TEMA No.

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DERECHO ECOLÓGICO Y DERECHO AMBIENTAL
Establecida la diferencia entre ecología y ambiente o medioambiente, debemos
relacionar con el Derecho, esto es, Derecho ecológico y Derecho ambiental o
medioambiental, además de establecer su contenido y alcances, dejar en claro
que al existir la diferencia señalada no será lo mismo ambos tipos de derechos.
Ahora bien, hablar del derecho implica hacer referencia a la existencia del Estado
¨ibi societas ubi ius¨, ya que sólo existen derechos a través de las normas del
Estado, ya sean previstas en la Constitución o sean previstas en la Ley.

En el sentido del positivismo puro se puede entender por Derecho ecológico

al conjunto sistematizado de principios y normas jurídicas internacionales e
internas (nacionales), que regulan: la vida de los seres vivos y su interacción con
los seres humanos dentro de los ecosistemas y el medioambiente.
Derecho ambiental se entiende el conjunto de normas jurídicas y principios
internacionales y nacionales que regulan las conductas en orden al uso racional
de bienes naturales y conservación de la vida y el entorno en el que se
desenvuelven (medioambiente), referidos a la prevención de daños al mismo, a fin
de lograr el mantenimiento del equilibrio de los ecosistemas (vida y medio) ya que
el mismo redundará en el medioambiente.
En resumen, podemos decir que el derecho ecológico buscará a través de
principios y normas la protección de las formas de vida dentro de los ecosistemas
y el Derecho ambiental tendrá como objetivo la búsqueda de optimizar el uso
racional de los recursos naturales, la protección del mundo biológico, la calidad de
vida de los seres humanos en el marco de la protección de los derechos humanos,
en convivencia equilibrada con la naturaleza y los otros seres vivos.
1.- USO DEL TÉRMINO DERECHO AMBIENTAL
Establecida la diferencia entre ecología y ambiente o medioambiente y derecho
ecológico y derecho ambiental, surge las preguntas como ¿Cuáles son las
razones para un mayor despliegue teórico en torno al término Derecho ambiental
frente al Derecho ecológico? En otras palabras ¿Por qué el uso del término
Derecho ambiental tiene más éxito? o ¿Por qué es preferida el término Derecho
ambiental frente al ecológico? Las razones a nuestro entender vienen de la
postura teórica que se ha construido en base al contenido de las mismas y
fundamentalmente tomando en cuenta cuál de ellas es objeto de deterioro o ésta
cambiando por las actividades del factor “H”.
Dicho esto, si el Derecho ecológico es la disciplina que engloba al Derecho
ambiental segun la posición de la profesora CARMONA LARA, María del Carmen
en su trabajo Derecho Ecológico y éste estudia la vida y sus formas de relación
con su medio. la defensa de los mismos a través del Derecho solo se reduciría a
una defensa de la diversidad biológica (formas de vida, ecosistemas...) y los
bienes naturales. Se acaba de establecer que el cambio o deterioro de los
componentes ecológicos se produce a causa del cambio del ambiente, de ahí que
la razón fuerte del uso del término ambiente o medioambiente se encontraría en
esa justificación, que lo está en cambio es el ambiente fundamentalmente por las
actividades humanas.
En esa perspectiva, podemos afirmar que los precedentes del uso del término
ambiente datan desde la primera norma internacional como es la Declaración de
Estocolmo de 1972 que a propósito titula: ¨Declaración de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano¨, en ella el Principio 1 establece:
¨El hombre tiene derecho (...) condiciones de vida adecuadas en un medio de
calidad (...) tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio...¨,
asimismo, emplea términos afines como ¨políticas ambientales¨ en el Principio
11,¨cuestiones ambientales¨ Principio 19. ¨recursos ambientales¨ Principio 17, etc.
