Está en la página 1de 5

Procedimientos Administrativos

de la Administración Pública

LAS MEDIDAS CAUTELARES


EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO EN EL SERVICIO CIVIL
¿Qué medidas cautelares se pueden imponer
al servidor civil presunto responsable?

José María PACORI CARI


Profesor de Derecho Administrativo de la Uni- RESUMEN
versidad La Salle.

I. INTRODUCCIÓN E n este artículo el autor explica las medidas cautelares que se pueden
imponer a un servidor civil presunto infractor de las normas de De-
recho Administrativo. Al respecto, se desarrolla la naturaleza, causa, fina-
Las medidas cautelares no son pro- lidad, objeto, requisitos, características, formas, oportunidad, caducidad,
pias del proceso judicial, sino tam- modificación y levantamiento de las medidas cautelares administrativas.
bién pueden ser utilizadas en los
procedimientos administrativos.
Dentro de las medidas cautelares
que se pueden utilizar en los pro-
cedimientos administrativos están
las que se conceden en los procedi- tículo 47.4 de la Ley N° 30057. cautelares será asegurar la eficacia
mientos administrativos disciplina- Esta situación de ambigüedad en de la resolución final que pudiera
rios que se siguen contra de los ser- determinar qué tipo de suspensión recaer (véase artículo 236 de la Ley
vidores civiles. de servicio civil se configura, se ve N° 27444).
aclarada en el artículo 201 del Re-
glamento de la Ley del Servicio 3. Objeto
El Decreto Supremo N° 005-90-
PCM, Reglamento de la Ley de Ca- Civil que establece que la adop- El objeto de estas medidas caute-
rrera Administrativa, solo regulaba ción de medidas cautelares sus- lares es prevenir afectaciones ma-
esta situación de manera genéri- pende el servicio civil de manera yores a la entidad pública o a los
ca en su artículo 172; con la entra- “imperfecta”. ciudadanos (véase artículo 96 de la
da en vigencia de la Ley N° 30057, Ley N° 30057), esto es, se debe pro-
Ley del Servicio Civil, y su Regla- Esto significa que la separación del curar el buen funcionamiento de la
mento, Decreto Supremo N° 040- cargo desempeñado o la exonera- administración pública y se deben
2014-PCM, se ha producido una ción de asistir al centro de trabajo de cautelar los derechos e intere-
regulación más completa sobre es- son causales de suspensión imper- ses de los administrados al momen-
tas medidas cautelares que no son fecta del servicio civil puesto que to de requerir un servicio público.
más que supuestos de suspensión durante estas medidas cautelares se
imperfecta de la relación laboral de debe de abonar las remuneraciones 4. Autoridad competente
Derecho Público. de los servidores civiles afectados
con la medida cautelar. La autoridad competente para dic-
tar una medida cautelar es la autori-
II. ASPECTOS GENERALES 2. Causa y finalidad dad que instruye (véase artículo 236
de la Ley N° 27444), es decir, la au-
1. Naturaleza de la medida cautelar El motivo o la razón por la cual se toridad que investiga en el procedi-
dicta una medida cautelar es la gran miento administrativo disciplinario.
La imposición de una medida cau- posibilidad de arriesgar la eficacia En los casos en que la autoridad que
telar puede originar suspensión de la resolución a emitir (véase ar- instruye será también la que sancio-
perfecta o imperfecta del servicio tículo 146 de la Ley N° 27444), por ne, será esta autoridad mixta la que
civil conforme lo establece el ar- lo tanto, la finalidad de las medidas dicte la medida cautelar.

