Jurisprudencia 2022 - Kancyper, Sergio Gabriel C. AFIP

Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN
26749/2019Incidente Nº 1 - ACTOR: (CONJUEZ MOLINARI)KANCYPER,

SERGIO GABRIEL DEMANDADO: AFIP (ADMINISTRACION FEDERAL
DE INGRESOS PUBLICOS) s/INC DE MEDIDA CAUTELAR
S.M. de Tucumán,
VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por la

parte actora por escrito digital de fecha 15/06/20, y
CONSIDERANDO:
Que por interlocutoria de fecha 11 de junio de 2020, el
señor Juez a quo no hizo lugar a la medida cautelar solicitada.
Contra dicha decisión, la parte actora interpuso
recurso de apelación por escrito digital de fecha 15/06/20.
En oportunidad de expresar agravios por presentación
digital de fecha 01/07/20, sostiene el apelante que la exclusión del
régimen de monotributo es absolutamente arbitraria porque el art. 8
de la Ley N° 26.565, cuando habla de ingresos no se refiere a
ingresos ficticios sino a ingresos reales, entendiendo por tales los
percibidos o al menos aquellos que, como bien lo expresa la
resolución, se hubieren devengado, es decir, que hubieren generado
en el acreedor el derecho a reclamar su percepción. Asimismo,
ninguno de los supuestos ocurrió en el caso de autos porque
existieron facturas que fueron anuladas con las notas de crédito
correspondientes.
Fecha de firma: 17/03/2022

Alta en sistema: 30/03/2022
Firmado por: Marina Cossio, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: Ricardo Sanjuan, JUEZ DE CAMARA 1
Firmado por: ISABEL SAYAGO, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: MARIO RODOLFO LEAL, JUEZ DE CAMARA
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Manifiesta que el actor fue excluido de un régimen –
monotributo- y de los derechos que el mismo le acordaba, sin que
hubiera tenido un mínimo de posibilidad de expresar las razones de
la improcedencia de esa exclusión. Por el contrario, sólo pudo
interponer un recurso cuando la exclusión ya estaba consumada.
Expresa que la exclusión afecta a su parte de forma
absolutamente diferenciada respecto de cualquier otro
contribuyente monotributista que, incluso en condiciones de ser
excluidos, se encuentran gozando del régimen por la suspensión
automática de las exclusiones.
Elevadas las actuaciones, corrida vista al Sr. Fiscal
General y firme el llamado de autos, se encuentra la presente causa
en estado de ser resuelta por este Tribunal.
A fin de resolver las cuestiones propuestas, cabe
recordar que la procedencia de las medidas cautelares como la
solicitada en autos se halla condicionada a la estricta apreciación
de los requisitos de admisión previstos en el art. 230 del CPCCN:
por un lado, la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por
quien las solicita; y, por el otro, el peligro en la demora, que exige
la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que el actor
aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no
pueda, en los hechos, efectivizarse.
En lo atinente al primer presupuesto (fumus bonis
iuris), este debe entenderse como la posibilidad de existencia del

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derecho invocado y no como una incontrastable realidad, que sólo

podrá ser alcanzada al tiempo de dictar la sentencia definitiva. Pues
la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia
práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la
fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende
de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia
controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho discutido (conf. Morello, A.M. y otros
“Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires y de la Nación”, Tomo IIC).
Por su parte, el segundo de los recaudos enunciados
(periculum in mora), constituye la justificación de la existencia de
las medidas cautelares, tratando de evitar que el pronunciamiento
judicial que reconozca el derecho del peticionario llegue
demasiado tarde. Puesto que se tiende a impedir que durante el
lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación del proceso
y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier
circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o
torne inoperantes sus efectos.
Al efectuar dicha comprobación, debe tenerse presente
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que

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indica que la presunción de validez que debe reconocerse a los
actos de las autoridades constituidas obliga, en los procesos
precautorios como el presente, a una severa apreciación de las
circunstancias del caso y de los requisitos ordinariamente exigibles
para la admisión de toda medida cautelar (CSJN, in re: “Molinos
Río de la Plata”, 2009; Fallos: 322:2139, entre otros).
En efecto, deben ponderarse los principios
reiteradamente sostenidos por el Alto Tribunal que imponen
examinar con criterio estricto las medidas cautelares que impiden
la percepción de las rentas públicas, en tanto éstas resultan
indispensables para el funcionamiento del Estado y el
sostenimiento de los intereses de la comunidad (CSJN, in re:
“Giachino, Luis Alberto”, sentencia del 18/10/11).
A su vez, corresponde puntualizar que la presente
medida cautelar se intenta frente a la Administración Pública, por
lo que además habrá que estar a los presupuestos previstos por la
Ley Nº 26.854, que regula las medidas cautelares en las causas en
las que el Estado Nacional es parte o interviene. Asimismo, el art.
13 agrega a los requisitos de las medidas en general, el de la no
afectación del interés público.
De la normativa enunciada se desprende que los
perjuicios invocados han de ser graves de imposible reparación
ulterior y que la verosimilitud explicitada precedentemente debe
vincularse, tanto con el derecho invocado como con la ilegitimidad

