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SALA PLENA
Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de inconstitucionalidad abstracta
Expediente: 33807-2020-68-AIA
Departamento: La Paz
Los accionantes sostienen que los actos de terrorismo son delitos de alta
gravedad, que generan de manera justificada una gran preocupación estatal, por
lo que deben ser perseguidos y sancionados, puesto que causan graves daños a la
población, al tratar de generar en la misma una sensación de zozobra; sin
embargo, estas características del delito de terrorismo, extensivas al delito de
sedición, no deben implicar que el Estado efectúe su persecución penal
sobrepasando el marco de sus principios rectores y el respeto por los derechos
humanos, sacrificando con ello su propia legitimidad.
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Se advierte que la forma en la que están tipificados penalmente los delitos de
terrorismo y sedición vulneran los principios fundamentales establecidos en la
Norma Suprema, así como los estándares aceptados soberanamente por Bolivia
en acuerdos y convenios de protección de derechos humanos, los mismos que
dan forma y limitan la capacidad de persecución penal del Estado en resguardo
del pueblo boliviano.
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Derechos Humanos, que en su art. 8.2, determina que toda persona inculpada
sobre delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad, lo que implícitamente lleva la exigencia de
que todo Estado supedite la imposición de toda sanción al establecimiento legal y
previo de la culpabilidad del sindicado.
Expresa los motivos de inconstitucionalidad de los arts. 123 y 133 del Código
Penal (CP) en los siguientes términos:
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legalmente constituido; lo que es contrario a los principios constitucionales antes
indicados.
Por otra parte, la tipificación del delito de sedición analizado, cuando establece
como conductas sancionables los que se “alzaren públicamente y en abierta
hostilidad para deponer a algún funcionario o empleado público” no delimita ni
pone claros los hitos que definen lo que se entiende penalmente por “alzarse
públicamente” y “en abierta hostilidad” estas conductas genéricas, como están
tipificadas, no tienen un límite razonable, no son determinadas ni determinables y
una vez más todo depende de la visión subjetiva de los aparatos de persecución
penal estatal y no específicamente de las acciones del sujeto activo del delito;
extremos, que vulneran el orden constitucional y los estándares internacionales
reconocidos convencionalmente por el Estado Plurinacional de Bolivia a momento
de ejercer su capacidad punitiva.
2) Por tipificar: “…los que sin desconocer la autoridad del gobierno legalmente
constituido, (…) oponerse al cumplimiento de leyes, decretos o resoluciones
judiciales o administrativas …”
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acción de defensa contra las normas o resoluciones referidas; circunstancia que
vulnera directamente los principios de legalidad, taxatividad y culpabilidad
consagrados constitucionalmente.
3) Al tipificar que “…los que sin desconocer la autoridad del gobierno legalmente
constituido, (…) ejercer algún acto de odio o de venganza en la persona o
bienes de alguna autoridad o de los particulares…”.
Por otra parte, los calificativos de “venganza” y “odio”, si bien pueden ser parte de
una tipificación penal, en esta norma no aportan a la claridad de esa tipificación,
pues no vinculan esos conceptos con los elementos subjetivos del tipo, en forma
taxativa e inequívoca. La redacción analizada deja a la subjetividad de los
aparatos de persecución penal del Estado el definir si ese acto es de odio o
venganza. La falta de claridad de la norma analizada, vulnera los principios de
culpabilidad, taxatividad y legalidad, pues la formulación estricta y restrictiva de
los tipos penales es una garantía que tiene toda persona frente a los abusos del
Estado y sus aparatos de persecución penal.
4) Al calificar que “…los que sin desconocer la autoridad del gobierno legalmente
constituido, (…) trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden público”.
Una limitación del art. 123 del Código Penal, es que no especifica las conductas
que persigue penalmente, haciéndolo impreciso, nada taxativo y contrario a los
preceptos constitucionales, tal situación también se da cuando califica como una
conducta típica el “trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden público”, lo
que conlleva que ante la falta de precisión, y ser la redacción demasiado amplia y
genérica, cualquier conducta humana, la que fuere, pueda ser perseguida
penalmente como delito de sedición; lo cual torna el tipo penal en arbitrario, pues
viola el orden legal y constitucional, y resulta contrario a las exigencias
constitucionales establecidas por el principio de taxatividad, y las garantías de
materialidad y de culpabilidad.
De igual manera, esa redacción genérica, tiene como efecto que cualquier idea,
pensamiento o expresión de opinión pueda ser perseguida bajo la amplia
tipificación del delito de sedición; vulnerando también este tipo penal, el derecho
fundamental al libre pensamiento como el derecho a la libertad de expresión, ya
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que bajo la simple excusa de que una idea o expresiones de ella, estas puedan
trastornar el orden público, entonces los aparatos de persecución penal estatal
pueden exitosamente perseguir y sancionar penalmente a un ciudadano.
Conforme lo establecido por la CIDH en el caso Herrera Ulloa contra Costa Rica,
sentencia de 2 de julio de 2004, la tipificación que se hace del delito de sedición
en el ordenamiento jurídico boliviano no cumple con el estándar de necesidad,
razonabilidad y mínima restricción, por lo que debe ser declarado inconstitucional.
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“actuare al servicio” o “colabore” con una organización armada, más si el tipo
penal establece que dichas generalidades se las puede realizar “de cualquier
forma”, sin indicar cuáles son esas formas como exigen los principios señalados.
ii) Al calificar que: “El que formare parte, actuare al servicio o colabore de
cualquier forma…”
Esta tipificación también es amplia e irrestricta, que implica que todas las formas
de participación criminal se convierten en autoría, más allá del grado efectivo de
participación de una persona; es decir, que cualquier acto podría servir para
sancionar a una persona por este delito y convertir a cualquier partícipe en autor,
lo que es contrario al principio de culpabilidad, que establece que toda persona
sólo puede ser sancionada por lo que hizo.
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inconstitucionalidad por vulnerar el derecho al libre pensamiento consagrado en el
art. 21.3 de la CPE y los pactos y declaraciones internacionales.
Por otra parte, la forma en que está tipificado el delito de terrorismo en Bolivia,
fue objeto de amplias críticas, por restringir indebidamente el derecho a la libertad
de asociación de quienes objeten las políticas gubernamentales o tengan
opiniones distintas y por la flexibilidad de catalogar a una organización como
terrorista y criminalizar la sola membresía o vinculación con la misma. Al respecto
el informe de 2006 del “Special Rapporteur on the promotion and protection of
human rights and fundamental freedoms while countering terrorism”, consideró
que las prohibiciones genéricas de asociaciones constituyen una limitación al
derecho de asociación, debiendo limitarse su existencia a través del derecho
penal, sólo cuando éstas recurren al uso extremo de la violencia contra las
personas; es decir, a tácticas de terrorismo.
iii) Al calificar que: “con una organización armada destinada a cometer delitos
contra la seguridad común, delitos contra la vida o delitos contra la integridad
corporal, con la finalidad de subvertir el orden constitucional, deponer al gobierno
elegido constitucionalmente, mantener en estado de alarma o pánico colectivo a
la población o a un sector de ella…”
Este artículo, en ninguna parte establece que el sujeto activo del mismo debe
saber o tener conocimiento cabal de que la organización de la que forma parte,
actúa al servicio o colabora “de cualquier forma”, o armada, para los fines que
describe la norma glosada; con lo que vulnera el principio de legalidad y
taxatividad reconocidos por la Constitución Política del Estado. Una falencia
principal del tipo penal cuestionado, radica en que en su formación típica
establece que la reprochabilidad de la conducta del sujeto activo no depende de
él, ni de su consentimiento, ni su actuación u omisión es la que le genera
responsabilidad penal, ya que aunque no se le sanciona por terrorismo por meras
consideraciones que pudieran hacer los aparatos de persecución penal estatal o el
propio Estado a través de sus diferentes órganos; por tanto, no cumple su función
de impedir los abusos del poder estatal.
Por otra parte, el tipo del delito de terrorismo, en su parte final, al señalar que
“sin perjuicio de la pena que le corresponda si se cometieren tales
delitos”, da lugar a interpretar que admite la posibilidad de que los delitos contra
la seguridad común, la vida y la integridad corporal, no se cometan
necesariamente; es decir, que no sean delitos de resultado, lo que es contrario al
principio de culpabilidad que basa su estándar en que del actuar de las personas
depende su responsabilidad penal, y no como en este caso, de su condición de
asociado a una organización criminal o no.