Esta Declaración tanto en la parte de las proclamas y los 26 principios que asume
emplea el término “ambiente”, “medio ambiente”
Sin embargo, el tema es más complejo de lo anotado, así la vida solo es posible
en un medio adecuado y la defensa de la vida o formas de vida, solo es posible en
un medio adecuado, las raíces de este criterio lo encontramos en el principio 1 de
la citada Declaración cuando afirma. “El hombre tiene derecho fundamental a la
libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio
de calidad tal que le permita llevar una vida digna…”, pero también encontramos
tal criterio de medio “saludable, protegido y equilibrado...” en la constitución del
Estado Boliviano, por tanto, las razones del uso del término ambiente o el uso del
adjetivo derecho ambiental tendría razones fuertes en que el medio es el factor
dinámico que está en cambio y tiene efectos sobre lo ecológico. Entonces lo que
se encuentra en transformación (cambia) es el medio no la ecología, o en otras
palabras si bien cambia el mundo ecológico es en razón del cambio ambiental.
Esta es buena fuente razonable para entender por qué buena parte de las
constituciones europeas y Latinoamericanas regulan el derecho al medioambiente
o como derecho del medio ambiente como Derecho fundamental, pues es
evidente que los cambios del medio en los últimos años han sido más notorio y
frecuente según la explicación dada por los científicos y también el conocimiento
de tales cada vez es más sofisticada gracias a la ciencia y el desarrollo
tecnológico. La defensa de la vida solo es posible en un medio que permita la
existencia de las formas de vida, que son fuente de riquezas naturales utilizadas
por la humanidad. Este parece ser la razón principal por la que el Derecho
ambiental tiende a ser una disciplina jurídica importante y significativa, con ello no
queremos afirmar que es más importante el ambiental frente al derecho ecológico,
más al contrario, según nuestra comprensión, ambos términos tienen conexión y
sería difícil explicar una sin la otra.
Como atinadamente afirma JORDANO FRAGA, el Derecho ambiental es un signo
de nuestra era. El Derecho suele reflejar fielmente las preocupaciones de la
humanidad y es por esta elemental razón que el derecho ambiental existe y ha
alcanzado su desarrollo actual. La preservación y promoción del medio ambiente,
la implementación de un modelo de desarrollo sostenible es una preocupación de
la sociedad de nuestro tiempo y, por consiguiente, de su Derecho. Obviamente, la
degradación ambiental es uno de los principales problemas a los que se enfrenta
la humanidad. Un modelo de desarrollo erróneo planetario (con superpoblación, y,
sobre todo, injusticia en la distribución de los recursos económicos, injusticia en
las relaciones comerciales, política y políticos irresponsables a largo plazo) ha
puesto en el punto de mira de todos los países la necesidad del respeto a las
reglas de equilibrio natural para garantizar la integridad y renovación de los
sistemas naturales. A este conjunto de normas se suele convencionalmente
denominar “Derecho ambiental”.
Desde este punto de vista, el Derecho ambiental se puede entender como el
Derecho referido al medioambiente, el Derecho del medioambiente y el Derecho
para la protección del medioambiente. Desde la concepción kelseniana del
derecho, que postula la existencia de una norma fundante Básica del cual derivan
otras normas del ordenamiento jurídico, el Derecho ambiental si es entendida en
una pirámide cuya cúspide son los preceptos que consagran dicho principio en la
norma suprema de los ordenamientos jurídicos (constitución, es el caso de
España, Portugal, Grecia, Argentina etc.), y que desde esa perspectiva hoy
tomaría sentido y fuerza el desarrollo del llamado constitucionalismo ambiental -
como norma principal que integra normas, valores y principios de protección
ambiental, medio adecuado o saludable y otros.
Sin embargo, el derecho mucho evolucionó en la elaboración de una asignatura
sistemática del Derecho ambiental y ya se volvió realidad la concepción del
Estado de Derecho Ambiental hasta consagrar el Derecho ambiental internacional
como la idea visionaria a prevalecer en este siglo XXI Junto a esta visión también
vemos que el derecho ambiental, hasta hace poco centrado en una filosofía
antropocéntrica ha irradiado su razón proyectivo hacía una filosofía biocentrica o
biocentrista por tanto en la construcción de un derecho también biocéntrica tal
aparece recogido en las constituciones del Estado Plurinacional de Bolivia y
Ecuador en el contexto Latinoamericano.
