Poder Judicial de la Nación

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CAMARA FEDERAL DE POSADAS - SECRETARIA CIVIL
5252/2022/CA Incidente Nº 1 - ACTOR: BAGE, ALEJANDRO ENRIQUE DEMANDADO: AFIP s/INC APELACION

//sadas, noviembre 24 de 2022.-

Y VISTOS:

1) Que vienen estos autos para resolver el recurso de apelación

interpuesto en fecha 06/06/2022 contra lo resuelto en fecha 05/09/2022.
Que, la resolución atacada concedió la medida cautelar innovativa y
ordenó a la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina
que se abstenga de retener suma alguna en concepto de Impuesto a las Ganancias
sobre el haber de retiro del Sr. Alejandro Enrique Bage, estableciendo un plazo de
vigencia a la misma de seis meses y fijando caución juratoria como contracautela.
Que, el fundamento de la decisión del a quo radica en que considera
verificados los requisitos de la Ley 26854 en tanto “al tiempo de apreciar la
verosimilitud en el derecho, debe procederse con amplitud de criterio y este tipo de
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medidas deben prosperar en situaciones de excepción en las cuales surja con toda
evidencia el peligro en la demora y la necesidad impostergable de adoptar la
cautelar”, teniendo en cuenta que el actor se encuentra afectado al pago del
impuesto a las ganancias toda vez que en mayo de 2022 percibió un haber bruto de
$452.620,38.
Que, asimismo, en relación al interés público comprometido,
consideró que otorgar la medida no producirá efectos irreversibles debido a que de
corresponder, la AFIP-DGI podrá reclamar las sumas dejadas de percibir por las vías
previstas en la ley 11.683; y recordó que las medidas cautelares no causan estado,
que no son definitivas ni preclusivas.
2) Que, el representante de la Administración Federal de Ingresos
Públicos apeló en fecha 06/09/022 y en su memorial –de fecha 16/09/2022- se
agravió:
Fecha de firma: 24/11/2022
Firmado por: ANA LIA CACERES DE MENGONI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIO OSVALDO BOLDU, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MIRTA TYDEN DE SKANATA, JUEZ DE CAMARA
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 a) debido a que considera que el acogimiento de la medida cautelar es
equivalente a la declaración de inconstitucionalidad que se peticiona en el principal
pues produce los mismos efectos.
b) en razón de que considera no se reúnen los requisitos del art. art. 13
de la Ley 26854:
Por cuanto no existe la verosimilitud de la ilegitimidad requerida pues
no existen indicios serios y graves al respecto. Aduce que en materia tributaria las
medidas cautelares deben evaluarse con carácter restrictivo, más aun teniendo en
cuenta que el a quo suspendió una ley sancionada por el Congreso de la Nación, que
goza de presunción de legitimidad.
Por cuanto no existe verosimilitud en el derecho invocado debido a
que la circunstancia de no encontrarse excluido el actor de tributar el Impuesto no es
un elemento que permita sostener que es verosímil el derecho reclamado y que no
indica el fallo cuales serían las especiales.
Asimismo, sustenta su recurso en que la CSJN en el fallo “García”
determinó que las jubilaciones pueden quedar alcanzadas por la ley 20628 pero debe
a esos fines distinguirse entre jubilados vulnerables y no vulnerables.
Que, además, como consecuencia de ese precedente, la ley 27617
elevó la deducción del art. 30 de la ley 20628 de seis a ocho veces la suma de los
haberes mínimos garantizados y que el a quo respecto de eso nada dice.
Expresa también que el fallo no indica cuales serían las especiales
circunstancias por las cuales se podría categorizar al actor como “jubilado
vulnerable”, teniendo en cuenta que tiene 52 años de edad y que no invoca
problemas de salud.
Que, tampoco demuestra el actor el grado de perturbación que le
ocasionaría en su concreta situación económica, hacer frente a los importes
reclamados por el Fisco (el peligro en la demora).
c) por la caución juratoria fijada por el juez a quo como contracautela,
Fecha de firma: 24/11/2022
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debido a que considera que no puede aceptarse que el actor no agregue nada a su
responsabilidad y que no es serio ordenarse cautelares sobre la base de esa simple
promesa.
d) porque el sentenciante, en relación al interés público
comprometido, estimó que no podrían resultar del dictado de la medida perjuicios
irreparables, habida cuenta de que el máximo tribunal ha recalcado que “los
magistrados deben examinar con particular estrictez la adopción de medidas que
pudieran afectar el erario público pues la percepción de las rentas del Tesoro en el
tiempo y modo dispuestos legalmente es condición indispensable para regular el
funcionamiento del Estado…” y de que las posibilidades que tiene el Fisco, en su
caso, de recuperar las sumas dejadas de percibir recurriendo al procedimiento de
ejecución fiscal resulta notoriamente insuficiente para evitar el daño que la demora
en la percepción de las rentas ocasiona al interés público.
3) Concedido el recurso, y corrido el traslado pertinente, los agravios
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fueron replicados por el actor en fecha 28/09/2022 quien solicitó se rechace la

