Título II.

El personal de la administración del Estado 113

Capítulo 2
La función pública
128. El régimen de la función pública tiene por protagonista central al funcio-
nario público (párrafo 1). El estudio de este régimen exige prestar atención a los
distintos momentos de la vida funcionaria (párrafo 2), los derechos y deberes que
lleva envuelto (párrafo 3), así como las responsabilidades que pueden surgir en
este marco (párrafo 4).

PÁRRAFO 1. LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

129. El presupuesto del régimen de la función pública reside en la figura del
funcionario público (sección 1), que debe ser identificado distinguiéndolo de otros
agentes públicos que no tienen asignada esa calidad (sección 2); las calidades de
los funcionarios públicos facilitan también una mejor comprensión del régimen
(sección 3).

Sección 1. Noción de funcionario público

130. ¿Qué se entiende por funcionario público?
No existe una definición normativa del funcionario público en el derecho ad-
ministrativo chileno. Es más, la noción que contenía la versión anterior del Esta-
tuto Administrativo está hoy derogada (“Empleado público o funcionario es la
persona que desempeña un empleo público en algún servicio fiscal o semifiscal y
que por lo tanto, se remunera con cargo al Presupuesto General de la Nación o del
respectivo servicio”, DFL 338, de 1960, art. 2 letra b). El derecho penal contiene
una noción maximalista del empleado público, que carece de especificidad para
efectos administrativos, pues es comprensiva de “todo el que desempeñe un cargo
o función pública… [en] organismos creados por el Estado o dependientes de él”,
incluyendo a los funcionarios del Poder Judicial o del Congreso (Código Penal,
art. 260).
A pesar de esta relativa incertidumbre, la noción de funcionario debe cons-
truirse en términos extensivos, comprensivos de los distintos agentes que ocupan
cargos públicos en la administración del Estado, bajo un régimen de derecho pú-
blico. En cuanto la noción de “cargo público” cuenta con definición legal (“aquel
que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones
[integrantes de la administración], a través del cual se realiza una función admi-
nistrativa”, EA, art. 3, letra a), la condición de funcionario puede identificarse con
114 José Miguel Valdivia

cierto grado de certeza. Además, por el contenido mismo de la noción de cargo

público, la figura del funcionario público se asocia a una condición formal, que es
la adscripción permanente de una persona al aparato administrativo.
La identificación del funcionario es importante por dos series de razones. Por
una parte, sólo los funcionarios propiamente tales pertenecen a la administración
y, en tal calidad, pueden ejercer potestades públicas (idea que se desprende de un
principio básico del Estatuto Administrativo: los cargos públicos “sólo podrán
corresponder a funciones propias que deban realizar las instituciones” integrantes
de la administración, EA, art. 2). Por otra, el régimen estatutario de la función pú-
blica sólo se aplica a ellos, y no a otros agentes públicos que no tienen la calidad
de funcionarios.

Sección 2. Agentes públicos que no son funcionarios

131. Las consideraciones precedentes justifican la pretensión de deslindar la
condición de funcionario respecto de otro tipo de servidores públicos, como las
autoridades de gobierno y el personal contractual de la administración.

(a) Las autoridades de gobierno

132. Una larga tradición alimentada por criterios políticos tiende a distinguir
entre los funcionarios y los gobernantes (como en el famoso libro de Duguit, El
Estado, los gobernantes y los agentes, de 1903). Es posible que esta distinción res-
ponda a las diferencias entre el gobierno y la administración, cuyas funciones son
conceptualmente diversas (en términos muy simples, el gobierno define la política
y la administración la pone en práctica). Varios textos de derecho positivo chileno
parecieran esbozar una distinción en esta línea, entre “autoridades” y “funciona-
rios” (p. ej., diversos preceptos de la LOCBGAE), aunque los contornos de esas
categorías son oscuros.
Sin duda, los cargos públicos que están más cerca de la política presentan
especificidades. En la designación de los dirigentes que ocupan los puestos más
elevados de la administración intervienen factores puramente políticos, que no se
ajustan al carácter profesional y permanente de la función pública. Así, el Presi-
dente de la República no es considerado funcionario, como tampoco los ministros
de Estado, sus colaboradores directos e inmediatos; de hecho, la versión anterior
del Estatuto Administrativo descartaba expresamente que los ministros fuesen
funcionarios.
Ahora bien, la incidencia de la política en la designación de otros personeros
públicos ha sido una constante del aparato administrativo del Estado en Chile,
 Título II. El personal de la administración del Estado 115

en razón del presidencialismo fuerte que ha imperado como régimen de gobierno.

Prácticamente todos los funcionarios con alguna responsabilidad de gobierno y
un número muy elevado de jefes de servicio eran (y siguen siendo) funcionarios de
la exclusiva confianza del Presidente de la República, de modo que su permanen-
cia en el cargo solía coincidir con la del gobierno mismo que los había nombrado.
Ahora bien, entre el personal de exclusiva confianza numerosos agentes cumplen
funciones de orden administrativo. Los subsecretarios, por ejemplo, pueden con-
siderarse algo así como jefes de servicio del respectivo ministerio y, en cuanto
tales, tienen muchas tareas administrativas (cf. § 108). La distinción entre función
administrativa y función gubernamental no es correlativa a la incidencia de la
política en la designación; en otras palabras, la importancia relativa que confiere
un nombramiento basado en cánones políticos no ofrece un criterio muy decisivo
para distinguir jurídicamente a los funcionarios de las autoridades.
En el último tiempo se ha debilitado aún más la singularidad del régimen de los
cargos directivos. La progresiva infiltración del sistema de Alta Dirección Pública
en la designación de los jefes de servicio (de los que cada vez hay menos excep-
ciones, conforme a las últimas reformas al sistema, aprobadas por Ley 20.955)
acentúa el carácter profesional y técnico de la administración, en contraste con
los criterios preponderantemente políticos del pasado. Aunque este personal sigue
considerándose de exclusiva confianza del Presidente o de otras autoridades, las
reformas legales han tendido a introducir criterios meritocráticos en su definición
(sin excluir, dentro de opciones técnicamente aceptables, variables políticas).
Como se ve, es difícil formular distinciones categóricas entre funcionarios y
autoridades. Más aún, los altos directivos están sujetos, a semejanza con los fun-
cionarios comunes y corrientes, a un régimen de orden laboral que les asegura un
tratamiento adecuado (salarios, descanso, etc.). Además, la Constitución (art. 8),
siguiendo orientaciones jurisprudenciales más antiguas, ha sido categórica en ex-
tenderles deberes de probidad (p. ej., entre otros, Dictamen 73.040, de 2009). Por
cierto, hay ámbitos en que el entendimiento de los directivos como funcionarios
es complejo, como se muestra en las dificultades de perseguir la responsabilidad
disciplinaria de los caciques de la administración. Tal vez en consideración a esas
dificultades valga la pena seguir teniendo en mente que no todos los servidores
públicos son funcionarios públicos como los demás.

