sufragio individual o político y profesional, funcional o corporativo, en el sen-
tido de la representación: El sufragio individual o político se da cuando la repre-
sentación es política, es decir, cuando sus representantes pretenden serlo de todo
el cuerpo electoral. Por el contrario, es Profesional, funcional o corporativo cuando
los cuerpos de gobierno no representan a la comunidad política, sino a los distintos
sectores sociales o económicos en que se puede dividir la comunidad.
En épocas preelectorales, numerosos derechos civiles son usados con motivación
o propósitos políticos.
Los derechos políticos son tales cuando:
1.- Se titularizan en sujetos que tienen:
a.- calidad de ciudadanos -o siendo extranjeros-, reciben excepcionalmente es-
ta titularidad en virtud de norma expresa;
b.- calidad de entidades políticas reconocidas, por ejemplo: los partidos políti-
cos.
2.- No tienen ni pueden tener otra finalidad que la política. De este modo el área de
los derechos políticos se estrecha, pero adquiere una caracterización bien con-
cisa, que traza la lineal divisoria frente a los derechos civiles.
340
ACTIVIDAD Nº 69
1.- A qué “pueblo” se refiere la constitución en el art. 37 cuando dice:

“los diputados son elegidos directamente por el pueblo...”
2.- Explique la siguiente afirmación “El sufragio es universal”.
3.- ¿Cuáles son los fundamentos que consideran democrático al voto

familiar?
4.- En nuestro país ¿se aplica el voto directo o indirecto?
B.- PARTIDOS POLÍTICOS: CONCEPTO, CLASIFICACIÓN,

FUNCIONES Y PRINCIPIOS DE ORDENAMIENTO LEGAL
1.- Partidos políticos
1.1.- La progresiva constitucionalización de los Partidos Políticos
Tanto la doctrina como los Constitucionales, adoptan inicialmente una posición muy
cautelosa respecto de los partidos políticos. Los revolucionarios franceses y america-
nos los condenaron. Madison, los consideró “facciones”; Rousseau, como sociedades
falsificadoras de la voluntad general (contrato social). Para esta actitud, partidos y
desórdenes, turnos lentos, fueron términos sinónimos. Tal aversión por los grupos in-
termedios, se justifica por la oposición a la estructura social del antiguo régimen. Pese
a los postulados de igualdad y libertad ante la ley, proclamados por el Estado liberal,
las asociaciones políticas no encontraron base constitucional hasta la segunda post-
guerra mundial.
La concepción del optimismo antropológico del siglo XVIII, que enfrentó a la organiza-
ción corporativa del antiguo régimen, dio como fruto el principio de la soberanía na-
cional, coincidente con la voluntad de la Nación. Se observa pues, cómo la ideología
de la democracia liberal dificultó la constitucionalización de los partidos políticos. De
haberlos reconocido, se habría arribado a la distinción entre nación legal y el pueblo
real, cosa contraria al principio clásico de la soberanía. Por ello, es que la aparición de
los partidos políticos en el Estado liberal, asumen la forma de partidos parlamentarios
conforme al juego de los mecanismos constitucionales. No hay pues, decisiones entre
las instituciones políticas del Estado -aparato y del Estado- y comunidad.
Pero la intensa presión que ejercen, exigen la apertura del proceso de su recepción
jurídica tanto en EE.UU. como en Inglaterra. En 1888, Kentucky los consagró por ley;
luego lo hicieron en forma sucesiva otros estados de la unión. Pero en EE.UU., la
constitucionalización parte de la base, mientras en Inglaterra lo hacen desde el vértice,
con la Minister Crown Act de 1937, que fija, entre otras cosas, el estipendio del líder de
la oposición.
También, en los estados totalitarios, se contribuyó a la constitucionalización de los

partidos políticos, en los que se vió el instrumento para desarrollar al máximo sus con-
tenidos ideológicos, impregnando por entero al Estado, al individuo y a la sociedad,
desembocando en la “potenciación” del partido único, como impulsor, supervisor y
mantenedor de toda la dinámica estatal.
341
En la doctrina, recién Heinrich Triepel en 1927, abordó la problemática de los partidos

políticos considerándolos “manifestaciones extra-constitucionales”. Y Orlando, funda-
dor del derecho público, los estudió en sus últimos años.
Biscaretti di Ruffia (“Derecho Constitucional”), ha sintetizado la progresiva constitucio-

nalización de los partidos políticos en cinco etapas:
1.- Contraposición: primera hora del estado liberal.

2.- Desconocimiento: primera etapa del estado liberal (estructura normativa).
3.- Legalización: (con control externo); a fines del siglo XIX.
4.- Incorporación: siglo XX.
5.- Situación actual (con control externo e interno); el estado fiscaliza sus estatutos,
ideología, finanzas, vida interna, etc.
Este proceso de constitucionalización de los partidos políticos, dió dos grandes frutos:
1.- Permitió una adecuada relación entre el estado-aparato y el estado-comunidad.

Los partidos nacen en ésta y se conectan con aquél.
2.- Se elevó a nivel constitucional lo que significó la “intercomunicación” entre el esta-
do-aparato y el estado-comunidad.
1.2.- Naturaleza de los Partidos Políticos
La antigüedad del fenómeno partidista, nos permite decir que corresponde a la misma
naturaleza humana en la convivencia.
El hombre, ante los problemas socio-políticos, adopta criterios distintos sobre el fun-
damento, objetivos de la comunidad y aún, ante los modos concretos de su conviven-
cia, y esto lo hace desde perspectivas ideológicas, como estructurales. Y como las
interpretaciones no son unánimes, sin perjuicio de criterios comunes (bien común, paz,
progreso, etc.) surgen consideraciones diferentes, matizadas por condicionamientos
económicos-sociales y por el nivel histórico.
La competencia en el campo político, sortea el unipartidismo, promociona políticamen-

te a los ciudadanos e impide la partidocracia. En un régimen abierto de formación del
proceso de voluntad política -que implica la libre competición partidista-, el problema
de los “partidos clandestinos” y de los “partidos revolucionarios seccionistas” desapa-
rece. En un régimen tal, no quedan fundamentos para la justificación de la clandestini-
dad. Esta desaparece, cuando la publicidad les permite actuar sin riesgos policíacos.
La tolerancia a tales partidos fortifica el propio régimen.
1.3.- Definición de Partidos Políticos
“Es la agrupación organizada, estable, que solicita apoyo social a su ideología y

programa político, para competir por el poder y participar en la orientación polí-
tica del Estado” (Verdá Pablo Lucas).
Analicemos esta definición:
1.- Organizaciones “estables”: porque sus propósitos y funciones continúan, terminada

la competencia electoral. Se opone así el carácter de transitoriedad de las coalicio-
nes de partidos (Frentes populares, Frentes nacionales, Federaciones socialistas,
Frejuli, etc.).
Se distinguen así de los “clubs” y “sociedades políticas” porque éstos no participan
normalmente en el proceso electoral y parlamentario. Y de los “grupos de presión”,
342
porque no mantienen ideologías y programas políticos para la conquista del poder,

no participando tampoco en los referidos procesos.
2.- “Que solicita apoyo social”: si bien los partidos políticos surgen a fines del siglo
XVIII en el ámbito parlamentario (Estado-aparato), como en Inglaterra, pronto se
produce su tránsito hacia el Estado-comunidad. Las transformaciones económico-
sociales (a veces promovidas por los propios partidos) hacen que vayan captando
sectores sociales que los sostienen. Aumenta el número de personas implicadas
en su actividad que se reagrupan en diferentes organizaciones partidistas para
competir en las elecciones. Así se produce el engarce entre estado-aparato y esta-
do-comunidad sobre las bases socioeconómicas que defienden las reformas o
cambios que proponen, según las ideologías que los informan.
Es importante el rol de “la cultura política” de la comunidad. Sólo donde haya una
cultura política homogénea, secularizada y pragmática, es posible concebir un ro-
busto sistema de partidos. Sólo allí se considerará al contrario como un enemigo
aniquilable.
3.- “Apoyo a su ideología y programas políticos”: este elemento del vínculo ideológico
es uno de los que revelan su riqueza política (los otros son: la conquista del poder -
competición por el poder- y la participación en la orientación política del estado -
elemento teleolópico (conquista del poder).
4.- “Para competir por el poder”: nota típica de los partidos políticos, que son “partes”.
5.- “Y participar en la orientación política del estado”: no basta el argumento jurídico de
que el ordenamiento jurídico no permite “La” conquista del poder, sino que atribuye
facultades, derechos, etc. para conseguir los fines impuestos por el mismo orde-
namiento. Más, la óptica científico-política, demuestra que la lucha por el poder y el
intento de influir en la orientación política del estado, son “magnitudes políticas” y
que el concepto de “orientación política” descansa sobre “realidades políticas”.
1.4.- Funciones de los Partidos Políticos
Las hay de dos clases:
a.- Funciones dentro del estado-comunidad:

1.- Organizar la multitud de electores, mediante la campaña electoral.
2.- Proporcionar al ciudadano, elevándolo a la categoría de hombre político. Esta
función juega como antídoto contra la despolitización.
3.- Servir de enlace entre el estado-aparato y el estado-comunidad.
4.- Seleccionar la clase política gobernante.
5.- Interesar a la opinión pública con el apoyo y/u oposición al gobierno.
b.- Funciones desde el estado-aparato:

1.- Sus miembros ocupan puestos desde los que orientan, conforme a su ideolo-
gía, el proceso político.
2.- Desde el gobierno, imponen sus criterios, ideologías y pautas las que son con-
trarrestadas por la oposición.
1.5.- Reglamentación legal de los Partidos
La reglamentación legal de los partidos, tiene fundamento constitucional implícito y

luego de la Reforma de 1994, reconocimientode preso, artículo 38. Si el partido surge
del derecho de asociación con fines políticos, ese derecho y la consecuencia de su
ejercicio, que es la entidad ya constituida y reconocida, resultan susceptibles de re-
glamentación razonable.
Los principios constitucionales de razonabilidad suficiente, que consideramos aplica-

bles en nuestro régimen, son los siguientes, cabe que el estado les exija:
343
a.- Una declaración pública de su ideología, que no sea opuesta a la ideología básica
de la Constitución: si bien la ideología constitucional plasma en los contenidos pe-
tros, algunos de éstos pueden tolerar discrepancia en la ideología de los partidos, a
condición, que no se propicie su destrucción por medios subversivos o inconstitu-
cionales.
b.- Una estructura partidaria interna que sea compatible con la organización funda-
mental del estado asegurando de la afiliación y desafiliación libres, conducción
democrática del partido por sus órganos directivos, etc.
c.- Las demás condiciones generales que suelen imponerse a las asociaciones comu-
nes para obtener reconocimiento como personas jurídicas, o como sujetos de de-
rechos.
El estado puede, en su política de reglamentación de los partidos, estimular una forma o

sistema de organización de los mismos en cuanto a su número, tendiendo por distintas
vías al Bipartidismo, al pluralismo o al pluri-partidismo. Pero esa política inclinada al es-
tímulo de uno u otro sistema, ha de encuadrarse en algunos principios:
a.- Ante todo, la formación bipartidista o pluripartidista debe responder, espontánea-

mente en su base, a una realidad sociológica;
b.- No debe forzarse esa realidad para promover el bipartidismo cuando están dadas
las circunstancias para una organización pluripartidista y viceversa;
c.- el sistema de partido único -que no consiste solamente en prohibir la existencia de
otros, sino también en hostilizarlo de tal modo, que padezcan desigualdad arbitraria
frente al partido oficial- pugna con el derecho de libre asociación y con la organiza-
ción pluralista de los partidos, (bi o pluripartidista) que dimana de nuestra constitu-
ción.
La reglamentación legal de los partidos, no se detiene en la normación referida al par-

tido como tal, sino que alcanza también a la participación e incorporación de los indivi-
duos en el partido. No es constitucional, la afiliación coactiva o forzosa, las de de-
sigualdades arbitrarias entre afiliados y no afiliados, las trabas a la desafiliación, etc.
Se puede incurrir en tales extremos no sólo cuando el estado impone la afiliación, difi-
culta la desafiliación o cuando desiguala a los individuos según estén o no afiliados a
un partido determinado o a cualquiera, sino también, cuando en similares prácticas,
incurren los propios partidos. De ahí, que para reconocerlos, el estado debe exigirles
una “organización interna democrática”. Ello se desprende del propio texto constitucio-
nal -artículo 38- en tanto al ser reconocido como “instituciones fundamentales del sis-
tema democrático” va de suyo que debe organizar sobre tales bases su estructura. A
contrario sensu, si aquellos no mantienen sino una conformación vertical en la cual
una elite digita las actividades, candidaturas, financiamiento, etc. Sin participación u
control de sus afiliados no se econtraría en consonancia con el precepto constitucio-
nal.
344
ACTIVIDAD Nº 70
1.- Explique las 5 etapas de la progresiva constitucionalización de los

partidos políticos.
2.- ¿Cómo podría explicar la naturaleza de los partidos políticos.
3.- Intente elaborar su propia definición de partido político.
4.- ¿Qué otras funciones, además de las explicitadas en el módulo,

cree Ud. que deben tener los partidos políticos?
5.- Señale las condiciones establecidas en la Constitución Nacional

para la tutela constitucional de los mismos.
1.6.- Clasificación de los Partidos Políticos
Hablar de clasificaciones de partidos políticos, supone, en primer término, que ellas

son el resultado del estudio de sistemas políticos evolucionados, esto es, en los que
han alcanzado cierto grado de madurez política, de diferenciación de funciones, de
diálogo entre gobernantes y gobernados (recuérdese que Sánchez Agesta caracteriza
la democracia como un sistema de diálogo, entre los cuales figura los señalados), ex-
tensión del sufragio, etc. de modo que pueda hablarse de alguna participación política
de los ciudadanos.
Por otro lado, debe tenerse muy en cuenta que ni las clasificaciones que veremos, ni
las otras tantas que no mencionaremos, son universalmente valederas. La pretensión
de validez universal de las tipologías de partidos es un absurdo que no puede expli-
carse ni con el mayor rigor racionalista. Esa falta justificada de validez universal se
explica:
a.- Porque los sistemas políticos han evolucionado paulatinamente y en forma diferen-
te;
b.- Porque en algunos lugares se han dado partidos ocasionales o estables, que obede-
cen a particularidades nacionales, históricas, religiosas, etc., no exportables.
1.7.- Clasificación de Max Weber
A.- Partidos de “Notables”: indican la existencia de personalidades poderosas o “no-

tables”, son típicos de las primeras horas del liberalismo y con manifestación sim-
plemente parlamentaria.
B.- Partidos de Opinión: característicos del liberalismo maduro. Son partidos de
ideas que agrupan a hombres de diversas clases sociales, aceptan la estructura
social subyacente y están vinculados al estado liberal del Derecho. Tienen escasa
vinculación y disciplina y por ello, destacan en su seno las grandes personalidades.
Se caracterizan porque operan con fluctuaciones y oportunismo.
C.- Partidos - Masas: son partidos de concepción del mundo y de la vida que alcanzan
nuestros días, son más rígidos que los de opinión: son monopolíticos y disciplinados.
Se proyectan a la personalización y al dogmatismo. Suelen basarse exclusivamente
en una clase (partidos proletarios) y propenden a implantar su cosmovisión en el es-
tado-aparato, para que irradie a toda la sociedad. Se afianzan generalmente, en la
345
figura de un líder quien imparte sus enseñanzas o doctrinas a sus adherentes o mili-
tantes exigiendo obediencia y disciplina a sus cuadros e integrantes.
1.8.- Clasificación de Maurice Duverger
A.- Según su origen:

1.- De creación parlamentaria: hasta el año 1900 todos reconocían este origen.
Es el tránsito de lo inorgánico a lo orgánico, del grupo parlamentario al grupo
ideológico, con centros electorales.
2.- De creación externa:
a.- de sindicatos ej.: laborista británico;
b.- de cooperativas agrarias; por ej.: partido de crédito social y la ex C.C.F.
(Cooperative Common - wealth Federation), ambos de Canadá que data de
1961;
c.- de la Iglesia; por ej.: demócratas cristianos;
d.- de la masonería, por ej.: radical francés.
B.- Según su Estructura: (Plano “horizontal”)

1.- De estructura directa: la adhesión se hace directamente al partido.
2.- De estructuración indirecta: la adhesión se hace a través de sindicatos, aso-
ciaciones o instituciones adheridas.
C.- Según sus Elementos de Bases: (base: célula componente del organismo del
partido) “pleno vertical”:
1.- De comité: grupo cerrado. No trata de aumentar el número de miembros sino en
oportunidades prefijadas y, viven generalmente en torno a un “notable”, o influ-
yente. Ej.: los partidos tradicionales de tipo liberal y conservador.
2.- De secciones o centros: grupo abierto, de captación de afiliados con actividad
permanente interna y externa. Vinculan a los miembros entre sí, creando una
estructura comunitaria. Corresponden a divisiones territoriales y locales del par-
tido. Constituyen la base de los partidos socialistas.
3.- De célula: no tiene base territorial sino profesional. De número reducido no inferior
a 3 ni mayor de 100. Son un invento de partido comunista de la U.R.S.S., cuya III
Reunión Internacional impuso su adaptación a todos los partidos comunistas del
mundo, como centro de gravedad del trabajo político.
4.- De milicias: operan como organizaciones similares a las del tipo militar, con
uniformes, saludos y disciplinas parecidas. Constituyen la base de los partidos
fascistas erigidos en verdaderos ejércitos privados.
D.- Según la Articulación General: (articulación, a como están unidas las comunida-
des de base).
1.- De articulación débil: carecen de reglamentación rigurosa. Ej.: el partido radi-
cal francés: cada comité se organiza como quiere y no hay reglas fijas para la
estructura interna de las federaciones.
2.- De articulación fuerte: tienen rigurosa reglamentación garantizando la partici-
pación de cada elemento de base, en la vida global del partido. Ej.: partido cris-
tiano social belga. Es el sistema de todos los países socialistas del mundo, los
demócratas cristianos. También los comunistas y fascistas, aunque con más
escalones jerárquicos.
3.- De enlace “verticales”: los grupos de un mismo escalón no pueden comuni-
carse entre sí sino a través de la cima. Ej.: Partido comunista. Las células no se
comunican entre sí sino a través de la “sección”, su escala superior. La “sec-
ción” se compone de delegados de las “células” éstos eligen un “comité”, el cual
nombra un “Buró”.
4.- De enlaces “Horizontales”: se da en los partidos con sistemas de articulación
débil y excepcionalmente en los de articulación fuerte. Ej. en el partido laborista
británico los comités de Labour están formados por un sistema de enlaces hori-
zontales entre los delegados de la Trade Unions, las cooperativas, las mutuali-
dades, las ligas socialistas, etc..
346
5.- Centralizados: existe un núcleo directivo unitario que concentra las facultades
y poderes de decisión. Ej.: partido conservador inglés.
6.- Descentralizados: hay repartición de poderes en los escalones de dirección.
Ej.: partido socialista francés, pese a que en él, dominan los enlaces verticales.
E.- Según los Miembros:
1.- De cuadros: tratan de reunir notables, oponiendo la calidad a la cantidad; po-
seen séquitos o clientelas personales.
2.- De masas: vinculados a la infraestructura económica. Tratan de captar el prole-
tariado. Programas con reivindicaciones sociales. Ej.: socialistas y comunistas.
2.- Las interferencias sobre el poder: los grupos de presión y los factores
del poder
2.1.- Grupos de Presión y de Poder
En la teoría general, se llaman fuerzas políticas y se pueden clasificar en:
a.- fuerzas políticas organizadas (partidos políticos) y

b.- fuerzas políticas no organizadas (grupos de poder, de presión y factores de poder).
Las fuerzas políticas no organizadas tienen por finalidad exclusiva determinar la

decisión política de un determinado gobierno. Es decir, que frente al gobierno
constitucional institucionalizado hay un grupo, una persona, un factor que en
distintas formas determinan el ejercicio del poder político.
No se trata de un desplazamiento del ejercicio del poder; el poder institucionalizado no

se desplaza hacia esas fuerzas, sino que se trata del ejercicio fáctico del poder con la
intención deliberada de lograr un pronunciamiento determinado, respecto de aquellos
que detentan el poder, como por ejemplo, la pretensión de un sindicato de lograr un
derecho para un grupo y así, presionar sobre el poder oficial para lograr lo que preten-
de su política gremial, como ser aumento de sueldo.
Hay autores que dicen, que estos grupos, no son una cosa nueva sino en la actuali-
dad, su manifestación tiene caracteres específicos. La forma de actuar de estos gru-
pos, difiere totalmente. La presión se ejerce sobre quien tiene el poder oficial (nos refe-
rimos al poder ejecutivo, legislativo y judicial); siempre el sujeto pasivo de la presión,
es un órgano oficial de gobierno; en cambio, el sujeto activo puede ser un grupo o un
solo individuo:
a.- presión interórgano, por ejemplo; es la presión ejercida por un Ministro de eco-
nomía sobre el Congreso para que no sancione una ley que puede interceptar su
política económica;
b.- presión ejercida desde fuera: es la más común. Es la presión que ejercen los fac-
tores de poder, en nuestro caso la ejercida por la Iglesia, la CGT, la CGE, etc.
La presión es un fenómeno de formación, motivación y determinación de la vo-

luntad oficial y del contenido de sus declaraciones.
La Iglesia, las fuerzas sindicales, fuerzas negadas por algunos, han ejercido grandes
presiones sobre el poder. Cuando la presión, la ejerce el pueblo, es fuerza tendiente a
engrandecer el poder, es una fuerza que en forma continua y permanente, está pre-
sente en acto o potencia en la generalidad de las decisiones que adopta el poder polí-
tico, a través de una posición política de conjunto.
347
El factor de poder, posee su política global como doctrina aplicable a las decisiones
oficiales, en tanto que la presión no va más allá de la gravitación, en búsqueda de
satisfacer un interés concreto y parcial.
Los factores de poder, están asociados al poder como factores de preponderancia.

Dentro de los factores de poder, algunos se asocian al poder estatal porque éste los
arrima para sustentarse en ellos, por ejemplo: durante el 1er. gobierno peronista la
esposa del presidente, la CGT y el partido peronista en sus dos ramas. Desde 1930 en
adelante serán las fuerzas armadas y la Iglesia.
En cambio, los grupos de presión son: las fuerzas de los sindicatos, partidos, Iglesia,
clubes, la Banca. Actualmente podría ser la guerrilla; la prensa constituye un cuarto
grupo.
Este problema de los grupos de presión, se originó en EE.UU. bajo el nombre de

LOBBIES: grupos que presionaban en los pasillos del Congreso. Esta situación, luego
se legalizó y se les concedió un sueldo, un mandato especial y una duración prolonga-
da.
La Corte los denominó en 1957 “grupos intermedios”, es decir que son aquellos que
están entre el individuo y el Estado y se los considera válidos y legítimos en cuanto
aglutinan a un grupo de personas con intereses comunes.
Clasificación de los Grupos de Presión
a.- Según el sujeto que presiona:

1.- sujeto individual.
2.- sujeto colectivo.
b.- Según el ámbito de Presión:
1.- desde la comunidad.
2.- desde el órgano estatal.
c.- En cuanto a la Dirección que la presión toma:
1.- de arriba hacia abajo.
2.- de abajo hacia arriba.
d.- En cuanto a los destinatarios de la Presión:
1.- directa, sobre el poder.
2.- indirectamente a través de intermediarios.
e.- En cuanto a su duración:
1.- permanente.
2.- transitorio.
3.- ocasionales.
4.- latentes (ej. la Iglesia).
f.- En cuanto a los métodos empleados:
1.- simple petición condicionada hasta la violencia.
2.- lícitos hasta ilícitos.
La acción de la presión se desarrolla en diferentes etapas:
a.- con referencia a los períodos electorales y también a los procesos, tanto sobre la
opinión pública y la comunidad gobernada en general, como sobre los órganos de
poder y los sujetos auxiliares del estado (partidos y sindicatos, cuerpo electoral).
b.- con referencia al ejercicio del poder:
1.- sobre el poder ejecutivo, y sus órganos dependientes;
2.- sobre el congreso;
3.- sobre el poder judicial.
c.- sobre la opinión pública la comunidad gobernada en general y los sujetos auxiliares
del estado.
348
ACTIVIDAD Nº 71
1.- Elabore los conceptos de grupos de poder y grupos de presión.
2.- De acuerdo a la clasificación de los grupos de presión presentada

en el módulo, elabore ejemplos.
3.- ¿Qué opina Ud. sobre los grupos de poder y de presión que ac-
tualmente están vigentes en nuestro país?
3.- Poder tributario
El Poder Tributario o potestad tributaría es la facultad que tiene el Estado en

virtud del ejercicio de su poder “de imperium”, para crear y requerir en forma
unilateral y coactiva, tributos a las personas que se encuentran en el ámbito de
su competencia.
Esta situación, crea simplemente un “estado de sujeción” (Dino Jarach, El hecho im-
ponible, pág. 49) del contribuyente con respecto al Estado y si bien, en general, “no
existen deberes concretos correlativos a la potestad tributaria”, como sostiene Villegas,
es necesario aclarar que algunos regímenes constitucionales limitan esta potestad
tributaria ante el incumplimiento del Estado, en el caso de los servicios divisibles.
En realidad, la potestad tributaria del Estado no es omnímoda y se le han colocado

diversos límites tal cual lo demuestra la historia de las Finanzas Públicas, en ese sen-
tido, se menciona frecuentemente como un hecho histórico la Carta Magna de Juan
sin Tierra que permitió limitar el poder del monarca en materia tributaria, al establecer-
se la necesaria intervención del Consejo del reino.
3.1.- Limitaciones Materiales Directas e Indirectas
En virtud de lo expuesto, se puede deducir que la potestad tributaria del Estado no es

omnímoda sino que por el contrario, se encuentra subordinada a precisas disposicio-
nes constitucionales que determinan un primer e importante límite de orden legal, este
límite se denomina formal y se vincula al mecanismo productor de la norma tributaria,
pero también existe un límite material referido al contenido de la norma tributaria y se
vincula al principio de la capacidad contributiva.
La potestad tributaria tiene también límites constitucionales directos, cuando se refie-

ren específicamente al ámbito tributario, e indirectos, a través de las garantías consti-
tucionales de otros derechos que mediante su ejercicio concreto, implican verdaderos
límites a la potestad o poder tributario.
3.2.- Principios: legalidad
“El principio de legalidad significa que los tributos se deben establecer por me-
dio de leyes, tanto desde el punto de vista material como formal, es decir, por
medio de disposiciones de carácter general, abstractas, impersonales y emana-
das del Poder Legislativo”.
349
(Conferencia Ernesto Flores Zavala, Elementos de finanzas públicas mejicanas - Sergio

de la Garza, Derecho Financiero mejicano - citado por Villegas).
El aforismo “nullum tributum sine lege” inspirado el conocido “nullum crimen nulla pena
sine lege” del derecho penal, fue convertido por la doctrina en la piedra angular del
principio de legalidad Valdés Costa afirma que “el principio se aplica con las reglas de
las respectivas ramas, sin perjuicio de las previsiones especiales que se establezcan
por el D.T.” (Ramón Valdéz Costa, Instituciones de Derecho Tributario, pág. 12).
Con respecto a la legalidad, existen dos problemas básicos:
- En primer lugar, es necesario definir si la cuestión a abordar se refiere a una ley en

sentido material o en sentido formal.
- En segundo término, es necesario determinar los elementos constitutivos de los
tributos alcanzados por la norma jurídica.
Valdés Costa, afirma que “el principio de legalidad está respetado siempre que el tribu-
to sea creado por un acto que otorga la característica de la ley material (acto regla),
cualquiera que sea el órgano que lo dicte, siempre que lo haga en uso de una compe-
tencia otorgada por la Constitución”. Es la posición, netamente dominante, de la doc-
trina contemporánea.
“En el derecho contemporáneo, el tributo se adeuda por el acaecimiento de un hecho

previsto en una norma como presupuesto de la obligación. Esta norma tiene los carac-
teres típicos y esenciales de la ley en sentido material; se trata de un mandamiento de
carácter general, abstracto y coercible, dictado unilateralmente por el Estado y provisto
de sanciones para el caso de su incumplimiento” (Ramón Valdés Costa - Instituciones
de Derecho Tributario, pág. 122).
Con respecto a la ley formal, el mismo autor citado afirma que: “las soluciones, tanto
doctrinales como normativas, presentan en estos últimos años numerosos apartamien-
tos de la solución típica del Estado constitucional del siglo XIX, con una rígida atribu-
ción de las tres funciones a los respectivos poderes. Es decir, se restringen las facul-
tades de los parlamentos, mediante la delegación de competencias y los decretos -
leyes y por atenuación de las exigencias acerca del contenido de la ley” (Ramón Val-
dés Costa - Instituciones de Derecho Tributario, pág. 122).
En cuanto a los elementos constitutivos del tributo, Villegas sostiene que de acuerdo a
la legislación Argentina los mismos son:
1.- Configuración del hecho imponible o presupuesto que hace nacer la obligación
tributaria;
2.- La atribución del crédito tributario a un sujeto activo determinado;
3.- La determinación como sujeto pasivo de aquel a quien se atribuye el acaecimiento
del hecho imponible, (contribuyente) o la responsabilidad por deuda ajena (respon-
sable);
4.- Los elementos necesarios para la fijación del quantum, es decir base imponible y
alícuota;
5.- Las exenciones neutralizadoras de los efectos del hecho imponible (También co-
rresponde que surja de la ley la configuración de infracciones tributarias y la impo-
sición de sanciones, así como el procedimiento de determinación).
3.3.- Contenidos de la ley
Con respecto al contenido de la ley, existen dos corrientes:

350
1.- La ortodoxa y
2.- la de la legalidad atenuada o flexible.
Esta cuestión es de gran importancia, ya que permite establecer qué elementos deben
ser determinados por la ley.
1.- La corriente ortodoxa, que recoge los postulados clásicos sobre el tema, considera
que la ley debe incluir todos los elementos relativos a la existencia y el monto de la
obligación tributaria. Por el contrario;
2.- La corriente de la legalidad atenuada o flexible originada entre otros cuerpos lega-
les, por la constitución Italiana de 1946, que en su art. 23 establece que: “Nessuma
prestaciones personale o patrimoniale puo essere imposta se non in base a la leg-
ge”. Como acertadamente comenta Valdés Costa “está constitución expresa que
esas prestaciones deben ser establecidas en base a la ley y no por la ley o en la
ley. De esta forma existe la posibilidad de que algunos elementos de la obligación
tributaria sean establecidos por el Poder Ejecutivo”.
Valdés Costa sostiene, respecto a estas dos corrientes, “que el concepto de atenua-
ción o flexibilidad del principio de legalidad, no es aplicable a las constituciones que,
como las latinoamericanas, establecen el concepto ortodoxo basado en el principio de
separación de las funciones legislativas y administrativas” (Ramón Valdés Costa - Ins-
tituciones de Derecho Tributario, pág. 142).
3.4.- Igualdad
La igualdad fue uno de los postulados del ideal liberal receptado por las constituciones
que surgieron después de la revolución francesa y desde un comienzo, este concepto
es vinculado al ámbito tributario. Ya la Constitución francesa de 1793, establecía en su
art. 16: “Toute contribution droit etre repartie entre les contriluables en raison de leurs
facultés” y en el art. 16 de la Constitución Nacional se establece que todos los habitan-
tes son iguales ante la ley y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas.
Giuliani Founrouge (citado por Villegas), dice que el principio de igualdad es insepara-
ble de la concepción democrática del Estado, y recibió su primera formulación legal en
el derecho público surgido de la Revolución Francesa, por oposición al régimen de
privilegios de la época precedente.
Villegas, dice que no se refiere con este principio a la igualdad numérica que daría
lugar a las mayores injusticias, sino a la necesidad de asegurar el mismo tratamiento a
quienes están en análogas situaciones, con exclusión de todo distingo arbitrario, injus-
to u hostil contra determinadas personas o categorías de personas.
3.4.1.- Significados
Valdés Costa, dice que “desde este punto de vista utilizando una terminología conven-
cional, se puede hablar de:
1.- Igualdad en la ley: en el sentido de que la ley no debe establecer desigualdades,

que en el Derecho Tributario se concreta en la igualdad ante las cargas públicas;
2.- Igualdad por la ley: en el sentido de que ésta sería utilizada como instrumento
para lograr una igualdad de los individuos, corrigiendo las desigualdades económi-
cas imperantes;
3.- Igualdad ante la ley: significa que la norma debe ser aplicada con criterio de es-
tricta igualdad a todos los afectados por ella;
4.- Igualdad de las partes; inscito en la concepción de la obligación tributaria como
una relación jurídica de crédito y débito, y no como una relación de poder.
351
Los dos primeros y el cuarto significados se refieren al contenido de la ley. El tercero a

la forma de interpretarla y aplicarla”. (Ramón Valdés Costa, Instituciones de Derecho
Tributario, pág. 370).
3.4.2.- Criterios
Generalmente, se acepta que los preceptos constitucionales en materia de igualdad

tributaria tienden a establecer, que ante igualdad de circunstancias, debe corresponder
igual carga tributaria.
La idea de igualdad es receptada por las corrientes sostenedoras de la autonomía del

derecho Tributario material y ya hace más de cincuenta años, Emo Becker, en su tra-
bajo “Applicazione della legge d’imposta secondo criteri econimici obbietvi nella giuris-
prudenza della Corte Finanziaria del Reich”, sostuvo que “La ley quiere que los hechos
económicamente equiparables tengan igual tratamiento y que el contribuyente no pue-
da influir sobre la obligación impositiva, utilizando construcciones jurídicas sin conteni-
do real”, igualdad en su aspecto básicamente económico, que es uno de los predomi-
nantes en la actualidad.
La jurisprudencia argentina, en esta materia, es analizada por Villegas, quien resume

el criterio de la misma diciendo que: “El principio de la igualdad exige trato no dispar
ante similitud de capacidad contributiva. No obstante, y cuando el legislador adopte
medidas impositivas en procura de los objetivos del art. 67, inc. 16 de la Constitución
Nacional (prosperidad, progreso y bienestar), puede disponer distingos en tanto no
sean arbitrarios, es decir, no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido
beneficio” (Fallos, 270-374; 295-758).
Sobre este mismo aspecto, José Osvaldo Casas sostiene: “Sobre la regla de las igual-
dades fiscales, mucho se ha dicho debiendo destacarse que nuestra Corte Suprema
de Justicia de la Nación, a diferencia de lo que ha ocurrido en otros países, le otorgó a
ella el carácter de garantía operativa e invocable frente a su desconocimiento, para
que el agravio planteado por el contribuyente pueda ser tratado y resuelto ante los
estrados judiciales” (José Osvaldo Casas - Presión Fiscal e Inconstitucionalidad).
3.5.- Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad estrechamente vinculado al principio de igualdad, exi-

ge que los tributos que deban enfrentar los contribuyentes guarden relación con su
capacidad contributiva (es necesario aclarar que este principio es de especial aplica-
ción en el caso de los impuestos, tributos estos basados específicamente en la capa-
cidad contributiva).
Los arts. 4 y 75 inc. 2, consideran las bases legales de orden constitucional sobre los
que se asienta el principio de proporcionalidad.
La interpretación del principio de proporcionalidad, llevó a sostener que la progresivi-

dad, en materia impositiva, al establecerse alícuotas diferentes, estaba en colisión con
este principio, pero este argumento fue descartado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación y en el ámbito de la doctrina. Dino Jarach, sostuvo que en este caso, el
principio de proporcionalidad queda subsumido por el de igualdad como base de los
impuestos y las cargas públicas.
3.6.- Progresividad
Hasta el siglo XIX, los sistemas tributarios sobresalen fundamentalmente en la propor-

cionalidad (vista desde el punto de vista tradicional). La irrupción de la progresidad, a
352
fines del siglo pasado y principios del presente, creó numerosas polémicas en el ámbi-
to de la doctrina y pronunciamiento sobre el tema.
Como se ha dicho anteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pro-

nunció a favor de la progresividad y su compatibilidad con el principio de proporciona-
lidad, introduciendo la noción de proporcionalidad gradual.
3.7.- No Confiscatoriedad
Se sostiene tanto en la doctrina como en el derecho comparado, que la carga tributaria

debe mantenerse dentro de determinados niveles y que se incrementa por encima de
ellos le quita legitimidad.
La Constitución Nacional, a través de los arts. 14 y 17 garantiza la propiedad privada y

se prohibe la confiscación.
José Casas, dice que “debemos resaltar que en la jurisprudencia de nuestra Corte el
término propiedad, cuando se lo emplea en los arts. 14 y 17 de la ley de las leyes, o en
otras disposiciones de ella, comprende todos los intereses que un hombre puede tener
fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad (Fallos, 145-309); por eso el art. 17 de
tal estatuto ampara todo aquello que constituye el patrimonio de los habitantes de la
Nación, trátase de derechos reales o personales, de bienes materiales o inmateriales
(Fallos, 184-137), cubriendo también, en su acepción lata, la protección de los dere-
chos subjetivos incorporados al patrimonio” (Fallos 280-228).
El constitucionalista Linares Quintana, sintetiza la opinión de la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la confiscatoriedad en estos términos:
“El eje en torno del cual gira todo el sistema jurisdiccional de la Corte Suprema con
respecto a la confiscatoriedad de la contribución, es la regla de que un tributo es con-
fiscatorio cuando el monto de su tasa es irrazonable, y este quantum es razonable
cuando equivale a una parte sustancial del valor del capital o de su renta o de su utili-
dad, o cuando ocasiona el aniquilamiento del derecho de propiedad en su sustancia o
en cualquiera de sus atributos” (Linares Quintana - Tratado de la ciencia del derecho
constitucional, pág. 313).
Con respecto a la confiscatoriedad de una suma o conjunto de tributos, Villegas afirma

que: “si se admite la posibilidad de que un tributo puede ser confiscatorio, no puede
negarse la posibilidad de que esa misma confiscatoriedad se de ante tributos concu-
rrentes. Si bien es cierto que la capacidad contributiva se exterioriza de muy distintas
formas, y ello da lugar a los múltiples tributos, esto no significa que se trate de capaci-
dades contributivas plurales. Siempre es una sola, y, en definitiva, todos los tributos
que recaen sobre el mismo contribuyente inciden sobre un único patrimonio afectado”.
3.8.- Otros Derechos
Independientemente de los principios mencionados, existen otros derechos y garantías

constitucionales con distintos grados de incidencia en el ámbito tributario. Así, por
ejemplo, los arts. 10, 11 y 12 de la Constitución Nacional garantizan la libertad de cir-
culación y tráfico en el territorio sin que tal hecho constituya, por sí mismo, motivo de
aplicación de tributo alguno. Es necesario aclarar que la libertad garantizada por la
Constitución Nacional en este aspecto, se refiere a la circulación territorial y no a la
circulación económica. En un caso vinculado a la libertad de circulación, CSN invalidó
un tributo que una provincia aplicaba ante la sola salida de la mercadería del territorio
provincial. Se estimó que tal gravamen funcionaba de hecho como derecho aduanero
interno afectando el comercio interprovincial (causa “Urrutia, Fallo del 12 de julio de
1977 - citado por Villegas).
353
Otros derechos como el de trabajar o el de ejercer industria lícita tampoco pueden ser
objeto, por sí mismos, de gravamen alguno que implique cercenamiento de estas liber-
tades.
ACTIVIDAD Nº 72
1.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico respecto a los principios de

los tributos.
a.- Legalidad:
b.- Igualdad:
Principios c.- Proporcionalidad:
d.- Progresividad:
e.- No Confiscatoriedad:
2.- Explique las relaciones entre la legalidad y la norma jurídica.
3.- Enumere los elementos constitutivos del Tributo según Villegas:
4.- Explique, según Valdés Costa, las diferentes acepciones del tér-
mino igualdad.
3.9.- Distribución de los Poderes Tributarios
En los Estado de organización unitaria, la distribución y el ejercicio de los poderes tri-

butarios, no ofrece mayores inconvenientes, dado que este tipo de organización esta-
tal implica un alto grado de centralización del poder público. No ocurre así, sin embar-
go, cuando se trata de una organización estatal de tipo federal ya que implica la distri-
bución de las funciones y del poder tributario.
La imprecisión y la colisión de distintas normas sobre la distribución del poder tributario

ha Obligado a la Corte Suprema a expedirse sobre el tema, cuyo criterio predominan-
te, según la óptica de Eulogio Iturrioz, puede sintetizarse de la siguiente forma:
“Constituyen recursos nacionales: en forma exclusiva y permanente: los impuestos a la

importación y a la exportación y el producido del monopolio federal sobre servicios
postales, (C.N. art. 4, 9, 75, inc. 1 y 9 y 126); en concurrencia permanente con las pro-
vincias: los impuestos indirectos (arts. 4 y 17) y, finalmente, en forma transitoria, cuan-
do se den los extremos de urgencia nacional”.
Los impuestos directos, ya sea exclusivamente en concurrencia con tributos provincia-

les (art. 75 inc. 2).
Constituyen recursos de las provincias: exclusiva y permanentemente los impuestos

directos, salvo el caso de urgencia nacional (art. 75 inc. 2) y concurrencia con la Na-
ción en forma permanente: los impuestos indirectos (art. 9, 121 y 126).
354
Constituyen recursos de los municipios: los asignados por las constituciones provincia-
les o leyes en su consecuencia dictadas llamadas “Cartas Orgánicas del Municipio”
(Eulogio Iturrioz - Curso de Finanzas Públicas, pág. 44).
Sin embargo, cotejando el orden tributario constitucional y la realidad tributaria se pue-

de advertir la existencia de diferencias notables, producto, entre otras cosas, de las
renuncias efectuadas por las provincias a sus facultades de recaudación y legislación
mediante leyes convenios con la Nación. Sobre este tema Villegas sostiene que “el
problema más serio no es en cuanto a la recaudación, sino en cuanto a la legislación
ya que se afecta la autonomía provincial en materia tributaria y, desde luego, la potes-
tad tributaria que le corresponde al conjunto de provincias”.
3.10.- Coparticipación Federal de Impuestos
Independientemente de la distribución del poder tributario entre la Nación y las provin-

cias, éstas últimas, a través de una serie de leyes convenio resignaron parcialmente
su facultad de recaudación impositiva, a cambio de un régimen de coparticipación de
impuestos. Este sistema, comenzó a tener vigencia en 1934, extendiéndose hasta la
actualidad. Este régimen, se caracteriza por la inestabilidad de sus condiciones lo que
trajo como consecuencia la aparición de una serie de leyes que modificaron algunos
aspectos del régimen.
Villegas, menciona como objetivos de este sistema, los siguientes: “Garantizar una
mayor estabilidad de los sistemas financieros provinciales mediante el importante au-
mento de su porcentaje global de coparticipación, b) trato preferencial a provincias con
mejores recursos para posibilitar la prestación de los servicios públicos a su cargo en
nivel garantizador de igualdad de tratamiento de todos los habitantes del país; c) sim-
plificar el régimen a fin de facilitar el mecanismo, de distribución y la actividad de los
órganos de administración y control”.
355
ANEXO
LEY 23.298
PARTIDOS POLITICOS
Ley orgánica
Sancionada el 30/9/85; promulgada de hecho, el 22/10/85, publicada el 25/10/85.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en congreso, etc.,

sancionan con fuerza de ley;
LEY ORGANICA DE LOS PARTIDOS POLITICOS
TITULO I: PRINCIPIOS GENERALES
Art. 1. Se garantiza a los ciudadanos el derecho de asociación política para agruparse

en partidos políticos democráticos.
Se garantiza a las agrupaciones el derecho a su constitución, organización, gobierno

propio y libre funcionamiento como partido político, así como también el derecho de
obtener la personalidad jurídica política para actuar en algunos o todos los distritos
electorales o como confederación de partidos, de acuerdo con las disposiciones y re-
quisitos que establece esta ley.
Art. 2. Los partidos son instrumentos necesarios para la formulación y realización de la

política nacional. Les incumbe en forma exclusiva, la nominación de candidatos para
cargos públicos electivos.
Las candidaturas de ciudadanos no afiliados podrán ser presentadas por los políticos
siempre que tal posibilidad esté admitida en sus cartas orgánicas.
Art. 3. La existencia de los partidos requiere las siguientes condiciones:
a.- Grupo de ciudadanos, unidos por un vínculo político permanente;

b.- Organización estable y funcionamiento reglados por la carta orgánica, de conformi-
dad con el reglamento democrático interno mediante elecciones políticas, de auto-
ridades, organismos partidarios y candidatos, en la forma que establezca cada par-
tido.
c.- Reconocimiento judicial de su personería jurídico política como partido, la que
comporta su inscripción en el registro público correspondiente.
Art. 4. Los partidos políticos pueden adquirir derechos y contraer obligaciones de

acuerdo con el régimen dispuesto por el Código Civil y por las disposiciones de la pre-
sente ley.
Art. 5. Esta ley es de orden público y se aplicará a los partidos que intervengan en la
elección de autoridades nacionales y asimismo, a los que concurran a elecciones mu-
nicipales de la ciudad de Buenos Aires y territorio nacional de la Tierra del Fuego, An-
tártida e Islas del Antártico Sur, a partir del 1 de noviembre de 1985.
Art. 6. Corresponde a la Justicia Federal con competencia electoral, además de la juris-

dicción y competencia que le atribuye la ley orgánica respectiva, el contralor de la vigen-
cia efectiva de los derechos, atributos, poderes, garantías y obligaciones, así como el de
los registros que ésta y demás disposiciones legales, reglan con respecto a los partidos,
sus autoridades, candidatos, afiliados y ciudadanos en general.
356
TITULO II DE LA FUNDACION Y CONSTITUCION
Capítulo 1: Requisitos para el reconocimiento de la personalidad jurídico políti-

ca.
1.- Partidos de distrito
Art. 1. Para que a una agrupación política se le pueda reconocer, su personalidad jurí-
dico política como partido de distrito, deberá solicitarlo ante el juez competente, cum-
pliendo con los siguientes requisitos:
a.- Acta de formación y constitución, que acredita la adhesión del número de electores
inferior al cuatro por mil (1o/oo) del total de los inscriptos en el registro electoral del
distrito correspondiente, hasta el máximo de un millón (1.000.000); este acuerdo de
voluntades se complementa con un documento en el que conste nombre, domicilio
y matrícula de los firmantes;
b.- Nombre asentado por la asamblea de fundación y constitución;
c.- Declaración de principios y programa bases de acción política sancionada por la
asamblea de fundación y constitución;
d.- Carta orgánica sancionada por la asamblea de fundación y constitución;
e.- Acta de designación de las autoridades promotoras las que convocan a elecciones
para constituir las autoridades definitivas del partido, conforme con la carta orgáni-
ca y dentro de los seis (6) meses de la fecha del reconocimiento definitivo. El acta
de la elección de las autoridades definitivas deberá remitirse al juez federal con
competencia electoral.
f.- Domicilio partidario y acta de designación de los apoderados;
g.- Libros a que se refiere el art. 37, dentro de los dos (2) meses de obtenido el reco-
nocimiento a los fines de su rubricación;
h.- Todos los trámites ante la Justicia Federal con competencia electoral hasta la
constitución definitiva de las autoridades partidarias serán efectuados por las auto-
ridades promotoras, o los apoderados, quienes serán solidariamente responsables
de la veracidad de lo expuesto en las respectivas documentaciones y presentacio-
nes.
2.- Partidos nacionales
Art. 8. Los partidos de distrito reconocidos que resolvieren actuar en cinco (5) o más
distritos, con el mismo nombre, declaración de principios, programa o bases de acción
política, carta orgánica, como partido nacional, deberán solicitar su reconocimiento en
tal carácter ante el juez federal con competencia electoral del distrito de su fundación.
Obtenido el reconocimiento, el partido recurrente deberá inscribirse en el registro co-

rrespondiente, ante los jueces federales con competencia electoral de los distritos
donde decidiere actuar, a cuyo efecto, además del preceptuado en el artículo deberá
cumplir con los siguientes requisitos:
a.- Testimonio de la resolución que le reconoce personalidad jurídico-política;

b.- Declaración de principios, programas o bases de acción política y carta orgánica
nacionales.
c.- Acta de designación y elección de las autoridades nacionales del partido y de las
autoridades de distrito;
d.- Domicilio partidario central y acta de designación de los apoderados.
Art. 9. A los efectos del artículo anterior se considera distrito de la fundación aquél
donde se hubieren practicado los actos originarlos y de la constitución del partido.
357
En el caso de los partidos que hayan obtenido cualquier reconocimiento anterior, el

distrito de la fundación será el de la sede judicial, mientras subsista la voluntad de
mantenerlo y una sentencia definitiva no establezca otro distrito.
3.- De las confederaciones, fusiones y alianzas transitorias.
Art. 10. Queda garantizado el derecho de los partidos políticos para constituir confede-
raciones nacionales o de distrito, fusiones y alianzas transitorias en los términos y
condiciones establecidos en las respectivas cartas orgánicas, debiendo respetarse en
la materia, la disposición contenida en el art. 3, inc. b), y de un modo análogo lo dis-
puesto por los art. 7 y 8.
4.- De la Intervención y la secesión
Art. 11. En los partidos nacionales, los partidos de distrito carecen del derecho de se-
cesión. En cambio los organismos centrales competentes tendrán el derecho de inter-
vención a los distritos.
Art. 12. Los partidos confederados tienen el derecho de secesión y podrán denunciar
el acuerdo que los confedera. Sus organismos centrales, carecen de derecho de inter-
vención.
Capítulo II: Del nombre
Art. 13. El nombre constituye un atributivo exclusivo del partido. No podrá ser usado
por ningún otro, ni asociación o entidad de cualquier naturaleza dentro del territorio de
la Nación. Será adoptado en el acto de constitución sin perjuicio de su ulterior cambio
o modificación.
Art. 14. El nombre partidario, su cambio o modificación, deberán ser aprobados por la
justicia federal con competencia electoral, previo cumplimiento de las disposiciones
legales.
Solicitado el reconocimiento del derecho al nombre adoptado, el juez federal con com-
petencia electoral dispondrá la notificación a los apoderados de los partidos y la publi-
cación por tres (3) días en el Boletín Oficial de la Nación de la denominación, así como
la fecha en que fue adoptada al efecto de la oposición que pudiere formular otro parti-
do o el procurador fiscal federal.
Los partidos reconocidos o en constitución, podrán controlar y oponerse al reconoci-

miento del derecho al nombre con anterioridad a que el juez federal con competencia
electoral resuelva en definitiva o en el acto de la audiencia establecida en esta ley, con
cuya comparecencia tendrán el derecho de apelar, sin perjuicio del ejercicio ulterior de
las acciones pertinentes.
La resolución definitiva deberá ser comunicada a la Cámara Nacional Electoral a los

fines del art. 39.
Art. 15. La denominación “partido” podrá ser utilizada únicamente por las agrupacio-
nes reconocidas como tales, o en constitución.
Art. 16. El nombre no podrá contener designaciones personales, ni derivadas de ellas,

ni las expresiones argentino, nacional, internacional a sus derivados, ni aquellas cuyo
significado afecten o puedan afectar las relaciones internacionales de la Nación, ni
palabras que exterioricen antagonismos raciales, de clase, religiosos, o conduzcan a
provocarlos. Deberá distinguirse razonables y claramente del nombre de cualquier
otro.
358
Art. 17. Cuando por causa de caducidad se cancelare la personalidad política de un

partido, o fuere declarado extinguido, su nombre no podrá ser usado por ningún otro
partido, asociación o entidad de cualquier naturaleza, hasta transcurridos cuatro (4)
años en el primer caso y ocho (8) años en el segundo desde la sentencia firme respec-
tiva.
Art. 18. Los partidos tendrán derecho al uso permanente de un número de identifica-
ción que quedará registrado, adjudicándose en el orden en que obtenga su reconoci-
miento.
Capítulo III: Del domicilio
Art. 19. Los partidos deberán constituir domicilio legal en la ciudad capital correspon-
diente al distrito en el que solicitaren el reconocimiento de su personalidad jurídica
política. Asimismo, deberán denunciar los domicilios partidarios central y local.
Art. 20. A los fines de esta ley, el domicilio electoral del ciudadano es el último anota-
do en la libreta de enrolamiento, libreta cívica o documento nacional de identidad.
TITULO III: DE LA DOCTRINA Y ORGANIZACION
Capítulo I: De la carta orgánica y plataforma electoral
Art. 21. La carta orgánica constituye la ley fundamental del partido en cuyo carácter
rigen los poderes, los derechos y obligaciones partidarias y a la cual sus autoridades y
afiliados deberán ajustar obligatoriamente su actuación.
Art. 22. Con anterioridad a la elección de candidatos los organismos partidarios debe-
rán sancionar una plataforma electoral o ratificar la anterior, de acuerdo con la decla-
ración de principios, el programa o base de acción política.
Copia de la plataforma, así como la constancia de la aceptación de las candidaturas

por los candidatos, deberán ser remitidas al juez federal con competencia electoral, en
oportunidad de requerirse la oficialización de las listas.
TITULO IV: DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS PARTIDOS
Capítulo I: De la afiliación
Art. 23. Para afiliarse a un partido se requiere:
a.- Estar domiciliado en el distrito en que se solicite la afiliación.

