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COLECCIÓN DE
DERECHO ADMINISTRATIVO COMPARADO,
VOLUMEN V
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
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Doctor en Derecho Administrativo y posgrado en Gestión Financiera y de Inversiones, Universidad
Complutense de Madrid; posgrado de número en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas, Centro de
Estudios Constitucionales del Senado español; Licenciado en Derecho y Filosofía de la Universidad de Costa
Rica. Profesor universitario, investigador, conferenciante y abogado en ejercicio.
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del derecho administrativo, tales como el órgano judicial, legislativo y el Tribunal Supremo
de Elecciones, cuyas conductas administrativas son también objeto de vigilancia y sanción
por parte de la jurisdicción contencioso administrativa (por acción y omisión), sin excluir a
la jurisdicción constitucional en lo de su competencia.
Visto lo anterior, el derecho de acción es un derecho fundamental recogido en el
derecho comparado constitucional que a la vez es derivación y expresión refleja de los
tratados y convenios de protección de los derechos humanos. En efecto, el derecho de acción
no solo se ejercita por virtud de la reacción ante la posible inmisión indebida por parte de
alguna administración pública como entidad u órgano, o de otros sujetos que de manera
especial ejercen potestades de derecho público en función colaboradora o auxiliar de la
administración, como sucede con los concesionarios, permisionarios y los colegios
profesionales, entre otros.
La tesis del derecho reaccional como ejercicio del derecho de acción procesal frente
a conductas en apariencia arbitrarias o de incidencia negativa en las situaciones jurídicas
protegidas de los ciudadanos, se singulariza y expresa por medio del derecho fundamental de
la acción procesal. No obstante, esta tesis coparticipa radicalmente de la tesis subjetiva por
la necesaria afectación a dichas esferas compuestas de intereses legítimos y derechos
subjetivos. Sin embargo, también tenemos la presencia del derecho de acción en situaciones
de afectación estrictamente objetiva, como sucede en la acción popular o acción uti civis para
la defensa de intereses colectivos y difusos, tal como lo consagra la legislación española y en
nuestro medio la Ley de la Jurisdicción Constitucional para la interposición de acciones de
inconstitucionalidad de manera directa (legitimación objetiva y directa) sin el requisito de un
juicio previo para la defensa de los intereses colectivos y difusos. En semejante tesitura
también reconocen este derecho de acción objetiva, ligado a la legitimación objetiva bajo
reserva de ley, el Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), el Código Procesal
Civil (CPC) y el Código Procesal Penal (CPP).
Así pues, la tesis del derecho reaccional encontraría acá concordancia con la legislación
positiva, si se ubica el derecho de acción y la legitimación en la óptica de la defensa de bienes,
derechos e intereses de rango y fin objetivos, sin perjuicio de la defensa estrictamente
subjetiva de las personas físicas y jurídicas en plano de igualdad procesal, conforme al debido
proceso. En todo caso, el derecho de acción no solo debe ser ubicado en la dimensión
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B) La denuncia administrativa
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c) La actuación oficiosa para cumplir con los requisitos administrativos previos para la
interposición del proceso contencioso administrativo de lesividad. Son cinco los elementos
configuradores del instituto procedimental (administrativo) y procesal de la lesividad, para
que proceda la anulación de los actos propios declaratorios de derechos: 1) el acto o contrato
debe ser declaratorio de derechos subjetivos. 2) Debe ostentar vicios de nulidad absoluta; 3)
debe estar firme en sede administrativa; 4) debe ser lesivo a los intereses públicos; 5) debe
darse la declaratoria interna o administrativa para la interposición de la demanda contencioso
administrativa de lesividad.
Ciertamente, la existencia de los actos declaratorios de derechos subjetivos
(1), hizo que el legislador plasmara positivamente un mecanismo de protección excepcional,
para que la administración pública que los declaró o reconoció, no fuera a ir en contra de sus
propios actos y, si lo hiciera, debía cumplir con exigencias reforzadas tanto procedimentales
como procesales, lo que en modo alguno facilitaría su cometido de reversión jurídica y
fáctica. A ello se suma la necesaria intervención judicial en el Estado de derecho, como
garantía de objetividad y justicia, para evitar la arbitrariedad y el subjetivismo. En lo que
respecta a la nulidad absoluta (2), es claro e inequívoco, a manera de imperativo categórico,
el artículo 166 de la LGAP: “Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o
varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente”. Sin duda alguna, mucho se ha
discutido en la doctrina si los actos deben ser nulos de plena nulidad, o acaso podrían ostentar
simples vicios de mera anulabilidad, pero lesivos al interés público. En efecto, en primer
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nacer con violación del ordenamiento jurídico, ni la administración pública que lo dictó o
reconoció, puede tener por válidas y eficaces conductas requeridas de anulación para
salvaguardar el derecho escrito y no escrito y la organización y actividad del Estado en
general y de la administración pública en particular.