(b) Los agentes contractuales de la administración

133. ¿Son funcionarios públicos los servidores públicos unidos a la adminis-
tración por medio de contratos?
116 José Miguel Valdivia

En principio, la noción de funcionario público se construye también sobre la

base de la adscripción del servidor público al aparato estatal mediante mecanis-
mos típicos de derecho administrativo, vale decir actos administrativos unilatera-
les. De este modo, los agentes contractuales de la administración se entenderían
prima facie excluidos de la categoría de funcionarios públicos. Con todo, la ju-
risprudencia administrativa ha aportado algunas precisiones que desafían este
entendimiento.
134. Ante todo, es útil tener presente que en diversos ámbitos las leyes au-
torizan a la administración a reclutar personal conforme a las reglas del Códi-
go del Trabajo. Así ocurre, corrientemente, respecto de las empresas públicas (lo
que es normal, si se entiende que las empresas actúan preponderantemente con-
forme al derecho privado). Otros organismos administrativos también han sido
autorizados para proceder así; incluso determinados servicios públicos cuentan
únicamente con personal sujeto al Código, como ocurre con el Consejo para la
Transparencia o el Instituto Nacional de Derechos Humanos. Conforme a la ju-
risprudencia administrativa, estos servidores también son funcionarios públicos,
comoquiera que participan del cumplimiento de tareas administrativas en orga-
nismos de la administración. Con todo, esta calificación no obsta a que el marco
normativo que rige a estos trabajadores sea precisamente el Código del Trabajo,
que se considera como el “estatuto jurídico de derecho público” respectivo. Apa-
rentemente, con este entendimiento jurisprudencial se asegura el control de las
operaciones laborales de estos agentes por parte de la Contraloría, cuyas misiones
suponen velar por el cumplimiento del Estatuto Administrativo. En algunos casos
este organismo ha extendido al personal regido por el Código del Trabajo algunas
instituciones propias del derecho administrativo común, como la naturaleza de
actos administrativos de las operaciones relativas a la gestión del personal (nom-
bramientos, desvinculaciones, etc.). En la misma línea, se ha llegado a sostener
que para materializar despidos por culpa del trabajador se requiere una “breve
investigación” previa, que parece ser una versión simplificada de un procedimien-
to disciplinario (últimamente, Dictamen 17.882, de 2017).
135. La administración puede, también, reclutar personal bajo la modalidad
de contratos de prestación de servicios sujeta a honorarios. El Estatuto Adminis-
trativo contempla esta posibilidad respecto de “profesionales y técnicos de edu-
cación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse
labores accidentales y que no sean las habituales de la institución”, así como
“para cometidos específicos” (art. 11). Varias leyes especiales han flexibilizado
esta habilitación, ampliándola significativamente. En principio, las personas con-
tratadas bajo esta modalidad no son funcionarios públicos y no se les aplica el ré-
gimen estatutario; la ley dispone que ellas “se regirán por las reglas que establezca
el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto”
 Título II. El personal de la administración del Estado 117

(EA, art. 11, inc. final). Con todo, la jurisprudencia administrativa también ha ex-
tendido a este personal la observancia del principio de probidad pública, porque
“si bien no son funcionarios públicos, tienen el carácter de servidores estatales y
realizan una función pública” (Dictamen 42.992, de 2014).
No siendo funcionarios públicos, los servidores contratados a honorarios tam-
poco pueden ejercer potestades públicas, sino solo las tareas específicas que se
les hubiere encomendado. Ahora bien, en una práctica que remonta a mediados
de la década de 1980, diversas leyes han atribuido a algunos de estos agentes
contractuales la calidad de “agentes públicos”, con el propósito explícito de que
puedan ejercer tales potestades. Al respecto, la jurisprudencia de la Contraloría
ha considerado que los agentes públicos son también funcionarios públicos, con
el solo objeto de hacerles extensivo el régimen de responsabilidad administrativa.
Pero en lo demás, el régimen jurídico aplicable a este personal es el definido en sus
respectivos contratos, y no el régimen estatutario de derecho público.

Sección 3. Calidades de los funcionarios públicos

136. Siguiendo las definiciones del Estatuto Administrativo, los funcionarios
públicos propiamente tales pertenecen a dos grandes categorías: los funcionarios
de planta y los funcionarios a contrata.

(a) Funcionarios de planta

137. Los funcionarios de planta son aquellos considerados dentro de la planta
del respectivo servicio público, vale decir, en la dotación permanente que determi-
na la ley para cada servicio (y que puede estimarse su dotación normal). La planta
de personal está definida por la ley como “el conjunto de cargos permanentes
asignados por la ley a cada institución”, configurada siguiendo ciertos parámetros
legales (EA, art. 3, letra b).

(b) Funcionarios a contrata

138. Los funcionarios a contrata, en cambio, no están contemplados en la
planta, sin perjuicio de lo cual la ley admite su adscripción al servicio a título
temporal o transitorio, por un periodo de tiempo que no excede de un año. En
principio, los funcionarios a contrata no pueden exceder en número al veinte por
ciento del personal de planta (EA, art. 10). Así, la ley admite que por razones pa-
sajeras un determinado servicio pueda requerir de una dotación mayor de la que
la ley define, contando con personal igualmente transitorio.
118 José Miguel Valdivia

Ahora bien, en una práctica política que se ha venido reiterando sistemática-

mente en las últimas décadas, el porcentaje máximo de la dotación a contrata ha
sido liberado mediante leyes de presupuestos, con el resultado de que hoy en día el
personal a contrata supera al que efectivamente sirve en calidad de titular empleos
de planta. El fenómeno revela que las autoridades gubernamentales prefieren ro-
dearse de personal transitorio (o precario) antes que de funcionarios permanentes
(con plena protección jurídica). Además, aunque los empleos a contrata son de
carácter transitorio, la ley contempla su prórroga, de modo que las relaciones de
trabajo a que dan origen pueden prolongarse indefinidamente, como de hecho
ocurre en la práctica. Por eso, algunos han sostenido que mediante las contratas
se ha instaurado una planta paralela para cada servicio.

(c) Criterio y efectos de la distinción

139. Conviene tener presente que el criterio distintivo entre unos funcionarios
y otros no reposa en la consideración sustantiva respecto de la permanencia del
funcionario en la institución, sino en la inclusión formal del cargo respectivo en
la planta. Las plantas de personal son determinadas por medio de norma de jerar-
quía legal y es bastante comprensible que esa previsión normativa no puede ser
suplida por simples opiniones o interpretaciones. En buenas cuentas, ni el juez ni
el contralor pueden estimar que, en razón de su permanencia prolongada en un
servicio, un funcionario a contrata haya pasado a integrar la planta. La amplia-
ción de la planta importa una modificación orgánica del servicio, que, en razón
de su continuidad e impacto en las finanzas públicas, debe ser ponderado por los
representantes del pueblo en las instancias legislativas.
La distinción entre estas dos categorías de funcionarios es fundamental en
cuanto al régimen jurídico de fondo, pues sólo el funcionario de planta está sujeto
al régimen de carrera funcionaria, a diferencia de lo que ocurre con el funcionario
a contrata. Éste, en cambio, si bien cuenta en principio con los mismos derechos y
deberes del funcionario de planta, por su naturaleza transitoria no puede tener la
expectativa de permanecer ni avanzar de posiciones dentro del servicio.

PÁRRAFO 2. DESARROLLO DE LA VIDA FUNCIONARIA

140. La condición jurídica del funcionario está determinada por tres momen-
tos: su ingreso a la función pública (sección 1), su permanencia en ella, vinculada
a la idea de carrera funcionaria (sección 2), y el término de la calidad de funcio-
nario (sección 3).
 Título II. El personal de la administración del Estado 119

Sección 1. Ingreso
141. Se analizan separadamente las modalidades de ingreso a la función públi-
ca y los requisitos comunes para gozar de la calidad de funcionario.