b.- Comprobar la identidad con la libreta de enrolamiento, libreta cívica o documento
nacional de identidad.
c.- Presentar por cuadruplicado una ficha solicitante que contenga: nombre y domici-
lio, matrícula, clase, sexo, estado civil, profesión u oficio y la firma o impresión digi-
tal, cuya autenticidad deberá ser certificada en forma fehaciente por el funcionario
público competente, o por la autoridad partidaria que determinen los organismos
ejecutivos, cuya norma deberá ser remitida a la Justicia Federal, con competencia
electoral. La afiliación podrá también ser solicitada por intermedio de la oficina de
correos de la localidad del domicilio, en cuyo caso el jefe de la misma certificará la
autenticidad de la firma o impresión digital.
Las fichas solicitud serán suministradas sin cargo por el Ministerio del Interior a los
partidos reconocidos o en formación que las requieran, sin perjuicio de su confección
por los mismos y a su cargo, conforme al modelo realizado por el Ministerio del Interior
respetando medida, calidad del material y demás características.
359
Art. 24. No pueden ser afiliados:
a.- Los excluidos del patrón electoral, a consecuencia de las disposiciones legales
vigentes;
b.- El personal superior subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nación en actividad,
o en situación de retiro cuando haya sido llamado a prestar servicios.
c.- El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Nación o de las
provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios.
d.- Los magistrados del Poder Judicial nacional, provincial y tribunales de faltas muni-
cipales.
Art. 25. La calidad de afiliado se adquirirá a partir de la resolución de los organismos

partidarios competentes que aprobaren la solicitud respectiva, o automáticamente en
el caso que el partido no la considerase dentro de los quince (15) días hábiles de ha-
ber sido presentada. Una ficha de afiliación se entregará al interesado, otra será con-
servada por el partido y las dos restantes se remitirán a la Justicia Federal con compe-
tencia electoral, salvo lo dispuesto en el art. 28.
No podrá haber doble afiliación. La afiliación a un partido implicará la renuncia automá-

tica a toda afiliación anterior y su extinción. También se extinguirá por renuncia, expul-
sión o violación de lo dispuesto en los arts. 21 y 24, debiendo cursarse la comunica-
ción correspondiente al juez federal con competencia electoral.
Art. 26. El registro de afiliados está constituido por el ordenamiento actualizado de las
fichas de afiliación a que se refieren los artículos anteriores, el cual será llevado por
los partidos y por la Justicia Federal con competencia electoral.
Art. 27. El padrón partidario será público. Deberá ser confeccionado por los partidos
políticos, o a su solicitud por la Justicia Federal. En el primer caso, actualizado y au-
tenticado, se remitirá al juez federal con competencia electoral antes de cada elección
interna o cuando éste lo requiera.
Art. 28. Los partidos podrán ajustándose a las disposiciones o instrucciones del juzga-
do, llevar bajo su responsabilidad el registro de afilados y el padrón partidario, sin otra
participación de la Justicia Federal con competencia electoral, que la relativa al dere-
cho de inspección y fiscalización que se ejercerá por el juez de oficio o a petición de
parte interesada.
Capítulo II: Elecciones partidarias internas
Art. 29. Las elecciones partidarias internas se regirán por la carta orgánica, subsidia-
riamente por esta ley, y en lo que sea aplicable por la legislación electoral.
Art. 30. La Justicia Federal con competencia electoral podrá nombrar veedores de los
actos electorales partidarios a pedido de parte interesada, quien se hará cargo de los
honorarios y gastos de todo tipo.
Art. 31. El resultado de las elecciones partidarias internas será publicado y comunica-
do al juez federal con competencia electoral.
Art. 32. Las decisiones que adopten las Juntas Electorales desde la fecha de convoca-
toria de las elecciones partidarias internas hasta el escrutinio definitivo inclusive, debe-
rán ser notificadas dentro de las veinticuatro (24) horas y serán susceptibles de apela-
ción en idéntico plazo ante el juez federal con competencia electoral correspondiente.
El juez decidirá el recurso sin más trámite dentro de las veinticuatro (24) horas de
promovido el mismo y su resolución será inapelable.
360
El fallo de la Junta Electoral sobre el escrutinio definitivo deberá notificarse dentro del
plazo previsto en el párrafo precedente y será apelable dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas ante el Juez Federal, con competencia electoral correspondiente, que debe-
rá decidirlo sin más trámite dentro de las setenta y dos (72) horas de promovido.
Los recursos previstos en los párrafos anteriores se interpondrán debidamente funda-

dos ante la Junta Electoral que elevará el expediente de inmediato.
Salvo el caso del párrafo primero las resoluciones judiciales que se dicten serán sus-
ceptibles de apelación ante la Cámara correspondiente dentro de los tres (3) días de
notificadas. El recurso se interpondrá debidamente fundado ante el juez federal con
competencia electoral quien lo remitirá de inmediato al superior, el que deberá decidir-
lo, sin más trámite dentro de los cinco (5) días de recibido.
En ningún caso de admitirá la recusación ya sea con o sin causa, de los magistrados
intervinientes.
Art. 33. No podrán ser candidatos a cargos públicos electivos, ni ser designados para
ejercer cargos partidarios:
a.- Los excluidos del padrón electoral como consecuencia de disposiciones legales
vigentes;
b.- El personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nación en activi-
dad o en situación de retiro, cuando hayan sido llamados a prestar servicios;
c.- El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Nación y de las
provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios;
d.- Los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, provincial
y tribunales de faltas municipales;
e.- Los que desempeñaren cargos directivos o fueren apoderados de empresas con-
cesionarias de servicios y obras públicas de la Nación, provincias, municipalidades
o entidades autárquicas o descentralizadas o de empresas que exploten juegos de
azar.
Art. 34. La residencia exigida por la Constitución Nacional o la ley como requisito para
el desempeño de los cargos para los que se postulan los candidatos, podrá ser acredi-
tada por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial, siempre que figuren ins-
criptos en el registro de electores y del distrito que corresponda.
Capítulo III: De la titularidad de los derechos y poderes partidarios
Art. 35. Se garantiza a las autoridades constituidas el uso del nombre partidario, el
ejercicio de las funciones de gobierno y administración del partido y, en general, el
desempeño de todas las actividades inherentes al mismo, de conformidad con esta
ley, demás disposiciones legales sobre la materia y la carta orgánica del partido.
Art. 36. La titularidad de los derechos y poderes partidarios, reglada en el artículo ante-
rior, determina la de los bienes, símbolos, emblemas, número, libros y documentación
del partido.
Capítulo IV: De los libros y documentos partidarios
Art. 37. Sin perjuicio de los libros y documentos que prescriba la carta orgánica, los
partidos por intermedio de cada comité nacional y comité central de distrito, deberán
llevar en forma regular los siguientes libros rubricados y sellados por el Juez Federal
con competencia electoral correspondiente:
361
a.- Libro de inventario;

b.- Libro de caja debiendo conservarse la documentación complementaria correspon-
diente por el término de tres (3) años;
c.- Libro de actas y resoluciones en hojas fijas o móviles.
Además, los comités centrales de distrito llevarán el fichero de afiliados.
Capítulo V: De los símbolos y emblemas partidarios
Art. 38. Los partidos reconocidos tienen derecho al registro y al uso exclusivo de sus
símbolos, emblemas y número, que no podrán ser utilizados por ningún otro, ni asocia-
ción o entidad de cualquier naturaleza. Respecto de los símbolos y emblemas regirán
limitaciones análogas a las que esta ley establece en materia de nombre.
Capítulo VI: Del registro de los actos que hacen a la existencia partidaria
Art. 39. La Cámara Nacional Electoral y los juzgados de distrito llevarán un registro
público, a cargo de sus respectivos secretarios donde deberán inscribirse:
a.- Los partidos reconocidos y la ratificación de los partidos preexistentes;

b.- El nombre partidario, sus cambios y modificaciones;
c.- El nombre y domicilio de los apoderados;
d.- Los símbolos emblemas y números partidarios que se registren;
e.- La cancelación de la personalidad jurídico-política partidaria;
f.- La extinción y la disolución partidaria.
Todo movimiento en las inscripciones, cambios o modificaciones será comunicado

inmediatamente por los juzgados de distrito a la Cámara Nacional Electoral para la
actualización del registro a su cargo.
TITULO V: DEL PATRIMONIO DEL PARTIDO
Capítulo I: De los bienes y recursos
Art. 40. El patrimonio del partido se integrará con los bienes y recursos que autorice la
carta orgánica y que no prohibe la ley.
Art. 41. Los partidos no podrán aceptar o recibir directa o Indirectamente:
a.- Contribuciones o donaciones anónimas salvo las colectas populares. Los donantes
podrán imponer cargo de que sus nombres no se divulguen, pero los partidos de-
berán conservar la documentación que acredite fehacientemente el origen de la
donación por tres (3) años;
b.- Contribuciones o donaciones de entidades autárquicas o descentralizadas, nacio-
nales o provinciales, o de empresas concesionarias de servicio u obras públicas de
la Nación, provincias, municipalidades o entidades autárquicas o descentralizadas
o de empresas que explotan juegos de azar, o de gobiernos o entidades extranje-
ras;
c.- Contribuciones o donaciones de asociaciones sindicales, patronales o profesiona-
les;
d.- Contribuciones o donaciones de personas que se encontraren en situación de
subordinación administrativa o relación de dependencia, cuando hubieren sido im-
puestas obligatoriamente por sus superiores jerárquicos o empleadores.
Art. 42. Los partidos que contravinieren las prohibiciones establecidas en el artículo
anterior incurrirán en multas equivalentes al doble del monto de la donación o contri-
bución ilícitamente aceptada.
362
La persona de existencia ideal que efectuare las contribuciones o donaciones prohibi-

das en el artículo anterior incurrirá en multa equivalente al doble del monto de la dona-
ción o contribución ilegítimamente realizada, sin perjuicio de las sanciones que corres-
pondiere a sus directores, gerentes, representantes o agentes.
Las personas físicas que se enumeran a continuación serán pasibles de inhabilitación

para el ejercicio del derecho de elegir y ser elegido en elecciones públicas y particula-
res internas y para el desempeño de cargos públicos por el término de dos (2) a seis
(6) años:
a.- Los propietarios, directores, gerentes, agentes o representantes de las empresas,

grupos, asociaciones, autoridades u organizaciones contempladas en el artículo 41 y,
en general, todas las personas que contravinieren lo allí dispuesto;
b.- Los afiliados que por sí o por interpósita persona aceptaren o recibieren a sabiendas,
donaciones o aportes para el partido de las personas mencionadas en el inciso pre-
cedente, así como los afiliados que, por sí o por interpósita persona solicitaren a sa-
biendas de aquellos, donaciones o aportes para el partido o aceptaren o recibieren
donaciones anónimas, en contra de lo prescripto por el art. 41;
c.- Los empleados públicos o privados y los empleadores que intervinieren directa o indi-
rectamente en la obtención de aportes o donaciones de sus inferiores jerárquicos o
empleados para un partido, así como los afiliados que, a sabiendas, aceptaren o re-
cibieren para el partido contribuciones o donaciones así obtenidas;
d.- Los que utilizaren, directa o indirectamente, fondos de un partido para influir en la
nominación de cualquier persona en una elección partidaria interna.
Art. 43. Todas las multas que se aplicaren en virtud de las disposiciones anteriores
ingresarán al “Fondo Partidario Permanente” creado por el art. 46.
Art. 44. Los fondos del partido deberán depositarse en bancos oficiales nacionales,
provinciales o municipales, a nombre del partido y a la orden de las autoridades que
determinaren la carta orgánica o los organismos directivos.
Los bienes inmuebles adquiridos con fondos partidarios o que provinieren de donacio-
nes efectuadas con tal objeto deberán inscribirse a nombre del partido.
Art. 45. Los bienes muebles o inmuebles pertenecientes a los partidos reconocidos
estarán exentos de todo impuesto, tasa o contribución de mejoras nacionales.
La exención alcanzará a los bienes inmuebles locados o cedidos en comodato, siempre

que se encuentren afectados, en forma fehaciente, exclusiva y habitual, a las activida-
des específicas del partido y cuando las contribuciones fueren a su cargo.
La exención también alcanzará a los bienes de renta del partido siempre que ésta fue-
ra invertida exclusivamente en la actividad partidaria y no acrecentare directa o indirec-
tamente el patrimonio de persona alguna; así como también a las donaciones en favor
del partido y al papel destinado a uso exclusivo del mismo.
Capítulo II: Del Fondo Partidario Permanente y de los subsidios y franquicias
Art. 46. Créase el Fondo Partidario Permanente con la finalidad de proveer a los parti-
dos reconocidos, de los medios económicos que contribuyan a facilitarles el cumpli-
miento de sus funciones institucionales. La ley de presupuesto general de la Adminis-
tración nacional determinará, con carácter de permanente, la afectación de los recur-
sos necesarios bajo el rubro, Fondo Partidario Permanente.
El Poder Ejecutivo nacional dispondrá de dicho fondo a los efectos que determina esta
ley y demás disposiciones legales vigentes sobre la materia.
363
El Poder Ejecutivo nacional establecerá igualmente las franquicias que, en carácter

permanente o transitorio, se acordarán a los partidos reconocidos.
Al tiempo de iniciarse una campaña para elecciones nacionales, los partidos reconoci-
dos percibirán cincuenta centavos de austral, para cada voto obtenido en la última
elección. Del monto que corresponda, se distribuirá directamente el ochenta por ciento
(80%) a los organismos partidarios de distrito y el veinte por ciento (20%) restante, a
los nacionales.
Para los supuestos de alianzas, escisiones y/o partidos nuevos, que no registren pre-
ferencia electoral anterior, se faculta al Poder Ejecutivo nacional para que fije un ade-
lanto en sistema de avales políticos y/o contractuales económicas, que hagan concor-
dar los montos a subsidiar, con lo reseñado en el párrafo anterior.
Las fracciones de un partido Involucradas en una exclusión serán instadas a ponerse

de acuerdo en cuanto a la estimación de la distribución del subsidio. De no arribarse al
mismo se podrá dejar sin efecto la adjudicación del subsidio, o distribuirla a criterio del
Poder Ejecutivo nacional.
Capítulo III: Del control patrimonial
Art. 47. Los partidos, por el órgano que determine la carta orgánica, deberán:
a.- Llevar contabilidad detallada de todo ingreso de fondos o bienes, con indicación de
la fecha de los mismos y de los nombres y domicilio de las personas que los hubie-
ren ingresado o recibido; esta contabilidad deberá conservarse durante tres (3)
ejercicios, con todos sus comprobantes;
b.- Dentro de los sesenta (60) días de finalizado cada ejercicio, presentará al Juez
Federal con competencia electoral correspondiente, el estado anual de su patrimo-
nio y la cuenta de ingresos y egresos del ejercicio, certificados por contador público
nacional o por los órganos de control de partidos;
c.- Dentro de los sesenta (60) días de celebrado el acto electoral nacional en que haya
participado el partido, presentar al Juez Federal con competencia electoral corres-
pondiente, cuenta detallada de los ingresos y egresos relacionados con la campa-
ña electoral.
Art. 48. Las cuentas y documentos a que se refiere el artículo anterior, deberán estar
en la secretaría electoral del juez competente, para conocimiento de los interesados y
del ministerio fiscal, durante treinta (30) días hábiles.
Si dentro de los cinco (5) días de vencido dicho término no se hicieran observaciones,
el juez ordenará su archivo. Si se formularen observaciones por violación de las dispo-
siciones legales o de la carta orgánica, el juez resolverá y, en su caso, aplicará las
sanciones correspondientes.
Los estados anuales de las organizaciones partidarias en el distrito y en el orden na-

cional deberán publicarse por un (1) día en el Boletín Oficial.
TITULO VI: DE LA CADUCIDAD Y EXTINCION DE LOS PARTIDOS
Art. 49. La caducidad dará lugar a la cancelación de la inscripción del partido en el

registro y la pérdida de la personalidad política.
La extinción pondrá fin a la existencia legal del partido y dará lugar a su disolución.
Art. 50. Son causas de caducidad de la personalidad política de los partidos:

364
a.- La no realización de elecciones partidarias internas durante el término de cuatro (4)

años.
b.- La no presentación en distrito alguno a tres (3) elecciones consecutivas debida-
mente justificada;
c.- No alcanzar en dos (2) elecciones sucesivas el dos por ciento (2%) del padrón
electoral en ningún distrito;
d.- La violación de lo determinado en los art. 7, incs. e) y g) y 37, previa intimación
judicial.
Art. 51. Los partidos se extinguen:
a.- Por las causas que determine la carta orgánica;

b.- Por la voluntad de los afiliados, expresada de acuerdo con la carta orgánica;
c.- Cuando autoridades del partido o candidatos no desautorizados por aquellas, co-
metieren delitos de acción pública;
d.- Por impartir instrucción militar a los afiliados u organizarlos militarmente.
Art. 52. La cancelación de la personalidad política y la extinción de los partidos serán

declaradas por sentencia de la Justicia Federal con competencia electoral, con todas
las garantías del debido proceso legal, en que el partido sea parte.
Art. 53. En caso de declararse la caducidad de la personería política de un partido

reconocido, en virtud de las causas establecidas en esta ley, podrá ser solicitada nue-
vamente después de celebrada la primera elección, cumpliendo con lo dispuesto en el
título II, previa intervención del interesado y del procurador fiscal federal.
El partido extinguido por sentencia firme no podrá ser reconocido nuevamente con el
mismo nombre, la misma carta orgánica, declaración de principios, programa o bases
de acción política por el término de seis (6) años.
Art. 54. Los bienes del partido extinguido tendrán el destino establecido en la carta
orgánica y en el caso de que ésta no lo determinare, ingresarán, previa liquidación, al
“Fondo Partidario Permanente”, sin perjuicio del derecho de los acreedores.
Los libros, archivos, ficheros y emblemas del partido extinguido, quedarán en custodia
de la Justicia Federal con competencia electoral, la que pasado seis (6) años y previa
publicación en el Boletín Oficial por tres (3) días, podrá ordenar su destrucción.
TITULO VII: DEL PROCEDIMIENTO PARTIDARIO ANTE LA JUSTICIA ELECTO-

RAL
Capítulo I: Los principios generales
Art. 55. El procedimiento partidario electoral será sumario, verbal y actuado, en doble
instancia.
Art. 56. La prueba se ofrecerá en la primera presentación y se producirá en la audien-

cia.
Art. 57. Tendrán personería para actuar ante la Justicia Federal con competencia elec-
toral, los partidos reconocidos o en constitución, sus afiliados, cuando les hayan sido
desconocidos los derechos otorgados por la carta orgánica y se encuentren agotadas
las instancias partidarias y los procuradores fiscales federales en representación del
interés y orden públicos.
En el procedimiento sumario electoral, los derechos de la carta orgánica que haya sido
desconocidos y el agotamiento de la vía partidaria no podrán ser objeto de previo y
365
especial pronunciamiento y constituirán defensas a sustanciarse durante el proceso y

resueltas en la sentencia.
Art. 58. La personería se acreditará mediante copia autenticada del acta de elección o
designación de las autoridades o apoderados, o por poder otorgado ante escribano
público o por acta poder extendida ante la Secretaría Electoral.
Art. 59. Ante la Justicia Federal con competencia electoral se podrá actuar con patro-
cinio letrado.
Los tribunales de primera y segunda instancia podrán exigir el patrocinio letrado cuan-
do lo consideren necesario para la buena marcha del proceso.
Art. 60. Las actuaciones ante la Justicia Federal con competencia electoral se tramita-
rán en papel simple, y las publicaciones dispuestas por ella en el Boletín Oficial, serán
sin cargo.
Capítulo II: Procedimiento para el reconocimiento de la personalidad
Art. 61. El partido en constitución que solicitare reconocimiento de su personalidad,

deberá acreditar la autenticidad de las firmas y demás documentación, mediante certi-
ficación de escribano o funcionario público competente, en su defecto, el juez federal
con competencia electoral, verificará dicha autenticidad arbitrando los medios idóneos
a ese fin.
Art. 62. Cumplidos los requisitos a que se refiere el artículo anterior y vencidos los
términos de notificación y publicación dispuesta por el art. 11, el juez federal con com-
petencia electoral convocará a una audiencia dentro de los diez (10) días hábiles si-
guientes, al procurador fiscal federal y a los apoderados de los partidos reconocidos o
en formación, del distrito de su jurisdicción, así como a los de otros distritos, que se
hubieren presentado invocando un interés legítimo.
En ese comparendo verbal, podrán formularse observaciones exclusivamente con res-

pecto a la falta de cumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos por ley o refe-
rentes al derecho, registro o uso del nombre partidario propuesto, debiendo concurrir
quien la formulare con la prueba en que se funde, sin perjuicio de la intervención del
ministro público por vía de dictamen.
Los comparecientes a la audiencia antes indicada podrán apelar.
Art. 63. El juez Federal con competencia electoral, cumplidos los trámites necesarios
procederá mediante auto fundado y dentro de los diez (10) días hábiles, a conceder o
denegar la personalidad solicitada.
Concedido el reconocimiento, ordenará publicar en el Boletín Oficial, por un (1) día el

auto respectivo y la carta orgánica del partido.
Art. 64. De toda resolución definitiva o que decidan las partes interesadas, y el procu-
rador fiscal federal, podrán apelar dentro del término de cinco (5) días hábiles ante la
Cámara Nacional Electoral.
Este recurso se concederá en relación a los efectos regulados en los artículos siguien-
tes.
366
Capítulo III: Del procedimiento contencioso
Primera instancia
Art. 65. Iniciada la causa se correrá traslado a los interesados por cinco (5) días hábi-
les. Vencido el término, el juez federal con competencia electoral convocará a una
audiencia dentro de los cinco (5) días hábiles, bajo apercibimiento de celebrarse con la
parte que concurra, debiendo expedirse en el plazo de diez (10) días hábiles de reali-
zada ésta. La incompetencia o la falta de personería del representante deberá resol-
verse previamente.
El procurador fiscal federal dictaminará en la audiencia o dentro de los (3) días hábiles
de celebrada aquella.
Los términos establecidos por esta ley son perentorios. La Justicia Federal con compe-
tencia electoral, podrá abreviarlos cuando sea justificado el apremio.
Segunda instancia
Art. 66. De toda sentencia o resolución definitiva o que decida el artículo podrá apelar-
se dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, ante la Cámara Nacional Electoral, ex-
cepto en el caso previsto por el art. 61 del Código Electoral Nacional.
La apelación se concederá en relación y al solo efecto devolutivo, salvo cuando el

cumplimiento de la sentencia pudiera ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo caso
será concedida en ambos efectos. El recurso de apelación comprende al de nulidad.
Art. 67. El recurso de apelación será sustanciado ante el juez federal con competencia
electoral, y del memorial que lo funde se dará traslado a la apelada por cinco (5) días.
Al interponerse el recurso ante el juez federal con competencia electoral las partes
interesadas constituirán domicilio en jurisdicción de la Capital Federal. En su defecto,
la Cámara Nacional Electoral podrá intimar a hacerlo dentro de los cinco (5) días hábi-
les, bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en sus estrados.
Art. 68. Recibidos los autos, la Cámara, como medida por mejor proveer, podrá dispo-
ner la recepción de pruebas no rendidas en primera instancia u otras diligencias proba-
torias, así como comparendos verbales.
Producidas las pruebas o efectuado el comparendo verbal, en su caso, se correrá vista

al procurador fiscal federal de segunda instancia. Agregado el dictamen fiscal, pasarán
los autos al acuerdo para dictar sentencia.
Art. 69. El término para interponer recurso de queja por apelación denegada será de
cinco (5) días.
La aclaratoria de la sentencia definitiva podrá interponerse, en ambas instancias, den-

tro de las veinticuatro (24) horas de la notificación y deberá ser resuelta en primera
instancia, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas. La interposición de la aclaratoria
interrumpirá el término para la apelación.
Art. 70. Declarada la nulidad de una sentencia o resolución definitiva que decida ar-
tículo, la Cámara dispondrá que los autos pasen al subrogante legal, para que dicte
nuevo pronunciamiento ajustado a derecho.
Art. 71. Supletoriamente regirá el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,

siendo deber de los órganos judiciales acentuar la vigencia de los principios procesa-
les de inmediación, concentración y celeridad.
367
TITULO VIII: DISPOSICIONES GENERALES
Art. 72. Quedan derogadas las leyes de facto 22.627 y 22.734 y la Ley 23.018.
Art. 73. Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley se tomarán de
“Rentas Generales”, con imputación a la misma.
Art. 74. El Poder Ejecutivo nacional extendería al Ministerio del Interior los beneficios
que en concepto de franquicias prevé el art. 46, con cargo al “Fondo Partidario Perma-
nente”.
Art. 75. Los partidos políticos de distrito o nacionales y las confederaciones definitiva-
mente reconocidos, en virtud de las normas aplicables hasta la entrada en vigencia de
la presente ley, mantendrán su personería jurídico-polítca bajo condición de cumplir
los requisitos exigidos por esta ley en el plazo de un (1) año a partir de su vigencia.
Art. 76. Por esta única vez todos los trámites establecidos por la presente ley a los
efectos del reconocimiento de partidos políticos o sus alianzas, podrán cumplirse hasta
cincuenta (50) días antes de la fecha de realización de los primeros comicios naciona-
les.
TITULO IX: CLAUSULA TRANSITORIA
Art. 77. El subsidio previsto en el art. 46, se acuerda también a los partidos reconoci-
dos con referencia a la campaña para la próxima elección del 3 de noviembre de 1985,
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 5 de esta ley.
Art. 78. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

368
UNIDAD XVIII
PODER LEGISLATIVO
ESTRUCTURA DEL CONGRESO; UNICAMERALISMO
Y BICAMERALISMO
1.- HISTORIA DE NUESTRO ÓRGANO LEGISLATIVO

La historia constitucional argentina, registra antecedentes tanto del sistema unicameral
como el bicameral; el primero, predomina en los ensayos constitucionales iniciales, en
tanto que el segundo, prevalece en los más inmediatos a la organización institucional
definitiva.
El Reglamento Orgánico del 22 de Octubre de 1811, compuso con los diputados de las
provincias que existían en la capital, una junta que se llamó “Conservadora de la sobe-
ranía de don Fernando VII y de las leyes nacionales, en cuanto no se oponen al dere-
cho supremo de la libertad civil de los pueblos americanos”. No había, pues, división
en Cámaras.
En 1813, al instalarse la asamblea que lleva el nombre de ese año, se establece que
los diputados de las Provincias Unidas eran diputados de la nación, y la misma asam-
blea ejerce la función legislativa.
El Estatuto Provisional del 5 de Mayo de 1815, hace residir el Poder Legislativo en los
pueblos originariamente; pero hasta la determinación del Congreso general de las pro-
vincias, la Junta de Observación sustituiría en vez de leyes, reglamentos provisionales
para los objetos necesarios y urgentes.
El Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816, contenía una norma similar que
como apreciamos, no conoce el bicameralismo. Análogamente, el Reglamento Provi-
sorio de 1817.
La Constitución de 1819, consagró la bifurcación en una cámara de representantes y

en un Senado, que tenía como característica su composición funcional; la Cámara de
Diputados se integraba con diputados elegidos en proporción de uno, por cada 25.000
habitantes o fracción que igualara el número de 16.000; la de Senadores, cuyo número
sería igual al de las provincias, más de tres senadores militares con grado no inferior a
Coronel Mayor, un Obispo y otros Eclesiásticos, un senador por cada universidad y el
director del Estado concluido el tiempo de su gobierno.
El Bicameralismo, se mantiene en la Constitución de 1826, pero la Cámara del senado

pierde su formación para componerse por senadores nombrados por la capital y las
provincias exclusivamente.
Después de dictada la constitución de 1853, el Congreso constituyente se mantiene en

sesiones hasta el 7 de marzo de 1854, en que por ley de esa fecha se declaró disuel-
to.
El Congreso Nacional, sesionó en la ciudad de Paraná, dictamen de la ley número 1 al

5 de noviembre de 1854 y la 292, el 29 de noviembre de 1861. Trasladado a Buenos
Aires, las leyes comenzaron a numerarse de nuevo, a partir de la número uno, que
data del 3 de Junio de 1862, siguiendo el orden correlativo hasta la actualidad (incluso
las que desde 1966, dicta el presidente de la República en ejercicio de las facultades
legislativas del Congreso, y con la sola interrupción de los períodos de facto, en que el
369
Congreso está disuelto, durante los cuáles los decretos-leyes-supletorias de las leyes-
no llevan la numeración de éstas últimas; como ocurre en la actualidad).
El Poder Legislativo, es un órgano de poder. Es colegiado pues, se compone de va-

rios individuos (diputados y senadores) y es compleja porque cada una de sus cáma-
ras es un órgano, que integra con el otro, el órgano complejo denominado Congreso.
Esta complejidad, nos lleva al tema del “bicamarismo”. En nuestro derecho constitu-
cional el bicamarismo se basa únicamente en la división interna del órgano y del traba-
jo que la constitución le encomienda, al asignarle sus competencias.
Es tema de discusión, la bondad y utilidad de la división del Congreso en dos cámaras,

el tema central es la forma federal de nuestro estado.
Nuestro Congreso es Bicameral porque el estado es Federal, la división del Con-

greso, tiene sus orígenes en la Constitución de los Estados Unidos, y responde a la
Teoría de que la cámara de Diputados, representa al pueblo y la de Senadores, a los
estados miembros o provincias.
2.- INTEGRACIÓN DE CADA CÁMARA:

NÚMERO DE MIEMBROS, REQUISITOS,
ELECCIÓN, DURACIÓN Y RENOVACIÓN DE MANDATOS
2.1.- La Cámara de Diputados
2.1.1.- Bases de Organización: Forma de Elección.
El art. 37, dispone que la “Cámara de Diputados” se compondrá de representantes

elegidos directamente por el pueblo de las Provincias y de la Capital que se conside-
ran a éste fin, como distritos electorales en un solo Estado y a simple pluralidad de
sufragios. El número de representantes será uno por cada treinta y tres mil habitantes
o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos, pero después de la realización de
cada censo (estableciendo el art. 39, que para la segunda legislatura debería realizar-
se el censo general y arreglarse a él, el número de diputados, y pudiendo éste censo
renovarse solo cada diez años) el congreso fijará la representación pudiendo aumen-
tarse pero no disminuir, la base expresada para cada diputado.
A tenor de lo dispuesto en el art. 37, los diputados son elegidos por el “Pueblo, a este
fin, sólo de las provincias y de la capital.
Por eso, no participa en la elección de diputados el cuerpo electoral de los territorios

nacionales, ni puede participar, porque la constitución lo excluye; actualmente el pro-
blema ha perdido magnitud por la provincialización de los territorios nacionales, con
excepción de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.
- El primer censo, se realizó en 1689 y dió origen a la ley 565 que lo aprobó, y a la ley
580, del año 1872, que ajustó la representación.
- El segundo, tuvo lugar en 1895, pero la reforma constitucional de 1898, al redactar el
art. 37 en su versión actual, elevó la base de la población, que en el texto originario
de 1853 era de un diputado por cada veinte mil habitantes o fracción que no baje de
diez mil.
- El tercer censo, que data de 1914, actualizó el número de diputados.
- El último de 1914, dio lugar al decreto ley 15.100/57, que estableció un diputado por
cada 85.000 habitantes o fracción que no sea menor de 42.500, cifra que se mantu-
vo en el texto ordenado del régimen electoral nacional, y compuso la cámara (hasta
370
el 28 de junio de 1966) de la siguiente manera: Capital Federal: treinta y cinco dipu-

tados; Bs. As. cincuenta; Catamarca: dos; Córdoba: dieciocho; Corrientes: seis;
Chaco: cinco; Chubut: uno en el dec. ley 15.100/57 (dos por ley 15.264); Jujuy dos;
La Pampa: dos; La Rioja: uno en el dec. ley 15.100 del 57 (dos por ley 15.264);
Mendoza: siete; Misiones: tres; Neuquén: uno en el doc. ley mencionado (dos por ley
15.264); Río Negro: dos; Salta: tres; San Juan: tres; San Luis: dos; Santa Cruz: uno
en dec. ley 15.100/57 (dos por ley 15.264); Santa Fe: veinte; Santiago del Estero:
seis; Tucumán: siete.
La base de la población vigente confería a algunas provincias un sólo diputado. La ley

15.264, del año 1959, dispuso que el pueblo de cada provincia estuviera representado
en la Cámara de diputados, como mínimo por dos diputados. Se ha tildado de inter-
constitucional, dicha ley, por imponer un mínimo de diputados por provincias, cuando
conforme a la base de población que la constitución exige, como criterio matemático,
no alcanzaría más que a uno. De tal manera, que las provincias que sólo lograban por
su población un diputado, con el dec. ley 15.100 del 57 (Chubut, Formosa, Neuquén,
La Rioja y Santa Cruz) tuvieran dos, por aplicación de la ley 15.264.
Sin embargo, la ley 15.264, aunque no se compadece con la base de población que el
art. 37 adopta como patrón numérico, está de acuerdo con el espíritu de la propia
constitución, traducido en uno de sus art. transitorios, que es el art. 38, y que fijó la
proporción en que se designarían los diputados a la primera legislatura. En dicho ar-
tículo, que si bien ha perdido vigencia, sirve de pauta futura, ninguna provincia tenía
menos de dos diputados. Y es de pensar, que si con la población existente en 1853,
los constituyentes estimaron necesario que el mínimo para la primera legislatura debía
ser de dos diputados, la constitución autoriza que el congreso mantenga por ley ese
mismo mínimo cuando ha de reajustarse la base de población después de un censo,
una provincia no puede quedar con un solo diputado.
El art. 37, dice que no podrá disminuirse, pero si aumentarse la base de la población
que ella prescribe. O sea, que nunca puede rebajarse la cifra de uno por cada treinta y
tres mil habitantes o fracción que no pasa de dieciséis mil quinientos. Pero si los cen-
sos posteriores elevan esas cantidades, no es constitucional que después de adopta-
da una cifra, ésta sea nuevamente disminuida, siempre que no se reduzca la estipula-
da directamente en el art. 27 que es intangible.
La última ley de convocatoria a elecciones del año 1972, establece un nuevo índice
aparte del que corresponde por ley. Lo establece con el fin de favorecer a las provin-
cias menos pobladas, y es de diputado cada 18.500 hab. o fracción que no baje de
13.500.
ACTIVIDAD Nº 73
1.- Explique cómo se establece en la actualidad, el número de dipu-

tados por cada provincia.
2.- ¿Qué es el bicameralismo?

371
2.1.2.- Requisitos de Elegibilidad
Las provincias se consideran como distritos electorales de un sólo estado y la elección

se efectúa a simple pluralidad de sufragios. El sentido de este requisito no es otro que
el de impedir que se exija la mayoría absoluta de votos. La constitución al no haber
establecido ningún sistema electoral, admite como una posibilidad el régimen propor-
cional, de donde resulta que “simple pluralidad” significa haber obtenido el mayor nú-
mero de votos, aunque no se sobrepase la mitad del total de sufragios.
Desde 1853, se han sucedido diversos sistemas electorales. En 1857, la ley 140 im-
plantó el de “lista plural o completa”, según el cuál, cada elector votaba tantos candida-
tos cuantos correspondían elegir, triunfando la lista que conseguía mayor número de
sufragios, cualquiera fuese el de todas las otras listas sumadas.
La ley 4.161 de 1902, dividía a la capital y a cada provincia en tantas circunscripciones

como diputados debía elegirse, y cada elector sólo podía votar por un candidato. En
1905 la ley 4.578 retornó al sistema de lista completa.
La ley 8871, conocida con el nombre de “ley Sáenz Peña”, del año 1912, estableció el
sistema de “lista incompleta”, por el cual cada elector sólo podía votar por las dos ter-
ceras partes del número total a elegir; y en caso de resultar una fracción de ese núme-
ro, por un candidato más; cuando debía elegirse uno o más diputados, se podía votar
por un número igual de candidatos.
En 1951, la ley 14.302 reimplantó el sistema “uninominal” aboliendo el de la ley Sáenz

Peña, pero el dec. ley 15.100/57 restableció el de la lista incompleta; posteriormente el
régimen electoral nacional (texto ordenado conforme al art. 7 del dec. ley 3284/63 ins-
tauró el proporcional).
2.1.3.- Duración del Mandato y Renovación
Los diputados -hasta antes de la enmienda de 1972- duraban cuatro años en sus fun-
ciones y eran reelegidos, pero la Cámara se renovaba por mitad cada bienio (a cuyo
efecto, los nombrados para la primera legislatura, debían sortear luego que se reunie-
ran, los que habrían de salir en el primer período). Esta norma del art. 45 ha sufrido
fractura en el orden de las vigencias cuando el poder ejecutivo de facto en 1930, 1943,
1955, 1962 y 1966 disolvió las cámaras del congreso. Y a raíz de eso, al restablecerse
la normalidad constitucional y elegirse la totalidad de diputados, hubo cada vez que
reaplicar la disposición originaria del sorteo para la renovación por mitad en el primer
bienio. Como nuestra forma de gobierno no es parlamentaria, la constitución no reco-
noce al presidente de la república la facultad de disolver las cámaras.
A partir de la enmienda del 72, los diputados tienen mandato por 4 años pero no su-
prime la renovación por mitad cada dos años.
2.1.4.- Requisitos para ser Diputado
Para ser diputado se requiere haber cumplido 25 años de edad, tener cuatro años de
ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, con dos de residencia
inmediata en ella; esta última cláusula fue incorporada por la reforma de 1860.
Estas condiciones deben reunirse “para ser diputado”, o sea al tiempo de aprobarse el
diploma del electo por la cámara (a diferencia de las condiciones para ser elegido se-
nador, que deben reunirse al tiempo de la elección).
372
ACTIVIDAD Nº 74
1.- Complete el siguiente cuadro.
Cámara de Diputados
Requisitos de Duración del Requisitos de

Renovación
Elegibilidad Mandato elección
2.2.- El Senado de la Nación
Fundamentos de su Existencia: Bases de su organización
Antes de la enmienda del 72, el senado se componía de dos senadores por cada pro-
vincia y dos por la capital. Pero para la votación, la representación dual no se unifica,
como pudiera pensarse, en razón de que ambos representan a un mismo ente, sino
que “cada” senador tiene “un” voto. Del 72 en adelante, para dar una mayor repre-
sentación a las minorías, además de la base fijada, se establecen 2 senadores
por la mayoría y uno por la minoría.
La senaduría por la Capital Federal, tiene antecedentes en la Constitución de 1826.

También figuran en el Proyecto de la comisión de negocios constitucionales del Con-
greso Constituyente de 1852 -que integraban Díaz Colodrero, Leiva, del Campillo, Fe-
rré, Zapata, Guitierrez y Gorostiaga-. En cambio, Alberdi no incorporaba la representa-
ción capitalina en el Senado, como lo hace la constitución norteamericana, ni la suiza,
ni la de Alemania Occidental. Al contrario, el distrito federal es representado en el se-
nado en las constituciones federales de México, Brasil (de 1946, pero no en la de
1967) y Venezuela. La razón es puramente artificial y se basa en la importancia de la
capital, pero no en su equiparación a las provincias o estados miembros de la federa-
ción.
Los senadores de las provincias son elegidos en forma directa por los ciudadanos de
las provincias correspondiendo a un número de tres por cada provincia y tres por la
ciudad de Buenos Aires - artículo 54 C.N.
373
2.2.1.- Requisitos de Elegibilidad
Los requisitos establecidos por el artículo 55, para ser elegido senador (que deben,
por ende, reunirse en el momento de realizarse la elección y no en el que el senador
se incorpora a la Cámara) son:
- edad de 30 años,
- haber sido seis años ciudadano de la nación,
- disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente
(este requisito en la realidad nunca llegó a aplicarse) y
- ser natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata en
ella.
A partir de la Reforma de 1994, la elección de senadores es por “Elección Directa”.
2.2.2.- Duración del Mandato: Renovación
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, duran seis años en el ejercicio de su manda-
to, y son reelegidos indefinidamente (este adverbio no figura en la cláusula de reelec-
ción de los diputados del art. 42). Pero, el senado se renueva por terceras partes cada
dos años, decidiéndose por suerte, luego que todos se reúnen, quien debe salir en el
primero y segundo sienio.
Cuando quede vacante una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el go-
bierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este adverbio
tampoco figura en la norma análoga de la cámara de diputados) a la elección de un
nuevo miembro.
2.3.- Facultades privativas de cada Cámara
La sanción de la ley, es un acto complejo de cada cámara, ya que sesionan y aprue-

ban por separado, no es competencia privativa y exclusiva de cada cámara, sino del
Congreso a través de la voluntad separada de la cámara de diputados y de la de se-
nadores.
Es competencia “exclusiva” de la cámara de diputados, la iniciativa de las leyes so-

bre reclutamiento de tropas, contribuciones (art. 52), ya que si bien es sancionada por
el Congreso, el tratamiento del proyecto debe hacerse necesariamente en dipu-
tados; la competencia propia, no es la de sanción, sino la de iniciación.
Pese a la igualdad de cámara, el Senado tiene mayor número de facultades, a través

de una concatenación de actos que expide él solo (generalmente en relación con el
poder ejecutivo). Entre ellos podemos citar:
a.- El Senado nombra su presidente provisorio (la cámara de diputados elige sus
autoridades de acuerdo con su propio reglamento, el Senado lo hacer merced a
una concesión expresa de la constitución).
b.- El Senado autoriza al presidente a declarar el estado de sitio en uno o más
partes de la República en caso de ataque exterior.
c.- El Senado presta acuerdo para que el presidente nombre los magistrados de la
Corte Suprema y demás tribunales inferiores; a los oficiales superiores de las tres
armas; ministros plenipotenciarios, encargados de negocios (también presta
acuerdo para su remoción).
374
2.4.- La presidencia del Senado
El Vice-presidente de la República es “presidente del Senado”. Con respecto al Poder

Ejecutivo, es un órgano al margen, pero con respecto al senado lo integra a título pro-
pio como presidente nato. Sin embargo, sólo dispone de voto en caso de empate. Tal
lo dispone el art. 57.
El art. 58 establece que el Senado nombrará un presidente provisorio que lo presida

en caso de ausencia del vicepresidente o cuando éste ejerza las funciones de presi-
dente de la Nación. Conforme a ley de acefalía 252, cada cámara debe elegir su pre-
sidente treinta días antes de terminar el período de sesiones ordinarias. De tal modo,
la presidencia provisional del senado (como la de la cámara de diputados) es anual.
La incorporación del vice-presidente de la República al senado implica la creación de

un órgano que en los EEUU fue calificado como único, y que responde a la necesidad
y al propósito de no sustraer al senado de sus miembros representantes de las provin-
cias (y de la capital, en nuestro régimen) para presidir el cuerpo. Porque si el presiden-
te de la Cámara fuera un senador, el estado al que perteneciera perdería un voto, o
tendría uno más en caso de empate. Parece, pues, mejor que un funcionario origina-
riamente extraño a la Cámara haga parte de ella asumiendo su presidencia.
ACTIVIDAD Nº 75
Cámara de Senadores
Duración del
Organización Elegibilidad Revocación
Mandato
2.- Enumere las facultades privativas de cada Cámara.
3.- ¿Cuáles son los fundamentos para que el Vice-Presidente de la

Nación sea el presidente del Senado?
375
2.5.- Incompatibilidades Parlamentarias
No debe confundirse con inhabilidad ni con inelegibilidad.
Incompatibilidad Inhabilidad Inelegibilidad
Impide desempeñar simul- Impide desempeñar un Impide la designación por

táneamente dos o más cargo con abstracción del falta de los requisitos en el
cargos. desempeño de otro. candidato.
Quien es inhábil o inelegible para un cargo, no puede ocuparlo ni ejercerlo; si se lo

nombra o elige hay nulidad del acto respectivo. En cambio, quien tiene incompatibili-
dad puede ser electo, pero debe optar por uno de los cargos incompatibles.
Como disposición común a ambas cámaras, relacionada con el ejercicio del cargo par-
lamentario, el art. 72 establece que ningún miembro del congreso podrá recibir empleo
o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara respectiva,
excepto los empleos de escala.
Vinculado al tema de incompatibilidad, está la disposición del art. 105 incluida en la

parte de la Constitución que se refiere a los ministros del Poder Ejecutivo, y que dice
que éstos no pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos
de ministros (y a contrario que los senadores y diputados tampoco pueden acumular al
cargo Parlamentario el cargo de ministros del Poder Ejecutivo).
Las razones de incompatibilidad del art. 72 y del 105 se fundan en varias causas; en
primer término, en un sistema de división de poderes, que dentro de nuestra forma de
gobierno presidencialista (y no parlamentario), quiere independizar al congreso del
Poder Ejecutivo, y viceversa; en segundo lugar, en el propósito de obtener una dedi-
cación eficaz e integral al cargo parlamentario; por último, en el principio ético de que
dicho cargo exige una independencia de criterio y de actuación que pueden sentirse
resentidas por el desempeño simultáneo de otras ocupaciones o empleos oficiales o
privados.
El art. 72 prohibe recibir empleo o comisión del P.E. sin consentimiento de la cámara
respectiva. A diferencia del texto norteamericano, que establece incompatibilidad ab-
soluta e insalvable, el nuestro permite que cada cámara allane la incompatibilidad con
su consentimiento para ejercer los cargos incompatibles, y por ende, retener el parla-
mento. La norma alude a empleos o comisiones del Poder Ejecutivo. Cae de su peso,
que tampoco puede acumularse el desempeño de un cargo legislativo con la función
judicial. En cambio, nada se dice de las actividades; en principio, no están veladas,
pero la incompatibilidad puede configurarse implícitamente (por ej: un legislador no
puede actuar privadamente como abogado o agente de empresas e instituciones con
las que el congreso tiene o puede tener relación a través de su función legislativa, polí-
tica o administrativa).
Los empleos de escala, que se exceptúan de la incompatibilidad, son los que constitu-
yen un estado o profesión habitual, que no se reciben por favor o gracia del designan-
te, y en los que se asciende por antigüedad en forma graduada.
Por último, fuera de las motivaciones que fundamentan las incompatibilidades señala-
das, el art. 73 estipula que los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del
Congreso, ni los gobernadores de provincias. La interdicción de los primeros se ha
basado en la relación de dependencia que surge del voto de obediencia propio de los
religiosos que pertenecen a órdenes o congregaciones, conforme al derecho canónico.
Esta es una prohibición anacrónica, porque el legislador de cualquier partido político
se encuentra más ligado (incluso por mandato imperativo) a los comandos particula-
376
res, que un eclesiástico regular al superior de su comunidad religiosa. En cuanto a los

gobernadores, la incompatibilidad es consecuencia de nuestra estructura federal, que
establece un gobierno federal y tantos gobiernos locales como provincias; por otra
parte, la residencia en la capital federal y en la capital de la provincia, para el desem-
peño de ambos cargos simultáneamente, resulta prácticamente imposible aunque el
artículo se refiere a la incompatibilidad para ocupar la gobernación de una provincia y
ser a la vez legislador de la misma, creemos que ningún gobernador de provincia po-
dría acumular el cargo de diputado o senador por otra provincia distinta.
En síntesis:
¿Qué incompatibilidad tienen los legisladores para ejercer otras funciones mien-
tras duran en su cargo?
1.- No pueden recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo consen-
timiento de la Cámara respectiva, exceptuados los empleos de escala (art. 72
C.N.): esto significa que es una incompatibilidad sujeta a la condición suspensiva
de que la Cámara preste ese consentimiento. La prohibición, se refiere a los em-
pleos o comisiones que estén fuera de los escalafones administrativos, técnicos o
docentes (incluidas los militares o religiosos) y que ya fueran desempeñados por
los legisladores con anterioridad, pues tales funciones se realizan a través de una
carrera, lo cual aleja la sospecha de que pueda haber influido para la designación,
la condición de legislador del beneficiario. En cambio, entendemos que no corres-
ponde una designación en un empleo de escala durante el desempeño del legisla-
do: ello evitará el ejercicio expreso o tácito de la influencia que la investidura del
cargo implica. La incompatibilidad es para el ejercicio de cargos rentados u
honorarios pues la Constitución no distingue en tal sentido.
2.- No pueden ser Ministros del Poder Ejecutivo, sin renunciar a sus cargos (el
art. 105 C.N. establece la incompatibilidad en sentido inverso para los Ministros,
pero el resultado es el mismo). De este modo, la Constitución evita caer en la vio-
lación del principio republicano de gobierno que consagra la división de los poderes
y marca una tajante diferencia con el sistema parlamentario donde, precisamente,
los Ministros del gabinete de gobierno deben ser miembros del Parlamento.
3.- Los gobernadores de provincia no pueden ser legisladores en representación
de la provincia a cuyo frente están (los gobernadores de provincias por las de su
mando, dice el art. 73 C.N.): esto significa que la Constitución habilita ser legislador
por otra provincia que no sea la de su mando. Si bien, esto es lo que surge del tex-
to constitucional, la incompatibilidad es indudablemente de orden material, pues no
se puede gobernar una provincia y al mismo tiempo concurrir a las sesiones de la
Cámara en la Capital Federal, pues si fuera ello posible implicaría una desfigura-
ción del federalismo, que se basa también en la separación entre los poderes de
gobierno federal y local.
4.- Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del congreso (art. 73
C.N.): la prohibición alcanza sólo a dichos religiosos que son los que se encuentran
sometidos a una disciplina religiosa estricta, lo cual no les remite desenvolverse
con la libertad de criterio propia de la función legislativa. La prohibición no com-
prende a los eclesiásticos seculares.
5.- Si bien la Constitución no establece en forma expresa la incompatibilidad para los
legisladores, del ejercicio de funciones judiciales, ello está implícito en el respeto
de la forma republicana de gobierno (art. 1 C.N.). Entendemos que no solo no pue-
den los legisladores ser magistrados, sino que tampoco pueden desempeñarse
como funcionarios o empleados de ese poder.
6.- La Constitución Nacional no contiene prohibición alguna respecto del ejerci-
cio de actividades particulares por parte de los legisladores. La doctrina y la
legislación extranjera -en Francia, por ejemplo- se han orientado hacia el estable-
cimiento de incompatibilidades selectivas en relación con actividades financieras,
bancarias o en establecimientos que gozaren de subvenciones o ventajas otorga-
377
das por el Estado. En el mismo sentido, se ha desarrollado la tendencia a prohibir

el ejercicio de la abogacía a los legisladores: en Francia, la prohibición alcanza só-
lo a determinados asuntos contra el Estado. Entendemos que, como la incompatibi-
lidad no significa inhabilidad para ejercer el cargo, es razonable no permitirles a los
legisladores desempeñar esas tareas mientras están en funciones, lo cual no impi-
de que lo hayan hecho en el pasado o que lo hagan en adelante: de tal modo no se
desvincula al legislador de la realidad y de la vida social a la cual representa. Otra
forma práctica de zanjar el problema, es exigir la autorización de las Cámaras para
desempeñar esas tareas: pero esto sólo sería posible a través de una reforma
constitucional.
2.6.- Remuneración de los Legisladores
Los miembros del Congreso tienen prevista una remuneración en el art. 74 de la cons-
titución. La dotación debe ser fijada por ley, y pasada por el tesoro de la nación. Esta
retribución, que se conoce con el nombre de “dieta” no es un privilegio parlamentario,
sino una mera compensación por los servicios prestados. La ética exige que siendo el
propio congreso el que establece el monto de la asignación, debe guardarse la propor-
ción debida, para no incurrir en emolumentos odiosos y diferencias con respecto a los
restantes empleos oficiales. Además, la remuneración debe hacerse teniendo en cuen-
ta el período efectivo de las sesiones (y no el receso), y la asistencia a las reuniones.
Tampoco debe establecerse un régimen especial que vulnere la igualdad (por ej.
creando exenciones impositivas e inembargabilidad que no existan en sistema unifor-
me de sueldos).
2.7.- Mandato representativo no vinculatorio: Disciplina Partidaria
Como dijimos anteriormente, los diputados representan al pueblo de la Nación, y los

senadores representan a las provincias.
Ahora bien, los legisladores participan en la Elección (y en caso dejarán acceder a la

banca) como Candidatos de un determinado Partido Político.
Se plantea aquí una cuestión, ¿la banca pertenece al legislador o al partido que lo
prepara?, ¿debe actuar el legislador según su criterio o según las instrucciones del
partido?
Al respecto, la mayor parte de la doctrina se inclina por sostener que los miembros del
congreso no están obligados a cumplir con los mandatos impuestos por el Partido Polí-
tico que lo propuso como candidato. Los legisladores representan a toda la sociedad y
no a determinado grupo. En consecuencia, los legisladores no responden por apartar-
se o decidir en sentido contrario del Programa Partidario que se comprometieron a
cumplir. Al ingresar a la cámara los legisladores a través de su juramento, se compro-
meten a desempeñar debidamente su cargo y a obrar de conformidad a lo que esta-
blece la C.N. pero no se comprometen a cumplir con las disposiciones partidarias.
Sin embargo, en la actualidad el congreso se parece más a una reunión de represen-

tantes de distintos partidos, que la Reunión de los Representantes del pueblo. Este no
le parece mal a algunos autores (B. Campos) porque al fin y al cabo en las elecciones
se vota a Partidos Políticos, y a su ideología que el sujeto se comprometen a respetar.
No compartimos tal posición. La Constitución, el pueblo, la patria en definitiva siempre
deben econtrarse por encima de partidos políticos o estructuras ideologías que, en no
pocos casos, conspiran contra el sistema democrático y la esencia republicana de
nuestro país. La destrucción institucional que lamentablemente se observa en nuestros
días responde, precisamente, a la visión autocrática y corporativa de partidos y líderes
que, sobre la base de un populismo demagógico destruyen los cimientos de una na-
ción en forma implacable.
378
ACTIVIDAD Nº 76
1.- Explique las incompatibilidades parlamentarias, a través de ejem-

plos.
2.- ¿Cómo se fija la remuneración de los legisladores?
3.- Qué opina Ud. ¿Los miembros del Congreso ¿deben cumplir los
mandatos impuestos por su partido político?
379
UNIDAD XIX
1.- DERECHO PARLAMENTARIO: CONCEPTO Y FUENTES
El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional que se refiere a

la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamenta-
rios, en nuestro caso del congreso y sus cámaras.
Parecen quedarse fuera de su ámbito, los problemas relativos a la estructura del ór-
gano -uni o bicamarista- a las condiciones de elegibilidad de sus miembros, a la forma
de designación de los mismos, o la duración de los cargos, a las incompatibilidades y
remuneraciones, y a la competencia del congreso y de cada una de sus cámaras.
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
a.- la constitución del congreso en sentido formal, o sea desde las sesiones hasta la
incorporación de los legisladores, abarcando el juicio sobre la validez de la “elec-
ción-derecho-título” de los mismos, la aceptación de sus diplomas, el juramento, la
constitución de las autoridades;
b.- los llamados privilegios -individuales y colectivos-;
c.- el funcionamiento del congreso, sesiones y sus clases, duración, modo de reunión,
carácter de las mismas, formas de emisión de los actos de su competencia, quó-
rum, mayoría de votos, etc.
Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución, otros, mediante el
reglamento interno de cada cámara, que ambas dictan por expresa competencia acor-
dada por la constitución (art. 66), muchos surgen de la práctica o costumbre (derecho
espontáneo), especialmente por la intercalación de los partidos políticos de la dinámica
del derecho constitucional del poder. Las anteriormente nombradas, son las principales
fuentes del derecho parlamentario, pero ocurrirá muchas veces que algunos casos o
cuestiones, surgidas en el curso de la actividad funcional del Congreso, no estén previs-
tos en los reglamentos, y entonces será necesario acudir al derecho comparado, apro-
vechando la experiencia y la práctica de otros parlamentos. Es por ello que, el derecho
parlamentario nacional, la doctrina compuesta por autores de universal nombradía,
obras de Cushing, O. Wilson, Jefferson, May, Pierre, etc. son frecuentemente consulta-
das y sus doctrinas aceptadas.
1.1.- Sesiones
1.1.1.- Sesiones del congreso
Las sesiones del Congreso, se dividen en cuatro categorías: tres previstas en la cons-
titución y una en los reglamentos internos de las cámaras. Las primeras son:
a.- las ordinarias,

b.- las de prórroga,
c.- las extraordinarias.
La cuarta categoría está dada por las sesiones preparatorias que son las primeras en
el orden del tiempo, porque se anticipan a las ordinarias.
380
1.1.2.- Sesiones Preparatorias
Hasta no hace mucho tiempo, las cámaras se reunían en sesiones preparatorias en la

última semana de abril de los años de renovación parcial, para examinar “los diplo-
mas” de los miembros recientemente electos, para examinar sobre su validez, ejer-
ciendo el privilegio que a las dos ramas del Congreso, les da el art. 64 de la Constitu-
ción. Inconmensurables debates, motivados por las cálidas pasiones políticas, con la
pérdida lamentable del tiempo necesario, para dedicarse a un propicua labor dentro
del exiguo período ordinario (cinco meses); los abusos o excesos de la libre tribuna
parlamentaria, ocasionaron reformas fundamentales en los reglamentos, que se con-
cretaron en la llamada “incorporación automática” de los miembros electos.
Así, el reglamento de la Cámara de Diputados dispuso:
Art. 1.- El día 26 de Abril de cada año, el inmediato anterior si aquel fuere feriado, se
reunirán los diputados en sesiones preparatorias a los efectos de recibir a los electos
que hubieren presentado diploma otorgado por autoridad competente y para constituir-
se eligiendo, a pluralidad de votos, un presidente, un vicepresidente 1ro. y un vice-
presidente 2do.
Art. 2.- Reunidos los diputados en ejercicio, juntamente con los electos, en número
suficiente para formar quórum, se procederá a elegir entre los primeros a pluralidad de
votos un presidente provisional.
De inmediato se considerará las impugnaciones por negación de las calidades exigi-

das por el art. 48 de la Constitución Nacional, se leerán los escritos recibidos y será
concedida la palabra a los diputados que quieran formular alguna impugnación y a los
efectos por la misma...
Art. 3.- Las impugnaciones solo pueden consistir:
1.- En la negación de alguna de las calidades exigidas por el art. 48 de la C.N. Cuando
la impugnación demostrare, prima facio, la falta de uno de los requisitos constitu-
cionales, el impugnando no podrá presentar juramento, reservándose su diploma
para ser juzgado en las sesiones ordinarias. Si se considerare necesaria una inves-
tigación, el impugnado se incorporará en las condiciones indicadas en el inc. si-
guiente.
2.- En la afirmación de irregularidad en el proceso electoral. En este caso los impug-
nados podrán incorporarse con los mismos caracteres y atributos de los diputados
en ejercicio.
Art. 5.- Las impugnaciones solo pueden ser formuladas:
a.- por un diputado en ejercicio o electo.

b.- por el comité nacional o de distrito de un partido político.
Art. 6.- La incorporación del impugnado lo habilita a ejercer las funciones de sus car-
gos mientras la Cámara no declara la nulidad de la elección. Para esta declaración de
nulidad se requiere la mayoría absoluta.
Art. 7.- La Comisión de Peticiones, Poderes y Reglamento estudiará y dictaminará

sobre las impugnaciones producidas. Esta comisión en su primera sesión, fijará el pro-
cedimiento para la recepción de la prueba y alegaciones, y practicará las diligencias
que estime necesarias, estando a este efecto, investida de las atribuciones correspon-
dientes a las comisiones investigadoras de la Cámara.
El término para la producción de la prueba no será menor de 15 días hábiles...

381
Art. 8.- Al considerarse la situación de los diplomas impugnado, que se efectuará por
distrito en el caso del art. 3 inc. 2, e individualmente en el caso del inc. 1, los afectados
no podrán participar en la votación pero sí en la deliberación.
Art. 9 Las impugnaciones que no sean resueltas por la Cámara a los tres meses de
iniciadas las sesiones del año parlamentario en el cual fueren promovidas, quedarán
desestimadas....
El reglamento del Senado ha establecido al respecto las siguientes reglas:
Art. 1: El 26 de Abril de cada año o el inmediato día hábil anterior, en caso de feriado
se reunirá el senado a sesiones preparatorias para incorporar a los senadores electos
que hubieren presentado diploma, otorgado por autoridad competente, salvo caso de
impugnación:
1.- por un partido político organizado en el estado que lo elige;

2.- por quien hubiere sido votado en la misma elección;
3.- por un senador recibido, que niegue al electo los requisitos exigidos por el art. 47
de la Constitución;
4.- por una institución o particular responsable a juicio del Senado.
Los diplomas impugnados pasarán para su estudio a la Comisión de negocios consti-

tucionales, o a la Especial de Poderes, designada al efecto. Este dictamen podrá con-
siderarse en sesiones preparatorias o diferirse a sesiones ordinarias.
Los artículos siguientes hablan, del quórum de los senadores electos a fin de constituir
el cuerpo (art. 2), rechazo de alguno de los electos y nueva elección (Art. 3), juramento
(art. 4), etc.
1.1.3.- Sesiones ordinarias
El Congreso tiene asignado un período ordinario de sesiones y un receso entre tales

períodos, o sea, que la propia constitución formal prevee la intermitencia en el ejercicio
de las competencias del congreso y sus cámaras, lo cual revela -según Bidart Cam-
pos- que el poder legislativo no es el más importante, desde que la dinámica constitu-
cional puede subsistir durante el paréntesis de la actividad congresional, cosa que no
ocurre con el poder ejecutivo ni con la administración de justicia.
El art. 63 dice que ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los años
desde el 1ro. de marzo hasta el 30 de noviembre. Como el art. 8vo. inc. 11, menciona
entre las facultades del presidente de la República hacer anualmente la apertura de
las sesiones del Congreso, se suscita la duda de si es imprescindible ese acto presi-
dencial para que el Congreso entre en funciones. Bidart Campos considera que la ac-
tividad del Congreso en su período ordinario, no requiere iniciativa ni impulso del poder
ejecutivo, de modo tal que ese período anual queda habilitado de oficio y directamente
por la Constitución; si el presidente omite o retarda efectuar la apertura de las sesio-
nes, las cámaras pueden y deben reunirse de mutuo propio, porque el art. 63 así lo
impone. De lo contrario, el ejecutivo dispondría de la facultad de paralizar la actividad
de un órgano que la Constitución instituye, y que es autónoma e independiente, con lo
que tal vez, durante todo un período presidencial de seis años, el Congreso se man-
tendría en receso sin remedio posible. En resumen, el ejecutivo debe convocar las
cámaras el 1ro. de Mayo y abrir sus sesiones ordinarias, pero si no lo hace el congre-
so tiene competencia para reunirse de pleno derecho y debe hacerlo.
382
1.1.4.- Sesiones Extraordinarias y de Prórrogas
El mismo art. 63 agrega que pueden ser convocadas (las cámaras) extraordinariamen-
te por el presidente de la Nación o prorrogadas sus sesiones. Coordinando esta norma
con la del inc. 9 del art. 99, leemos en él, que el presidente de la república “prorroga
las sesiones ordinarias del congreso o la convoca a sesiones extraordinarias cuando
un grave interés de orden o de progreso lo requiera”. En la exégesis de estos textos
surge algo indiscutible:
a.- que sólo el presidente puede convocar a sesiones Extraordinarias;

b.- que el presidente puede prorrogar las ordinarias. A contrario sensu, que el congre-
so no puede autoconvocarse a sesiones extraordinarias.
Lo que admite duda, es si el congreso puede prorrogar sus sesiones ordinarias, es

decir si se trata de una facultad concurrente del congreso y del poder ejecutivo. Bidart
Campos considera que la sola circunstancia de que la prórroga de las sesiones parez-
ca incluida entre las facultades presidenciales no significa que tal facultad le sea ex-
clusiva y excluyente, puede muy bien ser concurrente si otra norma constitucional así
lo estipula.
El art. 63 in fine acusa una diferencia, dice que las cámaras pueden ser convocadas
extraordinariamente por el presidente o prorrogadas sus sesiones (y acá no dice por
quién). En tal forma la exclusiva convocatoria presidencial afecta solo a las extraordi-
narias. En cuanto a la prórroga de las ordinarias, la facultad del presidente no parece
exclusiva porque el art. 63 no lo dice.
En suma:
a.- las sesiones Extraordinarias deben ser siempre convocadas por el poder ejecutivo,
no pudiendo el congreso disponer por sí solo su realización;
b.- la prórroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta tanto por el presidente
de la República como por el mismo congreso.
ACTIVIDAD Nº 77
1.- ¿Cuál es el objeto de estudio del derecho parlamentario?
2.- Elabore un cuadro sinóptico respecto a las sesiones del Congreso

y sus categorías.
3.- Analice el reglamento de la Cámara de diputados y exponga en

un listado las causas de impugnaciones de los electos.
1.1.5.- Reforma de 1972
La Junta de comandantes en jefe, dispuso durante la vigencia del estatuto del

