I.
La familia sexual, eso causaba que fuese este tipo de modelo
Uno de los objetos del derecho civil es la persona,
como titular de derechos y obligaciones
individualmente considerada. Pero también se ocupa
del estudio de la familia, no en razón de sus
derechos y obligaciones de contenido patrimonial en
razón de sus atributos, aquí nos fijamos en el
individuo como parte integrante de una familia y
cuáles son los derechos y deberes que surgen para la
persona dentro del seno familia. La importancia de
la familia radica en tener una especial protección
dentro del ordenamiento jurídico, uno habla más de
deberes que de obligaciones.
En cuanto al origen etimológico: Procede de famulia
derivado de famulus que deriva, a su turno, del osco
famel que significa siervo. Además,estos conceptos
derivarían de a hogar, habitación o morada.
FAMILIA DESIGNA, POR CONSIGUIENTE, A
PERSONAS QUE MORAN BAJO UN MISMO
TECHO, SOMETIDOS A UNA DIRECCION Y
RECURSOS DE LA JEFA O JEFE DEL HOGAR,
INCLUYENDOSE A LOS ESCLAVOS Y
SIRVIENTES.
Históricamente la idea de familia denota la sumisión
de la comunidad domestica a una autoridad o
potestad. Este rasgo es claro en el Derecho romano y
en los sistemas que siguen el modelo patriarcal.
(Diez-Picazo y Gullón)
Hay algunos que identifican a la familia con el
matrimonio o con los lazos de consanguinidad o
parentesco, también la adopción (vinculo jurídico)
EL PUNTO COMUN HISTORICO, ES LA
AUTORIDAD que se ve cuando las personas viven
bajo el mismo techo (La potestad)
1. Evolución histórica de la familia
 Prehistoria: Promiscuidad sexual más
absoluta. Todo era un caos.
 Época primitiva: Se comienzan a asentar
algunas agrupaciones humanas (tribus)
➢ Endogamia: Tribus/Modelo matriarcal por
determinación de la filiación. No había exclusividad
matriarcal. No se sabía quién era el padre (los
ascendientes masculinos de un bebé) pero si se sabía
quién era la madre. La actividad sexual era
primitiva, había relaciones incestuosas. En su origen
la familia tenía un fuerte componente matriarcal.
➢ Exogamia: Hay encuentros de mujeres y hombres
de distintas tribus debido a las guerras que causaba
la ausencia de mujeres, así que se desplazaban a
otros lugares.
➢ Monogamia: Antes de llegar a esto, hay un estado
de evolución que se denomina la familia
sindiásmica, hay más asentamiento de las parejas, la
mujer estaba adscrita a tener relaciones con un solo
hombre, pero este no estaba obligado a tener una
sola mujer.
2. Concepto de familia
No hay un concepto univoco, porque este depende
por circunstancias de tiempo o de culturales, por eso
es difícil que sea estático. Cada concepto jurídico
que se articula en torno a la noción de familia se
tiende a excluir algunos supuestos debido a
tendencias ideológicas, por ejemplo, los autores que
son más conservadores.
❖ Algunas definiciones aportadas por el DRAE:
1. Grupo de personas emparentadas entre sí
que viven juntas.
2. Conjunto de ascendientes, descendientes,
colaterales y afines de un linaje.
3. Hijos o descendencia.
4. Conjunto de personas que tienen alguna
condición, opinión o tendencia común.
5. Numero de criados de alguien, aunque no
vivan dentro de su casa.
6. Cuerpo de una orden o religión, o parte
considerable de ella.
7. Grupo numeroso de personas.
Definición tradicional:
“Conjunto de personas unidas por el vínculo de
matrimonio, del parentesco o de la adopción”
(Somarriva)
“… es el conjunto de personas entre las que median
relaciones de matrimonio o de parentesco
(consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la
ley le atribuye algún efecto jurídico.” (López)
Alcances sobre los conceptos:
➢ Necesidad de un vínculo jurídico que una a
quienes conforman la familia. Este vínculo de
derecho puede estar dado por el parentesco, el
matrimonio o la adopción, incluso entra la unión
civil. Pero se excluye a quienes no estén
comprendidos en dichos vínculos.
Se trataría de lo que Zannoni conceptualiza como
“Familia Natural”, el conjunto de personas entre las
cuales existen vínculos jurídicos, interdependientes y
recíprocos, emergentes de la unión sexual y la
procreación.
Familia y matrimonio pueden ir por cuerda separada,
pero para contar con la debida y especial protección
del ordenamiento jurídico, dicha unión debe
formalizarse.
3. Elementos de los conceptos de familia
a) Potestad: Estas personas que están bajo el
mismo techo, están sujetas al poder del jefe
de familia.
b) Parentesco: Es la relación de familia que
existe entre dos personas y puede ser de dos
clases: parentesco por consanguinidad y
parentesco por afinidad. Se debe encontrar
unidos por un vínculo sanguíneo.
c) Convivencia: De forma histórica deben
vivir bajo un mismo techo. Se encuentran
aglutinados bajo un mismo techo, también
se expresa en una serie de fines solidarios
que permite la subsistencia y realización de
cada uno de sus miembros (alimentación,
educación etc.)
d) Vínculo jurídico: Para el derecho es
NECESARIO que exista un vínculo jurídico
para dar protección jurídica. Por ejemplo,
para pagar la pensión o el mismo caso de la
compensación económica, si no hay vinculo
a pesar de la convivencia, no hay
protección.
e) Afecto: Es un elemento determinante de las
relaciones familiares, permite calificar
como familia a un grupo humano.
4. Clasificación de la familia (de acuerdo a López)
1. Familia matrimonial: Estructura clásica
protegida por la legislación
2. Familia extramatrimonial o de hecho:
criticado o por la legislación decimonónica.
Se asume que la familia que se articula
conforme a la unión de hecho (de
convivencia) no está hecha para toda la vida
(frágil compromiso), por tanto, no hay
mayor protección jurídica.
3. Familias ensambladas: Proceden de
relaciones previas, cuya estructura supone
una unión previa. Ejemplo cuando padres
divorciados se van con sus hijos y
encuentran otra pareja para formar una
familia.
4. Familias monoparentales: Aquellos que solo
viven con un padre. Hijos viviendo con un
solo padre que está a su cargo.
5. Familia nuclear: Aquella compuesta por
padre, madre e hijos que se encuentran bajo
la autoridad de aquellos en razón de la edad
o convivencia.
6. Familia extendida: Es la familia nuclear,
pero comprendiéndose otros parientes, por
lo menos, los colaterales.
