PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER

FACULTAD DE DERECHO
Curso: Derecho Mercantil 1
Clave:
Semestre:
Crditos:
Profesor:
E-mail:

DEM 203
2014-2
3
Mg. Alfredo Marav Contreras
maravi.a@pucp.pe

MATERIAL DE LECTURA
LIBRE COMPETENCIA
Introduccin
A finales del siglo XIX y comienzos del XX, el capitalismo en Estados Unidos de
Norteamrica no ofreca un buen panorama para los consumidores ni para las
pequeas compaas. Varias grandes empresas se haban unido en trusts
(fideicomisos) para evitar las leyes que les impedan dominar algn sector
industrial. A travs de un trust las empresas podan dificultar que nuevos
competidores ingresaran al sector, adems de coordinar los precios que se les
cobraban a los consumidores. Para combatir este comportamiento, en 1890 se dio la
Sherman Act, la cual dio comienzo al Antitrust Law (denominado tambin
Competition Law o Derecho de la Competencia, dependiendo del pas) para
mantener a salvo la existencia misma de la competencia, es decir, para que se
mantenga la lucha econmica entre las empresas.
En el Per se le conoce como Derecho de la Libre Competencia a la disciplina que
tiene como objetivo proteger la existencia de competencia en el mercado. La norma
especfica que la resguarda es el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas.

Aspectos generales
La Constitucin peruana contempla varias disposiciones relativas al mercado,
siendo particularmente importantes para el Derecho de la Libre Competencia los
1

artculos 58 y 61 pues establecen el derecho a la iniciativa privada, a la economa

social de mercado y la labor del Estado de vigilar la libre competencia.
Artculo 58.- Economa Social de Mercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. ()
Artculo 61.- Libre competencia
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el
abuso de posiciones dominantes o monoplicas. ()
El Derecho de la Libre Competencia forma parte del Derecho Ordenador de
Mercado. Debido a que existen varias disciplinas jurdicas que abordan el
comercio, se hace referencia al Derecho Ordenador del Mercado como aquel que
tiene por objeto regular los derechos y obligaciones de los agentes econmicos
privados y pblicos en el trfico econmico con el fin de garantizar el buen
funcionamiento de una economa de mercado1. Tambin integran el derecho
Ordenador del Mercado el Derecho de la Represin de la Competencia Desleal y el
Derecho de Proteccin al Consumidor2.
No debe confundirse el Derecho Ordenador del Mercado, especialmente el
Derecho de la Libre Competencia, con el Derecho Regulador del Mercado (o
derecho regulatorio), aunque los lmites entre ambos son difciles de percibir.
El Derecho de la Libre Competencia establece mecanismos de sancin para prever
que exista competencia entre los agentes econmicos, por lo tanto, se asegura que
el mercado sea libre, sin embargo, no indica cmo es que cada empresa debe
desarrollar su actividad econmica. Por ejemplo, el derecho de la Libre
Competencia puede llegar a sancionar los acuerdos entre empresas que versen
sobre fijar precios comunes, sin embargo, no indica a las empresas qu precio
deben cobrar por sus productos o servicios.
En cambio, en el Derecho Regulador del Mercado, s se establece cmo debe
desarrollarse la actividad. As, por ejemplo, los servicios pblicos cuentan con
organismos reguladores que establecen las tarifas o precios al igual que otras
exigencias para la actividad realizada.
Es importante precisar que en el Derecho de la Libre Competencia el control de las
conductas es ex post, es decir, luego de que el agente econmico realiza la
conducta, la autoridad analiza si el comportamiento es lcito. En cambio, en el
Derecho Regulador del Mercado el control de las conductas es ex - ante pues las
1

Ver: DIEZ CANSECO, Luis. "Funcin regulatoria, promocin de la competencia y legislacin

antimonoplica". En: Themis. Lima, No. 36, 1997. p. 4.
2
Ibid.