24/8/1972: “Ambas cámaras se reunirán por propia convocatoria en sesiones ordina-
383
rias todos los años desde el 1ro. de abril hasta el 30 de noviembre. Pueden disponer
su prórroga por un plazo no mayor de 30 días corridos...”.
El objetivo de tal disposición fue extender el tiempo útil de sesiones, atento a la facili-
dad de comunicaciones y medios modernos de información no disponibles en 1853.
Respecto a la prórroga se establecía que terminado el período ordinario de sesiones,

las propias cámaras, pueden prorrogarlas por un plazo no mayor de 30 días.
La nueva redacción del antiguo art. 55 Ley 63 por la reforma o enmienda de 1972,
aclara dos situaciones discutidas en doctrina, a saber:
a.- son las cámaras, por sí mismas, excluída la intervención del poder ejecutivo, quie-
nes tienen a su cargo el disponer la prórroga;
b.- se pone un término a la realización de este tipo de sesiones.
La innovación, que trae el nuevo art. 63 (por la enmienda) en materia de sesiones ex-
traordinarias, es la posibilidad de que la propia Cámara (de Diputados y Senadores)
pueda autoconvocarse a sesiones, con el voto de la cuarta parte de sus miembros,
aunque después, el cuerpo deba decidir sobre la procedencia o no de la situación. El
fundamento de esta novedad, estriba en la tendencia a acrecentar la independencia
del poder legislativo (Diario de Sesiones de la Comisión Asesora pág. 44).
1.1.6.- Quórum, mayoría y simultaneidad de sesiones
Quórum, significa el número de miembros que se necesita para que un órgano co-
legiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
Cuando el número de individuos que compone el órgano colegiado es elevado, resulta

difícil la asistencia de todos; de ahí que se arbitre un quórum para que, con número
suficiente, pero inferior a la totalidad, el órgano pueda ejercer su función.
Nuestra constitución, contiene una disposición general y básica sobre quórum sin per-
juicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares, el art. 64 de
nuestra constitución dice que ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría
absoluta de sus miembros. Bidart Campos, nos dice que mayoría absoluta no es, co-
mo vulgarmente se sostiene, la mitad más uno sino “más de la mitad” de los miem-
bros, que es cosa distinta, porque si -por ej.- suponemos 187 legisladores, más de la
mitad son 94, mientras la mitad más uno son 95.
1.1.7.- Derecho de la Minoría
La imposibilidad de sesionar sin quórum parece dejar librado a la voluntad de los legis-
ladores el funcionamiento de las cámaras, porque si no asisten en número suficiente
para formar quórum, la cámara no puede sesionar. La Constitución no ha ignorado ese
evento, y por eso el mismo art. 64 añade que un número menor podrá compeler a los
miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas
que cada cámara establecerá.
Que la minoría puede imponer no cabe duda, en cambio resulta dudoso el resto de la
norma, cuando consigna, que esa compulsión se hará en los términos y bajo las penas
que cada cámara imponga.
Obsérvese que, no dice “que la minoría establezca” sino que la “cámara establezca”. Y
si la cámara no puede funcionar porque no tiene quórum ¿cómo va ha establecer las
penas? ¿La minoría es cámara para este caso?
384
Se puede intentar una doble respuesta:
a.- la minoría impone estableciendo ella misma y ex post facto, las penas para los au-
sentes (y con esta interpretación el término “cámara” empleado en esta oportuni-
dad por el art. 64 significaría “cámara en minoría” o “sin quórum”, apartándose del
sentido general que asigna a la palabra cámara la acepción de “cuerpo”, válida-
mente constituido con quórum).
b.- la minoría impone, pero sólo puede aplicar las penas que con anterioridad y antici-
padamente, ha previsto la cámara (con quórum) para los casos de ausencia.
Bidart Campos, se inclina por la primera de las respuestas o interpretación, dice, a la

objeción gramatical que invoca el uso de la palabra cámara en la parte pertinente del
art. 64, o pone el sentido emanado del propósito de la norma: lo que ésta quiere es
que la minoría disponga de medios coercitivos, bastaría que antes de ocurrir el hecho
la cámara no hubiera previsto sanciones, para que el derecho de la minoría quedara
frustrado. Y ello, agrega, no es lógico; la minoría (llamada esta vez cámara por el art.
64, -sin quórum- puede establecer las penas ya consumado el hecho de la asistencia
(y, por supuesto, si la cámara -con quórum- las ha previsto antes puede aplicar las ya
establecidas).
Los reglamentos de las cámaras, han interpretado de muy distinta manera la cláusula
constitucional: mientras el de la Cámara de diputados faculta a la minoría para reunir-
se en el recinto de las sesiones y acordar los medios para compeler a los ausentes, el
del Senado dice que la minoría se reunirá y llamará a los ausentes y si después de
esa situación no se formara quórum, la misma tendrá facultad para compeler a los
inasistentes por la aplicación de multas que ella fijará dentro de la asignación mensual
que gozan los senadores.
Por su parte, González Calderón, considera que es sumamente grave dejar librada al
criterio de las minorías, la adopción de medidas compulsivas, pues la extralimitación
en el ejercicio de ese derecho puede conducirlas a extremos inaceptables.
1.1.8.- Simultaneidad de las Sesiones
“Ambas cámaras reza el art. 65, empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente.
Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones más de
tres días, sin consentimiento de la otra”. La coordinación del trabajo parlamentario pa-
rece haber exigido esa simultaneidad, y dada la generalidad de la norma se puede
extender su aplicación:
a.- a todo tipo de sesiones constitucionales (ordinarias, de prórroga y extraordinarias);

b.- tanto a los actos del congreso como a los privativos de cada cámara.
El objeto de este artículo, es asegurar el funcionamiento regular del poder legislativo,

evitando la posibilidad de que sea interrumpido en sus tareas por la obstrucción de
algunas de sus ramas. Pero no parece haber duda -observa González Calderón que el
texto autoriza tal suspensión, cuando las dos cámaras de común acuerdo la sancio-
nan. Razones de gran importancia pudieran hacerla necesaria para la salvación públi-
ca, la libertad, la vida de sus miembros y el interés de la Nación. Un motivo para esto,
pudiera proporcionarlo la situación de guerra en que se hallase la Nación, y fuera con-
veniente, en esas tan graves circunstancias, facilitar la acción ejecutiva del presidente
de la República; ponerla a cubierto de las críticas inoportunas de la minoría y aún
aplazar toda controversia parlamentaria sobre ella. Otras causas, igualmente graves y
extraordinarias, que escapan a toda previsión, justificarían también el aplazamiento de
las sesiones del Congreso.
385
1.1.9.- Publicidad de las Sesiones
No hay en la constitución norma alguna de índole general sobre el carácter público de

las sesiones. Si norma especial, por ej.: art. 59, sobre juicio político a cargo del sena-
do.
Bidart Campos, considera que el derecho parlamentario impone la publicidad de las

sesiones, consistentes:
a.- en que el texto de lo tratado aparezca en el diario de sesiones de las cámaras;

b.- en que el público tenga acceso a la barra.
El reglamento de la cámara de diputados, préve la publicidad de las sesiones, pero

tanto éste, como el de la cámara de senadores, consignan para algunos casos las
sesiones secretas. En el Senado, los pliegos en que el poder ejecutivo solicita acuer-
dos, tienen entrada en sesión pública pero se consideran en sesión secreta.
1.1.10.- Juramento
El art. 67 de la ley suprema ordena “que los senadores y diputados prestarán, en el

acto de su incorporación, juramento de desempeñar debidamente el cargo, y de obrar
en todo en conformidad a lo que prescribe esta Constitución”. Las cámaras han elabo-
rado sus fórmulas que pueden ser religiosas, (por Dios y los Santos Evangelios, o por
dios solamente) y laicas (por la Patria).
La constitución de 1819, contenía al respecto una disposición general, concebida en

estos términos: “Ningún empleado político, civil, militar o eclesiástico podrá continuar
en su destino sin prestar juramento de observar la Constitución y sostenerla” (art. 137).
En el capítulo que esta constitución dedica a establecerlos principios del derecho par-
lamentario (sección 1ra. cap. III) nada se decía acerca del juramento especial de los
legisladores, debe suponerse que quedaban comprendidos en el transcripto art. 137.
El art. 67 de la actual constitución fue tomado textualmente -salvo insignificantes tras-

posición de una palabra- de la de 1826: “Los representantes (lo mismo los senadores)
en el acto de su incorporación prestarán juramento...” etc. (art. 20 y 25).
Desgraciadamente, atendiendo a las distorsiones funcionales operadas por corpora-

ciones que condicionan en grado sumo la autonomía de la voluntad de los represen-
tantes del pueblo, sería deseable una superación del solo juramento -el que no se re-
fleja en los hechos- verbal estableciendo un compromiso de mayor efectividad plas-
mado en un documento especialmente elaborado al respecto.
ACTIVIDAD Nº 78
1.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico sobre la reforma de 1972:
- Respecto a la Convocatoria a sesiones ordinarias

- Prórroga de sesiones
Reforma
- Autoconvocatoria
- Quórum de las sesiones
2.- ¿Qué se entiende por derecho de la minoría, respecto a la impo-

sibilidad de sesiones por falta de quórum?
386
1.2.- Comisiones Parlamentarias
1.2.1.- Concepto
El derecho parlamentario se ha definido como la rama de las ciencias jurídicas

que investiga los principios a que deben ajustarse la constitución y el procedi-
miento de las asambleas legislativas.
En cuanto a su ubicación dentro del mismo, las comisiones parlamentarias en su razón

de ser facultades y prerrogativas pertenecen -sin lugar a dudas-, a los privilegios de
los cuerpos deliberativos, toda vez que es inherente a su propia naturaleza y con-
gruente con sus funciones representativas: el derecho de dictarse su reglamento o ley
interna, que constituye la norma cotidiana de su faena legislativa. Y ese privilegio
siempre se ha considerado como indispensable para su conservación e independen-
cia.
Los privilegios parlamentarios son colectivos y personales.
Los primeros -dentro de los cuales, hállase la potestad de dictar su reglamento, donde
se prevén las comisiones legislativas-, refiérese al cuerpo deliberativo colectivamente
como poder público, y tienen por finalidad facilitar a la asamblea el cumplimiento de las
altas funciones de una manera independiente, inteligente e imparcial.
Los segundos, aluden a las prerrogativas individuales de los integrantes de un cuerpo

deliberativo en cuanto garantías para un cabal y libre ejercicio de sus tareas represen-
tativas.
Se ha dicho en lo que antecede, que la existencia y defensa de los privilegios parla-

mentarios es fundamental para el desempeño de las funciones legislativas, y siempre
las asambleas representativas con sensibilidad política, mostráronse celosas en su
mantenimiento, pues, con ello resguárdase el principio superior de la separación de los
poderes que hace a la vida misma del régimen republicano de gobierno.
En síntesis, puede afirmarse que las comisiones parlamentarias son desprendimientos

del propio cuerpo legislativo, que en virtud del privilegio colectivo de toda asamblea de
base popular, puede darse su reglamento o dictar las normas de su funcionamiento,
desígnase, ya sea de modo permanente o transitorio o para misiones determinadas,
con el objeto de asesorar mediante tareas especializadas, fiscalizar funciones adminis-
trativas de la rama parlamentaria o investigar hechos y circunstancias que el cuerpo ha
considerado necesario para adoptar medidas, ya en el plano de responsabilidad de los
funcionarios, o en el ámbito de la legislación. De las tareas precedentemente recorda-
das, deriva la clasificación de las comisiones parlamentarias: permanentes, transitorias
e investigadoras.
1.2.2.- Normas legales
En nuestro país -y sobre el particular es coincidente la doctrina y la legislación, tanto

extranjera como la que corresponde a las provincias o estados dentro de la forma fe-
deral o confederal de gobierno- la Constitución Nacional en su art. 66, expresa que
cada Cámara dictará su reglamento, y en ejercicio de esa facultad, el congreso nacio-
nal, en sus dos ramas, dictó su ley interna de cada cámara. Sus normas son muy simi-
lares. Créanse, así en los reglamentos en vigencia, y con el propósito de facilitar el
trabajo de los cuerpos deliberativos, las comisiones parlamentarias, que son perma-
nentes o transitorias.
387
Las primeras persiguen, el estudio previo de los asuntos, tarea necesaria para un ca-
bal conocimiento de los temas presupuestos y exigencia primaria que emana de la
propia responsabilidad política de una asamblea representativa. De allí que, la cos-
tumbre de prescindir del asesoramiento de las comisiones permanentes, declarándose
las cámaras en comisión para el tratamiento de determinados asuntos, sea jurispru-
dencia no aconsejable que sólo puede verse como práctica viciosa de los parlamentos.
Las segundas (transitorias, especiales o investigadoras), son el resultado de decisio-

nes singulares de las cámaras y con fines determinados o específicos.
Existen también comisiones bicamerales con funciones administrativas, de legislación

o de investigación.
A modo de ejemplo -pues todos los reglamentos tienen normas similares con muy pe-
queñas variantes, recordaremos algunas de las normas legales de vigencia común. El
Reglamento de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, previó la existencia
de Comisiones permanentes de asesoramiento, tales como: Asuntos Constitucionales;
Presupuesto y Hacienda; Asuntos Extranjeros y Culto; legislación General; Legislación
agraria; Legislación del Trabajo; Comunicaciones y Transportes; Industria y Comercio;
Peticiones, Poderes y Reglamentos; Defensa Nacional; Territorios Nacionales; Higiene
y Asistencia Médico-social, y Legislación Penal.
Cada comisión puede solicitar, cuando la gravedad del asunto o algún otro motivo lo
demande, el aumento de sus miembros o bien que se le reúna alguna otra Comisión.
Los miembros de las comisiones permanentes, entre los que deben elegirse un presi-
dente y un secretario, duran generalmente 2 años en sus funciones o hasta la nueva
renovación de la Cámara. Por lo general, las comisiones permanentes deben dictami-
nar en los asuntos sometidos o girados a su estudio antes del 20 de setiembre de ca-
da año; pero durante el receso legislativo pueden funcionar y tiene facultades para
requerir informes. Las comisiones investigadoras o especiales pueden ejercer, durante
el receso las facultades de que se hallaren investidas por la Cámara. Se expone en los
reglamentos legislativos una cuidadosa discriminación de facultades, forma y modo de
actuar las comisiones parlamentarias permanentes.
Con relación a la facultad que tienen las cámaras legislativas de nombrar comisiones
investigadoras, que alguna vez se ha puesto en duda y se ha visto como un avance
del poder parlamentario, hoy puede afirmarse, que esta tesis debe tenerse por pretéri-
ta, ya que la prerrogativa mencionada integra lo que la doctrina llama “poderes o Fa-
cultades implícitos”, y puede verse como el ejercicio privilegioso, irrenunciable, y que
hacen al cabal cumplimiento de la función constitucional. Recuerda Corwin que “cada
Cámara tiene plenos poderes para autorizar investigaciones por medio de comisiones,
en vista de posibles acciones incluidas en la esfera de sus facultades o de las del
Congreso en su conjunto, cuyas comisiones tienen el derecho de interrogar testigos y
recibir testimonios...”.
Facultades
Siendo las comisiones parlamentarias una derivación de los cuerpos que integran, sus
facultades, por lo general, alcanzan a lo necesario para el estricto cumplimiento de sus
funciones. Si se trata de una comisión permanente ya interna o bicameral (v.gr., inter-
parlamentaria de cuentas o Administradora de la Biblioteca del Congreso, etc.) sus
atribuciones, hállanse en el reglamento de la Cámara o en expresas resoluciones del
cuerpo.
En las comisiones permanentes, dado su carácter de asesora de la Cámara (art. 54

Reg. C.D. de la Nación), sus facultades implícitas extiéndanse a todas las medidas
necesarias para un mejor desempeño de sus tareas pudiendo, como tales, requerir
388
informes a las reparticiones públicas, visitar obras o establecimientos nacionales, citar

a su seno a funcionarios y particulares, y en caso de violarse sus privilegios requerir
del cuerpo la aplicación de las sanciones consignadas.
En cuanto a las comisiones investigadoras, cuyo cometido siempre ha sido impugnado

o dificultado, sus facultades son más amplias que las primeras en razón que las mis-
mas pueden considerarse como una delegación de la propia cámara, y como tal, tiene
las prerrogativas del cuerpo, las expresamente dadas en la resolución de la que es
oriunda, y las implícitas que nacen de las delicadas funciones asignadas y del objetivo
parlamentario que se ha propuesto.
En nuestro país, las comisiones investigadoras designadas por el congreso, tiene su

recepción constitucional en los poderes implícitos que la ley fundamental del país
acuerda a la rama legislativa, en el art. 75, inc. 32, en cuanto atribuye a la misma la
posibilidad de “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner
en ejercicio los poderes, antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”.
ACTIVIDAD Nº 79
1.- ¿Cuál es el objeto de estudio del derecho parlamentario? Expli-

que sus características.
2.- Especifique los asuntos propios de las comisiones permanentes.
3.- ¿Cuáles asuntos podrían ser tratados por concesiones especia-

les?
4.- Mencione las facultades de las concesiones parlamentarias.
2.- PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS
Llámase privilegios parlamentarios, en el tecnicismo jurídico, a los derechos e

inmunidades que el estatuto político del país expresa o incidentalmente otorga a
las asambleas legislativas, consideradas como poderes públicos de existencia
necesaria y a quienes las integran, considerados individualmente, con el objeto
de asegurarles un funcionamiento independiente y una libre acción en el
desempeño de su misión constitucional.
Se ve, pues, que los privilegios parlamentarios instituidos por la ley suprema son co-
lectivos y personales; es decir, son establecidos ora considerando a cada cámara cor-
porativamente, como poder público, ora considerando la función individual de quienes
las integran, pero todos los privilegios solamente tienen en miras asegurar el libre fun-
cionamiento del Congreso.
389
2.1.- Origen y Fundamento de estos Privilegios
Es en la historia constitucional de Inglaterra, donde puede encontrarse el origen y el

fundamento jurídico y político de los privilegios del parlamento. Estos privilegios apa-
recieron en el sistema constitucional inglés como consecuencia obvia de la situación
del parlamento frente a la corona, en las luchas sostenidas por aquél para conquistar y
afianzar sus prerrogativas. La independencia de los primeros parlamentos, hasta que
se logró afirmar el equilibrio de los poderes, era por demás precaria, pues hubo casos
en que la corona mandó arrestar al mismo presidente (speaker) de la cámara popular.
Los comunes reivindicaban periódicamente sus prerrogativas, como privilegios anti-
guos e incontestados y la corona asentía teóricamente a esas reclamaciones. De ahí,
la práctica de que el presidente, al principio de cada parlamento, se dirigiera al lord
canciller, en nombre de los comunes, para obtener de la corona la sanción de sus pri-
vilegios. Esta entendía, que los privilegios parlamentarios existían por su graciosa
concesión.
Los privilegios parlamentarios nacieron en Inglaterra con la misma institución cuyo

funcionamiento independiente tienden a proteger y afianzar. Este objeto es lo que los
legitima, lo que les da la vitalidad necesaria en todos los casos en que deban hacerse
valer.
Aplicado con más exactitud que en la madre patria el principio de la separación de los
poderes, en Estados Unidos debía propenderse naturalmente a garantizar el funcio-
namiento de los cuerpos legislativos, acordándoles la Constitución los derechos y pre-
rrogativas convenientes y adecuadas a ese fin. La Constitución -art. I, secc. 5ª- dispo-
ne que “cada cámara puede determinar las reglas de sus procedimientos, castigar sus
miembros por desordenada conducta y, con la concurrencia de dos tercios, expulsar-
los”. Los senadores y representantes, -dice la secc. 6ª del mismo artículo- “gozarán en
todos los casos, excepto en los de traición, felonía y perturbación de la paz (breach of
the peace), del privilegio de no ser arrestados durante su asistencia a las sesiones de
sus respectivas cámaras, y yendo a, o viniendo de ellas; y por ningún discurso o deba-
te en las cámaras serán molestados en algún otro lugar”. Recibirán una compensación
por sus servicios, que será fijada por la ley y pagada por el tesoro de los Estados Uni-
dos.
Tales son los privilegios que explícitamente consagra la Constitución. Pero además de
éstos existen, según la doctrina constitucional, los llamados privilegios implícitos, vale
decir, aquellos que si bien no están declarados expresamente por la Constitución, co-
mo los anteriores, son, sin embargo, incidentales a toda asamblea legislativa para que
pueda desempeñar sus funciones constitucionales.
2.1.1.- Los privilegios parlamentarios en nuestra constitución
La historia de las asambleas legislativas, en nuestro país, hizo comprender claramente

a los autores de la Constitución cuán imprescindible era asegurar el no turbado funcio-
namiento del Congreso federal, garantizando a sus miembros una completa indepen-
dencia frente al poder ejecutivo, fuerte y avasallador por tradición y por idiosincrasia de
nuestro temperamento político, y todavía robustecido en la complexión que le fijaba la
ley suprema.
Y como doctrina general, sobre el fundamento jurídico de los privilegios parlamenta-

rios, la Corte ha dicho (t. 54, p. 461): “La Constitución no ha buscado garantir a los
miembros del Congreso con una inmunidad que tenga objetos personales, ni por razo-
nes del individuo mismo a quien hace inmune. Son altos fines políticos los que se ha
propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad, es precisamente para asegu-
rar no sólo la independencia de los poderes públicos entre sí, sino la existencia misma
de las autoridades creadas por la Constitución”.
390
Otro principio importante, que en esta materia debe tenerse presente, es el que si-
gue: aparte de los privilegios que son otorgados por la Constitución, los miembros del
Congreso tienen los mismos derechos y obligaciones de cualquier otro ciudadano;
están sometidos a las leyes del país y a la jurisdicción de los tribunales (t. 14, p. 223).
“La extensión de los privilegios está limitada por la necesidad a que responden. Si es
de temer que el avance de las otras ramas del gobierno ataque la existencia del Con-
greso, es de temer también que el abuso de los privilegios entronice la tiranía parla-
mentaria con toda la secuela de excesos y vejámenes que la historia relata”. (Montes
de Oca).
Los PRIVILEGIOS que en nuestro sistema constitucional protegen el funcionamiento

del cuerpo legislativo, son colectivos y personales. Entre los primeros, además de los
enumerados expresamente en la Constitución, se incluyen por la doctrina y la jurispru-
dencia los que a continuación indico, y que, como observa Cushing, son también
esenciales para garantizar la existencia de la libertad de cada una de las cámaras del
Congreso:
1º.- Juzgar los escrutinios, elecciones y calidades de sus miembro;

2º.- Elegir sus propios empleados y removerlos a voluntad;
3º.- Establecer sus propias reglas de procedimiento;
4º.- Obtener la concurrencia y el servicio de sus miembros;
5º.- Tener debates y procedimientos secretos;
6º.- Conservar su propio honor, dignidad, pureza y eficacia, mediante la expulsión de
algún miembro indigno o mediante la exclusión de alguno que sea incompetente;
7º.- Protegerse a sí mismas y a sus miembros contra violencias personales;
8º- Protegerse a sí mismas y a sus miembros contra libelos y ataques calumniosos;
9º.- Protegerse a sí mismas y a sus miembros contra la corrupción;
10º.- Recabar informes acerca de los asuntos públicos de los empleados de la admi-
nistración;
11º.- Requerir informaciones de los jueces en ocasiones importantes, de acuerdo y
bajo las condiciones de las normas jurídicas establecidas;
12º.- Investigar, por declaración de testigos o de otra manera, cualquier asunto o mate-
ria de su propia competencia y, consiguientemente, proteger a las partes, a los
testigos y a los abogados cuando concurran a la cámara, bien hayan sido citados
o asientan voluntariamente con ese objeto;
13º.- Estar libres de toda intervención, tanto de la otra rama coordinada como de los
departamentos ejecutivo y judicial, sobre cualquier materia de que conozcan.
2.1.2.- Reglas de Procedimiento
Es un principio en el derecho constitucional que cada cámara tenga la facultad

de darse sus propias reglas de procedimiento, o reglamentos adecuados para el
mejor desempeño de sus funciones.
Estos reglamentos son, por lo demás, necesarios para asegurar los derechos y debe-
res de la mayoría y de la minoría parlamentaria, para mantener el orden en la discu-
sión de las leyes, propendiendo a que sean el exponente de una sabia y madura deli-
beración, y por lo tanto, para imposibilitar las sanciones precipitadas y caprichosas,
que son siempre el resultado de las pasiones o de los intereses transitorios de los par-
tidos o de alguno de sus líderes.
No bastan, a este respecto, las reglas generales de procedimiento fijadas en la Consti-

tución; es preciso que las mismas cámaras determinen, con sobria minuciosidad, cuá-
les serán las demás normas que observarán en sus deliberaciones.
391
Todo lo que se refiere al orden y formas de los debates, a los casos en que los minis-
tros del poder ejecutivo toman parte en ellos, a la policía de la cámara, etc., etc., son
cuestiones que el reglamento debe prever y resolver de la manera más conveniente.
Ambas cámaras, han dictado sus reglamentos internos, que son, en verdad, muy bue-
nos códigos de procedimiento parlamentario: el Senado se dio el suyo en 1862 y la
Cámara de Diputados en 1978. Han sufrido posteriormente varias enmiendas y les han
sido incorporadas diversas disposiciones aconsejadas por la experiencia.
ACTIVIDAD Nº 80
1.- Explique los fundamentos de los privilegios parlamentarios.
2.- Analice el tema de los privilegios de los miembros del Congreso

en nuestra C.N., en base a la lectura de los arts. 68 y 69.
3.- ¿Cuáles son los límites que se establecen para evitar el abuso de
estos privilegios?
2.2.- Corrección Disciplinaria, Remoción y Exclusión
El art. 66 de la ley suprema dice que cada cámara: “podrá, con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus
funciones, o removerlos por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación,
y hasta excluirlo de su seno; pero bastará la mayoría de uno sobre la mitad de los pre-
sentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos”. Se
distinguen aquí, pues, cuatro casos distintos y bien definitivos:
1º.- Corrección disciplinaria;

2º.- Remoción por inhabilidad física o moral;
3º.- Exclusión; y
4º.- Renuncia voluntaria.
Para los tres primeros casos, el artículo exige una mayoría de dos tercios de votos,
para el cuarto, una mayoría absoluta. Y se explica fácilmente, que para los tres prime-
ros casos se requiera una mayoría de dos tercios, por la gravedad que supone la me-
dida que se adopta y por las serias consecuencias que tendrá, no sólo para el que es
objeto de ella sino también para la cámara misma, por lo que, pueda menoscabar su
prestigio y merecimiento ante la opinión pública. La corrección disciplinaria si bien
compromete la autoridad moral del legislador, no lo afecta tan gravemente como le
perjudica la exclusión; pero el poder decretar esta última está reconocido por todos los
autores porque es incidental a los cuerpos legislativos.
Los reglamentos de las cámaras determinan cómo ha de procederse en este caso.

Desde luego, un miembro altera el orden cuando haciendo uso de la palabra incurre
en personalismos, insultos o expresiones y alusiones indecorosas, según los regla-
mentos; o también, agrega el reglamento de la Cámara, haciendo interrupciones reite-
radas. En estos casos, el presidente, por sí o a pedido de cualquier miembro, invita al
392
orador que retire sus palabras o las explique: si lo hace, el incidente queda concluido,
pero si se negare a ello se decide mediante una votación si se le llama o no al orden.
Según el reglamento de la Cámara, cuando un diputado ha sido llamado al orden dos
veces en la misma sesión, si se apartase de él una tercera vez, el presidente propon-
drá a la Cámara que se le prohiba el uso de la palabra por el resto de la sesión.
El texto constitucional presenta, para algunos, dificultades en la interpretación de lo

que debe entenderse por “inhabilidad moral”. La Constitución se sirve aquí de términos
genéricos, en cuyo concepto cabe una infinidad de circunstancias para definir cada
caso ocurrente. La inhabilidad moral no es la indignidad ocasionada por causas que
señalen al legislador con una grave nota de descalificación ante el criterio de la cáma-
ra y de sus conciudadanos. Es la carencia de condiciones o aptitudes psicológicas
para desempeñar su mandato; así, son moralmente inhábiles el demente que padece
de visible reblandecimiento cerebral.
Como la cámara ha de proceder en estos casos con estricto criterio jurídico, está de
más encarecer la necesidad de que emplee la más grande prudencia y sabiduría, por
la gravedad que tiene su decisión.
Los casos de inhabilidad física son más fáciles de resolver, porque las circunstancias
que los motivan son muchos más susceptibles de ser apreciadas con mejor acierto.
En el supuesto de exclusión por indignidad, tampoco es posible concretar en una regla

general cuándo un miembro cualquiera de las cámaras merece ser expulsado por in-
digno. De ninguno de los casos en que se ha aplicado esta medida, en nuestro país,
puede deducirse un principio seguro e instructivo, pues lo que muestran esos casos es
que las cámaras pueden resolver la exclusión de uno de sus miembros con criterio
discrecional. La actitud corporativa de algunos representantes, sin embargo, puede,
contando con un número suficiente frustrar la sanción de exclusión -que en su caso
enjuiciamiento político- no obstante evidencias suficientes o semiplenas pruebas de
indignidad para el cargo desempeñado -vg. El caso del vicepresidente BOUDOU- ex-
tremo que atenta contra la honorabilidad del cuerpo mellando su elevada investidura y
misión trascendental.
En 1867, fueron expulsados de la Cámara de Diputados Eusebio Ocampo y Buena-

ventura Sarmiento, por haber tomado parte principal en la que entonces se llamó rebe-
lión de las provincias de Cuyo contra el gobierno federal. La expulsión fue motivada,
pues, por la comisión de un delito previsto y penado por la ley de 1863.
El diputado Tejedor, exponiendo la verdadera doctrina, dijo: “Aquí sólo nos ocupamos
de la dignidad del diputado para ocupar su puesto... Nosotros no hacemos un juicio, no
condenamos, no imponemos penas. Simplemente nos anticipamos a la requisición de
la justicia ordinaria. Y tenemos el derecho de anticiparnos, porque somos los únicos
guardianes de nuestra honra como diputados, los únicos jueces de la violación por
parte de esos diputados, de los deberes que juraron cumplir”. Esta era una interpreta-
ción exacta de la facultad que tienen las cámaras para expulsar a sus miembros por
indignidad.
2.3.- Explicaciones e informes de los Ministros
El art. 71 dice: “Cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros
del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes”.
Este privilegio de las cámaras argentinas, ha sido desnaturalizado con frecuencia por
ellas mismas, y algunos escritores han confundido lamentablemente su verdadero sig-
nificado y objeto.
393
¿Cuál es el propósito de la Constitución al dar a las cámaras el derecho de llamar a

los ministros?. De la respuesta que se dé a esta pregunta depende, como es obvio, la
adecuada interpretación del texto.
Por mi parte, contesto con la más honda convicción, apoyándome en la teoría de la ley
suprema sobre la división de los poderes y teniendo en cuenta la naturaleza del poder
ejecutivo que ella ha instituido, así como el carácter de la función de los ministros: el
llamado de las cámaras tiene por objeto tan sólo facilitar la labor legislativa del Con-
greso y el desempeño de sus atribuciones constitucionales, cuando sea necesario,
para lograr dicho objeto, que los ministros den las explicaciones e informes que aqué-
llas estimen convenientes, como dice el art. 71.
Algunos han visto en el privilegio colectivo que acuerda este artículo a las dos cáma-
ras, lo que se llama “derecho de interpelación” en el tecnicismo constitucional europeo,
y aún en nuestro lenguaje parlamentario la palabra ha tomado carta de naturaleza. El
reglamento del Senado, al indicar el procedimiento que deberá seguirse cuando con-
curran los ministros a la sala, dice, en efecto, que después de usar de la palabra el
senador “interpelante”, podrá hacerlo cualquier otro. Pero la Constitución no autoriza el
uso de esa apalabra ni el concepto que expresa, porque deliberadamente no se en-
cuentran en ninguna parte de ella. El reglamento de la Cámara de Diputados, y a es-
tablecer el procedimiento que debe seguirse en tales casos.
En nuestro sistema constitucional, el presidente no puede escudar su responsabilidad

política con la de los ministros, pues la Constitución lo hace personalmente responsa-
ble. Él nombra y remueve a los ministros, discrecionalmente (art. 99, inc. 7), y de ello
no está obligado a dar cuenta al Congreso. Éste no tiene derecho para imponer minis-
tros al poder ejecutivo, y no tiene a su alcance otro medio para destituirlos que el juicio
político. Con las llamadas “interpelaciones” no puede afectar su estabilidad; mientras
los ministros cuenten con la confianza del presidente quedarán en sus puestos, salvo,
lo repito, el caso de juicio político.
Debo agregar a estos comentarios, que únicamente las cámaras están facultadas por
la Constitución para determinar si la concurrencia del ministro o ministros a sus sesio-
nes es necesaria y oportuna; en otras palabras, según se deduce claramente del art.
71, el presidente no puede rehusarse a enviar sus ministros a las cámaras cuando
éstas los llaman en ejercicio del privilegio exclusivo que les es conferido por el citado
artículo constitucional.
394
ACTIVIDAD Nº 81
Corrección Disciplinaria, Remoción y Exclusión
Arts. de la
Procedimiento
Casos Ejemplos C.N. que lo Cantidad
de Miembro
trata
Corrección
Disciplina
Remoción
por inhabi-
lidad física
o moral
Exclusión
Renuncia
2.- ¿Qué se entiende por interpelación o pedido de informe a los mi-

nistros?
3.- Lea los arts. 45 y 51 de la C.N. y relacione su contenido con el

derecho del Congreso de solicitar informes a los ministros.
2.4.- Derecho de Investigación
Este privilegio, el de DERECHO DE INVESTIGACIÓN, ha sido universalmente reco-

nocido como uno de los inherentes a todo cuerpo legislativo. Y es necesario para que
cada cámara pueda desempeñar sus funciones constitucionales. Este principio, ad-
quiere mayor evidencia cuando se observa que los encargados de dirigir la nave del
Estado y los magistrados encargados de administrar justicia son directamente respon-
sables ante el parlamento.
Las cámaras del Congreso Nacional, han resuelto muchas veces hacer investigacio-
nes, más o menos amplias, con alguno de los objetos arriba indicados, y son prece-
dentes que confirman el privilegio de que me ocupo. El poder ejecutivo, facilitó siempre
la investigación, y en algunos casos, cooperó eficazmente en ella; pero, en más de
una ocasión también asumió una actitud contraria e insólita, al punto de que las cáma-
ras viéronse obligadas a declarar, en términos expresos y solemnes, la existencia
constitucional de este privilegio. He aquí un caso, que menciono como ejemplo.
En 1915, la Cámara de Diputados había resuelto realizar, por medio de una comisión
especial, una “amplia investigación” sobre las obras de embalse e irrigación en el Río
395
Tercero, Córdoba. Pocos días después, el poder ejecutivo enviaba un mensaje a la

Cámara, en el cual, ratificando declaraciones anteriores, expresaba que no la conside-
raba facultada para decretar la referida investigación. En la sesión del 6 de setiembre,
se elaboró un proyecto de resolución, que fue sancionado: “Art. 1. La Honorable Cá-
mara de Diputados de la Nación declara: que es facultad suya, inherente a su carácter
representativo y necesaria para el desempeño de sus funciones, la designación de
comisiones investigadoras de su seno, para fines de iniciativa parlamentaria, de refor-
ma de la legislación o de responsabilidad de los funcionarios públicos”. “Art. 2. Comu-
níquese al poder ejecutivo”. Posteriormente, han ocurrido otros casos, pero ninguno de
ellos reviste tanto interés como el ocurrido en 1941 con motivo de la enfermedad del
presidente Ortiz, cuya trascendencia política es conocida.
2.5.- Libertad de Opinión
Consideraré ahora los privilegios parlamentarios con que la ley suprema protege
a los miembros del Congreso individualmente:
El primero que ella enumera, es el que declara el art. 68: “Ninguno de los miembros ArtÍculo refe-
del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opi- rencial Nº 68
niones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”. La existencia C.N.
de este privilegio es de tal manera necesaria, que no se concibe un cuerpo legislativo
cuyos miembros no estén eficazmente amparados con él, porque la libertad de la tri-
buna legislativa es esencial para la vida de las instituciones republicanas. Si los miem-
bros del Congreso no estuvieran protegidos contra los que intentaran cohibirlos en la
expresión de sus ideas en el recinto, la independencia del poder legislativo estaría
gravemente comprometida en sus bases mismas, o, mejor dicho, sería una vana abs-
tracción y nunca una realidad. Por eso, es que en el parlamento británico, desde los
tiempos más remotos, y en todas las asambleas legislativas del mundo, se ha velado
celosamente por el mantenimiento de ese privilegio, el cual, si bien es individualmente
reconocido a cada uno de sus miembros, interesa a todo el cuerpo de que forma parte
hacerlo respetar.
Las constituciones de 1819 (art. 27) y de 1826 (art. 35) consagraban igualmente la
libertad de opinión parlamentaria.
Este privilegio, tiene por objeto, como los demás, proteger al legislador en el desem-
peño de su mandato popular, se limita a las opiniones vertidas en el curso de la se-
sión, y no se extiende a lo que ha sido dicho fuera del ejercicio de sus funciones de
legislador. No hay razón alguna, jurídica o meramente política, para extenderlo a las
opiniones personales de un miembro del Congreso, emitidas fuera del recinto. Si se
les permitiera reclamar el goce de este privilegio, más allá de ese justo límite, los legis-
ladores disfrutarían de una situación excepcional en la sociedad a que pertenecen,
utilizándolo, posiblemente, para satisfacer sus más extraordinarios caprichos y
desahogar sus pasiones.
Además, la libre manifestación de sus ideas no exime al representante de responsabi-

lidad cuando en el parlamento calumnia o injuria a un ciudadano o a algún funcionario
público, pues la tribuna parlamentaria no debe convertirse en medio de difamación
impune, para herir a mansalva el honor de aquéllos, porque en tal caso se hace reo de
delitos comunes, y la cámara podrá suspenderlo en sus funciones y ponerlo a disposi-
ción del juez competente: el límite está marcado por la misma Constitución, cuando
reconoce el privilegio por las opiniones o discursos que tal representante emite
desempeñando su mandato de legislador.
396
2.6.- Exención de Arresto
El art. 69 establece el privilegio de exención de arresto. “Ningún senador o diputado

ArtÍculo refe-
desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso rencial Nº 69
de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de C.N.
muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la cámara con la infor-
mación sumaria del hecho”.
La Corte Suprema, ha interpretado con toda precisión este privilegio parlamentario en

el caso del electo senador Alem, ocurrido en 1893. Éste estaba acusado por rebelión,
y además por haber sobornado tropas del ejército, haber extraído con violencia armas
nacionales de un buque de guerra, etc. Pidió que se le otorgará excarcelación bajo
fianza mientras se sustanciaba el proceso, a lo cual accedió el juez federal de Rosario
donde se tramitaba la causa; pero el jefe de policía, si bien se dispuso a cumplir la
resolución del juzgado, mantuvo preso al senador Alem “por orden del poder ejecutivo
de la Nación”, orden que éste expidió so pretexto de que el estado de sitio existente a
la sazón, lo facultaba para proceder a esa forma. El senador Alem interpuso nuevo
recurso que fue desestimado por el juez federal, y en consecuencia apeló ante la Cor-
te Suprema. “Este artículo -expresaba la Corte- (C.S.N, t. 54, ps. 457-463), determina
la regla ineludible: los miembros del Congreso no pueden ser arrestados; y al lado
de la regla coloca la única excepción: el caso de ser sorprendido in fraganti en la co-
misión de algún delito. Sean cuales fuesen los actos que se atribuyen al senador Alem
para motivar su arresto, en virtud de las facultades que el estado de sitio confiere, ellos
no podrán incluirse en la excepción que este artículo consigna. Para que un miembro
del Congreso pueda ser arrestado, es menester que se le sorprenda in fraganti en la
comision de algún delito”...
Por otra parte, también como doctrina general la Corte ha establecido que la prisión
de un miembro del Congreso no puede prolongarse después de inauguradas las
sesiones legislativas, si resulta que no se ha dado cuenta del procedimiento a la cá-
mara respectiva con la información del hecho (t. 41, p. 417). El objeto de la informa-
ción sumaria, es habilitar a la cámara para resolver si el arresto debe subsistir o si ha
de ponerse en libertad al detenido.
Respecto de la excepción mencionada en el texto constitucional, observaré que el deli-
to se reputa in fraganti:
1º.- Cuando el autor del hecho es visto en el momento de cometerlo;

2º.- Cuando inmediatamente después de ejecutado se le designa como culpable por
haber huido o haberse ocultado;
3º.- Cuando es sorprendido con efectos, instrumentos u otros objetos que hagan pre-
sumir su participación en el delito, siempre que estas circunstancias se produzcan
en un tiempo inmediato a su ejecución.
No creo que se preste la segunda parte del art. 69 a torcidas interpretaciones, según
sostienen algunos, cuando emplea la frase “pena infamante”, como causal de excep-
ción al goce de privilegio contra arresto. La Constitución, al definir el delito de traición a
la patria en el art. 119, faculta al Congreso para determinar la pena en que incurren los
que lo cometen; además, en el art. 29 dice que los que formulen, consientan o firmen
actos como los allí previstos, quedarán sujetos a la pena de los infames traidores a la
patria. Ha dado la ley suprema, pues, elementos suficientes para calificar los casos en
que se trate de “pena infamantes”.
2.7.- Procedimiento en Caso de Querella
El art. 70 de la Constitución crea otro privilegio parlamentario, que algunos han ArtÍculo refe-
llamado “exención de proceso legal”. Dice este artículo: “Cuando se forme querella rencial Nº 70
por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinan- C.N.
397
do el mérito del sumario en juicio público, podrá cada cámara, con dos tercios de vo-
tos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a diposición del juez competen-
te para su juzgamiento”. Así, como se imposibilitaría el libre funcionamiento de las cá-
maras si sus miembros pudieran ser arrestados (salvo el caco de ser sorprendidos in
fraganti) llegaríase al mismo extremo inaceptable si no se les escudara contra una
inmotivada acción de la justicia, con el privilegio que establece el art. 70. Pero este
artículo, no significa que los legisladores gocen de tal inmunidad cuando violan las
leyes penales del país, ni constituye una excepción al principio de igualdad ante la ley
consagrado por el art. 16 de la Constitución: tiene por objeto únicamente protegerlos
para el desempeño del mandato que les ha confiado la voluntad popular.
En art. 70, la Constitución prevé el caso de que un legislador, envuelto en un proceso

criminal, fuese en su consecuencia privada de su libertad, y no pudiera, por lo tanto,
concurrir al Congreso. Esto ha querido evitar, y para lograr su elevado propósito re-
quiérese la intervención de la cámara a que pertenece el querellando, a efectos de que
ella proceda al desafuero si en su concepto corresponde. No debe interpretarse en el
sentido de que no pueda un tribunal de justicia iniciar y seguir contra un miembro del
Congreso el procedimiento llamado sumario en el tecnicismo jurídico, porque el mismo
artículo dice que la cámara, “examinado el mérito del sumario en juicio público”, podrá
con dos tercios de votos suspender en sus funciones al acusado, etc.
“Los jueces de sección -ha dicho la Corte Suprema- pueden, según el art. 70 de la
Constitución nacional, levantar un sumario para averiguar la verdad de un hecho cri-
minal que se impute a un miembro del Congreso” (t. 14, p. 223).
ACTIVIDAD Nº 82
1.- Comente el contenido del art. 69 de la C.N.
2.- ¿Qué dictamina la C.N. en caso de querella a algún miembro de

las Cámaras?
2.8.- Violación de los Privilegios Parlamentarios
Es obvio que no basta la enunciación de los privilegios parlamentarios en el texto de

las cláusulas constitucionales para que por su propia virtualidad, quede asegurado el
funcionamiento independiente de las cámaras, que es el objeto a que responden. La
ley y la jurisprudencia deben establecer los medios para mantenerlos con toda su justa
eficacia. Pueden ser violados de muy diversos modos, y, por lo mismo, es necesario
castigar a los culpables a fin de preservar la dignidad del fuero ofendido e impedir la
repetición de actos semejantes. La violación de los privilegios parlamentarios se de-
signa con el nombre de desacato.
Según la legislación argentina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, los casos de

desacato, así como los procedimientos para cada uno de ellos, ahora pueden clasifi-
carse en dos grupos:
398
1º.- Casos de desacato previstos y penados por la ley;

2º.- Casos no previstos por ésta.
En principio, es inherente a todo cuerpo legislativo la facultad de hacer respetar

sus privilegios, reprimiendo las ofensas que pudieran injerirse. Cometen desaca-
to, en general: los que perturban gravemente el orden de las sesiones de los cuerpos
colegisladores, y los que injurian, insultan o amenazan en los mismos actos a algún
diputado o senador; los que calumnian, insultan o amenazan a algún diputado o sena-
dor por las opiniones manifestadas en las cámaras y los que provocan a duelo a aqué-
llos; los que impidieren a un senador o diputado asistir al Congreso. Los art. 244 y 245
del Código Penal prevén y castigan los casos concretos que pueden producirse, gene-
ralizando el delito de “desacato” respecto de todos los “funcionarios públicos”.
Por ejemplo:
En 1885, fue puesto en prisión por orden del Senado nacional Don Eliseo Acevedo, di-
rector de “El Debate”, por una publicación que dicho cuerpo consideró injuriosa. Inter-
puesto el recurso de habeas corpus, la Corte ordenó que fuese puesto en libertad el
señor Acevedo, a causa de no hallarse detenido por orden de autoridad competente: “Al
calificar el hecho como desacato y designar la pena con que debe ser castigado -dijo la
Corte- entendió sin duda alguna (el Congreso) someterlo a la jurisdicción de los tribuna-
les ordinarios, como todos los demás delitos que ella comprende. Siendo esto así, es
evidente que una sola de las cámaras no puede reasumir por acto exclusivamente suyo
una facultad que quedó conferida al poder judicial, en virtud de una sanción legislativa a
que concurrieron, como a la formación de todas las leyes, las dos ramas del Congreso y
el poder ejecutivo” (t. 28. p. 408). Esta jurisprudencia fue más tarde reiterada por la Cá-
mara Federal de apelación de la capital en la causa promovida por el ex senador M.
Láinez contra el coronel Calaza, en 1908.
Cuando el desacato, pues, está previsto por la ley, su castigo, la aplicación de la pena
correspondiente a quien lo cometió, incumbe a los tribunales de justicia exclusivamen-
te.
Si el caso no está previsto en la ley penal, el desacato no puede quedar impune, y

como los tribunales no tendrían ley alguna que aplicar, la jurisdicción parlamentaria
surge con la más plena y evidente fuerza en nuestro sistema constitucional.
Ejemplo:
Este principio, quedó firmemente establecido por la jurisprudencia de la Corte en el

importante caso de Lino de la Torre, ocurrido en 1877. Suscitóse esta causa con moti-
vo de que la Torre, infringiendo órdenes expresas de la Cámara de Diputados, publicó
en su diario “El Porteño” una noticia de lo tratado por aquélla en sesiones secretas, las
cuales por otra parte, estaban expresamente autorizadas por el reglamento interno. La
Cámara resolvió, entonces, constituir en prisión a De la Torre (20 de junio de 1877).
Interpuesto por el detenido el recurso de habeas corpus, la Corte dijo (t. 19, p. 3234);
“¿Ha tenido facultad la Cámara para expedir esa orden de prisión?. Ésta es toda la
cuestión, muy delicada ciertamente y de mucha importancia; pero no muy difícil de
resolver, a la luz de las buenas doctrinas”... “No se trata de la jurisdicción criminal pro-
piamente dicha, ni del poder ordinario de imponer penas. Se trata simplemente de la
represión correccional de ofensas cometidas contra las mismas cámaras, y capaces
de dañar e imposibilitar el libre y seguro ejercicio de sus funciones públicas. La misma
independencia de los poderes exige tal vez que no se obligue a una cámara, cuya au-
toridad ha sido objeto de un desacato, a esperar reparación de otro poder”... “La ley
penal habilita sin duda a los tribunales para conocer en los casos definidos y penados,
que de otro modo escaparían a su jurisdicción. Pero de esto no se sigue que la juris-
dicción de los tribunales excluya la que corresponde a cada cámara”... “La ley no com-
399
prende los desacatos que consisten en la violación de las disposiciones de una cáma-
ra respecto de sus sesiones secretas; y ellos no caen, por consiguiente, bajo la juris-
dicción de los tribunales. La cuestión es entonces, si la jurisdicción conferida a éstos,
para reprimir ciertos y determinados casos de desacatos contra el Congreso, previstos
por la ley, excluye absolutamente la de las cámaras para corregir cualquiera otros ca-
sos no previstos. Evidentemente no la excluyen; y si se decidiera lo contrario resultaría
no haber autoridad competente para reprimirlos y quedarían así amparados por la más
absoluta impunidad, hechos que, a más de inferir ultraje a la autoridad y privilegios del
Congreso, podrían, según las circunstancias, comprometer los más delicados intere-
ses de la Nación, su seguridad interior u sus relaciones internacionales”.
La sentencia de la Corte declaró así que la prisión de don Lino de la Torre había sido
ordenada por autoridad competente y que no había lugar a la excarcelación solicitada.
Esta doctrina constitucional, expuesta por la Corte en el caso de la Torre, apóyase
sobre bases tan sólidas que no considero necesario agregar una sola palabra a lo di-
cho en sentencia, para dejar establecido, de modo incontrovertible, este segundo prin-
cipio: cuando el caso de desacato no está previsto y penado por la ley, que correspon-
de aplicar a los tribunales, las cámaras tienen el poder inherente de corregir a los cul-
pables.
La Corte había declarado, en una de sus primeras sentencias (causa XXIII, 1864), que
la justicia federal era incompetente para conocer en las causas motivadas por abusos de
la libertad de imprenta (t. 1, p. 130), conforme al art. 32 de la Constitución nacional. Pe-
ro, cuando todo después se suscitó el caso del diario “El Pueblo”, en el cual se trataba
de una violación del privilegio parlamentario, la Corte modificó su criterio. En efecto: un
señor Calvete, comandante del ejército, publicó en dicho diario palabras injuriosas y
amenazas groseras contra el senador don Martín Piñeiro.
La cámara a que éste pertenecía, ordenó al procurador fiscal que acusase al ofensor
ante la justicia federal. El juez de sección, doctor Alejando Heredia, no hizo lugar a la
acusación, en mérito de que la justicia federal no podía entender en esa causa en vir-
tud de lo que prescribe el art. 32 de la Constitución. La Corte revocó esa sentencia,
declarando que el asunto caía bajo la jurisdicción federal (t. 1, ps. 299 y 345). Ésta es
la jurisprudencia actual desde 1933.
ACTIVIDAD Nº 83
1.- ¿Qué se entiende por violación de los privilegios parlamentarios?

Elabore ejemplos.
2.- Explique qué medida corresponde aplicar cuando el desacato no

está previsto y penado por la ley.
400
2.9.- El Privilegio contra arresto y las facultades disciplinarias de los tri-

bunales
Una cuestión interesante se ha presentado varias veces: ¿se extiende el privilegio

contra arresto hasta los casos en que un legislador comete desacato contra un tribunal
de justicia? En 1912, la cámara de apelaciones en lo criminal de la capital, impuso un
arresto de cuarenta y ocho horas al doctor M. Gazcón, senador en la provincia de
Buenos Aires, como corrección disciplinaria por falta de respeto en un escrito presen-
tado en la defensa de un procesado (t. 116, ps. 99-105). Promovido un recurso extra-
ordinario ante la Corte, ésta declaró no hacer lugar al pedido de revocatoria de la sen-
tencia de la cámara y la confirmó: “El privilegio acordado a los miembros de los cuer-
pos legislativos no se extiende al arresto impuesto por desacato a los tribunales de
justicia, porque si es esencial para la independencia y funcionamiento del poder legis-
lativo la exención aludida, en general, lo es también que el poder judicial sea respeta-
do por todos, pues, por motivos análogos, goza de inmunidades y perdería su dignidad
y autoridad, imposibilitándose para llenar su misión, si los legisladores pudieran
desacatarlos, sin corrección inmediata, en las audiencias o escritos que presenten
ante él, o sea, en actos ajenos a su mandato de tales. En el concepto aludido, es natu-
ral que prevalezca el privilegio o las atribuciones del poder dentro de cuya jurisdicción
se llevan a cabo los actos agresivos”... “Si el miembro de la asamblea legislativa que
ejerce ante los tribunales su profesión de abogado no estuviera sujeto al igual de los
otros abogados a la superintendencia de los tribunales, ni las primeras podrían autori-
zarlos a abogar, ni los segundos se lo permitirían, porque, de lo contrario, se quebran-
taría la regla fundamental de procedimiento que requiere la igualdad de condiciones en
los litigantes, sus apoderados y defensores (art. 16 Const. Nac.)”.
Esta doctrina se apoya en principios bien conocidos. Los privilegios parlamentarios

sólo tienen por objeto, como queda dicho, proteger al legislador en el desempeño de
su mandato; de modo que cuando ejerce la profesión de abogado o procurador ante
los tribunales, en carácter de simple ciudadano, sea en defensa de sus derechos parti-
culares o de los ajenos, queda sometido como los demás litigantes a los deberes im-
puestos por las leyes y las costumbres forenses.
2.10.- El estado de sitio no suspende los privilegios parlamentarios
Aunque no hubiera en nuestra jurisprudencia alguna decisión categórica en este senti- El estado de
do, sería evidente el principio de que el estado de sitio no suspende los privilegios par- sitio no sus-
lamentarios. La Constitución, crea tres poderes para ejercer el gobierno supremo de la pende los privi-
Nación, y cada uno de ellos es absolutamente autónomo dentro de la esfera de las legios parla-
mentarios.
atribuciones que le están asignadas. La existencia independiente de los poderes gu-
bernamentales es necesaria para que el sistema constitucional sea una realidad posi-
tiva y no una vana quimera, de modo que ninguno de ellos debe obstruir o suprimir el
funcionamiento de los otros dos. Si el poder ejecutivo no respetara los privilegios par-
lamentarios durante el estado de sitio el Congreso no podría existir o existiría solamen-
te aquella parte de él que mansamente se sometiera a sus caprichos.
El estado de sitio es, según el art. 23 de la ley fundamental, la suspensión de las

garantías constitucionales, pero sólo de las garantías de los derechos individua-
les, y no de las garantías sobre que reposa la existencia de los poderes públi-
cos, como los privilegios parlamentarios en el caso del Congreso. No suspende,
pues, el imperio de la Constitución, como se proponía en el proyecto de Alberdi, sino
que por el contrario, lo robustece: se declara precisamente para este fin, cuando la
Constitución está en peligro. Si esa medida extraordinaria suspendiera los privilegios
parlamentarios, la Constitución carecería de todo vigor y eficacia, y el poder ejecutivo
quedaría armado con las “facultades extraordinarias” o “la suma del poder público”,
prohibidos terminantemente por el art. 29.
401
Para que un miembro del Congreso pueda ser arrestado -dijo la Corte en el ya referido
caso del senador Alem (t. 54, p. 456) -es menester que se le sorprenda in fraganti en
la comisión de un delito; y actos como éste no caen, en caso alguno, bajo la acción
política del presidente de la República, que durante el estado de sitio, “no puede con-
denar por sí ni aplicar penas”, sino bajo la acción de los tribunales que son los deposi-
tarios del poder judicial de la Nación, y, por tanto, los únicos competentes para enten-
der en caso de delito”...
“De todo lo expuesto resulta que, en tanto que no se trate del arresto autorizado, por
excepción, por el art. 69 de la Constitución, los miembros del Congreso nacional no
pueden ser arrestados. Las facultades del estado de sitio no alcanza hasta ellos, sobre
quienes sólo tiene jurisdicción en esos casos la propia cámara a que pertenecen”.
2.11.- Remuneración o Dieta
El art. 74 de la Constitución, prescribe que los servicios de los senadores y diputados

serán remunerados por el Tesoro de la Nación, con una dotación que señalará la ley.
El artículo, tiene como antecedentes los arts. 9 y 22 de las constituciones de 1819 y
1826, respectivamente. Los autores, discuten con frecuencia sobre si las funciones
legislativas deben ser remuneradas o gratuitas; pero hay consideraciones de diversa
índole que militan en favor de la afirmativa: es decir, que los servicios de los represen-
tantes deben ser remunerados por el tesoro nacional. Debe notarse que el texto cons-
titucional dice que serán remunerados los servicios de los senadores y diputados; de
donde se infiere que la ley respectiva ha de responder a ese propósito, esto es, deberá
acordar retribución a los que realmente presten sus servicios y asistan a las cámaras y
no, como hasta ahora se ha hecho, fijando una asignación mensual, concurran o no.
¿Pueden ser embargadas las dietas de los legisladores?. El caso se ha presentado

algunas veces en los tribunales ordinarios de esta capital; y se ha decidido, de
acuerdo con la mejor doctrina, que los privilegios e inmunidades concedidos por
la Constitución a los miembros del Congreso como garantía de independencia
en el ejercicio de sus funciones, alcanzan también a sus dietas.
Esta doctrina se apoya en principios obvios. La Constitución prescribe la remuneración

de los servicios legislativos, porque prevé la posibilidad de que un diputado o senador
no disponga de los medios necesarios para poder desempeñar, con independencia y
dedicación a sus deberes, el mandato que le ha conferido el pueblo. La dieta de que
goza sería, en tales casos, indispensable para ella, afectaríase seriamente su situa-
ción personal y, en consecuencia hasta podría quizás entorpecerse el funcionamiento
de la cámara a que pertenece. Tal cosa podría suceder, si el embargo se verificase en
el lugar donde reside el legislador, es decir, en su provincia, y no tuviera medios para
trasladarse a la capital de la Nación. Esta hipótesis no es exagerada, y puede presen-
tarse el caso.
Como no pueden hacerse distinciones particulares, ni tampoco es posible saber

si la privación del goce de dieta compromete o no la posición del legislador en
determinados casos, ha sido preciso establecer la regla general de que aquélla
no puede ser embargada.
402
3.- LA DISOLUCIÓN DEL CONGRESO.

ANTECEDENTES. SUPLENCIA DEL CONGRESO POR
EL PRESIDENTE DE FACTO. FACULTADES LEGISLATIVAS EN
LA DOCTRINA DE FACTO. JURISPRUDENCIA
Introducción
En el curso de la vida institucional de nuestro país, la Corte Suprema, como intérprete

final de la Constitución, ha elaborado toda una doctrina de facto, derivada de épocas y
de situaciones excepcionales que se han op erado con frecuencia.
La evolución histórica y el desarrollo de la doctrina de facto, por medio de los fallos de

nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, nos merecerá especial consideración.
Ello, sin dejar de referirnos brevemente, a los períodos de facto vividos por el país y
que, precisamente, motivaron esa doctrina.
3.1.- Mitre, Presidente “De Facto”
Mitre después de Pavón
Los términos del Pacto de San José de Flores de 1859 y del convenio complementario
del 6 de junio de 1860, la Convención Constituyente ad hoc de ese año y la jura por
Buenos Aires de la Constitución de 1853-1860, son hechos que permiten vislumbrar
un futuro de paz y de unión nacional (Para ampliar el tema Zarini, Historia e institucio-
nes en la Argentina, p. 151-159).
Pero esa situación de armonía se rompe bien pronto por acontecimientos sobrevinien-
tes, demostrativos de que la unión nacional no estaba aún consolidada. Sin entrar al
análisis de causas que con llamativa frecuencia iban fraccionando las relaciones entre
el Gobierno Federal y el de la provincia de Buenos Aires, como tampoco a la difícil
situación en la que, en 1861, accede Derqui al poder, nos limitamos a señalar dos
acontecimientos que provocan un nuevo estallido y rompen con la paz momentánea
que vive la República:
a.- Los sucesos de la provincia de San Juan (asesinatos del general Benavídez, del
coronel Virasoro, parte de sus parientes y de la guardia militar; alzamiento de Abe-
rastain, su posterior prisión e inmediato fusilamiento), y
b.- El rechazo de los diputados nacionales de Buenos Aires por el Congreso nacional.
Por otra parte, el pasionismo dominante frusta la gestión diplomática tendiente a un

avenimiento, que llevan a cabo los ministros plenipotenciarios de Francia, Inglaterra y
Perú. En tales condiciones, no queda otra salida que la guerra y, el 17 de septiembre
de 1861, se enfrentaron las fuerzas de ambas partes en los campos de Pavón, al sur
de la provincia de Santa Fe. Luego de enconada lucha, Urquiza inicia la retirada gene-
ral de las tropas del Gobierno nacional que comanda, mientras que las fuerzas de
Buenos Aires, al mando de Mitre, se adueñan de la situación y aseguran el triunfo por-
teño.
Ese desenlace, produce el desbande del Ejército nacional y torna infructuosos los de-
sesperados esfuerzos del presidente de la Nación, Santiago Derqui, tendientes a res-
tablecer la situación. También ocasiona importantes consecuencias, que dejan al pre-
sidente al margen de la conducción política del país.
Preso del desaliento, Derqui, abandona el gobierno y se embarca de inmediato a Mon-

tevideo. Se separa, así, del gobierno y del país. El vicepresidente, Juan Esteban Peder-
403
nera, sin apoyo popular ni militar, legaliza la situación de hecho existente y por decreto
del 12 de diciembre de 1861, declara en receso al Poder Ejecutivo nacional.
Ante la situación que tal medida plantea, las provincias van delegando en Mitre, go-
bernador de Buenos Aires, la dirección provisional de los negocios nacionales y el en-
cargo de convocar a elecciones con el fin de elegir nuevas autoridades. De esta forma,
el general Bartolomé Mitre, vencedor en Pavón y gobernador de la provincia de Bue-
nos Aires, asume el título de encargado del Poder Ejecutivo nacional, para el ejercicio
de las relaciones exteriores de la República y de los asuntos nacionales de carácter
urgente. Es el primer presidente de facto de nuestro país.
3.1.1.-El Pronunciamiento de la corte suprema sobre la situación institucional

después de Pavón
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene oportunidad de pronunciarse sobre el

ejercicio del Poder Ejecutivo nacional por parte del general Bartolomé Mitre, después
de Pavón.
En efecto, Mitre en ejercicio de esas funciones, anuló pagos efectuados a la Aduana

de Rosario. La cuestión derivó en una acción judicial que llegó a la Corte Suprema.
Ésta, en el expediente “Baldomero Martínez y otro” (Fallos, 2:142) y por sentencia del
5 de agosto de 1865, resolvió que el general Mitre fue autoridad competente para eje-
cutar el acto en cuestión, “por ser quien ejercía provisoriamente todos los poderes na-
cionales, después de la batalla de Pavón, con el derecho de la revolución triunfante y
asentida por los pueblos, y en virtud de los graves deberes que la victoria le imponía”.
El alto tribunal aplicó, así, la tesis de hecho consumado y del consentimiento unánime
y consagró el derecho de la revolución triunfante, como título suficiente para el ejerci-
cio del Poder Ejecutivo como presidente de facto.
3.2.- El gobierno “De Facto” surgido el 6 de septiembre de 1930
El 6 de septiembre de 1930, se produce el movimiento militar que encabeza el teniente

general José Félix Uriburu, quien exige la renuncia del vicepresidente de la Nación,
Enrique Martínez, a cargo accidentalmente de la presidencia a raíz del agravamiento
del estado gripal que padecía el primer mandatario Hipólito Yrigoyen. El doctor Martí-
nez, renuncia ante la imposición de la fuerza e igual actitud, y por las mismas causas,
adopta el presidente Yrigoyen quien, físicamente enfermo y moralmente agobiado por
los sucesos, queda detenido (para ampliar, ver Zarini, Historia e instituciones en la
Argentina, p. 201-217).
El 7 de septiembre de 1930, Uriburu declara disuelto el Congreso por primera vez en

la vida institucional del país, e inaugura el ejercicio de funciones congresionales por
parte del presidente de la República, mediante los llamados “decretos leyes” de los
gobiernos de facto. En lo que concierne al Poder Judicial de la Nación debe señalarse
que se lo deja intacto, sin afectarse su organización y sin disponerse cesantías masi-
vas de jueces.
Por otra parte, se disuelve el Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires y,

entre el 9 y 15 del mismo mes, son intervenidas doce provincias para eliminar a go-
bernadores radicales; quedan excluídas de tal medida las provincias de Entre Ríos y
San Luis, con gobiernos que no pertenecen a ese partido político.
Además, el presidente de facto adopta de inmediato medidas de severidad inusitada.