El interés público sin duda es la clave en la definición y fines de toda administración
pública con el ejercicio de sus potestades de imperio. Sin embargo, podríamos suponer la
afectación a este interés supra personal por medio de actuaciones no adentradas en el régimen
de nulidades absolutas; o bien, que estas nulidades no tengan relación con los actos
declaratorios de derechos subjetivos, ante lo cual resultaría improcedente el proceso
contencioso administrativo de lesividad. O acaso para la salvaguarda de los intereses
públicos, se ratifica la actuación oficiosa de anulación contra la conducta viciada de nulidad
absoluta evidente y manifiesta, con cumplimiento de los requisitos procedimentales,
incluyéndose el debido procedimiento para la defensa de la parte afectada.
En todo caso, si existe nulidad absoluta, siempre se da algún grado de perjuicio al
ordenamiento jurídico de manera refleja, por la contradicción y afectación ilegítimas. Lo
primordial, entonces, para el proceso contencioso administrativo de lesividad, es la debida
motivación de la declaración interna y preparación para la ulterior incoación de la demanda
contencioso administrativa que, en principio, supone la afectación al interés público y la
violación al ordenamiento jurídico que no dan soporte para el nacimiento y disfrute de
derechos subjetivos, que en principio resultan oponibles a otros sujetos con derechos y
competencias legítimas. El que simplemente sea lesivo o perjudicial la conducta
administrativa de incidencia subjetiva, podría también dar paso para la revocación por
criterios de oportunidad, mérito o conveniencia, en cuanto sea inoportuna, carente de mérito
o inconveniente para el interés público. Es decir, la conducta perjudicial a los intereses
públicos por parte de actos declaratorios de derechos subjetivos, puede serlo por criterios de
ilegalidad como por criterios de oportunidad o conveniencia pública. Sin embargo, en sentido
estricto, para el procedimiento preparatorio y el proceso contencioso de lesividad, la
afectación al interés público está indisolublemente relacionada con la violación
sustancial y radical al ordenamiento jurídico, a fin de que la autoridad judicial dicte
motivadamente y en sentencia la respectiva anulación.
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de este proceso. Dice el artículo 34 del CPCA: “1. Cuando la propia administración autora
de algún acto declaratorio de derechos, pretenda demandar su anulación ante la jurisdicción
contencioso administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo
lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza [...]”.
Tal declaratoria previa constituye una conducta condicionada, en tanto debe ser dictada
expresa y motivadamente por el jerarca supremo de la administración pública, sin que pueda
hacerlo un órgano distinto (con la excepción del Consejo de Gobierno), ni pueda omitir el
pronunciamiento motivado que justifique la pretensión anulatoria por la vía del proceso
contencioso administrativo de lesividad para su incoación en tiempo y forma. Asimismo, es
conducta-condición, en tanto no puede dejarse de cumplir con la declaratoria previa de
autorización en fase administrativa, como requisito esencial y reglado para la interposición y
devenir del proceso contencioso administrativo de lesividad. Por ello, si bien constituye un
acto de procedimiento, este es singular y cualificado, como requisito indispensable para este
régimen especial en el que se pretende la anulación de actos propios declaratorios de derechos
subjetivos.
3. DISTINTAS MODALIDADES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS: ORDINARIO, SUMARIO Y DE
EMERGENCIA
A) El procedimiento ordinario
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B) El procedimiento sumario
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La LGAP dispone en el artículo 320, que este tipo de procedimiento se aplicara para
todos aquellos casos no previstos en el indicado artículo 308, ibíd.; es decir, que no haya
afectación a los intereses legítimos y derechos subjetivos, no exista pluralidad de interesados
o afectados en un mismo expediente y que, tratándose de sanciones administrativas, sean de
rango inferior a la suspensión y destitución funcionariales. De esta manera podríamos pensar
en la figura de los permisionarios, quienes han obtenido de la administración algún permiso
o autorización expresa y “a título precario” que no podría ser ilegítimo. Sin embargo, se
impone de la administración pública que, aun ante situaciones de derechos precarios, su
revocación nunca puede ser intempestiva ni arbitraria, debiéndose aplicar algún plazo
prudencial para la efectiva revocación. De esta manera, el permisionario no tiene a su haber
intereses legítimos ni derechos subjetivos oponibles a la administración activa, a diferencia
de lo que sucede con los concesionarios; no obstante debe aplicarse algún tipo de
procedimiento para la revocación administrativa y, aun cuando el mismo artículo no exponga
expresamente que se trata del procedimiento sumario, bien podría ser aplicado con arreglo al
párrafo primero, inciso a) del referido artículo 308 ibíd., a fin de que la conducta
administrativa no devenga en intempestiva ni arbitraria. Así pues, se le daría al afectado un
plazo único y corto de tres días hábiles (art. 324, ibíd.) para exponer las conclusiones sucintas
del caso, sin perjuicio de que la administración de oficio justifique la verdad real de los
hechos y aporte las pruebas pertinentes del caso. De esta manera se evitaría con mayor
precisión y seguridad cualquier conducta intempestiva y arbitraria, que pueda acarrear
conductas viciadas de nulidad absoluta.
