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Ronnie Farfn Sousa(*)

Sobre la diferencia del concepto de cargo de confianza en el sector


privado y en el sector pblico:

apuntes respecto
de la procedencia de indemnizacin
por cese o despido

() LA APLICACIN DEL RGIMEN LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA AL SECTOR PBLICO


NO IMPLICA NI DEBE ENTENDERSE COMO UNA TRASLACIN MECNICA DE LAS NORMAS Y
PRINCIPIOS QUE INSPIRAN A DICHO RGIMEN LABORAL, EN LA MEDIDA QUE, AL SER APLICADAS
EN EL MBITO ADMINISTRATIVO, DICHAS NORMAS REQUIEREN SER MODULADAS Y MATIZADAS
EN ARAS DE RESPETAR LA NATURALEZA JURDICA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, AS COMO
LAS CARACTERSTICAS DE SU PROPIA OPERATIVIDAD Y FUNCIONAMIENTO.
1. Introduccin
Como bien se ha advertido en ms de una ocasin, uno de los grandes
temas pendientes dentro de la reforma de la Administracin Pblica, es el
referido a la reforma del empleo pblico(1). As, no cabe duda de que una
de las claves del correcto funcionamiento de la Administracin Pblica
radica en la necesidad de contar con un adecuado rgimen de carrera
administrativa y, en general, con un marco legal consistente para todos
los funcionarios pblicos, que incentive que los mejores cuadros tcnicos
y profesionales se vuelquen a ejercer funciones en la Administracin,
asegurando su estabilidad y un correcto rgimen de ascensos.
En nuestro pas, actualmente, existen diversos regmenes de contratacin
del personal que labora para el sector pblico, con condiciones y
sistemas remunerativos diversos, sin criterios uniformes para el ingreso
y salida de personal. De este modo, lejos de fortalecerse el rgimen de
carrera administrativa, ste se ha ido debilitando tanto por el desfase

(*)
(1)

Abogado por la Ponticia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad del Pacco.
Asociado de Estudio Echecopar Abogados.
Vase: DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen de la carrera administrativa y la necesidad urgente de su reforma. En: El
Derecho Administrativo y la modernizacin del Estado peruano, Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de
Derecho Administrativo. Lima: Grijley, pp. 499-543.

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pblico: apuntes respecto de la procedencia de indemnizacin por cese o despido

1993 prev especcamente para el ejercicio


de la funcin pblica y que los diferencia de
los trabajadores del sector privado.
No obstante, a efectos de completar su
desarrollo, resultaba necesaria la aprobacin
de cinco leyes adicionales de acuerdo
con su Primera Disposicin Transitoria,
Complementaria y Final. Entre ellas se
encontraba una ley que deba regular el
tratamiento de los trabajadores de
conanza y que, entendemos, deba buscar
facilitar la transparencia en la seleccin y
la profesionalizacin de los cuadros que
ocuparan estos cargos. Sin embargo, estas
cinco normas, no han sido aprobadas hasta
el da de hoy.
Debido a la importancia que reviste el tema
de los trabajadores de conanza en el sector
pblico, en el presente artculo pretendemos
esbozar algunas de sus caractersticas
par tiendo de su diferenciacin con los
trabajadores de conanza propios del rgimen
laboral de la actividad privada, rerindonos
particularmente a su falta de estabilidad y a
la procedencia de una indemnizacin ante su
cese o despido.

2. Empleo Pblico y
Derecho Laboral
del cuerpo normativo que lo regula como por la creacin de
regmenes especiales -de constitucionalidad cuestionable
como en el caso del Contrato Administrativo de Servicios- o
la regulacin de buena parte de los funcionarios del sector
pblico por el rgimen laboral de la actividad privada.
La Ley Marco del Empleo Pblico, Ley 28715, tuvo por nalidad
establecer la base normativa para esta reforma, buscando
actualizar muchos de los desfases que existen en la regulacin
vigente y, adems, tratando de construir los espacios
necesarios para uniformizar y homogeneizar el tratamiento de
los funcionarios pblicos, de modo que stos se encuentren
directamente sujetos a los principios que la Constitucin de

El Captulo IV de nuestra Constitucin


establece las disposiciones que regulan la
funcin pblica. As, de la revisin de los
artculos 39 al 42 del texto constitucional
se obtienen algunas de las reglas bsicas
que caracterizan el desarrollo de sta. Las
referidas disposiciones empiezan por sealar
que Todos los funcionarios y trabajadores
pblicos estn al servicio de la Nacin,
para luego reconocer que, en atencin a sus
caractersticas particulares, La Ley regula
el ingreso a la carrera administrativa, y los
derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores pblicos.

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Ambas disposiciones podran resultar suficientes para


comprender que el rgimen de los funcionarios pblicos no
es el mismo que corresponde a los trabajadores del sector
privado. Y es que si bien uno y otro comparten puntos en
comn, lo cierto es que cuentan con caractersticas propias
y particulares que terminan por dibujar grandes diferencias
entre ellos, las mismas que justican la sujecin a regmenes
distintos. De aqu tambin que los denominados trabajadores
de conanza del sector privado y del pblico cuenten con
caractersticas distintas que impiden otorgarles el mismo
tratamiento.
En efecto, los funcionarios pblicos reciben, usualmente, en la
mayora de ordenamientos jurdicos, un tratamiento distinto al
establecido para los trabajadores del rgimen laboral privado.
Esta premisa puede encontrar distintas justicaciones, pero
todas ellas redundan en una sola: la diferencia del inters
que se congura en las relaciones que se establecen en uno
y otro caso. As, mientras en el caso del Derecho Laboral nos
encontramos ante la regulacin de un contrato de trabajo que
solo involucra intereses individuales, en el caso del ejercicio
de la funcin pblica, como sucede siempre en el Derecho
Administrativo, se encuentra en juego el inters pblico.
En ese sentido, no cabe duda de que la Administracin
Pblica no responde a los mismos intereses que las empresas
privadas. En el caso de stas, existe un natural instinto
comercial, vinculado a la rentabilidad y la ganancia -legtimo,
sin duda-, mientras que en el caso de aquella, su actuacin
est siempre guiada por el servicio a unos intereses colectivos
o el ejercicio de funciones pblicas a las que no resultan
aplicables mutatis mutandis el concepto fabril o empresarial
de la productividad(2).
Consecuentemente, resulta plenamente atendible que del
reconocimiento de la asimetra entre las posiciones de
empleado y empleador, surja el Derecho Laboral pretendiendo
buscar un equilibrio en esta relacin, de modo que se puedan
asegurar derechos para el trabajador y, al mismo tiempo,
legitimar los objetivos empresariales. A diferencia de ello, el
Derecho de la funcin pblica, nace con la nalidad de crear
un cuerpo de funcionarios sujetos a un rgimen especial