Por bando 1, del 7 de septiembre, dispone que fuera pasado por las armas sin forma
alguna de proceso, quien fuera sorprendido in fraganti en la comisión de delitos contra
la seguridad y bienes. Los bandos 2 y 3 someten a la ley marcial a quienes ostentan
armas en la vía pública o que tengan armas automáticas de la Nación, sin reintegrarlas
404
en el plazo de 12 horas. Esos bandos, son posteriormente comprendidos y reglamen-

tados por decreto del 5 de febrero de 1931, que también establece la pena de muerte
por la comisión de los delitos que prevé el mismo cuerpo normativo.
Asimismo, Uriburu dirige un manifiesto al pueblo explicando las causas que, según él,
determinaron a las fuerzas armadas a derrocar al gobierno constitucional y expone los
objetivos que -afirma- guían al gobierno de facto, que podemos resumir así:
a.- Bien del Estado;

b.- Restablecimiento de la tranquilidad pública;
c.- Trabajo de todos los hombres de buena voluntad para engrandecer la Patria;
d.- Respeto a la Constitución, a las leyes y a la ley;
e.- Garantía de inmediata normalidad política;
f.- Comicios libres, y
g.- Represión de cualquier intento que tenga por fin primordial estimular o incitar “a la
regresión”.
3.2.1.- La Corte Suprema y el gobierno “De Facto” de 1930-1932
El derrocamiento de Yrigoyen y de su gobierno y el acceso al poder del jefe del movi-

miento triunfante, motiva a que el presidente de facto, teniente general José F. Uribu-
ru, curse una comunicación oficial a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este
tribunal, a su vez, emite un acuerdo extraordinario la acordada de fecha 10 de setiem-
bre de 1930 (Fallos, 158:290), que ha sido objeto de distintas apreciaciones y de no
pocas polémicas doctrinarias.
En dicha decisión, la Corte considera la citada comunicación del presidente “provisio-

nal”, con argumentos que han merecido cuestionamientos. Sin embargo, esa acordada
del 10 de septiembre de 1930, adquiere verdadera trascendencia para nuestra historia
política, porque motiva seguimiento y es invocada en rupturas constitucionales análo-
gas, que se producen posteriormente en el país.
En virtud de esa importancia, trascribimos íntegramente la parte esencial de la men-

cionada acordada. Dice así:
1º.- Que la susodicha comunicación (la del presidente “provisional” Uriburu) pone en
conocimiento oficial de esta Corte Suprema la constitución de un gobierno provi-
sional emanado de la revolución triunfante de 6 de septiembre del corriente año.
2º.- Que ese gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales
necesarias para asegurar la paz y el orden de la Nación y por consiguiente para
proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado, ade-
más, en actos públicos, que mantendrá la supremacía de la Constitución y de las
leyes del país, en el ejercicio del poder.
Que tales antecedentes caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a su

constitución, y de cuya naturaleza participan los funcionarios que lo integran actual-
mente o que se designen en lo sucesivo, con todas las consecuencias de la doctrina
de los gobiernos de facto, respecto a la posibilidad de realizar válidamente los actos
necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por él.
Que esta Corte, ha declarado, respecto de los funcionarios de hecho, que la doctrina
constitucional e internacional se uniforma en el sentido de dar validez a sus actos,
cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su elección,
fundándose en razones de policía y de necesidad y con el fin de mantener protegido al
público y a los individuos cuyos intereses puedan ser afectados, ya que no les sería
posibles a estos últimos realizar investigaciones ni discutir la legalidad de las designa-
405
ciones de funcionarios que se hallan en aparente posesión de sus poderes y funciones

(Constantineau Public officers and the facto doctrine, Fallos, 148:303).
Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país, es, pues, un gobierno
de facto, cuyo título no puede ser judicialmente discutido con éxito por las personas,
en cuanto a ejercita la función administrativa y política derivada de su posesión de la
fuerza como respaldo para mantener el orden y la seguridad social.
Que ello no obstante, si normalizada la situación, en el desenvolvimiento de la acción

del gobierno de facto, los funcionarios que lo integran desconocieran las garantías
individuales, o las de la propiedad u otras de las aseguradas por la Constitución, la
administración de justicia encargada de hacer cumplir ésta, las restablecería en las
mismas condiciones y con el mismo alcance que lo habría hecho con el Poder Ejecuti-
vo de derecho.
Y esta última conclusión, impuesta por la propia organización del Poder Judicial, se
halla confirmada en el caso por las declaraciones del gobierno provisional, que al
asumir el cargo se ha apresurado a prestar el juramento de cumplir y hacer cumplir la
Constitución y las leyes fundamentales de la Nación, decisión que comporta la conse-
cuencia de hallarse dispuesto a prestar el auxilio de la fuerza de que dispone para
obtener el cumplimiento de las sentencia judiciales.
En mérito de estas consideraciones, el tribunal resolvió acusar recibo al gobierno pro-

visional, en el día, de la comunicación de referencia mediante el envío de la nota acor-
dada, ordenando se publicase y registrase en el libro correspondiente...”.
Nuestra Corte Suprema, en esta acordada, resume algunas de las teorías que sostie-
nen la doctrina y la jurisprudencia para reconocer al gobierno de facto de Uriburu. Así
en los consids. 2º y 5º, acepta la teoría del hecho consumado cuando se refiere a que,
el gobierno provisional, se halla en posesión de las fuerzas militares y policiales, para
el ejercicio de su función, y que ya se ha constituido ejercitando sus tareas administra-
tivas y políticas.
Pero en el consid. 4º, el acto tribunal se inclina por la teoría de la necesidad, aludiendo
a la doctrina constitucional e internacional que da validez a los gobiernos de facto fun-
dándose en razones de policía y de necesidad, con el fin de mantener protegido al
público y a los individuos cuyos intereses pueden ser afectados.
Al reconocimiento del gobierno de facto surgido del movimiento militar de 1930, vuelve
a referirse la Corte Suprema, aunque esta vez indirectamente, al resolver el recurso
extraordinario planteado en la causa penal seguida contra Hipólito Yrigoyen (Fallos,
162:133).
En efecto, el tribunal afirma, el 14 de septiembre de 1931, que Yrigoyen fue derrocado

por una “revolución triunfante”, y que, a ese hecho definitivo, se agrega su actitud per-
sonal de separarse del gobierno mediante la renuncia del 6 de septiembre de 1930.
Expresa, además, que al hacer dimisión de su cargo presidencial en manos de los
jefes militares del movimiento y no ante el Congreso nacional, Yrigoyen reconoce la
autoridad efectiva que ejercían esos jefes que constituyeron el gobierno provisional;
que la “revolución triunfante” ha obtenido el reconocimiento de poder de hecho por la
misma Corte, en mérito del consenso y acatamiento general del país y de se aptitud
para asegurar la paz y el orden de la Nación y por consiguiente para proteger la liber-
tad, la vida y la propiedad de las personas.
La precitada acordada del 10 de septiembre de 1930 ha merecido distintas opiniones y

no pocos juicios críticos, que giran alrededor de la vigencia plena o parcial de la Cons-
titución en el gobierno de facto, el contenido de los considerados que avalan la deci-
406
sión, la realidad política y las circunstancias especiales en que se dictó, la compatibili-

dad entre lo justo y lo necesario, etcétera.
Andrés Fink (Los gobiernos de facto ante el derecho y ante la circunstancia política, p.
68-76), después de analizar dicha acordada y de citar opiniones de calificados juristas,
concluye afirmando que esa resolución de la Corte Suprema constituyó una “intención
del tribunal muy loable, por la prudencia con que ha evitado males mayores a la Na-
ción”.
Luego califica “de desacertado” o, por lo menos, poco feliz, la incursión del tribunal en
la teoría administrativa y afirma que “quizá debió aceptarse el hecho constitutivo del
nuevo gobierno simplemente como tal, como un hecho, pero sin calificarlo, puesto que
jurídicamente, aparte de la condena, no hay otra calificación posible. Como esto, por
razones de necesidad y prudencia, no ha querido hacerse, debió haberse satisfecho
mesuradamente la necesidad política, sin introducir más principios ni razonamientos
jurídicos que los mencionados (necesidad de gobernantes y no incurrir en injusticias),
pues todo abundamiento en circunstancias críticas resulta superfluo y, además, como
en este caso, confuso y erróneo”.
ACTIVIDAD Nº 84
1.- Explique los acontecimientos más importantes que convirtieron a

Mitre en el 1er. presidente de facto de nuestro país.
2.- Enumere las medidas de Uriburu durante el gobierno de facto de

1930.
3.- Sintetice los puntos fundamentales del pronunciamento de la Cor-

te Suprema respecto al gobierno de facto de Uriburu.
4.- ¿Qué opiniones de los juristas merece la acordada del 10 de se-

tiembre de 1930?
3.3.- El gobierno “De Facto” surgido en 1943
3.3.1.- Su acceso al poder
Las elecciones del 5 de septiembre de 1937, consagraron como presidente y vicepre-

sidente de la República a los doctores Roberto M. Ortiz y Ramón S. Castillo respecti-
vamente. La fórmula triunfante asumió el poder el 20 de febrero de 1938. El vicepresi-
dente Castillo, desde el 3 de julio de 1940, ejerció interinamente el Poder Ejecutivo por
enfermedad del titular. Posteriormente, se desempeña como presidente definitivo por
renuncia de Ortiz, afectado por una ceguera incurable, hasta el 4 de junio de 1943, en
que es destituido por un pronunciamiento militar (para ampliar, ver Zarini, Historia e
instituciones en la Argentina, p. 218-233).
Las Fuerzas Armadas a partir de 1930, en lugar de colocarse al servicio del poder civil
constitucionalmente instalado y como custodios de las instituciones de la República, se
407
situaron muchas veces como jueces de su ejercicio. Así, partir de 1930, ejercen in-
fluencia en la vida social, política y económica del país y se convierten en un factor de
poder con injerencia sobre el gobierno. No puede extrañar, entonces, que el presiden-
te Castillo estuviera sometido a la presión castrense, durante el ejercicio de su manda-
to hasta su derrocamiento.
El 4 de junio de 1943, parten de Campo de Mayo fuerzas militares sublevadas, al mando

del general de brigada Arturo Rawson. El único tropiezo que encuentran lo constituye
una refriega con la Escuela de Mecánica de la Armada desde el cual su director, capitán
de navío Fidel I. Anadón, ordena a la tropa apostada en el edificio que abra fuego contra
la columna militar. Luego de producirse en el enfrentamiento apreciables bajas entre
muertos y heridos, el director de dicha Escuela se rinde y los sublevados continúan su
marcha, sin otros inconvenientes, hasta la Casa Rosada.
El presidente Castillo, carente de apoyo militar, como que su propio ministro de Gue-
rra, general de división Pedro Pablo Ramírez, participa del movimiento, trata de resistir
el alzamiento, pero finalmente se ve obligado a renunciar.
Tan pronto triunfa el movimiento militar, que su jefe, el general de brigada Arturo Raw-
son, da a conocer una proclama en la que expone las causas que, según él, determi-
naron la ruptura del orden constitucional. Además emite el mismo 4 de junio el decr.
1/43 (B.O., 11/6/43), por el cual declara vigente, en todo el territorio del Estado, el im-
perio de la ley marcial y por decr. 3/43 del 5 del mismo mes (B.O., 10/6/43) declara
disuelto el Congreso nacional. Sin embargo, mantuvo el funcionamiento del Poder Ju-
dicial constitucionalmente organizado.
3.3.2.- La sucesión presidencial “De Facto”
Tan pronto llega el jefe de las fuerzas sublevadas a la Casa de Gobierno, comienzan
las reuniones y cabildeos para decidir las nuevas designaciones. El triunfador, Arturo
Rawson, forma un gabinete y fija día y hora para la ceremonia de juramento. Sin em-
bargo, ésta no se puede concretar.
Algunos autores afirman que las primeras declaraciones de Rawson sobre política
internacional disgustaron a sus camaradas y que la oficialidad joven decidió retirarle la
confianza. Otros, en cambio, sostienen que oficiales del “Grupo de Oficiales Unidos”,
distinguido por la sigla “GOU”, consideraron inconvenientes algunas designaciones
ministeriales y solicitaron de Rawson la modificación parcial del gabinete. Aquél no
accedió y renunció a la presidencia de la República.
Los términos de la dimisión de Rawson, dados a conocer a la hora 3,35 del 7 de junio
de 1943, confirman esta última interpretación. En virtud de la expresada renuncia, se
hace cargo del gobierno de facto el ministro de Guerra, general de división Pedro Pa-
blo Ramírez, quien designa como vicepresidente al contraalmirante Sabá H. Sueyro,
mediante decr. 5/43 (B.O., 11/6/43). A raíz del fallecimiento de Sueyro, asume la vice-
presidencia, el 14 de octubre de 1943, el general de brigada Edelmiro J. Farrell.
El 11 de junio de 1943, los Estados Unidos reconocen al gobierno de facto de Ramírez

y siguen presionando sobre éste, como ya lo hicieran en tiempos de Castillo, para que
la Argentina rompiera relaciones o declarara la guerra a los países del Eje. Esa pre-
sión continúa en aumento y se dirige a coordinar con los aliados y demás países lati-
noamericanos un bloqueo político y económico a la Argentina.
Éstas y otras circunstancias precipitan a Ramírez a declarar, el 26 de enero de 1944,

“rotas las relaciones diplomáticas actualmente existentes con los gobiernos de Alema-
nia y Japón”. Esta medida quiebra con la línea “neutralista” hasta entonces sostenida a
raíz de la Segunda Guerra Mundial de este siglo. Ello alimenta rumores en las Fuerzas
408
Armadas, en el sentido de que ese rompimiento sería seguido de la declaración de

guerra a Alemania y al Japón y que se ordenaría la movilización general.
Tales circunstancias aumentan las dificultades y las presiones entre las que se desen-
vuelve el gobierno y que provienen especialmente del Ministerio de Guerra, donde
juegan un papel decisivo el general Farrel y el coronel Perón. Ramírez solicita la re-
nuncia de Farrell y se desencadenan los acontecimientos dentro del Ejército, que ter-
minan en “un descanso” de Ramírez primero y, después, en su dimisión que tiene fe-
cha 9 de marzo de 1944.
La renuncia del presidente Ramírez motiva el decreto 6398/44 (B.O., 16/3/44), emitido
en acuerdo general de ministros, en virtud de cual se dispone que el general de briga-
da Edelmiro J. Farrell, en ejercicio del Poder Ejecutivo, asuma la presidencia de facto
de la República, mientras que a partir del 7 de julio de 1944 se hace cargo de la vice-
presidencia el coronel Juan Domingo Perón.
3.3.3.- La Corte Suprema y la irrupción militar de 1943 en la vida político-

institucional
A poco de ser derrocado el presidente Castillo, el general Ramírez comunica a la Cor-

te Suprema de Justicia de la Nación la constitución del gobierno de facto, surgido del
movimiento militar que referimos anteriormente. El alto tribunal, con fecha 7 de junio
de 1943 (Fallos, 196:5) considera dicha comunicación. Se ha producido una situación
análoga a la contemplada por la Corte en su acordada del 10 de septiembre de 1930,
que transcribe, y se limita a acusar recibo del anuncio formulado por el gobierno provi-
sional, recién instalado.
Por supuesto que el contenido de dicha acordada, importa el reconocimiento expreso

del gobierno de facto instalado en el poder político, a raíz del movimiento militar del 4
de junio de 1943. Luego el alto tribunal volvió sobre las acordadas del 10 de septiem-
bre de 1930 y del 7 de junio de 1943, al resolver el pedido formulado por profesores de
la Universidad Nacional del Litoral y ciudadanos de la ciudad de Córdoba, en el senti-
do de que dejara sin efecto la segunda de dichas acordadas, asumiendo el presidente
de la Corte Suprema el Poder Ejecutivo, en virtud de lo dispuesto por la ley 252 de
acefalía. Sostuvo en ese caso (Fallos, 202:474), al declarar improcedente la petición
mencionada, que “está en el ámbito de esta Corte comprobar si un gobierno de hecho
hállase o no en posesión de la fuerza indispensable para mantener el orden y la paz,
con el objeto, en caso afirmativo, de dejar constancia -en bien del orden y la paz- que
el título de dicha autoridad no podrá ser judicialmente discutido con éxito y de que no
por tratarse de un gobierno de hecho, ha de consentirse menoscabo en el amparo
judicial de los principios institucionales y de los derechos individuales”.
3.4.- El Movimiento Civico-Militar de 1955
Instalación del nuevo gobierno
Sintéticamente, nos referiremos a este tema, como lo hacemos con todos los títulos
relativos al acceso al poder de los gobiernos de facto (para ampliar, ver Zarini, Historia
e instituciones en la Argentina, p. 243-267).
A raíz de las elecciones de 1951, el general Juan Domingo Perón reelecto según la
reforma constitucional de 1949, inicia su segundo período presidencial el 4 de junio de
1952. El vicepresidente doctor Hortensio J. Quijano, elegido en las mismas elecciones,
falleció sin prestar el juramento constitucional. Por tal motivo, se convocó a elecciones
en 1954, siendo electo vicepresidente el contraalmirante Alberto Tesaires, que prestó
juramento el 7 de mayo de 1954.
409
En este segundo período, Perón logra la organización de un Estado verticalista, al ser-

vicio de los objetivos que se propone. Salvo la Iglesia, no existe elemento, grupo, or-
ganismo ni asociación importante de la vida nacional, que no esté ligado al dominante
poder estatal.
Nada se evade ni es ajeno, pues, a la estructura del Estado ni a su poder que Perón
ejerce vigorosamente, apoyado sobre una mayoría popular reflejada en los resultados
electorales registrados a partir de 1946, y sobre una sólida organización y propaganda
oficial. Pero a medida que el gobierno endurece su asedio a los antagonistas y a las
expresiones de libertad, incuba el germen de resistencia.
Por otra parte, el líder peronista obtuvo el apoyo decisivo de un gran número de católi-
cos en las elecciones de 1946; sostén que se mantuvo largo tiempo. Pero cuando el
peronismo se va retractando de su posición originaria, cuando con hechos concretos
resta apoyo a su posición originaria, resta apoyo a sus enunciados primarios, cuando
implanta la ley de divorcio, suprime la enseñanza religiosa en las escuelas oficiales,
declara necesaria la enmienda parcial de la Constitución en lo que se vincula a las
relaciones de la Iglesia y el Estado, reglamenta la ley de profilaxis social, etc., enton-
ces esa fuerza de católicos que apoyó el acceso al poder y lo acompañó un largo lap-
so de su gobierno, cambia de posición y también contribuye a su derrocamiento.
Además, la situación económica empeora: las reservas desaparecen, el crédito exte-

rior es cada vez menos asequible y se congelan precios y salarios, porque la inflación
afecta la moneda y produce carestía de vida.
El 16 de junio de 1955 estalla una insurrección. El desfile aéreo dispuesto por la Aero-
náutica es aprovechado para ejecutar un alzamiento coordinado con intervención de
civiles y algunos sectores de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, la insurrección se
frustra, pero deja el doloroso saldo de un alto número de víctimas, resultante espe-
cialmente del bombardeo aéreo. A ese intento, lo suceden hechos y días tensos que
predisponen la telaraña de la conspiración en marcha. Ésta estalla en Córdoba en la
medianoche del 15 al 16 de septiembre de 1955, con fuerzas militares que encabeza
el general Eduardo Lonardi, apoyadas por civiles.
La Marina de Guerra y algunos sectores de Aeronáutica se pliegan al movimiento. En-

tretanto Perón pone en manos del Ejército la solución del problema, se refugia el 20 de
septiembre en la embajada del Paraguay y, posteriormente, en una cañonera de esa
bandera. Luego se traslada a dicho país y comienza su largo exilio.
El 21 de septiembre de 1955 y desde Córdoba se comunica que el general Lonardi

asume el gobierno provisional de la República y, el 23 del mismo mes llega a Buenos
Aires y presta el juramento de rigor. El 24 de septiembre de 1955 se designa vicepre-
sidente provisional al contraalmirante Isaac F. Rojas, quien jura ese día. El 12 de no-
viembre del mismo año, a raíz de desinteligencias operadas en el gobierno y sin que
Lonardi hubiera presentado formalmente su renuncia, asume la presidencia provisional
de la República el general de división Pedro Eugenio Aramburu.
El movimiento cívico-militar del 16 de septiembre de 1955 se autotitula “Revolución

Libertadora”. Los gobernantes de hecho, como surge de las normas emitidas, no jura-
ron la Constitución que estaba en vigor (la de 1949) y pusieron en vigencia la de 1853;
disolvieron el Congreso y asumieron la función legislativa; restituyeron sus nombres a
las provincias del Chaco y La Pampa, a las cuales anteriormente se las había denomi-
nado Presidente Perón y Eva Perón, respectivamente, e intervinieron a todas las pro-
vincias; separaron de sus cargos a los miembros de la Corte Suprema y el procurador
general de la Nación, facultaron a dicho tribunal para nombrar, remover, sancionar o
adoptar cualquier otra disposición respecto del personal del Poder Judicial; declararon
en comisión a todos los magistrados y funcionarios de la Justicia nacional; establecie-
410
ron que cesaban en sus funciones quienes no fueran expresamente confirmados y

convocaron a una convención constituyente para la reforma parcial de la Constitución
de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898.
Esa convención inicia sus deliberaciones en Santa Fe, el 30 de agosto de 1957, decla-
ra que la Constitución que rige es la de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y
exclusión de las de 1949, incorpora un artículo nuevo sobre derechos sociales, cono-
cido como art. 14 bis, y hace imperativa y expresa la facultad del Congreso para codi-
ficar en materia de trabajo y seguridad social.
Por proclama del 27 de abril en 1956, el gobierno provisional declara que ajustará su
accionar a la Constitución de 1853 y sus reformas posteriores, con exclusión de la de
1949, en cuanto “no se oponga a los fines de la revolución, enunciados en las directi-
vas básicas del 7 de diciembre de 1955”. En éstas sostiene que se preocupará por:
“suprimir todos los vestigios del totalitarismo para restablecer el imperio de la moral, de
la justicia, del derecho, de la libertad y de la democracia”; “restablecer la autoridad
republicana en todos los órdenes de la vida pública”; “afirmar la independencia del
Poder Judicial y la dignidad de la magistratura”; “dignificar la Administración pública”,
etcétera.
3.4.1.- La Corte Suprema de Justicia y el nuevo gobierno
Una vez instalado en el poder, el gobierno de facto adopta de inmediato medidas rela-
cionadas con el Poder Judicial, con la finalidad anunciada en el primer decreto emitido
al respecto, de “asegurar el imperio pleno del derecho y la libertad, para lo cual resulta
condición ineludible la existencia de jueces totalmente independientes, cuya conducta
esté exenta de toda sospecha de desviación”. Por ese decr. 112/55, del 29 de sep-
tiembre de 1955 (B.O., 4/10/55), se declara en comisión a todos los magistrados y
funcionarios de la Justicia nacional.
Pero a los pocos días, precisamente el 4 de octubre, el gobierno provisional separa de

su cargos a los miembros de la Corte Suprema de Justicia y al procurador general de
la Nación, aduciendo que los nombrados violaron normas republicanas y el principio
de la separación de poderes; que la falta de funcionamiento del Congreso nacional
impide someter a los magistrados al procedimiento del juicio político y que es necesa-
rio asegurar “con toda urgencia” el funcionamiento del tribunal, de forma tal que res-
ponda a las pautas fundamentales que trazan la Constitución y las leyes de la Nación
(decr. 318/55, B.O., 7/10/55).
Por tales razones, la situación planteada es distinta a la derivada de los golpes de Es-
tado de 1930 y de 1943. Las medidas adoptadas que citamos anteriormente y la re-
moción de los jueces de la Corte Suprema de Justicia en 1955, no dejaron intacto nin-
guno de los poderes de iure e impidieron el pronunciamiento del alto tribunal, sobre el
quebrantamiento del orden institucional, ocurrido el 16 de septiembre.
Pero cuando se produce el relevo del general Lonardi y se hace cargo el general
Aramburu de la Presidencia de la República se cursa con fecha 15 de noviembre de
1955, una comunicación al alto tribunal haciéndole saber “que las fuerzas armadas de
la Nación, que tomaron a su cargo el gobierno de la República vacante por la derrota
de la tiranía, han confiado al señor general de división don Pedro Eugenio Aramburu,
en carácter de Presidente Provisional, mandato de público gobierno para cumplir el
programa revolucionario de restablecimiento del imperio del derecho y restitución del
país a una auténtica democracia”.
A raíz de esa nota, la Corte Suprema, en acuerdo extraordinario del día siguiente (Fa-
llos, 233:15) acoge la tesis del hecho consumado. No cabía otra alternativa, dado el
411
origen de los integrantes del tribunal designados por el propio gobierno provisional y
las circunstancias que rodeaban el caso.
Al acusar recibo, al Poder Ejecutivo provisional de la mencionada comunicación, lo

hace con copia de dicho acuerdo extraordinario y con considerandos que demuestran
inequívocamente la conclusión a que llegamos precedentemente. En efecto, el tribunal
expresa que “la designación de la persona que ejerce la presidencia provisional ha
sido realizada sin alterar los fines que la revolución triunfante originariamente se pro-
puso; que, por otra parte, dicha comunicación contiene la declaración expresa de que
el mandato ha sido conferido para lograr el restablecimiento del imperio del derecho y
la restitución del país a una auténtica democracia”; “que esa autolimitación concuerda
con los términos del juramento prestado por los miembros de esa Corte, procurador
general de la Nación y tribunales inferiores, de desempeñar los cargos “bien y legal-
mente y de conformidad con los principios, derechos y garantías de la Constitución
nacional”.
En resolución recaída en autos: “Perón, Juan Domingo (interdicto). Comunica bienes

patrimoniales por intermedio de su apoderado”, del 21 de junio de 1957, la Corte Su-
prema (Fallos, 238:76) reconoce que el gobierno surgido del movimiento de 1955 está
facultado para establecer la legislación que considere conveniente para el cumplimiento
de los objetivos de esa “revolución” -como la califica-, siempre que las normas sean ra-
zonables y no desconozcan las garantías individuales o las restricciones que la misma
Constitución contiene, en salvaguarda de las instituciones libres.
ACTIVIDAD Nº 85
1.- Describa la postura de la Corte Suprema ante el golpe de 1943.
2.- Realice una cronología de los acontecimientos surgidos del mo-

vimiento cívico militar de 1955.
3.- ¿Qué medidas adopta el gobierno de facto de 1955 respecto al

poder judicial?
3.5.- El Golpe Militar de 1962
La deposición del Presidente Constitucional
El gobierno de facto de Aramburu, como lo señalamos anteriormente, declara vigente

la Constitución nacional de 1853 con sus reformas anteriores, excluyendo la enmienda
de 1949. Posteriormente juzga necesario considerar la reforma parcial de la Constitu-
ción, para lo cual convoca una convención reformadora compuesta de 205 miembros
que elige el pueblo (para ampliar, ver Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p.
272-293).
Tan pronto se clausura esa convención, el gobierno de Aramburu convoca al pueblo

para el 23 de febrero de 1958 a elecciones generales en todo el territorio del país, con
el fin de constituir los gobiernos del Estado federal y de las provincias. A raíz de esas
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elecciones, resulta triunfante la fórmula presidencial de la Unión Civica Radical Intran-

sigente (UCRI), compuesta por los doctores Arturo Frondizi y Alejandro Gómez, quie-
nes asumen el poder el 1º de mayo de 1958.
Al asumir el gobierno Frondizi y Gómez, los argentinos se debaten en una división

irreconciliable. Peronismo y antiperonismo son dos actitudes extremas que frustran
cualquier entendimiento común. Además, los sindicatos se sienten comprometidos con
el peronismo en función política; peronismo que también tiene sus exigencias a raíz de
su decisivo aporte al triunfo frondicista.
Por otra parte y no obstante a ello, la instalación del gobierno constitucional de 1958,
las Fuerzas Armadas se mantienen firmes en la trayectoria iniciada en 1930 y tratan
de conservar una posición de tutela del poder oficial. Tal postura, la sostuvieron a par-
tir de ese año cuando creyeron que los gobernantes usaban mal del poder o que lo
hacían fuera o en contra de las reglas mínimas de ética política, o que implicaban un
peligro para el funcionamiento de las instituciones.
Al acceder Frondizi al poder, los mandos militares se hallan en manos de quienes es-
tán comprometidos con los objetivos de la autotitulada “Revolución Libertadora”. Va-
rios son los documentos publicados por integrantes de las Fuerzas Armadas, donde
ponen de manifiesto el papel de ostensible presión al gobierno que jugaron aquéllas
en ese período presidencial. Evidentemente esa presión de altas jerarquías militares,
condicionan ostensiblemente la labor y las medidas del presidente Frondizi, tanto en
su política interna como en lo exterior.
Finalmente, no debe olvidarse la agitación que se produce en la cúpula de las Fuerzas

Armadas ante el avance del peronismo, por el resultado de los comicios realizados el
17 de diciembre de 1961, el 14 de enero al 25 de febrero y el 18 de marzo de 1962, en
los órdenes provinciales y municipal. Esa agitación aumenta y acelera la presión cas-
trense, que se hace efectiva el 28 de marzo de 1962, cuando los tres comandantes en
jefe insisten en requerir la dimisión del presidente.
Esa gestión, es repetida al día siguiente y, ante la irreductible actitud de Frondizi de no

renunciar, es depuesto, detenido y trasladado a la isla Martín García. El vicepresidente
Gómez, por disentimientos con aspectos de la política presidencial, ya había renuncia-
do el 18 de noviembre de 1958, dimisión que la asamblea legislativa aceptó al día si-
guiente.
3.5.1.- El acceso al poder del presidente provisional del senado y la corte supre-
ma
Depuesto Frondizi como presidente y no existiendo vicepresidente (no se convocó a

elección luego de la renuncia de Alejandro Gómez, en 1958), el presidente provisional
del Senado, José María Guido, se dirige a la Corte Suprema de Justicia y le expresa
que asume el Poder Ejecutivo nacional, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 75
de la Constitución y el art. 1º de la ley 252, entonces vigente. Agrega que en ausencia
del Congreso nacional, que se encuentra en receso, y de conformidad con el art. 4º de
la misma ley 252, prestará juramento ante ese tribunal tan pronto éste disponga reci-
birlo.
El mismo 29 de marzo de 1962, Guido jura ante la Corte Suprema, al tenor del art. 80
de la Constitución y el día siguiente el escribano general, en el Salón Blanco de la Ca-
sa de Gobierno, ponen en manos de Guido el bastón y la banda presidencial, atributos
simbólicos del “mando supremo que acaba de asumir”, labrando el acta respectiva.
Ese acta es homologada por acuerdo de la Corte Suprema del 31 de marzo de 1962
(Fallos, 252:8), en el cual se expresa que se conforma con el juramento prestado por
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Guido, en virtud del cual “asumió válidamente el Poder Ejecutivo nacional, con carác-
ter definitivo, de acuerdo con los arts. 1º y 3º de la ley 252”. En ese acuerdo votó en
disidencia el ministro Luis María Boffi Boggero, por entender que “por principio, los
actos en que la Corte o su presidente toman juramento, no importan decisión sobre la
validez de la investidura ostentada por quien lo presta...”.
Poco después, el 3 de abril de 1962, al resolver el pedido formulado por Luis María
Pitto (Fallos, 252:177) para reponer al presidente Frondizi en su cargo, la Corte Su-
prema decide que ante la acefalía de la República por “falta de presidente y vicepresi-
dente de la Nación” y de ausencia del Congreso, procede que el presidente provisional
del Senado preste juramento ante la Corte Suprema y que la homologación por ella de
la asunción del mando de Guido como presidente de la Nación ha sido la forma ade-
cuada para conferir al acto pleno validez y firmeza, conforme al art. 4º de la ley 252. La
posición adoptada por la Corte Suprema, a través de los antecedentes que hemos
analizado, permiten llegar a la condición de que consideró a la primera magistratura
asumida por Guido como de iure y no de facto.
Tales decisiones del alto tribunal provocan dudas y controversias en la doctrina, que
imponen sentar nuestra opinión al respecto. En efecto, ese criterio de la Corte nos
parece totalmente equivocado, por las siguientes razones.
a.- El art. 75 de la Constitución nacional prevé distintos supuestos (enfermedad, au-

sencia de la Capital, muerte, renuncia, destitución o inhabilidad) que, cuando se
dan respecto al presidente como al vicepresidente de la República, producen la si-
tuación que se conoce como de “acefalía”. Ocurrido cualquiera de esos supuestos
y faltando, en consecuencia, el presidente y el vicepresidente, juega la ley de ace-
falía (en esa fecha regía la ley 252). Ésta establecía el orden en que deben acce-
der a la primera magistratura los funcionarios estatales, en caso de vacancia del
presidente y del vicepresidente de la República: presidente provisional del Senado,
presidente de la Cámara de Diputados, presidente de la Corte Suprema.
Es evidente que Frondizi no ocasiona la vacancia del Poder Ejecutivo, por ninguna
de las causales previstas por el art. 75 de la ley suprema. No puede sostenerse,
con fundamento jurídico, que la destitución señalada en esa norma sea la que re-
sulte de un acto de fuerza, como ocurrió con el presidente nombrado, porque la
deposición a que alude la ley fundamental es la producida mediante el juicio políti-
co (art. 45, 51 y 52, Const. Nacional).
La deposición y el confinamiento Frondizi, por parte de los comandantes militares,
fue un acto de fuerza no previsto por nuestro ordenamiento jurídico. En conse-
cuencia, si el hecho determinante de la acefalía del Poder Ejecutivo no era legal, el
gobierno de Guido no puede ser de iure sino de facto. Y no es de facto porque
aquél fuera presidente provisional del Senado, sino que de idéntica manera habría
ocurrido con el mismo presidente constitucional (si ése hubiera existido y sucedido
al presidente como consecuencia del golpe de Estado).
Ello es así, porque la única “destitución” que prevé el art. 75 de la Constitución es,
como ya lo expresamos, la resultante del juicio político reglado por la misma ley
suprema. A tal punto que ésta, en su art. 22, sanciona a la “fuerza armada” que se
atribuye los derechos del pueblo.
b.- En el punto anterior, sostuvimos nuestra posición sobre la decisión adoptada por la
Corte Suprema, a la luz de la interpretación del texto constitucional. Ahora ratifica-
mos ese criterio, pero basándonos en el comportamiento del nuevo gobierno tan
pronto accedió al poder.
En efecto, la actuación de Guido en el gobierno califica a éste como de facto, para
lo cual sólo basta citar algunas de las disposiciones que adoptó al frente del Poder
Ejecutivo: el 3 de abril de 1962, declaró que el doctor Arturo Frondizi queda deteni-
do a disposición del Poder Ejecutivo; el 23 y el 25 del mismo mes dispone la nuli-
dad de los comicios provinciales y municipales de 1961 y 1962, interviene provin-
cias, establece que los comisionados federales deben dar por caducos los poderes
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ejecutivo y legislativo provinciales, como las autoridades municipales y disuelve el

Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires (decrs. 3534/62 y 3657/62; el 6
de septiembre de 1962 disuelve el Congreso de la Nación, convoca a elecciones y
dispone que los comisionados federales citen, en sus provincias, al pueblo para la
elección de legisladores provinciales (decr. 9204/62); el 17 de septiembre de 1962,
establece que asume facultades congresionales, las que ejercerá bajo la forma de
“decretos-leyes” (decr. 9747/62); dispone la reorganización de los partidos y dicta
el estatuto de esos grupos políticos (decrs. 4420/62, 7162/62 y 8162/62 y decrs. le-
yes 12.530 y 3284); convoca a comicios generales para el 7 de julio de 1963, al
pueblo de la República, a fin de elegir autoridades de la Nación y de las provincias
(decr. ley 3284 y decr. 3503/63), etcétera.
A mayor abundancia sobre nuestra opinión de que el gobierno del doctor José Ma-
ría Guido fue de facto y no de iure, debe señalarse además que por ley 16.478 se
declaró la vigencia de los “decretos dictados con fuerza de ley por el gobierno de
facto, entre el 29 de marzo de 1962 y el 12 de octubre de 1963...”.
3.6.- El Gobierno “De Facto” de 1966
Caída Del Gobierno Constitucional
En un panorama político fraccionado, Guido convoca a las elecciones generales que

se realizan el 7 de julio de 1963. Según los resultados que arrojan esos comicios, los
candidatos del partido triunfante, la Unión Cívica Radical del Pueblo (UCRP) no logra
la mayoría absoluta de electores. Sin embargo, los partidos minoritarios deciden res-
petar el resultado del comicio, por lo cual el colegio electoral consagra para la presi-
dencia y vicepresidencia de la República al binomio de la Unión Cívica Radical del
Pueblo: Arturo Umberto Illia y Carlos Humberto Perette, que asumen el poder el 12 de
octubre de 1963 (ver Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 299-312).
El publicista Carlos S. Fayt (El político armado, p. 19) sostiene que “Arturo Illia era
considerado como un presidente ideal para una situación normal, pero inoperante fren-
te a una situación de cambio acelerado, de tensiones y apremios constantes, absolu-
tamente anormal. De ahí que, le atribuyeran falta de autoridad y lo considerasen cul-
pable de haber provocado un profundo, imponente y peligroso vacío de poder. Paradó-
jicamente -sigue afirmando Fayt- la fidelidad del gobierno radical a las libertades públi-
cas y a las instituciones tradicionales, lo descolocaron frente a los guardianes profe-
sionales del orden, a quienes producía vértigo lo que consideraban indisciplina, sub-
versión, anarquía...”.
Ya a principios de 1966, se advierte que la estructura constitucional se va resquebra-

jando en un clima caracterizado por huelgas, planes de lucha y gimnasia subversiva, a
tal punto que el ministro de Defensa se ve precisado, el 14 de enero, a desmentir ru-
mores sobre una supuesta intranquilidad militar.
Sin embargo, en el “Día de la Armada”, el comandante de Operaciones Navales, reve-

la su inquietud por la “infiltración comunista”. Pero, es el Ejército, el 29 de mayo de
1966, quien manifiesta públicamente su disconformidad con la política oficial. También
la Fuerza Aérea se adhiere a ese clima de inquietud.
El comandante en jefe del Ejército, teniente general Pascual Pistarini, considera que
urge la destitución del secretario de Guerra, la reestructuración de los mandos y el
inmediato derrocamiento del gobierno, ofreciendo la futura presidencia de la República
al teniente general Juan Carlos Onganía. Los comandantes en jefe de la Marina y de
la Fuerza Aérea, Benigno Varela y Teodoro Alvarez, respectivamente, anuncian al
presidente de la República que sus armas se han plegado al movimiento, que las fuer-
zas armadas decidieron destituirlo y que lo emplazan para que abandone la Casa de
Gobierno.
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Posteriormente, se sucede una serie de comunicados, mientras se producen movi-

mientos de tropas. Ante la negativa de Illia de renunciar, se encomienda al general
Alsogaray el desalojo de la Casa de Gobierno, donde el presidente se halla rodeado
de colaboradores, partidarios y amigos. Aquél se niega reiteradamente a dejar su des-
pacho, a pesar de la insistencia militar. Finalmente a la hora 7,30 del día 28 de junio
de 1966, Illia opta por abandonar la Casa Rosada rodeado de quienes lo acompañan
en su gestión.
De esta forma, un nuevo presidente constitucional quedaba derrocado por el movi-

miento militar que sólo se limitó al desplazamiento de tropas y al uso de fuerzas poli-
ciales para desalojar al presidente de su despacho, pero que no tuvo que disparar un
solo tiro ni derramar una sola gota de sangre. El movimiento triunfante se autotitula
“Revolución Argentina” y, por acta del 28 de junio de 1966 la “Junta Revolucionaria”,
constituida con los comandantes en jefe del Ejército, Armada y Aeronáutica, asume el
poder político y militar de la República.
Los tres comandantes en jefe destituyé a las autoridades nacionales, provinciales y

comunales (decrs. 1/66, 2/66, 4/66); dictan el “Estatuto de la Revolución Argentina”, al
que sujetan especialmente el cometido del gobierno; disuelven el Congreso Nacional
(decr. 1/66) y el Concejo Deliberante de Buenos Aires (decr. 4/66); intervienen las pro-
vincias y el territorio nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur
(decr. 2/66); dejan cesantes a los jueces de la Corte Suprema de Justicia y al procura-
do general de la Nación agradeciéndoles “los importantes servicios que han prestado a
la Nación” (decr. 3/66); modifican la composición de este alto tribunal (ley 16.895);
disuelven los partidos políticos (decr. 6/66); prohíben su existencia en todo el país,
como asimismo la realización de actividades políticas (ley 16.894); designan presiden-
te de la República al teniente general Juan Carlos Onganía (decr. 9/66), etcétera.
Se siguen denominando “leyes”, los actos y normas de naturaleza legislativa del presi-
dente de facto, que anteriormente y en casos análogos se llamaron “decretos leyes”.
La legislación y ejecución son facultades que el Estatuto otorga al presidente y los
poderes políticos provinciales constituyen su prolongación natural. La República fede-
ral aparece, desde el 28 de junio de 1966, como unitaria, con un gobierno autoritario y
centralizado, que ejerce su acción sobre todo el territorio del país.
3.7.- La Sucesión Presidencial “De Facto”. Se corresponde con las si-

guientes etapas
a.- TENIENTE GENERAL JUAN CARLOS ONGANIA. Dijimos ya que el 28 de junio

de 1966 y por decr. 9 la “Junta Revolucionaria” designó presidente de la Nación al
teniente general Onganía. Un particularismo estilo caracteriza al gobierno de On-
ganía: un paternismo autoritario, intentando la búsqueda corporativista y un sentido
tecnocrático. A los pocos meses de gestión gubernativa, se empieza a observar
disconformidad en la opinión pública, porque la “revolución” no satisface necesida-
des populares ni responde a sus proclamas ni a una política definida, mientras que
el presidente persiste en la concepción celosa de su autoridad, en su falta de ducti-
lidad para comprender hechos políticos y en su negativa a reconocer con prontitud
el fracaso de algunos de sus colaboradores.
Esa disconformidad también se opera en las Fuerzas Armadas que son ajenas a
las decisiones del gobierno, pero que son llamadas imprevistamente a actuar para
reparar errores e improvisaciones, llevando a cabo represiones se va operando la
convicción, entre la mayoría de sus camaradas, que Onganía debe ser reemplaza-
do y su política modificada.
Finalmente, la Junta de Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (Lanusse,
Gnavi y Rey), el 8 de junio de 1970, “con el fin de institucionalizar de la mejor ma-
nera el proceso de la Revolución Argentina y preservar desviaciones en sus objeti-
vos y conducción, resuelve reasumir el gobierno de la república”, hasta tanto de-
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signe al nuevo presidente de la Nación. De esta forma, se destituye a Onganía a

pesar de que éste, posteriormente, presenta su renuncia.
b.- LA JUNTA DE COMANDANTES EN JEFE DE LAS FUERZAS ARMADAS A
CARGO DE LA PRESIDENCIA “DE FACTO”. Tal como lo expresamos anterior-
mente, los comandantes en jefe Pedro A. J. Gnavi, Alejandro A. Lanusse y Carlos
A. Rey reasumen transitoriamente el gobierno, el 8 de junio de 1970, hasta que se
designe al ciudadano para desempeñar la presidencia de la Nación.
c.- DESIGNACION DE ROBERTO MARCELO LEVINGSTON COMO PRESIDENTE.
Tal como lo adelantara la Junta de Comandantes en Jefe, por decr. 16/70, nombra
como nuevo presidente de la República al general de brigada (R.E.) Roberto Mar-
celo Levingston, quien asume el cargo el 19 de junio de 1970. Discrepancias surgi-
das entre Levingston con el comandante en jefe del Ejército, Alejandro A. Lanusse,
sobre la solución institucional, la función de gobierno y especialmente, acerca de
las atribuciones de la Junta de Comandantes en Jefe y del presidente de la Repú-
blica, abren un conflictivo proceso que hace crisis cuando la Junta de Comandan-
tes de las tres armas dispone, el 23 de marzo de 1971, el cese del mandato del
general Levingston.
d.- LA JUNTA DE COMANDANTES EN JEFE NUEVAMENTE AL FRENTE DEL
GOBIERNO “DE FACTO”. El mismo 23 de marzo de 1971, la Junta de Coman-
dantes en Jefe integrada por el teniente general Alejandro Agustín Lanusse, ac-
tuando como presidente de ella, el almirante Pedro José Gnavi y el brigadier gene-
ral Carlos Alberto Rey, reasume el poder político y el gobierno de la Nación, con
las facultades establecidas por el Estatuto de la “Revolución Argentina”, hasta “el
cumplimiento del proceso de la misma”.
Se inicia así la tercera y última etapa de la autodenominada “Revolución Argenti-
na”, que clausura definitivamente el período de facto abierto en 1966. En este nue-
vo período, la Junta Militar designa, el 26 de marzo de 1971, a su presidente y a la
vez comandante en jefe del Ejército, Alejandro Agustín Lanusse, como primer
mandatario de la Nación, estableciendo modificaciones en el Estatuto de la “Revo-
lución”.
La situación general del país motiva que Lanusse queme etapas y otorgue una
nueva modalidad política al proceso que culmina con los comicios generales del 11
de marzo de 1973. Éstos consagran como presidente y vicepresidente de la Na-
ción, a los ciudadanos Héctor José Cámpora y Vicente Solano Lima, quienes asu-
men el poder el 25 de mayo de 1973.
e.- LA CORTE SUPREMA Y LA AUTOTITULADA “REVOLUCION ARGENTINA”.
Derrocado el gobierno presidido por Illia, la Junta revolucionaria separa de sus car-
gos a los jueces de la Corte Suprema de Justicia y al procurador general de la Na-
ción, pero les agradece “los importantes servicios que han prestado en el desem-
peño de sus funciones” (decr. 3/66). El mismo 28 de junio de 1966, el citado orga-
nismo militar dispone que la designación de los jueces del alto tribunal y del procu-
rador general sea realizada por el presidente de la Nación, ante quien deben pres-
tar juramento (decr. 7/66). Por ello, el 4 de julio, el presidente Onganía nombra a lo
nuevos jueces de la Corte (decr. 421/66).
En consecuencia, el mencionado tribunal no tuvo oportunidad, al igual que en
1955, de pronunciarse inmediatamente sobre el acceso al poder del presidente
surgido del movimiento militar del 28 de junio de 1966. Sin embargo, cuando re-
suelve, el 10 de mayo de 1968, la acción de amparo deducida por Ricardo F. Moli-
nas (Fallos, 270:367), reconoce al gobierno de facto que encabeza Onganía.
Sostiene la Corte, en ese caso, que la Junta revolucionaria estableció el Estatuto al
que el gobierno ajusta su cometido y designó un presidente de la República que
ejerce todas las facultades legislativas que son privativas de cada una de las Cá-
maras, con excepción de aquellas previstas para el juicio político a los jueces de
los tribunales nacionales. De tal modo, agrega el alto tribunal, se instituyó un go-
bierno efectivo cuya autoridad fue acatada en toda la Nación, a cuya disposición se
pusieron los medios necesarios para asegurar el orden y cumplir las funciones del
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Estado, y que contuvo su autoridad dentro de los límites de un ordenamiento legal

preestablecido.
Por otra parte, afirma la Corte, el control de legalidad que incumbe a los tribunales
de justicia no puede negar -porque sería absurdo- la verdad incuestionable del he-
cho revolucionario y del gobierno surgido de él, acatado en todo el país y renacido
en el ámbito internacional. Sostiene, por lo demás, que desde sus “orígenes y en
repetidos pronunciamientos, ha reconocido -la Corte- al gobierno que surge de una
revolución triunfante (Fallos, 2:127), el poder de realizar los actos necesarios para
el cumplimiento de sus fines (Fallos, 158:290; 196:5;201:249;238:76;240:228, entre
otros)”.
La misma doctrina sostuvo la Corte Suprema al resolver a los pocos días, el juicio
iniciado por Juan Lanfranchi de Escala (Fallos, 271:58). El citado tribunal se remite
a la mencionada causa de “Ricardo F. Molinas” y decide que dictada la ley 17.253,
en virtud de lo establecido por el art. 5º del Estatuto de la “Revolución Argentina”,
no cabe impugnar su validez por razón del origen.
Pero cuando es destituido el presidente Onganía, la Junta de Comandantes en
Jefe de las Fuerzas Armadas comunica a la Corte Suprema que ha reasumido el
poder político de la República, para dar cumplimiento integral a los objetivos ex-
puestos en el anexo 3 del Acta de la Revolución Argentina (B.O., 19/7/66). Esa
comunicación motiva el acuerdo extraordinario del alto tribunal del 9 de junio de
1970 (Fallos, 277:5). Sostiene en él que el mencionado anexo hace expresa refe-
rencia al propósito de restaurar “el sentido de respeto a la ley y el imperio de una
verdadera justicia, en un régimen republicano en el que tenga plena vigencia el
ejercicio de las obligaciones, derechos y libertades”, tal como surge del espíritu de
nuestra Constitución nacional.
La Corte agrega en dicha acordada que siendo así, los términos de la comunica-
ción de la Junta importan ratificar la vigencia de los instrumentos básicos de la
“Revolución Argentina”, por lo cual resuelve tomar conocimiento oficial de dicho
anuncio y acusar recibo.
La situación se repite cuando la Junta de Comandantes en Jefe dispone, el 23 de
marzo de 1971, el cese en el cargo de presidente de la Nación del general de bri-
gada (R.E.) Roberto Marcelo Levingston y reasume en el mismo acto el poder polí-
tico y el gobierno de la República, con las facultades establecidas por el Estatuto
de la “Revolución Argentina”, hasta el cumplimiento del proceso de ésta.
Tal decisión es comunicada a la Corte Suprema, por lo que el alto tribunal dictó la
acordada del 23 de marzo de 1971 (Fallos, 279:99), por la cual resuelve tomar co-
nocimiento de la comunicación de referencia y acusar recibo. Reitera así la doctri-
na de la acordada del 9 de junio de 1970, cuando se destituye a Onganía, en la in-
teligencia -sostiene la Corte- de que la Junta de Comandantes en Jefe cumplirá el
objetivo de restablecer la forma republicana, representativa y democrática de go-
bierno y mantendrá en plena vigencia el sistema de derechos y garantías que con-
sagra expresamente la Constitución nacional y que es misión de la Corte Suprema
preservar, teniendo en miras a la seguridad jurídica.
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ACTIVIDAD Nº 86
1.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico sobre el golpe militar de

1962.
Protagonistas:
Golpe Breve Cronología
1962 Peronismo y antiperonismo:
Pronunciamiento de la Corte en el caso del Pte. Guido
2.- Enumere las medidas más sobresalientes que emanan del Esta-
tuto de la Revolución Argentina.
3.8.- El Ciclo “De Facto” abierto a partir del 24 de marzo de 1976
Las Fuerzas Armadas asumen el poder político
El movimiento militar, autodenominado “Revolución Argentina”, que derroca al presi-

dente Arturo Umberto Illia y al vicepresidente Carlos Humberto Perette, el 28 de junio
de 1966, culmina su proceso con los comicios generales que se realizan el 11 de mar-
zo de 1973. En ellos son consagrados como presidente y vicepresidente de la Nación,
Héctor J. Cámpora y Vicente Solano Lima, integrantes de la fórmula del “Frente Justi-
cialista de Liberación”. Ambos asumen el poder el 25 de mayo de 1973 (para ampliar,
ver Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 329-363).
Tan pronto Cámpora y Lima alcanzan la presidencia y vicepresidencia de la Nación, se

anuncia el retorno definitivo de Perón al país después de su largo exilio que iniciará el
29 de septiembre de 1955, a raíz del movimiento militar del 16 del mismo mes y año
que lo derrocara del cargo de presidente de la República. Ese retorno se concreta el
20 de junio de 1973.
Por su parte, Cámpora y Lima renuncian a sus cargos el 13 de julio de 1973, alegando
el primero, entre otras razones, que encontrándose definitivamente el general Perón
en suelo patrio, hacen cierta con el vicepresidente, la consigna de la campaña proseli-
tista: “Cámpora al gobierno, Perón al poder”. Tales renuncias fueron aceptadas por el
Congreso reunido en asamblea, el mismo 13 de julio.
Esas dimisiones abren una serie de interrogantes: ¿fue un juego político acordado por
el justicialismo? ¿Un puente tendido entre Perón y el gobierno? ¿Un golpe de palacio?
¿Un golpe de Estado? ¿La delegación del poder al líder justicialista? Por aplicación de
la ley de acefalía 252, ocupa el gobierno el presidente de la Cámara de Diputados,
Raúl Alberto Lastiri, por la “ausencia” sugestiva del presidente provisional del Senado,
Alejandro Díaz Bialet.
Lastiri, convoca al pueblo para los comicios del 23 de septiembre de 1973 que consa-
gran a Juan Domingo Perón y a su esposa, María Estela Martínez (conocida por “Isa-
belita”), como presidente y vicepresidente de la Nación, quienes asumen sus respecti-
vos cargos el 12 de octubre del mismo año.
El 29 de junio de 1974, la Secretaría de Prensa y Difusión de la Presidencia informa

que, por consejo médico, el presidente Perón debe guardar reposo. En consecuencia,
resuelve delegar el mando a la vicepresidenta en tanto dure su convalescencia, proce-
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diéndose a hacer efectiva tal decisión el mismo 29 de junio, en la residencia presiden-

cial de Olivos. Pero el 1º de julio de 1974, la señora de Perón anuncia el deceso del
primer mandatario y el acceso de ella a la presidencia de la República.
No vamos a realizar un relato circunstanciado ni un análisis minucioso de los hechos

previos al 24 de marzo de 1976, fecha ésta en que las Fuerzas Armadas asumen el
poder político de la República. Pero, si hubiese que ubicar en el tiempo alguna fecha a
partir de la cual se precipitan los acontecimientos, podría decirse que los últimos me-
ses de 1975 fueron, por los hechos registrados, suficientemente indicativos de que las
fuerzas políticas no podrían aportar solución alguna ante la crisis imperante.
A partir de entonces, se evidencian hechos que por su naturaleza gravitan en el dete-

rioro del gobierno. Pedidos de juicio político a la presidenta, convocatoria a sesiones
extraordinarias y retiro de los asuntos por tratar, agravamiento de la situación econó-
mica, inquietud en el ambiente gremial, diferencias en el seno del Partido Justicialista,
sublevación de un sector de la Fuerza Aérea, aislamiento de la presidenta, rumores de
toda índole y acrecentamiento de cruentas acciones extremistas, son -entre otros- in-
gredientes de una situación que se hace cada vez más densa, pese a los esfuerzos de
quienes procuran, en última instancia, rescatar la vigencia del proceso institucional
iniciado en 1973. Lamentablemente el partido gobernante -justicialista- tampoco quiso
activar en la emergencia el mecanismo constitucional de juicio político con lo cual co-
locó al país y su gobierno expuesto en grado sumo a las vicisitudes de una nuevo gol-
pe militar, situación que -según los análisis posteriores- pareció la vía elegida por los
propios sectores del núcleo partidista antes que acudir a los remedios que la propia
carta magna determina en supuestos como los descriptos.
Al concluir el mes de febrero de 1976, el desarrollo de los acontecimientos aumenta la

tensión política, iniciándose los últimos tramos de un proceso que llegaba a su fin. El
gobierno modifica una vez más el programa de su sexto ministro de Economía y el pre-
sidente del Comité Nacional de la Unión Cívica Radical, Ricardo Balbín, trata de salvar
la situación con un discurso pronunciado el 16 de marzo por la noche.
El 23 de marzo de 1976 se advierten movimientos militares en distintas zonas del país,

unidos a las medidas de seguridad que se evidencian más claramente en lugares y
edificios públicos considerados estratégicos. Mientras tanto, al promediar la tarde del
mismo día se informa que la jefa del Estado había convocado al gabinete nacional.
Las deliberaciones tienen un prolongado trámite, asistiendo también a ellas los titula-
res de ambas Cámaras del Congreso.
En la madrugada del 24 de marzo de 1976, la señora de Perón inicia su último viaje

como presidenta. Aproximadamente a la hora 0,45 parte en helicóptero de la Casa de
Gobierno con destino a Olivos y cuando el aparato se dirige hacia la residencia presi-
dencial, su piloto recibe la torre de vuelo del Aeroparque Jorge Newbery un mensaje
donde se le ordena el aterrizaje en el mismo aeropuerto, por disposición del comando
general de dicha Fuerza.
En ese lugar, la señora de Perón es recibida por una delegación de tres oficiales supe-
riores de las Fuerzas Armadas. Todos pasan al vestíbulo de la aeroestación militar y
allí permanecen hasta que la señora de Perón aborda el avión, que la conduce con
destino al aeropuerto de San Carlos de Bariloche. Desde ahí pasa a la residencia “El
Messidor”, donde queda detenida bajo custodia de las fuerzas del Ejército. Esa resi-
dencia, donde es alojada la señora de Perón, está situada en la población turística
Villa La Angostura, distante 90 kilómetros de San Carlos de Bariloche, y a poca distan-
cia de la frontera con Chile.
De esta manera, el 24 de marzo de 1976, las Fuerza Armadas por medio de sus co-
mandantes generales (teniente general Jorge Rafael Videla, de Ejército; almirante
420
Emilio Eduardo Massera, de la Armada; brigadier general Orlando Ramón Agosti, de la

Fuerza Aérea), desplazan a las autoridades constituidas, asumen el gobierno político
de la República y anuncian el advenimiento de un “proceso de reorganización nacio-
nal” . Se iniciaba así, un gobierno de las Fuerzas Armadas como institución y se pro-
ducía en nuestra vida institucional un nuevo caso de acceso al poder por vías de facto,
abriéndose una etapa muy diferente a los anteriores regímenes, mereciendo por ello
un análisis diferenciado.
3.8.1.- El ejercicio de la presidencia “de Facto” y su sucesión
Por primera vez en la historia de la institución presidencial de nuestro país, desde el

24 de marzo de 1976, el presidente no es el “jefe supremo de la Nación”, tal como lo
establece la Constitución (art. 86, inc. 1º) y como lo fuera durante todos los anteriores
gobiernos de facto.
En el régimen establecido a partir de esa fecha, es la “Junta Militar” integrada por los
comandantes generales de las tres armas el “órgano supremo de la Nación”, quien
ejerce, entre otras importantes atribuciones y funciones, la de designar y remover al
presidente de la República (Acta para el “Proceso de Reorganización Nacional”, Esta-
tuto para el mismo proceso y “Reglamento para el funcionamiento de la Junta Militar,
Poder Ejecutivo nacional y Comisión de Asesoramiento Legislativo”).
La Junta Militar, tomando como fundamento las normas del estatuto para el “Proceso
de Reorganización Nacional” y el acta para dicho proceso designa, el 29 de marzo de
1976, presidente de la República al teniente general Jorge Rafael Videla, comandante
general, en ese entonces, del Ejército (decr. 21/76). Se abre así, en el país, un “perío-
do de excepcionalidad” constituido por el hecho de que uno de los comandantes gene-
rales y como tal, integrante de la Junta Militar, desempeñase simultáneamente la pre-
sidencia de la Nación. Pero se autoriza al presidente de facto a delegar las atribucio-
nes y funciones castrenses que considere necesarias (decr. 2363/76).
A esa etapa de excepcionalidad, puso fin la Junta Militar el 2 de mayo de 1978. Da por
finalizado el 1º de agosto de 1978 dicho período; designa al teniente general Jorge
Rafael Videla como presidente de la Nación durante el lapso 29 de marzo de 1978- 29
de marzo de 1981, haciéndolo a partir del 1º de agosto de 1978 en situación de retiro,
cesando previamente como comandante en jefe del Ejército.
Con la enunciada finalidad se nombra, a partir del 31 de julio de ese año, comandante
en jefe del Ejército al general de división Roberto Eduardo Viola, quien es promovido al
grado inmediato superior con la misma fecha (decrs. 1637/78 y 1638/78). El 31 de julio
de 1978, Viola se incorpora a la Junta Militar, debido a su nuevo destino. A partir del 1º
de agosto de 1978, Videla continúa en el ejército de sus funciones presidenciales sin
integrar ese triunvirato militar, por haber sido reemplazado como comandante en jefe
del Ejército al pasar a situación de retiro.
Después de una larga trayectoria militar, Viola se aleja de las Fuerzas Armadas. A
partir de entonces se concentrar en él muchas expectativas, porque distintos sectores
lo señalan con la probabilidad de suceder al teniente general Videla en el período pre-
sidencial de 1981-1984.
El 3 de octubre de 1980, luego de una intensa tramitación, la Junta Militar designa al

teniente general (RE) Roberto Eduardo Viola para ejercer el cargo de presidente de la
Nación, durante el período comprendido entre el 29 de marzo de 1981 y el 29 de mar-
zo de 1984.
421
Sin embargo, el 11 de diciembre de 1981, el triunvirato militar decide remover al presi-

dente Viola y designa al vicealmirante Carlos Alberto Lacoste como ministro del Inte-
rior a cargo del Poder Ejecutivo nacional, hasta el 22 del mismo mes y año.
En la fecha precitada asume la presidencia de la Nación el teniente general Leopoldo