apelación.
Para ello sostuvo que integra un colectivo vulnerable y heterogéneo
que la ley 27617 no ponderó y que, además, la vulnerabilidad es un estado propio
del jubilado/retirado.
Propone que se imagine que si un mínimo porcentaje dejado de
percibir le resulta perjudicial al Estado, al actor y a su familia le provoca un enorme
perjuicio.
Sostiene que su haber de retiro es para su digna subsistencia y que
tiene que ser acorde al nivel de vida gozado mientras estuvo en actividad, máxime
con el agravado contexto económico de todos los argentinos.
Por su parte, el Fiscal Federal dictaminó en fecha 20/10/22 opinando
que el resolutorio cuestionado debe ser confirmado.
Fecha de firma: 24/11/2022
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 4) Que, luego de la observación de autos y de la resolución del a quo
donde se hace un relato pormenorizado de las actuaciones, este Tribunal se
encuentra en condiciones de resolver por lo que pasaremos a tratar los agravios:
a) Que, en relación a lo expresado por la apelante en cuanto a que el
acogimiento de la medida cautelar produce los mismos efectos que la declaración de
inconstitucionalidad que se peticiona en el principal, se advierte que no le asiste
razón puesto que en la presente medida cautelar la finalidad perseguida está dada
por el hecho de mantener el status quo antes del descuento de la alícuota del
impuesto a las ganancias en un haber previsional, mientras que la acción principal
busca la declaración de inconstitucionalidad de dicho descuento fundado en los arts.
79 inc. c), 81 y 90 de la Ley 20628. En consecuencia, el agravio a) se rechazará.
b) Que, en cuanto al planteo respecto no se reúnen los requisitos del
art. art. 13 de la Ley 26854, adviértase que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación se pronunció en el caso “García, María Isabel” de fecha 26/03/2019, donde
analizó la potestad del Estado de crear tributos, el goce de los derechos de la
seguridad social y la capacidad contributiva desde el punto de vista tributario con la
incorporación de elementos de la seguridad social. En dicho fallo el Máximo
Tribunal expresó que “…el envejecimiento y la discapacidad -los motivos más
comunes por las que se accede al status de jubilado son causas predisponentes o
determinantes de vulnerabilidad, circunstancia que normalmente obliga a los
concernidos a contar con mayores recursos para no ver comprometida seriamente
su existencia y/o calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos
fundamentales…” (consid. 13)
Que, en el caso concreto, conforme las constancias de la causa se halla
acreditado que el actor cuenta con 52 años de edad a la fecha de la presentación de
la demanda, como así también que es retirado de la Gendarmería Nacional, y que su
haber de retiro es abonado por la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la
Policía Federal Argentina (PFA) y alcanzado por el impuesto a las ganancias (cfr.
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pto. III de la demanda y documental acompañada).

En consecuencia, no resulta atendible el argumento del apelante,
puesto que no corresponde hacer estas discriminaciones dentro de este sector
vulnerable, al menos en el estrecho margen cognitivo de esta medida cautelar.
Que, tampoco tiene lugar el agravio del recurrente en torno a que el
Sr. Bage no acreditó enfermedad alguna, puesto que la postura fijada por la Corte en
“Garcia” ha sido ratificada en numerosas oportunidades y más recientemente en los
autos “Calderale, Leonardo Gualberto c/ Anses s/ reajustes varios, sentencia del
01/10/19, en la que se falló a favor del sector con independencia de la situación
concreta de salud del jubilado.
Entonces, en atención al requisito de la verosimilitud en el derecho,
observa este Tribunal que se encuentra prima facie acreditado por las siguientes
razones:
En primer lugar, porque tenemos presente la “Convención
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Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las Personas