2. ANALISIS DE LA PRIMERA LEGISLACIÓN SOBRE DERECHO AMBIENTAL-
CASO ESTADOUNIDENSE
A) Los primeros estudios sobre el cambio ambiental.
El Profesor HOUCK y su trabajo «reflexiones sobre el derecho ambiental en
Estados Unidos», vigencia de una legislación ambiental en Estados Unidos y que
constituye como elemento normativo previo Declaración de Estocolmo.
Así, soñaron la alarma la estadounidense Rachael CARSON y su libro Silent
Spríng (primavera silenciosa), el francés Jacques COSTEAU y sus programas de
televisión sobre la fatalidad de los océanos, los biólogos soviéticos sobre la muerte
del Lago Baikal y los investigadores de otros países, cada uno sumando a la
presión pública para una respuesta al señalado problema. Si bien la alarma
provino del mundo científico, la respuesta de las primeras leyes ambientales, tan
variados que fueron y tratando todas las actividades, salieron en base a políticas
de control de los Impactos ambientales, por tanto, decisiones políticas.
B) El desarrollo en Estados Unidos.
Estados Unidos luego de la segunda guerra se convirtió en potencia económica y
militar junto a la ex Unión Soviética. El desarrollo económico americano tuvo
impacto en el medioambiente, bosques, agua y otros, como ocurre hoy en
cualquier otro Estado en desarrollo. Luego de la segunda guerra, en Estados
Unidos la protección ambiental no tenía protección constitucional ni lo tiene hoy,
de modo que las primeras formas de protección han tenido que hacer recurso del
sistema de protección clásico: el derecho civil (a través de daños) y la protección
por vía del derecho administrativo, y no en la perspectiva de la formación del
derecho ambiental de forma autónoma. Pero el derecho civil se refiere a resolver
problemas particulares y del pasado, como ejemplos cita HOUCK la
contaminación por dioxina, regulado por la EPA, toxina producido por cloro en la
fabricación de papel, el consumo de tabaco y sus consecuencias en la salud que
terminaron en procesos judiciales y el pago de sumas millonadas por
indemnización. Pero el remedio civil afronta tres pesadas debilidades: (1) la carga
de la prueba, (2) el financiamiento, (3) y los remedios legales. Frente a tales surgió
el remedio administrativo: Que miró al futuro, con carácter preventivo; Saltó las
pruebas extensas de causa o efecto; se bastó de normas, permisos y monitoreo; y
el incumplimiento lo castigó con sanciones, un proceso que en teoría es casi
automático; Se financió por el Estado mismo, de una parte, del presupuesto
general, de la contribución de todos al beneficio de todos. El procedimiento
administrativo redujo e eliminó en totalidad ciertos sectores de contaminación por
vertidos, pero tenía la cara negativa, esto es, no se logró bajar la contaminación
en ninguna de las industrias, incluyendo las más potentes y contaminantes del
país, por una serie de factores: muchas leyes, sistemas de control de las
industrias que en el tiempo se convirtieron en pesadas cargas, por la
burocratización y politización, pese a todo la ayuda del Derecho civil fue
importante, pues alcanzó lo que el derecho administrativo no podía alcanzar por sí
mismo, un cambio de actitud de la industria afectada, seguida por la disminución
de la contaminación y, últimamente, las normas de control.
Los científicos respondieron al reto con entusiasmo, y se originó todo un nuevo
campo de Risk Assessment (evaluación de riesgos, ER) y Risk Management
(gestión de riesgos, GR) para determinar los límites de exposición aceptables; por
ejemplo, elementos de plomo en el agua potable o residuos de un pesticida. Se
enfrentaron con un problema fundamental. ¿Cómo saber y asegurar los impactos
de estas sustancias tóxicas sobre los seres humanos? Por supuesto, no podían
hacer pruebas con seres humanos, pero, si, podían recurrir a las especies
substitutas, y las más a mano fueron las ratas y los ratones- fáciles de criar en
cautividad y de monitorear en condiciones controladas. Entonces el proceso
consistió en dar de comer a los ratones toda forma de contaminantes, observando
los resultados, y si fuéramos a tratar con contaminantes potencialmente
cancerígenos con largos períodos... años de gestación... antes de que sus
impactos se manifestaran, dieron de comer una mega-dosis para adelantar el
horario.