(2)
(3)

compuesto por una extensa serie de reglas


que permitan coadyuvar al objetivo de la
Administracin de compatibilizar, de la manera
ms eciente, el ejercicio de los derechos de
los administrados con el inters pblico.
De este modo, puede armarse que pesa en
los hombros del funcionario pblico una mayor
responsabilidad que en el caso del trabajador
privado, en la medida que los intereses
involucrados en su relacin trascienden una
bilateral relacin laboral. Es entonces, a
partir de esta premisa, que se reconoce la
necesidad de establecer un rgimen especial,
con caractersticas particulares, para los
trabajadores del sector pblico.
En ese sentido, por ejemplo, el rgimen de
los funcionarios pblicos obliga a que stos
sean seleccionados a travs de un concurso
pblico por regla general. En ese sentido,
seala la doctrina que existen () en el
Derecho de la funcin pblica, imperativos
constitucionales como el principio de igualdad
y mrito como tcnica de acceso y de
promocin en el servicio del Estado. As,
mientras el empresario privado puede escoger
a su personal en la forma que tenga por
conveniente, atendiendo a razones objetivas
o subjetivas, sin necesidad de garantizar en
la asignacin del empleo la igualdad de todos
los ciudadanos y sin la exigencia imperativa de
nombrar o promocionar al ms idneo, para la
Administracin esto no es posible; ms an, es
algo ilegtimo y antijurdico, estando siempre
obligada a seleccionar y a promocionar al
mejor(3).
Al mismo tiempo, se entiende que el funcionario
pblico es la persona que se vincula con
la Administracin a travs de una relacin
mucho ms duradera y exigente que la que

PARADA VSQUEZ, Ramn. Derecho Administrativo. Tomo II. Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 396.
Ibid.; p. 394.

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es frecuente en las relaciones privadas y que, adems, le


ofrece expectativas de ascenso o carrera, hecho que no
necesariamente se encuentra en una relacin laboral privada.
Por lo dems, se advierte la necesidad de otorgarle estabilidad
en la carrera administrativa a n de no dotar de un abierto
contenido poltico en el empleo pblico, de modo que los
funcionarios de carrera no puedan ser despedidos o cesados
con cada cambio de gobierno. Este hecho se sustenta en el
reconocimiento de la necesidad de que la Administracin deba
contar con un slido cuerpo de funcionarios para garantizar
que su capacidad de gestin trascienda al simple cambio de
mandato poltico(4).
En relacin al rgimen de ascensos y remuneraciones, se
entiende que tambin existen reglas especiales en cuanto
al empleo pblico. De este modo, en l se tiene un rgimen
absolutamente reglado -o con aspectos discrecionales
mnimos- para denir el ascenso o incremento remunerativo
de los funcionarios. En ese sentido, debe entenderse que
las reglas de ascensos o mejoras remunerativas deben
estar vinculadas a criterios claramente objetivos (educacin,
especializacin, tiempo de prestacin de servicios), tomando
en cuenta lo que la Administracin pretenda incentivar en sus
funcionarios. Por lo dems, los ascensos y remuneraciones se
encuentran sujetos a reglas organizativas de la Administracin
tales como los lmites presupuestales(5).
No obstante, adems de las caractersticas que podran ser
consideradas positivas o beneciosas para los funcionarios
del sector pblico, lo cierto es que sobre ellos recae tambin, a
modo de contrapeso, una serie de obligaciones o gravmenes
que se originan en la mayor responsabilidad que informa el
desarrollo de sus labores. En esa medida, se establecen una
serie de restricciones para ellos, como es el caso de su rgimen
de incompatibilidades, prohibiciones de doble percepcin de
ingresos, responsabilidad disciplinaria y penal, presentacin

(4)

(5)

de declaraciones juradas para los funcionarios


que manejan recursos pblicos, etc.
Pese a estas diferencias, en las ltimas
dcadas, se puede observar como resulta cada
vez ms frecuente que en los ordenamientos
jurdicos se permita que algunos funcionarios
pblicos se sujeten a las normas laborales
del sector privado y se alejen del rgimen
de carrera administrativa. Este fenmeno,
conocido como la laboralizacin de la
funcin pblica, no ha sido ajeno a nuestro
pas en el que, actualmente, buena parte de
los funcionarios pblicos se encuentra sujeto
a las normas laborales propias de la actividad
privada.
En nuestro caso, el vuelco hacia el rgimen
laboral privado se inici con los trabajadores
de las empresas del estado en la dcada
del ochenta para luego involucrar a otros
organismos en la dcada del noventa en la que
se puede observar cmo un nmero creciente
de importantes instituciones del Estado fueron
autorizadas por normas con rango de ley para
que las relaciones con sus trabajadores se
sujeten al rgimen laboral privado. De este
modo, esta laboralizacin termin tomando
un carcter bastante amplio en la medida que
se puso en prctica en entidades que fueron
consideradas prioritarias para el proceso
de reformas estructurales emprendido por
el gobierno de entonces, especialmente en
las que fueron creadas por la liberalizacin
de la mayor parte de servicios y actividades
econmicas y la consiguiente mutacin del

Uno de los grandes problemas en el empleo pblico radica en la alta rotacin de funcionarios que importa muchas veces
el cambio de mandatarios polticos. Muchas veces, durante un mandato, se busca capacitar a los funcionarios contratados,
invirtindose en su educacin y especializacin, no obstante, estos terminan siendo removidos cuando concluye el mandato,
empezndose nuevamente a capacitar a nuevos funcionarios y crendose un crculo interminable que no hace ms que
atentar contra la capacidad de gestin de esto cuerpo de funcionarios y, en buena cuenta, de la Administracin.
Al respecto, existen diversos lmites que vienen dados por los instrumentos de gestin de personal que son aprobados por
las entidades pblicas y, adems, por las normas presupuestales que se publican cada ao en las cuales usualmente existen
disposiciones sobre remuneraciones y contratacin de personal.