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criminal común, es contraria a los principios de legalidad, taxatividad y
culpabilidad y vulnera los principios, derechos y garantías constitucionales
reiteradamente citados; así como, los Convenios internacionales sobre Derechos
Humanos, de los que Bolivia es parte, correspondiendo también citar el caso
Herrera Ulloa contra Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004, sobre cuya base
se concluye que el delito de terrorismo en nuestro ordenamiento jurídico, no
cumple con el estándar de necesidad, razonabilidad y mínima restricción
establecidos en dicho fallo, por lo que debe ser declarado inconstitucional al
vulnerar además tratados internacionales en materia de Derechos Humanos que
el estado boliviano se comprometió a cumplir; y así garantizar el respeto a la
Constitución y al orden jurídico.
Por disposición del art. 164.II de la CPE que dispone: “La Ley será de
cumplimiento obligatorio desde el día de su publicación, salvo que en ellas
establezca un plazo diferente para su entrada en vigencia…”; las normas
únicamente se aplican a los hechos y situaciones acaecidos durante su vigencia, lo
que hace necesario establecer cuáles son los momentos de inicio y fin de su
vigencia.
Con relación al art. 133 del Código Penal, según el texto de la Ley 1768 de 10 de
marzo de 1997, modificado por Ley 170 de 9 de septiembre de 2011, cuya
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inconstitucionalidad se solicita, se establece que fue nuevamente modificado por
Ley 262 de 30 de julio de 2012, con una nueva redacción. En virtud a ello, la
acción incoada, está direccionada contra un artículo que fue modificado a través
de la Ley 262 citada, misma que derogó la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011;
por ende, se encuentra fuera del ordenamiento jurídico nacional, siendo
impertinente y sin relevancia jurídica, entrar al análisis de constitucionalidad de
una norma que no genera consecuencia jurídica. En ese sentido se pronunció la
SCP 0532/2012 de 9 de julio de 2012. En consecuencia, el tipo penal de
terrorismo, modificado por la referida Ley 262, no vulneró la libertad de asociación
con fines lícitos y responde claramente a la voluntad del legislador y del espíritu
democrático del Estado Boliviano.
Respecto al art. 123 del CP, lo alegado por la parte accionante carece de
fundamentación, y que no justifica la conexitud de la supuesta vulneración de esa
norma, respecto de los arts. 109.II, 116.II, 410.I de la CPE, ni del art. 22.1 del
PIDCP; toda vez que, no es suficiente mencionar los artículos constitucionales
supuestamente vulnerados, sino argumentar de qué forma la norma objetada
contradice o violenta un precepto constitucional específico como los citados,
contrariando así lo previsto en el art. 24.I.4 del Código Procesal Constitucional
(CPCo).
Por otra parte, referente al indicado artículo 123 del CP, que tipifica el delito de
sedición, sobre la supuesta ambigüedad de la frase “sin desconocer la autoridad
de gobierno legalmente constituido”, hizo una explicación doctrinal sobre lo que
se entiende por gobierno legalmente constituido, señalando que el origen
constitucional del mismo se encuentra en la soberanía popular, expresada en el
voto universal. En ese orden, si se desconoce al gobierno legalmente constituido,
se desconoce la soberanía del pueblo que es su causa y su sustancia.
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La SCP 0082/00 de 14 de noviembre y la SCP 0015/2013 de 3 de enero,
establecen la previsión de mantener la seguridad jurídica a momento de
interpretar una “norma constitucional” (sic), en el entendido de que si se dispone
la expulsión de un precepto legal, se generaría un caos jurídico, más si se trata de
un delito como es la sedición, que tiene como bien jurídico protegido, la seguridad
interior del estado, que implica mantener la paz social y tranquilidad pública,
derivada de la unidad del estado.
II. CONCLUSIONES
Artículo 123. (SEDICIÓN). Serán sancionados con reclusión de uno (1) a tres (3) años
los que sin desconocer la autoridad del Gobierno legalmente constituido, se alzaren
públicamente y en abierta hostilidad, para deponer a algún funcionario o empleado
público, impedir su posesión u oponerse al cumplimiento de leyes, decretos o
resoluciones judiciales o administrativas, ejercer algún acto de odio o de venganza en la
persona o bienes de alguna autoridad o de los particulares o trastornar o turbar de
cualquier otro modo el orden público.
Los funcionarios públicos que no hubieren resistido una rebelión o sedición por todos los
medios a su alcance incurrirán en reclusión de uno (1) a dos (2) años.
Artículo 133
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gobierno elegido constitucionalmente, mantener en estado de alarma o pánico
colectivo a la población o a un sector de ella, será sancionado con presidio de quince
(15) a veinte (20) años, sin perjuicio de la pena que le corresponda si se cometieran
tales delitos.
Artículo 124. (Atribuirse los derechos del pueblo). Con la misma pena serán
sancionados los que formen parte de una fuerza armada o de una reunión de personas
que se atribuyeren los derechos del pueblo y pretendieren ejercer tales derechos a su
nombre.
Artículo 125. (Disposiciones comunes a los delitos de rebelión y sedición) En
caso de que los rebeldes o sediciosos se sometieren al primer requerimiento de la
autoridad pública, sin haber causado otro daño que la perturbación momentánea del
orden, sólo serán sancionados los promotores o directores, a quienes se les aplicará la
mitad de la pena señalada para el delito.
Artículo 126. (Conspiración). El que tomare parte en una conspiración de tres o
más personas para cometer los delitos de rebelión o sedición, será sancionado con la
pena del delito que se trataba de perpetrar, disminuida en una mitad.
Estarán exentos de pena los partícipes que desistieren voluntariamente antes de la
ejecución del hecho propuesto y los que espontáneamente impidieren la realización del
delito.
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Artículo 127. (Seducción de tropas). El que sedujere tropas o usurpare el mando
de ellas o retuviere ilegalmente un mando político o militar, para cometer una rebelión
o una sedición, será sancionado con la mitad de la pena correspondiente al delito que
trataba de perpetrar.
II.3. Normas constitucionales consideradas infringidas
Artículo 13.IV
Artículo 14.
III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el
libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los
tratados internacionales de derechos humanos.
IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las
leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban.
Artículo 21. Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos:
3. A la libertad de pensamiento, espiritualidad, religión y culto, expresados en forma
individual o colectiva, tanto en público como en privado, con fines lícitos.
4. A la libertad de reunión y asociación, en forma pública y privada, con fines lícitos.
5. A expresar y difundir libremente pensamientos u opiniones por cualquier medio de
comunicación, de forma oral, escrita o visual, individual o colectiva.
Artículo 109
II Los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley
Artículo 116.II
II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.
Artículo 256
I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que
hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren
derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera
preferente sobre ésta.
II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los
tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más
favorables.
Artículo 410.
I. “Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones
públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de
primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad
está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos
Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de
las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de
las entidades territoriales:
1. Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales
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3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de
legislación departamental, municipal e indígena
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos
ejecutivos correspondientes.”
Artículo IV
Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y
difusión del pensamiento por cualquier medio.
Artículo XXII
Toda persona tiene derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y
proteger sus derechos legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural,
profesional, sindical o de cualquier otro orden.
Artículo XXV
Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas
establecidas por leyes preexistentes.
Artículo 22.
1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el
derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.
2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés
de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o
para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los
demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al
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ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la
policía.
Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
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1. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para
periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la
difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir
la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
2. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con
el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la
infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
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La presente Sentencia Constitucional Plurinacional, desarrollará los siguientes ejes
temáticos: 1) Naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta,
Instrumentos internacionales y el Bloque de constitucionalidad, Supremacía
Constitucional; 2) Instrumentos internacionales, y el Bloque de constitucionalidad,
Supremacía constitucional; 3) Sobre el principio de legalidad penal y los
subprincipios de taxatividad y tipicidad; 4) Los derechos de libertad de expresión,
de pensamiento en relación con el principio de Materialidad o exterioridad de la
acción, y el derecho de asociación, y su ubicación en el bloque de
constitucionalidad; 5) Sobre la seguridad jurídica; 6) El ejercicio del control
normativo de constitucionalidad sobre normas que no se encuentran vigentes
(abrogadas o derogadas) cuestionadas de inconstitucionalidad; y, 7) Análisis del
caso concreto y test de constitucionalidad.
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El art. 78.I del CPCo dispone: “La sentencia podrá declarar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley, Estatuto Autonómico,
Carta Orgánica, Decreto, ordenanza y cualquier género de resolución no
judicial…”
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Posteriormente la SCP 1250/2012 de 20 de septiembre, tomando en cuenta
la jurisprudencia precedentemente señalada, establece que los tratados
internacionales deben entenderse:
(…) bajo una interpretación pro homine, sistemática e histórica que el concepto de
Constitución Política del Estado implica y conglomera a los Tratados de Derechos
Humanos que tienen un trato preferencial en el contexto constitucional en
referencia al resto de Tratados Internacionales.