(a) Modalidades de ingreso

142. El acceso a la condición de funcionario público depende de un acto ad-
ministrativo de nombramiento. En otro tiempo se discutió acerca de la naturaleza
jurídica del mecanismo de designación de los funcionarios públicos, sugiriéndose
que, a semejanza de lo que ocurre en el sector privado, se trataría de un contrato,
vale decir, de un acto formado por el concurso de las voluntades del Estado y del
funcionario designado. Actualmente no se pone en duda el carácter unilateral
del acto administrativo de nombramiento, lo cual es consistente con los rasgos
propios del derecho administrativo. Por cierto, este acto administrativo unilate-
ral es necesitado de aceptación por parte del interesado, para efectos de cobrar
vigencia efectiva. Normalmente la asunción de funciones desempeña el papel de
aceptación.
La calificación unilateral o contractual del acto de nombramiento es importan-
te en razón del régimen jurídico aplicable. En principio, sin perjuicio de limitacio-
nes legales, los contratos configuran un marco normativo diseñado ad hoc por las
partes contratantes, bajo un régimen de libertad de pactos. Un acto administra-
tivo unilateral, en cambio, se sujeta en su origen y sus efectos al régimen jurídico
imperante sobre la materia. Del nombramiento se dice que es un acto-condición,
que supone la adscripción de su destinatario a una categoría preconfigurada por
el o los estatutos respectivos (el acto-regla, en la terminología de Duguit). Por
medio del nombramiento el funcionario adquiere la calidad de tal, con todos los
derechos y obligaciones que contempla el estatuto aplicable.
143. El procedimiento previo a la adopción del acto de nombramiento es, tra-
tándose de funcionarios de planta, un concurso. Los procedimientos concursales
hacen posibles la participación de diversos interesados en acceder a una o más
plazas, bajo condiciones igualitarias. Los concursos funcionariales se basan fun-
damentalmente en el análisis y ponderación de los antecedentes (curriculares) de
los candidatos. Conforme a la jurisprudencia administrativa, rige en estos concur-
sos (al igual que en otros procedimientos concursales, como las licitaciones) un
principio de estricta sujeción a las bases del certamen, que precisan las condicio-
nes exigidas o esperadas del puesto a llenar, principio que garantiza la igualdad
de los candidatos.
120 José Miguel Valdivia

La exigencia de un concurso no rige respecto de los funcionarios a contrata,

que –respetando eventuales limitaciones legales– son reclutados bajo condicio-
nes discrecionales por la autoridad facultada para efectuar el nombramiento. Por
cierto, nada impide que la selección de este personal también se canalice mediante
concursos previos.
Algunos nombramientos, sobre todo de directivos o altos funcionarios, se ba-
san en el régimen de confianza exclusiva de la autoridad facultada para efectuar-
los. Esta calidad, justificada por razones de orden político, implica absoluta dis-
crecionalidad tanto en la designación como en la remoción del funcionario. Con
todo, el sistema de Alta Dirección Pública (previsto en la Ley 19.882) ha infiltrado
en variados ámbitos en que antiguamente regía el mecanismo de la confianza
exclusiva. Ese sistema reposa en concursos organizados por el Servicio Civil, que
conducen a la elaboración de ternas acordadas por el Consejo de Alta Dirección
Pública; finalmente, la autoridad facultada para el nombramiento escoge a alguno
de los candidatos de esa terna.

(b) Requisitos para acceder a la función pública

144. Los requisitos comunes para ingresar a la administración del Estado en
calidad de funcionario están determinados por la ley (EA, art. 12).
– Ciudadanía chilena. El requisito es complejo, pues, conforme a las catego-
rías constitucionales, supone nacionalidad chilena, mayoría de edad (18
años), y una condición moral consistente en no haber sido condenado a
pena aflictiva. La nacionalidad es, tanto en derecho chileno como compra-
do, una exigencia frecuente para la condición de funcionario público. Cier-
tamente importa una excepción al principio de igualdad ante la ley que, si
tradicionalmente se ha entendido justificada, actualmente tiende a ser vista
con reticencia (particularmente en contextos de integración de mercados).
En el caso chileno el reclutamiento de extranjeros está permitido a título
excepcional para empleos a contrata, en razón de los conocimientos cientí-
ficos o de carácter especial de los candidatos.
– Servicio militar. En los casos en que proceda (i. e., varones chilenos mayores
de edad), se requiere que el funcionario haya cumplido con la ley de reclu-
tamiento y movilización.
– Salud compatible con el desempeño del cargo. Este requisito se satisface
con una certificación del servicio de salud correspondiente o, desde la ley
20.766, de un “prestador institucional de salud”, fórmula que alude a es-
tablecimientos asistenciales públicos o privados (Contraloría, dictamen
37.333, de 19 de mayo de 2016).
 Título II. El personal de la administración del Estado 121

– Educación. Los funcionarios deben al menos haber aprobado la educación

básica y, en cuanto la ley lo exija en atención a la naturaleza del empleo,
tener un nivel educacional o título profesional o técnico específicos.
– Integridad moral. Diversas reglas establecen impedimentos para ingresar o
permanecer en la administración del Estado en calidad de funcionario, en
razón de circunstancias que se vinculan, grosso modo, a su calidad moral
u otras que derivan en general del principio de probidad. Las inhabilidades
generales y especiales caben en esta categoría de requisitos. Entre estas hi-
pótesis cabe mencionar:
• Haber cesado con anterioridad en otro cargo público como consecuen-
cia de haber obtenido calificación deficiente, o por medida disciplinaria,
salvo que hubieren transcurrido más de cinco años desde la fecha de
expiración de funciones.
• Estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos (usual-
mente a consecuencia de una sanción penal), o hallarse condenado por
delito que tenga asignada pena de crimen o simple delito. Esta regla
admite alguna excepción tratándose del acceso a cargos de auxiliares y
administrativos (LOCBGAE, art. 54, letra c, y EA, art. 12, letra f).
• Tener vigente o suscribir, por sí o por terceros, contratos o cauciones
ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el
respectivo organismo de la Administración Pública, o bien tener litigios
pendientes con la institución de que se trata, a menos que se refieran al
ejercicio de derechos propios, de su cónyuge, hijos, adoptados o parien-
tes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad in-
clusive. Esta inhabilidad opera igualmente respecto de los funcionarios
que fuesen directores, administradores, representantes o socios titulares
del diez por ciento o más de los derechos de cualquier clase de sociedad,
cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscien-
tas unidades tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con el
organismo de la administración a cuyo ingreso se postule (LOCBGAE,
art. 54, letra a).
• Tener la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el ter-
cer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto
de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la
administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de
departamento o su equivalente, inclusive (LOCBGAE, art. 54, letra b).
• Respecto de altos cargos (ministro de Estado, subsecretario, jefe supe-
rior de servicio o directivo superior de un organismo de la administra-
122 José Miguel Valdivia

ción del Estado, hasta el grado de jefe de división o su equivalente),

tener dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas
ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico
(LOCBGAE, arts. 40, inc. 2 y 55 bis).
145. Las inhabilidades suelen confundirse con las incompatibilidades, en razón
de su objeto regulativo (evitar transgresiones al principio de probidad administra-
tiva, por ejemplo, mediante la materialización de conflictos de interés). Podrían
diferenciarse en la medida en que las primeras operan preventivamente, como un
requisito que impide acceder a la calidad de funcionario, en circunstancias que las
segundas operan represivamente, frente a situaciones sobrevinientes, impidiendo
permanecer en esa calidad. Sin embargo, a veces los textos legales las tratan de
modo indistinto o insuficientemente diferenciado.

Sección 2. La carrera funcionaria

146. El desarrollo de la condición de funcionario se vincula tradicionalmente
a la idea de carrera funcionaria. Esta sólo alcanza al personal de planta (EA, art.
6), que hoy es minoritario en la administración civil del Estado.
El paradigma del empleo público es el empleo de planta, que supone ads-
cripción permanente de un ciudadano a la función pública que desempeña en
determinado servicio o institución estatales. Esa permanencia va de la mano con
la estabilidad en el empleo, pero no significa estancamiento en las posiciones
internas del servicio. En teoría, el servicio público como lugar de trabajo es una
sede de crecimiento personal de los funcionarios, que comienzan ocupando los
lugares más bajos del escalafón, pero van ascendiendo hasta puestos de mayor
responsabilidad.
El crecimiento intelectual del funcionario se traduce en la capacitación, a la
que tiene derecho todo el personal en condiciones igualitarias (EA, arts. 26 y ss.).
Las herramientas formales que permiten materializar la carrera son la promo-
ción o el ascenso. El Estatuto Administrativo reconoce generosamente un “dere-
cho al ascenso”, esto es, la promoción a cargos superiores que hubieran quedado
vacantes (art. 54). Ahora bien, respecto de las plantas superiores (profesionales, p.
ej.) el mecanismo de ascenso se canaliza por medio de la “promoción” que supone
un concurso interno reglamentado por la ley.
147. La continuidad y progresión en la carrera funcionaria se apoya en eva-
luaciones periódicas del personal, que se efectúan mediante procesos formales
minuciosamente reglamentados: las calificaciones (EA, arts. 32 y ss. y Reglamento
de Calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo, aprobado por DS
 Título II. El personal de la administración del Estado 123