Al fin y al cabo, se encontró que las leyes enfocadas en los efectos de la
contaminación a la salud pública y al medioambiente fracasaron sobre el peso de
prueba, y encaminaron a unos estándares poco comprobables desde el punto de
vista científico y ampliamente variables según la política vigente. Bajo la fachada
de un proceso “científico” con los resultados objetivos y numéricos, XX partes por
millón, se tuvo al fondo un proceso altamente controvertible, aplazable, costoso, y,
finalmente, político. No sorprendería a nadie que estas leyes produjeran muy
pocos estándares, muchos retrasos, y una frustración creciente para todos los
involucrados.
La historia se repetiría con los controles de vertidos y emisiones. Así HOUCK cita
el ejemplo de la Ley de Aguas Limpias, cuyos origines se remontan a los años 60
con estándares en base a los efectos de estas descargas sobre las aguas
receptores. Fue un proceso de tres pasos aparentemente fáciles:
El primero consistió en que después del ejemplo de la Ley de Aguas Limpias, la
Ley de Aire Limpio y otras leyes de control de sustancias tóxicas a través de fijar
estándares de calidad objetivos y numéricos en base a sus impactos, reduciendo
estos impactos a niveles seguros, o aceptables. Se traduciría en políticas o
soluciones de menor impacto posible o mejor alternativa posible. El segundo paso,
consistió en incorporar el concepto del uso de la mejor tecnología disponible (BAT
siglas en inglés).
La Unión Europea siguió el mismo curso, y la nueva política de aguas de 2002
propone no solo la misma filosofía aspiracional de la Ley de Aguas Limpias, sino
que exige el uso de la mejor tecnología disponible.
El tercer paso, consistió en que, ya teniendo esta conclusión en mente, quedaba
volver la mirada a la otra rama del derecho ambiental, la gestión de recursos
naturales. Aunque el manejo de los bosques, los parques y otras áreas protegidas
se remonta hasta hace más de un siglo en Estados Unidos, y aún más siglos en
otros países europeos, el manejo del desarrollo y su impacto sobre recursos
naturales en una manera más comprensiva empezó con la ley seminal del derecho
ambiental moderno, la Ley Nacional de la Política Ambiental siglas en ingles
NEPA, de 1969. Contestando a una pesadilla de asaltos al medioambiente por
todos lados, el Congreso intento reconciliar los efectos del desarrollo con la
protección ambiental a través de un nuevo proceso. Fue seguida por el tercer
proceso, el Análisis de los Impactos Ambientales (Evaluation oí environmental
impact EIA en inglés). En breve: las agencias sectoriales y rectoras tenían que
investigar y temar en cuenta los impactos de sus actividades, antes de ponerlos en
marcha. Entonces nuevamente correspondió a los científicos identificar los
impactos. Correspondió a la buena fe de las agencias y la presión pública de
acomodar y mitigar los efectos señalados.
Con la sabiduría de la mirada retroactiva, sería fácil decir que NEPA abarcó
mucho más de lo que ha apretado. La historia del cumplimiento e incumplimiento
con esta ley y sus leyes-hermanas en cada país del mundo está lleno de
omisiones, evasiones, encubrimientos, prejuicios, presiones económicas,
coacciones políticas, científicos a sueldo y mentiras abiertas. Sin embargo, el
proceso EIA queda como la piedra fundadora de la política ambiental mundial, y
un arma potente en manos de los ambientalistas locales, nacionales e
internacionales enfrentando proyectos ambientalmente ignorantes e
innecesariamente destructivos. A pesar de sus pocas exigencias, es una ley que
tiene una lista larga de logros en proyectos cambiados y mejorados. A esto se
debe agregar que el EIA a pesar de su nombre, no se ocupa solo de los impactos
ambientales sino también de otra cosa mucho más importante en la toma, y el
mejoramiento, de la decisión.