reglas para el desarrollo de la actividad son detalladas de manera previa a la

realizacin de la conducta.
Como organismos reguladores podemos mencionar a OSIPTEL (telefona fija)3,
OSINERGMIN (servicios de luz y gas), OSITRAN (estructura de servicios de
transporte) y SUNASS (agua y desage).
Por su parte, la entidad que aplica las normas de libre competencia (Decreto
Legislativo No. 1034) para casi todos los sectores econmicos es la Comisin de
Libre Competencia del INDECOPI. La nica excepcin se encuentra en el sector de
telefona, en el cual es OSIPTEL quien se encarga de aplicar el Decreto Legislativo
No. 1034.
Cundo es conveniente emplear libre competencia y cundo regulacin?
La regla general es que, cuando sea posible la existencia de competencia en el
mercado, la mejor forma de regular las conductas es a travs de normas de libre
competencia. Ello debido a que se considera el mercado, a travs de la libre oferta y
demanda, como un mejor mecanismo para lograr el desarrollo econmico y el
bienestar general4.
Pero no siempre es posible tener un mercado competitivo. Existen algunos
servicios en los cuales, todo o parte de ellos, deben ser ofrecidos por una sola
empresa ya que sera totalmente ineficiente que existiera ms de una. Es una
situacin que se conoce como monopolio natural. El servicio de agua potable
constituye un clsico ejemplo de monopolio natural. Imagnese que hubieran dos
compaas de agua: SEDAPAL y MOJADA. Cada una de ellas debera tener su
propia red de caeras para abastecer de agua a la ciudad, por lo tanto tendramos
dos lneas de caera de agua paralelas en cada calle y en cada casa tambin
tendramos una duplicidad, ya que cada casa tendra su conexin de SEDAPAL y
MOJADA para elegir entre una u otra compaa cuando el usuario lo desee.
Constituira una intil duplicidad de recursos.
De esta manera, en los sectores donde la competencia no es posible, el Derecho
Regulador del Mercado establece precios y condiciones del servicio, tratando de
imitar las condiciones de un mercado en competencia.

Tome en cuenta que el servicio de telefona fija est regulado, es decir, OSIPTEL establece las condiciones
del servicio como las tarifas y expansin del servicio que debe cumplir telefnica como nica concesionaria
del servicio. Sin embargo, el servicio de telefona mvil se encuentra en competencia y son varias empresas
las que brindan el servicio.
4
Evidentemente, el Estado no se encuentra ausente pues el sistema de libre oferta y demanda en el mercado
tambin presenta fallas. No obstante el Estado s participa en el mercado, su intervencin es pequea, al
menos comparndola con un modelo de Estado Intervencionista, donde los precios y cantidades de los
productos son fijados por el gobierno.

Conceptos bsicos
Varios conceptos, sobre todo de naturaleza econmica, son necesarios para el
Derecho de la Libre Competencia.

Demanda: Es la cantidad de bienes y servicios que pueden ser adquiridos en

los diferentes precios del mercado por un consumidor (demanda individual) o
por el conjunto de consumidores (demanda total o de mercado), en un
momento determinado.

La Oferta: es aquella cantidad de bienes o servicios que los productores estn

dispuestos a vender a los distintos precios de mercado.

Leyes de oferta y demanda

I. Cuando la demanda excede la oferta, el precio tiende a aumentar.
Inversamente, cuando la oferta excede la demanda, el precio tiende a
disminuir.
II. Un aumento en el precio tiende a disminuir la demanda y a aumentar la
oferta. Inversamente, una disminucin en el precio tiende a aumentar la
demanda y disminuir la oferta.
III. El precio tiende al nivel en el cual la demanda iguala a la oferta.
Elasticidad Precio de la Demanda: Con esto se analiza qu tan sensible es la
demanda de un bien cuando cambia el precio del mismo. Si bien es claro que ante
un aumento de precio disminuye la cantidad demandada, la elasticidad se
pregunta si dicha disminucin en grande o pequea. Cuando un bien tiene una
demanda inelstica, un aumento en el precio no genera que la cantidad
demandada disminuya significativamente (una explicacin es que hay pocos
sustitutos). Por el contrario, un bien tiene una demanda elstica cuando el aumento
de precio genera una fuerte disminucin de la cantidad demandada (los
consumidores consumen sustitutos o no consumen nada).
Economa de escala: Cuando una empresa es grande y eficiente, es decir, cuando
tiene gran capacidad de produccin (mucha maquinaria por ejemplo), puede sacar
provecho de su tamao, pues al aumentar la cantidad de unidades producidas
disminuye el precio de producir cada unidad5.