Interpretación que al tenor del art. 13.IV de la CPE, establece: “Los derechos y
deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los
Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”,
integrándose además los razonamientos de las Sentencias de tribunales
internacionales en materia de derechos humanos al bloque de constitucionalidad
sea o no el Estado boliviano parte procesal en virtud a que se constituyen en
intérpretes oficiales de los tratados internacionales de derechos humanos. Así, la
SC 0110/2010-R sostuvo: “…se colige que inequívocamente las Sentencias
emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni
de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-
constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de
constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional
que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e
informadoras de todo el orden jurídico interno…”.
En todo caso el juez o tribunal, incluido claro está este Tribunal, debe elegir entre
el estándar normativo o jurisprudencial más alto, así el art. 256 de la CPE,
establece que:
I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos
que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado,
que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se
aplicarán de manera preferente sobre ésta.
II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a
los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas
más favorables”.
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interpretación que optimice más un derecho fundamental, dejando de lado
interpretaciones restrictivas dirigidas a negar su efectividad.
En ese ámbito, debe hacerse mención a los arts. 13 y 256 de la CPE, que
introducen dos principios que guían la interpretación de los derechos
fundamentales: la interpretación pro homine y la interpretación conforme a los
Pactos internacionales sobre Derechos Humanos. En virtud a la primera, los
jueces, tribunales y autoridades administrativas, tiene el deber de aplicar aquella
norma que sea más favorable para la protección del derecho en cuestión-ya sea
que esté contenida en la Constitución Política del Estado o en las normas del
bloque de constitucionalidad-y de adoptar la interpretación que sea más favorable
y extensiva al derecho en cuestión; y en virtud a la segunda (interpretación
conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos), tienen el deber
de ejercer el control de convencionalidad, interpretar el derecho de acuerdo a
las normas contenidas en Tratados e Instrumentos Internacionales en
materia de Derechos Humanos ratificados o a los que se hubiere
adherido el Estado, siempre y cuando, claro está, declaren derechos más
favorables a los contenidos en la Norma Suprema; obligación que se extiende,
además al contraste del derecho con la interpretación que de él ha dado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
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Esto implica que la jurisprudencia constitucional y los estándares
internacionales del bloque de constitucionalidad, son fuente directa del
derecho, lo que define un rol de las autoridades jurisdiccionales en su labor
interpretativa, en la resolución de las causas sometidas a su conocimiento,
en las que no solamente tendrán como referencia la ley, sino que bajo esta
nueva visión de las fuentes jurídicas imperantes, debe aplicarse los
principios de interpretación de progresividad y de favorabilidad.
Esto tendrá un efecto en el control normativo, ya que el contraste de las
normas legales con las normas y valores constitucionales realizadas, ahora
se ven en la necesidad de ampliar su ámbito de control normativo, a partir
del “control de convencionalidad”, que tendría un carácter complementario
al control de constitucionalidad, a efecto de contrastar las normas, actos y
resoluciones internas con los Tratados y Convenios Internacionales sobre
Derechos Humanos, de los cuales forme parte el Estado y con la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos y los
estándares emitidos por el sistema universal. Al respeto, este tipo de
control de convencionalidad nace en la suscripción y ratificación de los
Pactos, Convenios y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos,
debido a que los estados miembros de estos asumen obligaciones de
carácter internacional, que deben ser do obligatorio cumplimiento en el
orden interno, en el marco del Pacta Sunt Servanda (principio de buena fe
de los estados signatarios), consagrado desde el art. 27 de la Convención
de Viena sobre Tratados Internacionales. Similar contenido se advierte en el
art. 1.1 de la CADH que establece la obligatoriedad de los Estados partes de
respetaros derechos y libertades ahí contenidos y garantizar su libre y pleno
ejercicio sin discriminación alguna.
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humanos, consagrados por el Sistema Interamericano de Protección de
Derechos Humanos1.
Por lo previamente discurrido, resulta claro que el Tribunal Constitucional
Plurinacional debe enmarcar su tarea interpretativa en el marco de los
precedentes interamericanos y su jurisprudencia, tanto dentro de su tarea
de protección y materialización de los derechos humanos, mediante la
revisión de las acciones tutelares, como dentro del control normativo de
constitucionalidad, sea este previo o posterior (Consultas y acciones de
inconstitucionalidad), aplicando el parámetro del principio de favorabilidad y
de interpretación conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos
Humanos.
El art. 9 del PIDCP que dispone “…Nadie podrá ser privado de su libertad,
salvo por las causas previstas por ley y de acuerdo al procedimiento
establecido en ésta”. Por su parte el art. XXV de la Declaración Americana
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FJ III.2.2: en la SCP 0032/2019 refirió que: (…) el control de convencionalidad es entendido como una vía para que el Estado
boliviano cumpla con su deber de adoptar y emprender todo lo que se encuentra a su alcance para materializar el “corpus iuris”
de derechos humanos y evitar incurrir en responsabilidad internacional, incluso al grado de inaplicar su propia Norma Suprema,
aplicando preferentemente el “corpus iuris” de derechos humanos; todo esto, a partir de los arts. 13.IV y 256 de la CPE, que
consagran el efecto útil y la aplicación preferente de los instrumentos internacionales que declaren o desarrollen derechos
humanos de manera más favorable, como elementos de interpretación y aplicación, con el objeto de dejar sin efecto jurídico, en
el peor de los casos, aquella normativa interna contraria a aquel estándar o parámetro mínimo de reconocimiento y garantía de
derechos humanos consagrado por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos.
2
Kreß, C. “Nulla poena nullum crimen sine lege”, en Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 2010, párr. 1.
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de los Derechos y Deberes del Hombre, prohíbe la privación de libertad y
establece su restricción únicamente en los casos y según las formas
establecidas en leyes preexistentes, instrumentos que exigen ley previa, y
específica al hecho punible.
3
En el F.J. III.2, se señala: Por su parte, el Tribunal Constitucional, a momento de precautelar el respeto y la vigencia del
principio de legalidad ha desarrollado el mismo en sus dos vertientes, en este sentido, a través de la SC 0062/2002 de 31 de
julio, precisó: "…el principio general de legalidad, como elemento esencial del Estado de Derecho, representa la materialización
de los valores fundamentales que este encarna; consiguientemente, se constituye en un presupuesto básico insoslayable de la
administración (realización) de la justicia, de que, siendo la ley expresión de la voluntad de sus destinatarios en materia
sancionatoria, se legitimiza sólo cuando la misma ha sido aprobada con las exigencias formales establecidas por el ordenamiento
superior: su Constitución. (...) el principio de legalidad en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que
nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en
cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley. (...) el principio de legalidad en su vertiente penal
(sustantiva), prohíbe que una conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda conceptuarse
como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal. (…) "La realización material del principio de legalidad
también viene condicionada por la forma como se encare el proceso de subsunción de la conducta en el tipo descrito por la
norma sancionadora; pues, todo el andamiaje que importan las garantías formales, quedarían reducidas a la nada, si fuera
conforme a derecho, aplicar un precepto distinto, al de la conducta atribuida o imputada”.
En cuanto al principio de legalidad, de conformidad a lo previsto por el art. 180 de la CPE, el Tribunal Constitucional a través de
su SC 0275/2010-R de 7 de junio, ha señalado que: “…es un principio procesal de la jurisdicción ordinaria; al respecto este
Tribunal a través de la SC 0919/2006-R de 18 de septiembre, que a su vez citó a la SC 0062/2002 de 31 de julio, estableció que:
'el principio general de legalidad, como elemento esencial del Estado de Derecho' (...) en su vertiente procesal (garantía
jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las
reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley”.
En consecuencia, el Estado no puede castigar una conducta que no está descrita ni penada por la ley, cimentándose una doble
garantía: Por una parte, todas las personas conocen el ámbito de lo permitido y prohibido y, por la otra, el delincuente no puede
ser castigado más que por las acciones legalmente descritas y sólo con la pena correspondiente.
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… exige que las conductas tipificadas como faltas disciplinarias, sean descritas
de forma que generen certeza, sin necesidad de interpretación alguna, sobre el
acto o conducta sancionada, así como sobre la sanción impuesta, pues la
existencia de un precepto sancionador sin la suficiente claridad del acto que
describe como lesivo a un bien jurídico protegido, puede dar lugar a que sean
las autoridades encargadas de aplicar dicho precepto quienes creen el tipo para
adecuarlo a la conducta procesada, lo que no coincide con los principios de
legalidad y debido proceso.