Frente al caso la pregunta ahora se centró ¿En qué, vamos a basar la decisión?
Aún si todos los científicos involucrados pudieran ponerse de acuerdo en que
habrá una pérdida de veinte por ciento del arrecife dentro de diez años, al otro
lado de la báscula pesa unos millones de dólares por año, garantizados, con el
proyecto. Si no tuviéramos más que esto sobre la mesa, la decisión sería expedita
y adversa al medioambiente. Pero, hay un factor más.
Poniéndonos ahora en los zapatos de los desarrolladores de Cozumel, la pregunta
es ¿Tienen más miedo en el proceso de EIA? No es la pérdida de X por ciento del
arrecife. Ellos pueden insistir por sus propios expertos que no habrá efecto
adverso ninguno, aun aceptando el X por ciento como consecuencia cierta, las
divisas de millones de dólares sobrepasan estos impactos con mucho. En cambio,
la revelación de la ubicación alternativa factible, esto no es fácilmente discutible ni
desviable. La existencia de la alternativa es obvia y comprobable. Y una vez
revelada la alternativa y puesta en marcha, los millones de ganancias pierden su
peso: se puede tener ganancias y protección ambiental. Por esta razón, el
enfoque sobre les alternativas constituye la clave secreta del proceso del ElA. En
les países y procesos que omiten alternativas del EIA, o que limitan su enfoque a
las alternativas consideradas por los proponentes del proyecto, no se ven muchos
cambios o mejoramientos en las propuestas originales. El EIA consiste en un
catálogo de impactos ambientales, sin impacto en la toma de decisión. En cambio,
los procesos que exigen una investigación de alternativas amplia amplían en turno
la mentalidad de los proponentes y agencias rectoras. Es decir, están buscando
alternativas desde el primer paso.
En Estados Unidos en los años 60 se experimentó una ola de construcción de
autopistas a través de EEUU, financiadas por el gobierno nacional. Las rutas
tenían la tendencia de seguir la pista de menos costos y resistencia ciudadana.
Los parques y sitios de recree se prestaron como zonas idóneas para estos
proyectos, por esta deshabitadas y por ser estatales, es decir sin pagar. Uno tras
otro, es parques fueron pavimentados y convertidos en rutas de tránsito, a
reacción del pueblo fue tardíamente negativa y vocifera, impulsando a Congreso
emitir legislación intentando reubicar los trazados y páctese estas áreas naturales.
El mecanismo adaptado fue sencillo: no se podía cruzar un parque o sitio de
recreo si había una alternativa. En efecto, se creó la NEPA-con-dientes, no solo
una investigación de las alternativas sino también un mandato de seguirlas.
Los años 70 y 80 vieron un reconocimiento de otras áreas y entidades de alta
importancia física y biológica, y bajo alta amenaza por el desarrollo urbanístico e
industrial. Las varias leyes ocupándose de la zona costera, los humedales y las
especies en peligro de extinción respondieron a la amenaza, y obraron sobre dos
ejes. El primero fue lo de investigar y tomar en cuenta los impactos del desarrollo
en estas áreas, en esencia un acercamiento del EIA, pero con la añadidura de la
posibilidad de rechazar un proyecto por impactos inaceptables. La dificultad con
este acercamiento en la práctica es que, como hemos visto en otras áreas, nadie
podía precisar ni los impactos ni su aceptabilidad. Las conclusiones sobre
impactos fueron siempre controvertibles, y la determinación de aceptabilidad fue
siempre política. Por otro lado, las leyes también exigieron la comprobación de la
necesidad del proyecto de tomar estas áreas, de ubicarse aquí y no allí afuera,
una no comprobación de las alternativas. Corresponde al proponente demostrar
que no podía construir el hotel detrás de las dunas, en terreno arriba de los
humedales, o en una manera que no amenazara una especie ya amenazada.