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rol del Estado en la economa (organismos reguladores de


servicios pblicos, de la banca, de los fondos de inversin,
de la libre competencia, etctera)(6).
Este hecho si bien se fund en razones prcticas que pudieron
tener asidero en algn momento, lo cierto es que contribuy
a debilitar el rgimen de carrera administrativa. En esa
medida, la idea de la sujecin de los funcionarios pblicos
al rgimen laboral privado naci con la nalidad de esquivar
los obstculos organizativos y presupuestales propios de
la Administracin Pblica que no permitan muchas veces
seleccionar a los mejores cuadros o incentivar su continuacin
una vez contratados. No obstante, en lugar de promoverse
una reforma tambin respecto de estos lmites que afectan la
solidez de un rgimen de carrera administrativa, y plantearse
cuestionamientos y propuestas para tornarlos ms ecientes
sin sacricar la legalidad, se preri mirar a un costado y
tomar la puerta de escape que ofreca el rgimen laboral de
la actividad privada.
Pese estas premisa, actualmente, no puede entenderse que
en el caso de los funcionarios pblicos que se encuentren
sujetos al rgimen laboral de la actividad privada corresponda
aplicar este rgimen sin tomar en cuenta matizaciones que
busquen concretizar las diferencias que por naturaleza existen
entre trabajadores pblicos y privados. En otras palabras, la
aplicacin del rgimen laboral de la actividad privada al sector
pblico no implica ni debe entenderse como una traslacin
mecnica de las normas y principios que inspiran a dicho
rgimen laboral, en la medida que, al ser aplicadas en el
mbito administrativo, dichas normas requieren ser moduladas
y matizadas en aras de respetar la naturaleza jurdica de la
Administracin Pblica, as como las caractersticas de su
propia operatividad y funcionamiento.

(6)
(7)
(8)

Por lo dems, as lo reconoce claramente la


doctrina cuando seala que: En realidad,
el derecho del trabajo no se ha aplicado
nunca ni puede aplicarse en el mbito de
la Administracin sin importantes matices,
modulaciones o excepciones, pues, dada su
naturaleza jurdica, una de las partes de la
relacin laboral, la Administracin, no puede
regirse por la autonoma de la voluntad o
colectiva con la misma extensin que en el
mbito privado(7).

3. El rgimen general
de los trabajadores de
confianza del sector
privado
En el rgimen laboral de la actividad privada,
establecido en el Decreto Legislativo 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral
cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por
Decreto Supremo 003-97-TR (en adelante,
LPCL) los trabajadores de conanza reciben
un tratamiento especial por su cercana
con el empleador y por las funciones que
desempean. En este sentido, el segundo
prrafo del artculo 43(8) de la referida norma,
dene la especial naturaleza del vnculo laboral
del trabajador de conanza. En atencin a la
denicin all contenida, se considera personal
de conanza a:
a) Aquellos que laboran en contacto personal
y directo con el empleador o con el personal

DANS ORDEZ, Jorge. Op. cit.; p. 525.


SNCHEZ MORN, Miguel. Derecho de la Funcin Pblica. Quinta Edicin. Madrid: Tecnos, p. 87.
Decreto Supremo 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
Artculo 43.(..)
Trabajadores de conanza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de
direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter
reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin,
contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.

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de direccin, teniendo acceso a secretos industriales,


comerciales o profesionales y, en general, a informacin
de carcter reservado.
b) Aquellos cuyas opiniones o informes son presentados
directamente al personal de direccin, contribuyendo
a la formacin de las decisiones de la empresa o
institucin.
En efecto, los trabajadores de conanza, a diferencia de los
trabajadores ordinarios, por la funcin que desempean,
tienen un mayor grado de responsabilidad y estn sujetos
a un menor nivel de subordinacin frente al empleador. En
ese sentido, la doctrina seala que: El trabajo de conanza
no es un trabajo especial sino una relacin especial entre el
patrn y el trabajador, en razn de las funciones que ste
desempea. () En rigor, los trabajadores de conanza son
trabajadores con un mayor grado de responsabilidad en
atencin a la tarea y de alguna manera hacen presente el
inters del patrn ()(9).
En la misma lnea, se advierte tambin que el concepto de
trabajador de conanza () est referido necesariamente a
un campo ms estricto que la genrica conanza que debe
tener todo empleador frente a sus trabajadores () ya que
este empleado alcanza una mayor y ms directa vinculacin
con el empleador, goza de su mxima conanza y apenas
est sujeto a una limitadsima subordinacin (..), tiene la
representacin del empleador, acta en su nombre haciendo
sus veces, tiene poder de direccin y responde por cada uno
de dichos actos ().
As pues, en el rgimen laboral privado, los trabajadores de
conanza gozan de tal cercana con el empleador que se les

permite acceder a informacin reservada o


emitir opiniones que contribuyan a la toma de
decisiones de la empresa. Por estos motivos,
la designacin de un trabajador en un cargo
de conanza se congura como una decisin
discrecional del empleador, en la medida
que se basa primordialmente en el nivel de
confianza depositada en la persona que
desempear dicho cargo.
Ahora bien, a efectos de la calicacin de
un trabajador de conanza como tal, nuestro
ordenamiento exige que el empleador lleve a
cabo el siguiente procedimiento(10):
a) Primero, debe identicar y determinar los
puestos de direccin y de conanza de la
empresa o institucin;
b) Luego, debe comunicar por escrito a los
trabajadores que ocupan los puestos de
direccin y de conanza, que los cargos
han sido calicados como tales;
c) Finalmente, debe consignar en el libro de
planillas y boletas de pago la calicacin
correspondiente.
Por lo dems, si un trabajador considera que
la calicacin de su cargo resulta inadecuada,
puede recurrir ante la autoridad judicial para
que deje sin efecto la misma, para cuyo efecto
deben presentar su demanda dentro de los
treinta (30) das naturales siguientes a la
comunicacin respectiva(11).