Clase 2 (31/03)
¿El derecho de familia es realmente parte del
derecho privado (civil) o es una rama que se
inserta en la lógica del derecho público? Algunos
autores hacen una especie de símil o comparación
entre el Estado y su situación de subordinación
encaminada a los fines que el mismo persigue para
los individuos y la familia con esta sumisión de sus
integrantes para el cumplimiento de los fines
familiares. El interés individual que es propio del
derecho privado cede ante el interés superior que es
el de la familia, como ocurre en materia publica con
respecto a los fines o interés del Estado.
Potestad, parentesco (vinculo jurídico que no se
encuentra en ninguna disciplina del derecho
privado/civil, sino que solo en la materia de familia,
por eso se dice que es un derecho privado sui
generis,que tiene sus instituciones, sus normativas
y principios propios que pugnan con la lógica del
derecho privado y más con el civil)
¿Cuál es la familia al final?
En nuestro sistema jurídico, la familia no se agota al
vínculo matrimonial, hay acuerdo de unión civil
(Ley 20.830) Por conveniencia, debe haber vinculo
jurídico, el amparo del derecho está determinada en
favor de él, la idea es que la familia se identifique a
través del vínculo jurídico.
5. Regulación jurídica de la familia en Chile
Es un concepto pre- jurídico. Vamos a advertir que
hay una dispersión normativa, por ejemplo, no hay
un código sobre el Derecho de Familia, todo se
encuentra disperso en nuestro ordenamiento jurídico.
De modo tal que podemos encontrar tratamiento de
esta materia en la CPR (Tratados internacionales
tienen una posición privilegiada), Código Civil,
Leyes especiales (como la violencia intrafamiliar) La
falta de regulación sistemática no es un monopolio
del CC chileno sino también pasa con el modelo
español o el francés ¿Por qué decimos que es parte
del Derecho Civil cuando no se regula allí?
La familia en la Constitución
➢ Constitucionalización del Derecho Civil
La familia no deja de ser un grupo de relaciones
entre particulares ¿Por qué la CPR se preocupa de
este tipo de relaciones si es área del derecho civil?
Pero es por la misma razón que se preocupa del
derecho de propiedad, esto se conoce como la
constitucionalización del Derecho Civil. La CPR
deja de ser una fuente de Derecho Público
exclusivamente y penetra en la regulación de
relaciones jurídicas de los particulares,
tradicionalmente reservadas para el Derecho
Privado.
Algunos autores del Derecho Civil dicen que puede
dar cierta incerteza jurídica, porque las
Constituciones no tienen una finalidad ni vocación
para regular cuestiones tan detalladamente como la
ley. En las CPR hay derechos o garantías que
pugnan entre sí, como el derecho de libertad de
expresión con el derecho a la honra.
Entre otros aspectos, dicha tendencia se advierte por:
 Jerarquía de la CPR en el sistema de fuentes.
Aplicación directa e indirecta por vía
hermenéutica.
 Horizontalidad de los derechos
fundamentales, estos se alinean en su
aplicación.
 Mecanismos de protección.
 Personalización del Derecho Civil
¿Se reduce estrictamente a lo patrimonial? En la
segunda mitad del siglo XX, se avanza en la
consagración y robustecimiento de los DDHH, lo
que repercuto en los nuevos textos constitucionales e
instrumentos de Derecho Internacional, hasta llegar
al Derecho Civil.
Producto de estos regímenes totalitarios, se pone a la
persona como centro de todo. “El ser humano es la
causa por la que se constituye todo el derecho”
Es en este contexto que la Constitución (también en
derecho comparado) reconoce el carácter
fundamental de la familia para la sociedad y le
prodiga protección. El DERECHO CIVIL YA NO
ES SOLO DEL CONTRATO, DE LAS
OBLIGACIONES, SINO DE LAS PERSONAS.
Reconocimiento positivo de la familia en la
constitución
Art.1 CPR: Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos.
Algunos dicen que aquí se ve indirectamente la
relación con la familia. Por ejemplo, no cabe hacer
distinciones entre los hijos legítimos o ilegítimos.
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos
intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus propios fines
específicos. La familia es el grupo intermedio más
importante de todos.
“La familia y la vida en ella constituyen un espacio
vital en el que las personas pueden perseguir y
alcanzar su mayor realización espiritual y material
posible y desde esa perspectiva, la citada base de la
institucionalidad que se declara en el inc.3 del art.1
de la CPR informa y explicita el que la familia ocupe
un lugar central en el derecho de las personas, en
cuanto a que todas tienen un determinado “status
familiae.” (Barrientos)
Es posible advertir la importancia que tiene la
familia en la constitución, no solo queda entregada a
ella, hay Tratados Internacionales que mandan al
Estado a prodigar protección a la familia con todo lo
que eso implica.
¿Se refiere la CPR a la familia matrimonial?
Figueroa dice que es una noción amplia de familia,
no se identifica solo con la “matrimonial”.
1. CPR no emplea expresión legítima: Si el
constituyente hubiese querido dejar fuera a la familia
que procede de uniones de hecho, hubiera utilizado
esa expresión.
2. Donde no distingue el legislador: El intérprete no
puede decidir.
3. No hay constancia en las Actas
Se confiere jerarquía constitucional a los Tratados
Internacionales suscritos por Chile en materia de
derechos humanos dentro de los cuales está la
Convención Americana del Pacto de San José y
Costa Rica, que consagra protección a la familia
excluyendo la posibilidad que haya distinciones,
como la matrimonial y extramatrimonial.
Hernán Corral y otros: La CPR se refiere al modelo
matrimonial de familia. (tradicional)
Además:
 Es obvio que la CPR se refiere al modelo
tradicional (legítima o matrimonial)
 Por la obviedad referida, se explica el
silencio de la Comisión Constituyente.
 No parece lógico estimar que sea un deber
del Estado proteger y propender al
fortalecimiento de uniones de hecho o de
parejas homosexuales.
• Tratados Internaciones CADH convención
americana de ddhh
Art. 17 CADH: Protección de la familia
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a
los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los
nacidos dentro del mismo.
• Normas internas (concepción amplia)
Art. 1 Ley 19.947
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El matrimonio es la base principal de la familia. Nos
dice que es la base principal, por lo que se
entiende que hay otras.
La presente ley regula los requisitos para contraer
matrimonio, la forma de su celebración, la
separación de los cónyuges, la declaración de
nulidad matrimonial, la disolución del vínculo y los
medios para remediar o paliar las rupturas entre los
cónyuges y sus efectos.
Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los
cónyuges y entre éstos y sus hijos, se regirán por las
disposiciones respectivas del Código Civil.
Ley 20.830 (2015) Crea Acuerdo de Unión Civil.
Destinado a regular el estatuto jurídico de una
familia no matrimonial. Disciplina aquellas uniones
que son no matrimoniales.
Ley 20.066 (2005) sobre Violencia Intrafamiliar
Art. 5: Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de
violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la
vida o la integridad física o psíquica de quien tenga
o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o
una relación de convivencia con él; o sea pariente
por consanguinidad o por afinidad en toda la línea
recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive,
del ofensor o de su cónyuge o de su actual
conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la
conducta referida en el inciso precedente ocurra
entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre
persona menor de edad, adulto mayor o
discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o
dependencia de cualquiera de los integrantes del
grupo familiar.Se amplía el manto protector a todo
tipo de unión, no limitándolo al matrimonio o
parentesco.
La familia en el Código Civil
¿El CC define lo que debe entenderse por familia?
En materia tocante a la familia, se ha sufrido muchas
modificaciones, y eso se debe a que el concepto es
dinámico (avanza conforme al desarrollo de la
sociedad) de modo que cualquier noción
decimonónica va quedando atrás.
Se entra a una etapa de descodificación del Derecho
Civil, cada vez son más las leyes que invaden el
ámbito de regulación del derecho civil alejándose de
los principios que inspira a los códigos
decimonónicos. Por ejemplo, la ley de matrimonio
civil (19.947) no está inserta en la regulación del
CC, de modo tal que tenemos por una parte el art.
102 CC que nos define que es el matrimonio y
establece algunos deberes que se apareja a su
celebración para los cónyuges, pero hay otra ley que
regula lo mismo que no está en el código.
La doctrina, tradicionalmente, ha entendido que la
define en el:
Art. 815 inc.3º CC: La familia comprende al
cónyuge y los hijos; tanto los que existen al
momento de la constitución, como los que
sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o
el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitución. Comprende
asimismo el número de sirvientes necesarios para la
familia. Comprende, además, las personas que a la
misma fecha vivían con el habitador o usuario y a
costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben
alimentos.
Lo que hace el CC es consagrar un modelo de
familia propio del derecho romano que es la familia
agnaticia, esto es, que los miembros quedaban
sujetos a una misma autoridad del pater familis
(padre de familia)
La CS se ha pronunciado:
“si bien la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad, base y piedra angular en que se sustenta el
ordenamiento jurídico y social conforme lo recoge la
Carta Fundamental en su artículo 1o, pero la
Constitución Política, el Código Civil, ni ninguna
otra disposición de otros cuerpos legales la definen
expresamente, lo que no significa que el legislador
nada diga al respecto (...)
En el artículo siguiente, encontraríamos también una
mención indirecta:
Art. 42 CC: En los casos en que la ley dispone que
se oiga a los parientes de una persona, se entenderán
comprendidos en esa denominación el cónyuge de
ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo,
mayores de edad. A falta de consanguíneos en
suficiente número serán oídos los afines. Luego de
una transcripción del art. 815: La definición
transcrita no puede ser aplicada en términos
generales por no corresponder a la realidad social y
su alcance referido a una materia específica y, por
otro lado, las diferentes menciones contenidas en
otras disposiciones no importan un concepto jurídico
obligatorio y de general aplicación.
Modelo decimonónico (1855)
Es la materia en la que más se ha modificado el
Código Civil - Descodificación
“...el Derecho de Familia diseñado por nuestro
codificador decimonónico prácticamente hoy no
existe o, por lo menos, que ha sido sustituido por
otro tan radicalmente distinto que, del antiguo, ya no
quedan sino algunas tenues huellas” (Carmen
Domínguez)
Los rasgos principales del tratamiento jurídico que el
CC chileno le daba a la familia, en primer lugar, un
matrimonio religioso e indisoluble.
Art. 102 CC: El matrimonio es un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente.
Es un modelo religioso, el matrimonio es una
institución canónica y para toda la vida, ¿cómo se
concilia esto con la ley de matrimonio civil que vino
a establecer el divorcio vincular? Es decir, ya no es
indisoluble.
Otra cuestión para mencionar son los tratamientos
que le ponía el CC a la familia, es el régimen
patrimonial del matrimonio, este era uno solo
“sociedad conyugal” vamos a advertir un resabio
romano que es el marido el que administra la
sociedad conyugal. Otros dicen que la ley lo que
hace a través de esta figura al entregarle la
administración exclusiva del patrimonio al marido es
proteger a la mujer de una mala administración.
Prácticamente la sociedad conyugal no existe y solo
existe los bienes del marido. Sin perjuicio, hoy en
día existe la separación total de bienes y
participación en los gananciales (comunidad de
ganancias diferidas, están casados con separación de
bienes, pero si el matrimonio termina pueden hacer
un ajuste para que se repartan las ganancias que se
obtuvieron durante la vigencia, el matrimonio es una
protección del punto de vista económico)
También tenemos la desigualdad de derechos y
deberes entre los cónyuges (potestad marital) y
consecutivamente una subordinación total de la
mujer hacia el marido. La mujer casada en sociedad
conyugal era considerada una incapaz relativa.
El CC consagraba una distinción de tres categorías
de hijos, los legítimos, los naturales y los
simplemente ilegítimos. Los primeros estaban
fuertemente favorecidos/protegidos en el plano
sucesorio. Desigualdad entre padre y madre con los
hijos, por ejemplo, la patria potestad era exclusiva
del padre, había inexistencia del tratamiento jurídico
diferenciado de la violencia intrafamiliar y tampoco
había reconocimiento jurídico de las familias de
hecho.
Reconocimiento y protección en Dº
Internacional
Art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la
edad núbil, tienen derecho, sin restricción
alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una familia, y
disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento
de los futuros esposos podrá contraerse el
matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la protección de la sociedad y del Estado.
Art. 23 del Pacto Internacional Derecho Civiles y
Políticos
1. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la
mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el
libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto
tomarán las medidas apropiadas para
asegurar la igualdad de derechos y de
responsabilidades de ambos esposos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio
y en caso de disolución del mismo. En caso
de disolución, se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria a los
hijos.
Modificaciones más recientes al CC
 Ley 18.802 (1989): Mujer casada en
sociedad conyugar y su capacidad. Antes se
decía que era incapaz relativa, ahora es
plenamente capaz.