1825, del Min. del Interior, de 1998). En cuanto las calificaciones permiten medir
el desempeño de los funcionarios (para efectos de determinar el ascenso, los estí-
mulos y eventualmente la eliminación del servicio), no sólo se aplican al personal
de planta sino también al de contrata.
En esencia, las calificaciones son efectuadas por órganos específicos (Juntas
calificadoras) sobre la base del historial del funcionario, que se contiene en su
hoja de vida, relativo al periodo anual respectivo. Al jefe directo del respectivo
funcionario le corresponde efectuar una precalificación, que es el insumo princi-
pal de la evaluación. El régimen de recursos (“apelaciones”) también es objeto de
regulación legal. La calificación conduce a la clasificación de los funcionarios en
4 grandes categorías o “listas”. El funcionario calificado en lista 4 o por dos años
consecutivos en lista 3 deberá retirarse del servicio dentro de los 15 días hábiles
siguientes, so pena de declararse vacante su cargo. La prolífica regulación de las
calificaciones no se condice mucho con la práctica, en que es por extremo inusual
que algún funcionario sea mal evaluado (por razones, seguramente, de orden so-
ciológico o político).

Sección 3. Término
148. Hay que distinguir la situación de los funcionarios de planta y de los
funcionarios a contrata.

(a) Funcionarios de planta

149. El principio de la carrera funcionaria, aplicable a los funcionarios de
planta, importa estabilidad en el empleo, que en el estado actual del derecho po-
sitivo supone que solo pueden perderlo por causas rigurosamente definidas por la
ley que no dependen del arbitrio del superior jerárquico del servicio.
Conforme a la ley (EA, arts. 146 y ss.), estas causas son:
– Aceptación de renuncia. Todo funcionario puede renunciar a su empleo vo-
luntariamente, pero la renuncia debe ser aceptada por la autoridad. La ley
contempla algunos resguardos frente a renuncias efectuadas en medio de
investigaciones disciplinarias, a fin de evitar que se defraude la responsabi-
lidad administrativa (art. 147). La renuncia puede ser provocada por peti-
ción del superior, la cual procede únicamente tratándose de funcionarios de
exclusiva confianza; si el funcionario requerido no la presentare dentro de
un plazo breve (48 horas, art. 148), el cargo se declarará vacante y el fun-
cionario cesará por esa razón.
124 José Miguel Valdivia

– Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsio-

nal, en relación al respectivo cargo público;
– Declaración de vacancia del cargo. Esta medida procede en casos puntuales
(art. 150), que revelan que el funcionario ha perdido los requisitos para
ingresar a la administración del Estado, como en el caso, reglamentado es-
pecialmente, de que su estado de salud devenga incompatible con el cargo.
Además, procede en caso de calificación deficiente (art.150, letra c, en rela-
ción con el art. 50) y por no presentación de la renuncia solicitada.
– Destitución. Se trata de una medida disciplinaria extrema, consistente en la
decisión de poner término a los servicios de un funcionario, adoptada por
la autoridad facultada para hacer el nombramiento. Esta medida, que debe
imponerse al término de un procedimiento disciplinario, sólo puede obe-
decer a infracciones graves al principio de probidad administrativa u otras
causas igualmente graves, específicamente reguladas por la ley (art. 125).
– Supresión del empleo. Se trata de una medida de orden orgánico, suscitada
por procesos de reestructuración o fusión del servicio, en que determinados
funcionarios de planta no fueren encasillados en las nuevas plantas. Este es
el único caso en que la ley contempla una indemnización para el funciona-
rio, equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes,
por cada año de servicio en la institución, con un máximo de seis (art. 154).
– Fallecimiento.

(b) Funcionarios a contrata

150. En lo que corresponda, también son aplicables a los funcionarios a con-
trata las causas de cesación en el empleo previstas para los funcionarios de plan-
ta (renuncia, destitución, etc.). El Estatuto Administrativo contempla una causal
específicamente aplicable al personal a contrata, consistente en el término del
período legal por el cual se es designado.
En contraste con los funcionarios de carrera, los funcionarios a contrata no go-
zan de estabilidad en el empleo; su posición es formalmente precaria. Según la ley,
“los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de
cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha,
por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con
treinta días de anticipación a lo menos” (EA, art. 10, inc. 1).
La regla fija en un año calendario la duración máxima del empleo a contrata,
pero ésta puede ser más breve, si la designación hubiera sido dispuesta bajo la
cláusula “mientras sean necesarios los servicios”. En este último caso, la auto-
 Título II. El personal de la administración del Estado 125

ridad está facultada para disponer la terminación de la contrata en cualquier

momento en que los servicios del funcionario dejen de ser necesarios, lo cual debe
justificar o motivar suficientemente.
En la generalidad de los casos, sin embargo, se observa la fórmula legal, que
prevé la expiración de las funciones, por el solo ministerio de la ley, el día 31 de
diciembre del año respectivo. En estos casos, la expiración de la relación funcio-
narial no requiere de decisión alguna de la autoridad, pues se produce por efecto
directo de la ley.
No obstante la categórica fórmula legal, desde 2016 la jurisprudencia adminis-
trativa de la Contraloría –y, poco después, la jurisprudencia de la jurisdicción la-
boral– ha entendido que, tratándose de empleos a contrata que se han prorrogado
varias veces, ha surgido en los empleados “una legítima expectativa que les indujo
razonablemente a confiar en la repetición de tal actuación”, de modo que la auto-
ridad no puede cambiar sorpresivamente de criterio, a menos de motivar (justifi-
car) suficientemente la decisión de poner término a la contrata (dictamen 22.766,
de 24 de marzo de 2016, complementado posteriormente por dictamen 85.700,
de 28 de noviembre de 2016). Estos pronunciamientos, que se fundan de modo
explícito en el principio de protección de la confianza legítima, difícilmente se
ajustan a la ley. Por el contrario, han desfigurado el sistema al tornar letra muerta
la expiración de funciones por el solo ministerio de la ley, exigiendo en cambio
siempre un acto administrativo fundado de desvinculación del funcionario.
Por cierto, la autoridad puede disponer la prórroga del empleo, mediante deci-
sión adoptada dentro del plazo previsto por la ley.

PÁRRAFO 3. DERECHOS Y DEBERES FUNCIONARIOS

151. El status funcionarial se traduce en los derechos (sección 1) y deberes
(sección 2) de los funcionarios públicos.

Sección 1. Derechos de los funcionarios

152. Los derechos más específicos de los agentes públicos conciernen a la ca-
rrera funcionaria, a los que ya se ha hecho alusión: estabilidad y progresión; se
trata de derechos típicos de los funcionarios de planta.
Respecto de la generalidad de los funcionarios, los textos estatutarios abundan
en referencia a los derechos, reglamentándolos a veces con gran nivel de detalle.
Sin ánimo de exhaustividad y únicamente con fines analíticos, conviene detenerse
126 José Miguel Valdivia

en tres categorías de materias: los derechos fundamentales de los funcionarios, sus

derechos económicos y los relativos a la seguridad social.