(9)

DE BUEN, Nstor. Derecho del trabajador de confianza. Cmara de Diputados. Mxico: LVIII Legislatura-Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2000. pp. 14 y 15.
(10) Decreto Supremo 001-96-TR, Reglamento del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728:
Artculo 59.- Para la calicacin de los puestos de direccin y de conanza, sealados en el Artculo 77 de la Ley [Artculo
43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral], el empleador aplicar el siguiente procedimiento:
a) Identicar y determinar los puestos de direccin y de conanza de la empresa, de conformidad con la Ley;
b) Comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de direccin y de conanza, que sus cargos han sido
calicados como tales; y,
c) Consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calicacin correspondiente.
(11) Cabe destacar que, de acuerdo con el artculo 60 del Decreto Supremo 001-96-TR, si bien la calicacin del cargo es una
formalidad exigida por ley, su inobservancia no enerva la condicin real del trabajador, la misma que puede ser acreditada
por otros medios

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Por otro lado, respecto al procedimiento o rgimen legal


establecido para extinguir el vnculo laboral con trabajadores
de conanza en el rgimen privado, debemos sealar que
a lo largo de toda la LPCL y dems normas que regulan el
rgimen laboral de la actividad privada, no se establece un
tratamiento distinto para la extincin del vnculo laboral de los
trabajadores de conanza, como s existe en otros aspectos,
tales como: el periodo de prueba, descanso vacacional, trabajo
en sobretiempo y derechos colectivos.
Siendo ello as, debe entenderse que la conclusin del vnculo
laboral con un trabajador de conanza del sector privado
debe sujetarse a las normas y procedimientos generales
establecidos para los trabajadores ordinarios. En tal sentido,
para extinguir vlidamente, y sin incurrir en responsabilidad
alguna, el vnculo laboral de un trabajador de conanza a
travs de un despido(12), ste deber basarse en alguna causa
justa, calicada como tal por la ley. Ello ha sido reconocido
expresamente en el artculo 22 de la LPCL, el mismo que
establece que: () para el despido de un trabajador sujeto
al rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms
horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la
existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente
comprobada. Tal causa, agrega la norma, () puede estar
relacionada a la capacidad o la conducta del trabajador. En

este sentido, los artculos 23(13) y 24(14) de la


LPCL establecen aquellas situaciones que, ya
sea por capacidad o por conducta, calican
como causas justas en nuestro ordenamiento
jurdico.
Ms an, para alegar la existencia de un
despido arreglado a ley, el empleador debe
no slo sustentar el mismo en alguna de
las causales sealadas en los artculos
antes mencionados, sino que adems debe
emplazar al trabajador con una carta de
preaviso en la que indique los motivos de su
decisin, otorgndole, como mnimo, seis (6)
das naturales para que realice sus descargos
o treinta (30) das para que demuestre su
capacidad o corrija su deciencia (artculo 31
de la LPCL).
As, de acuerdo a la norma referida, se
congura un despido arbitrario cuando no se
comunique al trabajador la causa del despido
(para lo cual debe seguirse el trmite antes
citado) o la misma no se pueda demostrar en
un proceso judicial(15).

(12) El despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad extintiva del empleador. El despido, segn la ley peruana,
es un acto extintivo de aplicacin individual y que debe ser comunicado por escrito. Adems, como ya se dijo, el acto de
despido requiere causa justa y seguir un procedimiento tasado en la ley. ARCE, Elmer. Derecho Individual del trabajo en el
Per. Desafos y deficiencias. Lima: Palestra, 2008. p. 522.
(13) Artculo 23 del Decreto Supremo 003-97-TR
Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador:
a) El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas;
b) El rendimiento deciente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo
condiciones similares;
c) La negativa injusticada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por Ley,
determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas prolcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar
enfermedades o accidentes.
(14) Artculo 24 del Decreto Supremo 003-97-TR:
Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:
a) La comisin de falta grave;
b) La condena penal por delito doloso;
c) La inhabilitacin del trabajador.
(15) Artculo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho
al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar
simultneamente el pago de cualquier otro derecho o benecio social pendiente.

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pblico: apuntes respecto de la procedencia de indemnizacin por cese o despido

Ahora bien, el artculo 27 de la Constitucin, establece que ()


la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido
arbitrario. A partir de ello, a nivel legal, la LPCL regula un sistema
de proteccin reparador (resarcitorio) frente al despido arbitrario, el
mismo que consiste en el pago de una indemnizacin equivalente
a una remuneracin y media por cada ao de servicios, en el
caso de los trabajadores con contrato a tiempo indenido(16),
y a una remuneracin y media por cada mes restante para la
conclusin del contrato, en el caso de los trabajadores contratados
temporalmente(17). En ambos casos, la indemnizacin tiene como
lmite el equivalente a doce (12) remuneraciones.
Sin embargo, en este punto, es importante mencionar que
el Tribunal Constitucional ha reconocido un sistema de
proteccin restitutorio (a partir de la Sentencia 976-2001-AA/
TC y la Sentencia 0206-2005-PA/TC), segn el cual ante un
despido incausado, fraudulento o nulo, procede la reposicin
del trabajador, consagrando el derecho a la estabilidad laboral
absoluta(18) como la regla general. No obstante, dicho sistema
no es aplicable a los trabajadores de conanza, salvo que
hubiesen ingresado a laborar en un puesto comn, situacin
en la cual, la reposicin ser a dicho puesto.
En conclusin, puede armarse que los trabajadores de
confianza del sector privado gozan de una estabilidad
laboral relativa (19) , en la medida que ante un despido

(16)

(17)

(18)

(19)
(20)

arbitrario nicamente tienen derecho a recibir


una indemnizacin econmica a cargo del
empleador, salvo en el caso de aquellos que no
hubieran ingresado a laborar directamente en
un cargo de conanza, en cuyo caso ante un
despido arbitrario corresponde su reposicin
al puesto originario que ocupaban y que no
era calicado como de conanza(20).