 Ley 19.585 (1998): “Ley de filiación”
eliminó categorías de hijos. Antes habían
hijos legítimos e ilegítimos (huachos) esto
impacta en el régimen en que nacían los
niños. En 1998 el 70% de los hijos nacían
dentro del matrimonio, ahora el 74,3 % nace
 fuera del matrimonio legitimando la
convivencia. Los ilegítimos se subdividían
en ilegítimos propiamente tales (aquellos
que no tenían reconocimiento alguno) y los
naturales (reconocido por escritura pública
por uno de sus padres o por ambos) Fue un
cambio que aparejo como consecuencia que,
ante la muerte de los padres, todos los hijos
tendrán los mismos derechos hereditarios.
 Ley 19.620 (1999) sobre adopción de
menores
 Ley 19.711 (2001) sobre relación directa y
regular
 Ley 19. 947 (2004) derogó la ley de
Matrimonio Civil de 1884, incorporo el
divorcio vincular. Conocida como la nueva
ley de matrimonio civil.
 Ley 19.968 (2004) creo los tribunales de
familia y procedimientos especializados en
materia familiar.Tendencia marcada en
cuanto a contar con una judicatura
especializada en materia familiar.
 Ley 20.066 (2005) sobre violencia
intrafamiliar, reemplazo a la Ley 19. 325
 Ley 20.152 (2007) que introdujo
modificaciones a la Ley 14. 908. Es
importante porque trata sobre abandono de
familia y pago pensión de alimento, nos dice
la ley quienes son alimentarios, que
requisitos deben concurrir para que tenga
lugar el derecho de alimento (estado de
necesidad, titulo legal, capacidad de
solvencia etc.) pero esta ley complementa la
regulación del CC estableciendo ciertos
mecanismos encaminados a obtener el
cumplimiento compulsivo de las pensiones
de alimento.
 Ley 20. 680 (2013) que modificó las normas
sobre cuidado personal y relación directa y
regular. Antes nosotros hablamos de esta
materia en el derecho de tuición (quien
quedaba a cargo de los hijos) Ahora se llama
cuidado personal.
 Ley 20.830 (2015) que creó el Acuerdo de
Unión Civil.
 la ley 21400 para regular la igualdad de
condiciones en el matrimonio de personas
del mismo sexo.
 la ley 21430 sobre garantías protección
integral sobre los derechos de la niñez y la
adolescencia.
Algunos hitos que configuran la noción de
familia en Chile:
 Corte de Apelaciones de Antofagasta: “La
Constitución Política de la República
establece en su artículo primero que la
familia es el núcleo fundamental de la
sociedad, concepto constitucional que no
admite discriminación entre familias
matrimoniales y no matrimoniales, lo que ha
llevado al ordenamiento jurídico a no
discriminar entre los nacidos tanto dentro
como fuera del matrimonio”
 Ley 19.947 (2004): El matrimonio como
base principal, pero no única de familia.
 S. Tribunal Constitucional “Si bien el
concepto de familia es amplio y reconoce
múltiples formas de composición, entre ellas
la principal, el matrimonio, además de las
uniones de hecho, no corresponde, por no
ser de su competencia,que la magistratura
constitucional se pronuncie sobre el
contenido y alcance del artículo 102 del
CC”.
 Fallo Atala Riffo y Niñas V/S Chile (2012):
La Corte constata que en la Convención
Americana no se encuentra determinado un
concepto cerrado de familia, ni mucho
menos se protege sólo un modelo
“tradicional” de la misma. El Tribunal
reitera que el concepto de vida familiar no
está reducido únicamente al matrimonio y
debe abarcar otros lazos familiares de hecho
donde las partes tienen vida en común por
fuera del matrimonio.
En el presente caso, este Tribunal constata que el
lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile
relacionado con la supuesta necesidad de las niñas
de crecer en una “familia estructurada normalmente
y apreciada en su medio social”, y no en una
“familia excepcional”, refleja una percepción
limitada y estereotipada del concepto de familia que
no tiene base en la Convención al no existir un
modelo específico de familia (la “familia
tradicional”).
 Corte de Apelaciones de Punta Arenas “La
Constitución Política de la República no ha
definido el concepto de familia, menos aún
lo ha limitado a una modalidad determinada.
Esta ha sido una opción del legislador
constitucional, que no puede restringirse
tampoco porque la legislación civil regule
los derechos y obligaciones de sus miembros
sobre bases como la institución del
matrimonio o los estatutos filiativos
utilizando las nociones de padre y madre,
porque la falta de regulación no significa, de
por sí, la negación de la existencia de ciertas
figuras de organización de grupos humanos,
con rasgos comunes identificables como
características familiares”
 Ley 20.830 (AUC), D.O. 21.04.15 Otorga
un estatuto “familiar” a las uniones civiles
de dos personas, destinado a regular los
efectos jurídicos de su vida afectiva en
común de carácter estable y permanente.
En definitiva, la familia puede tener su origen:
- Matrimonio
- Adopción.
- La procreación
- La convivencia afectiva: heterosexual, Homosexual
con o sin acuerdo de unión civil.
II. El derecho de familia
Bossert y Zannoni lo definen como “conjunto de
normas jurídicas que regulan las relaciones jurídicas
familiares. Como estas relaciones conciernen a
situaciones generales de las personas en sociedad,
integra el derecho civil”.
Don René Ramos Pazos: “es ‘el complejo de las
normas jurídicas que regulan las relaciones
personales y patrimoniales de los pertenecientes a la
familia entre sí y respecto de terceros”.
El profesor Carlos López sostiene que “es el
conjunto de normas que regulan, protegen y
organizan a la familia”.
“Conjunto de normas que establecen los derechos y
deberes que rigen las relaciones personales y
patrimoniales entre los integrantes de una familia, y
las relaciones de estos con terceros” (LEPIN)
Tradicionalmente se dice que es aquella parte del
Derecho Civil que directa o indirectamente dice
relación con la familia, y ésta se define como el
conjunto de personas unidas por un vínculo de
parentesco, matrimonio, convivencia civil o
adopción.
1. Estudio de la familia, sus diversos tipos y
estructuras. Naturaleza jurídica y funciones.
A. Naturaleza jurídica de la familia
La naturaleza jurídica sirve para darle contenido a
expresiones o conceptos de textura abierta
contenidos en la regulación normativa.
➢ Tesis de la persona jurídica: Como tal, se le
atribuyen derechos patrimoniales y
extrapatrimoniales, en cuanto al primero, los bienes
que conforman el acervo familiar, cargas del
matrimonio y la legitima hereditaria. Como ejemplo
de los segundos, serian el derecho al apellido. Esta
tesis no tiene mucha popularidad (no acogida)
➢ Tesis del organismo jurídico: Aunque no tenga
personalidad, pues en ella hay vínculos recíprocos de
interdependencia personal, no habría en definitiva
independencia, libertad y autonomía de sus
integrantes, como pertenecen a un organismo
jurídico son interdependientes entre sí y están
subordinados a un poder superior que es el del jefe o
jefa familiar.