El precio disminuye porque es mayor es el empleo de todos los recursos de la empresa (trabajadores,
maquinaria, etc.)

Por ejemplo si una empresa duplica la cantidad de trabajadores y el resultado es

que la produccin aumenta ms del doble (abaratndose el costo de producir cada
unidad), entonces tenemos economa creciente de escala.
Este efecto benfico para las empresas tiene un lmite, pues llega el momento en el
cual la escala o tamao ya no afecta positivamente, es decir, ya no hace que
disminuya el precio de cada unidad producida.
Clases de Bienes: Nos interesa hacer referencia a los siguientes
Bienes sustitutivos: Se considera que dos bienes son sustitutivos cuando uno de los
bienes puede usado en lugar de otro, es decir, se pueden reemplazar unos por
otros. En los productos sustitutos, por ejemplo A y B, si A sube de precio
disminuir su cantidad demandada, pero aumentar la demanda de su sutituto
B (asumiendo que el precio de B no aumente). Por ejemplo, son sustitutivos los
autos y las motocicletas.
Bienes complementarios: Se considera que dos bienes son complementarios
cuando el consumo de un bien se realiza conjuntamente con otro bien. En los
productos complementarios, por ejemplo C y D, si C sube de precio
disminuir su cantidad demandada, pero tambin disminuir la demanda de D
(aunque el precio de D no aumente). Por ejemplo, son complementarios las
computadoras y el software operativo.
Para la economa, desde el punto de vista de la competencia, el mercado se
estructura en Competencia Perfecta e Imperfecta.
Competencia perfecta: En este caso, en el mercado hay muchas empresas
productoras y muchos consumidores; existe informacin completa y barata para
los participantes del mercado6; tambin existe libertad irrestricta de entrada y
salida para los productores en el mercado; por su parte, los factores de produccin
(capital y trabajo)7 se pueden movilizar libremente8 y los productos son
homogneos (estandarizados, tienen iguales caractersticas).
Una caracterstica muy importante es que las empresas son tomadoras de precios,
es decir, el precio de un producto lo determina la oferta y la demanda, por lo tanto,

Ninguno de los agentes posee informacin incompleta o menor informacin que la otra parte.
Todo negocio se sostiene en factores de produccin: capital y trabajo. El capital se refiere no solo a dinero,
sino tambin a maquinarias, insumos, etc. El trabajo se refiere a las personas como fuerza motora.
8
Cuando los factores de produccin son mviles significa que puedo cambiar de actividad productiva con
facilidad, reutilizando mi maquinaria, insumos, etc. para otra finalidad y los trabajadores pueden reubicarse en
otra zona geogrfica o en otra actividad.
6
7

cada empresa tiene que aceptar el precio del mercado pues no tiene por s sola el
poder de modificarlo.
El modelo de competencia perfecta es ideal, una utopa. No existe en la realidad.
Su utilidad radica en proveer una aproximacin a lo que se aspira conseguir (al
igual que una maqueta de una edificacin provee una idea aproximada de cmo
se quiere que resulte la estructura).
Se apunta a tener la mayor competencia posible porque es un escenario donde,
visto el mercado en general, ganan tanto los proveedores como los consumidores.
Estando en competencia, de acuerdo a la microeconoma, se maximizan el
beneficio de consumidor (la diferencia entre el precio mximo que el consumidor
estara dispuesto a pagar, y el precio que paga) y el beneficio del productor (la
diferencia entre el precio ms bajo al que estara dispuesto a vender y el precio al
que vende), con lo cual la sociedad en general evita una prdida de bienestar. Por
ejemplo, imaginemos que los productores estn dispuestos a vender a un precio no
menor de 10 soles y los consumidores estn dispuestos a pagar no ms de 20 soles.
Como consecuencia de la lucha entre oferta y demanda en un mercado competitivo
el precio de las transacciones podra ser 15 soles, con lo cual ganan ambas partes
involucradas, teniendo cada una en este caso un beneficio de 5 soles.