Fortunato Galtieri quien, según resolución de la Junta Militar del 11 de diciembre de
1981, simultáneamente con el ejercicio de su nueva investidura debía desempeñar la
comandancia en jefe del Ejército hasta el 28 de diciembre de 1982. Después continua-
ría -según dicha resolución-, como titular del Poder Ejecutivo, pero en situación de
retiro, hasta el 29 de marzo de 1984.
Más tarde se produce una nueva dimisión: la renuncia de Galtieri. Conforme a lo esta-
blecido por el llamado “Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional”, el 18 de
junio de 1982, se hace cargo del Poder Ejecutivo el ministro del Interior, general de
división Alfredo O. Saint Jean.
Finalmente, y en virtud de no lograrse un acuerdo en la Junta Militar respecto al nom-

bramiento del titular del Poder Ejecutivo, el 22 de junio de 1982 el Ejército designa al
general de división Reynaldo Benito Antonio Bignone como presidente de la Nación. El
nombrado se hace cargo de sus funciones el 1º de julio de 1982 y conduce el proceso
hasta el 10 de diciembre de 1983, fecha ésta en la que asume la presidencia de la
Nación el doctor Raúl Ricardo Alfonsín, surgido de las elecciones generales realizadas
en la República el 30 de octubre del mismo año.
3.8.2.- La Corte Suprema y el nuevo gobierno “De Facto”
El autodenominado “Proceso de Reorganización Nacional” en el art. 5º del acta del 24

de marzo de 1976 decidió remover a los miembros de la Corte Suprema de Justicia y
al procurador general de la Nación. Igual temperamento siguió con los integrantes de
tribunales superiores provinciales. Nuevamente se puso en vigencia un sistema de
carácter unitario, centralizado en la Capital de la República, que desde allí gobernó a
todo el país.
Por otra parte, los arts. 4º y 9º del llamado “Estatuto para el Proceso de Reorganiza-
ción Nacional”, emitido por la Junta Militar sin indicarse fecha, establecen que para los
nombramientos de los jueces de la Corte Suprema y de las vacantes que en ella se
produzcan, el presidente de la Nación convalidará las designaciones efectuadas por la
“Junta Militar”.
Es decir que tal como había sucedido en 1955 y 1966, el gobierno de facto instalado el
24 de marzo de 1976 removió a los miembros de la Corte Suprema, por lo cual este
tribunal no tuvo oportunidad de expedirse inmediatamente sobre el cambio operado en
el gobierno violando las normas constitucionales, sobre acceso al poder.
Sin embargo, el 16 de noviembre de 1976 y en la causa judicial “Ercoli, María Cristina

s/recurso de hábeas corpus” (Fallos, 196:372), el alto tribunal reconoció expresamente
al gobierno de facto, instalado el 24 de marzo del mismo año. En efecto, la Corte Su-
prema sostuvo en esos autos, “que un verdadero estado de necesidad reinante en el
país obligó a las Fuerzas Armadas a tomar a su cargo el gobierno de la Nación, no
olvidando por cierto, el deber de proteger los derechos individuales. En tal sentido fijó
el propósito y los objetivos básicos para el `Proceso de Reorganización Nacional’, lo
que asentó en acta que lleva fecha 24 de marzo próximo pasado (de 1976), jurando
cumplir y hacer cumplir dichos objetivos, el Estatuto para el Proceso de Reorganiza-
ción Nacional y la Constitución de la Nación Argentina”.
La Corte Suprema reitera ese reconocimiento del gobierno de facto instaurado por las
Fuerzas Armadas al sentenciar, el 10 de noviembre de 1977, la causa caratulada
422
“Lokman, Jaime s/hábeas corpus en su favor” (Fallos, 299:142), cuando sostiene que
“las actas institucionales y el Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional son
normas que se integran a la Constitución nacional, en la medida que subsistan las
causas que han dado legitimidad a aquéllas, fundadas -según lo señalara esta Corte-
en un verdadero estado de necesidad que obligó a adoptar medidas de excepción,
como la aquí examinada, para superar una crisis institucional y proteger el Estado,
todo ello sin perjuicio de que los derechos reglamentados guarden razonable y ade-
cuada relación con ese fundamento”.
3.8.3.- Las épocas “De Facto” y las facultades del gobierno
Síntesis de los Períodos “de Facto” en la Argentina. Dijimos precedentemente que

en nuestro derecho constitucional se ha elaborado toda una doctrina de facto, fundada
en épocas de situaciones excepcionales que se han operado, con frecuencia, en la
vida institucional del país; períodos que hemos considerado en páginas anteriores de
este mismo capítulo, por lo cual sintéticamente los recordamos a continuación:
a.- 1862. Presidencia del general Bartolomé Mitre, a raíz de la disolución del Gobierno
Federal, después de la batalla de Pavón.
b.- 1930-1932. Presidencia del teniente general José Félix Uriburu, después del golpe
de Estado del 6 de setiembre de 1930, que derrocó al presidente Hipólito Yrigoyen
y al vicepresidente Enrique Martínez.
c.- 1943-1946. Presidencia del general de división Pedro Pablo Ramírez y, posterior-
mente, del general de brigada Edelmiro J. Farrel, a raíz del golpe de Estado que
derrocó el presidente de facto al jefe del movimiento militar triunfante, general de
brigada Arturo Rawson, porque renunció públicamente el 7 de junio de 1943 sin
prestar juramento como primer magistrado, a pesar de haber desempeñado el Po-
der Ejecutivo a partir del 4 de ese mes.
d.- 1955-1958. Presidencias sucesivas del teniente general Eduardo Leonardi y del
general de división Pedro Eugenio Aramburu, después del movimiento cívico-militar
del 16 de setiembre de 1955, que derrocó el presidente Juan Domingo Perón.
e.- 1962-1963. Presidencia del doctor José María Guido, con motivo del golpe militar
que derrocó al doctor Arturo Frondizi, el 29 de marzo de 1962.
f.- 1966-1973. A raíz del derrocamiento militar del presidente Arturo Umberto Illia y del
vicepresidente Carlos Humberto Perette, del 28 de junio de 1966, asumen sucesi-
vamente el Poder Ejecutivo: el teniente general Juan Carlos Onganía; la Junta de
Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (Pedro A. J. Gnavi, Alejandro A.
Lanusse y Carlos A. Rey); el general de brigada Roberto Marcelo Levingston; nue-
vamente la precitada Junta Militar y, finalmente, el teniente general Alejandro A.
Lanusse.
g.- 1976-1983. Con motivo del derrocamiento por las Fuerzas Armadas de la presiden-
ta María Estela Martínez de Perón, a partir del 24 de marzo de 1976 asumen suce-
sivamente la presidencia de la Nación: los comandantes en jefe de las Fuerzas
Armadas (teniente general Jorge Rafael Videla, almirante Emilio Eduardo Massera
y brigadier general Orlando Ramón Agosti); el nombrado Videla; el teniente general
Roberto Eduardo Viola; el vicepresidente Carlos Alberto Lacoste; el teniente gene-
ral Leopoldo Fortunato Galtieri; el general de división Alfredo O. Saint Jean y, fi-
nalmente, el general de división Reynaldo Benito Antonio Bignone.
423
ACTIVIDAD Nº 87
1.- Describa las características sobresalientes del Proceso de Reor-

ganización Nacional, que lo distingue de los golpes militares ante-
riores.
2.- Explique la situación de la Corte Suprema a partir del Proceso de

Reorganización Nacional.
3.8.4.- El acceso irregular al Poder Ejecutivo. El presidente destituido y el presi-

dente “de Facto”
En nuestra historia constitucional, constituye un fenómeno constante el hecho de que

después de triunfar un movimiento dirigido contra el gobierno (llámese revolución o
golpe de Estado), se depone y desaloja el presidente de iure y se coloca en su sitio a
un presidente de facto.
De esta manera, se ha quebrado la transmisión constitucional del Poder Ejecutivo y la

persona o personas (pueden ser más de una) que lo asumieron, lo hicieron en abierta
violación al mecanismo señalado por la Constitución para acceder al poder, no obstan-
te el reconocimiento posterior de que fueron objeto en cada caso particular que se
produjo, como lo señalamos anteriormente.
También en nuestra historia constitucional y según la doctrina sentada por la Corte

Suprema de Justicia, podemos extraer dos consecuencias importantes sobre la situa-
ción del presidente destituido y el de facto:
1.- la destitución del presidente de iure, la pérdida del cargo y la inmunidad que es
propia de aquél, son definitivas según la Corte. Sin embargo, la ley 23.062 de 1984
estableció un criterio diferente al de la Corte Suprema, que tratamos seguidamen-
te, y
2.- el presidente de facto goza de las mismas atribuciones constitucionales que el pri-
mer mandatario de iure. Analizamos, a continuación, ambas consecuencias.
1.- En el caso del presidente de la Nación, Hipólito Yrigoyen, depuesto por el golpe de
Estado de 1930, la Corte Suprema no hizo lugar el 14 de setiembre de 1931, al re-
curso extraordinario interpuesto a favor de aquél (fallos, 162:133). Dijo allí, el tribu-
nal que el juicio político se refiere a uno de los funcionarios enumerados por el art.
45 de la Constitución y que se encuentre “actualmente” en el desempeño y pose-
sión de la función pública, con el objeto principal de destituir al acusado.
Agregó que Yrigoyen fue presidente hasta el 6 de setiembre de 1930, fecha ésta
en que es derrocado por una “revolución triunfante”, que a partir de entonces el
presidente depuesto no ejerció acto de gobierno alguno, porque su derrocamiento
fue definitivo y porque el movimiento triunfante obtuvo el reconocimiento de “poder
de hecho” por la Corte Suprema, en virtud -entre otras razones- de contar con el
“consenso y acatamiento general del país”.
La ley 23.062, del 13 de junio de 1984, es contraria a esa interpretación de la Corte
Suprema. Aquélla, en su art. 2º, desconoce el reemplazo del presidente constitu-
cional por otro de facto y establece que los jueces carecen de legitimidad para juz-
gar al presidente de iure destituido, sin que previamente se haya instruido el res-
pectivo juicio político.
424
2.- Sobre las facultades del presidente de facto, la Corte Suprema ha reconocido,
desde antaño, que goza de las mismas atribuciones ejecutivas que la Constitución
atribuye al presidente de iure. Así lo resolvió el alto tribunal el 15 de noviembre de
1933 y en la causa “Administración de Impuestos Internos c/Martiniano Malmonge
Nebreda, por defraudación de impuesto interno al tabaco” (fallos, 169:309) y el 22
de agosto de 1935, en los autos: “Administración de Impuestos Internos c/Adelino
Gutiérrez, por infracción a la ley 11.582” (fallos 173:311).
En esos precedentes, la Corte Suprema sostuvo que el presidente de facto que
asumió el poder en 1930, tuvo las mismas facultades ejecutivas que el anterior art.
86 de la Constitución -actual 99- confiere al presidente legal, pero no las legislati-
vas ni las judiciales. Agregó la Corte que si la fuerza de la necesidad hace que al
funcionario de hecho se le reconozcan las mismas facultades que al de derecho,
nada justifica que se le atribuyan mayores. Seguidamente consideramos este pun-
to en particular.
3.8.5.- El Congreso de épocas “De Facto”. Las facultades legislativas en esos

períodos.
En nuestra historia constitucional, cada vez que una revolución o un golpe de Estado
destituyeron al presidente de iure y colocó, en su lugar, a un presidente de facto, a corto
o más largo plazo, se procedió a disolver ambas Cámaras del Congreso. La disolución
del Congreso, es, pues, un hecho común en todos los casos considerados.
Así se hizo en 1930, por decreto del 7 de setiembre; en 1943, por decreto del 5 de
junio; en 1955, por decreto del 23 de setiembre; en 1962, por decreto 9204 del 6 de
setiembre, a pesar de que el presidente Frondizi había sido derrocado el 29 de marzo
del mismo año; en 1966, por acta de la autodenominada “Revolución Argentina”, del
28 de junio; en 1976, por acta del 24 de marzo, del llamado “Proceso de Reorganiza-
ción Nacional”.
Disuelto el Congreso, como lo dijimos, la doctrina se plantea algunos interrogantes,

como ser: vacante el órgano legislativo ¿puede el Estado continuar su marcha y cum-
plir sus fines, prescindiendo del ejercicio de la enorme masa de competencia que co-
rresponde al Congreso?; si el gobierno de facto, ante la situación excepcional y extra-
ordinaria que vive la República, ejerce esas funciones ¿con qué extensión debe hacer-
lo?
La doctrina no es pacífica al respecto, pero no entremos al análisis de las distintas

opiniones vertidas. Nos basta con señalar que el ejercicio de las facultades legislativas
por el gobierno de facto fue un hecho común en los seis casos de este siglo XX, aun-
que con distinta extensión como lo demostramos a continuación.
En los cuatro primeros, el Poder Ejecutivo de facto llamó “decretos leyes” los actos con
los cuales ejerció facultades legislativas. En los últimos casos, es decir en 1966 y
1976, a esos actos los denominó directamente “leyes”.
3.8.6.- La doctrina jurídica sobre validez y extensión de las facultades legislati-

vas de los gobiernos “de Facto”
Dijimos anteriormente, que el ejercicio de facultades congresionales, por parte del go-
bierno de facto, fue común en todos los casos de este siglo. Que se llamaran “decretos
leyes” o “leyes”, carece de importancia porque siempre se trató de actos y de normas
de naturaleza legislativa ejecutados por los gobiernos de facto.
La diferencia entre los distintos períodos de esas emergencias consistió en la exten-

sión con que se reconocieron atribuciones congresionales y en la validez temporal que
se les acordó, como lo revela la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justi-
425
cia de la Nación, en el curso de las diversas etapas de facto, que tratamos seguida-
mente.
a.- Etapa de 1930-1947: El primer fallo dictado por la Corte Suprema sobre el ejercicio
de facultades legislativas por un gobierno de facto de este siglo, fue el del 15 de
noviembre de 1933, recaído en la causa: “Administración de Impuestos Internos
c/Martiniano Malmonge Nebreda” (fallos, 169:309). En ese juicio, el citado tribunal
se encontró con el hecho consumado, porque el gobierno de facto ya había usado
de atribuciones congresionales.
Sin embargo, sentó el principio que el gobierno de facto si bien puede ejercer las
facultades ejecutivas que tiene el gobierno de derecho, no ocurre lo mismo con las
legislativas, porque si la fuerza de la necesidad motiva que el presidente de hecho
se le reconozcan iguales facultades que al de derecho, nada justifica que se le atri-
buyan mayores.
Fijada esa regla, la Corte estableció una excepción; el gobierno de facto, en virtud
de la necesidad propia de lo extraordinario de esa situación y estando disuelto el
Congreso, puede usar de facultades legislativas en forma restringida. Ese uso de-
be ser para llenar una exigencia de necesidad y urgencia impostergable, a fin de
mantener el funcionamiento del Estado y bajo la condición de respetar los dere-
chos y garantías consagrados por la Constitución nacional.
Según el alto tribunal corresponde, por otra parte, al Poder Judicial controlar si la
materia en la que se hizo uso de facultades congresionales, reúne esos caracteres
de urgencia y necesidad impostergable cuando el caso se plantea ante los tribuna-
les judiciales, declarando la inconstitucionalidad del decreto ley de facto, en caso
de exceso de competencia por parte del Poder Ejecutivo.
Esa doctrina, la mantiene la Corte Suprema en varios casos durante el período que
analizamos. Así la reitera el 22 de agosto de 1935, en los autos: “Administración Gene-
ral de Impuestos Internos c/Adelino Gutiérrez” (Fallos, 173:311); el 2 de abril de 1945
en acordada sobre la creación de una cámara de apelaciones (Fallos, 201:238); en fa-
llo de la misma fecha, en el caso: “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
c/Carlos M. Mayer” (Fallos, 201:249); el 1º de marzo de 1946 en la causa: “Eugenia C.
de Ciarrapico c/Cayetano Marino” (Fallos, 204:195); el 22 del mismo mes y año en
“Carlos Anders y otros” (Fallos, 204:345).
En cuanto al tiempo de duración de los decretos leyes dictados por gobierno de
facto en este período, la misma jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce que
tienen una vigencia limitada. En efecto, vuelto el país a la normalidad las disposi-
ciones dictadas en el ejercicio de facultades legislativas por el gobierno de hecho,
dejan de regir para el futuro, salvo su ratificación por parte del Congreso nacional
(caso “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/Carlos M. Mayer”; “Carlos
Anders y otros” ya citados; acordada del 5 de octubre de 1945 sobre remoción de
jueces federales, fallos, 203:5).
b.- Etapa de 1947-1973. El 30 de abril de 1947, el Senado de la Nación, constituído
en tribunal para juzgar en juicio político, resuelve destituir de sus cargos de miem-
bros de la Corte Suprema de Justicia, a los doctores: Antonio Sagarna, Francisco
Ramos Mejía, Benito A. Nazar Anchorena, y al procurador general de la Nación,
doctor Juan Alvarez. Ello motiva el nombramiento de nuevos jueces del alto tribu-
nal y una modificación total de la jurisprudencia que analizamos anteriormente.
En efecto, la Corte Suprema, a partir de 1947, sienta la doctrina que los gobiernos
de hechos tienen facultades legislativas amplias en la medida en que sea necesa-
rio legislar para gobernar porque, en orden a la realización de los fines del Estado,
tienen la misma responsabilidad que los constituidos legalmente.
Agrega la Corte en este período, que, respecto a la apreciación de la necesidad alu-
dida, por ser de carácter político, es ajena al juicio propio de los jueces. La interven-
ción judicial sólo cabe para juzgar de la constitucionalidad sustancial de los actos
aludidos, porque la constitución es ley suprema tanto para los gobiernos de facto
como para los legalmente establecidos (casos de. “Enrique Arlandini”, del 22 de
agosto de 1947 -fallos, 208:184-; “Juan a. Valenzuela”, del 24 de setiembre de 1947
426
-fallos, 208:562-; “Egiodio Ziella c/Smiriglio Hnos.”, del 1º de octubre de 1947 -Fallos,
209:25-; “Nación Argentina c/S.A. Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal”, del 3
de diciembre de 1947 -Fallos, 209:390-; “S.A. Crédito Capitalizador Argentino”, del
31 de marzo de 1948 -Fallos, 210:481-; “Augusto Pini y otros”, del 10 de diez de di-
ciembre de 1948 -Fallos, 212:438, etc.).
Por otra parte, en cuanto a la duración de las normas legislativas dictadas por los
gobiernos de facto, la doctrina judicial de la Corte Suprema a partir de 1947 es la
siguiente: esas normas de facto son válidas por razón de su origen, puesto que tie-
nen el valor de las leyes, subsisten aunque no hayan sido ratificadas por el Con-
greso, mientras no sean derogadas de la única manera que éstas pueden serlo, es
decir, por otras leyes (casos jurisprudenciales precitados).
Es decir, que a partir de 1947 y durante toda la etapa señalada, la Corte Suprema
no hace distinción entre cuestiones de necesidad y urgencia impostergable y las
derivadas de situaciones que no reúnan esas condiciones. En consecuencia, el
Poder Ejecutivo de facto reemplazó al Congreso con la misma competencia.
Respecto a la duración en esta etapa se asimila el “decreto ley” a la ley; los actos
legislativos de los gobiernos de facto siguen, pues, en vigencia, mientras no se
produzca su derogación.
En conclusión: durante esta etapa, dichos actos del Poder Ejecutivo de hecho son
válidos por razón de su origen, continúan siéndolo durante el gobierno constitucio-
nal subsiguiente, aunque no hayan sido ratificados por el Congreso.
c.- Etapa de 1973-1976. En este período, la Corte Suprema también reconoce la validez
de las normas legislativas emanadas del gobierno de facto anterior y la duración de és-
tas, mientras no se las derogue, pero fundada en un criterio distinto.
En efecto, con fecha 11 de julio de 1973 y en la causa caratulada “Ex Cámara Fe-
deral Penal de la Nación s/seis de los magistrados que la integraron solicitan ur-
gente pronunciamiento” (fallos, 286:62), la Corte Suprema sostuvo que las normas
que un gobierno de facto dicta a título de leyes, carecen en su origen de legalidad
en tanto no emanan del Poder Legislativo que establece la Constitución nacional,
pero que pueden legitimarse en razón de su efectividad.
Agrega la Corte, que la efectividad consiste en la aplicación que hacen de esas
normas los gobernantes en sus actos, los jueces en sus sentencias y los particula-
res en su proceder, en tanto se atengan voluntaria o forzadamente a ellas como
normas obligatorias.
Para el alto tribunal, en esta etapa, las normas de naturaleza legislativa emanadas
de un gobierno de facto, sólo se legitiman y tienen permanencia mientras no se las
derogue, si cuentan con efectividad en los términos y con el alcance que la misma
Corte les otorga y que señalamos anteriormente.
d.- Etapa de 1976-1983. En esta etapa, ocupa el poder político el gobierno del auto-
denominado “Proceso de Reorganización Nacional”, que se inicia el 24 de marzo
de 1976 y finaliza en diciembre de 1983. A ese “Proceso” nos referimos anterior-
mente por lo cual, en homenaje a la brevedad, nos remitimos a los títulos respecti-
vos.
Sobre la validez y extensión de las normas legislativas emanadas del gobierno de
facto de este período, no existió pronunciamiento especial de la Corte Suprema.
Sin embargo, en causas judiciales en las que tuvo que decidir cuestiones vincula-
das con la situación de excepcionalidad de esa etapa, sentó lineamientos genera-
les que permiten establecer cuál fue el criterio que siguió el alto tribunal.
Corroborando nuestra interpretación, basta citar los fallos de la Corte Suprema
recaídos en las causas: “Ercoli, María Cristina s/recurso de Hábeas Corpus”, del 16
de noviembre de 1976 (Fallos, 296:372), y “Lokman, Jaime S/hábeas Corpus en su
favor”, del 10 de noviembre de 1977 (Fallos, 299:142).
La Corte, en ambos casos, concedió validez a documentos emanados del gobierno
de facto, porque “cabe destacar -dijo que las actas institucionales y el Estatuto para
el Proceso de Reorganización Nacional son normas que se integran a la Constitu-
ción nacional, en la medida que subsistan las causas que han dado legitimidad a
aquéllas, fundadas en un verdadero estado de necesidad que obligó a adoptar me-
427
didas de excepción, ...para superar una crisis institucional y proteger al Estado, to-
do ello sin perjuicio de que los derechos reglamentados guarden razonable y ade-
cuada relación con ese fundamento”.
En dichas causas, sostuvo la Corte además que, atendiendo a las circunstancias
de hecho imperantes, no pueden reputarse arbitrarios ni irrazonables “los medios
adoptados para asegurar el logro de los “propósitos y objetivos básicos del proceso
de reorganización nacional”, que se juraron observar juntamente con la Constitu-
ción nacional; único juicio éste que compete en la materia a los tribunales de justi-
cia”.
Instalado el gobierno constitucional en diciembre de 1983, la Corte Suprema inte-
grada por nuevos miembros, se ha expedido en causas judiciales sobre las normas
legislativas del gobierno de facto en el período que va desde el 24 de marzo de
1976 hasta el 9 de diciembre de 1983, y a la validez temporal que se les concedió.
En efecto, el alto tribunal tiene resuelto “que, conforme a la doctrina establecida por
esta Corte, la validez de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo de facto
está condicionada a que, explícita o implícitamente, el gobierno constitucionalmen-
te elegido que lo suceda la reconozca” (causas: “Gómez, Ricardo Osvaldo
s/lesiones culposa”, fallada el 8 de mayo de 1986 -Fallos, 306:174-, con sus citas, y
“Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas
en cumplimiento del decr. 158/83 del Poder Ejecutivo nacional”, resuelta el 30 de
diciembre de 1986 -Fallos, 309:1689-).
ACTIVIDAD Nº 88
1.- ¿Cuál es el contenido esencial de la ley 23.062 sobre los casos

de presidentes de facto?
2.- ¿Cuál es la validez de las facultades legislativas de los gobiernos

de facto?
3.- Especifique el valor de los actos legislativos de los gobiernos de

facto en cada etapa presentada en el módulo.
428
Facultades Legislativas de los Gobiernos de Facto: Remisión: Ap. 3º - Bol. 19
(Esquema sintético del Dr. Becerra Ferrer sobre el tema)
ANTECEDENTES:
Gobierno del General Mitre:
En el año 1865, la Corte Suprema fundó las atribuciones de quien “ejercía provisoria-
mente todos los poderes nacionales” en el “derecho de la revolución triunfante y asen-
tida por los pueblos” y “en los graves deberes que la victoria les imponía”.
Acordadas de 1930 y 1943:
Requisitos para el reconocimiento de un gobierno de facto:
1.- Posesión de las fuerzas para mantener el orden y respeto de la Constitución.

2.- Asentimiento popular; “color de autoridad” o investidura plausible. Solo tiene,
en principio, facultades administrativas.
Reserva del contralor jurisdiccional por el poder judicial.
AMBITO MATERIAL a.- No tiene facultades judiciales.

- en que materas pue- 1.- Primera Epoca b.- Tiene facultades administrativas.
de el Gobierno de fac- -años 1930-1943 c.- No tiene EN PRINCIPIO, facultades legis-
to legislar- lativas, por excepción cuando median ra-
zones de notoria URGENCIA Y NECESI-
DAD, para mantener el funcionamiento
normal del Estado.
Caso Jurisprudencial: Malbrong Nebrada ver-

sus Administración de Impuestos.
2.- Segunda época: Mayoría: Manteine la tesis anterior agregando

-años 1943-1947: como causa justificativa del ejercicio de facul-
tades legislativas "para cumplir los fines de la
Revolución". Respecto del principio represen-
tativo. Nunca legislar sobre leyes penales.
Segunda época: Minoría: Dr. Repetto: Mantiene la tesis primi-
AMBITO MATERIAL -años 1943/1947- tiva (en caso de necesidad y urgen-
- En que materias pue- cia)
de legislar el Go- Minoría: Dr. Cáceres: Facultades amplias
bierno- como si se tratara de un régimen "de
jure".
Sostiene que a la Corte Suprema no
le corresponde necesidad y urgencia
Tercera época: porque ellos implican juicios de or-
- años 1947 en ade- den político-oportunidad y pruden-
lante- cia- no judiciables.
Jurisprudencia: Caso Meyer versus Municipa-
lidad de la Capital.
AMBITO TEMPORAL
- ¿Hasta cuando rigen Se impone la tesis del Dr. Cáceres.
los decretos leyes?- Los gobiernos de facto tienen amplias faculta-
Primera época: des legislativas sujetas como siempre al con-
-años 1930-1947- trol jurisdiccional de constitucionalidad.
429
Jurisprudencia: Casos Enrique Arlandini del

22/8/47.
Antecedentes: Dec. Ley 42/55.
Caducan los Decretos-Leyes con el gobierno
Segunda época: de facto. Necesitan ratificación a nueva san-
- años 1947 a la fe- ción legislativa para seguir rigiendo.
cha-
Por ser sustancialmente normas jurídicas los
decretos-leyes siguen en vigor hasta que no
sean derogadas por otra ley.
Antecedentes: Ley 14.467 del año 1958 decla-

ra que continúan vigentes todos los decretos-
Epoca: 1930-1947: leyes del año 1955 en adelante, mientras no
sean derogados.
La Corte Suprema negó al P.E. de facto la

facultad legisltiva del Congreso y decía en el
caso jurisprudencial:
"IMPUESTOS INTERNOS vs. MALMONGE

NEBREDA":
"Puede llegar el caso que un gobierno surgido
de la revolución, bajo la presión de la necesi-
dad, propia de lo extraordinario de esa situa-
ción y en ausencia de un Congreso que cola-
bore, para llenar una exigencia que el consi-
dere vital, uso de facultades legislativas, dan-
do lo que se ha llamado Decretos-Leyes".
Y en el caso "MUNICIPALIDAD DE LA CAPI-

TAL VS. MAYER CARLOS" - 1945 - señaló:
"Sin embargo, la necesidad y la imposición de
los hechos le hace ineludible el ejercicio de las
facultades legislativas que le sean INDIS-
PENSABLES para mantener el funcionamien-
to del Estado".
Etapa 1947-1967: Esto en cuanto a la "extensión" de las faculta-
des, en cuanto a lo "temporal" señalaba la
Corte en este mismo Fallo de Mayer que:
"Vuelto el país a la normalidad, las disposicio-
nes de tal carácter dejan de regir apara el
futuro, SALVO SU RATIFICACION POR EL
CONGRESO".
Aquí señaló el alto cuerpo que el P. E. podía

reemplazar el Congreso con "PLENITUD DE
COMPETENCIAS IGUALES" y que el uso de
esta facultad de legislar de P. E. en cuanto a la
extensión y oportunidad de este uso es propio
de la prudencia del P. E. en formal tal que el P.
J. no puede controlarlo, salvo que haya viola-
ciones a la Constitución, en cuyo caso, siempre
queda abierta la vía judicial.
En cuanto a lo "temporal", los tales Decretos-

Leyes de la Corte, SIGUEN EN VIGENCIA
MIENTRAS NO SE DEROGUEN.
430
UNIDAD XX
1.- ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
1.1.- Generalidades
Al estudiar las atribuciones del Congreso enunciadas en el art. 75 de la Constitución,

no puede olvidarse el principio fundamental de nuestro régimen político, según el cual,
el gobierno federal es un gobierno de excepción con respecto a las provincias o esta-
dos autónomos que componen la Nación, de lo que resulta, que tanto el congreso co-
mo los otros dos departamentos de dicho gobierno central, tiene atribuciones limitadas
y expresamente enumeradas en la Constitución Nacional.
Por su parte el art. 121 de la Constitución, es la regla clara y breve que ella ha esta-
blecido, para deslindar la esfera de acción de los poderes nacionales y de los poderes
reservados por las provincias al concertar la unión nacional: “Las provincias conservan
todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal, y al que expresa-
mente se hayan reservado por pactos especiales, al tiempo de su incorporación”. Los
poderes de las provincias, inherentes a su propia autonomía histórica, son preexisten-
tes, anteriores a la constitución federal y, por lo mismo, a los poderes del gobierno
central de la nación, que son aquellos que -según el concepto clásico expresado por
Alberdi- “de ninguna manera podrían ejercer las provincias si parcialmente se los re-
servasen”.
La constitución es así, una concesión de poderes al gobierno federal. Pero, dentro de

la esfera que la constitución ha trazado al gobierno federal, éste es supremo; porque
“esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y
las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provincia-
les” (art. 31).
La jurisprudencia, ha establecido además, el siguiente principio, que es preciso recor-

dar en todo caso: “cuando el Congreso omite legislación en alguna materia sobre la
cual se le ha dado por la Constitución determinada jurisdicción, pero que no ha sido
expresamente prohibida a los estados, éstos pueden entre tanto legislar al respecto”.
Un poder concedido al Congreso es exclusivo y exento de toda acción por parte de los
estados:
a.- Cuando se le dá ese carácter por expreso lenguaje de la Constitución;

b.- Cuando en una parte de la Constitución se acuerda tal al Congreso y en otra parte
se les prohíbe a los estados ejercer una atribución semejante;
c.- Cuando un poder similar de los estados sería inconsistente con y repugnante a la
atribución conferida al Congreso; vale decir cuando la materia que es objeto del
poder es de carácter nacional y solamente puede ser gobernada por un sistema
uniforme.
Estas tres reglas de interpretación son más o menos las mismas que nuestra Corte
Suprema estableció en la jurisprudencia constitucional de sus primeras sentencias,
diciendo: “Los actos de las legislaturas provinciales pueden ser invalidados:
1.- Cuando la constitución concede al Congreso en términos expresos, un poder ex-

clusivo;
431
2.- Cuando el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las

provincias; y
3.- Cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por es-
tas últimas”. “Los poderes de provincia no pueden ejercer facultad alguna de las
que han sido delegadas a los poderes públicos de la Nación, ni aquellas cuyo ejer-
cicio por los poderes provinciales obstaría o haría ineficaz el de los que correspon-
den a los poderes nacionales”.
En fin, no obstante ser limitados y enumerados los poderes del Congreso, su aplica-
ción y desarrollo prácticos van en consonancia con la evolución constante de la vida
política, social y económica de la Nación, entidad soberana y de las provincias autó-
nomas que la componen; y como la Constitución ha previsto esa evolución progresiva
del país, ha dado margen al desenvolvimiento paulatino de la acción legislativa del
Congreso federal, con objeto de facilitar y propiciar el bienestar y el adelanto moral y
material del país. Este es el sentido de varios incisos del art. 75 que han fundamenta-
do la sanción de numerosas leyes inspiradas por tan elevados propósitos y cuyos
efectos beneficiosos son evidentes.
Tenemos como ejemplos de ser fuentes de numerosas legislaciones, el inc. 13 del art.
75 que se refiere a la reglamentación del comercio marítimo y terrestre con las nacio-
nes extranjeras, y de las provincias entre sí; inc. 12 que otorga al Congreso la facultad
de dictar los códigos civil, comercial, de minería y del trabajo y seguridad social, etc.,
el inc. 18 que hace referencia a la legislación sobre adelanto de las provincias y del
bien común, y finalmente el inc. 32, que faculta al Congreso hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes,
y todos los otros concedidos por la presente constitución al Gobierno de la Nación Ar-
gentina.
1.2.- Antecedentes de la Atribuciones del Congreso
Aunque todos los poderes del congreso enumerados en el art. 75 de la Constitución

han sido y son atributos típicos de la soberanía como entidad nacional, y en tal carác-
ter, ejercido por aquel cuerpo legislativo, correspondieron originariamente a las provin-
cias autónomas, durante el largo período de la formación constitucional. Un breve
examen de los estatutos fundamentales y de las constituciones de las provincias, ante-
riores a 1853, así lo comprueba. Por ejemplo: la interesante atribución, mencionada en
el inc. 13 del art. 75, sobre reglar el comercio marítimo y terrestre, pero respecto a las
provincias, incumbía a cada una de aquellas en su caso, durante el referido período
histórico, según las constituciones de Entre Ríos de 1824 (art. 39), de Catamarca de
1823 (art. 62), de Corrientes de 1824, de Jujuy de 1839 (art. 21 inc. 8) y por disposi-
ciones generales y amplias de otros estatutos o costumbres constitucionales de las
demás provincias argentinas.
Otro tanto puede decirse, respecto a algunas otras atribuciones legislativas, hoy de
carácter nacional exclusivo, como los poderes de guerra, de la legislación civil y co-
mercial del sistema monetario, etc. Pero, al propender las provincias a la organización
constitucional de la Nación por medio de pactos federativos que eran base firme de tal
propósito, convinieron en ellos, que se desprenderían de esas atribuciones, o poderes
preexistentes, en beneficio de la unión nacional, confiándolos enteramente a un go-
bierno central.
Como es sabido, fue el pacto de 1831, el que expresó más concretamente, el ferviente
deseo de las provincias, y la necesidad de constituir legalmente la Nación, convocando
el Congreso General Federativo, que realizaría esta obra.
La cláusula 5ta. del art. 16 de dicho pacto, facultaba a la comisión representativa de

los gobiernos signatarios, para evitar “a todas las provincias cuando estén en plena
432
libertad y tranquilidad... a que por medio de un Congreso General Federativo, se arre-

gle:
a.- La administración general del país, bajo el sistema federal;

b.- Su comercio interior y exterior;
c.- Su navegación;
d.- El cobro y distribución de las rentas generales;
e.- El pago de la deuda de la República consultando del mejor modo posible la seguri-
dad y engrandecimiento de la república y la soberanía, libertad e independencia de
cada una de las provincias”.
Como antecedentes auténticos y positivos de las atribuciones del Congreso, los referi-
dos tienen gran importancia, según acabamos de comprobarlo. Pero como anteceden-
tes puramente literales están los textos constitucionales de 1819 y 1826 en el orden
nacional, son también interesantes, a pesar de que nunca tuvieron vida real, pues ni
siquiera alcanzaron los honores de una promulgación efectiva. Así por ejemplo: sirvie-
ron quizás a los constituyentes de 1853, para redactar la parte del inc. 18 del art. 75
que faculta al Congreso para dictar planes de instrucción general y univesitaria (art. 42
de la constitución de 1819 y 55 de la constitución de 1826).
1.2.1.- Clasificación y Método Expositivo
Para estudiar debidamente las atribuciones del Congreso Nacional, es preciso comen-
zar por clasificarlas y agruparlas en series, pues al redactar el art. 75 que las enumera,
los constituyentes no pudieron preocuparse de seguir método expositivo alguno, por-
que esto incumbe propiamente al comentarista o intérprete de los textos y no a los
autores de una ley fundamental.
Clasificábalas Alberdi en su proyecto del modo siguiente:
1.- Las atribuciones en lo que concierne a lo que él llamaba “ramo de lo interior”;

2.- las relativas a las relaciones exteriores de la Nación;
3.- Sobre rentas y hacienda pública;
4.- De guerra.
Pero, en sus elementos de derecho político provincial agregaba una serie más a las
anteriores, con las que atañen al orden de la justicia nacional.
Estrada, hacía siete series:
1.- Representación exterior;

2.- Comercio y navegación;
3.- Ciudadanía y naturalización;
4.- Patronato nacional;
5.- Cuestiones de límites;
6.- Postas y correos, y
7.- Régimen de los territorios y establecimientos nacionales.
En cuanto al método expositivo, se seguirá:
- En primer lugar, los antecedentes u orígenes de las cláusulas o preceptos respecti-

vos, en sus fuentes históricas,
- En segundo lugar, el comentario auténtico en las convenciones y congresos, que los
sancionaron,
- En tercer lugar, la jurisprudencia constructiva nacional y en los Estados Unidos en lo
que sea aplicable para deducir una verdadera y correcta interpretación y
433
- En cuarto lugar, el desarrollo del precepto, cláusula, poder o mandato en la legisla-

ción permanente o transitoria del congreso y en los debates parlamentarios.
1.3.- Formación del Tesoro Nacional: El Problema Moral y Político de la

Tributación
Para que el estado pueda realizar eficazmente los propósitos de su creación, que en
nuestro caso, están genéricamente expresados en el preámbulo de la ley suprema, ha
sido preciso que los constituyentes expresaran o determinaran los recursos de que el
gobierno federal podría valerse para la formación del tesoro nacional. Esta parte de la
Constitución Argentina, requirió en el Congreso de 1853, especial consideración y pro-
lijo examen, para arbitrar a este respecto, soluciones adecuadas a la naturaleza y sig-
nificado real del régimen político que se adoptaba como base necesaria de las institu-
ciones del país, el régimen federal, porque no sólo el régimen central debería proveer
a los fines de su organización sino que también deberían hacerlo independientemente
los gobiernos particulares de las entonces 14 provincias autónomas. En un estado
consolidado, la tarea es mucho más fácil para los constituyentes, pues aparte las re-
ducidas fuentes de recurso que se dejan a las municipalidades, queda al gobierno na-
cional una vasta y abundante esfera de acción para obtener del pueblo rentas o ingre-
sos que han de formar su tesoro fiscal.
Hacíase cargo el convencional Gorostiaga de la importancia y de las dificultades inhe-

rentes a esta materia, cuando decía en el Congreso Constituyente: “Todo gobierno
debe tener poder bastante para dar entero cumplimiento a las obligaciones que se le
imponen y de que es responsable. Las rentas son el principal resorte para llenar esos
objetos, elemento sin el que la máquina del estado quedaría paralizada, porque sin la
unión y consolidación de rentas de ciertos intereses y medios, no puede haber en polí-
tica existencia nacional, y la creación de aquéllas en relación a las necesidades del
país y a sus recursos, es una parte esencial de la Constitución”. Y más adelante anali-
zando las diversas fuentes de recursos que se otorgaban al gobierno federal, enume-
radas en el art. 4 de la Constitución afirmaba que lejos de ser excesivamente cuantio-
sas y productivas, “por mucho tiempo aún de régimen constitucional los presupuestos
arrojarían un gran déficit”.
El sistema rentístico y económico que sancionaron para la Nación, los autores de

nuestro código político ha sido, sin duda laguna, una base firme y segura del acrecen-
tamiento definitivo de nuestra existencia nacional soberana, así como del progreso y
bienestar colectivos, y si bien es cierto que nuevos problemas se presentan en nues-
tros días, que exigen perentoriamente una acertada revisión de los textos constitucio-
nales, no por ello podrán negarse la previsión y la prudencia con que los convenciona-
les de 1853, concibieron y formularon parte tan importante de la organización del esta-
do argentino, como es la relativa a la formación del tesoro nacional y al sistema eco-
nómico de la Nación. La reforma de 1866 para restablecer los derechos de exporta-
ción, eliminados de entre las atribuciones del congreso por la reforma de 1860, es un
notable argumento que confirma lo anteriormente expuesto.
Los constituyentes tuvieron en toda esta materia criterio propio, consultando los ante-
cedentes nacionales y la modalidad especial de nuestra economía.
El art. 4 de nuestra constitución dice: “El gobierno federal provee a los gastos de la
Nación con los fondos del tesoro nacional, formado del producto de derechos de im-
portación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de
la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a
la población imponga el Congreso General; y de los empréstitos y operaciones de cré-
dito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de
utilidad nacional”.
434
El tercer inc. del art. 17: “Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan
en el art. 4”.
El inc. 1 del art. 75: “Es atribución del Congreso: Legislar sobre aduanas exteriores y
establecer los derechos de importación y exportación los cuales, así como las avalua-
ciones sobre que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”.
El inc. 2 del mismo art. (75) corresponde igualmente al Congreso. “Imponer contribu-
ciones indirectas por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el terri-
torio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado
lo exijan”.
El inc. 4 del art. 75, por otra parte, confirma también el art. 4, al decir que incumbe al
Congreso “contraer empréstitos sobre el Crédito de la Nación”, así como el inc. 5 esta-
blece que es de su resorte “disponer del uso y enajenación de las tierras de propiedad
nacional”.
Finalmente, según el inc. 8 siempre del art. 75, nos dice que es atribución del Congre-
so “fijar anualmente el presupuesto de gastos de administración de la Nación, y apro-
bar o desechar la cuenta de inversión”.
ACTIVIDAD Nº 89
1.- Analice los arts. 75 y 121 de la C.N. y explique cómo se establece

la esfera de acción de los poderes nacionales y provinciales.
2.- Enumere los antecedentes más importantes de las atribuciones

del Congreso.
1.3.1.- Derechos de Importación y Exportación
El inc. 1º del art. 75 fue sancionado por los contribuyentes de 1853 en los siguientes Artículo refe-
términos: “Corresponde al Congreso:... Legislar sobre las aduanas exteriores, y esta- rencial Nº 75
blecer los derechos de importación y exportación que han de satisfacerse en ellas”, C.N.
fórmula que obtuvo mayoría de votos en la sesión del 23 de abril después de un breve
pero interesante debate. En la sesión anterior el convencional Gorostiaga, como
miembro informante de la comisión de negocios constitucionales, había declarado que,
en realidad era este producto de los derechos de importación y exportación, “lo único
que quedaba al gobierno federal para hacer frente a todas las obligaciones que se le
imponían”, dada la insuficiencia notoria de las otras rentas que por el art. 4 se le otor-
gaban. Pero se arguyó por el convencional Leiva, en la sesión del 23 de abril, que era
contrario a lo convenido en el Acuerdo de San Nicolás ese inc. 1 del art. 75, pues el
acuerdo había determinado lo siguiente sobre esta materia: “Para sufragar los gastos
que demanda la administración de los negocios nacionales declarados en este acuer-
do las provincias concurrirán proporcionalmente con el producto de sus aduanas exte-
riores, hasta la instalación de las autoridades constitucionales, a quienes “exclusiva-
mente” competirá, el establecimiento permanente de los impuestos nacionales” (art.
19).
435
De este artículo deducía el convencional Leiva “que no era el Congreso Constituyente,

sino el constitucional el que debía legislar sobre aduanas, como terminantemente lo de-
cía”, Gorostiaga replicó con eficacia a estas observaciones, diciendo, “que cuando se
estatuía el Acuerdo era transitorio y solo vigente hasta la instalación de las autoridades
nacionales. Que lo que se violaba era aquello tendiente a desconocer la atribución 16
del art. 4 del tratado del 4 de enero de 1831, base fundamental del Acuerdo de San Ni-
colás, en cuanto aquel tratado disponía que el Congreso General (Constituyente) arre-
glase los derechos y los gastos de la Confederación.
En cuanto al sistema aduanero de la Constitución, otros textos lo definían y a la vez

completaban los ya referidos. El art. 9 proscribía: “En todo el territorio de la Confede-
ración no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que
sancione el Congreso”. El art. 105 (actual 108) prohibiendo expresamente a las pro-
vincias establecer aduanas locales. El 10 que “en el interior de la República es libre de
derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como
la de los géneros y mercancías de toda clase, despachadas en las aduanas exteriores.
El 11, que los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los
ganados de toda especie que pasen por territorio de un provincia a otra, serán libres
de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias
en que se transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cual-
quiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio”.
El 12, que “los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a entrar,
anclar y pagar derechos por causa de tránsito”. El 25, que “el gobierno federal... no
podrá restringir ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de
los extranjeros que traigan por objeto labrar, la tierra, mejorar la industria e introducir y
enseñar las ciencias y las artes”. Y por último la cláusula del inc. 9 del art. 67 que fa-
cultaba al Congreso, “para habilitar los puertos que considere conveniente y crear y
suprimir aduanas”.
Según Alberdi, cuyo criterio inspiró en parte estas disposiciones constitucionales, de

ellas resulta:
1.- Que las aduanas argentinas, son nacionales y exteriores, quedando abolidas y
prohibidas las aduanas de provincias.
El mismo publicista, explicaba así la nacionalización de las aduanas por la Constitu-

ción del año 1853, consideró una necesidad vital para ella la reforma de los textos re-
lativos al sistema aduanero y rentístico federal, especialmente los que permitían una
aplicación diferencial de los derechos de importación y exportación, y el inc. 9 del art.
67 en cuanto facultaba al Congreso sin restricciones, “para crear y suprimir aduanas”.
Entendía la provincia de Buenos Aires que la oportunidad y los motivos de la reforma,
estaban suficientemente abonados por la conducta que a este respecto había obser-
vado en 1856 el Congreso de la Confederación al sancionar la llamada ley “De dere-
chos diferenciales”, que grababa fuertemente las mercaderías introducidas -de cabo
adentro- por lo puertos fluviales, de la Confederación, beneficiando las que se introdu-
cían directamente por los puertos expresados”.
Esta ley de 1856, intensamente debatida en el Congreso de Paraná, había sido provo-
cada por la necesidad perentoria de vitalizar la confederación, frente a la actitud rebel-
de y disolvente de la provincia de Buenos Aires, agregaba luego a la Unión Argentina
después de firmado el Pacto de San José de Flores (1859). La ley de 1856 fue una ley
de circunstancias, un recurso o medio defensivo, de la cual se valieron los hombres
que asumían las responsabilidades honerosas de poner en acción el mecanismo cons-
titucional, construído con tanto empeño por los convencionales de 1853. Con todo la
ley aduanera de 1856 fue el antecedente inmediato y el motivo real de la reforma de
1860.
436
Dentro de esa reforma de 1860, la enmienda de los textos, que se propusieron consis-
tieron en asegurar la uniformidad de los derechos de importación y exportación, o sea
implantar el principio de igualdad en el sistema aduanero de la Nación y además la
subsistencia de las aduanas exteriores, entonces existente en cada provincia, sin eli-
minar totalmente o suprimir los textos primitivos de 1853.
De los propósitos que inspiraron las reformas propuestas a los arts. 9, 12 y anterior
artículo 67 inc. 1 -hoy 75-, da noticia el redactar en estos términos: “Las tres reformas
eran tendientes a un solo objeto, y estaban subordinadas a un solo principio que era la
perfecta igualdad de todas las provincias ante la ley del impuesto, poniendo bajo la
salvaguarda de este principio la legislación relativa a los puertos de Comercio”.
Los autores de esta reforma, consideraron que ella era absolutamente necesaria:
1.- Porque ella se deducía de la verdad y de la conveniencia del principio mismo en

que se fundaban;
2.- Por la circunstancia de ser motivadas por la incorporación de Buenos Aires a la
Confederación, cuyo comercio había sido hostilizo por medio de leyes aduaneras
que eran violatorias de aquel principio. Aprobadas las reformas respectivas por la
comisión examinadora, en el informe a la Convención, dedicaba los extensos co-
mentarios en la sección especial.
El informe aconsejaba pues a la Convención, adoptar los principios de la Constitución

Norteamericana a ese respecto, que resumía así:
1.- Todos los estados son iguales ante la ley del impuesto, como todos los ciudadanos
lo son ante la ley común;
2.- Los derechos aduaneros son uniformes en todos los estados, sin excepciones de
tarifas protectoras para algunos de ellos;
3.- Los que igualmente las leyes y reglamentos de Comercio sin que pueda favorecer-
se en especial, a un puerto determinado con perjuicio de otro;
4.- El poder federal no puede gravar la producción de los estados por medio de dere-
chos de exportación.
De estas cuatro reglas, deducía las reformas que proponía la comisión examinadora a Artículo refe-
los incs. 1 y 9 del art. 64 (actual 75) y a los arts. 9 y 12 en esta forma: rencial Nº 75
C.N.
Al inc. 1º del art. 64 (75) que confería amplio poder al Congreso, como ya se ha dicho,
para “legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importación y
exportación, que han de satisfacer en ellas” -agregaba- “las cuales serán uniformes en
toda la confederación, conforme a lo establecido en el art. 9”, que prescribía “que en
todo el territorio de la confederación, no habrá más aduanas que las nacionales en las
cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso” -se le agregó- “que serían unifor-
mes en todo el territorio de la confederación”.
El inc. 9 del art. 64 (actual 75) que facultaba al Congreso para “habilitar los puertos
que considere conveniente y crear y suprimir aduanas” se le agregó, “sin que puedan
suprimirse las aduanas exteriores que existían en cada provincia al tiempo de su in-
corporación”.
Y el art. 12 según el cual “los buques destinados de una provincia a otra no serán obli-
gados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito”, agregar, “sin que en
ningún caso puedan conceder, preferencia a un puerto respecto de otro, por medio de
las leyes o reglamentos de comercio”.
La convención provincial después de haber considerado las reformas indicadas por la

comisión, le prestó en general y en particular aprobación, excepto en lo que conside-
437
rábase o aconsejaba se para el art. 9, pero introdujo tres modificaciones importantes

en las fórmulas que la comisión había propuesto para el inc. 1 - del art. 67.
- Una de esas modificaciones consistían en establecer en el mismo texto la uniformi-

dad de las tarifas o avaluaciones aduaneras,
- otra en agregar fue que los impuestos de aduanas así como las demás contribucio-
nes nacionales, podrán ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en la pro-
vincia respectiva, por su justo equivalente,
- y la tercera en el sentido de que el Congreso podrá imponer derechos de exportación
hasta 1866, en cuya fecha cesarían como impuestos nacionales. Los derechos de
exportación desde 1866 tendrán un carácter de impuestos provinciales. La conven-
ción nacional de 1860 aceptó las reformas propuestas pero agregó al final del inciso
1 del art. 67, que desde 1866 los derechos de exportación quedarían suprimidos, o
sea que en 1866 cesarán como impuestos nacionales, no pudiendo serlo provincia-
les. Transcurridos cinco años desde la reforma del 60 hechos y circunstancias apre-
miantes para el país y sus finanzas dieron la razón a los constituyentes de 1853, que
habían incluido los derechos de exportación entre los recursos del gobierno federal.
El corto plazo de seis años fijados por los reformadores de 1860 para la subsistencia
de dichos derechos, como impuestos nacionales, iba a vencer tan luego cuando el
país se hallaba comprometido en la guerra con el Paraguay y era preciso, desde to-
do punto de vista, que se restableciera el texto de 1853, facultando definitivamente y
en forma exclusiva al poder legislativo nacional para imponer los referidos derechos
cuando y en la medida que lo considere conveniente.
ACTIVIDAD Nº 90
1.- Como antecedente, el Acuerdo de San Nicolás es contrario al

manejo de los derechos de importación y exportación por parte
del gobierno federal. Explique los fundamentos.
2.- ¿Qué establece la C. N. sobre los derechos de importación y ex-

portación? Mencione los artículos correspondientes.
1.3.2.- Derecho de Tránsito
Dentro de un plan armónico, los constituyentes argentinos organizaron el sistema ren-

tístico de la Nación, y sentado el carácter nacional de las aduanas, como lógica con-
secuencia, debía asegurarse la libertad de circulación en el interior de la República, y
prohibirse los derechos que gravasen el tránsito interno.
Dentro de tal orden de ideas, el art. 10 de nuestra ley suprema dispone que en el Artículos refe-
interior, es libre de derechos la circulación de los efectos de producción, o fabri- renciales Nº 10,
cación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, des- 11 y 12 C.N.
pachadas en las aduanas exteriores; el art. 11 a su vez establece que los artícu-
los de producción o fabricación nacional, o extranjera, así como los ganados de
toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra serán libres de los
derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias
en que se transporten y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante,
438
cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio. Fi-

nalmente por el art. 12, los buques destinados de una provincia a otra no serán
obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en
ningún caso, puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro por
medio de leyes o reglamentos de comercio.
El sistema consagrado por los artículos citados, reconoce como antecedente inmedia-
to el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo de San Nicolás de 1852. El primero disponía
en su art. 9 que los frutos y efectos de cualquier especie, que se importen o exporten
del territorio o puertos de una provincia a otra, por agua o por tierra, no pagarán más
derechos que si fuesen importados por las naturales de la provincia adonde o de don-
de se importan o exportan. Y por el art. 10 se agregaba que no se concederá en una
provincia, derecho, gracia, privilegio o exención a las personas y propiedades de los
naturales de ella que no se conceda a los habitantes de otra. Y el Acuerdo de San
Nicolás en su art. 3 estatuía que “estando previsto en el art. 9 del tratado referido los
arbitrios que deban mejorar la condición del comercio interior y recíproco de las diver-
sas provincias argentinas; y habiéndose notado por una larga experiencia los funestos
resultados que produce el sistema restrictivo seguido en alguna de ellas, queda esta-
blecido: que los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como
los ganados de toda especie que pasen por todo el territorio de una provincia a otra,
serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, bu-
ques o bestias en que se transporten, y que ningún otro derecho podrá imponérseles
en adelante, cualquiera que sea su denominación por el hecho de transitar el territo-
rio”.
La Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la materia establece, que para la Consti-

tución no hay aduanas que no sean las nacionales, los puertos de la república como
las fronteras mediterráneas internacionales, no pueden abrirse al comercio de impor-
tación exterior o a la exportación, sino por medio de las autoridades federales y cual-
quier impuesto que pretendieran establecer las provincias para una u otra operación
serían contrarias a la prescripción del citado art., no menos a lo que correlativamente
dispone el art. 10.
Posteriormente, la Corte estableció que para los fines de la Constitución, es riqueza pú-
blica imponible en cada provincia la que no está en tránsito en la misma ni recién impor-
tada, o corresponde a la Nación o forma parte de instituciones o empresas creadas por
leyes nacionales, en ejercicio de las facultades concedidas al poder federal para fomen-
tar el progreso de la república, siendo consecuencia inadmisible cualquier distinción que
quiera hacerse en la clase de riqueza, desde el punto de vista de su forma de produc-
ción, distribución y consumo, fenómenos económicos. Estos últimos solo corresponden
que sean examinados con el objeto de determinar el momento en que los valores impor-
tados a una provincia se incorporan a los de la producción local. Igualmente a juicio de
la Corte Suprema “la provincia puede gravar el acto directo de la venta de sus productos
en el momento en que la transacción se celebra, como un acto de comercio interno, pe-
ro no cuando la extracción del producto se efectúe a nombre del dueño mismo, y sin que
medie transacción alguna”.
El sistema de la constitución nacional, ha sido en materia de circulación territorial y de

comercio interprovincial el de hacer un solo territorio para un solo pueblo.
1.3.3.- Régimen de la Tierra Pública Nacional
Otros de los recursos que de acuerdo con el art. 4 de la Constitución, concurre a for- Artículo refe-
mar el tesoro nacional, es el producto de la venta o locación de tierras de propiedad rencial Nº 75
nacional. Correlativamente, por el art. 75 inc. 5, de aquélla corresponde al Congreso inc. 5 C.N.
disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional. Joaquín V.
González dice que la legislación sobre tierras puede variar entre aquellos diferentes
439
objetos -ventas, locación, uso o enajenación- y aplicar el sistema de venta, el de

arrendamiento, el de locación, cualquier otra forma legal de uso, o varios de estos
combinados, con la sola limitación de que produzcan recursos para el tesoro nacional
y concurran a la prosperidad del país. En cuanto a la importancia de estos recursos ya
advirtió Alberdi que “de los tres agentes o fuerzas de producción que reconocen las
riquezas creadas tierra capital y trabajo se debe decir que la confederación solo pose
el primero. Sin población y sin industria, ha carecido del trabajo, que supone la pobla-
ción y el capital que es el trabajo acumulado. Sólo tiene la tierra que representa su
actualidad económica, la Tierra es por ahora el instrumento supremo que la confede-
ración tenga a su alcance para emprender la obra de su población, de su organización
política y de su riqueza y civilización”.
1.3.4.- Rentas de Correo
El correo y el telégrafo, como instrumentos y medios de correspondencia entre las Artículo refe-
diversas partes del territorio y con las naciones extranjeras, constituyen un servicio rencial Nº 75
público remunerado. El Correo es una institución nacional, por el inc. 14 del art. 75 que inc. 14 C.N.
impone al Congreso, el deber de arreglar y establecer las postas y correos generales
de la Nación, correlativo con la cláusula del art. 4, que habla de las rentas de correos,
se deduce por estas normas que es otro de los recursos que contribuyen a la forma-
ción del tesoro nacional.
Con respecto a los telégrafos, la atribución es concurrente entre la Nación y las pro-
vincias.
El Congreso, ha cumplido este deber constitucional dictando las leyes generales de