En conclusión parcial: un procedimiento sumario podría convertirse en un
procedimiento ordinario, si en el devenir procedimental se confirmara alguno de los
supuestos señalados en el artículo 308, ibíd.; no obstante en el caso de los permisionarios,
aun teniendo “derechos precarios” (que en esencia no son derechos, sino intereses precarios)
sujetos a revocación administrativa, no dejan de ostentar algún tipo de derecho subjetivo para
evitar que tal revocación sea arbitraria e intempestiva; razón que refuerza aún más la tesis de
la aplicación certera de algún procedimiento distinto del ordinario, que en la LGAP es el
procedimiento sumario.
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Ahora bien, surge la duda de que, por virtud de la legislación especial de protección en
materia de intereses colectivos y difusos, sin adentrarse estrictamente en la dimensión de la
afectación subjetiva, podría concluirse a la ligera que como procedimiento supletorio —en
caso de inexistencia en la legislación especial— deba aplicarse el procedimiento sumario y
no así el procedimiento ordinario. Sin embargo, cuando el artículo 308, ibíd., comprende en
el procedimiento ordinario la dimensión protectora de los intereses legítimos, estos pueden
ser ubicados tanto en la esfera estrictamente subjetiva como en la dimensión objetiva para la
defensa de los intereses colectivos y difusos. E incluso, podría pensarse, aunque solo sea
parcialmente, la aplicación supletoria del procedimiento ordinario de la LGAP frente a
lagunas u oscurantismos jurídicos en procedimientos especiales, donde se protejan en
principio bienes e intereses de naturaleza y fin objetivos.
Un último aspecto debo resaltar e insistir en torno al derecho de acción procedimental
y procesal, en punto a que su ejercicio en modo alguno comporta el derecho del interesado o
reclamante de obtener por tal actuación alguna resolución administrativa o sentencia de fondo
favorable a sus peticiones o pretensiones, dado que el derecho de acción es autónomo
respecto al conjunto de actos procedimentales en la dinámica del debido proceso, según lo
disponga en técnica y fondo cada ordenamiento jurídico en el derecho comparado. Asumir
una posición contraria, es decir que con la sola interposición de alguna acción procedimental
o procesal se tenga desde el principio el reconocimiento del derecho afirmado y pretendido,
sería caer en la absurda posición de asumir efectos triunfalistas de manera previa y
automática por el simple ejercicio del derecho de acción que está concatenado con todo un
conjunto de actos de procedimiento con su propia naturaleza y finalidad, dentro del elenco
procedimental administrativo o procesal.
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deben ser parte de una sola unidad institucional, siendo así que los principios dispuestos en
el artículo 4 ibíd. han de quedar entrelazados con aquellos otros principios de rango
constitucional. De esta manera existe un refuerzo positivo para la protección constitucional
de los principios del servicio público, incluso frente a situaciones excepcionales de urgencia,
para que la administración activa no se paralice, ignore o violente tales principios donde su
contenido y finalidad no estorban o evitan la aplicación certera de los procedimientos
de emergencia conforme al principio de legalidad que prohíbe y sanciona el despliegue
administrativo por medio de la arbitrariedad, ocurrencias o subjetivismos funcionariales.
