Silvia Sanchis González

Derecho Mercantil I, UV

TEMA 3. LA LIBERTAD DE EMPRESA: EL DERECHO

DE COMPETENCIA
1. LA LIBERTAD DE EMPRESA

1.1 EL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA.

La libertad de empresa tiene una doble dimensión:
Por un lado, es un derecho social ya que protege la competencia como institución. Por otro lado,
es un derecho subjetivo porque es el núcleo central de los derechos de garantía de libertad
individual; un derecho de todos los ciudadanos.
Este concepto mixto conduce a que califiquemos la libertad de empresa como un derecho
subjetivo disponible pues debe estar orientada a la consecución de fines de interés general; no
obstante debe respetarse el contenido esencial

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2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE DEFENSA DE LA

COMPETENCIA

2.1 NIVELES LEGISLATIVOS DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

Podemos encontrar cuatro diferentes niveles legislativos en los que se protege la competencia:
i. Nivel autonómico:
- normas jurídico-administrativas de las CCAA sobre defensa del consumidor y
comercio interior
ii. Nivel estatal:
- Ley de defensa de la competencia (protege la competencia como derecho
subjetivo y como institución);
- Ley de competencia desleal (reprime el ilícito concurrencial);
- Ley General de Publicidad, Ley de Ordenación del Comercio Minorista, etc.
iii. Nivel de la Unión Europea:
- Los Estados no pueden crear medidas equivalentes (arts. 34 y 35 TFUE) a
restricciones a la libre importación o circulación de productos.
- Estas restricciones pueden justificarse solo si se ampara en la protección de
derechos de propiedad industrial o intelectual, en el derecho fiscal o en la defensa
del interés general.
- En los sistemas de venta y de publicidad rige el principio de subsidiariedad: los
Estados pueden crear sus propios sistemas, siempre que se aplique por igual a
nacionales y comunitarios de otros Estados.
- Los arts. 101 a 109 y ss. TFUE preservan la competencia dentro del mercado
común.
iv. Nivel internacional:
- Los Estados firmantes de la Organización Mundial del Comercio (OMC) se
comprometen a defender la libre y leal competencia.
2.2 RÉGIMEN JURÍDICO
• A nivel de la UE: Arts. 101 y ss. Texto Refundido Tratado CE y derecho derivado.
• En España: Ley 15/2007, 3 de julio, Defensa de la Competencia (LDC) y Real Decreto
261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la
Competencia.
• En la Comunidad Valenciana: Decreto 50/2012, de 23 de marzo, del Consell, por el que
se crea la Comisión de Defensa de la Competencia de la Comunitat Valenciana y se
aprueba su reglamento.

2.3 DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN ESPAÑA

1) La Ley de Defensa de la Competencia establece que serán conductas prohibidas:

A) De acuerdo con el artículo 1 LDC:

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En primer lugar, los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, o prácticas

concertadas o conscientemente paralelas, que tengan por objeto, produzcan o puedan producir
el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional
y, en particular, los que consistan en:
- La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales
o de servicio.
- La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las
inversiones.
- El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
- La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros.
- La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden
relación con el objeto de tales contratos.
Esta prohibición no afectará a las conductas que cumplan los requisitos Reglamento UE (101.3
TCEE) o RD del Gobierno español (categorías de acuerdos)
B) Según el artículo 2 LDC:
Por otro lado, la explotación abusiva de una o varias empresas de su posición de dominio en
todo o en parte del mercado nacional. El abuso podrá consistir, en particular, en:
- Imposición de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos,
- La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio
injustificado de las empresas o de los consumidores.
- La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de
prestación de servicios.
- La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros.
- La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias1 que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden
relación con el objeto de dichos contratos.
C) Según el artículo 3 LDC:
En tercer lugar, los actos de competencia desleal cuando por falsear de una manera sensible la
libre competencia afecten al interés público.
No obstante, estas prohibiciones no se aplicarán en caso de:
- Que una ley autorice el comportamiento (art. 4 LDC)
- Conductas “de minimis” (art. 5 LDC): cuota de mercado del 10% del mercado relevante
si son competidoras (15% si no son competidoras).
- Declaraciones de inaplicabilidad (art. 6 LDC)

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La imposición, básicamente

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2) Vamos a pasar a hablar ahora de las concentraciones económicas:

Se encuentran definidas en el art. 7 LDC: se entenderá que se produce una concentración
económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias
empresas como consecuencia de:
- La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes, o
- La adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias
empresas.
- La creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control
conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las
funciones de una entidad económica autónoma.
El ámbito de aplicación lo establece el art. 8 LDC, es decir, la dimensión de la operación para
que le sea aplicable este régimen
Además, hay que mencionar que la empresa está obligada a notificar la concentración con carácter
previo a la notificación (art. 9 LDC)
3) En cuanto a las ayudas públicas:
El art. 11 LDC establece que la Comisión Nacional de la Competencia podrá analizar los criterios
de concesión de ayudas públicas en relación con sus efectos sobre las condiciones de competencia
y dirigir a las Administraciones Públicas propuestas conducentes al mantenimiento de la
competencia

2.4 DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA UNIÓN EUROPEA

En el Derecho de la competencia en la UE, vamos a distinguir entre las normas que le son
aplicables a las empresas y a los poderes públicos.

• Normas aplicables a las empresas:

- Prohibición de los acuerdos restrictivos (art. 101 TCEE), aunque determinados acuerdos
pueden autorizarse en bloque (Reglamentos de exención por categorías) o
individualmente (autorización singular)
- Prohibición de abuso de posición dominante (art. 102 TCEE)
- Las operaciones de concentración, en determinadas ocasiones, pueden quedar prohibidas
• Normas aplicables a los poderes públicos:
- Prohibición de fijación de precios, cuando tengan efectos discriminatorios para las
importaciones
- Prohibición de concesión de ayudas a empresas públicas y privadas
- Prohibición de dumping
- Prohibición de creación de restricciones legales a la libre circulación de mercancías y
medidas equivalentes
- Prohibición de otras restricciones que no sean indispensables para servicios de interés
económico general, confiados a una empresa pública o a una empresa privada con
derechos especiales

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3. LA COMPETENCIA DESLEAL
El régimen jurídico de la competencia desleal lo encontramos en la Ley 3/1991, de 10 de enero,
de Competencia Desleal, modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se
modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la
protección de los consumidores y usuarios.
Podemos distinguir dos ámbitos de aplicación: objetivo y subjetivo.

• Ámbito de aplicación objetivo, se encuentra establecido en el art. 2 LCD que establece

que los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de
competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
• Ámbito de aplicación subjetivo, establecido en el art. 3 LCD: empresarios,
profesionales y cualquier operador del mercado es susceptible de ser sujeto de imputación
de una acción por competencia desleal.
3.1 CLÁUSULA GENERAL (ART. 4 LCD)
La cláusula general de los actos de competencia desleal está contenida en el artículo 4 LCD y
establece que será desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las
exigencias de buena fe. Pero la buena fe es un concepto jurídico indeterminado que habrá que
concretarlo dependiendo del caso concreto que se trate.
Respecto a las conductas desleales frente a los consumidores: se entenderá contrario a la buena fe
el comportamiento del empresario o profesional contrario a la diligencia profesional que
distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del
consumidor medio.
➔ P.e.: un grupo de trabajadores de una empresa, descontentos con su situación en ella,
empiezan a planear montar algo similar y aprovechar los mismos clientes, catálogo de
productos, maquinas, etc. Entonces, se ponen a hacerlo.
 Ese comportamiento es contrario a la buena fe: mientras trabajas para un empresario
no puedes montar una empresa dedicada a la misma actividad (sería un supuesto de
competencia desleal contrario a la buena fe).
Es decir, esta cláusula sirve para encuadrar en ella todo lo que no se puede encuadrar en ninguno
de los demás supuestos pero que sí resulte una práctica desleal.
Cada una de las conductas que fija esta ley son las siguientes:
i) Actos de confusión, imitación y parasitarios (arts. 6, 11 y 12 LCD):
Podemos agrupar los actos de confusión, imitación y parasitarios porque son muy similares. Casi
todas las demandas de competencia desleal son por estos artículos.
En nuestro Derecho, la imitación de las prestaciones en el mercado es libre, salvo dos
excepciones:
1. Que esté amparado por un derecho de propiedad industrial: marca o patente. Es
decir, que esté registrado como marca, aunque ahí lo que hay que delimitar bien es
la marca registrada porque hay marcas denominativas, figurativas, tridimensionales,
de posición…
2. Que, sin estar protegido por el derecho de marca, la imitación fuera de tal grado
que produjera un riesgo de asociación en el consumidor.