4. La diferencia con los


trabajadores de confianza
del sector pblico
A diferencia del concepto del concepto de
cargo de conanza del rgimen laboral privado,
en el que se establecen normativamente las
caractersticas principales que debe tener un
cargo de conanza para calicarlo como tal, en
el caso del sector pblico no se sealan estas
caractersticas, de modo que son cargos de
conanza aquellos que se encuentran calicados
como tal en los instrumentos de gestin de
personal de cada entidad. Por lo dems, en
el caso del sector pblico, los trabajadores de
conanza suelen encontrarse en los altos cargos
dentro del organigrama de la entidad.

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en
ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el Artculo 38.
Artculo 38 del Decreto Supremo 003-97-TR
La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo
de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn
corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
Artculo 76 del Decreto Supremo 003-97-TR
Si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deber abonar al trabajador una
indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento
del contrato, con el lmite de doce (12) remuneraciones.
En este caso, ante cualquier despido producido sin la existencia de una causa justa, procede la restitucin o reposicin del
trabajador en el empleo. DOLORIER TORRES, Javier. Proteccin contra el despido arbitrario. En: La Constitucin Comentada:
Anlisis Artculo por Artculo. Obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del pas. Gutirrez, Walter (director). Tomo
I. Lima: Gaceta Jurdica, p. 561.
De acuerdo a este modelo, la decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral sin causa justa tiene efectos
extintivos, teniendo derecho el trabajador a una indemnizacin econmica a cargo del empleador. Ibid.; p. 561.
Ello de conformidad con la Sentencia 03501-2006-PA/TC, en la que se estableci que: () si el trabajador realiz con
anterioridad labores comunes y luego fue promocionado, luego de retirrsele la conanza depositada, retornara a realizar
labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometi una falta grave que implique su separacin
de la institucin (fundamento jurdico 19).

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No obstante, en este caso se entiende que la principal


caracterstica de los trabajadores de conanza del sector
pblico, radica precisamente en la confianza que sus
superiores jerrquicos imprimen sobre ellos. As, si bien, como
sealamos, en el empleo pblico se entiende necesario que
por regla general exista un rgimen de carrera administrativa
para consolidar un cuerpo slido de funcionarios pblicos, lo
cierto es que por excepcin suele permitirse que exista un
grupo mnimo de funcionarios que se encuentren fuera de
esta carrera, priorizndose la conanza que tiene el superior
jerrquico sobre ellos.
Esta premisa nace del reconocimiento de que para que
una entidad pblica pueda desarrollarse sus funciones de
manera eciente, adems de contar con funcionarios aptos,
resulta tambin necesario para los funcionarios superiores
o titulares de la entidad contar con un entorno mnimo de
trabajadores que resulten de su absoluta conanza. Este
hecho, por supuesto, no tiene por qu contradecir la idea de
que se trate de funcionarios capacitados para los puestos
que van a ocupar.
En ese sentido, debido precisamente a la caracterstica
de conanza de estos trabajadores, estos son designados
directamente sin que exista un previo proceso de seleccin,
exceptundose claramente de la regla general. No obstante,
por la misma razn, se entiende que si esa conanza se pierde,
este ser suciente motivo para cesar al trabajador. En otras
palabras, as como existe una libre designacin de esta clase
de trabajadores, tambin se entiende que su remocin deba
ser tan libre como cuando la conanza ya no existe ms.
Por lo dems, as lo reconoce la doctrina cuando explica que
estos funcionarios: Son aquellos que desempean cargos
de conanza tcnicos o polticos y gozan de la conanza
directa del funcionario pblico quien lo design. Precisamente
se encuentran en el entorno del funcionario pblico que los
designa o remueve libremente y no deberan exceder del 5%
del personal de la entidad (como porcentaje mximo que poda
ser reducido por el Consejo Superior del Empleo Pblico
COSEP, de acuerdo a cada entidad)(21).
En ese entendido, como sealamos lneas arriba, el hecho
de que los trabajadores se sujeten al rgimen laboral

de la actividad privada no impide que se


apliquen, en los aspectos que as lo ameriten,
distintas reglas y principios a los trabajadores
del sector pblico. De este modo, existen
sucientes diferencias entre los trabajadores
de confianza del sector pblico y privado
que justican un tratamiento jurdico distinto
y, por tanto, la necesidad de establecer
distintas consecuencias ante el despido de
trabajadores de conanza del sector pblico,
pese a estar sujetos al rgimen de la actividad
privada.
As pues, de una comparacin entre los
trabajadores de conanza del sector privado
y los trabajadores de conanza del sector
pblico podemos identificar las siguientes
diferencias:
a) Por su denicin y funciones: El concepto de
trabajadores de conanza contenido en la
LPCL no se condice necesariamente con la
naturaleza de las funciones desempeadas
por los trabajadores de conanza del sector
pblico, como veremos a continuacin.
b) Por la calicacin del puesto: La LPCL
establece un procedimiento formal para
calicar a un puesto como de conanza.
No obstante, la lgica empresarial, permite
que el empleador establezca los cargos
de confianza que requiera para cubrir
sus necesidades econmicas, lo cual
no sucede en el sector pblico en el
que los puestos de confianza estn
predeterminados por las normas de
administrativas de personal.
c) Por el derecho a la estabilidad relativa:
Como ya ha sido denido por el Tribunal
Constitucional, los trabajadores de
confianza del sector privado tienen
derecho a la estabilidad relativa, por lo
que la extincin de su relacin laboral
sin causa justa da lugar al pago de una
indemnizacin econmica. No obstante,

(21) DANS ORDEZ, Jorge. Op. cit.; p. 534.