Por su parte la Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú 5 con
relación al principio de legalidad en su vertiente de máxima taxatividad,
señala:
…La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar
términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles,
dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara
definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla
de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no
penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y
abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se
trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con
penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad…
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En el F.J. III.1, se señala: Ahora bien, haciendo un contraste entre el principio de legalidad y los tipos penales abiertos, con las
características anteriormente señaladas, inicialmente podríamos afirmar que estos resultan contrarios a este principio,
especialmente en sus vertientes de tipicidad y taxatividad, que como ya se manifestó anteriormente, determina que los
elementos constitutivos de los tipos penales deben necesariamente estar descritos de forma clara, precisa y no incierta o
indeterminada; sin embargo, esta primera afirmación no se constituye en absoluta, por cuanto, existen tipos penales en los
cuales la descripción de la conducta disvaliosa no puede ser desarrollada de forma íntegra; y como consecuencia de ello, surge
su indeterminación, misma que podrá darse en mayor o menor intensidad, dependiendo de la conducta específica que se
pretenda describir; lo cual, no implica necesariamente que esta clase de normas penales sean constitucionalmente inaceptables;
empero, la indeterminación propia de los tipos penales con textura abierta, deben observar un límite[3] a efectos de ser
compatibles con el principio de legalidad, límites que están referidos principalmente al grado de indeterminación y en relación a
los demás elementos constitutivos del tipo penal que hagan viable una interpretación racional.
5
Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 121.
6
Caso pollo rivera y otros vs. Perú, sentencia de 21 de octubre de 2016, fondo, reparaciones y costas, párr. 219.
24
…Es necesario que el ámbito de aplicación de cada uno de los tipos esté
delimitado de la manera más clara y nítida que sea posible, en forma expresa,
precisa, taxativa y previa7 . La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de
sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se
considera infractor pues, de no ser así, las personas no podrían orientar su
comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se
expresan el reproche social y las consecuencias de éste8
7
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, supra, párr. 121; Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. supra, párr. 90; y Caso
Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile, supra, párr. 162.
8
Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. supra, párr. 106, y Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista
del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile. supra, párr. 161.
25
En ese orden se tiene el art. 9 del PIDCP que dispone:
…Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas previstas por ley y de
acuerdo al procedimiento establecido en ésta”. Por su parte el art. XXV de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, prohíbe la privación
de libertad y establece su restricción únicamente en los casos y según las formas
establecidas en leyes preexistentes, instrumentos que exigen ley previa, y específica
al hecho punible.
9
Caso Baena Ricardo y otros Vs Panamá, párr. 106; Caso Mohamed Vs Argentina párr. 131
10
Caso Castillo Pacheco Teruel y otros vs Honduras, parr. 105
11
Caso Usón Ramirez vs Venezuela, párr. 55
12
Caso Castillo Petruzzi vs. Perú, párr. 121
26
La Corte IDH, en su reiterada jurisprudencia comprendió el alcance y concepto del
principio de legalidad; así, en el Caso Pollo Rivera y Otros vs. Perú, en la Sentencia
de 21 de octubre de 2016 sobre Fondo, Reparaciones y Costas, en los párrafos
218 y 219, señala:
218. El principio de legalidad, según el cual “nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según
el derecho aplicable” (artículo 9 de la Convención), constituye uno de los pilares
de todo Estado de derecho. Un Estado de derecho sólo puede penar a alguien por
lo que haya hecho, pero nunca por lo que el autor sea y, por consiguiente, el
principio de legalidad y la derivada irretroactividad de la ley penal desfavorable
deben observarse por todos los órganos del Estado, en sus respectivas
competencias, particularmente cuando se trata del ejercicio de su poder punitivo.
219. La elaboración correcta de los tipos penales deberá cuidar siempre
definiciones claras de las conductas incriminadas, que fijen sus
elementos objetivos y subjetivos de modo que permita deslindarlas de
comportamientos no punibles o de otras conductas ilícitas sancionables
con medidas no penales. Es necesario que el ámbito de aplicación de
cada uno de los tipos esté delimitado de la manera más clara y nítida
que sea posible, en forma expresa, precisa, taxativa y previa. La
calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser
preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor pues, de no ser
así, las personas no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden
jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las
consecuencias de éste (Las negrillas son añadidas).
Por su parte, este Tribunal, en su amplia jurisprudencia constitucional emitida
respecto al principio de legalidad en materia penal, señaló que el mismo se
constituye en el límite penal para que nadie pueda ser condenado por la
perpetración de un hecho, si este no se encuentra descrito como figura delictiva,
con el establecimiento de su correspondiente consecuencia jurídica por una ley
anterior a su comisión; a su vez, subdividió este principio en los de taxatividad,
tipicidad, favorabilidad e irretroactividad; en lo que respecta a los dos primeros,
la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, refiere:
El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub
principios, entre ellos, taxatividad, referido precisamente -valga la redundancia- a
la taxatividad de la norma procesal, e implica la suficiente predeterminación
normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminación
supone una deslegalización material encubierta; por otra parte se encuentra el
principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental 'nullum crimen, nulla
poena sine lege', se aplica como la obligación de que los jueces y tribunales
apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado
exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en
calificación errónea que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto
insubsanable (…)
Entendimientos convencionales que deben ser tomados en cuenta por los Estados
partes, para preservar el principio de legalidad.
27
contener todos los elementos fundamentadores del injusto, de esa manera
la conducta que realiza el tipo penal -será antijurídica mientras no se
presente una causa de justificación, o se demuestre lo contrario.
Los tipos abiertos según Jescheck y Weingend son definidos como aquellas
disposiciones penales “en las que falta una imagen rectora de carácter
objetivo para completar el tipo”. 13
Por ello la doctrina penal se muestra poco dispuesta admitir la figura de los
tipos penales abiertos. Debido a que el tipo penal no puede ser neutral
respecto del injusto. Habitualmente, los tipos penales abiertos contienen
una cláusula general inserta en el tipo penal que le faculta al juez obrar con
cierta discrecionalidad para resolver si el hecho es típico o no. Casi
siempre las cláusulas generales son elementos de valoración global del
hecho, adelantan el análisis de la antijuridicidad al ámbito de la tipicidad.
13
Hans Heinrich Jescheck Tomas Weigend, citando a Roxcin, traducción de Miguel Olmedo Cardenete, quinta Edición, Editorial
COMARES, p.264-265-2002. La teoría de los tipos abiertos sostiene que en derecho penal existen tipos de los que no pueden
deducir completamente sino tan sólo en parte, los elementos del injusto del delito correspondiente. La integración de los que se
encuentran ausentes debe ser llevada a cabo por medio de componentes positivos de la antijuridicidad que se encuentra fuera
del tipo. Los tipos abiertos son definidos como aquellas disposiciones penales “en las que falta una imagen rectora de carácter
objetivo para completar el tipo”. De modo que en la práctica no puede tener lugar de la mano del texto legal una diferenciación
entre el comportamiento prohibido y el permitido. Sin embargo, la teoría de los tipos abiertos debe ser rechazada, pues si el tipo
es entendido como tipo del injusto sólo puede ser concebido de un modo “cerrado”, porque de lo contrario le faltaría
precisamente su cualidad de tipo. Esto significa que el tipo debe contener sin excepción la totalidad de los elementos
determinantes del injusto de una modalidad delictiva y que la cuestión relativa a la antijuridicidad sólo puede ser determinada en
un sentido negativo, esto es, en el sentido de su exclusión por la intervención de causas de justificación. De todos modos, el
grado de precisión de la materia objeto de prohibición es distinto en cada disposición penal. Los elementos complementarios que
el juez consigue procedentes de juicios de valor general y de las relaciones con otros componentes constituyen, por otro lado,
partes integrantes del tipo para los que, prescindiendo del método por el que son obtenidos, no rigen especialidades.
28
…dada la pluralidad, complejidad y mutación de las relaciones intersubjetivas
surge la necesidad de contar con tipos penales abiertos, los que, sin
individualizar puntualmente la conducta punible, otorgan los elementos
necesarios para que la autoridad judicial califique los actos ilícitos en
cada caso concreto, lo cual por sí solo no vulnera el aludido principio de
legalidad; empero, no puede constituir la regla, debido a que una
generalización de tipos penales abiertos vulneraría el principio de
legalidad, debilitando la función garantizadora que se le atribuye. En ese
sentido asume la coexistencia tanto de los tipos penales cerrados como
abiertos en una medida interpretativa necesaria que no infrinja el
principio de legalidad14.