Competencia Imperfecta.- No cuenta con las caractersticas de la competencia

perfecta. Es la competencia que existe en la realidad.
Dentro de la competencia imperfecta, nos interesan las siguientes modalidades:
Monopolio: Solo hay una empresa vendedora pero hay muchos
consumidores, la libertad de entrada al mercado es restringida (barreras
naturales o legales) y el producto es nico (no existe competencia). Por ser el
nico vendedor en la industria, puede fijar el precio y la produccin.
Al no haber competencia, puede haber ineficiencia, poco deseo de mejorar
(calidad, tcnica, etc.), altos costos para el consumidor y menor produccin
de la socialmente deseable.

Por qu existen los monopolios? Entre las razones, tenemos:

El control y conocimiento de cierta tecnologa previamente patentada que le
da exclusividad.
Por motivos tcnicos, es ineficiente que exista ms de una empresa
proveedora (monopolio natural)
El control de materias primas claves para el sector correspondiente.

El Estado puede ser el causante de monopolios legales cuando otorga

exclusividad para brindar un servicio o producto (ejemplo, el servicio de
telefona fija para Movistar).

Oligopolio: Hay pocas empresas productoras y muchos consumidores, la

entrada al mercado es restringida y el producto que comercializan las
empresas puede ser idntico o diferenciado. Por haber pocas empresas es un
escenario que hace ms fcil la existencia de acuerdos para igualar el precio
o la cantidad que se produce, todo ello con la finalidad de vender a precios
ms altos con una menor produccin, ya que no se preocupan por la
competencia.
Los acuerdos para limitar la competencia se denominan crteles y con ellos
varias empresas reunidas pueden actuar como un monopolio. No
necesariamente participan en el crtel la totalidad de empresas del sector,
pero forma parte del crtel una porcin mayoritaria de las empresas.
Los crteles se consideran de naturaleza inestable, porque suelen haber
traiciones entre sus miembros.

Competencia monopolstica: Hay muchas empresas productoras y muchos

consumidores, existe libertad de entrada al mercado, pero como cada una
de las empresas produce un producto diferenciado (por ejemplo con
diferentes marcas), cada una posee algn control sobre su precio.
En el Decreto Legislativo 1034 tambin tenemos varios conceptos que son clave
para determinar si se ha generado una conducta contraria a la libre competencia:
Principio de la primaca de la realidad.- No interesa la forma de los actos jurdicos
realizados por los agentes econmicos, sino su verdadera naturaleza (que podra
ser anticompetitiva). Ante la falta de pruebas certeras (por ejemplo, acuerdos
escritos) cobran gran importancia los indicios.
El mercado relevante.- Cuando se analiza la conducta presuntamente
anticompetitiva, se debe determinar cul es el mercado relevante para resolver el
caso. Es particularmente importante este concepto para determinar si existe o no
posicin de dominio.
El mercado relevante est integrado por el mercado geogrfico y el mercado de
producto:

 Mercado Relevante Geogrfico: Conjunto de zonas geogrficas donde

estn ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del
producto relevante, evaluando costos de transporte y barreras del
comercio (aranceles, medidas fitosanitarias, etc.).
Mercado Relevante de Producto: se refiere al bien materia de la conducta
investigada y los sustitutos, es decir, aquellos que los consumidores
entienden que son parecidos y se pueden reemplazar unos por
otros. Para determinar la posibilidad de sustitucin entre los bienes
se toma en cuenta, entre otros factores, las preferencias de los clientes
o consumidores; las caractersticas, usos y precios de los posibles
sustitutos; as como las posibilidades tecnolgicas y el tiempo
requerido para la sustitucin.

Posicin de dominio.- Cada agente econmico tiene una participacin en el

mercado. Cuando un agente econmico, en un mercado relevante, tiene la facultad
de afectar en forma sustancial las condiciones de oferta y demanda en dicho
mercado, sin que sus proveedores, competidores o clientes puedan contrarrestar
dicha posibilidad en el futuro inmediato, se dice que tiene posicin de dominio.
La sola existencia de posicin de dominio no implica que sea una conducta ilcita.
Un monopolio o una empresa muy grande, tiene posicin de dominio en su
mercado relevante.
Son factores que otorgan posicin de dominio, entre otros:
(a) Una participacin significativa en el mercado relevante.
(b) Las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
(c) El desarrollo tecnolgico de los productos o servicios involucrados.
(d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro as como a
redes de distribucin.
(e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, econmica o estratgica.
(f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociacin
de stos.
En algunos pases, que no es el caso de Per, para que se configure la posicin de
dominio se establece una cuota de mercado, es decir, la participacin en el
mercado debe representar un porcentaje del total del mercado (por ejemplo 60%).
Aplicacin del Decreto Legislativo No. 1034