314 IUS ET VERITAS 42

Sobre la diferencia del concepto de cargo de confianza en el sector privado y en el sector


pblico: apuntes respecto de la procedencia de indemnizacin por cese o despido

por la operatividad y lgica que subyace en el sector


pblico respecto a los cargos de conanza, somos de la
opinin que dichos trabajadores no gozan del derecho a
la estabilidad laboral.
En cuanto a la primera diferencia, mientras que los trabajadores
de conanza del sector privado son aquellos que desempean
funciones calicadas como tales por el artculo 43 de la LPCL
-por tener acceso a informacin reservada, contacto directo
con el empleador, entre otros- en el sector pblico la denicin
de trabajadores de conanza es ms amplia, englobando
de modo general a todos aquellos trabajadores que son
designados libremente por el empleador; es decir, que acceden
al puesto de trabajo sin pasar por ningn procedimiento previo
de seleccin o concurso pblico, siendo que dicho personal no
necesariamente cumple con las caractersticas establecidas
en el artculo 43 de la LPCL, lo cual no enerva el carcter de
conanza de sus cargos.
En cuanto al procedimiento para la calificacin de los
puestos de conanza, tenemos que en el sector privado, los
empleadores pueden establecer libremente cuantos puestos
de conanza sean necesarios en su empresa para satisfacer
sus necesidades econmicas, siempre que dicho personal
cumpla con las caractersticas establecidas en el artculo
43 de la LPCL. A diferencia de ello, en el sector pblico, no
existe tal libertad para crear puestos de trabajo en general y de
conanza en particular; sino que stos estn predeterminados
por las normas administrativas de gestin y organizacin de
personal en las que se denen los cargos de cada entidad
pblica.
Respecto al derecho a la estabilidad relativa, como ha sido
reconocido por el Tribunal Constitucional, los trabajadores
de confianza del sector privado gozan del derecho a la
estabilidad laboral relativa, de modo que tienen derecho
a recibir una indemnizacin econmica a cargo de su
empleador, como consecuencia de un despido arbitrario.
Sin embargo, no es adecuado aplicar dicha regla al caso de
los trabajadores de conanza del sector pblico debido a su
operatividad y funcionamiento. En efecto, como es sabido,
en la Administracin Pblica, los cargos de conanza son
ocupados en base a un criterio bsicamente poltico, de modo
que los trabajadores de conanza se encuentran sujetos a
un constante cambio y reemplazo que no se da con la misma
intensidad y frecuencia en el sector privado.

Efectivamente, los trabajadores de conanza


del sector pblico estn sujetos a un mayor nivel
de rotacin que los trabajadores de conanza
privados, en la medida que su permanencia en el
cargo depende de factores fundamentalmente
polticos. As, en cada cambio de gobierno o
cambio en la administracin de las entidades
pblicas -pinsese cambio de gobierno en
Municipalidades, Gobiernos Regionales,
Ministerios, Poder Judicial- se producen
cambios de personal de confianza, pues,
como es lgico cada nueva administracin o
gobierno requiere contar con personal de su
entera conanza para desempear aquellos
cargos que son calicados como tales, en
la medida que se puede acceder a ellos en
base a la mera decisin discrecional del
empleador.
Por lo dems, de adoptarse la tesis aqu
negada que reconoce el derecho a una
indemnizacin por el retiro de la conanza de
los empleados del sector pblico, se estara
infringiendo la nalidad pblica a la que estn
destinados los recursos de la Administracin,
representada en este caso por el Poder
Judicial. Ello pues, no slo la remocin, sino la
rotacin de personal -situacin muy frecuente
en la Administracin, debido a que muchos
trabajadores de conanza de una determinada
entidad pasan a ocupar cargos de conanza
en otras entidades pblicas- dara lugar a
que gran parte de los recursos del Estado
se destinen al pago de indemnizaciones a
trabajadores que fueron designados en base
a criterios y factores meramente polticos, lo
cual evidentemente, no es acorde a la nalidad
de dichos recursos.
Las diferencias antes descritas justican un
tratamiento distinto para los trabajadores de
conanza del sector pblico con respecto a los
trabajadores de conanza del sector privado, la
misma que se maniesta en la improcedencia
de una indemnizacin por despido arbitrario
de los primeros, en la medida que no gozan

315 IUS ET VERITAS 42

Ronnie Farfn Sousa

de la estabilidad laboral relativa que ha sido reconocida a los


trabajadores de conanza del sector privado.
Por lo dems, dicho trato diferenciado intent plasmarse
en la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Pblico(22), en cuyo
artculo 4 se dene al empleado de conanza de la siguiente
manera: Empleado de conanza.- El que desempea cargo de
conanza tcnico o poltico, distinto al del funcionario pblico.
Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve
libremente y en ningn caso ser mayor al 5% de los servidores
pblicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior
del Empleo Pblico podr establecer lmites inferiores para
cada entidad. En el caso del Congreso de la Repblica esta
disposicin se aplicar de acuerdo a su Reglamento.
La citada norma recoge de manera clara la discrecionalidad
de la que goza el empleador respecto del trabajador de
conanza, estableciendo que los empleados pblicos que
desempean cargos de esta naturaleza, tal como fueron
libremente designados en el puesto, pueden ser removidos
con la misma libertad por el empleador, sin que ello de lugar
al pago de una indemnizacin.
Por los motivos antes expuestos, consideramos que el retiro
de la conanza como motivo de despido de un trabajador de
conanza del sector pblico no constituye un acto antijurdico,
an cuando estn sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada, sino por el contrario, el ejercicio de una potestad
del empleador. No obstante, como pasaremos a exponer
seguidamente, no existe, a nivel jurisprudencial, un criterio
uniforme sobre la materia.

