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Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN

29346/2019 Incidente Nº 1 - ACTOR: VELARDE, NILO ANTONIO


DEMANDADO: AFIP s/INC APELACION
S.M. de Tucumán,
Y VISTOS: El recurso de apelación interpuesto
digitalmente en fecha 30/05/21 del presente incidente y,
CONSIDERANDO:
I.- Por sentencia de fecha 28 de mayo de 2021,
digitalizada en el Sistema de Gestión Judicial Lex 100, el doctor
Fernando Luis Poviña, Juez a cargo del Juzgado Federal N° 1 de
Tucumán, resolvió: “…HACER LUGAR a la medida cautelar
solicitada y en consecuencia, ordenar a la Administración Federal
de Ingresos Públicos (AFIP) se abstenga de descontar suma alguna
en concepto de Impuesto a las Ganancias sobre los haberes
previsionales del actor en autos: Nilo Antonio Velarde, DNI
N°:11.476.856, CUIL/CUIT N°: 20-11476856-2, hasta tanto medie
pronunciamiento definitivo en la presente causa (Conf. Art.5 y 2 de
la ley Nº 26.854)…”.
Para así decidir, el Sr. Juez a quo, luego de efectuar
una reseña de los antecedentes del caso, analizó los requisitos de
admisibilidad de las medidas cautelares. Consideró que se
encuentra acreditado el requisito de verosimilitud en el derecho
esgrimido así como el peligro en la demora. Por último, estimó
aplicable al caso el precedente de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación “García, María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente
declarativa de inconstitucionalidad”, al cual hizo referencia.

Fecha de firma: 26/05/2022


Alta en sistema: 31/05/2022
Firmado por: Marina Cossio, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: Ricardo Sanjuan, JUEZ DE CAMARA 1
Firmado por: ISABEL SAYAGO, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: MARIO RODOLFO LEAL, JUEZ DE CAMARA
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Disconforme con lo resuelto, la parte demandada
-AFIP-, interpuso recurso de apelación el 30/05/21, fundado
digitalmente el 22/06/21, en los términos que da cuenta dicha
presentación. Corrido el traslado de ley, la actora no contestó los
agravios.
Elevados los autos a la Alzada y emitido dictamen
fiscal en fecha 18/03/22, el llamado de autos quedó firme y la
causa en estado de ser resuelta.
II.- Entrando a analizar el recurso, la apelante
cuestiona la procedencia de la medida cautelar decretada y solicita
se la revoque en todas sus partes. Los agravios pueden ser
sintetizados en los siguientes: a) aplicación de los principios del
precedente de la CSJN “García, María Isabel”; b) ausencia de los
requisitos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y
urgencia; c) vigencia de la Ley N° 26.854.
La cuestión a decidir radica en determinar si la medida
cautelar decretada por el a quo, por la que se ordenó a la
demandada AFIP se abstenga de descontarle a la actora el Impuesto
a las Ganancias (Ley Nº 20.628) sobre sus haberes previsionales,
se ajusta a derecho.
Sabido que el dictado de medidas precautorias no
exige de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia
del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el
juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la

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finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a
aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual
agota su virtualidad (Fallos 317:581; 318:1077; 320:1093;
326:970; entre otros; La Ley, 1996-C-434).
En tal sentido, para tener por acreditada la
verosimilitud en el derecho, no se requiere de una prueba
terminante y plena, bastando con acreditar que exista el fomus
bonis iuris, y no que el mismo sea real, circunstancia que recién se
tendrá por acreditada o no, en el momento de dictar sentencia
definitiva (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo - Arazi, Roland,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 1, p. 741/742,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993). Además, el periculum in
mora, refiere al riesgo de sufrir un daño grave e irreparable pero
que no puede justipreciarse de modo tan exigente cuando existe
mayor verosimilitud (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo - Arazi,
Roland, ob. cit. p. 833).
III.- A la luz de dichas premisas, el primero de los
recaudos exigibles para el otorgamiento de la tutela cautelar,
aparece prima facie acreditado toda vez que la cuestión,
debidamente analizada por el a quo, es sustancialmente análoga a
lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los
autos “García, María Isabel c/ Afip s/ acción meramente
declarativa” (Fallos: 342:411) en la que, finalmente, se declaró la

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inconstitucionalidad de los arts. 23 inc. c, 79, inc. c, 81 y 90 de la
Ley N° 20.628, texto según Leyes N° 27.346 y N° 27.430.
En dicha causa, el Alto Tribunal destacó que el
envejecimiento y la discapacidad son causas determinantes de
vulnerabilidad y obligan a los involucrados a contar con mayores
recursos “para no ver comprometida seriamente su existencia y/o
calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos
fundamentales” (considerando 13).
En esa misma línea, indicó que la sola capacidad
contributiva resultaba insuficiente como parámetro para el
establecimiento de tributos a los jubilados, siendo necesario
ponderar la vulnerabilidad vital del colectivo concernido. Por
consiguiente, concluyó que el estándar de revisión judicial que
atiende a la necesaria acreditación de la confiscatoriedad de la
pretensión fiscal no permite dar adecuada respuesta a la protección
constitucional de los contribuyentes que integran el colectivo supra
referenciado (considerando 17).
En razón a lo expuesto y a que la actora presenta una
salud delicada, atravesada por una enfermedad coronaria
(angioplastia con colocación de Stents) en tratamiento, siendo un
deber moral que pesa sobre los Tribunales de justicia considerar la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
corresponde tener por acreditada la verosimilitud en el derecho
invocada.