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argumentada, respecto de la cual, han de existir indicios serios y

graves al respecto. Por lo demás, también se detalla que para la
concesión de la medida preliminar debe valorarse que no se
produzca una afectación del interés público ni se generen efectos
jurídicos o materiales irreversibles.
En este sentido, la procedencia de medidas cautelares
contra la administración no difiere de las demás precautorias en
cuanto a la reunión de presupuestos. La diferencia se encuentra en
que la verosimilitud en el derecho debe ser apreciada con mayor
rigurosidad en razón del principio de ejecutoriedad del acto
administrativo y/o de la presunción de legitimidad del acto. Por lo
que la apreciación del fumus bonis iuris debe ser valorado con
mayor severidad respecto al probable interés público
comprometido (conf. Gozaíni, Osvaldo A. “Las medidas cautelares
ante la Ley Nº 26.854”, Ed. La Ley, 2013).
A lo anterior se agrega que es necesario que se
acredite, prima facie, y sin que esto suponga un prejuzgamiento de
la cuestión de fondo, la arbitrariedad del acto recurrido, dado el
rigor con el que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos
que la tornan admisible. Y esto es así porque sus actos gozan de
presunción de legitimidad, lo que da sustento a su fuerza

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ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni los actos
administrativos ni las acciones judiciales mediante las cuales se
discute su validez suspenden la ejecución del acto cuestionado.
En los términos descriptos, corresponde establecer si
se verifican en el sub examine los presupuestos previstos para la
admisión de la medida cautelar peticionada por el accionante.
Para resolver el presente caso, se debe considerar que
la presente acción de impugnación de acto administrativo fue
iniciada contra la AFIP - DGI con el objeto de que se declare la
nulidad de la Resolución N° 1971/19 que confirmó la exclusión de
pleno derecho al actor del Régimen Simplificado para Pequeños
Contribuyentes (Monotributo) y el alta de los tributos del Régimen
General.
También solicitó el dictado de una medida cautelar
innovativa (art. 230 del CPCCN) a fin de ordenar al ente fiscal que
restituya en forma inmediata al accionante al Régimen
Simplificado para Contribuyentes o Monotributo, sin efectuar
ningún tipo de liquidación en virtud de conceptos como impuesto a
las ganancias, IVA o bienes personales, hasta el dictado del
pronunciamiento de fondo.
En los términos descriptos, no puede soslayarse que la
cuestión traída a conocimiento del Tribunal reviste una entidad de
por sí compleja, sustentada en cuestiones de carácter fáctico, sobre
las que no cabe pronunciarse en el restringido marco de

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conocimiento propio de un proceso cautelar. Puesto que, tanto la

arbitrariedad o ilegalidad alegada, como las circunstancias que
manifiesta respecto de que su parte no ha sobrepasado el máximo
legalmente fijado para permanecer en el citado Régimen,
constituyen cuestiones que deberán ser analizadas a la luz del
debate y la prueba que se produzca durante la sustanciación del
proceso principal.
A lo que se agrega que el análisis exhaustivo de las
relaciones que vinculan a las partes resulta por completo ajeno e
improcedente en el estado larval del proceso, ya que su naturaleza
y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, Sala III, in re: “Bueres Juan Carlos”, fallo del 29/04/08,
entre otras).
En definitiva, se desprende de la naturaleza de las
cuestiones planteadas que para determinar la verosimilitud del
derecho invocado, necesariamente habría que avanzar sobre los
presupuestos sustanciales de la pretensión que, precisamente,
constituyen el objeto de la acción, es decir, habría que adelantar un
pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida.

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En otro sentido, cabe agregar que tampoco se ha
demostrado que el daño que pudiera producirse durante el
transcurso del juicio tornaría el pronunciamiento a dictarse como
de imposible cumplimiento.
En conclusión de todo lo expuesto, corresponde no
hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y
confirmar la sentencia de fecha 11 de junio de 2020.
Por lo que, y oído que fuera el señor Fiscal General
Subrogante, se
RESUELVE:
I.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación
interpuesto por la parte actora por presentación digital de fecha
15/06/20 y CONFIRMAR la sentencia de fecha 11 de junio de
2020, según lo considerado.
II.- REGÍSTRESE, notifíquese, publíquese y,
oportunamente, devuélvase al juzgado de origen.

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