5. Anlisis de
jurisprudencia sobre la
materia
Tanto el Tribunal Constitucional, como la
Corte Suprema manejan distintas posturas
respecto al derecho de los trabajadores de
conanza de obtener una indemnizacin por
despido arbitrario, a saber: (i) por un lado,
existen pronunciamientos que respaldan el
derecho de los trabajadores de conanza del
sector pblico de recibir una indemnizacin
por despido arbitrario; y, (ii) por otro, existen
pronunciamientos en el sentido de que el retiro
de la conanza no vulnera ningn derecho
constitucional, de modo que no corresponde
el pago de una indemnizacin.
As, en cuanto a la primera postura encontramos
los siguientes pronunciamientos:
a) La Cor te Suprema, mximo rgano
jurisdiccional que conoce de demandas en
las que se exige el pago de la indemnizacin
legal prevista para el despido arbitrario, ha
sealado en el fundamento Sexto de la
Casacin 820-2010-LAMBAYEQUE del 1
de marzo del 2004, lo siguiente:

(22) El mbito de aplicacin de dicha norma se encuentra establecido en el artculo III del Ttulo Preliminar, de acuerdo con el
cual, resulta aplicable para los trabajadores del Poder Judicial.
Artculo III.- mbito de aplicacin
La presente Ley regula la prestacin de los servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la
administracin pblica y un empleado pblico, cualquiera fuera la clasicacin que ste tenga, y la parte orgnica y funcional
de la gestin del empleo pblico.
Para efectos de la presente Ley son entidades de la administracin pblica:
()
3. El Poder Judicial, conforme a lo estipulado en su ley orgnica.
En el caso de los funcionarios pblicos y empleados de conanza, esta norma se aplicar cuando corresponda segn la
naturaleza de sus labores.
No estn comprendidos en la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per. Su personal
civil se rige por la presente Ley en lo que corresponda, salvo disposicin contraria de sus respectivas leyes orgnicas.

316 IUS ET VERITAS 42

Sobre la diferencia del concepto de cargo de confianza en el sector privado y en el sector


pblico: apuntes respecto de la procedencia de indemnizacin por cese o despido

Que, el retiro de confianza de un trabajador de direccin


constituye despido, pese a que se trata de un derecho
del empleador previsto en el artculo nueve del Decreto
Supremo cero cero tres guin noventa y siete guin
TR, ste afecta la estabilidad relativa que tienen los
trabajadores de esta categora, lo cual tiene como efecto
el pago de la indemnizacin correspondiente.
b) En la Casacin 2037-2000-Piura se estableci que el
retiro de la conanza no constitua causa justa de despido.
As, en dicha oportunidad la Corte Suprema seal lo
siguiente:
Que, en efecto teniendo en cuenta lo expresado en los
considerandos precedentes y respecto a la inaplicacin del
artculo cincuenta y dos del Reglamento del Texto nico
Ordenado del Decreto Supremo cero cero uno -noventa
y seis-TR, que determina que la accin indemnizatoria se
da en el caso del despido arbitrario y habiendo quedado
establecido la existencia de un caso el despido arbitrario y
sin la debida causa justa de despido, por no serlo el retiro
de confianza, conforme a lo expresado precedentemente;
corresponde la aplicacin de la premisa mayor contenida
en la citada norma al presente supuesto de hecho de
despido por retiro de confianza que no representa causa
justificada de despido.
c) Asimismo, en la Sentencia recada en el Expediente
746-2003-AA/TC, fundamento 3, proceso en el cual se
reclam la reposicin en el puesto de Jefe de la Ocina
de Administracin de la Corte Superior de Justicia de
Ayacucho el Tribunal Constitucional reconoci el derecho
al pago de una indemnizacin en caso de despido arbitrario
de trabajadores de conanza:
d) En ese sentido, en autos no se ha acreditado
fehacientemente la calicacin del cargo de la demandante
a n de determinar si le corresponde su reposicin o, por
haber ejercido un puesto de confianza, solo la accin
indemnizatoria.
En la Sentencia recada en el Expediente 4492-2004AA/TC, proceso en el que se reclam la reposicin de
un trabajador de conanza en Corporacin Peruana de
Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A. (Corpac S.A) el
Tribunal reconoci la posibilidad de accionar en la va

correspondiente la indemnizacin por


despido arbitrario:
De la cuestionada carta de despido,
obrante a fojas 8 de autos, se aprecia que
la demandada comunic al demandante
su decisin de resolver el vnculo laboral,
al haberle retirado la confianza.
En consecuencia, y con relacin a los
trabajadores de conanza, tal como lo ha
establecido este Tribunal en la Sentencia
0746-2003-A A/TC, a quien ejerce un
puesto de confianza no le corresponde
la reposicin, sin perjuicio de dejar a
salvo el derecho de accionar en la va
correspondiente.
e) Finalmente, en un proceso seguido contra
Corpac S.A., (Sentencia recada en el
Expediente 00078-2006-PA/TC) en el que
se discuta la posibilidad de reponer en su
puesto a un trabajador de conanza, el
Tribunal estableci que:
Al respecto, en las sentencias recadas en
los Expedientes 0746-2003-AA/TC, 44922004-AA/TC y 1651-2005-AA, hemos
precisado que quien ejerce un puesto de
confianza no le corresponde la reposicin,
sino la indemnizacin.
En respaldo de la segunda posicin, encontramos
los siguientes pronunciamientos:
a) En la Sentencia recada en el Expediente
03501-2006-PA/TC, proceso en el cual
se reclam la reposicin a un cargo de
conanza de un trabajador en el Banco
Central de Reserva del Per, el Tribunal
Constitucional seal que:
() los que asumen un cargo de conanza
estn supeditados a la conanza, valga
la redundancia, del empleador. En este
caso, el retiro de la misma es invocada