De acuerdo al artculo 2, se aplica a todo agente econmico (personas naturales y

jurdicas, pblicas y privadas, con y sin fin de lucro, patrimonios autnomos, etc.)
que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios. Conforme al mismo
artculo, se ha dejado fuera del mbito de aplicacin aquella conducta que es
consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. Esto significa que si alguna ley o
norma de inferior rango otorga privilegios o tratos preferenciales a algn agente
econmico, la libre competencia no es la va para cuestionarlo.
En cuanto al mbito territorial, se sancionan las conductas que produzcan o
puedan producir efectos anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional,
an cuando dicho acto se haya originado en el extranjero.
Conductas Anticompetitivas
Las conductas que se investiguen pueden ser prohibiciones de distinta naturaleza:
Prohibiciones absolutas: En estos casos es suficiente que la autoridad
administrativa pruebe solo la existencia de la conducta para sancionar.
En la jurisprudencia previa a la actual ley, esto se denominaba Regla per se
porque se consideraba que existen actos ilegales por s solos, es decir, actos que
siempre tienen un efecto anticompetitivo.
Las prohibiciones absolutas solo estn delimitadas para ciertos actos especficos, ya
que involucra, en mayor o en menor medida, una restriccin al derecho de defensa.
Prohibiciones Relativas: Para que exista infraccin la autoridad debe demostrar
que la existencia de la conducta tiene o podra tener efectos negativos para la
competencia y los consumidores.
En la jurisprudencia previa a la actual ley, esto se denominaba Regla de la razn.
Este es el mecanismo que se utiliza para la mayora de denuncias.
Abuso de la Posicin de Dominio
Existe cuando un agente econmico que ostenta una posicin dominante en el
mercado relevante (por ley, contrato, etc.) utiliza esta posicin para restringir de
manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a
competidores, reales (actuales) o potenciales, directos o indirectos; situacin que no
hubiera sido posible de no ostentar dicha posicin de dominio. Es una prohibicin
relativa.
9

El abuso de la posicin de dominio podr consistir en conductas de efecto

exclusorio. Se consideran conductas exclusorias porque desplazan a los
competidores de participar en el mercado. stas son:
Negarse sin justificacin a satisfacer demandas de compra o a aceptar ofertas de
venta.- Es lo que se conoce como Negativa injustificada a contratar. Mi
posicin de dominio la utilizo para que mis competidores no puedan
participar en el trfico comercial, por ejemplo, negndome a venderles los
insumos que yo controlo. Ntese que la negativa puede estar justificada,
con lo cual no se configura una infraccin. Una negativa justificada sera,
por ejemplo, que quien solicita contratar est identificado como moroso.
Que se apliquen condiciones desiguales en prestaciones equivalentes, que coloquen
en situacin de desventaja a los competidores.- Este supuesto se conoce como
Discriminacin y puedo estar perjudicando a una empresa para beneficiar
a otra. La propia ley seala que no existe abuso, si las condiciones
desiguales son prcticas comercialmente aceptadas, como los descuentos
bonificaciones por pago anticipado, volumen, etc. Por ejemplo, si se le
brinda a una empresa mayores beneficios que a las otras, sin justificacin
alguna, esto puede perjudicar la posicin competitiva de las que no reciben
el beneficio.
Que se subordine la firma de contratos a prestaciones adicionales que, por su
naturaleza o costumbre, no guarden relacin con los contratos.- Comnmente
denominado Ventas atadas, consiste en aprovechar mi posicin de
dominio en un producto para obligar a que mis clientes adquieran alguna
prestacin adicional ma (a veces no relacionada a la anterior) en el cual no
tengo posicin de dominio. La venta atada se presenta generalmente a
travs de una obligacin contractual, aunque tambin puede presentarse
bajo la forma de descuentos o premios.
Obstaculizar injustificadamente a un competidor la entrada a una asociacin de
intermediacin.- La entrada a una asociacin de empresas puede ser un
elemento importante para el desarrollo de una actividad econmica, de
modo que obstaculizar el ingreso de nuevos miembros puede ser una
manera de restringir la competencia en el mercado.
Establecer contratos de distribucin exclusiva, clusulas de no competencia, sin
justificacin alguna.- Los contratos de exclusiva no son malos por s mismos
pues pueden ser un mecanismo para fortalecer tu posicin el mercado, por
ejemplo con contratos entre proveedores y distribuidores. Sin embargo, al
10