14
SC 0038/2007 de 7 de agosto FJ III.3. Sobre los tipos penales abiertos. - La doctrina reconoce los tipos penales
cerrados, como aquellos que con su sola descripción permiten determinar las conductas que deben ser consideradas
delictivas, asignándoles una pena; es decir, que en el precepto están contenidos con claridad y precisión, todos y cada
uno de los elementos constitutivos del tipo. En cambio, los tipos penales abiertos, son los que de manera general
describen conductas a las que se adscriben penas, dejando la individualización del ilícito penal en cada caso en
particular al juzgador, sobre la base de expresiones genéricas que brindan los elementos descriptivos y normativos
necesarios para individualizarla, labor que en la doctrina se conoce con el nombre de complementación del tipo.
En los tipos penales abiertos, el legislador no describe a cabalidad la conducta que debe ser considerada delictiva,
sólo una parte del tipo se encuentra legalmente detallada, dejando al juzgador la labor de adscribir si la conducta a
juzgar se acomoda a la previsión legal, a diferencia de lo que ocurre en los tipos penales en blanco, donde la
definición de la conducta, está remitida a otro ordenamiento jurídico de igual o menor jerarquía.
Zaffaroni en su “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, tomo III, pág. 183, se refiere a “otra forma de apertura
típica” como aquellos casos donde el tipo penal contiene una descripción genérica de la conducta punible, pero la
limita o la circunstancia a través de ejemplificaciones, refiriéndose al caso de la estafa, donde en cuya descripción,
luego de enunciarse algunos ardides o engaños se agrega “cualquier otro”, lo que significa, según el citado autor, que
sólo pueden comprenderse como típicos los que tengan la misma entidad que los ejemplificados, como podría ser el
nombre supuesto, la calidad simulada, los falsos títulos, etc.
La existencia de los tipos penales abiertos se justifica en la imposibilidad del legislador de prever todas y cada una
de las conductas posibles que sean susceptibles de configurar un tipo penal, pues no es viable condensar en moldes
completos y perfectamente definidos toda la realidad sometida a regulación penal, dada la complejidad de las
relaciones sociales, siendo necesario establecer para ciertos casos, o mejor dicho en algunos tipos penales,
mecanismos que permitan al aparato sancionatorio acomodarse a las formas siempre cambiantes en las que puede
presentarse el delito, contrarrestando así toda pretensión de impunidad.
Por ello, tratándose de delitos estancos en los que los elementos constitutivos del tipo permanecen inmutables a toda
circunstancia exterior capaz de incidir sobre su configuración primigenia, es posible establecer tipos penales cerrados;
mientras que tratándose de delitos dinámicos, sujetos a las nuevas y siempre cambiantes contingencias de la realidad
social deben instituirse tipos penales abiertos, de lo contrario, muchas acciones y omisiones lesivas de los bienes
jurídicos quedarían sin protección penal.
Ahora bien, la observancia y el resguardo del principio de legalidad penal exigen contar con tipos penales
preferentemente cerrados, porque definen de forma cabal y hermética la acción u omisión que debe ser considerada
como delito; empero, dada la pluralidad y complejidad de las relaciones intersubjetivas y su constante mutación,
hacen surgir la necesidad de contar también con tipos penales abiertos, los que sin individualizar puntualmente la
conducta punible, otorgan los elementos necesarios para que la autoridad judicial califique los actos ilícitos en cada
caso concreto, lo cual por sí solo no vulnera el aludido principio, aunque sin embargo, no puede constituir en modo
alguno la regla, puesto que una generalización de tipos penales abiertos, violaría el principio de legalidad,
debilitando la función garantizadora que se le atribuye, por lo que en inicio se debe limitar la indeterminación a objeto
de no caer en la arbitrariedad y el subjetivismo al que la acción del juez podría llevar a tiempo de calificar los actos
que deben ser considerados como delito.
Nuestro Código Penal ha tenido el cuidado de no abundar en esta clase de tipos penales, puesto que los tipos penales
que podrían considerarse abiertos son escasos y se limitan a circunstancias en las que la tarea de prever todas y cada
una de las conductas imaginables resulta imposible, por ello en su técnica legislativa utiliza expresiones “cualquier otro
medio” en los arts. 207, 237, 338 y 351; “cualquier medio”, “forma”, “modo” o “manera” en los arts. 176, 208, 213,
214, 237, 271, 287, 292, 297; “cualquier otra ventaja” en los arts. 145, 158, 334; y otras expresiones como “y demás
profesionales”, “otra naturaleza”, etc., en las que dada la naturaleza del tipo, existe una indeterminada cantidad de
conductas en las que el delito de que se trate podría presentarse y donde resultaría imposible preverlas todas, sin que
por ello se viole el principio de legalidad, por cuanto en cada uno de los tipos aludidos, la ley penal hace la descripción
puntual de las conductas a ser consideradas punibles, citando algunas a manera de ejemplo y abriendo la posibilidad
de que la autoridad judicial, sin apartarse del tipo previamente definido, incluya otras en las que de manera
indubitable el indicado tipo se manifieste, piénsese por ejemplo en el tipo penal 326 inc. 1) del CP que tipifica el delito
de hurto agravado, que a tenor del precepto se comete cuando el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena
se produce con escalamiento, uso de ganzúa, llave falsa “u otro instrumento semejante”. De no existir la expresión
en último término señalada, muchísimas conductas quedarían en situación de indeseable impunidad, afectando
seriamente a la lucha contra la criminalidad.
29
Lo determinado por nuestra jurisprudencia implica que la elaboración
correcta de los tipos penales debe cuidar siempre que las definiciones de
las conductas incriminadas sean claras, en la que se fijen sus elementos
objetivos y subjetivos de modo que permita deslindarlas de
comportamientos no punibles o de otras conductas ilícitas sancionables con
medidas no penales. Ello tiene como consecuencia que su ámbito de
aplicación de cada tipo penal esté previamente delimitado de la manera
más clara posible, en forma expresa, precisa, taxativa.
30
pues la ley describe solo parte de las características de la conducta
penalmente reprochable; para Jescheck15: “…son tipos abiertos los
portadores de elementos valorativos de la figura legal cuya apreciación no
implique la antijuricidad de la conducta…”; para Roxin16 los tipos penales
abiertos contradicen la teoría del valor y la esencia de la prohibición del tipo,
pues no expresan al autor una norma de comportamiento clara y utilizable.
15
JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General. Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. Vol. II, Barcelona
1981, pág. 336.
16
ROXIN, Claus, Teoría del Tipo Penal. De Palma, Buenos Aires-Argentina, 1979, pág. 135.
17
Razonamiento que fue desarrollado por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C - 091/17 de 15 de febrero de
2017; en la cual, refirió en el Fundamento 21, que: “…En el establecimiento de tipos penales y de sus correspondientes
sanciones, el legislador está vinculado al respeto del principio de tipicidad, de modo que la redacción de cada figura debe ser
clara, precisa e inequívoca, pues ello garantiza la libertad y el debido proceso (ii). En virtud de estos mandatos, están proscritos
los supuestos de hecho punibles, en todos sus elementos, así como las consecuencias jurídicas indeterminadas e imposibles de
determinar con razonable certeza (iii) […] los tipos penales en blanco solo son admitidos si la remisión que hacen a otras normas
permite determinar la conducta penalizada y si la norma objeto de remisión existe al momento de la necesaria integración del
tipo, es determinada, de público conocimiento y respeta los derechos fundamentales (iv). Así mismo, la validez constitucional de
los tipos abiertos está sujeta a que el margen de indeterminación sea moderado y a la disponibilidad de referentes para precisar
su contenido y alcance (v). Y, en general, la vaguedad y ambigüedad de las normas penales resulta admisible, conforme a la
garantía bajo análisis, solo si elementos objetivos habilitan de alguna manera distinguir lo prohibido de aquello que no lo está…”.
31
El derecho a la libertad de expresión, como todo derecho humano,
es universal, inalienable, indivisible e interdependiente; se trata de
un derecho a la que la jurisprudencia interamericana reconoce
triple función, puesto que: Este derecho tiene íntima relación con
la autonomía de la voluntad que resulta esencial para la realización
del ser humano; asimismo, es un derecho que tiene una función
instrumental, puesto que constituye una condición fundamental
para la democracia; y es imprescindible para el ejercicio de otros
derechos humanos.
32
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su
elección”.