Coreos y Telégrafos y en cada caso las que se proponen arreglar las rentas respecti-
vas.
Según estas leyes, las postas y correos generales, comprenden las cartas y tarjetas,
postales, los periódicos y hojas impresas y los libros, y demás objetos, ya pertenezcan
a las categorías de producción gráfica, ya sea de usos diversos y para cuya conduc-
ción se prefiere el servicio nacional. En cuanto a los telégrafos, se consideran naciona-
les, los de propiedad de la Nación, los subvencionados, garantidos o autorizados por
el gobierno y los que ligan el de dos o más provincias, o uno nacional con una provin-
cia o cualquiera de ellos con un estado extranjero. La renta del correo se forma por el
pago de los timbres postales aplicados a todos sus servicios y la de telégrafos por las
tarifas que anualmente sanciona el Congreso. Ambas instituciones en cuanto son
creadas por la constitución, por una ley del Congreso, y como propicidad de la Nación
se hallan protegidas por la Justicia Nacional.
1.3.5.- Contribuciones
Se entiende por impuesto “las cargas establecidas por la autoridad legislativa sobre
las personas o la propiedad de la jurisdicción territorial del poder que las impone, con
el objeto de levantar rentas para usos públicos o cumplir algún fin gubernativo”.
Tiene su origen en la misma necesidad de crear un gobierno, porque ésta incluye la de

proveer a su sostenimiento, lo cual se hace despojándose los individuos del pueblo de
parte de los bienes, para formar el tesoro que es de donde se provee a los gastos na-
cionales establecidos por la Constitución, los tratados y las leyes que se dicten en su
cumplimiento o para los fines del gobierno.
Luego, las contribuciones se fundan en los deberes recíprocos de protección y soste-

nimiento entre el estado y los que se hallan bajo su autoridad y se justifican por parte
del gobierno por el cumplimiento de las obligaciones que contrae especialmente de
440
garantía la vida y la propiedad de los habitantes. Por consiguiente el poder de imponer

contribuciones o establecer impuestos es un atributo esencial de la soberanía popular
conferido al poder legislativo, sujeto a las limitaciones generales y expresas de sus
atribuciones.
Este poder de imposición, o gravamen, se extiende a todo lo que pueda reputarse co-
mo bienes, propiedades, privilegios, oficios, o goce de los individuos del pueblo y debe
ser pagado en dinero o en la moneda corriente en el lugar del pago, y no en géneros o
servicios personales, salvo en casos muy excepcionales, que pudiera imponer la ley o
la justicia, teniendo por efecto apropiarse para el gobierno de una porción de la fortuna
o patrimonio del individuo. Este poder ha sido siempre el más peligroso para la libertad
civil y política por lo mismo que es discrecional amplio e indeterminado en sus espe-
cies. Fácilmente puede convertirse en un arma de la tiranía cuando la constitución no
lo limita y los particulares perjudicados con el abuso, no se apresuran a evitarlo o a
pedir su reparación.
1.3.6.- Caracteres Constitucionales y Atribución exclusiva del Congreso respec-

to de la Contribución
Según el sistema constitucional, el impuesto tiene por base la igualdad de todos los
individuos ante él, como lo son ante la ley común, y para todas las cargas públicas.
Cuando el Congreso legisla sobre derechos de aduanas debe establecerlos y avaluar-
los con uniformidad para todo el territorio y en caso de contribución directa, ellas de-
ben ser proporcionalmente iguales en la misma extensión. En uno u otro sentido, la
regla de igualdad, uniformidad y proporcionalidad tienen por objeto impedir que tan
grave poder se vuelva ofensivo u opresivo y parcial, contra personas singulares o cla-
se de personas, y hacer efectivo el principio de igualdad de las provincias, la naciona-
lización de las aduanas y la exclusión de los derechos diferenciales entre los diversos
puertos de la Nación.
El más importante de los caracteres de este poder de imposición, es el de ser exclusi-

vo del poder legislativo, como representante más inmediato de la soberanía del pue-
blo. Sobre las bases del derecho ya enunciados y en el orden nacional, solo el Con-
greso, a iniciativa de la Cámara de Diputados puede establecer impuestos y legislar
sobre las cosas que lo producen y sobre contribuciones, directas. Otra limitación im-
portante a la facultad de imponer contribuciones es aquella de que ellas deben ser
equitativas y proporcionales a la población. Es decir, que la discreción del Congreso
no es ilimitada respecto a la cantidad que cada contribuyente se exija, la que debe
sujetarse no solo a las leyes económicas sino a los principios eternos de la equidad y
de la justicia, cuya apreciación corresponde al pueblo mismo, o a los jueces en su ca-
so. Ni deben ser fijados los impuestos sin relación con la capacidad productiva del
pueblo, de modo que resulta una excesiva carga sobre cada individuo, en todo tiempo
debe poder conocerse lo que cada uno paga al tesoro y para esto el poder legislativo,
al distribuir todos los impuestos ha de tener presente cuanto corresponderá a cada
habitante, para regular el gravamen o disminuírlo en beneficio del bienestar general.
1.3.7.- Contribuciones Directas
Tiene el Congreso poder para imponer contribuciones directas por tiempo determinado
y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa,
seguridad común y bien general del Estado lo exijan (inc. 2 del art. 75).
Son pues contribuciones especiales, además de las del art. 4 y 75 (inc. 1) y por eso es
necesario definirlas con la exactitud posible:
En el lenguaje de la ciencia económica financiera, se entiende por impuestos direc-

tos los que se fundan en las relaciones permanentes y esenciales de los contribuyen-
441
tes con el tesoro, y se hallan a cargo de las personas mismas que deben pagarlos; y
por impuestos indirectos los que se fundan en relaciones puramente accidentales o
temporarias de los contribuyentes con el tesoro y son abonados en forma de anticipo
por ciertas personas que aseguren su reembolso de parte de otras, este es el verdade-
ro contribuyente.
Desde el punto de vista más jurídico, se consideran directas las contribuciones, que
se fijan sobre la propiedad, las personas, las ocupaciones, las rentas y son pagadas
directamente por ellas, e indirectas las que se fijan sobre los consumos, antes que
lleguen al consumidor y son pagadas por aquellos sobre quienes en último término
recaen, no como impuesto sino como una parte del precio corriente del consumo.
Por último, en un sentido más estricto, constitucional, se ha decidido que por im-
puestos directos debe entenderse los que se establecen por personas (capacitación,
per cápita) y sobre la propiedad real. Agréguense que la regla fundamental de que el
poder de imponer contribuciones, implica el de emplear todos los medios legales para
hacerlas efectivas, y así todas las leyes de la materia, generales o especiales, llevan
incluidos los procedimientos y penalidades necesarios para la percepción del impues-
to.
Las contribuciones directas según el texto, reconocen varias condiciones esenciales:
1.- Igualdad proporcional en todo el territorio esto es, que dicha regla obliga tanto a la
Nación la capital y territorios como a las provincias.
2.- Limitación en el término, que debe entenderse subordinado a las necesidades que
están llamadas a satisfacer.
3.- Tienen por objetos especiales, la defensa, la seguridad común, y el bienestar gene-
ral, cuando se ofrezcan con caracteres graves o urgentes.
4.- Aparte de estas cualidades transitorias tienen otras fundadas en los fines perma-
nentes del gobierno, de proveer a la defensa común, consolidar la paz interior, y
promover al bienestar general, y en tal concepto son constitucionales los impuestos
llamados directos, como el territorial, como ej.: el que permanentemente paga el
pueblo para formar el tesoro nacional.
5.- Son propias de todo gobierno organizado, como fuentes de recursos especialmen-
te locales y por eso corresponde al gobierno de la Nación y de las provincias, limi-
tados a sus respectivas jurisdicciones.
En ejercicio de los mandatos y facultades establecidas en los artículos ya enumera-

dos, el tesoro de la Nación se forma hoy de las siguientes contribuciones, que según
su carácter dividimos en grupos:
1.- Importancia y exportación, o derechos de aduana, derechos consulares, almacena-

jes, puertos y muelles, faros y balistas, guinches y sanidad.
2.- Tierras yerbales.
3.- Correos y telégrafos.
4.- Territorial patentes, papel sellado y sellos.
5.- Ferrocarriles, obras de salubridad, tracción, rentas de títulos.
6.- Impuestos internos sobre alcoholes, cerveza, fosfatos, tabaco,
7.- Uso del crédito,
8.- Otros recursos procedentes de servicios públicos e eventuales y multas.
El gobierno federal, solamente puede imponer contribuciones directas en casos extra-

ordinarios, ya que ordinariamente ellas corresponden a las provincias, de acuerdo con
el art. 75 inc. 2.
442
ACTIVIDAD Nº 91
1.- ¿Qué fundamento esencial justifica la libertad de tránsito, a los

efectos de producción o fabricación nacional?
2.- Mencione las disposiciones vigentes en la C.N. sobre las tierras

públicas.
3.- Explique el origen y el fundamento de las contribuciones.
4.- Explique la siguiente afirmación: “El impuesto tiene por base la

igualdad de todos los individuos ante él”.
5.- Mencione ejemplos de impuestos directos e indirectos.
1.4.- Bienes del dominio del Estado Nacional
La primera distinción que corresponde establecer entre los bienes del estado es, entre
los bienes del dominio público y los bienes del dominio patrimonial del estado (es-
tos últimos son los que integran el patrimonio del estado).
Los bienes del dominio público son aquellos que se hallan afectados al uso del
público de cada uno de los habitantes por lo que no son susceptibles de apro-
piación privada. El dominio público en realidad, no puede ser atribuído al estado
sino al pueblo, que está representado en el estado.
De la naturaleza y del destino de esta categoría de bienes estatales, resultan caracte-

res distintivos que poseen:
a.- Inalienabilidad, o sea que dichos bienes se encuentran fuera del comercio ordina-
rio del derecho privado, los que no importa es de absoluta indisponibilidad, ya que
puede ser objeto de relaciones jurídicas que generen o impliquen hechos compati-
bles con la naturaleza y destino del bien, además de ser alienables las cosas, que
integrando el dominio público pueden separarse de él sin afectar el destino de éste.
Tampoco pueden ser embargadas esta categorías de bienes estatales y ser objeto
de reivindicación subsistiendo su extracomercialidad mientras están afectadas al
uso público.
b.- Imprescriptibilidad (nota el art. 3952 del Cód. Civil).
Los bienes del dominio público se subdividen en dos categorías:
a.- Bienes del dominio público natural, vale decir declarados públicos por el legisla-
dor considerándolos en su estado natural, o sea en el estado en que la naturaleza
lo presenta u ofrece.
b.- Bienes del dominio público artificial, que son aquellos declarados públicos por
el legislador pero cuya creación o existencia depende de un acto humano.
Mientras, los bienes del dominio público están comprendidos en dicho dominio hállan-
se afectados al uso público, la afectación por consiguiente, es la manifestación de la
voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de
la colectividad. Sin embargo, la autoridad competente puede disponer que cualquier
443
bien de esta categoría pierda su carácter total y se convierta en un bien privado me-
diante la desafección. Ahora bien, la facultad de legislar sobre la condición jurídica de
las cosas, es decir, la atribución de determinar cuáles son bienes públicos y cuáles
bienes privados, corresponden exclusivamente a la Nación que le hace por intermedio
del Congreso.
La facultad de afectar las cosas íntegramente del dominio público natural, incumbe a
la Nación, también por medio del Congreso. Las facultades de afectar las cosas inte-
grantes del dominio público artificial, pertenecen a las autoridades locales y puede
ejercerse por ley o por acto administrativo según los casos. Las facultades de desafec-
tar bienes del dominio público natural son nacionales, y se ejerce mediante ley formal.
En cambio, es local o provincial, y se ejerce mediante acto administrativo y con mayor
razón por ley cuando se trata de desafectar bienes del dominio público artificial.
1.4.1.- Bienes del dominio patrimonial
Los bienes del dominio patrimonial del estado son aquellos en los cuales el es-
tado ejerce un derecho de propiedad y que por consiguiente integran su patri-
monio.
Son de dos clases:
a.- Bienes afectados a servicios públicos, es decir destinados a la utilidad pública,

pero no al uso público al que están destinados exclusivamente los bienes del do-
minio público. Son bienes de utilización inmediata en primer grado;
b.- Bienes privados del estado, o sea aquellos que aún siendo de utilidad pública
como todos los bienes del estado, no están destinados a un servicio público y sólo
están destinados a la utilización en forma mediata y en segundo grado.
Mientras los primeros son enajenables por su naturaleza y destino, los segundos pue-
den ser enajenados siempre que ello reporte una ventaja económico-financiera al pa-
trimonio del estado a la economía general del país.
El Código Civil en su art. 2342 hace una enumeración, enunciativa de los bienes pri-
vados del estado, esta enumeración no es taxativa, vale decir que, en dichas enume-
raciones no se hallan comprendidos todos los bienes públicos y privados del estado, la
afectación o destino al uso público puede producirse mediante la ley o mediante el uso
mismo.
1.4.2.- Empréstitos y operaciones de crédito
Forman la quinta fuente de recursos que el art. 4 enumera para formar el tesoro nacio-
nal y proveer a los gastos públicos, que la cláusula constitucional en este caso destina
“para urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional”. Y en los incs. 3 y 6
del art. 67 se establece que corresponde al Congreso contraer empréstitos de dinero
sobre el crédito de la Nación y arreglar el pago de la deuda exterior e interior; incisos
correlativos a declaraciones semejantes de la Constitución de EE.UU. si bien ésta, en
cuanto a la deuda reconoció expresamente las contraídas antes de ser adoptadas co-
mo válidas contra los EE.UU. La nuestra comprende en su texto dos ideas:
- Reconocer las deudas existentes externas e internas de Bs. As., extensivas a las
demás provincias y
- Crear una facultad permanente del Congreso para el futuro. Las cláusulas tienen
pues un sentido histórico y otro doctrinal, y en su cumplimiento el Congreso ha dicta-
do diversas leyes reconociendo, las deudas de la Nación en favor de las provincias y
particulares nacionales o extranjeros desde 1810, por la guerra de la Independencia
444
por la de Brasil por apropiaciones o perjuicio, secuestros y despojos realizados por

fuerzas o autoridades de la Nación, por los provenientes de la campaña contra la ti-
ranía de Rosas y por la guerra con el Paraguay, así como los procedentes de las
guerras civiles que prosiguieron y siguieron a la Constitución de 1860, y las del go-
bierno de la confederación.
La administración de los recursos por medio de los cuales se atiende al servicio de la

deuda pública externa e interna, se realiza por medio de una institución denominada
crédito público nacional cuando las leyes especiales no encargan esos deberes a de-
terminados funcionarios.
1.4.3.- Fundamentos del poder de contraer empréstitos
En teoría, la deuda pública o el empréstito se funda en la perpetuidad de la Nación,

en la repartición del impuesto entre las generaciones presentes y venideras, pero tam-
bién en que el uso del crédito debe destinarse a salvar el país de peligros graves o a
empresas que importan su engrandecimiento real porque así las obras públicas, las
instituciones, la prosperidad nacional obtenidas al favor de la deuda pasan con ellas a
las generaciones venideras, y por su medio puede realizarse además, el propósito
constitucional expreso de importar capitales extranjeros.
Por ejemplo: en nuestra historia política ha tenido aplicación esta doctrina porque des-
de que la Nación existe, todos sus gobiernos han reconocido la solidaridad de los ac-
tos de este género con sus predecesores y se demuestra que sus empréstitos y ope-
raciones de crédito, han tenido por objeto la defensa nacional, la organización interna,
la realización de obras de progreso y prosperidad general. La deuda de la Nación se
divide en externa e interna, y proviene de operaciones de crédito, realizadas desde
1824 hasta 1894 en forma de empréstitos contraídos en el extranjero y dentro del país,
de emisiones de billetes de fondos públicos, bonos del tesoro y de los créditos recono-
cidos en favor de particulares, por las causas antes enunciadas y cuya cantidad no
puede ser precisa. Los recursos de los empréstitos y operaciones de crédito pertene-
cen a los llamados extraordinarios requeridos en casos urgentes o para empresas de
utilidad. Entre los primeros se encuentran las guerras y demás gastos de defensa del
país como reformas de armamentos, carestías, desastres, materiales, y entre los se-
gundos por ej.: los ferrocarriles telégrafos, canales, higiene y otras clases de benefi-
cios permanentes.
El abuso de este poder de tomar dinero sobre el crédito del estado es de los más gra-
ves que puede cometer cualquier gobierno, porque no solamente aniquila la fuerza
productora del pueblo y su bienestar interno sino que puede poner en peligro, la consi-
deración y la honra de la República ante las demás naciones. Las provincias han con-
signado previsores restricciones a esta peligrosa atribución del poder legislativo.
1.4.4.- Los gastos de la nación. Presupuesto
Dos denominaciones contiene el texto al respecto: “Los gastos de la Nación” como los
fondos del tesoro y el “presupuesto” de los mismos para la administración, que según
el inc. 8 del art. 75 el Congreso debe fijar anualmente, así como “aprobar o desechar
la cuenta de inversión” de los mismos fondos, esta última facultad es correlativa con el
deber que el inc. 10 del art. 99, impone al presidente de la República de supervisar la
recaudación de las rentas y decretar su inversión con arreglo a la ley o presupuestos
de gastos nacionales. Hay pues en esta cláusula de una facultad del Congreso para
fijar en la ley de presupuesto todos los gastos y una limitación a las facultades del eje-
cutivo en el uso de las sumas que esa ley señala. El congreso, por lo tanto, es juez
exclusivo para juzgar si los fondos del tesoro han sido invertidos con arreglo a la ley
cuando se le remite la cuenta de inversión por medio de los respectivos departamen-
tos del poder ejecutivo.
445
Este poder de aprobar o desechar implica, el de investigar por medio de procedimien-

tos parlamentarios para descubrir la violación de la ley. En el lenguaje constitucional el
presupuesto es pues una ley anual, en la que se enumeran todos los gastos que de-
ben ser cubiertos por el tesoro, según decretos del poder ejecutivo, el cual no puede
ordenar ninguna inversión que en esa ley no se halle fijada. Como los fondos o rentas
de que el tesoro se forma proceden de recursos ordinarios y extraordinarios para los
fines especiales y generales establecidos en la Constitución, el presupuesto debe con-
tener todo género de gastos públicos así los que se llaman normales u ordinarios, de
administración como los extraordinarios que se refieren a las deudas y obras de utili-
dad nacional. La regla es que no debe salir del tesoro cantidad alguna que no esté
prevista o determinada por ley del Congreso. Como la idea de gastos va unida a la de
rentas, el presupuesto debe contener la enumeración de los recursos calculados para
todos los gastos. Siendo la ley anual, los gastos que ella ordena o autoriza tienen el
plazo de un año para ser exigibles.
ACTIVIDAD Nº 92
1.- Elabore el siguiente cuadro:
Bienes del Dominio del Estado Nacional

Afección y
Concepto Clasificación Características
Desafectación
2.- Mencione ejemplos de bienes del dominio patrimonial.
3.- ¿En qué consisten los empréstitos y con qué propósito se reali-
zan?
4.- Explique los conceptos de deuda interna y externa.
1.4.5.- Cuenta de Inversión
Esta cuenta de que habla el inc. 8 del 75, debe contener una relación detallada de Artículos refe-
todo gasto ordenado por cada departamento del poder ejecutivo, y la comparación de renciales Nº 75
los recursos calculados y su producto real. El deber de rendir las cuentas de inversión y 126 C.N.
es operativo para todo poder, departamento, oficina o persona que recibe fondos del
tesoro nacional, para cualquier destino o en cualquier forma, e incurre en responsabili-
446
dad por el uso de que de éstos hiciere. El dinero del tesoro es obtenido del pueblo solo
para los propósitos públicos de la Constitución y de las leyes, y cualquier aprobación
no autorizada por ley debe calificarse como usurpación o como un verdadero hurto del
dinero del pueblo. La cuenta de inversión remitida al Congreso es examinada por cada
cámara en la primera sesión ordinaria del año legislativo. La falta que, en contra el
honrado empleo de los fondos de tesoro, cometen los funcionarios públicos y toda
persona que por cualquier motivo los tuviere a su cargo, traen consigo el enjuiciamien-
to por las cámaras o por los tribunales de la Nación, según sea el caso.
1.4.6.- Régimen bancario y de la moneda
En el inc. 6º del art. 75, autoriza al Congreso, para “establecer y reglamentar un Banco
Nacional en la Capital, y sus sucursales en las provincias con facultad de emitir bille-
tes·”, y el art. 126, concordando con el que se acaba de transcribir, prohíbe terminan-
temente a las provincias “establecer Bancos con facultad de emitir billetes sin autori-
zación del Congreso”. En lo relativo al de la moneda, la Constitución no es menos ex-
plícita: al Congreso corresponde “hacer sellar moneda fijar su valor y el de las extran-
jeras” (art. 75 inc. 11) pues a las provincias les está vedado de modo absoluto “acuñar
moneda”. (Art. 126).
El poder de establecer y reglamentar un banco Nacional en la capital y sus sucursales

en las provincias tiene una filiación definidamente argentina. Es un poder expresamen-
te, delegado al Congreso.
1.4.7.- Sellar moneda y fijar su valor
Concordante con la cláusula que se ha estudiado, el inc. 11º dice que corresponde al
Congreso, “hacer sellar moneda, fijar su valor, y el de las extranjeras”. Es este un Po-
der de la Soberanía Nacional, y en tal virtud, incumbe ejercerlo al órgano Guberna-
mental que auténticamente lo representa, el Congreso. Por eso mismo la Constitución,
prohíbe expresamente a las provincias acuñar moneda (art. 126) pues éstas no son
Estados soberanos, sino entidades autónomas dentro de la Nación, con poderes cir-
cunscriptos, a todos a todo lo que es puramente regional, o local en cada caso. El inc.
11º del art. 75 ha sido tomado, de la Constitución, americana. El texto constitucional
no puede interpretarse como que el valor de la moneda es arbitrariamente fijado por el
Congreso. La moneda se ha dicho acertadamente es una mercancía y como tal, tiene
o no un valor por sus calidades intrínsecas.
Ese valor pues, no depende del mero capricho del legislador al poner sobre ella el se-
llo de la soberanía, sino del poder adquisitivo y cancelatorio que tenga por su propia
virtud. Lo que hace la ley al sellar la moneda es garantizar bajo la fe del Estado que
ella representa efectivamente tanto o cuanto en el mercado de los cambios y transac-
ciones comerciales. Su valor es propiamente fijado, por el mismo fenómeno económi-
co que regulariza todos los demás valores y el precio de las demás mercancías.
1.4.8.- Pesos y medidas
Como comentario de la 2º parte del art. 75 solo es preciso decir que el Congreso Na-
cional ya ha hecho uno del poder que le confiere -”Adoptar un sistema uniforme de
pesas y medidas para toda la Nación”- sancionando las leyes 1863 y 1877. Puede
decirse también que cuando la Constitución ha reunido en una sola cláusula la mone-
da y las pesas y medidas, ha tenido en cuenta la íntima relación que entre ellas existe,
porque si por la una expresamos los precios o valores relativos de todas nuestras ne-
cesidades, por las otras regulamos la cantidad de las mismas.
La ley del 10 de setiembre de 1863, Nº 52 a la que hacemos referencia, aceptó para la

República el sistema métrico decimal, con sus denominaciones técnicas y sus múlti-
447
plos y submúltiplos, y autorizó al Poder Ejecutivo para declara obligatorio en los dife-
rentes departamentos de la administración, y en todo el territorio Nacional. Agregaba
la ley que el ejecutivo mandaría formar cuadros de equivalencia entre los pesos y me-
didas entonces existentes en todas las provincias y las del nuevo sistema, y también
textos de enseñanza cuya adopción declaraba obligatoria en todos los colegios y es-
cuelas nacionales.
La ley Nº 845 de julio del 13 de 1877, ordenó el uso obligatorio del sistema métrico-
decimal en todos los contratos y transacciones comerciales a partir del 1º de enero de
1887, prohibiendo desde la misma fecha, el uso de las pesas y medidas de cualquier
otro sistema. Una colección de “prototipos” de las diversas pesas y medidas del siste-
ma adoptado, mandábase depositarse al Departamento de ingenieros Civiles de la
Nación o otra sería remitida a los Gobierno de provincia a fin de que con ellos confor-
men sus patrones las oficinas encargadas del contraste de pesos y medidas. Ninguna
que no hubiere sido contratada en esta forma podría usarse bajo multa de diez pesos
fuertes. Por lo demás, la República suscribió en 1876 la Convención Internacional “del
metro celebrada entre las más importantes potencias europeas y americanas”.
1.5.- Legislación General
Si la Constitución es la Ley Suprema que rige la formación y funcionamiento del

Estado, entendido en su carácter de Nación organizada, las leyes comunes o
códigos son la Constitución extendida a las relaciones de los individuos, las
corporaciones y del Estado mismo, en su carácter de personas privadas; son las
que establecen el régimen de los derechos civiles y de los particulares en gene-
ral, entre sí y con respecto al Gobierno.
La Revolución cambió el régimen Político de la antigua colonia del Río de la Plata pero
dejó subsistente en legislación común, así en todos sus ramos, mientras no se organi-
zase el Gobierno definitivo del cual debía proceder el nuevo derecho privado o común.
Los EE.UU. heredaron y conservaron el derecho común consuetudinario inglés, modi-

ficado lentamente por las legislaturas de los Estados particulares, pero nosotros, ha-
biendo alterado la esencia del antiguo derecho político debíamos realizar cambios fun-
damentales en el derecho privado, porque son correlativos de realizar esta misión, de
cuya vasta trascendencia, se dieron exacta cuenta los constituyentes, el texto encarga
al Congreso, diversas cláusulas. Así dispone que “el Congreso promoverá la reforma
de la actual legislación, en todos sus ramos...” y las nuevas leyes serían dictadas co-
mo consecuencia de la Constitución. Y para definir mejor la naturaleza de este poder
de dictar leyes que organicen, desenvuelvan, apliquen y ejecuten en la práctica las
diversas partes de la Carta fundamental, ésta ordena a modo de resumen de sus po-
deres, al Congreso: “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la pre-
sente constitución, al gobierno de la Nación Argentina. El límite marcado a estos pode-
res del Congreso es el que determinan los principios fundamentales de la Constitución,
y la integridad de las garantías y derechos reconocidos en ella, y su alcance es tan
vasto, que por él el Congreso regula, define y extiende o limita las facultades y debe-
res de los demás poderes y los autos mismos como en el caso de sus propios privile-
gios e inmunidades”.
1.5.1.- Códigos
La innovación respecto de los Estados Unidos consiste en que el texto argentino hace
los Códigos obligatorios para toda la Nación, sus provincias y territorios, y en aquellos,
para toda la Nación, sus provincias y territorios, y en aquellos cada Estado se rige por
su propia ley común. En el Congreso Constituyente, se discutió la necesidad de este
sistema y se fundó la Reforma en la conveniencia de dar unidad al derecho confuso o
448
incoherente de España, que por otra parte, era urgente modificar después de dictada
la Constitución. Así, el inc. 12, faculta al Congreso para “dictar los códigos civil, co-
mercial, penal y de minería sin que tales Códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación, a los tribunales federales o provinciales según que las
cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones, y especialmente
leyes generales para toda la Nación, sobre Naturalización y ciudadanía, con sujeción
al principio de la ciudadanía natural, así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de
moneda corriente y documentos públicos del Estado y las que requiera el estableci-
miento del juicio por jurados.
Una legislación diferente en cada provincia habría sido un grave obstáculo para el
desarrollo de la vida civil y el afianzamiento de la justicia. Por otra parte con ningún
peligro amenazaba la unidad al régimen federativo, puesto que las provincias conser-
van el derecho de organizar sus propios tribunales y dictar las reglas para la aplicación
de los códigos, es decir las leyes de procedimiento o de forma. El poder de dictar có-
digos no significa el de legislar dentro del territorio de las provincias porque aquellos
son la ley común de todo el pueblo de la Nación, con prescindencia de las divisiones
territoriales, éstas sólo se aplican para determinar la jurisdicción respectiva de cada
provincia o sea el Poder derivado de la soberanía local para aplicar esa misma ley.
Este fue el pensamiento del Congreso constituyente consignado más tarde en este
inciso por la reforma de 1860. Según el texto, el Congreso dicta los Códigos para toda
la Nación y las provincias crean lo tribunales y establecen las reglas para su cumpli-
miento dentro de los límites de su soberanía local. Se ha adoptado a la unidad de las
leyes en cuanto tenía de conveniente para el país, y se ha conservado la diversidad en
cuanto es favorable a la autonomía de las provincias. Los cinco códigos que la consti-
tución manda dictar como reforma de la antigua legislación común española que rigió
hasta 1853, en cuanto no había sido derogada por los estatutos políticos y o leyes
especiales y prácticas derivadas de éstos se hallan en vigencia: el Código Civil desde
1871, el Código de Comercio reformado sobre el de 1862, desde 1890 del Código Pe-
nal desde 1892, y el Código de Minería, desde 1887. Estos Códigos forman el derecho
privado, son la ley común pero sus disposiciones especiales sobre determinadas ma-
terias no prevalecen sobre las leyes generales de carácter político y constitucional,
dictadas por el mismo congreso; en cumplimiento o ejercicio de la Constitución. Estas
son leyes de orden público, como las que crean tribunales y los señala su jurisdicción,
y competencia. Como es la ley Penal Nacional de 1863 la cual tienen por único objeto
deslindar los crímenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales de las provincias
para juzgar según su competencia exclusiva, derivada de sus derechos de soberanía y
propio gobierno. En la actualidad ha sido impulsado la unificación de los Códigos Civil
con el Código de Comercio al considerarse factible la fusión atendiendo a razones de
diversa índole como la analogía de institutos, sobreabundancia e incluso regulaciones
de situaciones contradictorias, economía legislativa, etc.
ACTIVIDAD Nº 93
1.- ¿Cómo se fija el valor de la moneda?
2.- ¿Qué sistema de medidas y pesas fue adoptado por el Congreso

para nuestro país?
3.- Si el Congreso dicta los códigos para toda la Nación, sobre el

mismo tema ¿Qué le compete a cada provincia?
449
1.6.- Ciudadanía y Naturalización
En los arts. 8, 20, 75 (inc. 12) y 126 de la Constitución habla de la ciudadanía pero en
ninguno la define expresamente, lo mismo que la constitución de los EE.UU. la cual sin
embargo, define lo que entiende por ciudadano diciendo que: “Todas las personas
nacidas y naturalizadas en los EE.UU. y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanos, de
los Estados Unidos y del Estado en que residen. Ningún Estado dictará ni confirmará
leyes que limiten los privilegios o inmunidades de los ciudadanos, y el derecho de los
ciudadanos al voto, no será denegado no restringido por los EE.UU., ni por un Estado
por razón de raza, color o anterior con condición de servidumbre”. Además establece
una regla uniforme de naturalización.
Nuestra Constitución, quiere que la ciudadanía tenga por base el nacimiento, y cuando Artículos refe-
señala al Congreso sus atribuciones y deberes, entre el de dictar los códigos y leyes renciales Nº 75
para toda la Nación, lo prescribe dictar también “leyes generales para toda la Nación inc. 12 y 126
sobre naturalización y ciudadanía, con sujeción al principio de la ciudadanía natural”. C.N.
Si no había definido expresamente el término, establecía su principio fundamental para

que el Poder Legislativo desarrollase el pensamiento. Ella dice que todo el que nace
en el territorio de la República o en sitio sometido a su jurisdicción, es argentino. La ley
puede extender o limitar el concepto sin destruírlo, y así como la ciudadanía es una,
ha de ser también la condición de ciudadano naturalizado. Con respecto la naturaliza-
ción se puede hablar de ella en cuanto es uno de los medios que la Constitución em-
plea para atraer y asimilar la población extranjera a la del país.
Así en la segunda cláusula del art. 20 agrega: “no están obligados a admitir la ciuda-
danía”. De manera que ninguna ley que importase imponerles la condición de ciuda-
danos implícitamente o de cualquier manera, sin su voluntad expresa, sería inválida: la
ciudadanía debe ser solicitada, obtenida como un beneficio y por los trámites de la ley.
1.7.- Bancarrotas y Quiebras
Se ha discutido si debía ser una ley distinta del Código de Comercio a cuya ciencia
pertenece, o si podría formar cuerpo con él. Si se tiene encuentra que el Congreso al
“reglar el comercio marítimo y terrestre”, ejerce una facultad no sólo jurídica sino eco-
nómica ligada con todo su régimen, y que el Código de Comercio como una rama del
Derecho común, sólo se refiere a los actos de comercio de los individuos entre sí den-
tro de la Nación, puede sostenerse que el texto ha querido separar ambos conceptos y
dar a la ley general sobre bancarrotas, un carácter más comprensivo que la ley común.
Pero las distinciones sutiles no convienen a la inteligencia constitucional, y en este

caso, debe resolverse en favor del poder discrecional del Congreso para legislar sobre
bancarrotas o quiebras dentro o fuera del cuerpo del código, según lo aconseja la
ciencia jurídica respectiva; siendo que comprenda los fines económicos y privados del
precepto, como en el caso del comercio marítimo reglado en el mismo código y sus
diversas leyes especiales.
1.8.- Falsificación de moneda y documentos públicos
La facultad de establecer o imponer su penalidad tiene un doble fundamento:
1.- Como una incidencia de la atribución, de acuñar moneda y fijar su valor, y como
una derivación;
2.- Del poder de dictar el Código Penal de que tales delitos forman parte.
En el primer caso, el Congreso ha dictado la ley, cuya aplicación corresponde a la jus-

ticia Nacional, y la común aplicada por los tribunales de las Provincias. A la primera, le
450
corresponde el juzgamiento del delito de falsificación de moneda cuando ésta sea de

la que tiene curso legal en la República y cuando se trata de monedas toleradas per-
tenece a los segundos. La pena de este delito en el primer caso, es la que fija la ley
Penal Nacional, y en el segundo, la que establezca el Código de la materia.
Con referencia a los documentos públicos del Estado, se entienden por tales,
todos los que proceden de poderes, funcionarios u oficinas, autorizados por la
constitución o la ley para suscribirlos, y su juzgamiento corresponde a la justi-
cia Nacional, o propiedad según se trate de los que forman parte de uno u otro
gobierno.
La facultad de dictar los códigos, así como las leyes generales, de ciudadanía falsifi-
caciones y bancarrota, es privativa del Congreso pero se comprende que si este cuer-
po no las dicta, las Provincias podrían hacerlo provisionalmente. Es uno de los Pode-
res expresamente delegados por ellas al gobierno de la Nación.
1.9.- El bienestar económico-social y el progreso de la ciencia
Requiere más especial y detenida consideración el inc. 18 de este art. 75 por la vaste-
dad y trascendencia de los poderes que contiene. El inciso dice así: “Proveer lo con-
ducente a la prosperidad del país el adelanto y el bienestar de todas las provincias y el
progreso de la ilustración, dicta de planes de instrucción general, y universitaria y pro-
moviendo la industria, la inmigración, la constitución de ferrocarriles, y canales nave-
gables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y estableci-
miento de nuevas industrias, la importación de nuevos capitales extranjeros, y la ex-
plotación de los ríos interiores por leyes protectoras de estos fines y por concesiones
temporales de privilegios y recompensas de estímulos”. La fórmula de la Constitución
argentina fue propiciada por Alberdi.
La esfera del gobierno general, sólo comprende un número determinado de cosas que
son las que interesan al bien común de las provincias. Mientras que los gobiernos pro-
vinciales conservan bajo su acción inmediata todos los intereses locales de sus Pro-
vincias respectivas.
1.10.- Legislación Especial
Límites de la Nación y de las Provincias. Creación de otras nuevas: Obsérvase ense-

guida como lo advirtieron los autores la distinción que hace el inciso, al referirse a los
límites de la Nación, y a los de la Provincia. En cuanto a los primeros, el texto dice que
al Congreso corresponde arreglarlos y en cuanto a los segundos fijarlos, y esta distin-
ción, en los términos usados aquí se explica fácilmente.
No depende tan sólo de las aspiraciones de los derechos, y de las conveniencias de

nuestro país el determinar sus fronteras exteriores, sino de los convenios o tratados;
en una palabra, de los arreglos que celebre con las otras partes interesadas, por eso
es que la Constitución no se expresa en este caso, como lo hace cuando habla de las
provincias. En ejercicio de este Poder, el Congreso, ha aprobado en diversas ocasio-
nes los arreglos que ha hecho el Gobierno Argentino con las Naciones vecinas para
determinar definitivamente los límites exteriores.
El Poder del Congreso para fijar los límites de la provincia no significa un derecho ab-
soluto para imponer su propio criterio sin consideración a los fundamentos históricos y
jurídicos con que las partes interesadas quieran sostener sus pretensiones.
Las provincias, para el Dr. Gonzalez Calderón, son entidades preconstituídas de nuestro
derecho público interno, y con derechos anteriores o preexistentes a la organización
451
política del Estado Federal, no pueden pues ser tratadas por el Congreso con descono-
cimiento del carácter de esos derechos y de sus tradiciones históricas.
Así, lo ha entendido el Congreso, al mencionar las leyes de 1862, 1882. La ley Nº 28 Artículo refe-
del 17 de octubre de 1862, establecía en su art. 3º que el poder ejecutivo central pedi- rencial Nº 67
ría a los gobiernos provinciales los conocimientos necesarios para fijar los límites de inc. 14 C.N.
sus respectivas provincias con arreglo al inc. 14 del art. 67, de la Constitución. La ley
Nº 1168, del 30 de mayo de 1882, prescribía lo siguiente:
- Art. 1º. En el término de dos años desde la promulgación de la presente ley las pro-
vincias que tengan cuestiones de límites pendientes, podrán arreglarlas entre sí
amistosamente por medio del arbitraje, mediación, transacción, o cualquier otro que
juzgasen conveniente
- 2º Pasados los dos años o antes si lo juzgasen convenientemente, remitirán al Con-
greso los arreglos que hayan celebrado para su aprobación y en caso de no haber
llegado a un avenimiento, remitirán todos los antecedentes del caso con un informe
detallado sobre los puntos cuestionados para la resolución que corresponda. 3º El
Poder Ejecutivo nacional, remitirá a los gobiernos de provincia copia, legalizada de
esta ley para su cumplimiento.
Pero, había ya otra ley del 5 de octubre de 1878, que dispuso el establecimiento de la
línea de fronteras sobre la margen de los Ríos Negro y Neuquén, y que respondía
además, a otro designio trascendental, el trazar los límites de las tierras nacionales,
situadas al exterior de las fronteras de Buenos Aires, Santa Fe, Córdoba, San Luis,
Mendoza. Esto importaba también fijar los límites de esas provincias respecto de la
Nación.
En otros casos, tales cuestiones de límites interprovinciales han sido solucionados por
medio de arbitraje del Presidente de la República o de la Segunda Corte.
1.11.- Legislación sobre territorio
En el inc. 15 se prescribe al Congreso, “determinar por una legislación especial la or- Artículo refe-
ganización, administración y gobierno que debe tener los territorios nacionales que rencial Nº 67
queden fuera de los límites que se asignan a las Provincias”. La Constitución argenti- inc. 15 C.N.
na, más explícita y clara en este caso que la de los EE.UU, ha conferido al Congreso
facultades constituyentes, porque debe crear Gobiernos que significan ejercicios de los
derechos políticos y civiles que ella consagra. Sin embargo la posición de estos go-
biernos no es idéntica a los de Provincia y de la Nación.
Pero en cuanto se componen del pueblo y éste es parte integrante del de la Nación,
tiene todos los derechos civiles reconocidos a todo individuo más no así los derechos
políticos que son parte del gobierno, mismo y de los que pueden ser privados hasta
que obtengan plena capacidad.
Esta cualidad provisional o preparatoria, está fundada en la Constitución misma, que

establece que pueden admitirse y crearse nuevas provincias por las cuales se entien-
de: territorios anexados, adquiridos o recobrados, y los territorios nacionales.
El inciso, ordena establecer una organización, una administración o un Gobierno. La 1º

y 2º comprenden la división territorial sus límites, empleados nacionales encargados
de ellas y el tercero significa crear allí un orden constitucional con poderes propios y
participación del pueblo en su establecimiento. (Organización Actual).
452
1.12.- Ríos Interprovinciales
En cuanto a las cláusulas relativas a “canales navegables” y “ríos interiores” la Corte Artículo refe-
Suprema ha establecido, que la propiedad provincial sobre aquellos y los ríos explíci- rencial Nº 125
tamente consignados en la Constitución, habilita a las provincias para ejercer sobre las C.N.
playas de los que atraviesan o limitan sus respectivos territorios todos los derechos
comprendidos en el dominio público, incluso el de transmitir a particulares en determi-
nadas condiciones las cosas que constituyen la espera propia de ese dominio, alte-
rando o modificando su destino. No hay motivo para suponer que los ríos a que alude
el citado artículo 125, sean solo los no navegables porque el texto de la Constitución,
no hace distinciones al respecto y porque el art. habla al mismo tiempo de canales
navegables, y en el orden de ideas de que se trata no hay diferencia fundamental en-
tre canal y ríos navegables como lo demuestra el art. 2639 del Cód. Civil.
ACTIVIDAD Nº 94
1.- Lea los artículos de la Constitución Nacional vinculados con la
ciudadanía y sintetice su contenido.
2.- Realice un breve comentario sobre el inciso 12 del artículo 75 de

la Constitución Nacional.
3.- ¿Qué le compete al Congreso en relación a la fijación de límites

entre las provincias?
1.13.- Legislación Exclusiva
Tiene atribución el Congreso, para ejercer una legislación exclusiva, en todo el

territorio de la Capital de la Nación, y sobre los demás lugares adquiridos por
compra o cesión, en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas,
arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional.
El sentido de esta facultad se acerca más al derecho de propiedad de la Nación, que

al de su dominio político sobre tales lugares, porque en el caso de la capital llamada
también Distrito Federal precede una cesión, de la provincia a que hubiese perteneci-
do el territorio declarado por ley como asiento de las autoridades y en el de los otros
lugares, se trata de compra y cesión para objetos especiales.
En virtud de la primera cláusula, el Congreso viene a ser la legislatura de la Capital

organizada en Gobierno, que es el mismo de la Nación, así la ley ha cumplido con los
deberes correlativos, impuestos a la Provincia asegurando un régimen municipal, la
administración de justicia y la instrucción primaria, ha establecido la forma de hacer
elección de Senadores, y todos los demás estatutos tendientes a dar a la capital, el
carácter de un gobierno local, dentro de la Nación. Los demás lugares adquiridos en
propiedad de la Nación, dependen del poder directo del Gobierno Federal, y son admi-
nistrados por los agentes que la ley determina, y sino, por los del poder ejecutivo, ya
en virtud de sus poderes militares sobre fortalezas, arsenales, o almacenes de guerra
ya simplemente administrativos, si se trata de otros establecimientos.
453
Como en estos casos; la palabra “legislación exclusiva” implica las de jurisdic-

ción exclusiva, las provincias no pueden intervenir en los actos ejecutivos en
tales lugares cedidos por ellas o comprados por la Nación, y sus habitantes de-
jan de ser vecinos de la Provincia y de ejercer derechos civiles o políticos bajo
las leyes de la provincia cedente o vendedora. Nuestra Constitución ha distinguido
visiblemente los territorios Nacionales de la Capital, y demás lugares o establecimien-
tos de propiedad de la Nación. Por su parte, las provincias han establecido la manera
de hacer efectivas estas cesiones o ventas exigiendo dos tercios de votos de la legis-
latura, cuando son para objeto de utilidad nacional o provincial u unanimidad cuando la
enajenación significa abandono de la jurisdicción.
1.14.- Creación de Empleos
Aparte de la facultad de establecer tribunales inferiores a la suprema Corte de Justicia,

no lo autoriza para crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones.
Es un poder de creación constituyente y administrativo en cuyo ejercicio el

Congreso puede seguir los progresos del país de las instituciones universales
de gobierno, adoptando las que convengan al mejor cumplimiento de lo propósi-
tos de la Constitución.
Al crear nuevas reparticiones, oficinas, o empleos, los da su organización legal y les

señala sus atribuciones y deberes no pudiendo delegar en ellos lo suyo propio en
cuanto tienen de esenciales a su carácter legislativo. La ley es en tal caso la constitu-
ción del empleo o departamento creado. Esta facultad, puede ser ejercida o en forma
discrecional, sólo regulada por las necesidades públicas y en cualquiera de los actos
ordinarios o especiales de su existencia como en la ley de presupuesto, o en las de
protección y fomento de la prosperidad general, así también podría suprimirlos por las
mismas razones y procedimientos porque un poder es correlativo con el otro, y para
disminuir la influencia abusiva de un poder que hubiese acumulado excesivo número
de empleados con propósitos ilegítimos o que desconociese la soberanía y privilegios
del Congreso.
1.15.- Pensiones
La atribución de dar “pensiones” conferida al Congreso en este inciso, debe en- Artículo refe-
tenderse complementada por la que el inciso 6º del art. 99, da el presidente de la rencial Nº 99
República para conceder “jubilaciones, retiros, licencias y gozos de montepíos inc. 6 C.N.
conforme a las leyes de la Nación”. Luego, el Congreso dicta leyes y el presiden-
te acuerda el beneficio a las personas comprendidas en sus términos.
Las pensiones, jubilaciones, retiros y montepíos son diversas formas de un beneficio

pecuniario, que el Estado concede a los que han prestado servicios a la Nación, gratui-
tamente por secciones patrióticas o en los empleos, durante largo tiempo o han perdi-
do la salud en el desempeño de los cargos públicos.
La condición para dar pensiones, diferentes de las “recompensas de estímulo” de que

antes se ha hablado, es la realización de nociones que hayan obligado la gratitud de
toda la sociedad y no hayan sido útiles sólo a determinados individuos o clases. En
cuanto a los ancianos o inválidos el beneficio no debe ser considerado como una
gracia o favor sino como un deber hacia los que sirven con abnegación. En igual caso,
se encuentran las viudas e hijos de los que adquirieron derecho. Todas las nacio-
nes han reconocido este deber y lo han incorporado a su legislación constitucional o
administrativa. Nuestras leyes han adoptado los mismos principios y han dictado las
provisiones para asegurar la subsistencia, el premio, el descanso o la ancianidad, a los
servidores de la República en las ramas de la enseñanza o en la administración.
454
1.16.- Honores
La facultad de decretar honores es una de las atribuciones más esenciales de la

soberanía nacional, se ejerce, o directamente por el Congreso u otorgando éste
su permiso para aceptarlos de otros Gobiernos.
La Concesión de honores a los ciudadanos argentinos puede llevar implícita alguna

prerrogativa, título o privilegio, incompatible con los principios de igualdad consagra-
dos como fundamento de nuestro sistema de Gobierno. Acordados por una Nación
extranjera, puede importar un acto de soberanía dentro del territorio o recompensas u
ofertas de premios por actos que signifiquen una ofensa a la patria, o una renuncia
tácita a la ciudadanía. La pena de la omisión en solicitar el permiso del Congreso para
aceptar empleo u honores de gobiernos extranjeros es la privación de los derechos
políticos que caracterizan la cualidad del ciudadano.
Esta atribución la ejerce el Congreso en cada caso particular, sobre todo título honorí-
fico o condecoraciones, concedidos por Gobiernos extranjeros o corporaciones que
tengan carácter público. El límite constitucional de esta facultad, está pues, en los
mismos objetos antes enunciados, en la conservación del principio república democrá-
tica, y en la prohibición expresa de otorgar ningún funcionario público o persona algu-
nas sumisiones, o supremacías que hagan su condición civil o política superior a las
demás ciudadanos.
1.17.- Amnistías. Definición
Tiene poder el Congreso para “conceder amnistías generales. Por amnistía se

entiende una medida de clemencia del Gobierno dictada en favor de los reos, por
delitos contra la seguridad del Estado, y en cuya virtud se suprime la acción pú-
blica contra ellos. Amnistía significa olvido silencio, perdón de hechos pasados.
Su objeto principal es el olvido de los delitos políticos, clasificados y penados por el

Código respectivo. Una razón semejante a la que ha borrado para siempre la pena de
muerte por causas políticas es la que funda esta dispensa: Porque los que intentan
cambiar el orden político o las autoridades establecidas no son criminales comunes
sino que se atribuyen un derecho político cedido por el pueblo al Gobierno, y cuando la
rebelión, o la sedición, han sido vencidas y el orden consolidado, la necesidad de la
pena de sus autores es de exclusiva decisión del Gobierno mismo. Luego éste puede
resolver sobre la promoción de las causas.
1.17.1.- Caracteres
El ejercicio de esta facultad significa detener los procedimientos de la justicia ordinaria

de la Nación o de las provincias sobre tales delitos, y por lo tanto, podría creerse que
importa dar al Congreso atribuciones judiciales, como en el caso de la facultad de in-
dulto o conmutación de las penas concedidas al Presidente, correlativa con la anterior.
Algunas de las Naciones más civilizadas colocan en el mismo grado la amnistía y el

indulto pero la Constitución Argentina ha hecho la distinción -más acertada sancionada
por la tradición de nuestro derecho- acordando al Congreso la una, y al Presidente el
otro. Su diferencia fundamental consiste en que el indulto o conmutación son decreta-
dos por el Presidente en casos particulares sobre reos ya juzgados y declarados cul-
pables, y las amnistías son acordadas en muchos casos, por razones de política y de
conveniencias y su objeto es impedir todo juicio y persecución por hechos anteriores,
que nunca pueden sobre individuos condenados sino impedir que lo sean. La primera
disposición es individual, la segunda colectiva, aquella tiene en cuenta sólo el delito
común, ésta solo el político.
455
1.17.2.- Poder del Congreso
La Constitución ha hecho esta facultad exclusiva del Congreso en el orden Nacional,

es decir, que ha dado la de suspender los efectos de la ley, al poder que tiene la sobe-
ranía para dictarla. Si la amnistía fuese personal o individual y no general, dejaría de
ser un acto político para convertirse en un favor, sujeto como todos, a la injusticia, con-
trario el principio republicano fundamento constitucional y se confundiría con el poder
de indulto del Presidente.
Si el concederla es atribución exclusiva del Congreso “puede sin embargo el Poder

Ejecutivo cuando es un medio eficaz de conseguir, restablecer la paz de una provincia,
ofrecer amnistía con calidad de obtener la aprobación del Congreso. Tampoco excluye
el mismo poder en los gobiernos de las provincias cuyas legislaturas pueden conceder
amnistías dentro de su jurisdicción:
1º.- Porque es un poder inherente a la soberanía de Estado y todo gobierno constituí-

do no hallándose exclusivamente delegado al de la Nación.
2º.- Porque se trata de la aplicación de la ley común y de reglar los procedimientos,
materia que pertenece a cada provincia. De acuerdo con lo dicho podemos decir
en principio y dentro de cada orden constitucional, ni el poder ejecutivo ni los jue-
ces pueden ejercer la facultad de conceder amnistías.
1.17.3.- Efectos
Dada su naturaleza, la amnistía tiene por efecto borrar los delitos políticos con-
tenidos por los encausados e impedir todo juicio y persecución por los hechos
anteriores a la ley que la concede, debiendo por lo tanto, suspender en absoluto
todo procedimiento.
Como el poder del Congreso y de la legislatura en su caso, es discrecional, la ley pue-

de hacer las limitaciones que crea conveniente, aconsejadas por la gravedad de los
hechos o la seguridad del orden público, siempre que no deje de ser general, la amnis-
tía concedida. Pero está admitido sin discordancia alguna, que la amnistía dictada pa-
ra delitos políticos, ampara también los comunes, los cuales no son sino elementos de
los anteriores, o circunstancias agravantes de los mismos, como contribuciones en
dinero, reclutamientos; y deben considerarse perdonados con el delito principal salvo
la responsabilidad civil ante los damnificados.
Siendo político el móvil o pensamiento dominante de los hechos, esta cualidad debe
resolver el carácter de los delitos comunes conexos o accesorios. La constitución de
1826 concedía al Congreso el poder de “Acordar amnistía cuando grandes motivos de
interés público lo reclamen”. El Congreso ha dictado varias leyes de amnistías, siem-
pre a consecuencia de revoluciones y rebeliones que han conmovido la paz de la Re-
pública. Su espíritu ha sido siempre generoso y amplio, ha comprendido los delitos
políticos y acordados dispensas de otras faltas y pérdidas de beneficios legales. De-
bemos mencionar entre los acontecimientos que los motivaron, las revoluciones de
1874, de 1889, 1890 y 1893. Las amnistías han llenado en todos los casos los caracte-
res constituciones expuestos, con expresión de la concedida en 1895, que comprende
los delitos políticos y militares, sin que los primeros amparen los comunes, ni los se-
gundos lleven consigo la rehabilitación ni la reintegración inmediata en los grados.
1.18.- Poderes de Guerra
Si bien la Constitución, al organizar el gobierno nacional, contempla el ejercicio, regu-

lar de los poderes creados y de los derechos individuales en una situación de paz y de
normalidad, ha debido proveer también aquellos casos en que se altera esa situación y
se transforma en la que se llama de “Estado de Guerra”.
456
La constitución ha especificado, las especiales atribuciones que corresponden al Con-

greso, para que no se confundan con los de poder Ejecutivo, y las ha coordinado con
estas, porque todas ellas responden a los fines de la defensa Nacional, sea preventi-
vamente, sea reprimiendo agresiones del exterior, y a la conducción, eficaz de la gue-
rra en su oportunidad dolorosa.
1.19.- Fuerza de línea, reglamentos y ordenanzas militares
Según el inc. 27 del art. 75, es facultad del Congreso “fijar las fuerzas armadas en Artículo refe-
tiempos de paz y guerra, y dictar las normas para su organización y gobierno” “y fijar la rencial Nº 75
línea de tierra y de mar en tiempo de paz y guerra, y formar reglamentos y ordenanzas inc. 27 C.N.
para el gobierno de dichos ejércitos”. Tratándose de estas atribuciones legislativas
según nuestra constitución, hay que tener en cuenta dos circunstancias 1º) que “a la
Cámara de diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre con-
tribuciones o reclutamiento de tropas (art. 44, en EE.UU.) y 2º) que el presupuesto de
gastos de la administración nacional es anual. Más las primera no obsta aunque pue-
dan tener origen en el senado aquellas leyes militares, (reglamentos a ordenanza co-
mo dice el inc. que estudiamos), que no sean propiamente de reclutamiento de tropas
de “contribuciones” a ese efecto, y la segunda de las circunstancias apuntadas no im-
pide que el Congreso se ajuste a un plan permanente que no sea alterado por el solo
prurito de rever anualmente un criterio fijo y fundamental.
Por los demás, ha ejercido con frecuencia el Congreso el poder de sancionar reglamen-
tos y ordenanzas para el gobiernos del ejército y de la armada -que no es sino el poder
de dictar los códigos militares y las leyes orgánicas respectivas- de cuyas previsiones y
de cuyo estricto cumplimiento depende la seguridad de la Nación.
El inciso 28 del artículo 75: Por el cual corresponde al Congreso “permitir la intro- Artículo refe-
ducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación y la salida de las fuerzas rencial Nº 75
nacionales fuera de él” -se explica la gravedad de la medida que sus términos expre- inc. 28 C.N.
san. Como lo hace notar su autor, el permiso otorgado por el soberano del territorio
implica de parte de éste el abandono tácito de sus derechos jurisdiccionales.
Ejemplo: corresponde al general o a los oficiales en virtud del privilegio mantener ex-
clusivamente la disciplina entre sus soldados, como queda solo a su cargo reprimir los
delitos que éstos pudieran cometer. De esto y de las demás consecuencias trascen-
dentales del pasaje de tropas extranjeras por el territorio Nacional, importa deducir sin
esfuerzo alguno que el consentimiento correspondiente solo puede ser acordado por
los representantes auténticos de la soberanía. Respecto de la salida de las fuerzas
nacionales de nuestro territorio, si bien es necesaria la autorización del Congreso se-
gún el inciso, no es ineludible que ella sea expresa y puede estar implicada en la ley,
por lo que la guerra se declara o en otras medidas legislativas como ocurrió con la ley
del 17 de Mayo de 1865 concediendo permiso al presidente Mitre para ausentarse de
la capital y salir fuera del territorio mientras lo requiere la guerra con el Paraguay, lo
que importaba consentir en la salida de las tropas nacionales fuera del territorio patrio.
1.21.- Poderes implícitos; concepto y alcances
El último inciso del art. 32 enuncia los que se llaman en derecho constitucional “pode- Artículo refe-
res implícitos” diciendo que corresponde al Congreso, “Hacer todas las leyes y regla- rencial Nº 67
mentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y inc. 32 C.N.
todos los otros concedidos por la presente Constitución al gobierno de la Nación Ar-
gentina”. La fórmula fue tomada substancialmente de la Constitución Norteamericana.
En primer lugar podemos decir que la fórmula no deja lugar a dudas de que la Consti-
tución concede poderes implícitos, lo que equivale a afirmar que en la distribución de
competencias entre estado federal y provincias, hay delegación implícita a favor del
primero.
457
1.21.1.- Los poderes implícitos en nuestro régimen
Si la interpretación norteamericana ha sido favorable a la amplitud de los poderes im-

plícitos, con más razón parece adecuada la misma interpretación a nuestro derecho
constitucional. La regla de Cooley funciona perfectamente aquí: la concesión de lo
principal incluye lo que incidentalmente resulta necesario y conveniente y sin lo cual
esa concesión se tornaría ineficaz. Es indispensable advertir que el reconocerse los
poderes implícitos para poner en ejercicio los poderes “antecedentes” del Congreso y
“todos los otros concedidos” por la constitución al gobierno federal, la constitución no
cercena la autonomía e independencia que permita lesionar la división de poderes, ni
interferir en el área propia de competencia o en la zona de reserva de los otros dos.
1.21.2.- Función pre-constituyente
Es cuando declara la necesidad de la reforma de la Constitución en el todo o en Artículo refe-

rencial Nº 30
alguna de sus partes (art. 30 C.N.). La función preconstituyente del Congreso C.N.
tampoco ha sido declarada por la Constitución entendiendo parte de la doctrina,
que corresponde sea efectuada a través de la Asamblea Legislativa. Pensamos
que ésta es la interpretación correcta -sin embargo el Congreso ha optado, en las re-
formas efectuadas por el sistema legal para convocar la Convención constituyente-,
pues de lo contrario le sería posible al Poder Ejecutivo vetar la convocatoria, lo cual
implica otorgarle a este poder una atribución que no puede suponerse implícita. Por lo
tanto, aún en el caso de que el Congreso utilice la forma de leyes no podría el Poder
Ejecutivo vetar la convocatoria pues no es atribución discrecional del Congreso crear
ni modificar las competencias supremas establecidas en la Constitución.
1.21.3.- Función de Control administrativo y financiero sobre el Poder Ejecutivo
Sobre los restantes poderes de Estado -de “chekcs and balances”- para evitar la Artículos refe-
ilimitación del poder (art. 29 C.N.) y sobre las provincias para asegurar la forma renciales Nº 6 y
republicana de gobierno (art. 6 C.N.). Es una de las formas específicas de darse el 29 C.N.
subprincipio de control.
Esta atribución es discrecional o exclusiva y en ella no opera el principio de coopera-

ción, por lo cual, no cabe la intervención del Poder Ejecutivo por medio de la promul-
gación y el voto (a nuestro juicio ni aún cuando el Congreso utilice la forma de ley). Sin
embargo, aún en este caso, la práctica del Congreso no ha reconocido pacíficamente
sus propias atribuciones y ha utilizado el expediente legal como forma de manifestar
estos actos. Casos de contralor que efectúa el Congreso:
A.- En los casos en que debe reunirse la Asamblea Legislativa:
1.- Para ejercer funciones electorales:

a.- Cuando determina el funcionamiento público que ha de desempeñar la Presi-
dencia de la Nación, hasta que cese la causa de la inhabilidad o un nuevo
Presidente sea electo, lo cual puede ser realizado en cada eventualidad que
se produzca la vacante: empero el Congreso, por ley 20.972, estableció un
régimen general para la acefalía;
b.- Cuando hace el escrutinio y su rectificación y proclama al Presidente y Vi-
cepresidente de la Nación, inmediatamente que se haya concluido el escru-
tinio;
c.- Cuando elige Presidente y Vicepresidente de la Nación, en caso de no ha-
ber logrado los candidatos mayoría absoluta en el colegio electoral, entre
las personas que hayan obtenido la primera y segunda mayoría (arts. 83 y
84 C.N.).
458
2.- Para ejercer funciones verificadoras:

a.- Cuando toma juramento al Presidente y Vicepresidente de la Nación en ma- Artículos refe-
renciales Nº 21,
nos del Presidente del Senado (art. 93 C.N.); 75, 93 y 99
b.- Cuando admite o desecha los motivos de dimisión del Presidente o Vicepre- C.N.
sidente de la Nación y declara el caso de proceder a nueva elección (art. 75
inc. 21 C.N.);
c.- Cuando recibe el informe del Presidente de la Nación, con motivo de la
apertura anual de las sesiones del Congreso, sobre el estado de las refor-
mas prometidas por la Constitución y las medidas que le recomienda a su
consideración (art. 99 inc. 8, C.N.).
B.- En lo casos en que la Constitución no prevé un procedimiento especial:

a.- Cuando crea o suprime los empleos de la administración pública y les fija sus
Artículo refe-
atribuciones (art. 75 inc. 20 C.N.); estando implícita la atribución de privarlos de rencial Nº 75
partidas en el presupuesto; inc. 20, inc. 8
b.- Cuando fija el presupuesto de la Nación y aprueba o desecha la cuenta de in- C.N.
versión (art. 75 inc. 8 C. N.); a nuestro juicio, tanto en este caso como en el del
punto anterior, es indudable la improcedencia del procedimiento legislativo for-
mal, pues de lo contrario, la función de controlar puede ser bloqueada y pierde
su sentido constitucional;
c.- Cuando le otorga permiso al Presidente de la Nación para ausentarse (art. 99 Artículos refe-
inc. 18 C.N.) del país; renciales Nº 53,
d.- Cuando interviene en el territorio de las provincias, sea para garantizar la forma 59, 60 y 99 inc.
republicana de gobierno o sostener a las autoridades de provincia (art. 6 C.N.); 18 C.N.
entendemos que este control federal es atribución exclusiva del Congreso y no
debe ser bloqueado por el Poder Ejecutivo; sin embargo, es discrecional de
aquél elegir el procedimiento formal a adoptar: si opta por el legal, entonces su-
jeto su sanción a la promulgación y veto del Presidente.
C.- En el caso en que la Constitución establece un procedimiento especial: tal el juicio

político promovido por la Cámara de Diputados y llevado a cabo por el Senado
(arts. 53, 59 y 60 C.N.).
ACTIVIDAD Nº 95
1.- Diferencie la atribución del Congreso en lo referente a la aproba-

ción de tratados con estados de Latinoamérica y con otros esta-
dos.
2.- Explique el alcance del concepto referido a “poderes implícitos”.
3.- ¿Cree Ud. que el Congreso ejerce con acierto la función de con-
trol administrativo y financiero sobre el Poder Ejecutivo?
459
2.- FUNCIÓN LEGISLATIVA-FORMACIÓN Y