contarse con posicin de dominio cabe la posibilidad de que los contratos

solamente estn cumpliendo una funcin anticompetitiva.
Usar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o administrativos, cuyo
efecto sea restringir la competencia.- Claramente los procesos pueden llegar a
ser utilizados como una herramienta ms de las empresas, haciendo uso
abusivo del derecho de peticin, para afectar injustificadamente a los
competidores, con la finalidad de obstaculizar su entrada o permanencia en
el mercado.
Incitar a terceros a no proveer (o no aceptar) bienes o servicios.- En este caso mi
posicin de dominio es utilizada para convencer a otros de no contratar con
los competidores.
Otras conductas que impidan la permanencia de los competidores en el mercado por
razones diferentes a la eficiencia econmica.- Este es el cajn de sastre para
todos aquellos supuestos no contemplados de manera especfica. Aunque
no es del todo claro, quizs en este supuesto podran caber los famosos
precios predatorios. En el caso de los precios predatorios, en teora una
empresa A decide eliminar a sus competidores vendiendo sus productos
por debajo del costo de producirlos. Al no poder competir con ese precio,
los competidores salen del mercado y la empresa A aprovecha para subir
sus precios de manera escandalosa. Este caso es bastante terico por que
requiere que el sector tenga barreras de entrada que impidan que los
competidores vuelvan a ingresar una vez que los precios de la empresa A
se vuelvan a elevar.
Las facilidades esenciales:
Aprovechamos este momento para hacer referencia a un tema muy debatible en el
Derecho de la Libre Competencia: la doctrina de las facilidades esenciales (Essential
Facilities Doctrine).
De acuerdo a esta doctrina, el titular de un recurso bsico para operar en un sector
(generalmente, instalaciones fsicas como los postes telefnicos o las vas de un
tren), debe permitir el acceso al mismo a terceros, cobrndoles por dicho alquiler
del recurso. La negativa a brindar acceso o establecer precios excesivos para
brindar acceso se consideran abusos de la posicin de dominio segn esta doctrina.
El objetivo de esta doctrina es que la empresa con el control del recurso no ample
su poder hacia otros mercados. Por ejemplo, si la empresa controla las vas de tren,
pero no las mquinas (trenes), las vas podran considerarse facilidad esencial
porque, de otro modo, las empresas que tiene los trenes no pueden usarlos. Si la
empresa que controla las vas no permite el acceso a cualquiera, podra ser porque
11

tambin tiene su propia empresa de trenes y solamente a sta le quiere dar acceso
(ampliando su poder en el mercado, transfiriendo su control de las vas tambin al
sector de trenes).
El principal problema con esta doctrina es que no estn claras cules son las
caractersticas que debe tener el mercado para que se aplique y, como
consecuencia de utilizarla inadecuadamente, se afecta la libertad de contratar.
Cada pas suele establecer sus propios requisitos e incluso en el Per los criterios
no han sido constantes.
Las Prcticas explotativas
Otro punto importante de resaltar es que el Decreto Legislativo 1034 no contempla
como infraccin las llamadas prcticas explotativas, que son las que abusan del
poder de dominio en perjuicio del consumidor. El tpico comportamiento
explotativo es el llamado precio abusivo, en el cual, aprovechando la posicin de
dominio se cobra a los clientes un precio elevado.
La razn de hacer nfasis en que no se sancionan las prcticas explotativas se debe
a que, en el ao 2004, el INDECOPI interpret que la ley de libre competencia
previa a la actual9 le facultaba para sancionar precios abusivos. El
pronunciamiento fue duramente criticado pues, indirectamente, permita al
INDECOPI fijar precios, ya que la nica forma determinar si el precio es o no
abusivo es indicar cul es el precio adecuado.
La fijacin de precios no corresponde al Derecho de la Libre Competencia,
solamente se establecen precios en las actividades reguladas, pero lo que rige en
general es que los precios se determinen de acuerdo a la oferta y demanda del libre
mercado
Prcticas Colusorias Horizontales
Son los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas concertadas, realizadas
por agentes econmicos competidores entre s, que tengan por objeto o efecto
restringir, impedir o falsear la libre competencia.
Estas prcticas colusorias se llaman horizontales porque se realizan entre agentes
econmicos competidores. Pueden ser acuerdos que solo involucren proveedores,
solo involucren fabricantes o solo involucren distribuidores de un mismo producto
o servicio.