(a) Derechos fundamentales de los funcionarios

153. En principio, los funcionarios públicos gozan de derechos fundamentales
como toda otra persona. Algunas innovaciones normativas recientes han refor-
zado la vigencia de estos derechos, en su proyección laboral, tanto respecto de
trabajadores privados como de funcionarios públicos. Así ocurre con las reglas
sobre discriminación y acoso laboral y sexual, que definen estándares comunes al
sector público y al sector privado (Leyes 20.005, 20.607, 20.609).
Ahora bien, la Constitución puede establecer limitaciones a estos derechos fun-
damentales, como ocurre con los derechos de orden laboral que admiten expre-
sión colectiva (sindicalización y negociación colectiva), según se analizara más
arriba. Respecto de los derechos de tipo individual, la ley también puede estable-
cer limitaciones. Algunas de ellas son dignas de atención, como las que conciernen
a las libertades de expresión, reunión o asociación de algunos funcionarios (como
los militares), justificadas en un objetivo de neutralidad política. Otras concier-
nen, desde luego, a la protección de la privacidad o a la libertad de trabajo o de
emprendimiento.
En otro tiempo estas modulaciones de los derechos fundamentales se expli-
caban mediante la teoría de las “relaciones de sujeción especial”, que asumía
axiomáticamente que determinadas categorías de personas vinculadas más o me-
nos estrechamente con el Estado tenían derechos fundamentales limitados per se,
susceptibles de ser regulados por medio de normas infralegales. Esos planteamien-
tos han sido superados: salvo contadísimas excepciones, toda limitación a los
derechos fundamentales debe justificarse en regla de rango o jerarquía legal, cuya
justificación radique en la peculiaridad de la función que cumplen los agentes
públicos u otro objetivo de valor constitucional.
154. De la afirmación de los derechos fundamentales del funcionario no se
sigue necesariamente la procedencia del procedimiento de tutela laboral de los
derechos fundamentales a su respecto (procedimiento judicial previsto en los arts.
485 y ss. del Código del Trabajo). Por una parte, no es para nada pacífico que la
jurisdicción laboral sea competente con respecto a cualesquiera asuntos de interés
de la administración del Estado; es más, las medidas de orden laboral que afecten
a los funcionarios públicos se traducen en operaciones administrativas sujetas
a la ley, cuyo control, por su misma naturaleza, no corresponde a los jueces del
trabajo. Por otra parte, las consecuencias patrimoniales de estos remedios tute-
lares no guardan ninguna relación con los derechos de los funcionarios públicos,
 Título II. El personal de la administración del Estado 127

de modo que su acogimiento puede ser fuente de inconsistencias. Ahora bien, no

puede ignorarse que la jurisprudencia tiende cada vez con más fuerza a aceptar
la procedencia de estos remedios procesales en relación con la función pública
(jurisprudencia cuyo punto de partida parece estar en Corte Suprema, 4ª sala, 30
de abril de 2014, Bussenius c/ Central de Abastecimientos del Sistema Nacional
de Servicios de Salud, Rol 10.972-2013). La Contraloría General de la República,
por su parte, también se ha reconocido “competencia para conocer y resolver de
aquellos requerimientos de los servidores públicos por vulneración de lo que el
Código del Trabajo considera sus derechos fundamentales” (Dictamen 5260, de
2015); sin embargo, es dudoso que este generoso ofrecimiento disuada a los fun-
cionarios de instar por la tutela laboral.

(b) Derechos económicos

155. Al igual que en el orden laboral, la relación de servicio que conlleva la
función pública no es gratuita sino remunerada. Las remuneraciones son defini-
das por instrumentos normativos y no por contratos. En la materia reina, a pesar
de tentativas de unificación, un desorden muy acusado.
En principio, debe distinguirse el sueldo de otras remuneraciones. El sueldo es
la “retribución pecuniaria, de carácter fijo y por periodos iguales, asignada a un
empleo público de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentra clasificado un
funcionario” (EA, art. 3, letra d). La pretensión unificadora de la dictadura se tra-
dujo en la elaboración de una escala única de sueldos (DL 249, de 1973), que bus-
caba superar el desorden existente hasta esa fecha, asignando un nivel determinado
de sueldo al funcionario en consideración del grado que ocupaba en la jerarquía
interna. A corto andar, sin embargo, la escala dejó de ser “única”, ante la creación
de otras escalas de sueldo de aplicación más limitada (por ejemplo, aquella prevista
en el DL 3551, de 1981, para instituciones fiscalizadoras y municipalidades); hoy la
escala única de sueldos convive con al menos once regímenes remuneratorios.
Aparte del sueldo, el funcionario tiene usualmente derecho a percibir determi-
nadas “asignaciones”, que no admiten una definición sencilla. En general, se con-
ciben por contraste con el sueldo, en cuanto no están concebidas en consideración
al nivel o grado del funcionario, sino al cumplimiento de determinados requisitos
adicionales (p. ej., condición profesional, complejidad de las tareas asumidas, ca-
rácter aislado de la localidad de residencia del funcionario, etc.). Desde luego, las
asignaciones sólo tienen sentido en razón del cargo, oficio o lugar en que desem-
peñe el funcionario. Su establecimiento también requiere de norma legal. Muchas
veces, las asignaciones configuran la parte más significativa de las remuneraciones
de un funcionario.
128 José Miguel Valdivia

(c) Derechos de seguridad social

156. En el plano de la previsión social actualmente no hay diferencias sustanti-
vas entre el sector público y el sector privado, de modo que la protección social de
los funcionarios frente a la vejez no es distinta de la que reciben los trabajadores
particulares. Las diferencias (importantes) que hubo en el pasado han quedado
atrás en virtud del sistema de pensiones configurado durante la dictadura por el
DL 3500, que configura un sistema de capitalización individual de las cotizacio-
nes de cada afiliado, administradas por las administradoras de fondos de pensio-
nes (“AFP”).
Sólo subsiste un tratamiento singular para los funcionarios de instituciones
castrenses y policiales. Las pensiones de estos funcionarios son financiadas por
instituciones públicas (la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, “Capredena”,
respecto de los militares y la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile,
“Dipreca”, para los policías). El régimen de pensiones se inspira en un principio
solidarista, conforme al cual las pensiones no se determinan en proporción a los
aportes o cotizaciones de los afiliados sino en función de los riesgos que enfrentan
(i.e., las remuneraciones que dejan de percibir por eventos que causen las pensio-
nes); de este modo, su monto es significativamente elevado, en contraste con las
pensiones que se obtienen en el sistema privado. La justificación de este modelo,
se dice, está en las singularidades de la carrera militar: una carrera corta, al cabo
de la cual el militar tiene dificultades de inserción en el mercado laboral, donde
su expertise ya no es muy atractiva. Huelga decir que la administración de este
sistema previsional entraña costos muy significativos para las finanzas públicas.
En el plano de la salud, en principio rige en este campo el régimen común,
conforme al cual las prestaciones son financiadas por el Fondo Nacional de Salud
o las instituciones de salud previsional (Isapres), instituciones a las que el funcio-
nario o trabajador puede afiliarse libremente. Con todo, reglas antiguas confieren
al funcionario un derecho a “recibir asistencia en caso de accidente en actos de
servicio o de enfermedad contraída a consecuencia del desempeño de sus funcio-
nes” (derecho cuyas condiciones de ejercicio están reglamentadas por el EA, art.
115). Este derecho es de particular importancia en los funcionarios de institucio-
nes armadas o policiales (que cuentan aún con sofisticados centros hospitalarios).

Sección 2. Deberes de los funcionarios

157. Son también de lo más variado, aunque pueden vincularse más o menos
directamente a la idea de probidad administrativa, cuyas principales manifesta-
ciones son un deber de dedicación al cargo y su corolario práctico, la obligación
de asistencia.
 Título II. El personal de la administración del Estado 129

(a) Dedicación al cargo

158. Los empleos públicos no son meros cargos honoríficos, sino que entra-
ñan la obligación de desempeño personal de las tareas respectivas por parte del
funcionario; su cumplimiento es, en principio, indelegable (salvo la delegación
de competencias, siempre parcial, prevista respecto de los agentes investidos de
poder de decisión). Más aun, los empleos públicos suponen dedicación exclusiva
a la función que implican. En su dimensión positiva, esto supone asistencia al tra-
bajo, pero en su dimensión negativa conlleva una serie de prohibiciones relativas
a actividades incompatibles con la función pública en cuestión.
Esta es la razón que justifica la regla de incompatibilidad entre empleos públi-
cos, que es una constante del derecho administrativo chileno: “Todos los empleos
a que se refiere el presente Estatuto serán incompatibles entre sí. Lo serán también
con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado” (EA, art. 86).
La regla conoce unas pocas excepciones, la más conocida de las cuales se refiere
a labores docentes (en instituciones integrantes de la administración, como las
universidades estatales).
La incompatibilidad contemplada en la ley se refiere a empleos públicos y
no excluye que el funcionario ejerza actividades privadas en su tiempo libre. Al
contrario, la ley afirma el derecho del funcionario “a ejercer libremente cualquier
profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Admi-
nistración”, con tal que “con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento
de sus deberes funcionarios” y las actividades se efectúen “fuera de la jornada de
trabajo y con recursos privados”, todo sin perjuicio de otras restricciones o limi-
taciones legales (LOCBGAE, art. 56). Ahora bien, a pesar de esa proclamación, el
ejercicio de las actividades privadas puede ser fuente de conflictos de interés que
determinen la procedencia de deberes o prohibiciones adicionales (por ejemplo,
los abogados no pueden “actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de
los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo que
se trate de un derecho que ataña directamente al funcionario” o a su parentela
cercana, EA, art. 84 letra c).