Corresponde a una agencia ambiental, no la agencia sectorial, de certificar la
ausencia de una alternativa viable. La regla fue fácil de decir, emenden comprobar
v fiscalizar. Por esto, es una regia exitosa, por lo que descubrimos algo
sorprendente. Aunque el propósito de las leyes ambientales es la disminución de
impactos adversos por la contaminación y el desarrollo, los instrumentos más
eficaces para llegar a esta disminución no se han basado en los impactos sino,
más directamente, en las alternativas. En el campo del control de la
contaminación, el acercamiento del BAT (uso de la mejor tecnología disponible) y
sus hermanas estándares han logrado donde la calibración de los impactos
fracasó. En el campo de desarrollo y recursos naturales, hemos recurrido al mismo
concepto, la mejor alternativa posible. En los años recientes, hemos llegado a la
prohibición casi total de unas sustancias peligrosas como plomo y
clorofluorocarbonos, que es no más que una demanda que los productores
busquen componentes alternativas. En paralelo, estamos establecen áreas
totalmente protegidas de desarrollo, que al fondo son demandas que los
desarrolladores busquen sitios alternativos. Se recurre hoy en día a mecanismos
económicos para adelantar la protección ambiental, o sea por los impuestos
verdes o por los mercados en emisiones o en derechos de desarrollar: al fin
acabo, no son más que otra manera de incentivar la búsqueda v selección de
alternativas mejores. El precepto base es el mismo.
5. LA DESCONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO AMBIENTAL EN
ESTADOS UNIDOS
El rol de la Constitución estadounidense en el establecimiento del derecho
ambiental: el rol era nulo. Luego de la segunda guerra mundial, el Congreso
federal empezó a tratar la protección ambiental en una forma tentativa e indirecta.
Correspondió a los estados miembros desarrollar sus políticas al respecto, y al
gobierno nacional apoyarles con ayuda técnica y financiera. Este acercamiento no
funcionó muy bien, o en la mayor parte no funciono del todo, y una serie de
fracasos ambientales impulsaron al Congreso, a partir de 1970, de emitir un
cuerpo de leyes comprensivas, exigentes a nivel nacional. A la vez, los mismos
fracasos a nivel internacional animaron a la Cumbre de Estocolmo de 1972, de lo
cual resultaron dos elementos relevantes: la declaración de un “derecho” al
medioambiente sano, y la recomendación que este derecho se incorpore en las
constituciones de los países participantes, extremos que fue acogida por muchos
países de Europa y de Latinoamérica, quienes cambiaron, de forma explícita o
alguna otra forma, sus constituciones para incluir tal provisión con respecto a la
protección del medioambiente. La experiencia en Estados Unidos fue diferente. No
se cambió nada. En primer lugar, se ha tenido una historia bastante mixta con
respecto a revisiones de la constitución, una de las cuales se han manifestado
irrelevantes y otras, como la famosa prohibición de la venta de alcohol, tan contra-
productivas que fueron derogadas. Asimismo, en Estados Unidos se pensó que se
habían saltado este primer paso del viaje. Pues consideraron que ya estaban
metidos profundamente en la legislación ambiental, como lo dice coloquialmente
HOUCK más allá del medio campo y marcando goles contra la contaminación y el
mal manejo de recursos naturales. No pensábamos en un portero.
Forestas razones, mientras el resto del mundo estaba empezando su viaje
ambiental sobre la base de nuevas provisiones de sus constituciones, en Estados
Unidos la propuesta de enmendar la constitución para incluir una cláusula
ambiental tuvo menos éxito, no por falta del apoyo popular para la protección
ambiental, sino por el sentimiento de que no fueran necesarias. Pero estaban
equivocados. Sin el apoyo de una garantía medioambiental, la política ambiental
nacional se dejó abierta a una serie de asaltos basándose en otras provisiones y
conceptos constitucionales. Podemos identificar varios en la línea de frente hoy
día. tratando respectivamente de los poderes nacionales, estatales, jurídicos,
populares y privados.