66
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

5. Derechos e impedimentos del 2. Características


afectado
2.1 Provisional(4)
La imposición de una medida cau- En la medida
telar no debe de perjudicar el de- cautelar que Una medida cautelar no es de-
recho de defensa del servidor civil dicta la autoridad finitiva, por cuanto está sujeta a
y el abono de sus remuneraciones, administrativa ser modificada o levantada. Esto
derechos y beneficios que pudie- en el proceso incluye la posibilidad de cadu-
ran corresponderle. Por otro lado, administrativo cidad de la medida cautelar.
mientras se resuelve su situación, disciplinario en
el servidor está impedido de ha- contra del servidor 2.2 Excepcional(5)
cer uso de sus vacaciones, licencias civil no se otorga Esta característica está previs-
por motivos particulares mayores contracautela. ta en el artículo 108 del Regla-
a cinco (5) días o presentar renun- mento de la Ley del Servicio
cia (véase artículo 93.4 de la Ley Civil. Por esta característica la
N° 30057). se pueden dictar conforme a la nor-
mativa del servicio civil son las medida cautelar que se dicte se
6. Prohibición siguientes(3): otorga de manera excepcional y
su otorgamiento no es la regla
No se dicta medidas cautelares que 1.1 Medida cautelar de separa- sino la excepción.
puedan causar perjuicio de im- ción del servidor
posible reparación al administra- 2.3 Responsabilidad
do (véase artículo 146 de la Ley Esta medida cautelar consis-
N° 27444), en caso de contravenir te en separar al servidor de sus En la medida cautelar que dicta
esta disposición, la autoridad será funciones y ponerlo a disposi- la autoridad administrativa en el
pasible de responsabilidad civil (in- ción de la oficina de recursos proceso administrativo discipli-
demnización por daños y perjui- humanos, o la que haga sus ve- nario en contra del servidor ci-
cios), responsabilidad penal (abuso ces, para realizar trabajos que le vil no se otorga contra cautela,
de autoridad), responsabilidad ad- sean asignados de acuerdo con lo que existe es una futura res-
ministrativa. Esta prohibición tiene su especialidad. Es importante ponsabilidad por ser dictada en
estrecha relación con el derecho de precisar que se debe de otorgar perjuicio del administrado. Esta
los administrados “a que las actua- funciones respetando la especia- responsabilidad será adminis-
ciones de las entidades que les afec- lidad del servidor civil procesa- trativa, civil y penal.
ten sean llevadas a cabo en la for- do, de tal manera, si el procesa-
do es contador, no se le podría 3. Requisitos
ma menos gravosa posible” (véase
artículo 55, inciso 10, de la Ley dar funciones de mantenimien-
to de servicios higiénicos. 3.1 Decisión motivada(6)
N° 27444).
1.2 Medida cautelar de exone- Una resolución motivada impli-
7. Ejecución ca que debe de expresar una re-
ración
El cumplimiento de las medidas se lación concreta y directa de los
compensará en cuanto sea posible Esta medida cautelar consiste hechos probados relevantes del
con la sanción impuesta (véase ar- en exonerar al servidor civil de caso específico, además de ex-
tículo 236.3 de la Ley N° 27444). la obligación de asistir al centro poner las razones jurídicas y
Por ejemplo, si se impone una san- de trabajo. Es importante preci- normativas (véase artículo 6.1
ción de suspensión en el servicio ci- sar que como esto es una sus- de la Ley N° 27444). De esta
vil por seis meses y se impuso una pensión imperfecta del servi- manera al momento de emitirse
medida cautelar de exoneración de cio civil, se debe de continuar una resolución que dicta medida
tres meses, se compensará el tiem- abonando las remuneraciones al cautelar se debe de tener espe-
po transcurrido en la ejecución de servidor procesado, pese a que cial cuidado en los fundamentos
la medida cautelar(1). no preste servicios, esto para de hecho y de derecho de este
evitarle perjuicios. acto administrativo.

III. FORMAS,
CARACTERÍSTICAS Y
REQUISITOS

1. Formas(2) (1) Un caso especial es el supuesto de estar con medida cautelar y percibir remuneraciones, si existe una medi-
da cautelar de separación, no se podrá devolver las remuneraciones porque la prestación de trabajo justifica
Dos son las formas que contempla el pago de remuneraciones. El problema está si se impone la medida de exoneración de asistir al centro de
trabajo y se pagan las remuneraciones, en este caso se puede compensar y se deberá requerir al administra-
la normativa del servicio civil para do para que devuelva lo indebidamente cobrado porque no se realizó trabajo alguno.
dictar medidas cautelares; es im- (2) Conforme al artículo 146 de la Ley N° 27444, las medidas cautelares que se pueden interponer son las pre-
portante precisar que esta enume- vistas en dicha ley y en otras disposiciones jurídicas aplicables. En el presente caso, las dos medidas caute-
lares que se indican son la previstas en la normativa del servicio civil.
ración no es taxativa, desde que se (3) Véase artículo 96 de la Ley N° 30057 y artículo 108 del Reglamento de la Ley N° 30057.
puede conceder otras medidas cau- (4) Véase artículo 146 de la Ley N° 27444.
telares que cautelen el interés pú- (5) Ídem.
blico. Las medidas cautelares que (6) Este requisito lo encontramos en el artículo 146 de la Ley N° 27444.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 10 / OCTUBRE 2014 67


PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

3.2 Elementos de juicio sufi- 1.3 Validez


cientes(7)
Está condicionada al inicio del
Antes de la emisión de la reso- Si no se notifica Procedimiento Administrativo
lución que dicta medida caute- al administrado Disciplinario. Si no se notifica
lar, la autoridad administrativa con la resolución al administrado con la resolu-
se encuentra obligada a ordenar que inicia el ción que inicia el procedimiento
la realización de los actos que re- procedimiento administrativo, la medida provi-
sulten convenientes para el es- administrativo, la sional caduca de pleno derecho.
clarecimiento y resolución de las medida provisional
cuestiones necesaria (véase ar- caduca de pleno 1.4 Característica
tículo IV, numeral 1.3, de la Ley derecho.
N° 27444). Esto significa que los Es excepcional. Las medidas
medios de prueba con los que se cautelares son excepcionales,
cuenten deben ser lo suficien- pero la medida provisional es la
temente verosímiles para justi- excepción de la excepción.
ficar la emisión de una medida 2. Medida cautelar adoptada al
cautelar. inicio de un proceso adminis-
IV. OPORTUNIDAD
3.3 Debe ajustarse a la intensidad trativo disciplinario
de los objetivos que se preten- ¿Cuándo se puede dictar una medi- Esta medida es comunicada al mis-
de garantizar en cada supues- da cautelar en un procedimiento ad- mo tiempo de notificarse la reso-
to concreto ministrativo disciplinario contra de lución que inicia el procedimiento
un servidor civil? Son tres las posi- administrativo sancionador.
Intensidad es el grado de fuerza bilidades de dictar medida cautelar
con que se manifiesta una cuali- de separación o exoneración (véase 3. Medida cautelar adoptada
dad (según el Diccionario de la artículo 108 del Reglamento de la durante el procedimiento ad-
Real Academia de la Lengua). Ley N° 30057): ministrativo disciplinario
Entonces al momento de dictar
una medida cautelar se habrá de 1. Medida cautelar adoptada Luego de comunicar por escrito
estar a la importancia o priori- antes del inicio de un proceso al servidor civil sobre las presun-
dad de los objetivos que se pre- administrativo disciplinario tas faltas, la autoridad puede dictar
tenden garantizar(8). también denominada “medi- medida cautelar (véase artículo 96
da provisional” de la Ley N° 30057). Esta medida
3.4 Debe ajustarse a la propor- cautelar es dictada durante la trami-
cionalidad de los objetivos 1.1 Órgano competente tación del procedimiento adminis-
que se pretende garantizar en trativo hasta antes que la autoridad
cada supuesto concreto Cuando en apartado anterior
mencionamos a la autoridad que instruye pierda competencia.
Las decisiones de la autoridad competente, nos referíamos a las Por lo que sí existe diferencia en-
administrativa cuando establez- medidas cautelares al inicio o du- tre la autoridad que instruye y la au-
can restricciones a los adminis- rante el procedimiento, en este toridad que sanciona; la autoridad
trados, deben adaptarse dentro caso, que es antes que se inicie el sancionadora es incompetente para
de los límites de la facultad atri- procedimiento, el órgano compe- dictar medidas cautelares conforme
buida y manteniendo la debi- tente también es la autoridad que al principio de legalidad.
da proporción entre los medios investiga u órgano instructor.
a emplear y los fines públicos V. CESE DE LOS EFECTOS
que deba tutelar (véase artícu- 1.2 Requisito
DE LAS MEDIDAS
lo IV, numeral 1.4, de la Ley Adicionalmente a los requisitos CAUTELARES
N° 27444)(9). de debida motivación, elemen-
3.5 Debe ajustarse a las necesi- tos justificantes, intensidad, pro- El cese de los efectos de las medi-
dades de los objetivos que se porcionalidad y necesidad, en das cautelares se encuentra previs-
pretende garantizar en cada este tipo de medida cautelar se to en el artículo 109 del Reglamen-
supuesto concreto exige que la falta presuntamen- to de la Ley del Servicio Civil; de su
te cometida genere grave afecta- lectura notamos que tres de los cua-
La autoridad administrativa debe ción al interés general o intereses tro supuestos concuerdan con los su-
de interpretar las normas admi- generales. puestos de caducidad de las medidas
nistrativas de forma que me-
jor atienda el fin público al cual
se dirigen, preservando razo-
nablemente los derechos de (7) Ídem.
los administrados (véase ar- (8) Este requisito lo encontramos en el artículo 236.2 de la Ley N° 27444.
tículo 75, inciso 8, de la Ley (9) Ídem.
N° 27444)(10). (10) Ídem.