(b) Asistencia al trabajo

159. La obligación de cumplimiento de las funciones se traduce de modo prác-
tico en la de asistencia al trabajo, por el tiempo exigido legalmente. Aunque caben
empleos públicos a jornada parcial, la jornada normal de trabajo en el derecho
administrativo asciende a 44 horas semanales, distribuidas en 5 días (entendién-
dose inhábiles los días sábado).
130 José Miguel Valdivia

El tiempo suplementario que sirvan los empleados públicos trae consigo una
compensación pagadera en descanso o en dinero, conforme a criterios definidos
por la ley.
En contraste, la ausencia injustificada del trabajador por tres días consecutivos
es causa de destitución del funcionario.
Los empleados pueden obtener permisos para ausentarse de su empleo por un
tiempo. Sin derecho a gozar del sueldo, el permiso puede otorgarse por períodos
prolongados de tiempo, en consideración a motivos particulares o una permanen-
cia en el extranjero (art. 110). Con goce de sueldo, reglas tradicionales confieren
al empleado el derecho a ausentarse hasta 6 días al año, fraccionables por mita-
des, por motivos particulares (es lo que se conoce como “días administrativos”,
art. 109).
Como el trabajador en el derecho laboral, el funcionario público tiene derecho
a un descanso anual (denominado “feriado”). La duración de este periodo de
vacaciones va en aumento en función de la antigüedad del funcionario (art. 103).
Respecto de otros eventos que justifican la ausencia del funcionario (como la ma-
ternidad o la paternidad o por enfermedad) rigen reglas análogas a las laborales.

(c) El principio de probidad

160. Es posible que el conjunto de reglas singulares de la función pública se
explique por la idea de probidad pública. Este principio es consustancial al Estado
de Derecho, en que la justificación del poder proviene del derecho y no de la per-
sonalidad de quien lo detenta. En cuanto la administración es una organización
predeterminada al cumplimiento de una función típica, debe entenderse que está
al servicio de finalidades ajenas al interés inmediato de la persona que lo ejerce.
En términos institucionales, el ejercicio del poder está animado por la búsqueda
del interés general, en que por definición no debe interferir el interés particular del
personero que sirva un cargo público.
El reconocimiento de la probidad como principio jurídico autónomo a ido
fortaleciéndose progresivamente, primero en la jurisprudencia administrativa de
la Contraloría y luego en sucesivas “agendas” legislativas desde los años 1990 en
adelante, llegando a su consagración constitucional:
“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimien-
to al principio de probidad en todas sus actuaciones” (Constitución, art. 8, inc. 1).

En el plano administrativo (pero con un ámbito de aplicación tendencialmente

más amplio), la noción de probidad cuenta con una definición legal:
 Título II. El personal de la administración del Estado 131

“El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcio-

naria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia
del interés general sobre el particular” (LOCBGAE, art. 52, inc. 2).
La ley puntualiza, para configurar los límites del principio, que
“el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y con-
trol, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa
en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades adminis-
trativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las
normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la adminis-
tración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento
de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en
conformidad a la ley” (art. 53).
Así, la definición del principio de probidad es de extrema complejidad, aunque
su núcleo está en el predominio del interés general (que es el interés de la ley) por
sobre intereses parciales, como característicamente ocurre con el interés particular
del propio agente público, de su familia o amigos, su partido, o de otras personas.
Entre las principales manifestaciones del principio de probidad pueden men-
cionarse las siguientes:
– Declaraciones de intereses y de patrimonio: los agentes públicos de niveles
más elevados están obligados a dar cuenta periódicamente de sus intereses
económicos y su patrimonio, en las condiciones definidas por la ley, a fin de
tener informada a la ciudadanía (actualmente reguladas en la Ley 20.880,
sobre sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de
intereses).
– Proscripción de conflictos de interés: la ley enfrenta los conflictos de interés
tanto con un catálogo riguroso de incompatibilidades, como con un “prin-
cipio de abstención” que, no obstante su regulación de detalle (LBPA, art.
12), está destinado a recibir aplicación extensiva, obligando al funcionario
a inhibirse de “participar en decisiones en que exista cualquier circunstan-
cia que le reste imparcialidad” (LOCBGAE, art. 62 N° 6).
– Imperativo de objetividad (LBPA, art. 11) y de neutralidad política. “El per-
sonal de la Administración del Estado estará impedido de realizar cualquier
actividad política dentro de la Administración” (LOCBGAE, art. 19 y EA,
art. 84 letra h).
– Deberes de buena administración: como los de cortesía y expedición en el
cumplimiento de sus tareas (o, en palabras del EA, “esmero, cortesía, dedi-
cación y eficiencia”, art. 61 letra c)
– Prohibición de obtención de ventajas personales: una antigua regla prohíbe
a los funcionarios públicos “solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos,
132 José Miguel Valdivia

ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para sí o para terceros” (EA,

art. 84 letra f), que provee una explicación sustantiva para la persecución de
delitos penales, como el cohecho u otros en que pueden incurrir típicamente
los funcionarios públicos.

(d) Otros deberes

161. El Estatuto Administrativo fija un catálogo de deberes de los funciona-
rios, que no admiten sistematización sencilla. Algunos de ellos se proyectan en
una dimensión moral, como el deber (de contornos difusos) de “observar una vida
social acorde con la dignidad del cargo” (art. 61, letra i), o aquel de justificarse
ante el jefe de los cargos que se le formularen con publicidad (letra m).
En una dimensión estrictamente funcionaria, una obligación de reserva se im-
pone a los agentes públicos en términos de guardar secreto en los asuntos que
revistan el carácter de reservados, sea por su naturaleza o por mandato normativo
o de la autoridad (letra h).
Además, los funcionarios deben denunciar con prontitud los delitos de que
tuvieren conocimiento, ante la policía o el ministerio público, así como denunciar
ante otras autoridades competentes los “hechos de carácter irregular”, especial-
mente si contravinieren el principio de probidad administrativa. Este deber su-
giere en el funcionario una dimensión de sacerdote de la ley o del orden público.