Mayores”; instrumento que fue aprobado el 1 de junio 2015 en la 45 Sesión de la
Asamblea de la Organización de Estados Americanos (OEA) y al que nuestro país
adhirió por ley 27360, el que pone el acento en la tutela efectiva de los derechos y en
el trato diferenciado a través de mecanismos flexibles como medio idóneo para
acceder a todo el plexo de derechos que luego y a lo largo del articulado se
consagran para este colectivo de personas de la tercera edad.
Luego, en razón de las consideraciones –que citamos previamente-
efectuadas por la Corte Suprema en el fallo “García” y “Calderale” bajo estos
parámetros internacionales que nuestro país se ve obligado a respetar.
Que, para responder a la pretendida aplicación de la Ley 27617, viene
al caso también señalar que a los fines de diferenciar los objetos procesales de la
cuestión principal y aquel en el que se funda esta solicitud de medida cautelar, basta
Fecha de firma: 24/11/2022
Firmado por: ANA LIA CACERES DE MENGONI, JUEZ DE CAMARA
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 señalar que la referida norma, al modificar el mínimo no imponible a partir del cual
se abona el gravamen y al elevar el monto de deducción específica para jubilados
-vigente desde la ley 27346-, su aplicación deberá ser objeto de análisis en
oportunidad de dictarse la sentencia definitiva respecto de la pretensión principal y
en concreto, si la misma ha cubierto las expectativas de “tratamiento diferenciado”
para la tutela de los jubilados en condiciones de vulnerabilidad por ancianidad o
enfermedad que conjugue dicho factor con el de capacidad contributiva potencial, en
los términos propuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
precedente “García”. Cuestión que es ajena al análisis de la contienda cautelar, la
que circunscribe únicamente a la suspensión provisoria del descuento del gravamen.
Que, en relación al requisito del peligro en la demora estima este
Tribunal que se desprende de la naturaleza misma del beneficio jubilatorio y de su
carácter asistencial. Teniendo en cuenta que se trata de un adulto mayor y que no
puede desconocerse que los montos que retiene AFIP por el impuesto a las
ganancias resultan significativos en tanto representan una merma de su haber
previsional, impactando de algún modo en su calidad de vida.
Que, en ese sentido, cabe traer aquí lo resuelto en “3321/2021/CA1
Incidente Nro. 1 Rendón, Ramón Oscar c/ Estado Nacional- Administración Federal
de Ingresos Públicos s/ Inc. de apelación” en cuanto “la prueba del peligro en la
demora que justifica en el caso la adopción de la medida cautelar y la protección
del derecho invocado, no necesariamente deben radicar en la falta de sustento
económico o la carencia de otro recurso económico del que pudiera valerse el
administrado para vivir, sino más bien, en la etapa de la vejez en que este descuento
ocurre y la imposibilidad física de acrecentar mediante otro trabajo esos ingresos
de los que dispone”.
Que, además, y a tenor de lo expresado por el apelante en su expresión
de agravios, la prueba del peligro en la demora que justifica en el caso la adopción
de la medida cautelar y la protección del derecho invocado, no necesariamente debe
Fecha de firma: 24/11/2022
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radicar en la falta de alguna dolencia física, o sustento económico o la carencia de

otro recurso económico del que pudiera valerse el administrado para vivir, sino más
bien, en la etapa de pasividad en que este descuento ocurre y la imposibilidad física
de acrecentar mediante trabajo esos ingresos de los que dispone.
En consecuencia, el agravio b) tampoco prosperará.
c) En lo que hace a la queja respecto de la contracautela, es dable
remarcar que la misma es fijada por el Magistrado de Primera Instancia conforme
caución juratoria ofrecida por el actor, lo que se vislumbra ajustado a derecho en
virtud de lo legislado en el art. 199 del CPCyC. Se observa también que, la medida
cautelar es fijada por un plazo de 6 (seis) meses, en virtud de lo legislado en el art. 5
de la ley 26854 que remite al art. 2 inc. 2 del mismo texto.
d) Finalmente, en lo atinente al planteo sobre el interés público
comprometido, consideramos asiste razón al sentenciante en tanto se encuentra aquí
en juego la protección de la dignidad humana, de los derechos esenciales del hombre
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como lo constituye poder atender a la subsistencia de un adulto mayor, valores que,

a la luz de las normas constitucionales, internacionales y fallos citados supra, no
pueden ser dejados de lado
5) Por las razones expuestas y en consonancia con jurisprudencia
de la CSJN in re: “García, María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente
declarativa de inconstitucionalidad”, del 26/03/2019, y de este Tribunal en
“3321/2021/CA1 Incidente Nro. 1 Rendón, Ramón Oscar c/ Estado Nacional-
Administración Federal de Ingresos Públicos s/ Inc. de apelación”, entre otros,
confirmase lo resuelto en fecha05/09/22, con costas a la perdidosa (art. 68
CPCC).
Notifíquese. Publíquese en la forma dispuesta en la Acordada 15/2013
de la CSJN y procédase conforme Acordada 31/2020, ANEXO II, Punto I) de la
CSJN. Devuélvase.-
Fdo. Dres. Mario Osvaldo Boldú. Mirta Delia Tyden de Skanata. Ana Lía Cáceres
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 de Mengoni. Jueces. Dra. Verónica S. Zapata Icart. Secretaria.-

Fecha de firma: 24/11/2022

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