➢ Tesis de la institución: Mas aceptación. Es un
subsistema funcional de la sociedad donde a través
de ella el sistema integral de la cultura satisface la
tendencia a la conservación de la unidad estructural
(familia) Es una organización social que es
reconocida por el derecho y anterior a este, por eso
se reconoce, protege y se da su conservación como
unidad estructural de la cultura.
 B. Funciones
➢ Biológica: Se lleva a cabo el desarrollo de la vida
sexual y reproductiva permitiendo de modo natural
la perpetuación de la especie humana a través de la
procreación. se entiende incorporado la procreación
asistida.
➢ Educativa: Se vincula con los hábitos y valores
que se enseñan para vivir en la sociedad.
➢ Económica: Cubre las necesidades de sus
integrantes, de esa perspectiva es útil para el
individuo como para el Estado, porque como
institución asume los costos que no mediar ella será
asumido por el Estado.
➢ Protectora: Para los integrantes más débiles.
¿Es realmente derecho civil?
2. Ubicación sistemática del Derecho de Familia
1) Rama del Derecho público: Se ha
entendido que el “derecho público que es
aquel conjunto de normas que regulan la
organización y actividad del estado y demás
entes públicos y sus relaciones, en cuanto
tales, entre otros estados o con los
particulares.”
Entre el rol que tiene la familia y el Estado con
respecto a la noción de derecho y deber, y a las
relaciones de poder y sumisión que se dan dentro de
la familia. Así la autonomía de la voluntad cede ante
el interés familiar por sobre el interés individual. Se
advierte que las normas del derecho familiar son
indisponibles (irrenunciabilidad a sus normas y
derechos que establecen) por tanto podemos decir
que existe un orden público familiar.
Interés estatal en la protección de la familia y por el
cumplimiento por los particulares
2) Rama del Derecho Privado
Cabe tener presente que “éste es el conjunto de
normas que regulan lo relativo a los particulares y a
las relaciones de estos entre sí, o en las que, aunque
intervengan entes públicos, lo hagan con el carácter
de particulares.”
3) Es una tercera rama del Derecho
Es una disciplina sui generis con principios y normas
que son propias que responden a una estructura de la
sociedad que es única.
Según E. Court: “...alguna doctrina ha señalado que
el derecho de familia no es ni derecho público ni
derecho privado, porque en él el interés particular,
propio del derecho civil, es sustituido por un interés
social, cual es la familia, que se vincula con los fines
del Estado a quien interesa una buena organización
familiar”. Sin embargo, no existe una relación con el
Estado.
Clase 4
4. Caracteres del Derecho de Familia
 Restricción de la autonomía de la
voluntad: Ha empezado a tener un rol más
protagónico. No se busca imponer
conductas, sino más bien establecer ciertos
límites a efectos de evitar eventuales abusos
a que daría lugar una libertad mal entendida.
Algunas instituciones permiten que los
particulares desplieguen su autonomía para
privar a ciertos acuerdos sobre materias
específicas que antes no estaban en la
posibilidad de ejercer dicha autonomía.
“...el Derecho de familia es un Derecho privado,
pero de orden público”. El derecho civil es el que se
preocupa de las relaciones interpersonales entre los
particulares y las relaciones familiares precisamente
se dan entre los particulares, de modo tal que existe
una tentación en orden a tratar de entender las
relaciones interpersonales bajo la noción de
autonomía de la voluntad que nos ha dado el derecho
civil patrimonial “los particulares pueden hacer todo
aquello que la ley no prohíba expresamente (como
renunciar a nuestros derechos en la medida que
miren a nuestro propio interés y que esto no esté
prohibido por la ley)” Al adentrarnos al estudio del
derecho de familia nos damos cuenta que este
principio se encuentra atenuado, pero no quiere decir
que no esté presente. Sus normas generalmente son
de orden público, así que limitan el ejercicio de la
autonomía de la voluntad, pero esta restricción debe
mirarse con cuidado, ya que existen manifestaciones
normativas en las cuales ha sido el legislador el cual
ha decidido entregarles a los particulares la
definición de la forma en que van a satisfacer sus
propios intereses en el contexto de la familia, por
ejemplo, a través de acuerdos. Este carácter, lo
vincularemos con el principio de intervención
mínima del Estado (solo en casos graves el Estado
se va a entrometer) La regla general de este carácter
es que hablaríamos de un derecho privado de orden
público (refiriéndonos al derecho de familia), dice
relación con el hecho que los actos de familia
corresponden una clasificación que es “actos
condición” (aquel donde se requiere una
manifestación de voluntad o consentimiento inicial,
pero los efectos del acto vienen determinados por la
ley y no pueden ser modificados por la voluntad de
las partes. No se puede sujetar un matrimonio a
condición resolutoria, por si el marido sube de peso,
el matrimonio se resuelve. El legislador es el que
establece los efectos propios del matrimonio,
tampoco podrías crear un régimen patrimonial, uno
decide en las capitulaciones matrimoniales si lo hará
bajo sociedad conyugal, partición en los gananciales
o separación de bienes.
En el derecho de familia se busca satisfacer un
interés general que es el de la familia. Tendencia
moderna hacia el robustecimiento del principio de
autonomía de voluntad. Esta restricción de la
autonomía de la voluntad tiene algunas
manifestaciones, una de ellas es la irrenunciabilidad
de algunos derechos. Art. 153 CC: La mujer no
podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales
la facultad de pedir la separación de bienes a que le
dan derecho las leyes. Es un aspecto patrimonial que
mira el interés de la propia mujer, no puede
renunciar al derecho a solicitar la separación judicial
de bienes. También es irrenunciable el derecho a
celebrar el pacto de separación total de bienes o de
participación en los gananciales (art. 1717) o que el
estado civil no puede ser objeto de transacción (art.
2450) encontramos también en el art. 28 de la Nueva
Ley de Matrimonio Civil (19.947) que tampoco
puede renunciarse la acción para pedir la separación
judicial La autonomía de la voluntad está presente en
materia de determinación del régimen patrimonial
del matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales
se pueden establecer ciertas regulaciones en torno al
régimen que nos vamos a sujetar. También en
materia de alimentos se puede establecer en virtud
de un acuerdo la cuantía de los mismos, ocurre
también con la compensación económica. No es que
la autonomía de la voluntad este tan relegada a un
tercer plano.