PÁRRAFO 4. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS

162. En cuanto la función pública supone por definición unas misiones al ser-
vicio del interés general (más una función que un trabajo, en pocas palabras), el
funcionario debe rendir cuentas de su desempeño. En uno de los textos clásicos
del constitucionalismo moderno, la Déclaration de 1789 dice, en esta línea, que
“la sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administra-
ción” (art. 15).
Se comprende así que la primera responsabilidad en que puedan incurrir los
funcionarios sea de orden político: el mal desempeño o las malas decisiones pue-
den costarles el cargo, por el desprestigio que arriesguen ante la ciudadanía. Aho-
ra bien, la responsabilidad política –que, salvo el extremo de la acusación consti-
tucional, transcurre por cauces más o menos informales– alcanza más bien a los
directivos de la administración antes que al funcionario propiamente tal. El jefe
sólo puede pedir la renuncia del personal de exclusiva confianza (que suele ser el
que tiene funciones políticas más marcadas); ni los funcionarios de carrera ni los
 Título II. El personal de la administración del Estado 133

designados a contrata están obligados a dimitir de sus cargos. Por cierto, a veces
la renuncia puede evitar al funcionario unas consecuencias más gravosas, como
las que se seguirían de una destitución.
Las responsabilidades más significativas de los funcionarios son, en el campo
jurídico, la responsabilidad penal, la responsabilidad civil y la responsabilidad
disciplinaria, comúnmente llamada, “responsabilidad administrativa”. Las tres
son independientes entre sí (EA, art. 120), de modo que no hay límites legales a
su acumulación, y lo que se resuelva con respecto a una de ellas no incide necesa-
riamente en las demás.
La responsabilidad penal de los funcionarios es muy importante. Evidente-
mente, el funcionario puede incurrir en delitos penales comunes (hurto, estafa,
lesiones, etc.), pero su posición institucional y sus deberes fiduciarios para con el
interés público (que se expresan en el principio de probidad) lo colocan en situa-
ción de incurrir en ilícitos específicos. Los delitos funcionarios más significativos
son la malversación de caudales públicos (Código Penal, arts. 233 y ss.), el fraude
al fisco (art. 239), la negociación incompatible (art. 240), el tráfico de influencias
(art. 240 bis), el cohecho y el soborno (arts. 248 y ss.) y varias figuras de abusos
contra particulares (arts. 255 y ss.). De estas materias se ocupa con profundidad
y refinamiento el derecho penal.
Aquí sólo cabe referirse, brevemente, a la responsabilidad civil (sección 1) y la
responsabilidad administrativa de los funcionarios (sección 2).

Sección 1. Responsabilidad civil de los funcionarios

163. La responsabilidad civil del funcionario se puede referir a los daños cau-
sados a terceros o al propio Estado. Históricamente se asumió que los funciona-
rios están obligados a indemnizar los perjuicios que causen conforme al derecho
común. Sin embargo, algunos datos relevantes del derecho positivo, relativos al
explosivo desarrollo de la responsabilidad extracontractual de la administración,
obligan a reevaluar esa creencia.

(a) Daños a terceros

164. Respecto de los daños a terceros, los criterios de responsabilidad del Es-
tado vigentes asumen que el organismo administrativo respectivo es responsable
de las faltas de servicio en que incurra, así como de las faltas personales de sus
agentes, pudiendo en tal caso repetir en su contra. Es lo que dispone, con alcance
tendencialmente general, el artículo 42 de la LOCBGAE:
134 José Miguel Valdivia

“Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta
de servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal”.
Los conceptos de falta de servicio y falta personal tienen una importancia
mayor en el derecho de la responsabilidad pública (cf. §§ 655 y ss., § 674). Aquí
basta con entender que la falta de servicio es una culpa que se atribuye al organis-
mo administrativo en cuanto representa una mala organización o funcionamiento
deficiente; así, el comportamiento medianamente negligente de los funcionarios se
imputa directamente al Estado para efectos de la responsabilidad. En cambio, el
concepto de falta personal designa una culpa civil del funcionario, que es atribui-
ble a él solo, y con cuyas consecuencias debe cargar.
Ahora bien, la jurisprudencia ha entendido que la falta personal es siempre una
culpa grave; de este modo, la culpa leve o simple de un funcionario se absorbe
dentro del concepto de falta de servicio (y, por eso, sólo debería comprometer
la responsabilidad civil de la administración). Esta orientación jurisprudencial
parece correcta y en línea con un entendimiento doctrinal que viene de antiguo.
Sin embargo, es más o menos común que las víctimas intenten acciones conjunta-
mente contra la administración y el funcionario, sin que los jueces censuren esta
práctica.

(b) Daños al Estado

165. ¿Por qué habría de seguirse una orientación distinta cuando la víctima es
el propio Estado?
Tratándose del daño consistente en el pago de una indemnización ocasionada
por la falta personal del funcionario, la administración tiene una acción de repeti-
ción fundada precisamente en esa falta personal. La administración puede cobrar
también vía descuento de las remuneraciones, por instrucción de la Contraloría
(LOCCGR, art. 67). Según se ha visto, la jurisprudencia entiende que esta falta
personal corresponde a una culpa grave (o a fortiori, dolo).
Respecto de los bienes o dineros públicos que el funcionario reciba de la admi-
nistración, el mecanismo para hacer efectiva su responsabilidad es el de examen
y juzgamiento de las cuentas. El examen corresponde a la Contraloría y, en caso
de no justificarse los faltantes, el juicio de cuentas es el camino para su recupero.
Este juicio es de competencia del tribunal de cuentas, que en primera instancia
es servido por el Subcontralor y en segunda por un tribunal colegiado integrado
por el Contralor General y dos abogados. El juicio de cuentas tiene por sustrato,
en principio, una responsabilidad civil del funcionario, por lo que está sujeto a
 Título II. El personal de la administración del Estado 135

la demostración de una culpa (o dolo) del agente. Sin embargo, presenta rasgos
híbridos que le dan una naturaleza semidisciplinaria.
Por último, respecto del daño a las instalaciones o equipos de la administra-
ción no rigen mecanismos especiales de responsabilidad; por eso, a su respecto
cabría una responsabilidad civil ordinaria.
La Ley Orgánica de la Contraloría dispone que “Los funcionarios que tengan
a su cargo fondos o bienes de los señalados en el artículo anterior serán responsa-
bles de su uso, abuso o empleo ilegal y de toda pérdida o deterioro de los mismos
que se produzca, imputables a su culpa o negligencia” (art. 61). Sin embargo, cabe
dudar de que la culpa que compromete la responsabilidad del funcionario sea una
culpa simple (o, con mayor razón, una culpa levísima). Por razones de coherencia
sistémica, parece más razonable que los desgastes o accidentes ordinarios en el
servicio, provenientes de un descuido común de los funcionarios, se imputen al
funcionamiento común del servicio en condiciones análogas a la noción de falta
de servicio, de modo que el funcionario sólo responsa por culpa grave (o dolo).

Sección 2. Responsabilidad disciplinaria

166. La inobservancia de sus deberes funcionarios por parte de los funcionarios es
perjudicial para el buen funcionamiento de la administración, por lo que acarrea me-
didas de reacción en contra del infractor. Estas medidas disciplinarias guardan alguna
semejanza con las penas penales, al punto que podría estimarse que –sin perjuicio de
su singularidad– forman parte del derecho administrativo sancionador. Ahora bien,
las medidas disciplinarias no persiguen reprochar a un funcionario o representarle sus
malas acciones, sino también (o, quizá, sobre todo) corregir el funcionamiento mismo
del aparato administrativo. Así, por ejemplo, la medida disciplinaria más drástica, que
es la destitución del funcionario, permite al servicio público continuar funcionando
en condiciones satisfactorias; además, la responsabilidad disciplinaria se extingue con
la cesación del empleado en sus funciones, lo que no sería muy consistente con un
régimen de sanciones basado en el reproche. En suma, la singularidad de las medidas
disciplinarias radica en que, lejos de ser herramientas meramente punitivas, integran
los medios de gestión del organismo público en sí mismo.
El fundamento de la imposición de estas medidas es siempre y sólo puede ser el
incumplimiento de deberes funcionarios. Esos deberes admiten una multiplicidad
de casos de aplicación. Por eso, las sanciones disciplinarias no están comandadas
por un principio de tipicidad análogo al que rige en el orden penal. Para la segu-
ridad jurídica del funcionario a la hora de las sanciones basta con comprobar que
éste conocía bien sus deberes (como no podía ser de otro modo), y que el hecho
en análisis puede tenerse por un incumplimiento de los mismos.
136 José Miguel Valdivia

Conviene revisar en especial las medidas disciplinarias, los procedimientos pa-

ra imponerlas y la extinción de la responsabilidad administrativa.