Resolucin 0225-2004/TDC-INDECOPI respecto del Decreto Legislativo 701. Actualmente est vigente el
Decreto Legislativo 1034

12

Dentro de los tipos de prcticas colusorias horizontales, algunas se consideran

prohibiciones relativas y otras se consideran prohibiciones absolutas.
Constituyen prohibiciones absolutas
El artculo 11.2 del Decreto Legislativo 1034 realiza un listado de las prohibiciones
absolutas, pero primero precisa que estas conductas deben tratarse de acuerdos
horizontales inter marca (inter brand, es decir, entre diferentes marcas) que no sean
complementarios o accesorios a otros acuerdos lcitos. En este punto es importante
precisar varias cosas:
1. Existen acuerdos de exclusiva, por ejemplo contratos, que limitan la
competencia, la lucha entre empresas, al interior de una misma marca (intra
brand o intra marca). Normalmente estos acuerdos se encuentran en
acuerdos verticales, es decir, involucrando agentes econmicos de diferentes
niveles de la cadena de comercializacin (Proveedor- FabricanteDistribuidor). Por ejemplo puede haber un contrato entre un fabricante y un
distribuidor donde se le delimita a este ltimo una zona geogrfica para
operar o se le asigna un grupo de clientes determinados. Estos acuerdos
intra brand generalmente no afectan negativamente el mercado pues lo que
hacen es fortalecer la marca del fabricante (que se distribuye con mayor
eficiencia) para competir contra la marca de otro fabricante (ej: se fortalece
Peugeot para competir inter marca contra Renault).
Entonces, la prohibicin absoluta solo se aplica para acuerdos horizontales,
los realizados entre competidores (inter brand).
2. Las prohibiciones absolutas en los acuerdos horizontales deben ser acuerdos
principales, en otras palabras, el objetivo o efecto primordial del acuerdo es
afectar la competencia mediante los comportamientos que se describen el
artculo 11.2 del Decreto Legislativo 1034. En consecuencia, si la fijacin
conjunta de precios constituye el acuerdo principal, estamos ante una
prohibicin absoluta, pero si la fijacin conjunta de precios solo
complementa un acuerdo ms grande, entonces ese acuerdo debe analizarse
como una prohibicin relativa (debe verificarse que el acuerdo en verdad
genera efectos anticompetitivos).
Segn el listado del mencionado artculo 11.2, constituyen prohibiciones absolutas,
los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a
otros acuerdos lcitos, y que tengan por objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;

13

b) Limitar la produccin o las ventas, en particular por medio de cuotas;

c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geogrficas;
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de
contratacin o adquisicin pblica prevista en la legislacin pertinente, as como en
subastas pblicas y remates.
Constituyen prohibiciones relativas
Todo lo que no est especficamente sealado como prohibicin absoluta se analiza
como una prohibicin relativa. Los comportamientos que se analizan son los
mismos que los que existen para el abuso de posicin de dominio.
Ello se debe a que, normalmente, cuando la empresa no tiene suficiente poder en el
mercado para afectar por s sola las cantidades y precios, se vuelve atractiva la
posibilidad de realizar acuerdos con sus competidores para afectar el libre
mercado. Para evitar extensas descripciones se est indicando cada una de las
prohibiciones relativas de manera resumida:
La concertacin de la calidad de los productos, cuando no correspondan a
normas tcnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al
consumidor.
Discriminacin injustificada.
Ventas atadas.
La negativa injustificada a contratar (comnmente se le denomina boicot
cuando lo ejerce un grupo de empresas).
Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia
de un competidor a un mercado, asociacin u organizacin de
intermediacin.
Concertar injustificadamente la distribucin o venta exclusiva.
Otras conductas de efecto equivalente y que no estn basadas en la
eficiencia econmica.
A diferencia de la anterior norma (Decreto Legislativo No. 701), el Decreto
Legislativo 1034 no menciona expresamente a las actuaciones paralelas, solamente