 Gran mutabilidad El CC ha cambiado,
evolucionado o modificado en razón de las
instituciones propias del derecho de familia.
Esto responde a la forma en que el concepto
de familia evoluciona en el tiempo. También
es esperable que la familia con sus
mutaciones demande nuevas modificaciones
al CC o la creación de leyes especiales. Por
ejemplo: La adopción homoparental o que
personas del mismo sexo puedan contraer
matrimonio.
 Institucionalidad Propia: Esto sería una
tercera rama entre lo público o privado. El
derecho de familia cuenta con sus
instituciones propias, relaciones jurídicas
que son sui generis cuando son examinadas
bajo el prisma clásico del derecho
patrimonial, como ocurre con el matrimonio
o la filiación, además tiene estructuras que
escapan al ámbito tradicional del derecho
civil. Tiene una institucionalidad propia el
derecho de familia, lo mismo ocurre con las
“obligaciones” que impone el Derecho de
Familia, es muy distinta a las relaciones
obligatorias que se estudiaron en materia
patrimonial, tanto así que para el profesor es
impropio hablar de obligaciones, sino que
aquí existen generalmente deberes que
quedan por regla general entregados a la
conciencia del individuo.
 Varias veces carente de sanción o con
sanción escasa e imperfecta. En el ámbito
de las relaciones interpersonales de la
familia, vamos a encontrar obligaciones o
deberes que son de contenido
eminentemente ético, como ocurre
principalmente con los deberes conyugales
personales, tales como el de la fidelidad y
cohabitación, cuyo complimiento esta
esencialmente entregado a la conciencia de
las personas y a sus modelos de relación
familiar. “Porque el derecho es por sí mismo
incapaz de provocar mediante la coacción o
coerción la observancia de dichos preceptos
o cree más conveniente confiar su
observancia al sentimiento ético, a la
costumbre o a otras fuerzas que actúan en el
ambiente social. No se puede obligar a las
personas a seguir queriéndose o evitar que
una persona se enamore de una tercera
persona. Hay un deber antes que una
obligación en las relaciones personales en el
ámbito del derecho de familia, el legislador
reserva ciertas reacciones para los casos en
que estos deberes han sido transgredidos, en
el caso de una infidelidad en el contexto del
matrimonio, el legislador da la opción de
accionar con la separación o el divorcio, es
decir, el ordenamiento jurídico estableció un
remedio para el quebrantamiento de este
deber. ¿Qué pasa en materia de violencia
intrafamiliar? ¿La persona agredida tiene
derecho de indemnización? NO hay una
diferencia atendiendo a la relación existente
entre las personas (sujeto pasivo y activo de
la agresión) si viene mi vecino y me pega,
no es distinto a que mi conviviente me
golpee ¿Y los hijos que presencian el hecho?
¿Por qué excluir que estos puedan alegar
como víctimas de repercusión o rebote? El
daño hacia el padre o madre agredido
también puede generar un perjuicio, ya no
como víctima directa, sino que por
repercusión o rebote. Ósea si suprimimos
mentalmente el vínculo familiar que hay allí,
el resultado sería el mismo, es decir, tendría
lugar la indemnización de perjuicio. ¿Y en el
caso de la pareja que transmita una
enfermedad de transmisión sexual? Va en la
misma onda que la respuesta anterior, el
hecho que sean convivientes civiles o
marido y mujer, no cambia el resultado.
La regla general es que el derecho de familia
no tiene sanción o esta es escaza o
imperfecta., donde las medidas que dispone
el derecho siempre quedan cortas.
Clase 5
4.Principios que inspiran el derecho de familia
Lepin señala que el derecho de familia “es un
derecho de principios antes que un derecho de
reglas” las normas que conforman este derecho, no
se limitan a ser meras reglas de conducta o
establecer pautas de comportamiento en relación a
cada integrante de la familia, más bien son normas
de textura abierta que confieren mayor amplitud a
los jueces al momento de resolver los problemas que
se desarrollan dentro de la familia.
Alcances de los principios y su finalidad en
materia de familia.
Como este autor indica, a través de los principios el
legislador en materia de familia renuncia a esta
clásica desconfianza en los sentenciadores y que se
reflejaba en la necesidad de regular con detalle cada
aspecto de la vida de la persona y a través de los
principios es que permite al juez de familia tener un
mayor rango de acción, una mayor
“discrecionalidad” para poder resolver conflictos
familiares en forma adecuada. En cada conflicto
familiar el que está llamado a conocer, es decir, el
juez de familia se enfrentara a realidades distintas.
Los principios le dan sentido a la ley, llenar algunas
lagunas, servir como criterios de interpretación, en
definitiva, en materia de familia orientan al tribunal
para que resuelva de forma correcta considerando las
particularidades del caso concreto y con los efectos
que esto pude llevar para la vida de las personas.
La fundamentación como límite del juez en la
aplicación de la ley y los principios
Demasiada discrecionalidad judicial (normas de
texturas demasiado abiertas) podrían propiciar la
arbitrariedad judicial, ósea que en definitiva los
jueces de familia resuelvan conforme a sus propias
creencias, pero aquí existe un contrapeso. Para que
el tribunal no incurra en arbitrariedades, sus
sentencias están sujetas a un mecanismo de control
que es la obligación de fundamentarla, esta
obligación legal está establecida en la Ley que crea
los Tribunales de Familia (19.968)
Ahora hablaremos sobre los nuevos principios:
I. Principio de la intervención mínima del
Estado y autonomía privada: Es una suerte
de principio de subsidiariedad del Estado y
se vincula con el principio de la autonomía
de la voluntad, el Estado asume un rol
pasivo que se limita a intervenir en el
normal desenvolvimiento de las relaciones
familiares cuando hay casos graves
(extremos) donde se amerita la intervención
de los poderes del Estado.
La actividad estatal se limita, en principio, al
desarrollo de políticas de fomento, de protección,
necesarias para la familia e intervendrá de forma
directa en la relación familiar cuando no queda otra
alternativa (ultima ratio) Esto es concordante con el
robustecimiento del principio de autonomía de la
voluntad en materia de familia, porque más allá de
las limitaciones que establecen sus normas que
generalmente son de orden público, existe un
principio bien marcado donde los integrantes de la
familia voluntariamente puedan resolver algunos de
sus conflictos y regular sus relaciones mediante
acuerdos.