33
La jurisprudencia constitucional prevista en la SCP 0614/2014 de
25 de marzo, citando la Opinión Consultiva 05/1985 de 13 de
noviembre y al referirse a la libertad de expresión y libertad de
pensamiento señaló que:
34
Precisamente refiriéndose a la restricción del derecho a la libertad de
expresión, el art. 13.2 de la CADH, establece:
18
Corte IDH. «La Expresión «Leyes» en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos». Opinión
Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No 6.
35
Finalmente, la resolución que se pronuncie ante el pedido de relevación de fuente,
debe cumplir con los estándares de fundamentación y motivación establecidos por
la jurisprudencia constitucional.
En ese marco, si la orden judicial que restringa el derecho a la libertad de
expresión no cumple con los requintos materiales y formales, precedentemente
desarrollado, resultará arbitraria y vulnera el derecho a la expresión.
19
Véase Diccionario de Ciencia Jurídicas políticas y Sociales de Manuel Ossorio.
20
SCP 0131/2013 de 1 de febrero III.3. El contenido esencial del derecho a la libertad de expresión y su
ubicación en el bloque de constitucionalidad En una interpretación a la luz del principio de unidad del bloque de
constitucionalidad y en armonía con el contenido del bloque de convencionalidad, debe precisarse en principio que en el marco
36
Asimismo, la referida Sentencia Constitucional señaló que si bien el
Estado Constitucional de Derecho, tiene como misión esencial asegurar el
respeto al bloque de constitucionalidad y los derechos fundamentales,
por tanto, el cumplimiento de sus fines asegura la materialización del
llamado fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico, es
imperante destacar que a través del ejercicio del control de
constitucionalidad y mediante una labor hermenéutica razonada y acorde
con el bloque de constitucionalidad, deben establecerse las limitaciones
al ejercicio de derechos que respondan a los postulados propios tanto del
Sistema Universal como del Sistema Interamericano de Protección de
Derechos, en este marco, debe señalarse que el derecho a la libertad de
opinión y expresión, genera para el Estado Boliviano, la prohibición de
limitación, menoscabo o impedimento arbitrario de la manifestación del
pensamiento. Empero motiva que si bien el derecho en cuestión es un
derecho fundamental sustantivo, sin embargo para la consolidación de
los fines del Estado, podrá ser “razonablemente” limitado, por tanto,
cualquier limitación en un Estado Constitucional de Derecho, para efectos
del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
señala que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; añade también esta disposición convencional,
que este derecho incluye el derecho a no ser molestado a causa de las opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
Por su parte, el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, en el art. 13 de la CADH, indica lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir
y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
De la misma forma, el art. 21.5 de la CPE, garantiza el derecho fundamental a la libertad de expresión; así en su tenor
normativo señala que las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a expresar y difundir libremente pensamientos u opiniones
por cualquier medio de comunicación, de forma oral, escrita o visual, individual o colectiva.
Asimismo, es imperante destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desarrolló éste derecho en los casos
Ricardo Canese vs. Paraguay; y en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica; entre otros, estableciendo lo siguiente: “…la Corte
estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”,
protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades
permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las
personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener
acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el
Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de
acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima
restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla,
acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la
protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera
clara las dos dimensiones, individual y social del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales
deben ser garantizadas por el Estado de forma simultánea” (resaltado nuestro).
Asimismo, es imperante señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC
05/85, disciplina la bidimensionalidad de la libertad de pensamiento y expresión; así, ha señalado que ésta
requiere por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un
derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.
En este marco, y para efectos de determinar el contenido esencial del derecho a la libertad de pensamiento y expresión, debe
establecerse que doctrinalmente, éste se configura como un derecho fundamental sustantivo expresamente
reconocido por el bloque de constitucionalidad imperante, cuyo núcleo duro, se divide en dos ámbitos esenciales:
i) Un ámbito individual de protección; y, ii) Un ámbito colectivo y difuso de expansión de la información.
En efecto, el ámbito individual de protección de este derecho sustantivo, el cual será desarrollado exclusivamente en el marco
de la denuncia constitucional realizada mediante la presente acción de inconstitucionalidad concreta, constituye un derecho de
primera generación para las personas, el cual, a su vez, implica un deber de respeto y resguardo para todo Estado
Constitucional de Derecho, como es el caso del Estado Plurinacional de Bolivia; en ese orden, debe señalarse que en esta faceta,
este derecho fundamental en su contenido esencial, se encuentra integrado por dos elementos esenciales:
a) El derecho de toda persona a “buscar” y a “recibir” informaciones; y
b) La prohibición arbitraria de menoscabo o impedimento de manifestación del pensamiento.
Ahora bien, de acuerdo al objeto y causa de la presente acción de inconstitucionalidad concreta, corresponde desarrollar el
segundo componente del derecho a la libertad de expresión en su faceta individual; es decir, el referente a la prohibición
arbitraria de menoscabo o impedimento de manifestación del pensamiento”.
37
de su armonización con el bloque de constitucionalidad imperante,
deberá a través del ejercicio del control de constitucionalidad, someterse
a un “test de razonabilidad”21.
El ejercicio del control de constitucionalidad en un Estado Constitucional de Derecho, tiene como misión esencial asegurar el
respeto al bloque de constitucionalidad y los derechos fundamentales, por tanto, el cumplimiento de sus fines asegura la
materialización del llamado fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico descrito en el Fundamento Jurídico III.1
de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; en esta perspectiva, es imperante destacar que a través del ejercicio del
control de constitucionalidad y mediante una labor hermenéutica razonada y acorde con el bloque de constitucionalidad, deben
establecerse las limitaciones al ejercicio de derechos que respondan a los postulados propios tanto del Sistema Universal como
del Sistema Interamericano de Protección de Derechos, en este marco, debe señalarse que el derecho a la libertad de opinión y
expresión, genera para el Estado Boliviano, la prohibición de limitación, menoscabo o impedimento arbitrario de la manifestación
del pensamiento.
Por lo expuesto, si bien el derecho en cuestión es un derecho fundamental sustantivo, no es menos cierto que el mismo, para la
consolidación de los fines del Estado, podrá ser “razonablemente” limitado, por tanto, cualquier limitación en un Estado
Constitucional de Derecho, para efectos de su armonización con el bloque de constitucionalidad imperante, deberá a través del
ejercicio del control de constitucionalidad, someterse a un “test de razonabilidad”.
En efecto, para dicho test de constitucionalidad, debe precisarse que el valor axiomático y dogmático-garantista de la nueva
Constitución, está íntimamente ligado al principio de aplicación directa y eficaz de los derechos fundamentales plasmado en el
art. 109.1 de la CPE; en ese orden de ideas, debe precisarse que el estándar axiomático, destinado a la materialización
de los valores igualdad y justicia, es el principio de razonabilidad.
En el marco de lo mencionado, cabe precisar que los valores justicia e igualdad constituyen el estándar axiomático, el cual, en el
orden constitucional imperante en el Estado Plurinacional de Bolivia, tiene génesis directo en el valor supremo del Estado, que es
el “vivir bien”, valor inserto en el preámbulo de la Constitución, a partir del cual deben ser entendidos los valores ético-morales
de la sociedad plural, plasmados en los dos parágrafos del art. 8 de la Constitución. En ese orden, estos parámetros
axiomáticos; es decir, el valor justicia e igualdad que son consustanciales al valor vivir bien, forman parte del
contenido esencial de todos los derechos fundamentales, por lo que toda decisión normativa, para cumplir con el
principio de razonabilidad, debe plasmar un contenido normativo acorde con los valores antes citados. En este
marco, debe precisarse también que toda limitación a un derecho fundamental, debe responder también al
principio de razonabilidad para consolidar así una plena conformidad con los postulados del Estado
Constitucional de Derecho (…).
22
PROTESTA Y DERECHOS HUMANOS, Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones
que debe guiar la respuesta estatal, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Edison Lanza, Relator Especial para la Libertad de Expresión, 2019, págs. 1-2.
38
actos que pueden emerger de particulares, y claro, también de
autoridades estatales. En síntesis, la protesta social se constituye en una
vía, o un canal que permite a las personas pertenecientes a los más
diversos grupos de la sociedad el poder materializar un elemento de su
derecho a la expresión, para poder expresar (valga la redundancia) sus
demandas y reclamar a sus gobernantes el respeto a sus derechos
fundamentales.
39
como a su vez la incorporación de una amplia cantidad de derechos en el
desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos.
