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I. INTRODUCCIÓN.
La lucha contra las prácticas monopolistas y las colusiones entre empresarios es tan
antigua como el derecho económico. El emperador Zenón es recordado no tanto por su
lucha contra los herejes del monofisitismo, como por la llamada “Constitución de Zenón”
del año 483. Era una auténtica ley de protección de los consumidores, y preveía penas
contra aquellos que restringiesen el comercio de alimentos mediante convenios colusorios o
creando monopolios.
(i) Los acuerdos expresos o tácitos por los que los empresarios se ponen de acuerdo
para no competir entre sí (ej.: fabricantes de cemento que se ponen de acuerdo en el precio
de su producto); la principal consecuencia jurídica es que los empresarios deben cesar en tal
conducta anticompetitiva, y que además son sancionados por la Administración; en el
ámbito civil, los contratos son nulos. Este tipo de acuerdos se conocen como “prácticas
colusorias” (porque los empresarios se ponen de acuerdo entre sí para no competir).
(ii) La normativa es más dura cuando un empresario tiene una posición dominante
en un mercado: en este caso, no solo le está prohibido realizar “prácticas colusorias”, sino
que también se le prohíbe que realice prácticas abusivas (ej.: en un puerto hay un único
suministrador de carburante, que se niega a vender fuel a los barcos si no es conjuntamente
con aceite de motores). Las prácticas abusivas son perfectamente legales siempre que no
haya posición dominante. Pero en el momento en que el empresario ha alcanzado esta
situación, se le exige un nivel de actuación más cuidadoso, para proteger a sus
competidores más débiles y no perjudicar a los consumidores. La consecuencia jurídica del
abuso de posición dominante es que el empresario debe cesar en su conducta y además es
sancionado. Nótese que la consecuencia no es que el Estado intervenga y obligue al
empresario a deshacer su posición de dominio: tener una posición de dominio es
perfectamente legal, en tanto no se abuse de ella.
La situación española –que dista de ser satisfactoria- se vino a complicar aún más en
virtud de la STC de 11.11.99, que declaró inconstitucional la LDC de 1989, por invadir
competencias de las Autonomías. Dado que éstas tienen, según sus Estatutos, competencias
en materia de comercio interior, el TC entiende que se debe reconocer a las CCAA
competencias ejecutivas en materia de defensa de la competencia, siempre que las prácticas
colusorias o el abuso de posición dominante se realicen en su territorio y no afecten al
mercado supra comunitario (es decir, cada CA puede tener, si lo desea, un órgano
administrativo análogo la CNMC, para que aplique la LDC en su territorio).
Para dar cumplimiento a la STC, se tuvo que promulgar una Ley especial (Ley
1/2002 de 21 de febrero), que permitió a las CCAA crear órganos administrativos para
aplicar la LDC en relación con prácticas colusorias y abusos de posición dominante, que
solo afecten al ámbito de la respectiva Comunidad. En materia de concentración de
empresas, sin embargo, el Estado se ha reservado todas las funciones. Baleares, Murcia,
Galicia, Madrid, Cataluña, Extremadura, Aragón, Islas Canarias, La Rioja, Valencia y el
País Vasco crearon órganos propios de defensa de la competencia, y en la actualidad casi
todos excepto tres o cuatro han desaparecido del mapa.
Las prácticas colusorias están reguladas en el art. 101 TFUE, si afectan al comercio
intracomunitario, y por los arts. 1 a 5 LDC en caso contrario. La técnica legislativa seguida
en ambos ordenamientos es muy similar:
- una prohibición genérica;
- una lista no exhaustiva de ejemplos;
- la posibilidad de que prácticas colusorias sean autorizadas, bien individualmente,
bien por categorías;
- en caso que se declare que una práctica es colusoria, obligación de cesar, nulidad
de los acuerdos y sanciones para los infractores.
Las prácticas colusorias pueden darse tanto entre operadores que se encuentren
situados en la cadena de producción de modo horizontal (fabricantes que fijan precios) o de
modo vertical (fabricante que impone el precio de venta a su distribuidor o que le exige que
distribuya sus productos en exclusiva).
CCAA, y una vez declarada la existencia de una práctica colusoria por la administración (o
en caso de recurso por el Tribunal correspondiente), el perjudicado podía iniciar una acción
civil para exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados.
Los tribunales pueden solicitar a la Comisión que les remita información o les
entregue sus dictámenes en materia de normas de competencia. El Reglamento también
prevé que las autoridades de competencia nacionales y la propia Comisión Europea puedan
comparecer ante los tribunales nacionales que estén enjuiciando casos que afecten a la
defensa de la competencia, para presentar observaciones relativas al caso (es decir, para
informar de cuál es su opinión sobre una determinada práctica - piénsese que el derecho de
defensa de la competencia busca una finalidad eminentemente económica, que con
frecuencia desbordará las competencias del Tribunal civil).
competencia, únicamente castiga las prácticas individuales de las empresas dominantes que
resulten abusivas, que causen daños injustificados.
¿Qué implica esta prohibición en la práctica? Una empresa dominante no puede p.e.
fijar precios demasiado altos o demasiado bajos; cargar precios diferentes por transacciones
equivalentes; ofrecer a sus distribuidores descuentos ligados al crecimiento de las ventas;
vincular la venta de uno de sus productos a que un consumidor compre otro; dar acceso a su
propiedad intelectual a sus principales competidores, si dicho acceso es indispensable para
competir, etc. Como se ve, el espectro de conductas prohibidas es muy amplio, y depende
enormemente del sector en el que se mueva la empresa dominante.
La Sherman Act americana permite que en el caso de que una empresa abuse de su
posición de dominio en un mercado, la sanción que le sea impuesta por vía judicial consista
en su desmembramiento y división en varias entidades, de forma que se reconstruya un
mercado verdaderamente competitivo.
La polémica por el caso Continental Can forzó a que los Estados nacionales
decidieran aprobar (¡tras 18 años de discusiones!) un Reglamento comunitario específico,
que regulara la forma en que las concentraciones económicas deben ser aprobadas: se trata
del Regto. 4064/89, modificado significativamente en 1997, y por última vez en el año
2004 (aunque, en 2013 la Comisión Europea ha lanzado una consulta pública para volver a
reformarlo).
La ley da un amplio margen discrecional para que se tenga en cuenta si los efectos
anticompetitivos se compensan por aspectos positivos, como la mejora de la competitividad
internacional o de los sistemas de producción. La decisión final corresponde a la Comisión
Europea en un caso y al Gobierno español en otro, y puede consistir: en una no oposición a
la concentración; en la exigencia de determinadas condiciones que compensen los efectos
anticompetitivos (p.e. que se vendan ciertas filiales, o que se abandone la producción de
determinados productos, etc.); en la oposición a la concentración, en cuyo caso no se podrá
realizar la operación, o si se hubiera realizado, en la obligación de “desconcentrar” (es
decir, de vender lo adquirido a terceros independientes).
Sin duda, una de las peculiaridades más exóticas de nuestra actual Ley de Defensa
de la Competencia (que estaba también incluida en las anteriores versiones, de 1989, y
1963) es la previsión contenida en su art. 3, que prevé que la Comisión Nacional de la
Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los
términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de
competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público.