14

se hace referencia expresa los acuerdos, recomendaciones, decisiones y, en general

a las prcticas concertadas.
Esto se debe a que las actuaciones paralelas, es decir, que las empresas realicen los
mismos comportamientos al mismo tiempo (por ejemplo subir los precios de sus
productos o realizar ofertas) pueden servir de indicio de que hay una prctica
restrictiva de la competencia pero, por s sola, no revela siempre un
comportamiento anticompetitivo. Una conducta paralela puede ser el resultado de
una actuacin racional de los agentes econmicos. Por ejemplo, puede suceder que
el producto sea homogneo y eso genere similares costos de produccin (y precios
de venta); tambin, si la estructura del mercado es concentrada (hay pocas
empresas) y la informacin es bastante transparente, no es inusual que similares
ofertas sean puestas en el mercado pues se tiende a seguir al lder del mercado.
Prcticas Colusorias Verticales
De acuerdo al artculo 12 del Decreto Legislativo 1034, son acuerdos, decisiones
recomendaciones o prcticas concertadas, realizadas por agentes econmicos que
operan en planos distintos de la cadena de produccin, distribucin o
comercializacin, que tengan por objeto falsear o restringir la libre competencia.
Se analizan los mismos supuestos del abuso de posicin de dominio y prcticas
verticales (prohibiciones relativas de negativa injustificada a contratar,
discriminacin, ventas atadas, etc.).
Las prcticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas porque, por
lo general, promueven eficiencias en el mercado. Solamente si restringen la
competencia inter marcas se vuelven peligrosos los acuerdos verticales.
La configuracin de una prctica colusoria vertical requiere que al menos una de
las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la prctica, posicin
de dominio en el mercado relevante. Esto se debe a que, si ninguna empresa tiene
posicin de dominio es poco probable que la prctica tenga un verdadero impacto
en el mercado.
El compromiso de cese
Una particularidad del procedimiento de libre competencia lo constituye el
compromiso de cese que pueden ofrecer los denunciados por infracciones al
Decreto Legislativo No. 1034. El ofrecimiento debe hacerse dentro del plazo de 45
das hbiles contados desde la fecha de notificacin de la denuncia y la Comisin
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decide la aprobacin o denegatoria de la propuesta, siendo su pronunciamiento

inimpugnable. Si se incumple lo acordado en el compromiso, se reinicia el
procedimiento y la multa puede ser muy elevada.
En el mundo, se promueven este tipo de compromisos por dos razones: i)
disminuye los costos para el Estado (ya no se investiga) y ii) corrige la distorsin
del mercado ms rpido que un procedimiento (que podra durar aos en
terminar).
De acuerdo al artculo 25 del Decreto legislativo 1034, el compromiso de cese debe
cumplir con lo siguiente:
(a) Que la totalidad o una parte de los agentes econmicos investigados efecte un
reconocimiento de todos o algunos de los cargos imputados en la resolucin de
admisin a trmite. Dicho reconocimiento debe resultar verosmil a la luz de los
medios de prueba que obren en el expediente principal o que hayan sido aportados
por las partes en el marco del procedimiento de aprobacin del compromiso de
cese.
(b) Que sea verosmil que la conducta anticompetitiva imputada y reconocida por
los agentes econmicos investigados no haya causado, o no cause, una grave
afectacin al bienestar de los consumidores. Para ello se podr tomar en cuenta, de
modo indiciario, el tamao del mercado relevante, la duracin de la conducta, el
bien o servicio objeto de la conducta, el nmero de empresas o consumidores
afectados, entre otros factores; y,
(c) Que los agentes econmicos investigados ofrezcan medidas correctivas que
permitan verificar el cese de la prctica anticompetitiva denunciada y que
garanticen que no habr reincidencia. Adicionalmente, podrn ofrecerse medidas
complementarias que evidencien el propsito de enmienda de los infractores.

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