…es una de las libertades fundamentales, según la cual las personas son libres
para asociarse, organizarse o agruparse con otras personas para fines lícitos en
protección de sus intereses, es decir son libres para decidir su pertenencia o no a
determinado grupo. Por ejemplo, todos los trabajadores tienen derecho a formar
sindicatos y a pertenecer a ellos con la finalidad de defender y exigir sus
derechos laborales, pero no están obligados a hacerlo, por lo que un trabajador
puede decidir voluntariamente pertenecer o no a un sindicato.
23
CIDH, Informe sobre la Situación de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Américas, 2006.
40
coincide con el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos al
señalar que la restricción de este derecho sólo puede estar prevista
por una ley necesaria en una sociedad democrática, en interés
de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o
para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y
libertades de los demás (las negrillas son nuestras).
41
Los derechos de libertad de expresión, de pensamiento y de asociación, se
encuentran protegidos por la Constitución Política del Estado y los
Instrumentos Internacionales descritos; estos últimos, permiten su
restricción o limitación mediante una ley previa taxativa, concreta,
específica, cuando está en riesgo el interés de la seguridad
nacional, el orden público, para proteger la salud o la moral públicas o los
derechos y libertades de los demás, en resguardo del bienestar común.
24
William Herrera Añez, “El derecho a protestar”, Revista Boliviana de Estudios Constitucionales, número 6; abril de 2020.
42
determinadas, en especial a las leyes, que deben desarrollar los mandatos de la
Constitución Política del Estado, buscando en su contenido la materialización de los
derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Fundamental, es decir,
que sea previsible para la sociedad la actuación estatal; este entendimiento está
acorde con el nuevo texto constitucional, que en su art. 178 dispone que la
potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta, entre otros,
en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, probidad y
celeridad’.
Razonamiento que nos lleva a concluir que a través de los principios y valores
contenidos en la norma fundamental, se busca la eficacia máxima de los derechos
fundamentales y garantías constitucionales; por cuanto, su resguardo sólo
podrá hacerse efectiva cuando se advierta su vinculación con un derecho
fundamental objeto de tutela constitucional”
25
El FJ III.1 de la SCP 0131/2013 de 1 de febrero refiere que “a la luz del modelo de Estado diseñado por la Constitución de
2009, se describió el sistema jurisdiccional plural y concentrado de control de constitucionalidad, dentro del cual, se encuentra
como uno de sus ámbitos de ejercicio el control normativo de constitucionalidad; en ese contexto, debe precisarse que la
activación de este brazo propio de la justicia plural constitucional, en su faceta abstracta, como regla general,
debe ser aperturado para aquellas normas en plena vigencia temporal, razón por la cual, luego de la realización
del correspondiente test de constitucionalidad y en caso de verificarse la incompatibilidad de la norma
cuestionada con el régimen constitucional imperante, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de la
misma, serán abrogatorios o derogatorios, según la inconstitucionalidad sea total o parcial.
Ahora bien, la regla general antes descrita, es también aplicable al control normativo de constitucionalidad en su faceta
concreta; sin embargo, en el marco de los postulados del Estado Constitucional de Derecho, con la finalidad de evitar ámbitos
exentos del control de constitucionalidad, existe una excepción al citado entendimiento, aplicable exclusivamente al
control normativo de constitucionalidad activado a través de la acción de inconstitucionalidad concreta.
En este orden de ideas, se tiene que para supuestos en los cuales, se haya activado este ámbito de control de
constitucionalidad cuestionándose una o más normas cuyo análisis de constitucionalidad sea relevante para una
decisión jurisdiccional o administrativa pendiente de resolución y en caso de ser la norma impugnada abrogada o
derogada antes de realizarse dicho control de constitucionalidad, deberá para estos casos desarrollarse el
pertinente test de constitucionalidad, circunstancia en mérito de la cual, en cuanto a la norma cuestionada, se
determinará su compatibilidad o en su caso la contradicción con el bloque de constitucionalidad imperante, con
efectos en la resolución judicial o administrativa pendiente de resolución.
El postulado antes expuesto, es decir la excepción a la regla que ordena el ejercicio del control normativo de constitucionalidad
en relación a normas con plena vigencia temporal, encuentra fundamento constitucional en la garantía de prohibición de
aplicación retroactiva de norma sustantiva.
43
Al respecto se tiene la SCP 0038/2019 de 7 de agosto, entre otras, que
establece que las normas cuestionadas de inconstitucionalidad, por la vía de
la acción de inconstitucionalidad abstracta, deben encontrarse en plena
vigencia; para demandar su constitucionalidad, así textualmente refiere
que:
En efecto, en procesos jurisdiccionales o administrativos en los cuales se haya activado el control normativo de
constitucionalidad, para resguardar la garantía de prohibición de aplicación retroactiva de norma sustantiva, la
causa deberá concluir con la misma norma sustantiva con la cual se sustanció dicho proceso, por tal razón, el
resguardo de esta garantía, constituye el fundamento jurídico-constitucional para que el control de
constitucionalidad sea ejercido en relación a normas derogadas o abrogadas antes del análisis de
constitucionalidad, toda vez que dicha norma, en relación a la causa jurisdiccional o administrativa en la cual se
originó la duda de constitucionalidad, todavía surte efectos.
44
Asimismo, se establece que el control normativo de constitucionalidad correctivo o
posterior se ejerce sobre las normas vigentes que tengan vida y formen parte del
ordenamiento jurídico; sin embargo, excepcionalmente el juicio de
constitucionalidad normativo procede contra normas que fueron
abrogadas o derogadas, no se encuentran vigentes; empero, la condición
es que las mismas, a pesar de no estar vigentes formalmente, todavía
producen efectos jurídicos dada su ultra actividad (las negrillas son
agregadas).
Entendimiento que consideró que la norma que las derogaba mantenía aún
vigente sus efectos.
a) Arguyen que el tipo penal previsto en el art. 123 (Sedición) del Código
Penal es inconstitucional por vulnerar los principios de legalidad,
taxatividad, culpabilidad y las libertades de expresión, pensamiento y de
asociación al tipificar el delito de sedición, no se establecen límites
expresos, taxativos, unívocos, inequívocos mediante una ley, resulta
genérico, impreciso, incurre en una valoración subjetiva, el tipo se funda
sobre el odio o la venganza; cuando señala “algún acto” lo cual resulta
impreciso, injustamente irrestricto y extremadamente abierto, no especifica
las conductas que persigue; en la frase de “cualquier otro modo”, tipifica
conductas abiertas.
45
b) En cuanto al art. 133 (terrorismo) del Código Penal (modificado
por el parágrafo I del art. 2 de la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011),
arguyen que vulnera los principios de legalidad y taxatividad, al tipificar “el
que formare parte, actuare al servicio o colaborar de cualquier forma…”
“Con una organización armada a cometer delitos contra la seguridad
común delitos contra la vida o delitos contra la integridad corporal con la
finalidad de subvertir el orden constitucional, deponer al gobierno elegido
constitucionalmente, mantener en estado de alarma o pánico colectivo a la
población o a un sector de ella…” al señalar en la parte final “sin perjuicio
de la pena que corresponda si se cometieren tales delitos”.
46
como delito de sedición; 2) Vulneración de los derechos a la
libertad de pensamiento y la libertad de expresión: a) De la frase
“alzaren públicamente y en abierta hostilidad para deponer a
algún funcionario o empleado público”, toda vez que permite la
persecución penal de esas libertades, ignorando que, en tanto las
expresiones de opinión y de pensamiento, se mantengan como
tales, aún se las exprese por cualquier medio, no deben ser
perseguidas, tipificadas ni sancionadas penalmente; y, b)
“trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden público, ya
que tiene como efecto que cualquier idea, pensamiento o
expresión de opinión pueda ser perseguida bajo la amplia
tipificación del delito de sedición”; y, 3) Análisis del
art. 123 del CP en su conjunto.
Artículo 123 (Sedición) Serán sancionados con reclusión de uno (1) a tres (3) años
los que sin desconocer la autoridad del Gobierno legalmente constituido, se alzaren
públicamente y en abierta hostilidad, para deponer a algún funcionario o empleado
público, impedir su posesión u oponerse al cumplimiento de leyes, decretos o
resoluciones judiciales o administrativas, ejercer algún acto de odio o de venganza en
la persona o bienes de alguna autoridad o de los particulares o trastornar o turbar de
cualquier otro modo el orden público.
Los funcionarios públicos que no hubieren resistido una rebelión o sedición por todos
los medios a su alcance incurrirán en reclusión de uno (1) a dos (2) años.”