Buena parte de la materia sometida a los tribunales
de familia (alimentos, relación directa irregular,
cuidado personal de los hijos) puede ser objeto de
acuerdo, incluso se establece la posibilidad de que
esto puede ser resuelto a través de una mediación
(autocompositivo) donde las partes pueden
diagramar de mejor manera la forma en como
resuelven el conflicto. Cuando esta alternativa no es
posible, vale decir que las partes involucradas no
puedan resolver el conflicto o regular sus relaciones,
se justifica la intervención del Estado a través de la
justicia de familia, no solamente por falta de
acuerdo, hay veces donde no hay nada que acordar,
por ejemplo, casos donde se amerite la protección de
los más débiles (niños, niñas, adolescentes) a través
de las medidas de protección, también casos de
violencia intrafamiliar, etc.
Cuando el Estado interviene a través de los
tribunales de justicia, rigen las reglas opuestas a la
del procedimiento civil que es el de pasividad
(art.10) que el impulso del procedimiento para llegar
a la sentencia de termino esta entregado a las partes,
cuya naturaleza también del interés comprometido
en el juicio civil que es patrimonial, en materia de
familia es distinto, el tribunal debe actuar de oficio,
no solo esto, también debe hacerlo en aras a
encontrar una función colaborativa entre las partes,
propender que se establezcan los caminos para que
las partes involucradas en un conflicto familiar
puedan resolverlo.
Manifestaciones Ley 19.968 (LTF)
Este principio se desprende inequívocamente en lo
dispuesto de esta norma.
Artículo 9°.- Principios del procedimiento. El
procedimiento que aplicarán los juzgados de familia
será oral, concentrado y desformalizado. En él
primarán los principios de la inmediación,
actuación de oficio y búsqueda de soluciones
colaborativas entre partes.
Artículo 13.- Actuación de oficio. Promovido el
proceso y en cualquier estado del mismo, el juez
deberá adoptar de oficio todas las medidas
necesarias para llevarlo a término con la mayor
celeridad. Este principio deberá observarse
especialmente respecto de medidas destinadas a
otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes
y a las víctimas de violencia intrafamiliar.
Asimismo, el juez deberá dar curso progresivo al
procedimiento, salvando los errores formales y
omisiones susceptibles de ser subsanados, pudiendo
también solicitar a las partes los antecedentes
necesarios para la debida tramitación y fallo de la
causa.
Es un procedimiento más desformalizado de aquel
que estamos acostumbrado que es el de ordinario de
mayor cuantía civil.
Artículo 14.- Colaboración. Durante el
procedimiento y en la resolución del conflicto, se
buscarán alternativas orientadas a mitigar la
confrontación entre las partes, privilegiando las
soluciones acordadas por ellas.
II. Igualdad en las relaciones familiares
 La igualdad en uno de los principios generales del
derecho, pero llegó de forma tardía a nuestro sistema
del derecho de familia, por ejemplo, la situación de
la mujer casada en sociedad conyugal donde se le
consideraba incapaz relativo, también la diferencia
que se hacía entre hijos legítimos e ilegítimos.
Dimensiones en que se advierte el principio:
a. En lo que concierne a los derechos de la
mujer y el hombre en las relaciones entre sí
y respecto de sus hijos.
La ley 19.335 (1994) modificó los efectos personales
del matrimonio con efectos de establecer de forma
igualitaria las obligaciones y derechos de carácter
personales entre los cónyuges, por ejemplo, el
adulterio (infracción al deber de fidelidad)
únicamente podía cometerlo la mujer, esto deja de
ser así en 1994. En cuanto a los efectos
patrimoniales se han establecido medidas
encaminadas a una mayor igualdad, pero aún existen
problemas con la sociedad conyugal, con la
administración del “haber propio” que esta radicado
en el marido.
Ley 20. 680 (2013) Estableció la plena igualdad
entre los padres con respecto del cuidado personal de
los hijos. Antes cuando cesaba la convivencia entre
los progenitores, el cuidado personal por defecto
Universidad Católica del Norte Sofía C. Catalina E.
& Marcela L. Profesor Israel Gutiérrez 25 quedaba
entregado a la mujer, ahora en principio queda
entregado a cuál de los padres convive con los hijos
luego de la ruptura.
b. En lo que atañe a las relaciones de los hijos
entre sí. Podemos mencionar una vez más, a
la ley 19.585 (1998) que elimina la
discriminación entre hijos legítimos e
ilegítimos y naturales, es decir, establece la
igualdad entre hijos, ya no hay diferencia
entre los que nacen dentro del matrimonio y
los que no. El hijo legitimo tenía una
posición privilegiada en cuanto a derecho de
alimento y derecho sucesorio que los otros
no tenían o tenían disminuidos. La
existencia de la filiación matrimonial y no
matrimonial no implica la subsistencia de un
régimen discriminatorio, esta diferencia
apunta exclusivamente al régimen jurídico al
que se someten las acciones de reclamación
de una u otra filiación (matrimonial o no
matrimonial) ya que la existencia del
matrimonio lo que hace es otorgar al menos
un principio de certeza en torno al cual
puede presumirse la paternidad del marido
(con respecto al hijo nacido durante el
matrimonio)
III. Protección de la familia Desde la CPR se
plantea propender el fortalecimiento de la
familia, la cual es entendida como el núcleo
de la sociedad, muy de la mano y valiéndose
de expresiones similares a las contenidas en
instrumentos internacionales sobre DDHH
(art. 16 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos) Esta protección
familiar y deber del Estado asumido sobre
aquel, no se limita únicamente a la
protección, sino que también este debe
propender al fortalecimiento de la familia,
así que se obliga a todos los poderes del
Estado (las leyes deben encaminarse hacia
eso, los actos del ejecutivo y la aplicación
que la judicatura hace en el caso concreto,
ósea cuando se aplica la ley y los principios
al caso particular)
Este principio se puede observar en relación con el
matrimonio, a la convivencia civil y también una
dimensión protectora del cónyuge más débil y el
interés superior del niño, niña o adolescente (es un
principio autónomo, no es un subprincipio)
A. Del Matrimonio Debemos recordar que la
nueva ley de matrimonio civil comienza
disponiendo que el matrimonio es la base
principal de la familia, el matrimonio tiene
especial privilegio.