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recurso de reposición. Sin embargo, no por ello deja de existir la posibilidad aplicativa de
este recurso ordinario vigente en la LGAP, sin que se identifique por obvias razones con el
recurso de revocatoria. Por lo anterior, debe integrarse el ordenamiento jurídico ante la laguna
existente, y al respecto sigo creyendo en que, por virtud del principio pro ciudadano o pro
homine y en la tesitura de la interpretación extensiva y progresiva de los derechos humanos,
no es dable la aplicación restrictiva frente a una dinámica procedimental que, si bien es parte
de una legislación derogada, su contenido se mantiene vigente en cuanto al supuesto
causalmente identificado con los actos expresos y jerárquicamente superiores; también en
relación con el plazo de los treinta días hábiles por justicia, seguridad y costumbre o
antecedentes administrativos. De lo contrario quedaría sin efecto lo dispuesto en la LGAP,
que mantiene vigente este instituto procedimental, pues asumir el mismo plazo señalado para
el ejercicio del recurso de revocatoria, no haría diferencia técnica entre los dos recursos y,
además, se estaría afectando la interpretación extensiva y evolutiva de los derechos humanos
en favor de los justiciables, adentrados también en la dinámica del debido procedimiento. Por
ello, si de manera parcial está regulado el recurso de reposición en la LGAP, y por laguna
jurídica quedó el plazo fuera de su regulación expresa del CPCA, el derecho no escrito entra
a desempeñar su papel preponderante en calidad de norma escrita.
Un último elemento destaco en este apartado de estudio, en relación con la
fase recursiva administrativa y su incidencia en la justicia de orden constitucional. En esta
tesitura, podríamos suponer la existencia de un procedimiento administrativo en vía de
recurso de apelación (lo dispone el ordenamiento jurídico) que sirva de equivalencia al juicio
previo como requisito de admisibilidad para la interposición de la acción de
inconstitucionalidad, siempre que no se resuelva la gestión recursiva en el plano
administrativo antes de la resolución judicial que dicte dar curso a la acción de
inconstitucionalidad, pues si esto sucediera, desaparecería un requisito determinante para la
admisibilidad procesal. O que, al dársele curso a una acción de inconstitucionalidad, lo
discutido tenga relación necesaria y directa con lo que se pueda resolver a nivel
administrativo, en cuya hipótesis debe suspenderse la resolución administrativa final por la
prevalencia de la sentencia constitucional de efectos erga omnes.
A) El recurso extraordinario de revisión
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B) La queja
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jerárquico del funcionario o autoridad que incumple con sus deberes, sin que a través de la
queja pueda suspenderse el respectivo procedimiento ni sea posible interponer recurso alguno
contra lo que se disponga como efecto de la queja. No obstante, existen situaciones fácticas
y jurídicas que pueden dar margen de aplicación para el ejercicio del derecho de petición ante
la administración pública, sea en relación con un procedimiento o con resoluciones que
permiten confirmar la viabilidad del artículo 27 constitucional (derecho de petición), en
relación con el artículo 32 de la LJC para la respuesta administrativa en el plazo de diez días
hábiles a partir del día siguiente de su solicitud y en cumplimiento complementario de la Ley
de Regulación del Derecho de Petición (9097), imponiéndose la respuesta motivada que, aun
no dando la razón al quejoso y petente, debe relacionarse necesariamente con lo pedido.
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puedan tener relación con otras materias de índole jurisdiccional. En esta perspectiva, lo
penal prevalece si existe la relación causal que identifique al sujeto y al cuadro fáctico con
los supuestos regulados y que, a la vez, sean objeto de pena o sanción punitiva donde por
situación de privilegio, se impone la necesidad de que los procedimientos administrativos o
procesos ligados a la fundamentación jurídica penal, deban suspenderse y subordinarse para
lo que se resuelva definitivamente en esta sede punible.
Y sin demérito de lo ya señalado en materia sancionatoria administrativa, con
seguimiento del sector doctrinal que asume la imposibilidad del ejercicio de la
discrecionalidad administrativa, se pretende con esto evitar la incorporación de apreciaciones
subjetivas por criterios de escogencia entre supuestos fácticos distintos, o en posición de
escogencia normativa escrita y no escrita, o incluso con aplicación de principios técnicos,
lógicos y científicos según la perspectiva del funcionario o técnico para escoger
supuestamente la mejor opción en favor de los intereses públicos; no obstante con un alto y
peligroso grado
de soltura interpretativa en la realidad fáctica y jurídica. Ante esto, no solo debemos ser
rigurosos en contradecir cualquier intento sancionatorio ante conceptos jurídicos
indeterminados, sino también a través de posibles márgenes de libertad de actuación, en
materia tan sensible para el resguardo de los derechos fundamentales del investigado y
potencial sancionado, donde debe imperar la seguridad y justicia objetiva en el marco
riguroso de la legalidad objetiva, válida y eficaz.
Para concluir, se impone en nuestro medio jurídico la necesidad de incorporar reformas
parciales en la LGAP, sea en su Libro segundo o por medio de un nuevo Libro tercero que
recoja y plasme en forma casuística, armónica y completa los principios y disposiciones
relativos al ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa, tal como lo regula la
legislación española. Hacemos, pues, votos de optimismo por esta propuesta de lege ferenda,
sin demérito de su efectiva plasmación positiva o de lege data.
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