47
Conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente
fallo, el principio de legalidad en su vertiente de taxatividad (nullum crimen,
nulla poena sine lege certa), exige que las “acciones y omisiones” criminales
sean descritas de la manera más clara y precisa que sea posible; que en la
formulación de los tipos se utilicen términos estrictos y unívocos, que acoten
claramente las conductas punibles.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el art. 123 del CP describe las finalidades
de la acción (deponer a algún funcionario o empleado público, impedir su
26
Enrrique Bacigalupo, manual de derecho penal, parte general, segunda reimpresión, editorial temis S.A, 1994, señala: “En
ciertos casos se requiere que, además del conocimiento y voluntad de la realización del tipo, el autor haya reakuado el hecvho
tipicio con una determinación intención, una determinada motivación o iun determinado impulso”
48
posesión u oponerse al cumplimiento de leyes, decretos o resoluciones
judiciales o administrativas, ejercer algún acto de odio o de venganza en la
persona o bienes de alguna autoridad o de los particulares o trastornar o
turbar de cualquier otro modo el orden público), es posible deducir que dicha
frase integra la descripción del elemento subjetivo de la autoría en el delito
de sedición, por medio del cual se patentiza que la acción típica no está
dirigida a la misma finalidad del delito de alzamientos armados contra la
seguridad y soberanía del Estado; es decir deponer a los poderes públicos;
consecuentemente, a partir de la descripción de la finalidad típica, es posible
determinar que ese es su contenido. Consiguientemente, al quedar
determinado el contenido, se concluye que no es evidente que dicha frase
impugnada sea contraria a los principios de legalidad y taxatividad.
1.b) Con relación al cargo relativo a la frase: cabe precisar que el mismo
constituye“se alzaren públicamente y en abierta hostilidad” el núcleo
de la acción típica; ya que contiene el verbo rector del tipo objetivo de
sedición.
49
contrarias a determinados actos estatales, o cuestionamientos a leyes o actos
de autoridades estatales trae consigo que esos actos puedan ser
considerados como sediciosos.
50
legalidad se encuentran profundamente ligados al principio de la seguridad
jurídica, por lo que si estos principios se encuentran vulnerados precisamente
por la vaguedad e indeterminación de una ley al tipificar una conducta
antijurídica como en este caso es la sedición, tal indeterminación también
vulnera el principio de la seguridad jurídica y acrecienta el riesgo de actos
arbitrarios por parte del estado restringiendo la materialización a su vez de
los derechos fundamentales a la libre expresión, al libre pensamiento e
incluso el derecho a la protesta.
Por otra parte, es necesario hacer notar que el verbo rector “alzaren”, que
gramaticalmente es el futuro de subjuntivo de alzar o de alzarse, tiene más
de un significado, puesto que dentro del Código Penal se lo emplea también
en otro tipo penal. En efecto, en su modo singular, constituye el verbo rector
en el delito de “Alzamiento de bienes o falencia civil”, que se halla tipificado y
sancionado por el art. 344 del CP, en los siguientes términos “El que no
siendo comerciante, se alzare, con sus bienes o los ocultare, o cometiere
cualquier otro fraude, con el propósito de perjudicar a sus acreedores,
incurrirá en privación de libertad de 2 a 6 años” (el resaltado es añadido); es
decir el verbo “alzarse” es empleado como verbo rector tanto en un delito
contra la seguridad interior del Estado como en otro delito defraudatorio de
contenido patrimonial; lo cual implica que se incumple con los estándares de
la jurisprudencia interamericana27 referidos a la utilización de términos
estrictos y únivocos en la elaboración de los tipos que acoten claramente las
conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal.
27
la Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú
51
Ello implica que en cada caso que se denunciara la comisión de este delito,
se dejaría al arbitrio judicial la definición de las conductas perseguibles
penalmente, con la irremisible consecuencia de la afectación de los derechos
a la libertad de expresión, reunión y a la protesta social, además de afectar
seriamente el principio jurisdiccional de la seguridad jurídica, ya que las
interpretaciones de los jueces sobre la aplicabilidad de esta norma pueden
variar de caso en caso.
1.d.) Con relación a la frase “(…) los que sin desconocer la autoridad
del gobierno legalmente constituido, (…) ejercer algún acto de odio
o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de los
particulares (…)”, se cuestiona que al tipificar como delito de sedición
“algún acto”, es irracional, injustamente irrestricta e imprecisa y demasiado
amplia.
Ahora bien, como se tiene precisado supra, el “ejercer algún acto de odio o
venganza”, se describen como un elemento del tipo subjetivo consistente en
un especial elemento subjetivo de la autoría consistente en la intención
perseguida con la realización del núcleo de la acción consistente en “alzarse
públicamente y en abierta hostilidad”. La indeterminación de intensidad alta
que se provocaba en el núcleo de la acción por la falta de descripción del
medio comisivo, al que se ha hecho referencia precedentemente, le es
también aplicable al elemento del tipo subjetivo que se examina por su
dependencia con el núcleo de la acción, que además se agrava por el hecho
de que en la descripción del mismo se emplea la cláusula abierta de “algún
acto”, lo que claramente vulnera los principios de taxatividad y tipicidad
citados en el Fundamento Jurídico III.3, de la presente Sentencia
Constitucional Plurinacional.
52
sea de manera ejemplificativa, los supuestos concretos que constituyan los
referentes, a partir de los cuales sea posible realizar su interpretación de
forma conexa e indisoluble con el mismo; lo que no es posible, precisamente,
por la falta de esa previsión, con lo cual, en los hechos, implícitamente se
deja en manos de los órganos de persecución penal, la tipificación y
determinación de la conducta punible, extremo que resulta contrario al
principio de legalidad en sus elemento de taxatividad y tipicidad.
2.i) Sobre este tema, la parte accionante sostiene que la frase: “alzaren
públicamente y en abierta hostilidad para deponer a algún
funcionario o empleado público”, vulnera los derechos de pensamiento
y la libertad de expresión. Debido a que se permite la persecución penal de
esas libertades, ignorando que tanto las expresiones de opinión y de
pensamiento, aun se las exprese por cualquier medio, no deben ser
perseguidas, tipificadas ni sancionadas penalmente.
53
parámetro del principio de favorabilidad y de interpretación conforme a los
Pactos internacionales sobre Derechos Humanos, respetando los
compromisos asumidos por el Estado Plurinacional, y el bloque de
constitucionalidad en materia de la protección y materialización de los
derechos humanos.
Del análisis frase por frase del art. 123, se pudo constatar que la única frase
que pasó el test de constitucionalidad fue la frase “sin desconocer la autoridad
del gobierno legalmente constituido”; sin embargo las frases: “se alzaren
públicamente y en abierta hostilidad”; “oponerse al cumplimiento de leyes,
decretos o resoluciones judiciales o administrativas”; “…ejercer algún acto de
odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de los
particulares”; “trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden público”;
todas estas fueron consideradas como inconstitucionales por su alta
indeterminación, por ser frases que no determinan con claridad el tipo penal y
que por ese motivo vulneran el principio de legalidad, en sus elementos de
tipicidad y taxatividad, y por ende, ante la imposibilidad de poder ser
interpretados de manera clara, puede traer como consecuencia que su
interpretación y aplicación vulnere los derechos fundamentales de libertad de
pensamiento, expresión y de asociación, incluso el derecho a la manifestación
pública (derecho a la protesta); y, el principio de seguridad jurídica.
54
III.7.2 En cuanto a la presunta inconstitucionalidad alegada contra el art.
133 (terrorismo) del Código Penal (modificado por el parágrafo I del
art. 2 de la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011).
El texto del art. 133 del referido CP que tipifica el delito de terrorismo,
modificado por el parágrafo I del art 2, de la Ley 170 de 9 de septiembre
de 2011, contra el que se interpone la presente acción de
inconstitucionalidad abstracta; no es el vigente, debido a que el Artículo
Único de la Disposición Derogatoria y Abrogatoria de la ley 262 de 30 de
julio de 2012, señala: “Quedan derogadas y abrogadas todas las
disposiciones contrarias a la presente Ley”; no se demostró; y, no se
evidencia norma alguna que refiera que la norma cuestionada de
inconstitucional, todavía produzca efectos jurídicos.
55
vigente, corresponde declarar la improcedencia de la acción en cuanto
al art. 133 del Código Penal que tipifica el delito de terrorismo,
modificado por el parágrafo I del art 2, de la Ley 170 de 9 de septiembre
de 2011; si bien se refirió “y a sus modificaciones”, la misma resulta
insuficiente.
POR TANTO
56
CORRESPONDE A LA SCP 0004/2022 (viene de la pág. 56).
57