SANCIÓN DE LAS LEYES
Escriche, en su Diccionario de legislación y jurisprudencia (vº Ley), trae varias defini-
ciones, de las que me parecen más correctas y adecuadas estas dos: “la regla dada
por el legislador a la cual debemos acordar nuestras acciones libres; o bien, por objeto
el régimen interior de la Nación y el interés común”.
Por mi parte, daré la siguiente, que me parece mejor ajustada a nuestra terminología
constitucional:
la ley es una norma de conducta pública o privada, establecida por el poder le-
gislativo, con el imperio de la soberanía que representa, para el ejercicio de los
derechos declarados por la Constitución y para la regulación de los órdenes
social, político y económico que aquella prevé y sanciona.
Esta definición tiene las ventajas de la claridad y de la concisión a la vez, y es bastante

amplia como para comprender toda especie de leyes: las de carácter público, genera-
les y administrativas, las de carácter privado o particular -como las de concesiones
esenciales-, las del orden federal y las del orden provincial, etc.
Nuestro código civil comienza con un título destinado a establecer varios principios
generales acerca del carácter, de la trascendencia y de la aplicabilidad de las leyes en
general.
Dice ese código, que las leyes son obligatorias para todos los habitantes de la Rca.
sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes (art. 1). Las leyes no pue-
den ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes, el uso, la costumbre, la
práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos (art. 17).
La ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la excepción no está expresamente
autorizada por ellas (art. 20).
2.1.- Iniciativa de la Ley
El principio de la separación e independencia de los poderes gubernamentales no es

un principio absoluto en nuestro régimen político, sino relativo, vale decir: que entre
esos poderes existe una conveniente coordinación de funciones, por la cual se man-
tiene un constante control entre ellos, cooperando todos de consumo en la realización
efectiva de los fines o propósitos de la constitución. Esa cooperación o concurrencia
entre los poderes legislativo y ejecutivo ha sido, mejor concebida por los autores de
nuestra ley suprema que sus predecesores norteamericanos, en lo relativo a formación
y sanción de leyes.
Considerables son las ventajas de todo orden que se derivan de esta cooperación del Artículo refe-
poder ejecutivo en la legislación. El ejecutivo, esto es el presidente desempeña funcio- rencial Nº 99
nes principalmente administrativas, como dice el inc. 1 del art. 99” tiene a su cargo la inc. 1º y 3º,
administración general del país”, y en tal carácter adquiere conocimiento directo e in- C.N.
mediato, concreto y cabal, de los intereses públicos cuya gestión le está encomenda-
da. Está en constante y estrecho contacto con los factores de la vida nacional; dirige la
política interna y exterior, maneja las finanzas, ejecuta las leyes, dispone de las fuer-
zas militares, etc. Entonces, ¿Quién estará mejor capacitado que él para comprender
la necesidad o la conveniencia de una oportuna medida legislativa?. Los representan-
tes del pueblo en el congreso miran probablemente desde otro punto de vista estas
cuestiones públicas ya que no las palpan de cerca, además siempre se preocupan
más de lo político.
460
No es facultad para el presidente cooperar o no en la tarea legislativa, porque el inc. 3

del art. 99 dice que “participa”, y en presente indicativo, expresa claramente su propó-
sito de que el ejecutivo tome una intervención activa en los trabajos legislativos de las
cámaras. Siendo así, los integrantes del ejecutivo, pueden estar presente en las discu-
siones de proyecto de ley presentados por ellos mismos o por los miembros del cuerpo
legislativo.
La forma o método de proceder cuando el poder ejecutivo inicia una ley es sencilla;
envía a cualquiera de las cámaras en mensaje escrito aduciendo los fundamentos que
lo mueven a proponerla, al cual agrega el proyecto. El mensaje lleva la firma del presi-
dente refrendado por la del ministro respectivo y el proyecto de éste último únicamen-
te.
Cuando el proyecto después de haber seguido la tramitación ordinaria es discutido en el

congreso, el ministro del ramo concurre a sostenerlo como agente del poder ejecutivo y
no como exclusivo autor del proyecto, porque la iniciativa de la ley, corresponde al poder
ejecutivo esto es, al presidente, y no a los ministros -art. 77 C.N.-.
Cuando un legislador presenta algún proyecto éste es anunciado y pasa sin más trámi-
te a la comisión respectiva; el autor expresa sus fundamentos por escrito. Ni el autor
del proyecto que esté aún en poder la comisión o que esté ya considerado por la cá-
mara, ni la comisión que lo haya despachado podrán retirarlo ni modificarlo, a no ser
por expresa resolución de aquella mediante petición del autor o de la comisión en su
caso. Todo proyecto considerado por la cámara pasa por dos discusiones: una general
y la segunda particular. La primera tiene por objeto la idea fundamental del asunto,
considerarlo en conjunto, la segunda cada uno de los distintos artículos o períodos del
proyecto pendiente. Luego se pone a votación. Los textos de las leyes deben contener
los motivos que las inspiran.
2.2.- Discusión y votación de la ley
El trámite establecido en los textos aparentemente es sencillo, pero su interpretación

ha presentado algunas dificultades o dudas que son indispensables disipar.
“Aprobado un proyecto de ley por la cámara de su origen, pasa su discusión a la otra Artículo refe-
cámara: aprobado por ambas, pasa al poder ejecutivo de la Nación para su examen; y rencial Nº 78
si también obtiene su aprobación lo promulga como ley” (art. 78). C.N.
Claro está que para dar por aprobado un proyecto de ley en ambas cámaras es nece-
saria que haya recibido el voto de la mayoría de sus miembros presentes en la sesión
correspondiente, actuando cada cámara con su quórum constitucional respectivo.
La reforma de 1972, ha producido sobre este, tema las enmiendas más importantes, a
saber:
1.- Se introduce la categoría de proyecto urgente, consistente en la obligación de las

cámaras de tratar todo proyecto emanado del poder ejecutivo dentro de 60 días de
haber recibido en el cuerpo de origen, a razón de 30 días por cada cámara;
2.- Dicho plazo se duplica si se tratase de la ley de presupuesto, pero si el proyecto
respectivo fuera rechazado, para considerar el nuevo cada cámara, dispondrá de
los 30 días originales;
3.- El poder ejecutivo puede solicitar se considere “proyecto urgente” a cualquiera que
haya enviado ya al congreso y en cualquier etapa de su trámite;
4.- Todo proyecto urgente no rechazado expresamente por las cámaras en los lapsos
antes señalados según su tipo, quedará automáticamente aprobado;
5.- Finalmente el proyecto urgente se convertirá en ordinario si así lo resuelve 2/3 de
los miembros presentes de cada cámara, con excepción de la ley de presupuesto;
461
6.- La reforma de 1972, introduce otra categoría de proyectos; aquellos tratados sola-
mente por las comisiones respectivas de cada cámara, ¿cuáles serán ellos? es
una cuestión que queda deferida a la ley.
2.3.- Desacuerdo Total
El sistema bicamarista adoptado por la constitución supone obviamente la concordan- Artículo refe-
cia de voluntades de las dos cámaras en la formación y sanción de leyes. Estas deben rencial Nº 81
ser sanciondas por definidas mayorías de ambas cámaras para ser consideradas co- C.N.
mo la expresión exacta de la soberanía nacional integrada por los dos elementos his-
tóricos que en aquellas están representados: el pueblo y las autonomías provinciales.
Si existe un desacuerdo total, no hay ley, no puede haber ley porque no hay y no pue-
de haber esa concordancia o coincidencia de voluntades implicada en la esencia mis-
ma del sistema bicamarista, concordancia que desaparecería por completo si una de
las cámaras pudiese hacer prevalecer su voluntad por encima de la otra, esto es lo
que expresa el art. 81 de nuestra constitución “Ningún proyecto de ley desechado to-
talmente por una de las cámaras, podrá repetirse en las sesiones de aquel año”.
2.4.- Desacuerdo parcial
El proceso legisferante fue felizmente abreviado, por ejemplo, mediante la posibilidad Artículos refe-
de aprobar las comisiones parlamentarias, en particular, los proyectos admitidos en renciales Nº 79
general por una Cámara (art. 79), o reduciendo el número de pases de una iniciativa y 81 C.N.
de ley de una sala del Congreso a la otra (art. 81)
ACTIVIDAD Nº 96
1.- ¿A quién le corresponde la iniciativa de la ley?
2.- Sintetice los trámites, discusión y votación de la ley a través de

ejemplos.
3.- Explique a través de ejemplos las diferencias entre desacuerdo

total y parcial.
2.5.- Veto Presidencial
El veto que autoriza la Constitución es un veto limitado y condicional:
a.- ¿Cuáles son los fundamentos del veto?. González Calderón, piensa que la
constitución no ha restringido, ni expresa ni implícitamente, el criterio con que pue-
de proceder el presidente: cuando aquella se refiere a las objeciones no las clasifi-
ca ni determina solamente la prudencia, el buen juicio y el conocimiento directo que
el ejecutivo puede tener de los negocios públicos deben determinarlas. Bien sea
por que considere que el proyecto es inconstitucional, -caso del veto opuesto por el
presidente Sarmiento a las leyes reglamentarias de las intervenciones federales,
en 1869 -bien porque entienda que no es conveniente, bien porque lo conceptúe
462
inoportuno, etc. las objeciones del ejecutivo obligan a las cámaras a tomarlas en
cuenta, reconsiderando el proyecto.
b.- ¿Puede vetarse una ley sancionada en ambas cámaras por 2/3 de votos?. La
jurisprudencia de la Corte ha decidido que puede ser vetado un contrato celebrado
ad referendum de la aprobación legislativa por el poder ejecutivo, como también
puede serlo un proyecto de ley iniciado por el mismo poder si de la discusión par-
lamentaria hubiera salido modificado. Debe admitirse que por razón del acuerdo
previo prestado por ejecutivo al acto en cuestión -dijo la Corte- él queda habilitado
para vetarlo.
2.6.- Veto Parcial
En principio los proyectos vetados parcialmente por el Ejecutivo no podrán ser promul-
Artículos refe-
gados con la parte restante por dicho poder. Sin embargo, está permitida la promulga- renciales Nº 80
ción parcial si lo no vetado “tiene autonomía normativa y su aprobación parcial no alte- y 82 C.N.
ra el espíritu ni la unidad de proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será
de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia”
(art. 80). Como está prohibido, en todos los casos la aprobación tácita o ficta de las
leyes (art. 82). La omisión por parte del Congreso de tratar las promulgaciones parcia-
les de las leyes, habilitará a la justicia para nulificar el decreto promulgatorio, tal como
está habilitado para los decretosde necesidad y urgencia dictados en violación de la
Constitución.
2.7.- Promulgación de la ley
La sanción de las leyes corresponde al cuerpo legislativo. La promulgación es el acto

mediante el cual el presidente publica y pone en conocimiento del país la ley sancio-
nada.
2.8.- Función Jurisdiccional: juicio político y facultades disciplinarias
El Juicio Político es un procedimiento de destitución, mediante el cual, se le impide al

presidente mantenerse en su cargo. La denominación Juicio Político no ataña a la
responsabilidad política sino que significa la separación del cargo, no se juzga como
hecho delictuoso, sino como que la situación de gobierno imperante es inconveniente
para el estado. El juicio político fenece cuando el funcionario es separado del cargo.
Esta modalidad judicial es competencia de las cámaras, cada uno lo hace como fun-
ción privativa y con objetivos distintos, no concurren, sino que realizan actos distintos:
una acusa y la otra juzga (la cámara de diputados es la “acusación” y el senado es
el órgano encargado de “juzgar”).
Son pasibles de juicio político: el presidente de la nación, su vice-presidente; los

ministros; los integrantes de la Corte Suprema de Justicia y demás integrantes de tri-
bunales inferiores.
Las causas conducentes al juicio político son: mal desempeño de funciones;

delito en el ejercicio de sus funciones y crímenes comunes.
Cuando el funcionario acusado es el presidente de la República, el Senado estará pre-

Artículo refe-
sidido por el presidente de la Corte Suprema de Justicia y no por el Vice-presidente. rencial Nº 59
Esta prevención (art. 59), está motivada para impedir la posible influencia del vice- C.N.
presidente en la elección del sucesor presidencial (en el caso de destitución). Cuando
el acusado es el presidente del Senado la Constitución no prevé quién será el presi-
dente del senado (encargado del juicio), teóricamente deberá ser el presidente provi-
463
sional del Senado, pero para evitar influencias nefastas o interesadas, es conveniente
que lo sea el presidente de la Corte Suprema de Justicia.
El juicio debe ser público y se lo debe rodear de las garantías de defensa. El fallo
debe ser motivado.
La constitución nada dice respecto a la suspensión del funcionario. Este sigue en sus
funciones, durante la acusación y juicio respectivo. Tratándose de un ministro y de un
juez, el superior inmediato (Corte Suprema o presidente), en uso del poder disciplina-
rio inherente, puede ordenar o autorizar el relevo de dichos funcionarios.
ACTIVIDAD Nº 97
1.- Explique el concepto de veto.
2.- Especifique lo establecido por la C.N. para la promulgación de las

leyes.
3.- ¿En qué casos corresponde iniciar un juicio político?
4.- Explique el contenido del art. 64 C.N.

464
La Investigación Parlamentaria
II.- La investigación parlamentaria
Por: Ab. José Daniel GODOY
Sumario: I.- Importancia del tema. II.- La investigación parlamentaria. III.- Límites
de las facultades de investigación.
I.- Importancia del tema
Por hechos recientes ha recobrado actualidad, tanto en la opinión pública como en la

doctrina, las facultades de las comisiones investigadoras legislativas. Preocupa que se
allanen domicilios, se incauten papeles privados, se tomen declaración testimonial.
Su estudio integra el derecho parlamentario, ubicándose en la especie “comisiones

parlamentarias”. Estas son creadas por las Cámaras Legislativas, que, entre sus privi-
legios colectivos figura el de dictar su reglamento en donde se preven las comisiones
legislativas, que pueden ser permanentes o transitorias, con la función de “asesorar” al
cuerpo en materias especializadas, “fiscalizar” funciones administrativas de la rama
parlamentaria o “investigar” hechos y circunstancias que el cuerpo ha considerado
necesario para adoptar medidas. Por el art. 66 de la Constitución, cada Cámara puede
dictar su reglamento, a su turno, el art. 75 inc. 32, establece que corresponde al Con-
greso “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejer-
cicio los poderes antecedentes” y “todos los otros concedidos por la Constitución al
Gobierno de la Confederación Argentina”, luego, la “comisión investigadora” puede ser
creada por cada Cámara o con carácter “bicameral” y sus atribuciones se hallan con-
tenidas en los citados reglamentos o en expresas reclusiones del cuerpo. A modo de
síntesis, cada Cámara tiene capacidad jurídica para crear las comisiones investigado-
ras, como asimismo el Congreso a través de su acción legislativa -siguiendo el proce-
so de formación de toda ley- (en contra A.A. Spota, LL 19.9.84, quien sin duda, no
analiza el art. 66).
En el marco jurídico reseñado, las “comisiones investigadoras parlamentarias”, se

desempeñan con las facultades, expresas o implícitas que cada Cámara o el Congre-
so le “delega”, para fines de “iniciativa parlamentaria”, de “reforma de la legislación” o
de “responsabilidad de los funcionarios públicos” (Declaración de la Honorable Cáma-
ra de Diputados de la Nación, del 10.9.15, reiterada en diciembre, de 1975 y reciente-
mente). Con esta naturaleza y para los fines indicados, surgieron las “comisiones in-
vestigadoras”, siguiendo precedentes similares como el de la Suprema Corte de Justi-
cia de los Estados Unidos de Norteamérica (Watkins v. United States, J.A., 1959- I
sec. jurisp. extr., p. 20). En tal sentido, nuestra Corte Suprema de Justicia, ha sentado
doctrina, al destacar que la investigación “es un poder implícito a los poderes expre-
sos” (Fallos: 104, 73) y, con ello, queda en claro que el desarrollo de la investigación y
los medios de prueba que se utilizacen, deben subordinarse o estar en relación directa
a los poderes expresos. Al respecto, en el caso “Walkins” citado, la Corte Norteameri-
cana expresó: “Ninguna investigación legislativa es una finalidad en sí, debiendo rela-
cionarse a y en apoyo de una tarea legítima del Congreso, ya que no son defendibles
investigaciones llevadas sólo para el engrandecimiento de los investigadores o para
castigar a los investigadores”. A ello podemos agregar, en relación a nuestra forma de
gobierno y siguiendo las enseñanzas de C. E. Romero, que la facultad investigativa es
una instancia implícita de cada Cámara o el Congreso, que emerge de la propia fun-
ción de “control”, que es “inherente al gobierno republicano”, “con las únicas limitacio-
nes de resguardar, en su realización, las “garantías constitucionales” y el área de po-
465
deres reservados -como exclusivos y excluyentes- tanto del P.E. como del Poder Judi-
cial, soberanos, también en sus propias esferas políticas” (Derecho Constitucional, t. II,
p. 230/231).
III.- Límites de las facultades de investigación
Como expresamos en el punto anterior, “el desarrollo de la investigación y los medios

de prueba que se utilicen, deben subordinarse o estar en relación directa a los poderes
expresos”. Con ese entendimiento, la H. Cámara de Diputados declaró, el 28 de se-
tiembre de 1943, que los medios dispuestos “deben guardar relación inmediata con los
fines de la investigación”. Luego, las tares investigables de las comisiones, deben te-
ner por “objeto”, “hechos” que se relacionen en forma directa con las atribuciones ex-
presas que las otorga la constitución. En tal sentido, la investigación debe estar dirigi-
da para fines de “iniciativa parlamentaria, de reforma de la legislación o de responsabi-
lidad de los funcionarios públicos”. Establecido ese “objeto” a investigar, deben utili-
zarse todos los medios necesarios para el esclarecimiento de la cuestión. Ahora bien,
no todos los medios justifican los fines que se persiguen, ya que un obrar ilegítimo,
invalida los resultados de la investigación.
La relación existente entre “medios” y “fines”, entre pruebas y objeto a investigar, re-
sulta de esta manera de vital importancia. Al respecto, en el caso “McCullock v. Mary-
land”, la Corte Norteamericana expresó: “Si el fin es legítimo, si se encuentra com-
prendido dentro del plano de la Constitución, todos los medios que sean apropiados y
que se adopten a esos fines serán constitucionales, siempre que sean concordes con
el espíritu y la letra de la Constitución y que no se encuentren prohibidos por ella”.
Sobre el mismo aspecto cabe recordar el dictamen emitido por el procurador general
de la Corte Suprema de la Nación, Dr. Carlos Tejedor, en la causa de Lino de la Torre,
en el cual sostuvo: “Dado el fin, por otra parte se suponen dados los medios. Las Cá-
maras tienen la misión de ejercer los poderes legislativos en resguardo de los dere-
chos de la Nación, y este fin sería imposible, si por no estar expresamente determina-
dos, se les negasen los medios. De estas deducciones podrían citarse muchos casos.
La Constitución, por ejemplo, en los reglamentos de las Cámaras, habla de las investi-
gaciones que para el mejor desempeño de sus funciones pueden ellas ordenar. Nadie,
sin embargo, les ha negado ese derecho, y de él es consecuencia forzosa la compa-
rencia de testigos, a quienes pueden obligar por la fuerza” (Fallos, 19,231).
Con la inteligencia expuesta, las Cámaras pueden elegir esos medios de prueba y
regularlos por medio de los “reglamentos”, estableciendo las reglas del “debido proce-
so”, a las cuales deberán sujetarse las “comisiones investigadoras”. En tal sentido
puede facultarse para la citación de testigos y en caso de incomparecencia, para traer-
los por la fuerza pública; para la exhibición de documentos, tanto del sector público
como privado; para la incorporación de instrumentos públicos o privados, con tal que
se cuente con la anuencia o consentimiento del poseedor de los mismos. Pero, para el
allanamiento de domicilio o el secuestro de correspondencia y papeles privados ya no
basta el “reglamento” o “resolución” de las Cámaras, para proceder a su operatividad;
para la utilización de esos medios se requiere la sanción de una ley que determine en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse con esas medidas (Art. 18 de la
Constitución Nacional). De no mediar esta ley, los allanamientos y secuestros deben
ser requeridos al Poder Judicial y emanar las órdenes de jueces competentes. Este
principio cede, cuando con motivo de la investigación, se descubre “in fraganti” en la
comisión de un ilícito penal, al funcionario o ex-funcionario, que sustrae o pretende
hacer desaparecer documentación valiosa para la investigación. En este caso, los in-
tegrantes de la comisión investigadora deben obrar con celeridad y de inmediato, de-
teniendo a dicha persona y secuestrando la documentación, pero, poniéndola a dispo-
sición del Juez competente, remitiendo la documentación respectiva, de la cual puede
dejar copia autenticada, para sus fines de investigación. Al respecto, el ilícito descu-
466
bierto, no es un hecho “conexo” a las facultades de la “comisión investigadora”, sino un

hecho supuestamente delictivo que debe ser investigado por la Justicia. El objeto a
investigar por la justicia será el hecho delictivo; en cambio, el objeto a investigar por la
comisión, debe caer dentro de los poderes implícitos a los poderes expresos de: “ini-
ciativa parlamentaria”, “reforma de la legislación” o de “responsabilidad de los funcio-
narios públicos”.
Es importante respetar la división de poderes, para que el Poder Judicial recupere su

vigor institucional, sin que se le reduzcan sus competencias, que equivale a la “desjudi-
cialización”. Es de esencia del sistema republicano, que el juez del Poder Judicial sea
fiscalizador absoluto de la constitucionalidad de todo el obrar es total, y, en tal sentido,
es competente para decidir si la investigación de las Cámaras, a través de las “comisio-
nes investigadoras”, viola la Constitución, en materia de los derechos y garantías indivi-
duales o sociales. No menos importante, resulta la función legislativa, tan restringida por
el aumento de facultades de la Administración, por lo que resulta un imperativo republi-
cano que recobre su vigor institucional a través de un correctivo natural como lo es la
investigación parlamentaria, que, como señala Pedro J. Frías, debe ir “unida a la facul-
tad de modificar el sistema y subsanar la ejecución defectuosa” (Ponencia al Segundo
Congreso Argentino de Ciencias Políticas, Buenos Aires, 1960, A.A.C.P.). De este mo-
do, el Congreso recobrará su rol sustantivo de “control”, como esencia republicana del
equilibrio funcional de los poderes.
Conforme a lo expuesto, la legitimidad de la investigación parlamentaria, estará dada

en la medida en que el “objeto” a investigar, guarde una relación directa e inmediata
con las atribuciones expresas del Congreso o de cada Cámara. Al respecto, cabe re-
cordar la opinión del Dr. Julio Oyhanarte, quien al comentar un fallo (L.b., t. 80, año
1955, p. 705), expresó: “Si el fin fue propiamente legislativo ninguna objeción procede.
Mientras tanto, si el fin fue judicial, va de suyo que la comisión incurrió en un acto de
extralimitación y desarrolló una actividad inválida, impugnable, atentatoria contra la
división de poderes y, en particular, contra la independencia del Poder Judicial”.
Por todo ello, cabe concluir esta nota recordando a Montesquieu, cuando nos enseña:
“Cuando más se aproxima el Gobierno a la República, más fija será la manera de juz-
gar. Era un defecto de la República, más fija será la manera de juzgar. Era un defecto
de la República de Lacedemonia el que los éforos juzgasen arbitrariamente, sin leyes
que los dirigieran. En Roma, los primeros cónsules juzgaron como los éforos, pero
comprobados los inconvenientes hicieron leyes precisas” (Del Espíritu de las Leyes,
Libro VI, Cap. III, p. 100 Ed. Tecnos de 1972).
Nota:
Copia del artículo extraído de la Revista Jurídica “DE PLENO DERECHO” en su Nº 1;

de octubre de 1984, cuya redacción estuvo a cargo del Dr. JOSE DANIEL GODOY,
Profesor de la Cátedra de Derecho de Córdoba.
467
UNIDAD XXI
1.- EL PODER EJECUTIVO EN

LA REALIDAD POLÍTICA CONTEMPORÁNEA
1.1.- Realismo de la Ciencia Política
Aristóteles llamaba a la ciencia política suprema o soberana entre las ciencias. Sin
duda que constituye alto menester de cultura al servicio de hombres libres; y tiene co-
mo meta buscar, sin pausa, fórmulas de convivencia humana que conduzcan al bien
común, que lo integran valores de paz, orden, libertad, seguridad, bienestar y justicia.
La política será ciencia si es apta para ofrecernos, con rigor, la descripción,

interpretación y crítica de los fenómenos políticos; y como disciplina filosófico-
práctica ha de afanarse en conocer para actuar en favor del hombre porque
opera en el orden del bien.
Para llegar a conclusiones válidas, debe partir de la realidad socio-histórica, computar

los datos que la vida ofrece, analizar sus causas, esclarecerlas y proporcionar sendas
de genuina convivencia. Aferrarse a esquemas simplemente jurídicos, pero rebasados
por los hechos, es frustrar sus vigilias y mostrar un nítido misoneísmo que nunca otor-
gará seguridad, libertad, orden ni justicia. Siempre tiene resonancia la angustiada pre-
gunta de San Agustín que recuerda Sánchez Agesta: “Cuando se suprime la justicia,
¿qué son los reinos sino grandes banda de ladrones?”.
Sobre esta postura de la ciencia, que estudia las relaciones de poder resulta digno
recordar que en horas liminares de nuestra organización jurídico-política, señalaba
Facundo Zuviría, con perenne verdad: “La ciencia del legislador no está en saber los
principios del derecho constitucional y aplicarlos sin más examen que el de su verdad
teórica... está en saberse guardar de las teorías desmentidas por los hechos”. Y Eche-
verría, el creador de la ciencia política argentina, puntualizaba desde las páginas de su
“Ojeada retrospectiva”: “No salir del terreno práctico, no perderse en abstracciones
clavar el ojo de la inteligencia en las entrañas mismas de nuestra sociedad”.
Bajo esta premisa, se ofrece una visión sintética del problema que nos ocupa que
asuma virtualidad en Occidente y que toque, asimismo, la realidad argentina de esta
hora de encrucijada pero encinta de posibilidades que esta generación debe capitalizar
para asegurar un futuro mejor y más digno.
1.2.- Crecimiento del Poder
Del poder decía un español ilustre el siglo pasado: En vano los hombres luchan y lu-
charán todavía por eludir esta necesidad: será como rebelarse contra la ley de la gra-
vedad que nos encadena a la Tierra. El poder es una gravedad moral: existe siempre
en todas partes. De allí, la conocida definición que trae Hauriou: “Libre energía que,
gracias a su superioridad, asume la empresa del gobierno de un grupo humano por la
creación continua del orden y del derecho”, que sin duda constituyó un eco de la afir-
mación del Aquinatense. Si el poder es necesario para el orden, viene a ser, a su vez,
la primera condición del derecho.
El poder, ha crecido desde el renacimiento hasta nuestros días en forma alarmante y

su elefantiasis es signo de nuestro tiempo, tiempo al que alguien llamó la era de la
política. Esta es actividad que crea, desenvuelve y ejerce poder, y si el poder es prin-
cipio dinámico -ya a la vez polémico- para el logro de las finalidades de orden y dere-
468
cho, condiciones inexcusables para su empresa de gobierno de una comunidad, resul-

ta de toda lógica su consolidación ininterrumpida. Ya Montesquieu advertía que, según
experiencia eterna, todo hombre que tiene poder es proclive a abusar de él; y que lo
extiende hasta donde encuentra resistencia. Y exclama: ¡Quién lo diría, la misma vir-
tud tiene necesidad de límites! Recientemente, Bertrando de Jouvenel ha expresado
que el Minotauro disfrazado de otros siglos, hoy se muestra a cara descubierta y que
el poder está en todas partes. Crece siempre, es por su propia naturaleza expansivo y
tiende a absolutizarse. Y agrega: “No existe ya en la sociedad contrapoder alguno ca-
paz de contener el progreso estatal. ¿Quién destruyó aquellos cuerpos vigorosos so-
bre los cuales los monarcas antiguos no se atrevían ni a poner una mano? El partido
único hace sentir en toda la carne nacional la garra del dueño: ¿quién ha sido el prime-
ro en querer aplastar las individualidades bajo el peso abrumador del partido?; ¿y
quién no ha soñado con ese triunfo para el suyo? Los ciudadanos aceptan primero esa
tiranía y la odian cuando es demasiado tarde. Pero ¿quién les ha hecho perder el hábi-
to de juzgar por sí mismos, quién ha reemplazado en ellos la independencia del ciuda-
dano por la sumisión del militante?. Ya no hay libertad: pero la libertad no pertenecen
más que a los hombres libres. Y ¿quién se molesta ya en formar hombres libres?”.
Entre los factores que inciden en el desmesurado crecimiento del Poder Ejecutivo -al
que recientes leyes fundamentales de Occidente tratan de institucionalizar- pueden
(sin pretender agotar sus repertorios) anotarse los que siguen:
a.- Frecuencia de los estados de emergencia;

b.- Facultades militares;
c.- La conducción de las relaciones internacionales;
d.- Política y planes de progreso económico y social;
e.- Dirección burocrática;
f.- Delegación de funciones legislativas;
g.- Crisis del Parlamento y de los partidos políticos;
h.- Centralización de los estados (decadencia del federalismo);
i.- Lucha contra los grupos de presión;
j.- Liderazgo y jefatura del Estado;
k.- Progreso técnico y científico;
l.- Masificación e industrialización de la sociedad actual;
ll.- Funciones del Estado moderno (planificación).
En suma, concentración del poder en un caudillo, partido o élite de cual maneja los
dineros públicos a su voluntad, sin control, demagógicamente, generando fanatismos,
divisiones, corrupción, inseguridad, etc.
1.3.- Liderazgo y Jefatura del Estado
El liderazgo político constituye hoy una tendencia tremendamente cierta en todos los
países (democráticos y no democráticos o autoritarios). Lo imponen las circunstancias
del contorno histórico de nuestro tiempo Friedrich en su obra publicada en español en
1946, advierte que la tendencia hacia el liderazgo monocrático (presidencial) parece ser
casi universal. ¿La despersonalidad del Estado se bate en retirada?. Con razón se ha
observado que si se quisiese sintetizar las características principales del líder, habría
que atender a su naturaleza representativa -ya democrática o carismática, para usar la
terminología de Weber- (cuando más poder y más legítima sea mayor serán sus cuali-
dades representativas sensitivas), a sus posibilidades emprendedoras y a su inteligencia
para adoptar resoluciones. Acaso nos hallamos ante una especie de sublimación del
principio de autoridad, hecho de prestigio e influencia; del natural imperio que exaltaba
Gracián en virtud del cual, Cautivo Cesar de los isleños piratas, era más señor de ellos;
mandábales vencido y servíanse ellos vencedores. Era cautivo por ceremonia y señor
por realidad de soberanía.
469
Finer, por su parte, enseña que cuatro son las principales, características de la lea-
dership: conocimiento, coherencia, constancia y conciencia. Y agrega: el Ejecutivo es
el epítome de todas estas cualidades que se encuentran difusas en todos los órganos
de gobierno. Conocimiento significa tener sentido de los principios y de los fines; la
visión del futuro; claridad en razón de la eficacia de medios y fines y equidad. Cohe-
rencia significa que todos los hombres y agencias que sirven al Gobierno se mantie-
nen juntos en la prosecución coordinada de un fin común, sin inconducta, lealtad de
propósito desde el principio al fin, sin dudas, contradicciones y caprichos; significa de-
pendencia dinámica. Conciencia implica sentido de responsabilidad. Ya en 1835, Toc-
queville en carta a Stuart Mill le decía: “Para los partidarios de la democracia se trata
menos de encontrar el medio de hacer gobernar el pueblo que de hacer escoger al
pueblo los más capaces para gobernar, para que puedan dirigir el conjunto de su con-
ducta y el detalle de sus actos y de los medios de ejecución. En la vieja afirmación
tomista, democracia es el gobierno de los más, ejercitado por los mejores”.
Nadie puede poner en duda el liderazgo político de Roosevelt, Eisenhower, Adenauer,

De Gaulle y Kennedy. De su liderazgo han devenido en gobernantes? ¿No hay acaso,
ahora un liderazgo internacional? Sin reforma constitucional, los EE.UU. han creado
por vía legislativa una serie de organismos al servicio del Presidente, institucionalizan-
do así, indirectamente, su liderazgo. El jefe del Poder Ejecutivo norteamericano, a las
funciones constitucionales asignadas, debe ahora agregar la tarea compleja de coor-
dinar la actividad de los organismos y colaboradores personales puestos directamente
a su servicio. El art. 65 de la Ley Fundamental de Bonn asigna al Canciller la dirección
política y responde de ella. En la determinación de estas directrices de la política, que
no son más que el programa del gobierno, el Canciller federal es formalmente inde-
pendiente y, por lo tanto, no vinculado a las decisiones del Presidente de la República,
ni a las del Parlamento.
Vemos pues, como la tesis del liderazgo y la jefatura del Estado favorecen al Poder Eje-
cutivo, por la real posibilidad de su ejercicio. Más, la concentración que señalamos su-
pra, es en tanto peligrosa en manos de autócratas, tiranos o déspotas lo cual conlleva a
la necesidad de limitarles a estos primeramente alcanzar el poder mediante una educa-
ción cívica profunda de los ciudadanos y luego a través de instituciones sólidas que les
impidan actuar arbitrariamente si han conseguido acceder a el.
ACTIVIDAD Nº 98
1.- Explique el concepto de ciencia política y determine su importan-

cia.
2.- ¿Qué opina Ud. sobre la frase de Montesquieu, “Todo hombre

que tiene poder es proclive a abusos de él”.
3.- Elija por lo menos tres factores que inciden en el desmesurado

crecimiento del Poder Ejecutivo y explíquelos.
470
1.4.- El Poder Ejecutivo
Nuestro sistema político, examinándolo históricamente es Unipersonal, como lo fue el

rey, Virrey, el director supremo en 1814, los gobernadores de provincia desde 1820.
El órgano institución que la constitución denomina poder ejecutivo se individualiza en

el presidente de la Nación Argentina. Tales los nombres que aparecen en el léxico del
texto constitucional, tanto en el art. 87 como en el resto de sus normas, con excepción,
del art. 23 que habla del presidente de la República.
El lenguaje vulgar le asigna también el título de primer magistrado, o primer mandata-

rio. El art. 87 de nuestra constitución nos dice: “El Poder Ejecutivo de la Nación será
desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la Nación Argentina”.
Una interpretación puramente gramática de esta norma no dejaría lugar a dudas acer-
ca del carácter unipersonal o monocrático de nuestro poder ejecutivo.
Pero, la interpretación constitucional no puede hacerse sobre una norma aislada, co- Artículos refe-
mo si estuviera desconectada del resto de la Constitución. Por eso, lo que en el art. 87 renciales Nº 87,
aparece evidente, suscita dudas cuando se lo complementa con otras disposiciones de 88, 89, 90, 92,
la constitución referentes a los ministros del poder ejecutivo. La propia constitución 93, 94, 98 y
100 C.N.
habla de “ministros del Poder Ejecutivo” como si formarán parte de él.
El Ministerio es un órgano constitucional, que por el art. 100 refrenda los actos del
ejecutivo por medio de la firma, sin cuyo requisito los actos no tienen eficacia, y es
aquí en donde algunos sostienen en consecuencia, que es colegiado.
Los ministros son ministros “del poder ejecutivo” porque acompañan al titular del mis-
mo en el ejercicio de sus funciones, pero no porque este “dentro” de él.
Descartando que el ministro forma parte del ejecutivo, contemplamos la segunda si-
tuación que es la del vice-presidente. Esto se puede enfocar desde dos puntos de vis-
ta.
1.- El vice presidente como presidente del senado forma parte del órgano congreso o
sea, está dentro y no fuera, de uno de los tres poderes -el legislativo-;
2.- Pero nuestra constitución también contempla la situación del vice-presidente en la
parte dedicada al poder ejecutivo es desempeñado por el presidente, en el art. 88
regula la función del vice-presidente “en caso de enfermedad, ausencia de la Capi-
tal, muerte, renuncia o destitución del presidente y dice que en tales situaciones el
poder ejecutivo será ejercido por el vice-presidente. Luego los arts. 99 sobre las
condiciones de elegibilidad, 90 sobre duración del cargo, 92 sobre sueldo, 93 sobre
juramento y 94 a 98 sobre forma y tiempo de la elección, se refieren conjuntamente
al vice-presidente y presidente.
El vice presidente es con respecto al ejecutivo unipersonal un órgano extrapoderes.
Por el art. 57 que dice el Vice-presidente de la Nación, será presidente del Senado,
pero no tendrá voto sino en el caso que haya empate en la votación tiene una función
permanente que es la de presidir el Senado, y por el art. 88 tiene una función eventual
que es la sustituir al presidente en caso de necesidad. Expresando una postura perso-
nal entienda que, si bien el vicepresidente integra la fórmula que acompaña al Presi-
dente, al no formar parte del denominado Poder Ejecutivo -unipersonal como ya se
mencionó- y desempeñar su “función” como Presidente del Senado, es doble concluir
que su naturaleza jurídica se aproxima más fuertemente a su condición de legislador
que a la de órgano ejecutivo, pues solamente será llamado a reemplazar a este último
en los casos previstos por la Constitución, con lo cual su eventual desempeño en la
471
función ejecutiva asume un carácter supletorio o accesorio de la principal que es la

legisferante.
1.4.1.- Condiciones de elegibilidad
El art. 89 dice “Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación se re- Artículos refe-
quiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, renciales Nº 57,
habiendo nacido en país extranjero, pertenecer a la comunión católica, apostóli- 88 y 89 C.N.
ca, romana y las demás cualidades para ser electo senador”.
Analizando el artículo tenemos:
A.- Ciudadanía: Para nuestra constitución ciudadanía y nacionalidad son las mismas
cosas. El presidente debe ser ciudadano o hijo de ciudadano nativo. Esta última
posibilidad tiene el sentido de una liberalidad de sentido histórico, mediante la cual
los constituyentes de 1853 permitieron el eventual acceso a la presidencia, de los
hijos de argentinos nativos que nacieron en el extranjero durante el exilio provoca-
do por la tiranía de Rosas.
B.- Religión: Esta exigencia ha sido explicada de diferentes maneras, algunos dicen
que el presidente ha de tener que manejar todo al ejercer el patronato. Esta no es
una razón seria, porque también intervenían los senadores al componer las ternas y
los jueces de la Corte Suprema al acordar al pase a las bulas, breves y rescriptos del
Sumo Pontífice. Todo esto fue hasta el acuerdo de 1966.
Otros, sostienen que es un reconocimiento indirecto de que ese era el culto de casi la
totalidad de los argentinos. Este hecho tampoco nos satisface.
Bidart Campos, nos dice que es una imposición de tipo axiológico que los constituyen-
te hicieron de una religión determinada incluso porque para ellos era la verdadera. Hay
que reconocer que en este punto la Constitución se aparta de su liberalismo político.
1.4.2.- Duración en el ejercicio del cargo
El art. 90 nos dice -El presidente y vice presidente duran en sus empleos el término de
cuatro años, y no pueden ser reelegidos sino con intervalos de un período -Y el art. 91
aclara que “el presidente de la Nación cesa en el poder el día mismo en que expira su
período de cuatro años, sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser
motivo de que se le complete más tarde”. Con la reforma de 1994 solo se permite una
sola reelección.
En nuestro país la permanencia indefinida en el poder no ha sido feliz. El recuerdo de

la tiranía de Rosas dio a la prohibición de reelección indefinida un sentido de razón
histórica. Y después de la reforma del 49 que suprimió dicha prohibición con el propó-
sito logrado en 1952 de mantener a Perón como presidente, también esta reelección
fue funesta. De modo que en nuestro derecho constitucional del poder, impedirla es
una medida precautoria de técnica democrática. Lo señalado debería constituir una
pauta esencial para la totalidad de los cargos efectivos, atento a la peligrosidad de
continuismo -con las acechanzas de corrupción consiguientes- que conllevan las re-
elecciones de los funcionarios.
El art. 90 veda la reelección del presidente y vicepresidente para el mismo cargo. Pero
¿podría el vicepresidente ser elegido presidente al término de su período? Interpreta-
mos que tal reelección sería también lesiva del principio de alterabilidad del poder, y
que implícitamente está descartada.
472
Según el art. 91 ninguna interrupción en el ejercicio del poder ejecutivo permite al pre-
sidente prolongar su período más allá de los seis años. La prosecución podrá dar lugar
a la comisión de delito por retención ilegítima de la función.
1.4.3.- Sueldo
El presidente y vice gozan de un sueldo pagado por el tesoro nacional. Su monto no Artículos refe-
puede alterarse en el período de su nombramiento, o sea ni aumentarse ni disminuir- renciales Nº 90,
se. 91, 92 y 93
C.N.
Esto medida surge del art. 92, pero no se previó el envilecimiento de la moneda, que
tantos problemas constitucionales suscitan en la aplicación de las diferentes normas.
Una interpretación realista nos lleva a sostener que la inalterabilidad del sueldo presi-
dencial impide que por actos de los órganos de poder se disminuya o se aumente,
pero cuando la disminución no es nominal sino de valor, se puede reestablecer la iden-
tidad real del sueldo, aunque para eso la cantidad se eleve.
1.4.4.- Incompatibilidad
El art. 92 agrega que “ni el presidente ni el vice pueden ejercer otro empleo, ni
recibir ningún otro emolumento nacional ni provincial”. Se trata de una incompa-
tibilidad absoluta, que impone total dedicación al cargo e impide no sólo percibir
remuneraciones, sino también ejercer otras actividades, aunque fuesen honora-
rias.
1.4.5. Juramento
El art. 93 contiene la fórmula del juramento que han de prestar el presidente y el vice-
presidente al tomar posesión de sus cargos ante el presidente del senado, estando
reunido el Congreso.
Los términos del juramento religioso son los siguientes. “Yo N.N. juro por Dios Nuestro
Señor, y estos Santos Evangelios, desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de
presidente (o vice presidente) de la Nación y observar, y hacer observar fielmente la
Constitución de la Nación Argentina. Si así no lo hiciere Dios y la Nación me lo de-
manden”. El juramento es un requisito que hace a la validez del título de jure del presi-
dente. Si se negara a prestarlo, el título presidencial quedaría viciado y por ende sería
de facto.
El presidente lo presta una sola vez y si por ausencia, enfermedad, o cualquier otra
causa delega sus funciones en el vicepresidente, no debe prestarlo nuevamente al
recuperar el ejercicio. El vicepresidente cuando asume el ejercicio del poder ejecutivo
de manera permanente y definitiva debe prestar nuevamente juramento, pero no
cuando asume el poder a título transitorio. Incluso los presidentes y vicepresidentes de
facto han cumplido el acto de prestación de juramento.
Frente a circunstancias lamentables de desvíos del poder y del correcto cumplimiento

de la elevada misión que el cargo impone, tal vez en una futura reforma constitucional
debería contemplarse una fórmula con mayor contenido y alcance jurídico que posibili-
te una “demanda de la Nación” que la impidiere.
473
ACTIVIDAD Nº 99
Poder Ejecutivo
Condiciones de Duración del Incompatibilidad
Formado por
elegibilidad Cargo de funciones
2.- De los citados artículos que se refieren al Poder Ejecutivo investi-

gue cuales han sido reformados en 1994 y su contenido actual.
3.- ¿Qué opina Ud. sobre la reelección presidencial y sobre las re-
elecciones en general -gobernadores, intendentes, sindicalistas,
etc.?
2.- VICEPRESIDENTE
El Congreso constituyente de 1853, tomó directamente de la ley suprema de los Esta-
dos Unidos, la Institución de la vicepresidencia nacional. El proyecto del doctor Alberdi,
no incluía el cargo de vicepresidente, pero proveía en el art. 81 los casos de muerte,
dimisión o inhabilidad del presidente, reemplazándolo “el presidente del senado con el
título de vicepresidente de la Confederación, quien deberá expedir inmediatamente, en
los dos primeros casos, las medidas conducentes a la elección del nuevo presidente
en la forma que determina el artículo anterior”. Las constituciones de 1826 y 1819,
tampoco creaban un funcionario que, elegido conjuntamente con el Jefe del Estado,
fuese llamado a reemplazarlo.
No obstante, los constituyentes creyeron que era necesario crear la vicepresidencia

para lograr más cumplidamente la continuidad de la acción ejecutiva, imposibilitando
de tal modo que este pudiera ser interrumpido.
El texto constitucional que se refiere a los casos en que reemplaza al titular del poder Artículo refe-
ejecutivo está previsto en el art. 88: “en caso de enfermedad, ausencia de la capital, rencial Nº 88
muerte, renuncia o destitución del presidente, el poder ejecutivo, será ejercido por el C.N.
Vicepresidente de la Nación”.
474
3.- ACEFALÍA DEL PODER EJECUTIVO

(Ley Nº 20972 de 1975).
La palabra acefalía que proviene de la voz latina “acophalus” y de la griega “akepalos”

significa privado de cabeza o sin cabeza. Acefalía del poder ejecutivo quiere decir que
queda sin titular.
Expresa la segunda parte del art. 88 de nuestra Ley Fundamental, que en caso
de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del Presidente y Vicepresidente
de la Nación, el Congreso determinará que funcionario Público ha de desempe-
ñar la presidencia, hasta qué haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo
presidente sea electo.
El Congreso sancionó el 19 de setiembre de 1868, la ley Nº 252 llamada ley de Acefa- Artículos refe-
lía, que establece que, en caso de acefalía de la República, por falta de presidente y renciales Nº 88
vicepresidente de la Nación el Poder Ejecutivo será desempeñado, en primer lugar por y 93 C.N.
el presidente provisional del Senado, en segundo, por el presidente de la Cámara de
Diputados y a falta de éstos por el presidente de la Corte Suprema (art. 1). Treinta días
después de terminar el período de sesiones ordinarias cada Cámara nombrará su Pre-
sidente a los efectos de esta ley (art. 2). El funcionario llamado a ejercer el Poder Eje-
cutivo Nacional, convocará al pueblo de la República a nueva elección de presidente y
vicepresidente dentro de los treinta días siguientes a su instalación en el mando,
siempre que la inhabilidad de aquellos sea perpetua (art. 3).
El funcionario que haya de ejercer el poder ejecutivo en los casos contemplados por
esta ley de acefalía, al tomar posesión del cargo ante el Congreso y en su defecto ante
la Corte Suprema de Justicia prestará el juramento que prescribe el art. 93 de la Cons-
titución.
3.1.- Causales de Acefalía
Del art. 88 deducimos las causas:
A.- Tomamos los conceptos enfermedad o inhabilidad como sinónimos o equivalentes.

Linares Quintana y Gonzalez Calderón han opinado que nuestro término constitu-
cional “enfermedad”, puesto en el art. 88, se refiere a todos los casos de incapaci-
dad o inhabilidad. Y nosotros compartimos este punto de vista, un presidente en-
fermo, demente, secuestrado, es un presidente inhabilitado, porque tiene impedi-
mento o incapacidad para desempeñarse, aún cuando ese impedimento sea ajeno
a su voluntad.
¿Quién dice y declara que el presidente está inhabilitado; y que se ha producido la
vacante o acefalía, y sobre la sucesión del vicepresidente?
Puede ser que el propio presidente advierta o reconozca la inhabilidad (lo que no
equivale a reconocerse culpable) y ello quizás fuera suficiente para que el vice
asumiera en su reemplazo el poder ejecutivo. Pero si el presidente no reconoce la
inhabilidad, se puede pensar en tres caminos:
a.- Que el vicepresidente sea quien decida si ha llegado a configurarse la situa-
ción constitucional de inhabilidad presidencial, por ende sea quien declare la
acefalía y entre a ejercer el poder ejecutivo. Esto nos parece que es improce-
dente, nunca el propio sucesor del presidente parecería competente e imparcial
para declarar por motus propio la inhabilidad presidencial y sucederle.
b.- Que el Congreso declare la inhabilidad. Entendemos que el Congreso, sin nece-
sidad de promover juicio político, tiene competencia suficiente para comprobar y
declarar la inhabilidad como causa de acefalía y ello porque si la Constitución de-
lega al Congreso el determinar qué funcionario desempeña la presidencia cuando
475
no haya presidente ni vicepresidente, parece elemental que esa determinación lle-

ve implícita previamente la facultad de constatar que efectivamente existe la causa
de acefalía en el poder ejecutivo.
c.- Que el presidente sea destituído por juicio político, esta vía no es imprescindi-
ble para lograr la declaración de inhabilidad y abrir la sucesión a favor del vice.
B.- Ausencia: La ausencia de la capital que funciona como causal de acefalía, sólo
puede ser la ausencia prolongada y con más razón, la ausencia del país. Si el pre-
sidente no delega el mando antes de ausentarse, el Congreso podría actuar con la
misma competencia que analizamos por causa de enfermedad. También podría
reputarse esta ausencia prolongada a un abandono de sus funciones equiparable
al mal desempeño, con lo que también sería viable el juicio político.
C.- Muerte y Renuncia: la primera no ofrece duda alguna, pero la renuncia debe ser
aceptada por el Congreso (el art. 75 inc. 21 se refiere a admitir o desechar los mo-
tivos de dimisión del presidente o vicepresidente, lo que también revela que la re-
nuncia debe ser difundida).
D.- Destitución: la constitución prevee el juicio político para el presidente y el vice,
con el resultado de que, si prospera, el fallo del senado importa por lo menos desti-
tuir al acusado. La constitución no conoce otro mecanismo destitutorio (el congreso
que declara sin juicio político, inhabilitado al presidente, y abierta la sucesión al vi-
ce, no estaría destituyendo, sino declarando que se ha producido vacancia o acefa-
lía por existir causal suficiente). Por ende, cuando el art. 88 hace referencia a la
destitución como una causa de acefalía, sólo alude a la única destitución regulada
y validada por la constitución, el juicio político. La remoción por golpe de estado,
revolución o cualquier hecho de fuerza, es una causal extraconstitucional. El orden
legal de transmisión del poder y de sucesión al poder se fractura, y como resultado
quien asume la presidencia es un presidente de facto y no de jure.
4.- ELECCIÓN DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE

Lectura de los artículos 94 y 98 de la Constitución Nacional.
ACTIVIDAD Nº 100
1.- ¿Con qué fundamentos se establece la vicepresidencia en nues-

tra C.N.?
2.- ¿Qué órgano determina o declara la existencia de acefalía?
3.- Realice un diagrama o esquema sobre el mecanismo de elección

indirecta.
4.- ¿A través de qué sistema se elige en la actualidad al presidente y

vice-presidente?
476
UNIDAD XXII
1.- ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO
Denomínase atribuciones del Poder Ejecutivo a todas las facultades, poderes,

derechos y deberes que dan existencia al mencionado poder, y establecen sus
fines permanentes.
Desde el punto de vista de su carácter, las atribuciones presidenciales pueden clasifi-

carse en:
a.- Expresas o implícitas: según esté o no determinado su contenido con precisión

en el texto de la Constitución. Las implícitas surgen del ejercicio de las jefaturas
por lo impredictible o variable de dicho ejercicio;
b.- Imperativas o discrecionales: según sea el carácter de las normas constituciona-
les que las reconocen o si está o no reglada la atribución por la ley que la regla-
menta. Por ejemplo: es imperativo que abra las sesiones del Congreso o que re-
caude las rentas de la Nación y decrete su inversión; es discrecional conceder in-
dultos, convocar a sesiones extraordinarias al Congreso y pedir informes a los de-
partamentos de la administración;
c.- Exclusivas y compartidas: según intervenga solo el Presidente en su ejercicio o
en colaboración con el Congreso. Cuando son exclusivas la doctrina habla de una
zona de reserva de la administración (Marienhoff).
1.1.- De Orden Administrativo
Por el art. 99, el presidente es el Jefe supremo de la Nación y tiene a su cargo la

administración general del país.
Significa que es:
- El Jefe inmediato superior de la Nación y que representa la más alta jerarquía entre
los diferentes agentes de la autoridad activa. La administración general, comprende,
todos los servicios que están a cargo del gobierno federal. La atribución solamente
puede ser ejercida mediante la colaboración del Ministro del ramo respectivo, cuya
firma necesita el presidente para cada acto de administración.
- El presidente por si sólo nombra y remueve los ministros del despacho, los oficiales
de sus secretarías, los agentes consulares, y demás empleados de la administra-
ción, cuyo nombramiento no está reglado de otra manera por esta constitución.
- Concede jubilaciones, retiros, licencias y goce de mantepíos conforme a las leyes de
la Nación.
- Hace recaudar las rentas de la Nación y decreta su inversión con arreglo a la ley o
presupuesto de gastos nacionales.
- Puede pedir a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administración y
por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes y ellos
son obligados a darlos.
- Tiene la facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo
del Senado y que ocurran durante su receso, por medio de nombramiento en comi-
sión que expirarán al fin de la próxima legislatura.
- De acuerdo con el inciso 2º del art. 99, el presidente de la república expide las ins-
trucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la
Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
477
En efecto, la atribución de ejecutar y hacer cumplir las mismas, implica la de reglamen-

tarlas, vale decir, la potestad reglamentaria que consiste por una parte, en ordenar los
mandatos o principios de la ley en preceptos particulares más analíticos y precisos,
con referencia a la actividad administrativa, y necesarios para la mejor o más oportuna
aplicación de aquella. Por otra, en precisar, aclarar, interpretar a los fines de su mejor
comprensión y aún vulgarización del alcance de la ley, es decir de sus principios más
generales y proveer por sus normas específicas a la ejecución de sus mandatos (circu-
lares e instrucciones).
1.2.- Colegislativas
El Poder Ejecutivo interviene en el proceso de formación de las leyes, por eso es cole-
gislador.
Si analizamos el proceso legislativo en sus diferentes etapas, veremos que esta afir-
mación carece de validez, pues la participación del presidente sólo es visible en la
etapa de iniciativa y en la de promulgación, pero no en la constitutiva.
Las fases del proceso legislativo son tres:
a.- La introductoria o de iniciativa;

b.- La constitutiva o de aprobación y
c.- La que condiciona la eficacia o de promulgación.
En la primera, el poder Ejecutivo tiene la facultad de enviar proyectos a cualquiera de

las cámaras; en la segunda solo el Congreso “sanciona” el proyecto sin intervención
del Poder Ejecutivo y en la última etapa, el Ejecutivo tiene las opciones: a) promulgarlo
y b) observarlo o sea vetarlo.
1.3.- Militares
Artículos refe-
El presidente es Comandante en Jefe de las fuerzas armadas, dispone de las
renciales Nº 75
fuerzas militares, marítimas, terrestres y aéreas, corre con su organización y inc. 25 y 99 inc.
distribución según las necesidades de la nación (Art. 99 inc.12). 14 y 15 C.N.
Declara la guerra, concede patentes de represalias con autorización del Congreso

(arts. 75 inc. 25 y art. 99 inc. 15). De estas prerrogativas, emana un sin fin de atribu-
ciones que se conocen con el nombre de poderes militares y poderes de guerra.
Las facultades de mando y organización ponen a las Fuerzas Armadas al servicio del
poder civil, y permiten a éste, usar de ellas para mantener el orden, la seguridad, la
paz interior, etc.
El presidente, como Comandante en Jefe tiene la facultad de ejercer el poder disci-

plinario en el ámbito del órgano castrense.
1.4.- Relaciones Exteriores
El presidente como jefe del estado, asume la representación del estado (persona
jurídica) en el orden internacional.
Muchas de las facultades en el orden internacional las ejerce en conjunto con el Con-
greso y el Poder Ejecutivo es el encargado de la conducción de las mismas.
478
El presidente, concluye y firma los tratados de paz, comercio, navegación, alianza, Artículos refe-
límites, neutralidad y otras negociaciones esenciales para el mantenimiento de las renciales Nº 75
buenas relaciones con los países extranjeros. (Art. 99 inc. 11). inc. 22 y 99 inc.
11 C.N.
La Constitución en su art. 27, establece que el “Gobierno federal” está obligado a
afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
los tratados.
El P. E. concluye y firma los tratados, pero el Congreso los aprueba o los desecha (art.
75 inc. 22).
1.5.- Conmutación e indulto
Artículo refe-
El presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdic-
rencial Nº 99
ción federal, previo informe del Tribunal correspondiente (art. 99 inc. 5). inc. 5 C.N.
Según Joaquín V. González el indulto:
- Es el perdón absoluto de la pena, y la conmutación es el cambio de una pena mayor

por otra menor.
- El indulto se concede después de la comisión del delito. Es necesario no sólo la exis-
tencia del proceso, sino también la sentencia imponiendo una pena.
- El indulto es un acto político privativo del presidente, y no lo puede delegar en
ningún otro órgano o persona. Lo debe cumplir como árbitro de equidad, en casos en
que la ley es demasiado rigurosa.
El indulto no debe ser confundido con la amnistía que, con carácter general y solemne
puede conceder el Congreso (art. 75 inc. 20 in fine). Ya que recordemos que la amnis-
tía “es el perdón de los delitos en cualquier estado en que se encuentren los procesos,
respecto de los autores o simplemente acusados, y aún de los que pudieran ser pro-
cesados como autores o cómplices ante la iniciación de los procesos, más que de per-
dón, es la ley del olvido”.
Comprende la extinción de la acción y de la pena, impide la iniciación del juicio, sus-

pende este último en cualquier estado donde se encuentre, y si se ha dictado la sen-
tencia impide todos sus efectos penales menos el resarcimiento del daño causado
particularmente a las personas”.
1.6.- De Orden Político y Gubernativas
Ejerciendo funciones colegislativas, el presidente participa de la formación de la

leyes con arreglo a la constitución, las sanciona y promulga (art. 99 inc. 3).
- Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto am- Artículo refe-
bas cámaras, en la Sala del Senado, donde cuenta en esta ocasión el congreso del rencial Nº 99
estado de la Nación, de las reformas prometidas por la constitución y recomendando inc. 3, 4, 7, 9,
a su consideración las medidas, las que juzgue necesarias y convenientes (inc. 8). 11, 12,
Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso o lo convoca a sesiones extraordina- 13, 15, 19 C.N.
rias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiere (inc. 9).
- Cumpliendo poderes de representación exterior, el presidente concluye y firma trata-
dos de paz, de comercio, de navegación, de alianza, de límites, de neutralidad, con-
cretados, otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relacio-
nes con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules (inc.
11) o nombra y remueve a los ministros plenipotenciarios y encargados de negocios,
con acuerdo del Senado (inc. 7).
479
- El presidente ejerce poderes de guerra en cuanto es comandante en jefe de todas

las fuerzas de mar y de tierra de la Nación (inc. 12).
- Provee los empleos militares de la Nación, con acuerdo del Senado en la concesión
de los empleos o grados superiores del ejército y armada y por si solo, en el campo
de batalla (inc. 13).
- Dispone de las fuerzas militares, marítimas, terrestres, y corre con su organización y
distribución según las necesidades de la Nación, (inc. 14).
- Declara la guerra y concede patentes de correo y cartas de represalias con autoriza-
ción y aprobación del Congreso (inc. 15).
- Nombra los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales inferiores
con acuerdo del Senado (inc. 4).
- Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exte- Artículos refe-
rior o por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción inte- renciales Nº 23
rior, solo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso porque es atribución inc. 16; 99 inc.
que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las limitaciones prescrip- 5; 75 inc. 20
C.N.
tas en el art. 23 (inc. 16). El titular del Poder Ejecutivo no puede ausentarse del terri-
torio de la Nación, sino con permiso del Congreso. En el receso de éste, sólo podrá
hacerlo sin licencia por graves objetos de servicios públicos (inc. 21).
- Por el inciso 5 del art. 99, el presidente puede indultar o conmutar las penas por deli-
tos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente ex-
cepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.
El indulto es “una medida de carácter subjetivo e individual en virtud de la cual el poder

público, por el órgano legalmente autorizado, perdona una pena aplicada a un conde-
nado”.
La facultad presidencial refiérese -tanto a indultar como a conmutar es decir, que la

gracia que acuerda el poder ejecutivo puede consistir, bien en el perdón de la totalidad
de la pena, bien en la substitución de la pena impuesta por otra menor en tiempo y en
espacio. El indulto debe referirse, además, a penas, lo que presupone una sentencia
condenatoria firme, esto es pasada en autoridad de cosa juzgada.
ACTIVIDAD Nº 101
1.- Elabore un cuadro sinóptico con las atribuciones del Presidente

de la Nación.
2.- Dé ejemplos de funciones presidenciales en colaboración con el

Congreso.
2.- ÓRGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO
2.1.- Los Ministerios
La institución ministerial tiene su origen en el medioevo, en los tradicionales oficios de

palacio que en sucesiva evolución, fueron adquiriendo importancia, influencia y atribu-
ciones de gobierno, hasta convertirse, con el tiempo y el desenvolvimiento político, en
480
verdaderos funcionarios y jefes de la administración estatal. Su origen constitucional

debe buscarse en los Consejos Privados de los antiguos monarcas franceses, ingle-
ses, prusianos y españoles, impuesto por la imposibilidad de que el monarca atendie-
se y despechase por si solo todos los asuntos de Estado. Las constituciones moder-
nas han recogido la institución, erigiéndola en parte del organismo gubernativo.
Dos son los principales sistemas de organización ministerial:
1) el sistema parlamentario y
2) el sistema presidencial:
1.- Sistema parlamentario: el ministerio parlamentario inglés ha sido definido como