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La diferencia entre el riesgo de confusión y el de asociación es que, en el primer caso el

consumidor coge un producto de la estantería pensando que es el que quería y resulta que no lo
es (el aspecto, la impresión general del producto – nombre, colores, disposición de la etiqueta... –
es tan parecido que cabe la confusión). Sin embargo, con el riesgo de asociación el consumidor
es consciente de que no es el mismo producto (es más barato, la presentación tiene alguna
diferencia) pero piensa que puede estar fabricado por la misma empresa.
➔ P.e.: Colacao y marca blanca, hay mucha diferencia de dinero, se sabe que no es el mismo
producto pero como el bote tiene los mismos colores y es parecido el consumidor,
consciente de que está comprando el producto de marca blanca, se puede pensar que lo
ha fabricado Colacao para Carrefour (ha asociado uno con el otro). No ocurriría lo
mismo si el bote fuera de otro color y las letras fueran totalmente diferente.
Por lo tanto, diremos que un acto es desleal cuando genera riesgo de asociación en los
consumidores; todo competidor en el mercado tiene derecho a la autoafirmación
Hay 3 artículos que se refieren a esta cuestión:
● El art. 6 se refiere al riesgo de confusión (o asociación) con las presentaciones formales
de los productos

● El art. 11 se refiere a la imitación de prestaciones o creaciones materiales (nuevos

productos). Por ejemplo: antes los intermitentes de los coches los plásticos eran naranjas
y la bombilla, por lo tanto se accionaba la luz naranja. De repente, un fabricante de coches
tuvo la idea de hacerlo al revés: plástico transparente y bombilla naranja: el resultado es
el mismo pero queda más moderno, diferente. En su momento podría haber sido un caso
de este artículo, prestación empresarial nueva que no se registra como marca ni patente
ni diseño industrial.

● El art. 12 se refiere a la explotación de la reputación ajena (actos parasitarios)

Se refiere a lo que llamamos en la doctrina comportamientos parasitarios. La ley establece

que esto ocurre cuando al producto le añadimos las expresiones tipo, clase o similares.
Por ejemplo: es frecuente en el mundo de las denominaciones geográficas (vino Mario,
tipo Rioja) porque ese vino no es denominación de origen.
ii. Actos de engaño (art. 5 y 7 LCD):
Grupo de casos frecuente porque a través de la publicidad las empresas tienden a engañar u ocultar
datos que si se revelaran modificarían el comportamiento del cliente, que no compraría el
producto.
● Cualquier conducta que contenga información falsa o, aun veraz, pueda inducir a error en
los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento e incida en algunos
aspectos enumerados por la Ley (art. 5.1. LCD)
● La omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario pueda
adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido
conocimiento de causa (art. 7 LCD)
Por ejemplo: coche que dice que es el ÚNICO que cumple con los requisitos de seguridad.

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iii. Prácticas agresivas (art. 8 LCD):

Se refiere más a las ventas que se hacen puerta a puerta. Llaman a la puerta para vender diferentes
productos.
● Comportamiento que sea susceptible de mermar de manera significativa, la libertad de
elección del consumidor mediante acoso, coacción, uso de la fuerza, o influencia
indebida. Por ejemplo, acoso: que no paren de llamarte para que contrates una línea
telefónica. Coacción: te va a pasar algo malo si no lo compras.

● Para determinar si existe práctica agresiva se tendrán en cuenta:

o El momento y el lugar donde se produce. No es lo mismo el domicilio que la
calle.
o El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante

o La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio del

consumidor. P.e.: abogados que van a la puerta de los hospitales, ven llegar a una
ambulancia con un herido por un accidente de trafico e intentan contactar con la
familia para aprovecharse (la persona no está concentrada en los servicios que le
estás ofreciendo porque está más pendiente en la salud de su familiar). Peli John
Travolta: legítima defensa

o Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o

desproporcionados impuestos cuando la otra parte desee ejercitar derechos
legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de
cambiar de bien o servicio o de suministrador
o La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no
pueda ejercerse. Por ejemplo, venta directa. Aunque el consumidor no quiere el
producto, la persona no para de insistir (hasta le pone el pie en la puerta para que
no la cierre) hasta que le compre el producto.
iv. Actos de denigración (art. 9 LCD):
Normalmente se realizan a través de la publicidad. Son desleales aquellas manifestaciones aptas
para menoscabar el crédito de un tercero, salvo que sean verdaderas y pertinentes (no lo son las
referidas a la vida privada, ideología, nacionalidad o creencias del afectado porque no tiene
ninguna influencia para que el consumidor compre o no su producto, no es relevante. Sin
embargo, si lo es el porcentaje de fruta que tenga un zumo de frutas)
v. Actos de comparación (art. 10 LCD):
● Es lícita la comparación pública si cumple: siempre que lo que compare sea verídico,
comprobable, real y relevante para la decisión del consumidor. Aquí sirve el ejemplo del
zumo, comparar un zumo con un 4% de fruta con otro que tenga 30% porque es
comprobable y relevante para el consumidor.