Por eso la Nueva Ley de Matrimonio Civil (N.º
19.947) comienza disponiendo en el art. 1 que el
matrimonio es la base principal de la familia,
tenemos que considerar otros modelos de familia
que son susceptibles de protección, sin embargo, la
familia articulada sobre esta base matrimonial tiene
cierto privilegio. Por eso la LMC apunta a la
preservación del matrimonio, se busca que estos
sean estables, duraderos, que cuando exista un
conflicto entre cónyuges se pueda solucionar y que
los divorcios sean el ultimo remedio para disolver el
vínculo matrimonial.
art. 2 de esta ley se reconoce lo que es denominado
“ius connubi” o derecho a contraer matrimonio
como un derecho inherente a la persona humana
siempre y cuando tenga la edad suficiente para
contraerlo y lo haga de forma libre y espontanea.
B. De la convivencia civil La ley 20.830
introdujo a nuestro ordenamiento el acuerdo
de unión civil, según el profesor esta ley
constituye una manifestación de la
protección a la familia estructurada sobre la
base de una convivencia extramatrimonial,
se reconoce este tipo de uniones y se les
confiere una estructura jurídica para que
puedan gozar de protección de la ley.
Se trata en realidad de un contrato (convención)
donde los convivientes asumen derechos y deberes
que son analogables a los del matrimonio aun
cuando en el acuerdo de unión civil están más
referido al plano económico. Sin perjuicio, que se
crea un parentesco por afinidad entre una persona y
los consanguíneos de su conviviente civil (4 LAUC)
ósea es un vínculo jurídico que existe entre uno de
los cónyuges y la familia del otro o de la otra
cónyuge y su consanguíneo.
Se establecen también efectos personales, tales como
el deber de ayuda mutua (14 LAUC) También se
consagra una presunción de paternidad (21 LAUC)
Se establece la posibilidad de contar con un régimen
patrimonial de comunidad (art-15) Agregamos la
posibilidad de solicitar la declaración de un bien
familiar, compensación económica en forma similar
a los excónyuges (27 LAUC) Surgen también
derechos sucesorios. Se establece una regla bastante
especial que es dotar de legitimación activa a uno de
los convivientes civiles para reclamar las
indemnizaciones de perjuicio que tuviere lugar por
un hecho ilícito de un tercero que causo el
fallecimiento de su conviviente civil.
C. De los más débiles (en general) Carlos
López dice “los incapaces (sean dementes,
impúberes) merecen protección jurídica del
derecho, por eso la ley franquea los medios
para obtener el cuidado personal de tales
personas, así como la debida custodia y
mantención de sus patrimonios. Pues nada
es más propio del derecho que proteger a los
que no tienen los medios para defenderse
por sí mismo, máxime si los motivos de sus
impedimentos escapan a su voluntad” Este
principio tiene una marcada tendencia a la
protección del cónyuge más débil, así se
desprende del siguiente artículo
 Cónyuge más débil
➢ Compensación económica NLMC (art. 61 a 67)
Para aquel de los cónyuges que durante la vigencia
del matrimonio se dedicó al cuidado de los hijos y a
las labores propias del hogar común y en razón de
ello no pudo trabajar o lo hizo en una menor medida
de lo que quería o podía. Se persigue que no quede
en una situación tan desmejorada.
➢ Cláusula de dureza (art. 55 inc. 33) Es una
excepción que puede oponer aquel de los cónyuges
que ha sido demandado de divorcio en contra del
cónyuge demandante que, durante el tiempo de
separación, no ha dado cumplimiento a su obligación
de pagar alimento, tanto respecto del cónyuge
abandonado como de los hijos en común. Por
ejemplo: El marido se va de la casa, siguen casados,
pero este se olvida de la cónyuge y de sus hijos,
pasan tres años y presenta su demanda de divorcio
unilateral, puedo enervar esa acción (defender) con
esta cláusula de dureza que señala que, si no pago
alimentos, no puede divorciarse.
➢ Criterios para determinar cuándo un acuerdo es
completo y suficiente (arts. 27 y 55) Por ejemplo: Si
hay un divorcio de mutuo acuerdo, la solicitud de los
cónyuges debe ir acompañado de un acuerdo
completo y suficiente, que diga relación con diversas
materias. Este acuerdo da cuenta del ámbito de
autonomía de voluntad que está presente en el
derecho de familia, lo que tienen que hacer los
cónyuges es que establezcan un régimen de
relaciones (para después de la ruptura) en relación a
los derechos y deberes que existen entre ellos y sus los hijos) esta norma modifica el CC
hijos, pero este acuerdo debe procurar el menor consagrando el art. 222 y 242 inc.2.
menoscabo posible del cónyuge más débil.
Artículo 16. (LCTF) Interés superior del niño,
D. Interés superior del niño, niña y adolescente. niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley
Este principio podría pensarse que emana tiene por objetivo garantizar a todos los niños,
del Derecho Internacional, pero la verdad es niñas y adolescentes que se encuentren en el
que la normativa civil francesa del siglo 19 territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y
ya revela una voluntad del legislador en efectivo de sus derechos y garantías. El interés
orden a considerar el interés de la persona superior del niño, niña o adolescente, y su
menor de edad a través de un concepto derecho a ser oído, son principios rectores que el
abstracto, elevado a la categoría de principio juez de familia debe tener siempre como
general del derecho, particularmente en consideración principal en la resolución del
atención a leyes que limitaran la figura de la asunto sometido a su conocimiento. Para los
patria potestad. efectos de esta ley, se considera niño o niña a
todo ser humano que no ha cumplido los catorce
La Convención de 1989 cambia el paradigma
años y, adolescente, desde los catorce años hasta
respecto a las personas menores de edad, se
que cumpla los dieciocho años de edad.
transita desde una doctrina de la situación
irregular hacia una protección integral. El Dar un concepto del principio de interés superior
niño/niña adolescente es un sujeto de derecho del niño es complejo. Cillero dice que “es la
(siempre fue tenido como un verdadero objeto plena satisfacción de sus derechos, el contenido
de derecho) gozan de autonomía, estos derechos del principio son los propios derechos, el interés
emanan de su condición de persona. Esta y derecho en este caso se identifican”
autonomía que gozan en cuanto persona se va a
Clase 6
ejercer (encontramos el subprincipio “el
principio de autonomía progresiva de los niños”)
que en el fondo van a poder ejercer esta
autonomía de forma progresiva, es decir,
conforme al desarrollo de la persona menor de
edad, por eso en los juicios de familia existe el
derecho de los menores a ser oídos, que se
considere lo que ellos opinan respecto de ciertas
situaciones que lo atañen, pero el tribunal debe
considerar la madurez del niño, niña o
adolescente.
La Convención sobre Derechos del Niño
(ratificado en 1990) en su art. 3 párrafo 1ero dice
“En todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño.”
El CC recién se modifica el año 1998 con la ley
19.585 (la que termina con la discriminación de