(a) Las medidas disciplinarias

167. Las medidas disciplinarias o sanciones en este terreno son, en orden cre-
ciente de drasticidad: censura, multa, suspensión y destitución. Se explican por
sí solas (EA, arts. 121 y ss.). La censura es una amonestación. La multa, una
obligación dineraria (cuyo monto oscila entre el 5% y el 20% de la remunera-
ción mensual del funcionario, y que se hace efectiva contra ésta). La suspensión
implica la separación temporal del funcionario respecto del servicio (de 30 días a
3 meses), con goce parcial de remuneraciones (entre 50% y 70% de las mismas).
La destitución es la expulsión definitiva del funcionario, con efecto extintivo de
su condición de tal.
Prima facie, la destitución sólo procede respecto de infracciones graves a los
deberes funcionarios, que están definidas rigurosamente (EA, art. 125). Además,
salvo excepción legal expresa, sólo puede imponerse mediante un procedimiento
disciplinario complejo, como el sumario administrativo. En lo demás, la autori-
dad disciplinaria cuenta con una fuerte discrecionalidad; con todo, las exigencias
del principio de proporcionalidad son cada vez mayores en este terreno.
De las medidas disciplinarias se deja constancia en la “hoja de vida” del fun-
cionario, que es un registro sobre las vicisitudes de la carrera de cada funcionario,
en calidad de anotaciones de demérito. Este registro es de vital importancia para
las calificaciones del personal.

(b) Los procedimientos disciplinarios

168. Los procedimientos disciplinarios, por medio de los cuales se canalizan
las potestades disciplinarias, tienen por objeto averiguar hechos constitutivos de
infracciones y determinar la responsabilidad que cabe en ellos a un funcionario. Se
trata de procedimientos formales, regulados con un nivel de detalle relativamente
importante, que se reputan brindar al presunto infractor garantías suficientes de
que se respetarán sus derechos e intereses en condiciones objetivas e imparciales.
En el régimen general de los empleados públicos se contemplan dos tipos de
procedimiento: el sumario y la investigación sumaria (que es, comparativamente,
un procedimiento abreviado). Esta terminología tiene fuerte carácter nominal, lo
que explica que en algunos estatutos especiales se denomine investigación suma-
ria administrativa al procedimiento disciplinario de mayor formalidad (v., p. ej.,
respecto de los funcionarios militares, el Reglamento de investigaciones sumarias
 Título II. El personal de la administración del Estado 137

administrativas de las Fuerzas Armadas, DS 277, del Min. de Defensa Nacional,

de 1974). En lo que sigue sólo se harán referencias a los mecanismos disciplina-
rios de derecho común.
La estructura común de estos procedimientos es relativamente sencilla: se ini-
cian con una indagación o investigación, que da pie a la formulación de cargos, si
procediere (y, correlativamente, el sobreseimiento de la instrucción, si no hubiere
mérito para proseguir). Entonces se notifican los cargos al presunto infractor, para
que se defienda, presentando descargos o defensas, solicitando o acompañando
pruebas; en su caso, se puede abrir un término probatorio. Concluido este periodo
de instrucción, el órgano a cargo del procedimiento –investigador en la investiga-
ción sumaria o fiscal en el sumario– elabora un dictamen en que propone a la au-
toridad con competencia disciplinaria el contenido de la resolución que pone tér-
mino al procedimiento, absolviendo o condenando al funcionario de que se trata.
La decisión definitiva la adopta la autoridad dotada de potestad disciplinaria.
Por cierto, más allá de esa estructura común, hay numerosas diferencias entre
la investigación sumaria (EA, art. 126) y el sumario (arts. 128 y ss.). Para lo que
aquí interesa, basta con tomar nota de que mientras la primera se canaliza por
un procedimiento relativamente breve, el segundo, en cambio, es más complejo
y prolongado, lo que ofrece mayores garantías al funcionario de cuya responsa-
bilidad se trata; por ejemplo, el fiscal a cargo de la conducción del sumario debe
ser un funcionario de igual o mayor grado o jerarquía que aquel que aparezca
involucrado en los hechos, lo que asegura, a priori, un análisis desinteresado de
los antecedentes. Dada la índole formalmente simplificada de la investigación su-
maria y exigente del sumario, se entiende que el segundo se reserve para hechos
que revistan mayor gravedad; pero la ley no da muchas indicaciones acerca de
qué signifique esto, más allá de la magnitud de las medidas disciplinarias even-
tualmente en juego.
Las medidas disciplinarias son siempre susceptibles de impugnación, vía recur-
so de reposición o de “apelación”. La reposición procede ante la misma autoridad
que resolvió. La apelación, en cambio, procede ante el jefe superior del servicio,
en el caso de la investigación sumaria, pero bajo condiciones limitativas (EA, art.
126) o ante el superior jerárquico de la autoridad que impuso la sanción, en el
sumario (art. 141).

(c) Extinción de la responsabilidad administrativa

169. La responsabilidad administrativa se extingue por el cumplimiento de
las medidas disciplinarias, la muerte y la cesación en sus funciones del funcio-
nario, y por el transcurso del plazo de prescripción (EA, arts. 157 y ss.). En esta
138 José Miguel Valdivia

materia, el plazo de prescripción es de 4 años, que se cuentan desde la comisión

del acto u omisión constitutiva de infracción a sus deberes; con todo, si la in-
fracción fuere en sí misma constitutiva de delito, el plazo será el de prescripción
de la acción penal.
Las cuestiones más problemáticas se refieren a la causal de cesación en funcio-
nes del empleado y, específicamente, la renuncia. En efecto, las reglas legales se
oponen a que empleado eluda su responsabilidad disciplinaria mediante la renun-
cia. Si al tiempo de la renuncia “se encontrare en tramitación un sumario adminis-
trativo en el que estuviere involucrado un funcionario…, el procedimiento deberá
continuarse hasta su normal término”, para efectos del registro respectivo en la
hoja de vida (art. 147, inc. final). Para estos efectos se entiende que el sumario está
en tramitación con tal que se haya dispuesto su instrucción.

BIBLIOGRAFÍA REFERENCIAL
170. En el derecho chileno, la materia carece de un texto que la aborde de
manera integral en sus aspectos teóricos. De hecho, el texto de referencia ha sido,
por años, un repertorio de jurisprudencia relativo al Estatuto Administrativo: Ro-
lando Pantoja, Estatuto Administrativo interpretado (en cuya última edición fue
publicado dentro del Tratado jurisprudencial de derecho administrativo, Santia-
go, Legal Publishing, 8ª ed., 2012).
Los análisis más finos sobre la dilución del sentido de las categorías legales per-
tenecen a Enrique Rajevic; por ejemplo, su “La precarización del empleo público
en Chile y el mito de la carrera funcionaria” (inédito, pero disponible en https://
uahurtado.academia.edu/EnriqueRajevic), o –analizando la cuestión incidental-
mente, desde el ángulo del principio de probidad– “Las agendas de probidad de
los gobiernos de la Concertación: entre la realidad y el deseo”, en Juan Romero,
Nicolás Rodríguez y José Olivares (eds.), Buen gobierno y corrupción. Algunas
perspectivas (Santiago, Eds. Derecho UC, 2009). Rajevic también es autor de una
propuesta de reforma que posiblemente tenga influencia futura en el régimen del
personal del Estado: “La crisis de la regulación del empleo público en Chile. Ideas
para un nuevo modelo”, en Isabel Aninat y Slaven Razmilic (eds.), Un Estado
para la Ciudadanía. Estudios para su modernización (Santiago, Centro de Estu-
dios Públicos, 2018). Las Jornadas de derecho administrativo de 2016 estuvieron
consagradas precisamente al empleo público, cuyas actas están en prensas.
En la elaboración de este texto se han tenido en cuenta, en particular, los de-
sarrollos sobre la materia en los manuales de R. Parada y J. A. Santamaría, así
como algunos estudios monográficos de derecho comparado, como el trabajo de
Fabrice Melleray, Droit de la fonction publique (París, Economica, 4ª ed., 2017).