“la reunión de un cierto número de consejeros privados elegidos entre los miem-
bros del Parlamento, que pertenecen a un mismo partido político, por intermedio de
los cuales el soberano gobierna al país”. Son rasgos peculiares del ministerio par-
lamentario:
a.- Irresponsabilidad del Jefe de Estado, cuya función es meramente decorativa,
reina pero no gobierna.
b.- Los ministros deben ser designados por el partido que posee mayoría en el
Parlamento, lo que ha llevado a decir en expresión criticada por Lord Macaulay,
que el ministerio es en realidad una comisión de los miembros dirigentes de las
dos cámaras.
c.- Homogeneidad en el gabinete, que se obtiene mediante la facultad atribuída a
quien forma el gabinete, para elegir sus integrantes.
d.- Responsabilidad política solidaria de los ministros ante las Cámaras, de manera
que el o los ministros que no cuenten con el apoyo de una mayoría parlamenta-
ria deben retirarse, salvo el derecho del jefe del Estado a disolver la Cámara
popular y convocar a nuevas elecciones. En este tipo de organización los minis-
tros en su conjunto constituyen el gabinete, que es presidido por un Primer Mi-
nistro, un jefe de Gabinete o un Presidente del Consejo.
2.- Sistema Presidencial: Ha sido estructurado por la Constitución norteamericana y

posteriormente por la de nuestro país, con diferencias fundamentales. Aquella es-
tablece que el Poder Ejecutivo este investido en el presidente, no menciona en dis-
posición alguna al ministerio, que viene a ser, de esta manera, una asociación pu-
ramente voluntaria, extralegal, de los jefes de los departamentos con el presidente
y de la que éste puede dispensarse cuando le acomode, y cuyos acuerdos no tie-
nen para él fuerza legal alguna. Los jefes forman un consejo privado, pero no un
ministerio.
La característica esencial del ejecutivo presidencial es la responsabilidad política
del Presidente el que nombra y remueve a los ministros, los cuales no integran el
Poder Ejecutivo que es unipersonal y desempeñado por aquél.
Aparte de los sistemas parlamentario y presidencial, puede hablarse del sistema
mixto, cuando ofrece mezclados caracteres comunes a uno y a otro, o de sistema
cuasiparlamentario o cuasipresidencial, según que no siendo precisamente parla-
mentario o presidencial, por sus caracteres sea lo que más se aproxime a uno y
otro sistema ministerial.
En nuestro sistema, el ministerio es un órgano de rango constitucional, colegiado y Artículos refe-
complejo. Luego de la reforma constitucional de 1994, con el objetivo de procurar renciales Nº 76,
la atención del hiperpresidencialismo del sistema de nuestro país, el radicalismo 100 y 99 inc. 7
impulsó -y obtuvo- tal propósito al aumentar, las facultades del Congreso al restrin- C.N.
gir la posibilidad de su delegación legislativa al Poder Ejecutivo -salvo en materia
administrativa o de emergencia con plazo fijado para su ejercicio (art. 76)-, unida al
mayor contrato sobre los decretos de necesidad y urgencia que emitiere aquel -
tanto por el legislativo cuanto por los jueces- sino que se intentó diversificar sus
atribuciones con la incorporación de la figura del Jefe de Gabinete a quien se le co-
locó funcionalmente por encima de los demás ministros al asignársele el ejercicio
481
de la administración general del país, expedir reglamentos, ejecutar el presupues-

to, etc. (art. 100). En los hechos, el jefe de Gabinete podría ser dibujado como un
gigante (por las competencias que tiene constitucionalmente) pero en pies de barro
(dado que su designación y estabilidad depende -sin perjuicio de la posibilidad de
su remoción por parte del Congreso- del Presidente (art. 99 inc. 7)). Como órgano
colegiado y complejo actúa junto al poder ejecutivo de diversas maneras:
a.- Una directamente constitucional, refrendando todos los ministros o su mayoría
un acto presidencial que acuerdan con sus colegas.
b.- Otra surgida inicialmente de la práctica constitucional sin norma constitucional
escrita y expresa en acuerdo de ministros o reunión de gabinete a título consul-
tivo, informativo o decisorio.
También, cada ministro tiene por sí calidad de órgano, tanto como jefe de su minis-
terio como en su relación personal con el poder ejecutivo, y sobre todo, cuando un
acto presidencial lleva refrendado de un solo ministro, lo cual es ya suficiente para
la eficacia del acto.
Los ministros son nombrados y removidos por el presidente de la República, sin
perjuicio de destitución por juicio político. Además no pueden ser miembros de nin-
guna de las cámaras del Congreso por expresa incompatibilidad constitucional (art.
91). Ambas situaciones implican que los ministros no dependen de la confianza del
Congreso, ni la necesitan, sino de la del presidente de la República.
2.1.1.- Competencia
Frente al poder ejecutivo, cuyos actos refrendan, se acentúa el carácter político de los Artículo refe-
ministerios. Los ministros tienen frente a sus respectivos ministerios, la jefatura, direc- rencial Nº 89
ción, control y superintendencia de las oficinas, dictan circulares e instrucciones y ma- C.N.
nejan el régimen económico financiero de sus departamentos.
El art. 89, dispone que no pueden por si solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a
excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respecti-
vos departamentos. Esta norma, derivada de la reforma de 1860, suprimió la compe-
tencia que les asignaba el texto de 1853, permitiéndoles tomar resoluciones con man-
dato previo o consentimiento del presidente. De todo ello, se deduce que los minis-
tros carecen de competencia para reglamentar las leyes, no pudiendo suplir la
ausencia de disposiciones reglamentarias con resoluciones.
ACTIVIDAD Nº 102
1.- Elabore un cuadro comparativo sobre los sistemas de organiza-

ción ministerial.
2.- Enumere las competencias de los ministerios.
2.1.2.- Ley de Ministerios
La constitución en su texto reformado en 1898, en su art. 87, deslinda únicamente el

número de los ministros secretarios, fijándolos en ocho y derivando a la ley, establecer
el respectivo despacho de cada, uno. En cambio, el texto de 1853, establece cinco y
482
decía cuales eran: Interior, Relaciones Exteriores, Hacienda, Justicia, Culto e Instruc-
ción Pública, Guerra y Marina. La regla en vigor tiene, para nosotros, el alcance de
impedir que los ministros sean menos o más de ocho. La ley no, puede reducirlo ni
aumentarlo, solo puede establecer cuales serán los ocho ministerios por materia o
asuntos.
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carácter constitu-
cional. Nuestra Constitución no contiene previsión sobre esta categoría de leyes en su
sentido formal, pero el derecho constitucional del poder la reconoce. Quiere decir, que
aún estando dicha ley fuera del texto de la constitución formal, se adiciona como ex-
traconstitucionalidad a ella para hacer parte de la constitución en sentido material.
La constitución dice que “una ley especial deslindará los ramos del respectivo despa- Artículo refe-
cho de los ministros” (art. 100). O sea, el Congreso tiene competencia para dictar la rencial Nº 100
ley de ministerio con el alcance de repartir entre los órganos ministeriales la compe- C.N.
tencia que les corresponde. Pero, esa ley del congreso no puede invadir la zona de
reserva del poder ejecutivo y de la administración pública que depende de él, la ley de
ministerios no puede imputar a los ministros funciones personalísimas del presidente,
ni tampoco aquellas otras que, sin ser personalísimas podría imputar, el presidente a
una ministro (porque este depende de aquel) pero no puede imputarlas el Congreso
(porque penetra en zona de órganos extraños). La imputación de funciones que el pre-
sidente puede hacer a los ministros, una vez deslindado por ley el ámbito de cada uno
de ellos, tampoco requiere ley que la autorice. El poder ejecutivo dispone de suficiente
competencia propia como jefe de la administración sin necesidad de que un órgano
extraño (el Congreso) le dé permiso, la autorización legal es, pues, inocua.
2.1.3.- Responsabilidad
Dentro del sistema ministerial argentino, los ministerios carecen de responsabi-

lidad parlamentaria. Tienen, si responsabilidad política, que se hace efectiva
mediante el juicio político, observándose el principio fundamental del gobierno
republicano que impone la responsabilidad de los funcionarios públicos.
Es así que el artículo 102 de la ley Suprema Argentina establece, que cada Ministro es Artículo refe-
responsable de los actos que legaliza, y solidariamente de los que acuerda con sus rencial Nº 102
colegas, instituyendo de tal manera, una doble responsabilidad ministerial individual y C.N.
colectiva, según que los actos gubernativos lleven una sola firma o la de los demás
ministros.
2.1.4.- Funciones. Relaciones con el Congreso
La función esencial y característica de los ministros en el sistema ejecutivo ar-

gentino es la de refrendar y legalizar los actos del presidente por medio de su
firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia (constitución nacional, art. 102).
La finalidad de esta exigencia constitucional, no es que el acto ejecutivo sea el resul- Artículos refe-
tado de dos voluntades concordantes, la del presidente y la de los ministros, ya que renciales Nº 71,
ello implicará una gran contradicción con la organización unipersonal. La voluntad o 102, 104, 105,
criterio presidencial priva siempre, desde que el titular del Ejecutivo tiene la facultad de 106 y 107 C.N.
nombrar y remover a sus ministros secretarios.
1.- Del carácter que invisten los ministros dentro de la organización constitucional ar-
gentina, resulta que los mismos no pueden por si solo en ningún caso, tomar reso-
luciones a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de
sus respectivos departamentos.
483
2.- Agrega la constitución en su art. 104, que luego que el Congreso abra sus sesio-
nes, deberán los ministros del despacho presentarle una memoria detallada del es-
tado de la Nación en lo relativo a los negocios de sus respectivos departamentos.
Por el art. 105, no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus
empleos de ministros, disposición que se funda en el principio de la división de los
poderes.
3.- Determina el art. 106 que pueden los ministros concurrir a las sesiones del Con-
greso y tomar parte de los debates, pero no votar. Por el artículo 71 cada una de
las cámaras puede hacer venir a su Sala a los Ministros del Poder Ejecutivo para
recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.
4.- De acuerdo al artículo 107, los ministros gozarán por sus servicios de un sueldo
establecido por la ley, que no podrá ser aumentado ni disminuído en favor o perjui-
cio de los que se hallen en ejercicio.
ACTIVIDAD Nº 103
1.- Analice el contenido de la Ley de Ministerios.
2.- Elabore un cuadro sinóptico con las funciones de los ministros.
3.- Enumere las atribuciones del Jefe de Gabinete de Ministros.

484
UNIDAD XXIII
1.- EL PODER JUDICIAL
1.1.- Organización y Funciones
La función jurisdiccional es la que mejor define el carácter jurídico del Estado. Al ejerci-
tar sus poderes legislativos, el Estado provee a la tutela de los intereses individuales y
colectivos, sentando reglas generales de conducta para los individuos y la suya propia,
pero, las normas jurídicas no son creaciones arbitrarias del legislador, sino el producto
de una evolución lenta en la conciencia de los pueblos, de tal manera que preexisten
en la ley. El legislador no las crea sino que las consagra.
En la función jurisdiccional en cambio, el estado obra con personalidad propia

porque la actividad que en ella desarrolla es una emanación directa de su sobe-
ranía. La función se ejerce mediante los jueces, quienes por medio de la senten-
cia, previo el conocimiento de los hechos, aplican el derecho al caso concreto
que se les somete.
No obstante, la importancia que todos los estados civilizados y libres del mundo han Artículos refe-
asignado en todos los tiempos a la función judicial, es en época relativamente reciente, renciales Nº
cuando surgió la concepción de la administración de justicia como un poder distinto e 108 a 115 C.N.
independiente de las otras ramas estatales. La trascendencia de la misión de este po-
der fue aumentando, al asignársele en algunas constituciones, la argentina inclusive,
la fundamental función de actuar como guardián de la constitución, mediante el contra-
lor de la constitucionalidad de las leyes. La ley suprema de nuestro país, refleja la justi-
ficada preocupación de afianzar la justicia que proclama solemnemente en el preám-
bulo, al instituir un Poder Judicial de la Nación que al decir del art. 108, será ejercido
por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales inferiores que el Con-
greso estableciere en el territorio de la Nación, sin omitir enseguida y para que no
quede duda alguna acerca de la separación entre la administración judicial y el ejecuti-
vo, en el art. 109, que en ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funcio-
nes judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o reestablecer las fe-
necidas. Y con relación a las provincias, les impone la obligación, en su art. 5 de ase-
gurar su administración de justicia.
La Constitución Nacional ha instituido dos órdenes jurisdiccionales, la justicia federal o

nacional, que instituyen los artículos 108 a 115 y la justicia ordinaria de cada provincia
que alude el art. 5.
1.2.- La jurisdicción Constitucional
Por jurisdicción constitucional suele entenderse la función ejercida para tutelar

y mantener la supremacía de la constitución.
La referida tutela parece dirigirse, fundamentalmente, contra la actividad que por ser
infractoria de la constitución, se califica como inconstitucional o anticonstitucional.
1.2.2.- El control de constitucionalidad en nuestro derecho
En nuestro derecho constitucional del poder (en el orden federal), el control de consti-
tucionalidad se gobierna a tenor de las siguientes pautas:
485
a.- el sistema vigente, en cuanto al órgano que controla es jurisdiccional difuso; o

sea, está a cargo de todos o de cualquiera de los jueces;
b.- sólo se ejerce en causa judiciable;
c.- conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, existe únicamente la vía indi- Control de
recta, incidental o de excepción; constitucionali-
d.- como principio, es necesario que en la causa judiciable exista petición de parte dad en el orden
interesada que proponga la cuestión constitucional y postule la declaración de in- federal.
constitucionalidad;
e.- el efecto de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso re-
suelto, o sea, es “inter partes” (sin perjuicio de la ejemplaridad que puede investir
una sentencia modelo, especialmente de la Corte Suprema);
f.- no se controla la constitucionalidad cuando el caso comporta una cuestión
política no judiciable.
1.2.3.- En el Derecho Público Provincial
El breve esquema que antecede rige en el orden federal. En el derecho público pro- Control de
vincial encontramos algunas variantes que en lo fundamental, consisten: constitucionali-
dad en el orden
a.- en la existencia de vía directa, de demanda o de acción de inconstitucionalidad, federal.
juntamente con la vía indirecta, incidental o de excepción;
b.- en el eventual efecto amplio o general de la sentencia declarativa de inconstitucio-
nalidad, cuando emana del superior tribunal de justicia provincial.
1.2.4.- La función Federal en el control de constitucionalidad
Siendo el sistema de control, en cuanto al órgano que lo ejerce, de tipo jurisdiccional Artículo refe-
difuso, a cualquiera y a todos los jueces incumbe competencia suficiente. Pero, la rencial Nº 75
cuestión constitucional implicada en la causa judiciable sólo surte la jurisdicción de los inc. 12 C.N.
tribunales federales cuando el caso importa directa e inmediatamente una aplicación e
interpretación de la constitución, de las leyes del congreso dictadas en su consecuen-
cia (con la reserva del art. 75 inc. 12) y de los tratados internacionales, de lo contrario,
el control de constitucionalidad sólo es susceptible de entrar en jurisdicción de los tri-
bunales federales (Corte Suprema de Justicia) por vía de recurso extraordinario.
1.2.5.- El Control de Constitucionalidad sin petición de parte
a.- Problemas preliminares
El control de constitucionalidad en nuestro régimen, requiere como base un proceso o Control de

causa, en los que, al tenerse que dictar sentencia, se hace necesario efectuar aquel constitucionali-
control y eventualmente, declarar la inconstitucionalidad de una norma o de un acto. dad sin petición
La inconstitucionalidad no puede declararse sino en una causa, es decir, como de parte.
aspecto de una sentencia en el marco de un proceso.
De acá en adelante surgen, los interrogantes y las discrepancias: ¿es menester que
en es causa exista petición de parte?, o, al contrario, ¿aunque falte esta petición el
juez puede declarar la inconstitucionalidad?, o, todavía, más, ¿aún sin petición debe
declararla?
En general, nuestra jurisprudencia exige que medie solicitud de inconstitucionalidad, lo
cual significa que:
a.- la cuestión de inconstitucionalidad debe articularse en el petitorio, o en la

primera oportunidad posible y previsible en que aparezca la cuestión constitucional
comprometida en la causa;
b.- hacer parte expresamente de la materia sometida a la jurisdicción del juez de
la causa. Se interpreta que si la parte no alega la inconstitucionalidad, ésta no in-
486
tegra la causa judiciable y, por ende, el juez no la puede incluir en la sentencia que,
como sabemos, no debe dictarse “extrapetita” (fuera de lo pedido).
Por mi parte, entiendo que los jueces, en su caracter de custodios de la Constitución se

encuentran obligados a efectuar el control de constitucionalidad, aún cuando no hubiese
petición de parte. Sustentar lo contrario importaría no solo una omisión funcional sino
que podría conllevar a colocar en la esfera de la posible inconstitucionalidad a la propia
sentencia que se emitiere, atento al vicio que se encuentra implícitoen la cuestión deba-
tida y que fue suslayado al no haber existido la eventual petición.
1.2.6.- El Juez y las partes en el caso judiciable
Aquí rige el principio “iura novit curia”. Este principio, quiere decir que mientras en lo
relativo a los hechos el juez no puede apartarse de lo alegado y probado (ni puede
omitir total o parcialmente su consideración, como tampoco incurrir en ampliaciones
que lo excedan) en lo referente al derecho, el juez falla basándose en el que él consi-
dera aplicable al caso sometido por las partes a su jurisdicción. El juez depende de las
partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar.
Al manejarse con este esquema, el juez debe seleccionar el derecho aplicable,

prefiriendo la norma superior frente a la inferior que la ha transgredido.
1.2.7.- El Control de Constitucionalidad y la aplicación del Derecho al caso
La aplicación que antecede -insistimos-, nos lleva a sostener que el control de constitu-
cionalidad hace parte de la función de aplicación del derecho y que por eso, debe efec-
tuarse por el juez aunque no se lo pida la parte, porque configura un aspecto del “iura
novic curia”. El juez tiene que aplicar bien el derecho y para eso, en la subsanción del
caso concreto dentro de la norma, debe seleccionar la que tiene prioridad constitucional.
Aplicar una norma inconstitucional es aplicar mal el derecho, y esa mala aplicación -
derivada de no preferir la norma que por su rango prevalente ha de regir el caso- no se
purga por el hecho de que nadie haya cuestionado la inconstitucionalidad. Es obligación
del juez suplir el derecho invocado, y en esa suplencia puede y debe fiscalizar de oficio
la constitucionalidad dentro de lo más estricto de su función. El control aludido importa
una cuestión de derecho y en ella, el juez no está vinculado por el derecho que las par-
tes le invocan. En consecuencia, configura la causa judicial la declaración de inconstitu-
cionalidad, es procedente sin petición expresa, cuando en el derecho aplicable, el juez
descubre la inconstitucionalidad.
En conclusión:
Al afirmar que la cuestión de inconstitucionalidad forma parte de la causa como

cuestión de derecho por la propia naturaleza de las cosas, en cuanto integra el
derecho aplicable, quedo contestado por nosotros el triple interrogante que
planteamos al comienzo:
a.- el control no depende de la voluntad de las partes;

b.- la no petición de la declaración de inconstitucionalidad no hace presumir renuncia
al derecho subjetivo que pudiera estar lesionado;
c.- la supremacía de la constitución es de orden público.
El control de constitucionalidad está dentro de la función de administrar justicia, y le

corresponde al juez “motu proprio” dentro de la causa que decide. Como inherente a
su obligación de fallar, y de fundar el fallo en el orden jurídico vigente, como conclu-
sión razonada y razonable, la fiscalización constitucional no requiere pedido de parte.
La integral solución del caso judicial exige al juzgador la aplicación de las normas que
487
tienen prioridad constitucional, y eso tiene que hacerlo por ineludible vocación de su
cargo y de su función; allí no es necesaria la promoción de la cuestión por la parte
interesada, que no pudo haber previsto la inconstitucionalidad, y que fía al juez la co-
rrecta aplicación del derecho.
Negar aplicación a una norma inconstitucional sin petición de parte es sólo y exclusi-
vamente cumplir con la obligación judicial de decidir un “conflicto de derecho” entre
normas antagónicas, y rehusar la utilización de la que ha quebrado la congruencia del
orden jurídico. De aquí, arranca el siguiente enunciado: cada vez que un juez al dictar
sentencia tropieza con una inconstitucionalidad, debe declararla por sí mismo, aunque
nadie se lo haya pedido, en virtud del “iura novit curia” y de la obligación de aplicar
bien el derecho que rige la causa.
ACTIVIDAD Nº 104
1.- Analice el contenido de los artículos de la C.N. que se expresan

acerca del Poder Judicial.
2.- Explique el concepto de control de constitucionalidad.
1.3.- Organización del Poder Judicial Federal: Tribunales
En cumplimiento de la norma imperativa contenida en el art. 108 C.N., se dictó el de- Artículos refe-
creto-ley 1285/58 según el cual: “el Poder Judicial de la Nación será ejercido por la renciales Nº
Corte Suprema de Justicia, los tribunales nacionales de la Capital Federal y los 108, 116 y 75
tribunales nacionales con asiento en las provincias y territorio nacional de Tierra inc. 12 C.N.
del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur”. Esto significa que -al margen de la
justicia local de la Capital Federal, llamada impropiamente nacional- la Justicia Nacio-
nal Federal está integrada por:
- Jueces Federales de primera instancia -con asiento en las provincias, en la Capital

Federal y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego-, cuya competencia tiene ca-
rácter excepcional, pues se encuentra limitada por los arts. 116 C.N. y 75 inc. 12.
La competencia de los jueces federales es limitada, pues no puede versar sino sobre los
puntos contemplados en las citadas normas constitucionales; es privativa, pues excluye
a los órganos judiciales provinciales; es improrrogable salvo el caso de distinta naciona-
lidad o vecindad de los litigantes o cuando es parte una provincia (ley 48 art. 12, inc. 3);
sólo se ejerce a instancia de parte y en casos contenciosos (ley 27, art. 2). Los jueces
federales poseen el siguiente cuadro de competencia:
1.3.1.- Competencia en razón de lugar
Los jueces federales conocen en todas las causas producidas en su respectiva juris-
dicción territorial. Es decir en:
Artículo refe-
- Causas vinculadas a prestaciones reales (es juez competente el del lugar donde rencial Nº 75
inc. 30 C.N.
está situada la cosa litigiosa);
488
- Causas vinculadas a prestaciones personales fundadas: en derechos creditorios

de origen contractual; en derechos creditorios de origen extracontractual; en otras
razones de carácter patrimonial (rendiciones de cuentas, fiscales, o promovidas en-
tre socios); en casos de pluralidad de demandados.
- Causas vinculadas a los lugares adquiridos por compra o cesión en las pro-
vincias para fijar establecimientos de utilidad nacional (art. 75 inc. 30 C.N.). Nos
remitimos al análisis jurisprudencial hecho sobre el tema al estudiar las facultades de
la Nación en las provincias.
Son ajenas a la competencia federal en razón del lugar, las causas basadas en pres-
taciones familiares y de estado; las vinculadas a peticiones extracontenciosas (rectifi-
cación de errores en escrituras públicas, protocolización de testamentos, discernimien-
to de tutela, autorizaciones matrimoniales y causas relativas al estado civil); y las vin-
culadas a procesos universales: sucesorios, concurso civil, convocatoria de acreedo-
res y quiebra.
1.3.2.- Competencia en razón de la materia
Los jueces federales conocen en todas aquellas:
- Causas especialmente regidas por la Constitución Nacional: pero la regulación

constitucional del caso debe ser específica, no bastando que el derecho invocado
esté garantizado en la Constitución Nacional, pues en la medida que las leyes o có-
digos reglamentan los derechos constitucionales, si también a estos casos se asig-
nará la jurisdicción federal, lo sería con desmedro de la competencia que la propia
Constitución le asigna a los jueces provinciales (doc. de F. 26: 238,29, 319 y 115:
257); tampoco procede la competencia federal cuando la invocación constitucional la
efectúa el demandado como defensa frente a la pretensión del actor, en tal caso jue-
ga el principio de que el objeto del proceso está representado por la pretensión del
actor y no por la oposición del demandado.
- Causas especialmente regidas por el Congreso: vale decir aquellas leyes sancio- Artículos refe-
nadas en ejercicio de los poderes que le asigna el art. 75 C.N., con la salvedad del renciales Nº 75
inc. 12 del mismo (es decir los códigos de fondo); sin embargo, si los códigos poseen inc. 12, 75 inc.
18 y 116 C.N.
normas que reglamentan materias específicamente constitucionales en los términos
del art. 116 C.N. -como ha ocurrido con el Código de Comercio en lo relativo a la na-
vegación, o con el Código Penal respecto de su art. 219- la Corte ha reconocido la
jurisdicción federal (F. 183: 49 y 178: 170).
Ejemplos de materias federales regidas por el Congreso: ley 27 sobre organiza-
ción de los tribunales federales, ley 44 sobre autenticación de los actos públicos, ley
48 sobre jurisdicción y competencia de tribunales nacionales, ley 111 sobre patentes
de invención, ley 346 sobre ciudadanía, ley 3972 sobre falsificación de moneda, ley
3975 sobre marcas de fábrica, ley 4167 sobre tierras fiscales, ley 8129 sobre enro-
lamiento, ley 11252 sobre impuestos internos, ley 12372 sobre vinos, ley 14129 so-
bre contrabando, ley 14436 sobre amnistía, ley 16970 sobre defensa nacional, ley
21499 sobre expropiación, entre muchas otras.
- Causas especialmente regidas por los tratados con las naciones extranjeras:
en razón de que los tratados son ley suprema de la Nación (art. 31 C.N.).
- Causas que tengan por origen actos administrativos del gobierno nacional cuando
el pleito entre particulares (ley 48 art. 2 inc. 4): si fuera la Nación parte, también sería
federal la jurisdicción, pero por ser ella una de las partes en el proceso.
- Causas fiscales contra particulares o corporaciones (art. 2 inc. 5 ley 48); siendo
indiferente el monto de lo reclamado.
- Causas concernientes al transporte terrestre, ley 13.998: siempre que el transporte
ligue a la Capital con una provincia o un territorio nacional, o dos provincias entre sí, o
un punto de la Nación con el extranjero, y siempre que la ley aplicable sea reglamenta-
ria de la cláusula comercial de la Constitución, (art. 75 inc. 18 C.N.).
489
- Causas regidas por el Derecho de la Navegación: (art. 2 incs. 7, 8, 9 y 10 de la ley

48 y ley 13.998); es decir, sobre hechos, actos y contratos regidos por el Derecho de
la Navegación, cuando ésta se cumpla entre un puerto de la República y otro extranje-
ro, o entre dos o más provincias a través de ríos interiores (F. 6: 400). La navegación
debe ser por medio de buques y no a través de embarcaciones menores (F. 99: 286),
salvo que esté en juego la aplicación de un contrato de fletamento (F. 46: 64, 87: 157 y
142: 298). Se ha extendido la jurisdicción federal a los procesos por accidentes de tra-
bajo producidos en la carga o descarga de buques (F. 169: 404); a los que versan so-
bre seguros marítimos (F. 179: 42) y a los provenientes de pretensiones emergentes
de la navegación o del comercio marítimo (F. 179: 202).
- Causas regidas por el Derecho Aeronáutico: (ley 13.998 y art. 198 Código Aero-
náutico): cuando se trata de la aeronavegación internacional o interprovincial.
- Causas contencioso-administrativas que llegan a la justicia federal -no por ser
parte la Nación- sino porque la administración nacional ha dictado resolucio-
nes de tipo sancionatorio y la legislación ha garantizado la revisión judicial con
el pertinente recurso; ello ocurre en las siguientes materias: aduanera, de pla-
gas u otras infracciones agrícolas ganaderas, relativas a la salud pública. En otras
materias la revisión la hacen directamente las Cámaras Federales.
1.3.3.- Competencia en razón de las personas
Los jueces federales conocen en todas aquellas:
- Causa en la que la Nación sea parte: o sus entidades descentralizadas o autár-

quicas (F. 252: 79), o cuando un recaudador de sus rentas sea parte (ley 48, art.
2, inc. 6); en ambos casos como actores o como demandados, cualquiera sea la natu-
raleza del litigio. Para que proceda demanda contra la Nación debe haber reclamación
administrativa previa y denegación, expresa o tácita, del Poder Ejecutivo (ley 3952): no
se exige la reclamación previa si se demanda a las entidades administrativas y autár-
quicas; ni en los juicios por daños y perjuicios provenientes de hechos ocasionados
por dependientes del Estado (F. 215: 37); ni cuando la demanda es consecuencia de
un juicio anterior promovido por la Nación (F. 210: 1242).
- Causas en que sean parte vecinos de distintas provincias: (ley 48, art. 2, inc. 2);
se trata sólo de causas civiles y no administrativas o penales (en cuyo caso
conocen los jueces locales); para ser considerado vecino se requieren dos años
de residencia continua en la provincia, tener propiedades raíces o estar establecido
con el ánimo de permanecer en el lugar (ley 48, art. 11); las sociedades anónimas
son consideradas como vecinos de las provincias en que se hubieren establecido,
cualquiera sea la nacionalidad de los socios (art. 9, ley 48); en cambio, en el caso de
las sociedades colectivas la vecindad que determina la jurisdicción federal, depende
de la que le corresponde a cada socio, demandante o demandado (art. 10 ley 48). La
competencia federal por razón de vecindad es prorrogable por las partes.
- Causas en que sean parte un ciudadano argentino y un extranjero (ley 48 art. 2,
inc. 2): como lo ha sostenido la Corte, el sentido de la norma es evitar que la res-
ponsabilidad de la Nación sea comprometida por los jueces provinciales (F. 190:
517); la jurisdicción federal desaparece en caso de pleitos entre dos extranjeros (F.
190: 517) y no puede invocarse por el ciudadano argentino demandado por el extran-
jero ante los jueces provinciales, cuando ha existido prórroga de jurisdicción válida
(F. 134: 370). Las sociedades constituídas fuera del país, pero con permanencia re-
conocida en él por el Poder Ejecutivo, no pierden su condición de extranjeras (F.
166: 281 y 165: 14). Si quien litiga con un particular argentino es un Estado extranje-
ro también corresponde la jurisdicción federal (F. 123: 58).
- Causas que versen sobre negocios particulares de un Cónsul (ley 48, art. 2, inc.
3) y de todos los negocios de los vicecónsules (art. 55 de la ley 13.998): esto
significa que se excluye de esta jurisdicción -por corresponder a la jurisdicción origi-
naria de la Corte- a las causas de los cónsules vinculadas con el ejercicio de sus
funciones propias, en los términos que veremos oportunamente. Por negocios parti-
490
culares deben entenderse los vinculados a cuestiones de derecho privado: cumpli-

miento de contratos (F. 153:347), daños y perjuicios (F. 102Ñ107), divorcio (F.
70:298), cobro de impuestos (F. 151:209), delitos ajenos al ejercicio de sus funciones
(F. 241:183); pero no los delitos de calumnias e injurias por medio de la prensa, pues
en tales casos conocen los jueces ordinarios (art. 32 C.N. y F. 179:423). Como estos
funcionarios no gozan de exención de jurisdicción -como los embajadores- no preci-
san de la autorización de sus gobiernos para ser sometidos a los tribunales del país.
- Competencia en razón del valor: los jueces federales conocen en todas aquellas
causas que hemos indicado precedentemente salvo que el monto del pleito lo haga
recaer bajo la jurisdicción de la Justicia de Paz.
ACTIVIDAD Nº 105
1.- Elabore un diagrama sobre la organización del poder judicial.
2.- Realice un cuadro sinóptico sobre las competencias de los jueces

federales.
1.4.- Los Magistrados: requisitos y nombramientos
El inc. 4 del art. 99, le atribuye nombrar los magistrados de la Corte Suprema y los
demás tribunales inferiores de la Nación con acuerdo del Senado, al Presidente de la
Nación.
El nombramiento es un acto complejo al cual concurren dos voluntades de órganos

distintos: la del presidente y la del Senado. Una vez efectuado el nombramiento los
jueces sólo pueden ser removidos por juicio político.
¿Qué requisitos exige la Constitución para ser juez de la Nación?
En este punto se debe distinguir:
Si el cargo a cubrir es el de Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (no Artículos refe-
podría serlo un abogado provincial cuyo título no tenga reconocimiento nacional); debe renciales Nº 55,
tener ocho años de ejercicio de su profesión (sea como abogado o como magistrado: 53, 99 inc. 4,
en la práctica se verifica la antiguedad del título y no el ejercicio efectivo; de tenerse en 110, 114 y 115
C.N.
cuenta esta última circunstancia un jurista que no se hubiera desempeñado como
abogado ni como magistrado no podría ser juez de la Corte); y tener las cualidades
para ser Senador (art. 55 C.N.).
En cambio, para los restantes cargos judiciales de la Nación, la Constitución no esta-

blece requisito alguno y deja todo librado a la reglamentación legal: en tal sentido las
leyes exigen el título de abogado para ser juez; la ley sobre carrera judicial 17.455
(que Bidart Campos reputó transitoria y aplicable sólo durante el gobierno de facto de
1966-1973), estableció la formación de ternas de magistrados y funcionarios para cu-
brir los cargos de jueces de la Nación, las que serían elevadas al Poder Ejecutivo a fin
de que, entre los propuestos, el Presidente eligiera los nombres a elevar al Senado,
491
requiriendo acuerdo; entendemos que esta ley es inconstitucional o, al menos, no obli-

ga al Presidente, pues es atribución privativa de él, hacer propuestas y ratificar la de-
signación luego del acuerdo.
¿Ante quién deben renunciar los jueces?
Lo hacen ante el Poder Ejecutivo -previa cuenta a la Corte Suprema, por intermedio de
la Cámara respectiva- según lo dispone el art. 9 bis, del Reglamento para la Justicia
Nacional.
¿Cuándo cesan en sus funciones los jueces?
En virtud del principio de estabilidad en su cargo, los jueces gozan de inamovilidad

mientras dure su buena conducta (art. 110 C.N.) y por lo tanto no cesan sino por juicio
político en caso de mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones en los
supuestos de integrar la Corte Suprema (art. 53 C.N.). Ello, por cuanto para los jueces
de los tribunales inferiores de la Nación se encuentran sujetos a remoción por la inter-
vención del Consejo de la Magistratura (art. 114 y 115 C.N.).
En relación con la garantía de inamovilidad, la Corte sentó la doctrina de que los jue-
ces no eran trasladables sin el consentimiento del interesado.
¿Que incompatibilidades tienen los jueces de la Nación?
La constitución sólo prevé en forma expresa, la prohibición para los jueces federales
de integrar los tribunales de provincias (art. 34 C.N.) e implícitamente la de ser Presi-
dente de la Nación, al prohibírsele a éste desempeñar funciones judiciales (arts. 109
C.N.); sin embargo, la forma republicana de gobierno, la independencia propia de la
función judicial, y el control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes
del Estado, son argumentos más que suficientes para fundar la prohibición para los
jueces, de integrar las Cámaras del Congreso y para desempeñarse en relación de
dependencia del Poder Ejecutivo. El Reglamento para la Justicia Nacional ha extendi-
do dicha incompatibilidad al ejercicio de profesiones liberales y del comercio, y a toda
actividad lucrativa sin autorización, a la aceptación de empleos públicos o privados sin
autorización, y a la práctica deportiva profesional. Tampoco pueden ser autoridad uni-
versitaria y la docencia universitaria sólo la pueden ejercer previa autorización.
¿Cuáles son las prerrogativas de los jueces?
En primer lugar, su inamovilidad, lo cual significa una garantía en relación al ejercicio

de su jurisdicción constitucional. La Constitución no ha establecido a favor de los jue-
ces el beneficio de antefuero previsto a favor de los legisladores por los delitos come-
tidos en el desempeño de sus funciones, ni la exención de arresto; sobre el tema co-
rresponde hacer algunas distinciones:
Al no estar prohibido el juzgamiento de los jueces en el texto de la Constitución, pen- Artículos refe-
samos que ésta no ha querido impedir que sea el propio Poder Judicial quien conozca renciales Nº 16,
sobre la presunta conducta de sus pares (en este caso -por razones funcionales- a los 60 y 93 C.N.
jueces los juzgan sus pares), por ende no hay argumentos para impedir dicho juzga-
miento.
Cuando el art. 60 C.N. dispone que la parte condenada en el juicio político -un juez,
por caso- quedará sujeto a acusación juicio y castigo ante los tribunales ordinarios, no
establece una posterioridad necesaria de dicha actuación, sino un límite al efecto de la
remoción administrativa; sin embargo, la exención de arresto, si bien no está expre-
samente consagrada, lo está en forma implícita; de lo contrario se afectaría directa-
492
mente la garantía del ejercicio de la jurisdicción judicial mientras ellos no fueran remo-
vidos.
Además, los jueces de la Nación gozan de un sueldo establecido por la ley, que no
podrá ser aumentado ni disminuído en favor o perjuicio de los que se hallan en ejerci-
cio (art. 93 C.N.): la prerrogativa significa la prohibición de reducir por motivo alguno
los sueldos de los jueces, que le fije el Congreso (esto a pesar de que sea al propio
Congreso, el que establece el impuesto a los réditos, pues lo hace en un acto legislati-
vo diferente). Pero la prohibición constitucional no puede ser interpretada en forma
textual: no hay inconveniente que los jueces vean aumentadas sus retribuciones, no
sólo para mantenerlas actualizadas en relación con la desvalorización monetaria (ello
no sería aumento) sino incrementarlas como forma de mejorar la condición económica
de los magistrados; lo que prohibe la Constitución es que los jueces reciban favores -a
través del aumento de sus atribuciones- que comprometan su independencia en el
desempeño de sus funciones. Una fuerte corriente de opinión sostiene que los jueces
también deberían contribuir con las cargas de la Nación a través del pago de sus im-
puestos dado que ello, si bien implica una “disminución” de sus haberes no lo es a
título funcional o sancionatorio sino como aporte general a soportar por “todos los ha-
bitantes” entre los cuales, obviamente, se encuentran sostener lo opuesto implica, en-
tre otros aspectos, la creación de un privilegio exorbitante, írrito y conculcatario de “la
igualdad como base del impuesto y las cargas públicas” establecida en el art. 16 de la
Constitución Nacional.
1.5.- Garantía de independencia; inamovilidad de cargos e irreductibilidad

del sueldo
I.- Incompatibilidades.
La Constitución no contiene más disposiciones sobre incompatibilidad que la

del art. 34 que prohibe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo
de los tribunales de provincia.
Pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras actividades con el Artículo refe-
ejercicio de la función judicial que la ley no ha hecho más que recepcionar una convic- rencial Nº 34
ción unánime. Los jueces no pueden desarrollar actividades políticas administrativas, C.N.
comerciales profesionales, etc., ni tener empleos públicos o privados. Por excepción
pueden ejercer la docencia y realizar tareas de investigación y estudios.
II.- Inamovilidad.
No se concibe un poder judicial independiente sin que todos sus miembros go-
cen de inamovilidad en sus cargos mientras observen buena conducta.
En el estado actual de la civilización y de la ciencia política, no creemos que nadie pue-

da poner en duda que la inamovilidad judicial sea una condición esencialísima para la
recta e independiente administración de justicia. Los jueces se mantendrán en sus pues-
tos mientras reúnan la debida conducta e idoneidad si sucediere lo contrario, no disfruta-
rán de las garantías inherentes a la independencia propia de su cargo.
Joaquín V. González, afirma que nuestra ley fundamental se ha propuesto, al asegurar

la inamovilidad de los magistrados judiciales, “asegurar su independencia no sólo
con respecto a los otros poderes del gobierno, sino también con respecto al
pueblo, porque tiene la facultad de juzgar los actos de uno y otro para mantener-
los dentro de los términos de la constitución”. Desde que la separación de los po-
deres, constituye el rasgo definitivo por excelencia de la forma republicana de go-
bierno, y como para que la separación de los poderes no sea una mera ficción requié-
493
rese la independencia de cada uno de éstos, particularmente del judicial. Sigue como
consecuencia lógica, que la inamovilidad de los jueces mientras dure su buena con-
ducta es garantía elemental de la independencia de los mismos, es condición esencial
de la estructuración política republicana. Sostiene González Calderón, que el principio
de inamovilidad de los jueces ha sido incorporado a nuestro régimen político como
base necesaria y permanente. Asume en nuestro régimen constitucional la naturaleza
de un principio fundamental expresamente establecido por la Constitución Nacional,
como condición indispensable para la separación de los poderes de los gobiernos a
quienes ha confiado respectivamente, la designación de los jueces y la administración
de justicia.
Sin embargo, se ha argumentado que si el principio de inamovilidad de los jueces fue-

ra esencial a la forma republicana de gobierno, no existe razón para circunscribir su
aplicación a los magistrados judiciales, y no hacerlo extensivo a los titulares de los
restantes poderes estatales. Más tal argumentación, queda destruída si se tiene en
cuenta la naturaleza de cada uno de los poderes gubernativos. Los departamentos
legislativo y ejecutivo son poderes esencialmente políticos y representativos, caracte-
res que no ofrece en cambio el poder judicial, encargado de discernir el derecho de
cada uno y de ejercitar el control de legalidad de aquello.
Las ramas legislativas y ejecutivas son representativas de la mayoría del pueblo que
las elige, de acuerdo con el sistema de gobierno, dentro de los límites de la Constitu-
ción. Deben funcionar para todo el pueblo, pero pueden correctamente regir los intere-
ses de la mayoría que los eligió. Más la rama judicial del gobierno no es representativa
de la mayoría del pueblo, en ningún sentido semejante, aún cuando la forma de selec-
cionar los jueces sea por elección popular. No son representantes populares lógica-
mente del carácter representativo y político que revisten los departamentos legislativo
y ejecutivo. En efecto, no se concebiría, dentro del sistema representativo republicano
la permanencia ad vitam en sus cargos del presidente de la Nación o de los legislado-
res, que resultaría repugnante al principio de la periodicidad de los funcionarios. En
cambio, la inamovilidad mientras se observe buena conducta, aparecen como el sis-
tema que mejor consulta la naturaleza y función del poder encargado de aplicar la ley
a los casos particulares que se susciten o investido, dentro del régimen constitucional
argentino, de la trascendental misión de actuar como guardianes de la constitución.
Las constituciones de las provincias consagran tres sistemas diferentes en punto a la

permanencia de los jueces a sus cargos, en particular referido a los integrantes de sus
máximos tribunales.
a.- Inamovilidad mientras dure buena conducta (Mendoza, Santiago del Estero, Cór-
doba, Buenos Aires, Chaco, Neuquén, Río Negro).
b.- Duración por un período determinado (Jujuy, Salta, Tucumán, Corrientes, Santa
Fe, Catamarca, La Rioja).
c.- Período de prueba, a la expiración del cual, si el juez resulta confirmado, es inamo-
vible mientras dure buena conducta (Entre Ríos, San Juan, y San Luis).
A nuestro modo de ver, solamente el primero de los sistemas mencionados armoniza

con los principios de la Constitución federal. Estableciendo que la inamovilidad de los
jueces es condición indispensable para la independencia de éstos y por ende, requisito
esencial del principio de la separación de poderes, carácter fundamental de la forma
republicana de gobierno, síguese que las provincias al dictar sus constituciones están
obligadas a garantizar la independencia del poder judicial.
Si no fuera suficiente este argumento, podría invocarse el art. 18 que prohíbe las co- Artículos refe-
misiones especiales, y el art. 16 que establece la igualdad de todos los habitantes ante renciales Nº 16
la ley, prohíbe que unos habitantes gocen del privilegio de ser juzgados por jueces y 18 C.N.
inamovibles y por consiguiente independientes y otros, en cambio, puedan estar ex-
494
puestos a sujetarse a la decisión de magistrados movibles carentes de la necesaria

garantía de independencia.
III.- Enjuiciamiento
De conformidad al art. 45 de la constitución los miembros de la Constitución de la Na-

ción están sujetos a juicio político. El principio de poder de juzgar, es solamente de
vigilancia para la mejor administración de la justicia y cumplimiento de la constitución y
las leyes que la establecen. Los demás integrantes del Poder Judicial -en su condición
de magistrados inferiores- se encuentran sometidos al Consejo de la Magistratura
quien posee competencia en lo atinente al procedimiento de remoción por las causales
de “mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes co-
munes, después de haber conocido de ellos…” (art. 53 C.N.).
A modo de conclusión de la temática objeto de análisis se impone tener presente que Artículos refe-
la función judicial necesita ser preservada y garantizada en su independencia para evitar renciales Nº 45
que las autocracias o dictaduras puedan cooptar la totalidad del sistema de división de y 53 C.N.
poderes dado que el judicial constituye la última ratio o garantía de la República en los
supuestos de “disciplinamiento partidario” de facciones autoritarios.
ACTIVIDAD Nº 106
1.- Complete el siguiente cuadro
Magistrados
Requisitos de Duración del Incompatibilidad
Prerrogativas
nombramiento cargo de los jueces
2.- Explique el concepto de Garantía de independencia del poder ju-

dicial.
3.- Enumere las causas de enjuiciamiento de los jueces.
1.6.- La Administración de Justicia
1.6.1.- El modo y la ocasión de su ejercicio. Principios básicos
La administración de justicia como función del poder estatal ejercida por los
órganos judiciales, tiene un modo preciso y concreto de expresión. El acto que
traduce el ejercicio de la función de administrar justicia es la sentencia.
495
En nuestro derecho constitucional del poder como principio, los jueces solamente ac-
túan en causas judiciales dictando sentencias.
Repasaremos algunas nociones vinculadas con este principio:
1.- Todo juez requiere que su jurisdicción sea incitada. Es decir, no actúa de oficio o
motu propio. Su función permanece inhibida y latente mientras no hay proceso.
2.- Ello significa que todo pronunciamiento judicial recae en una causa judiciable, y
que la forma de resolverla es la sentencia.
3.- En consecuencia se detrae al juez la consulta, la declaración teórica o general y las
cuestiones abstractas, porque todo ello importa un pronunciamiento sin causa judi-
ciable, o al margen de la misma.
1.6.2.- Caso o causa judiciable
Nuestro art. 116 C.N. hace la enumeración de casos que configuran competencia judi- Artículo refe-
cial federal, y habla de “causas”. rencial Nº 116
C.N.
Por no haber causa judiciable, el poder judicial no evacúa consultas ni emite declara-
ciones teóricas. Tampoco resuelve cuestiones abstractas, como son aquellas en las
cuales no existe o ha desaparecido la materia propia del juzgamiento (por ej.: en un
juicio de hábeas corpus, cuando al momento de dictarse sentencia el detenido ha re-
cuperado su libertad).
1.6.3.- Principios del derecho judicial en materia de administración de justicia.
Si procuramos armar un repertorio de principios básicos que señala el derecho judicial

emanado de la jurisprudencia de la Corte, podemos esbozar los siguientes:
a.- Los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia.
b.- El ejercicio imparcial de la administración de justicia es un elemento indispensable
de la defensa en juicio.
c.- La sentencia debe ser derivación razonada del orden jurídico vigente.
d.- El respeto a la voluntad del legislador no requiere admitir soluciones notoriamente
injustas.
e.- El apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompatible con una ade-
cuada administración de justicia.
f.- La verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad formal.
g.- La intervención del poder judicial no puede ser excluida compulsivamente a los
fines de solucionar controversias individuales.
h.- Importa agravio a la garantía de defensa la exclusión del poder judicial en causas
donde la tutela de un derecho subjetivo configura cuestión justiciable.
1.6.4.- Cómo satisface el Estado la administración de justicia
Para satisfacer la administración de justicia -y correlativamente, el derecho de los indi-

viduos a la jurisdicción- el estado debe:
a.- establecer los órganos del llamado poder judicial;

b.- asignarles jurisdicción y competencia;
c.- dictar las normas de procedimiento.
a.- En cuanto a lo primero, el derecho constitucional del poder puede dividir las instan- Artículos refe-
cias, o instaurar la instancia única. En nuestro régimen, la instancia única solo ha renciales Nº 67
sido implantada por la constitución para los casos de competencia originaria y ex- inc. 11, 116 y
clusiva de la Corte Suprema (art. 117). Todos los demás admiten la doble o triple 117 C.N.
instancia según lo que disponga la ley, habilitada por la propia constitución para es-
496
tablecer los tribunales inferiores. Ahora bien, la Corte insiste en que la doble ins-
tancia no es requisito ineludible.
b.- Después de establecidos los órganos, es menester atribuirles jurisdicción y compe-
tencia. La jurisdicción es la capacidad de definición de la competencia en el ámbito
establecido, dicho de otro modo, la competencia es la medida de la jurisdicción. Ju-
risdicción implica “decir el derecho”, competencia, el “espacio” en el cual se ejerce
aquella. En caso determinado -en razón del lugar, de la materia o de las personas.
A ello se refieren los arts. 116 y 117.
c.- Por fin, hay que dotar de las normas procesales a que deben atenerse el juez y las
partes. El estado federal, a través del Congreso de todo el país, para los de la capi-
tal y para los de territorios nacionales (porque para los tribunales de provincias las
dictan las legislaturas provinciales -art. 67, inc. 11-).
ACTIVIDAD Nº 107
1.- Explique la siguiente idea: “El acto que traduce el ejercicio de la

función de administrar justicia es la sentencia”.
2.- Sintetice el contenido del art. 100 de la C.N. respecto a los casos
de competencia federal.
3.- Explique los conceptos de jurisdicción y competencia.

497
UNIDAD XXIV
1.- COMPETENCIA FEDERAL.

CARACTERES DE LA JURISDICCIÓN FEDERAL
La jurisdicción federal está atribuida a los órganos del poder judicial del estado federal
por los arts. 116 y 117 de la constitución y regulada en diversas leyes:
Ofrece como características, las siguientes:
a.- Es limitada y de excepción, lo que quiere decir que sólo se ejerce en los casos Artículos refe-
que la constitución y las leyes reglamentarias señalan. renciales Nº
b.- Es privativa y excluyente, lo que significa que en principio, no pueden los tribuna- 116 y 117 C.N.
les provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción federal, sal-
vo que ésta resulte prorrogable, en cuyo caso puede hablarse de jurisdicción con-
currente.
En virtud de este carácter privativo y excluyente, la incompetencia puede y debe
declarase de oficio (o sea, aún sin petición de parte) en cualquier etapa del proce-
so:
a.- por el tribunal provincial cuando corresponde intervenir a uno federal.
No obstante todo lo dicho, la Corte estima que sólo deben considerarse de jurisdic-
ción federal exclusiva las causas que el art. 101 de la constitución someta a la
competencia originaria y exclusiva de la misma Corte. Las demás normas constitu-
cionales no impiden la atribución de competencia a los jueces provinciales cuando
no existe el propósito que informa a la jurisdicción federal, sea por el monto escaso
de los juicios, la relativa importancia de las causas, u otros motivos.
c.- Es improrrogable, pero sólo cuando surge por razón de materia o de lugar. Al
contrario, es prorrogable cuando sólo surge por razón de las personas, salvo los
casos de competencia originaria y exclusiva de la Corte, que reputamos improrro-
gables.
1.1.- El Poder Judicial de la Nación: Concepto
La jurisdicción federal es definida por Alsina como la Facultad conferida al po-

der judicial de la nación (dígase del Estado Federal) para administrar justicia en
los casos, sobre las personas y en los lugares especialmente determinados por
la constitución.
Dada la forma federal de nuestro régimen constitucional, coexisten en el estado dos

administraciones de justicia, que son la federal y la provincial o local, pudiéndose tam-
bién hablar, como sinónimos, de poder judicial federal y poder judicial provincial, o, si
se prefiere de justicia federal y de justicia provincial, local u ordinaria.
La justicia federal divide su competencia por razón de materia, de personas o de

lugar.
Tiene como característica, a diferencia de los otros dos órganos del gobierno federal -
poder ejecutivo y congreso-, la de no residir exclusivamente en la capital federal,
ya que sus órganos tienen sede no sólo en ella, sino también en territorios pro-
vinciales (para ejercer jurisdicción en los casos que, por materia, personas o lugar,
son de su competencia fuera de la capital).
498
De tal modo, mientras el presidente de la República y el Congreso, residentes en la

capital, ejercitan ciertas competencias en todo el territorio del estado -y por ende, tam-
bién en el de las provincias- los órganos del poder judicial federal, ejercen a veces las
suyas teniendo asiento en territorios de las provincias. Vemos así, que hay jueces fe-
derales y Cámaras federales de apelación que funcionan en territorio de las provincias,
y que tienen competencia territorial (siempre por razón de las personas, de la materia
o del lugar) en circunscripciones provinciales.
1.2.- Cámaras Federales de Apelaciones
Distribuidas en el interior del país, conocen por vía de apelación de las decisiones de
los jueces federales de primera instancia, con las siguientes diferencias:
Las cámaras conocen en forma directa, de ciertos recursos interpuestos contra de-
cisiones administrativas en las siguientes áreas: Comunicaciones, Defensa Nacional,
Impuestos, Industria y Comercio, Marina Mercante y Prefectura Nacional Marítima.
Pero sólo pueden conocer por vía de apelación, en los pleitos cuyo monto discutido
sea de cierta consideración.
1.3.- Competencia de la Corte Suprema de Justicia Nacional: originaria y

derivada
1.3.1.- Competencia de la Corte Suprema: en relación con las causas del art. 100
de la Constitución
La jurisdicción federal estipulada en el art. 116 determina las causas y los asuntos que Artículos refe-
en términos generales, son de competencia de sus tribunales. La constitución sólo renciales Nº 116
especifica luego -en el art. 117- los casos en que esa competencia es originaria y ex- y 117 C.N.
clusiva de la Corte Suprema de Justicia.
De ello surge que se prevén dos clases de instancias para la Corte:
a.- Originaria y exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia única.

b.- Apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde han
sido juzgadas (a veces en más de una instancia).
c.- Para el caso de competencia originaria y exclusiva, la norma constitucional es inal-
terable, en forma tal, que “no es dado a persona o poder alguno, ampliar o exten-
der los casos” en que la Corte la ejerce por mandato imperativo de la propia consti-
tución, ni tampoco de traerlos a su conocimiento y decisión.
d.- Para el caso de la jurisdicción apelada, el congreso puede modificarla por vía directa
o indirecta, reglamentándola en más o en menos. Es decir que entre las causas y los
asuntos contenidos en el art. 116, puede seleccionar los que serán apelables ante la
Corte, pero no puede deparar la vía apelatoria a casos ajenos a la jurisdicción fede-
ral, de naturaleza distinta a los previstos en el art. 116.
1.3.2.- En Instancia de Apelación
En instancia de apelación, la Corte ejerce su competencia de acuerdo con una subdi-

visión, o sea, por vía ordinaria y por vía extraordinaria.
1.- La vía ordinaria de apelación procede contra las sentencias definitivas de las
cámaras nacionales de apelaciones en los casos siguientes:
a.- Causas en que el estado (la “nación”) sea parte, directa o indirectamente.
b.- Extradición de criminales reclamados por países extranjeros (art. 24 inc. 6 ap. b
del decreto-ley 1285/58); hasta la sentencia de la Corte recaída con fecha 20
de agosto de 1965 en el caso Roca Benavente Rafael, la jurisprudencia del tri-
499
bunal entendía que debía obtenerse la decisión final de la Corte en los proce-
dimientos de extradición. Desde el citado caso se ha dejado de lado la conti-
nuación obligatoria del trámite en los procedimientos de extradición (que antes
se aceptaban aún cuando no mediara controversia en la causa, hasta lograr la
homologación por la Corte), y se limita su competencia a los actos en que exis-
ta gravamen.
c.- Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempo
de guerra, sobre salvamento militar, y sobre nacionalidad del buque, legitimidad
de su patente o regularidad de sus papeles (art. 24 inc. 6, ap. c del decreto-ley
1285/58).
2.- La vía extraordinaria de apelación consiste en el recurso extraordinario, en los ca-

sos del art. 14 de la ley 48 y 6º de la ley 4055.
En otros casos:
Conoce también la Corte:
a.- En los recursos de revisión referidos por los arts. 2º y 4º de la ley 4055 (que remi-
ten al art. 241 de la ley 50, y al art. 551 del código de procedimientos en lo crimi-
nal), y en el recurso la aclaratoria de sus propias resoluciones.
b.- En los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las cámaras naciona-
les de apelaciones.
c.- En los recursos directos por apelación denegada (estos juicios se plantean entre
jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común
que deba resolverlos), salvo que dichas cuestiones o conflictos se planteen entre
jueces nacionales de primera, en cuyo caso serán resueltos por la cámara de que
dependa el juez, que primero hubiese conocido.
Decidirá asimismo, sobre el juez competente cuando su intervención sea indispensa-

ble para evitar una efectiva privación de justicia (este inciso responde al art. 24 inc. 7º
del decreto-ley 1285/58, salvo la parte subrayada, que fue añadida por la ley 17.116).
A tener del decreto-ley 1285/58, que ha reglamentado en este punto a la Constitución, la

competencia originaria de la Corte presenta los siguientes casos particulares:
a.- Causas entre dos o más provincias.

b.- Causas civiles suscitadas entre una provincia y algún vecino o vecinos de otra, o
ciudadanos o súbditos extranjeros.
c.- Causas suscitadas entre una provincia y un estado extranjero.
d.- Causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros.
e.- Causas relativas a cónsules extranjeros.
Competencia Extraordinaria: el recurso extraordinario tiene las siguientes caracterís-

ticas:
1.- Es una apelación excepcional;

2.- El objetivo del recurso extraordinario es mantener la supremacía constitucional y
no rectificar toda injusticia que pueda existir en un fallo.
¿Cuáles son los requisitos para que proceda el recurso extraordinario? ellos se pue-
den clasificar en comunes a todos los recursos de apelación, propios del recurso
extraordinario y formal:
Son requisitos comunes:
a.- que en el pleito apelado haya intervenido un tribunal de justicia;

b.- que la intervención del tribunal de justicia sea a través de un juicio;
500
c.- en el juicio debe decirse una cuestión justiciable;

d.- debe existir gravamen que justifique la apelación extraordinaria;
e.- deben subsistir los requisitos comunes indicados en el momento de decidir la Corte
el recurso.
Son requisitos propios:
Que se debata en el pleito una cuestión federal: debe entenderse como cuestión fede-
ral la que versa sobre la interpretación de una norma federal (Constitución, ley, trata-
do, reglamentación), de un acto federal emanado de una autoridad nacional o emana-
do de las autoridades provinciales cuando realizan la concertación federal.
a.- Las cuestiones federales son esencialmente cuestiones de derecho, no correspon-

diendo la jurisdicción extraordinaria para el examen ni decisión de las cuestiones
de hecho. Por excepción cuando la cuestión de hecho tiene una dependencia y co-
nexión estrecha con los puntos de derecho federal materia del pleito que no pue-
dan decidirse por separado, habrá también cuestión federal.
b.- A más de las cuestiones federales la Corte puede revisar puntos no federales
cuando de lo contrario se frustrara el derecho federal invocado.
Clases de cuestión federal: ellas pueden ser:
1.- Cuestión federal simple.

2.- Cuestión federal compleja.
3.- Cuestión federal por arbitrariedad de sentencia.
ACTIVIDAD Nº 108
1.- Elabore un cuadro sinóptico con los caracteres de la jurisdicción

federal.
2.- Elabore el siguiente glosario:

- jurisdicción federal:
- Cámara Federal de Apelación:
- Justicia de Apelación:
3.- Sobre la base del estudio del art. 116, establezca la competencia
de la Corte Suprema de Justicia.
501
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Edición © UCASAL
Este material fue elaborado por el Dr. Carlos Rafael Abdo en conjunto a la Dirección de Diseño y Desarrollo Instruccional del Sistema de Edu-
cación a Distancia con exclusivos fines didácticos. Todos los derechos de uso y distribución son reservados. Cualquier copia, edición o reduc-
ción, corrección, alquiles, intercambio o contrato, préstamo, difusión y/o emisión de exhibiciones públicas de este material o de alguna parte del
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sabilidades legales y podrá dar lugar a actuaciones penales. Ley 11.723 - Régimen Legal de la Propiedad Intelectual; Art. 172 C.P.

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1.- El Poder Ejecutivo en la realidad política

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Actividad Obligatoria. Debe ser enviada para su evaluación.

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1.- DERECHO CONSTITUCIONAL

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1.1.1.- Distintas definiciones

“El Derecho Constitucional es el que tiene por objeto la determinación de los

Vale decir, que el Derecho Constitucional es, en definitiva, el sistema de normas

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1.2.1.1.- Sus contenidos

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Y ahora retomamos la pregunta originaria. ¿Cuál es la materia o el contenido del dere-

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3.- Establezca las diferencias entre el Derecho Constitucional formal

1.7.- El nuevo Derecho Constitucional: Derecho Constitucional e Institu-

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2.- Explique la relación que se establece entre el derecho constitu-

1.8.- Concepto y contenido del Derecho Constitucional

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Dicho de otro modo: Consiste en estructurar al Estado, organizando, y regulando su

1.10.- Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Metodología, me-

El método, que significa camino a seguir, es el conjunto de procedimientos que

El método es un elemento esencial de la ciencia. Toda construcción científica se com-

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La mayoría de los investigadores de la ciencia política y constitucional utilizan más de

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1.10.1.- Método Jurídico

1.10.2.- Método Sociológico o Sociologismo Jurídico

La Ciencia Jurídica no es meramente descriptiva sino también explicativa y valorativa.

En definitiva, el constitucionalista ha de operar mediante el método y las técnicas

1.10.5.- Nuevos Parámetros y Técnicas Investigativas

La actitud integracionista en materia metodológica lleva hoy a la utilización de métodos

La teoría empírica de la política, que consiste en recorrer y resumir la experiencia polí-

1.10.6.- Método Científico

Enseña Duverger, que la investigación científica en el campo de las ciencias sociales