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IV.- A partir de las circunstancias señaladas, cabe
recordar que los presupuestos procesales de las medidas cautelares
se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud en el
derecho puede atemperarse el rigor acerca del periculum in mora y
viceversa, en la medida en que ambos recaudos se encuentren
presentes.
En ese orden, el segundo recaudo exigible para la
procedencia de la cautelar debe valorarse en relación al gravamen
que produciría el mantenimiento de la aplicación del Impuesto a las
Ganancias aquí cuestionado a los haberes previsionales de la actora
si al cabo del proceso este último fuera declarado ilegítimo o
suspendido temporalmente.
En efecto, en este caso, se advierte favorable el
otorgamiento de la medida cautelar a tenor de la naturaleza
previsional de las prestaciones detentadas por la actora y al carácter
alimentario de los haberes jubilatorios percibidos, máxime en la
actualidad, frente al deterioro general del contexto económico
nacional.
A mayor abundamiento, debe agregarse que si se
esperase el reconocimiento judicial del derecho invocado en un
pronunciamiento definitivo, la peticionaria podría sufrir un
perjuicio irreparable debido a que de mantenerse la retención al
impuesto, se menoscabarían los haberes previsionales ante la
espera de la decisión a dictarse sobre el fondo del asunto.

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V.- Ahora bien, en relación a la Ley N° 26.854, se
debe señalar que este Tribunal en reiteradas oportunidades sostuvo
que la entrada en vigencia de esa norma, si bien introdujo
modificaciones a las medidas cautelares en las causas en las que es
parte o interviene el Estado Nacional, en lo que aquí se examina,
no altera los principios señalados precedentemente y, en lo que
resulta de mayor interés para el caso, la misma ley establece pautas
más flexibles para aquellos asuntos que comprometan a “sectores
socialmente vulnerables acreditados en el proceso” o en los que “se
encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención
Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de
naturaleza alimentaria”, entre otros (art. 2, inciso 2, citada ley). Por
ello, aquellos grupos, dentro de los cuales se encuentra inmersa la
accionante deben ser constitucionalmente protegidos mediante
acciones positivas (conf. art. 75 inc. 23 de la CN) (cfr. “Villarreal,
María del Rosario c/ Afip s/ acción declarativa – Inc.”, Expte.
2605/2020, sentencia de fecha 25/08/21, entre otros).
De acuerdo a ello, no se vislumbra la existencia de
identidad de la cautelar con el objeto de la demanda principal
prevista en el art. 3 inc. 4 de la norma. Tampoco se advierte que la
medida acarre efectos jurídicos o materiales irreversibles a la
demandada ya que, ante un pronunciamiento desfavorable sobre el
fondo de la cuestión, la actora debería ingresar el monto no
retenido oportunamente.

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Por último, se debe precisar que la medida decretada
no afecta el interés público, en tanto el mismo no puede tomarse
como algo abstracto sino sólo el interés concreto en juego, lo cual
no ha sido demostrado por la recurrente. Es decir, la mera
referencia al interés público comprometido resulta un argumento
insuficiente para justificar la revocación de la tutela por cuanto la
recaudación por parte del Estado del gravamen en el supuesto no
puede, bajo ningún aspecto, soslayar el carácter alimentario que los
haberes previsionales tienen y la situación de los adultos mayores
jubilados, en especial cuando la doctrina jurisprudencial seguida
por este Tribunal atiende a los derechos fundamentales del sector
pasivo. Por lo tanto, no se evidencia tal afectación.
VI.- Por todo expuesto, debido a se encuentran
reunidos los requisitos que justifican el mantenimiento de la
medida cautelar y sin que lo aquí resuelto implique emitir opinión
respecto al fondo del asunto, este Tribunal resuelve rechazar el
recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.
VII.- No habiendo actividad de la contraria en la
sustanciación del recurso, corresponde imponer las costas en el
orden causado (art. 69 del CPCCN).
Por lo que, se
RESUELVE:
I.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación
interpuesto por la demandada el 30/05/21, y en consecuencia,

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CONFIRMAR la sentencia de fecha 28 de mayo de 2021,
conforme lo considerado.
II. COSTAS por el orden causado, conforme a lo
considerado.
III.- REGÍSTRESE, notifíquese, publíquese y
oportunamente devuélvase al Juzgado de origen.

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