317 IUS ET VERITAS 42

Ronnie Farfn Sousa

por el empleador y constituye una situacin especial


que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza
subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave
que son objetivos.
La prdida de confianza que invoca el empleador
constituye una situacin especial que extingue el contrato
de trabajo; a diferencia de los despido por causa grave
que son objetivos, sa en cambio es de naturaleza
subjetiva.
b) En la misma lnea, en la Sentencia recada en el Expediente
1042-2007-PA/TC referida a un reclamo iniciado contra el
Proyecto Especial de Ro Cachi, entidad comprendida en
los alcances de la Ley 28175 (artculo III, numeral 2), el
Tribunal Constitucional reconoci que la designacin en
un cargo de conanza no conlleva a la estabilidad laboral,
de modo que la extincin del vnculo laboral no da lugar al
pago de una indemnizacin. As, en el fundamento tercero
de dicha sentencia se estableci que:
La designacin en un cargo de conanza es una accin
administrativa por el cual una persona asume cargos
de responsabilidad directa o de confianza con carcter
temporal que no conlleva la estabilidad laboral. En el
presente caso, el recurrente tena pleno conocimiento que
el cargo al que fue designado mediante Resolucin N
018-06-GRA/PRES, de fecha 18 de enero de 2006, que
corre a fojas 29, era de conanza; en consecuencia, no ha
existido despido arbitrario sino conclusin de la referida
designacin.
c) Asimismo, en la Sentencia recada en el Expediente 33096-AA/TC (de fecha 1 de setiembre de 1997), expedida
con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Marco
del Empleo Pblico, en la que se reclam la reposicin en
el puesto de Director de Administracin de la Municipalidad
del Rmac, el Tribunal Constitucional seal que:
Que, la parte pertinente del artculo cuarenta de la
Constitucin de mil novecientos noventitrs, quienes
desempean cargo de conanza en la Administracin
Pblica, no estn comprendidos en la carrera administrativa;
de all se inere que ese status especial permite que el
servidor pblico de confianza puede ser removido del cargo
segn criterio discrecional del designante y en atencin a
los nes del servicio para el que es requerido.

d) En el mismo sentido, en la Sentencia


recada en el Expediente 501-96-AA/
TC, proceso en el que se discuta la
reposicin de una trabajadora de conanza
(asesora del despacho de alcalda) en
la Municipalidad de Castilla, el Tribunal
Constitucional seal que:
() habindose acreditado en autos que
la situacin laboral de la actora era la de un
funcionario de confianza, no le alcanza el
derecho a la estabilidad laboral establecido
por el artculo 100 del Decreto Supremo
005-90-PCM; razn por la cual no puede
aducirse que hubo despido arbitrario.
e) De igual manera, en la Sentencia recada
en el Expediente 01791-2010-AA/TC, a
raz de la demanda de amparo interpuesta
contra la Superintendencia Nacional de
Registros Pblicos SUNARP a n de que
se le reincorpore en el puesto de Gerente
de Administracin y Finanzas de la Zona
Registral N VII Sede Huaraz, el Tribunal
Constitucional seal que:
Por lo tanto, al determinarse que el
recurrente desempeaba un cargo de
confianza, de acuerdo a los fundamentos
expuestos, el cese en sus labores no
vulnera derecho constitucional alguno.
Como se puede apreciar de las sentencias
antes citadas, no existe un criterio uniforme
respecto a la existencia del derecho a obtener
una indemnizacin por despido arbitrario en
el caso de los trabajadores de conanza del
sector pblico. No obstante, por las razones
expuestas a lo largo del presente escrito,
concordamos con la postura del Tribunal
Constitucional que, reconociendo la distinta
lgica que subyace en el sector pblico,
considera al retiro de conanza como una
potestad del empleador cuyo ejercicio no
vulnera ningn derecho constitucional del
trabajador de confianza, de modo que
su aplicacin no da lugar al pago de una
indemnizacin por despido arbitrario.

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Sobre la diferencia del concepto de cargo de confianza en el sector privado y en el sector


pblico: apuntes respecto de la procedencia de indemnizacin por cese o despido

6. Conclusiones
Pese a que desde hace unas dcadas
enfrentamos un fenmeno como la
laboralizacin de la funcin pblica y, en ese
sentido, existen funcionarios pblicos sujetos
a las normas laborales de la actividad privada,
lo cierto es que estas normas no pueden
ser aplicadas automticamente sin tomarse
en cuenta la lgica pblica que subyace al
Derecho Administrativo y al ejercicio de la
funcin pblica.
En ese sentido, en el concepto de cargo
de conanza de los trabajadores del sector
privado y pblico existen grandes diferencias
que permiten justif icar un tratamiento
distinto. As, consideramos que en el caso
del sector pblico los trabajadores no gozan
de ms estabilidad que la que permita la
conanza que en ellos tienen sus superiores
jerrquicos. De esta manera, la prdida de
conanza en este caso se presenta como
una causa sucientemente vlida para cesar

a un trabajador de esta naturaleza, de modo que no puede


corresponderle una indemnizacin.
Esta premisa se sustenta adems en el privilegio que tienen
estos trabajadores, en la medida que son designados
libremente, sin que resulte necesario un proceso de seleccin
previa. En ese entendido, as como se apartan de la regla para
ingresar a formar parte de la funcin pblica, se entiende que
pueden ser separados de ella, de la misma manera, es decir,
libremente.
En consecuencia, por las razones expuestas a lo largo del
presente artculo, consideramos que no corresponde la
indemnizacin a los trabajadores de conanza del sector
pblico pese a que se encuentren sujetos al rgimen laboral
privado- en la medida que las disposiciones y principios que
inspiran el rgimen laboral de la actividad privada en el que
se reconoce el derecho de los trabajadores de conanza a
obtener una indemnizacin econmica en caso de despido
arbitrario, no pueden ser aplicadas mecnicamente a las
relaciones laborales de los empleados del sector pblico, sino
que deben ser necesariamente moduladas y matizadas debido
a la distinta lgica que inspira el funcionamiento y operatividad
del sector pblico.

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