o Bienes o servicios tienen misma finalidad o satisfacen mismas necesidades

o Comparación objetivo sobre características esenciales, pertinentes, verificables y

representativas

o No se presenta como una imitación y no incurre en riesgo de asociación

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Caso pág. 148 y 158 libro. Fijador Giorgi y otro.

No hay que dar por sentado que cuando un producto se parece a otro es porque se ha copiado,
puede ser que tenga que ver con el seguimiento de la tendencia el mercado (en este caso, por
ejemplo todos los geles fijadores son amarillos)
vi. Actos de agresión directa:
● Violación de secretos (art. 13 LCD)
o Divulgación o explotación, sin autorización del titular, de secretos industriales o
cualquier otro sobre el que tenga deber de reserva o haya accedido ilegítimamente
● Inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD)
o La inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir
deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores
El exempleado se ha ido a la competencia y se ha llevado a todos los clientes.
Los inductores a la infracción contractual son los empresarios que inducen a los
trabajadores a que abandonen su puesto de trabajo y se vayan a su empresa. Pero
hay que probarlo, normalmente ocurre cuando se induce a un gran número de
trabajadores.
vii. Violación de normas (art. 15 LCD):
● La infracción ha de reportar una ventaja competitiva para el infractor.
● Ha de ser una infracción significativa o bastará la simple infracción si la norma infringida
tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
● Lo son todas las que regulan la actividad comercial, una materia transferida a las CC.AA.,
tienen una regulación diferente en cada comunidad.
viii. Discriminación y dependencia económica (art. 16 LCD):
● El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones
de venta
● La explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en
que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de una
alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad
ix. Venta a pérdida:
Art. 17 LCD: declara la licitud de la venta a pérdidas salvo en los supuestos siguientes:
a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios
de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento
ajenos.
c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor del
mercado.
Art. 14 Ley de Ordenación del Comercio Minorista: prohíbe la venta a pérdidas, salvo en los
supuestos previstos en la Ley
x. Prácticas comerciales con los consumidores o usuarios:
● Practicas engañosas por confusión para los consumidores.
● Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad.
● Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas.

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● Practicas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su

disponibilidad y los servicios posventa.
● Prácticas de venta piramidal.
● Prácticas engañosas por confusión.
● Prácticas comerciales encubiertas.
● Prácticas agresivas por coacción.
● Prácticas agresivas por acoso.
● Prácticas agresivas en relación con los menores.
Acciones: tipos de reclamaciones que se pueden interponer ante actos de competencia desleal:
1.ª Acción declarativa de deslealtad.
2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura.
Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en
práctica → Se pretende que deje de llevarse a cabo la conducta desleal. Si no se ha llevado a cabo
todavía se puede prohibir que se lleve en el futuro.
3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal → remover
jurídicamente significa volver a la situación anterior a aquellos actos que ya se han consumado,
es decir, la retirada de los productos desleales 2.
4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas → p.e.: un
anuncio de un juguete indica que el juguete X es el único que cumple con x marca de la UE y esa
información es falsa.
5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si
ha intervenido dolo o culpa del agente → vamos a presumir siempre que ha sido dolosa o como
mínimo que el autor ha sido negligente.
6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione
una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido
económico → acción basada en un derecho de propiedad industrial, por lo que normalmente no
se realizaría dicha acción.

4. EL DERECHO DE LA PUBLICIDAD
Concepto: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o
privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin
de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles,
servicios, derechos y obligaciones
Régimen jurídico: Ley General de Publicidad, Ley de Competencia Desleal y normas especiales
que regulen determinadas actividades publicitarias (p. ej. publicidad sanitaria)
PUBLICIDAD ILÍCITA:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos
reconocidos en la Constitución Española, especialmente a los que se refieren sus artículos
14, 18 y 20, apartado 4.

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No se trata de deshacer, sino de volver a la situación anterior

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b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio,

explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la
compra a padres o tutores.
c) La publicidad subliminal.
d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados
productos, bienes, actividades o servicios.
e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el
carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de
Competencia Desleal.

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