68
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

cautelares indicados en el artícu- nos ocupa, se puede solicitar la mo-


lo 96.4 de la Ley N° 30057 y en el dificación de la medida cautelar de
artículo 146 de la Ley N° 27444; el exoneración de apersonarse al cen-
cuarto supuesto no es un supues- Las medidas tro de trabajo por la medida caute-
to de caducidad sino de un cese de cautelares caducan lar de separación de las funciones
los efectos de la medida cautelar de- con la emisión para prestar servicios en otra área.
nominada “medida provisional”. De de la resolución Son requisitos para que proceda la
esta manera, podemos indicar los si- administrativa modificación o levantamiento.
guientes supuestos: que pone fin al
procedimiento 1. Existencia de circunstancias
1. La caducidad de las medidas administrativo sobrevenidas
cautelares al inicio o durante disciplinario.
el procedimiento administra- Se producen circunstancias poste-
tivo disciplinario riores, futuras y nuevas al dictado
de la medida cautelar que hacer ne-
1.1 Las medidas cautelares caducan cesario la modificación o levanta-
si en el plazo de 5 días hábiles VI. RENOVACIÓN DE LA miento de la misma.
de adoptada y no se comunica al MEDIDA CAUTELAR
servidor civil la resolución que 2. Existencia de circunstancias
determina el inicio del procedi- que no pudieron ser conside-
Puede acontecer que la medida cau- radas en el momento de su
miento. Recuérdese que la ca- telar caduque y se requiera caute-
ducidad es de puro derecho, por adopción
lar los intereses públicos, en estos
lo que no requiere de resolución casos, se hará uso de la figura de
para ser opuesta. Se producen hechos de los que no
la renovación de la medida cautelar se tuvo conocimiento al momen-
1.2 Las medidas cautelares caducan que se da en los siguientes supues- to de dictar la medida cautelar. En
con la emisión de la resolución ad- tos (véase artículo 110 del Regla- el supuesto anterior, se genera un
ministrativa que pone fin al pro- mento de la Ley N° 30057): hecho nuevo; en este caso, el he-
cedimiento administrativo dis- cho existía pero no se tenía cono-
1. Durante el procedimiento cimiento del mismo al momento de
ciplinario. Esto se debe a que la
resolución que pone fin al proce- Si la medida cautelar fuera impues- dictar la medida cautelar.
dimiento administrativo si dis- ta durante el procedimiento y si el
pone el archivo, necesariamen- órgano sancionador requiere de un VIII. DIFERENCIAS ENTRE LA
te desaparece la medida cautelar; plazo mayor a diez (10) días hábi- LEY DEL SERVICIO CIVIL
si impone sanción, la sanción se les para resolver, la medida cau- (Y SU REGLAMENTO) Y
ejecuta pese a la interposición telar que se haya dispuesto tendrá EL DECRETO SUPREMO
de los recursos administrativos que ser renovada expresamente. N° 005-90-PCM,
(véase artículo 95.2 de la Ley REGLAMENTO DE
N° 30057), por lo que resulta in- 2. Antes del inicio del procedi- LA LEY DE CARRERA
necesario la medida cautelar. miento administrativo disci- ADMINISTRATIVA
plinario
1.3 Las medidas cautelares caducan
cuando haya transcurrido el pla- También la medida cautelar ten- Ver cuadro Nº 1.
zo fijado para su ejecución. En drá que ser renovada en el caso que
el caso de procesos administra- haya sido impuesta antes del inicio IX. CONCLUSIONES
tivos disciplinarios en contra de del procedimiento administrativo
los jueces, las medidas cautela- disciplinario. 1. La medida cautelar que se pue-
res son de suspensión hasta seis de dictar en contra de un servi-
meses, vencido este plazo, con- dor civil presuntamente sindica-
forme al inciso 3) del artículo VII. MODIFICACIÓN Y
do como infractor, se rige por las
116 del Reglamento del Procedi- LEVANTAMIENTO DE LA normas generales previstas en la
miento Disciplinario de la Ofici- MEDIDA CAUTELAR(11) Ley N° 27444, en específico el
na de Control de la Magistratu- artículo 146 de esta Ley.
ra del Poder Judicial, aprobado Las medidas cautelares pueden ser
por Resolución Administrativa modificadas y levantadas de oficio 2. Las medidas que se pueden impo-
o a instancia de parte, esto signifi- ner son de dos formas: la medida
Nº 129-2009-CE-PJ, la medida de separación del servidor de sus
cautelar caduca, por lo que se re- ca que la autoridad administrativa
funciones para que preste otras
quiere de su renovación. que dicta la medida cautelar puede funciones o la medida de exone-
modificarla o levantarla; lo mismo ración en la asistencia al centro
2. Cese de los efectos de la medi- acontece si el administrado afecta- de trabajo; ambas medidas impli-
da provisional do solicita se modifique o levante can continuar otorgando las remu-
la medida cautelar. En el caso que neraciones, derechos y beneficios
El cese se produce cuando termi-
nan las razones excepcionales por
las cuales se adoptó la medida pro-
visional, así cesa la afectación a los
intereses generales. (11) Véase artículo 146 de la Ley N° 27444.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 10 / OCTUBRE 2014 69


PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

correspondientes, razón por la cual presentadas en tres oportuni- 4. Se pueden plantear figuras de ca-
la medida cautelar es una suspen- dades: antes del inicio del pro- ducidad, modificación y levanta-
sión imperfecta del servicio civil. cedimiento disciplinario (me- miento de medidas cautelares.
dida provisional), al inicio del
3. Las formas de las medidas cau- procedimiento y durante el pro- 5. Se verifica una mejor regulación
telares antes indicadas, deben ser cedimiento. en relación a la anterior.

CUADRO Nº 1

LEY DEL SERVICIO CIVIL (Y SU REGLAMENTO) DECRETO SUPREMO N° 005-90-PCM

Estaba regulado solo en el artículo 172 del D. S. 005-90-PCM. Artículo derogado, a


Está regulado en los artículos 47.4, 93.4 y 96 de la Ley del Servicio Civil y en partir del 13/09/2014, por la única disposición complementaria derogatoria del Re-
los artículos 108, 109, 110 y 201 del Reglamento de la Ley del Servicio Civil. glamento de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-
PCM, publicado el 13/06/2014.

Se indica expresamente la posibilidad de dictar medidas cautelares en un pro- No existe una mención expresa a la imposición de medidas cautelares, se hace
cedimiento administrativo disciplinario. mención a una separación del servidor público del cargo que ocupa

Se distingue tres oportunidades para dictar medida cautelar antes de iniciado el Se hace mención a la posibilidad de separar al servidor público, durante el tiempo
procedimiento, al inicio del procedimiento y durante el procedimiento. que dura el proceso administrativo disciplinario.

Además de la separación del servidor, se considera la medida cautelar de exo- Solo se considera la separación del servidor público procesado de su función y
neración al servidor civil de la obligación de asistir al centro de trabajo. puesto a disposición de la oficina de personal.

Al servidor que es separado de su función se le asignan trabajos acordes con Al servidor que es separado de su función se le asignan trabajos acordes con su
su nivel de carrera y especialidad. especialidad.

Mientras que se resuelve la situación del servidor civil tiene derecho al abono Mientras que se resuelve la situación del servidor civil tiene derecho al abono de
de sus remuneraciones, derechos y beneficios que pudieran corresponderle. sus remuneraciones.

Se indica expresamente que la separación y exoneración es una suspensión


No se establece la naturaleza de la suspensión del servicio civil.
imperfecta del servicio civil.

MODELO DE MEDIDA CAUTELAR DE SEPARACIÓN DEL CARGO


A UN SERVIDOR PÚBLICO

RESOLUCIÓN N° (…)

VISTOS: El expediente administrativo de investigación preliminar y la resolución que inicia el procedimiento administra-
tivo sancionador en contra del servidor Sr. (…), notificada debidamente.

CONSIDERANDO:

Que, se debe de cautelar los intereses del Estado y los derechos fundamentales de los ciudadanos conforme lo establecido
en el artículo 96 de la Ley N° 30057.

Que, existen suficientes elementos de juicio que acreditan la presunta comisión de la falta de uso de los bienes del Estado
en beneficio propio.

Que, existen declaraciones de testigos, documentos a fojas (…) que acreditan de manera verosímil la posible comisión de la
falta prevista en el artículo (…)

Que, el artículo 108 del Reglamento de la Ley N° 30057 establece como forma de medida cautelar la separación del servi-
dor civil de su función poniéndolo a disposición de la oficina de recursos humanos.

SE RESUELVE:
1.- DICTAR medida cautelar de separación provisional del cargo que venía ostentando el servidor civil Sr. (…) mientras
dura el presente procedimiento administrativo disciplinario.
2.- PONER a disposición de la oficina de recursos humanos al Sr. (…) para que en el plazo improrrogable de tres (3) días
le asigne funciones conforme a su especialidad.

Regístrese y notifíquese.

70