Diplomado Internacional en Derecho Administrativo

2021 - 2

Curso:  Derecho Administrativo Económico

Docente: José Antonio Tirado Barreda

Alumno: Axel Jorge Vidalón Cárdenas 

 1. Derecho Constitucional Económico

La Constitución Política del Perú de 1993 fue producto de una evolución histórica del Estado que
estableció en su capítulo económico una serie de disposiciones normativas que buscaban limitar la
injerencia de la autoridad administrativa en los derechos individuales de los administrados, así a lo largo
de sus casi treinta años de vigencia el Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la Carta
Magna, nos dejaron sendas sentencias donde a través de la técnica de interpretación conocida como
“mutación constitucional” modificaron y extendieron el contenido de la Constitución.

El enfoque del artículo 58 de la Constitución Política del Perú, “La iniciativa privada es libre […] bajo este
régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura, con relación a los servicios
públicos se da una actividad concurrente entre el principio de subsidiariedad y las obligaciones
constitucionales que tiene el Estado. Esto quiere decir, que, si bien la iniciativa privada es libre, existen
ciertos sectores, que están indicados en el artículo 58, en los cuales hay un deber de garantizar el servicio
a la sociedad por parte del Estado. Todo ello es ratificado por la Sentencia del Tribunal Constitucional
008-2003-AI/TC, en su fundamento jurídico 23,  “A diferencia de la Constitución de 1979, que no
establecía claramente la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la
actual Constitución prescribe expresamente en su artículo 60° que […] Sólo autorizado por ley expresa, el
Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés
público o de manifiesta conveniencia nacional […].” En otras palabras, se tiene que interpretar el artículo
60 y 58 de nuestra constitución de una manera sistemática para concluir que no se contraponen, sino que
existe una actividad concurrente en ciertos sectores de la economía, que son los servicios públicos. Por
ello, a pesar que la prestación de ciertos servicios públicos puede ser brindada por un privado, la
titularidad de ellos le pertenece al Estado. Es este caso, donde el privado solicita una concesión para
poder utilizar los servicios y bienes del Estado. Así mismo, el destacado jurista Gaspar Ariño señala que,
dada la titularidad de los servicios públicos por el Estado, en caso de responsabilidad, la demanda va
contra la Administración Pública y no a quien ostenta la concesión.

En el año 2004, el Tribunal Constitucional generó mayor jurisprudencia constitucional al afirmar en la

sentencia del expediente 034-2004-PI/TC que es una obligación del estado peruano el garantizar la
prestación de los servicios públicos dado que ellos constituyen actividades económicas directamente
orientadas a la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, independientemente de si tales
servicios los gestiona un privado o el estado en forma directa. Estos derechos son conocidos en la
doctrina como “derechos prestacionales” ineludibles por parte del Estado quien de conformidad al art.44
de nuestra Carta Magna está obligado a satisfacer.

2. Fundamentos de una economía de mercado

Los fundamentos de una economía de mercado son los principios de libertad y de subsidiariedad como
forma de limitación el grado de intervención del Estado en la esfera de los derechos fundamentales de los
individuos. Estos fundamentos lo encontramos recogidos inicialmente en la Doctrina Social de la Iglesia
que desarrolló y dio inicio a este avance doctrinario que se terminó consolidando paulatinamente hasta
llegar a lo que actualmente conocemos como una economía social de mercado, que no deja al mercado
solo a los intereses de los agentes económicos, sino que tolera un grado de intervención estatal para
corregir las distorsiones que se presentan.
Para poder entender correctamente el nivel de intervención que debe tener la autoridad administrativa en
las actividades económicas debemos hacer un repaso de la evolución histórica de la concepción de
Estado donde se pasó de concebirlo como un “mal necesario”, en la época más liberal, a entenderlo como
un estado amigo donde su existencia es imprescindible para garantizar y reconocer los derechos
fundamentales de las personas a través de normas formales y materiales. Este cambio de percepción se
debió a la irrupción de los derechos de segunda generación como, por ejemplo: el derecho a la salud, al
trabajo, a la educación, al sufragio universal y a la seguridad social; debido en gran medida al fracaso del
sistema liberal donde se llegó a niveles inhumanos de explotación. Con estos derechos el Estado se vio
en la necesidad de crear un marco normativo en aras de alcanzar el bien común, el cual es conocido
hasta la actualidad como servicios públicos.
Sin embargo, las grandes guerras que marcaron el siglo XX hicieron que los juristas se dieran cuenta que
existen otro conjunto de derechos que deben tener una regulación e intervención normativa por parte del
Estado. Estos derechos son conocidos como los de tercera generación o derechos humanos, en el que
encontramos por ejemplo el derecho a tener un medio ambiente sostenible y saludable, derecho a la paz,
a la protección de datos personales, etc. Este avance permitió que en el ámbito jurídico se desarrollen
principios que limiten la injerencia del Estado para prohibir la arbitrariedad. Estos principios son el de
legalidad, que señala que toda actuación estatal debe estar subordinada al ordenamiento jurídico vigente
y el principio de proporcionalidad que establece los parámetros de la intervención estatal a través del
desarrollo del test de proporcionalidad para evitar actuaciones desmedidas para la consecución de un fin
que puede ser igualmente satisfecha por otra vía menos gravosa. 
En la actualidad, el avance histórico nos coloca al Estado Social como una alternativa ideal para la
consecución del bienestar general, donde se busca generar un equilibrio entre los intereses públicos y
privados, se fomenta la competencia, se garantiza la propiedad privada, la libertad económica y se
considera al mercado como el mejor asignador de recursos sin dejar de lado su búsqueda constante de
justicia social para la eliminación de brechas y desigualdades. La intervención del Estado se justifica
cuando existen fallas en el mercado como por ejemplo las externalidades, donde se busca trasladar el
costo de la realización de una actividad económica a la sociedad y la asimetría de la información, donde
un agente económico se encuentra en desventaja con relación a la información que manejan ambos.
Todo este análisis histórico nos permite comprender el origen y el alcance del artículo 59 de la
Constitución Política del Perú que indudablemente está inspirado en las ideas de Ludwig Erhard, es decir
en un Estado Social con libertades económicas. 
Con el artículo 58 de la Constitución se busca la eliminación de las desigualdades sociales a través de la
involucración económica del Estado y su rol de protección de la libertad empresarial. Por eso, el Estado
debe estar siempre sensible a los cambios en el mercado que puede acrecentar las desigualdades
sociales. Un ejemplo de esto, lo hemos vivido recientemente donde algunas clínicas realizaban cobros
irracionales y excesivos a los pacientes que se quedaban hospitalizados aquejados por el Covid-19. Este
aprovechamiento económico abusivo condujo a que el Estado se involucre y a través de la Ley 5490-2020
buscando mayor transparencia en los costos médicos. Es por ello que el Estado no puede permanecer
indiferente y dejar que sea el mercado el que se autorregule y tampoco debe ser intervencionista en la
actividad económica de los privados, ya que dicha facultad debe ser ejercida residualmente. 
Por ende, el Estado debe tener un rol activo en la búsqueda del bien común que involucra también a la
igualdad social porque la historia nos ha demostrado que la libertad sin límite conduce a la explotación y
acrecienta la desigualdad ya que incluso se llegó a cuestionar la utilidad de los Derechos Fundamentales,
Hayek en su momento construyó al hombre como un agente económico y señala que existen los “seres
carentes de valor” y no tienen un derecho absoluto a la vida por su nulo aporte al entorno económico. Lo
opuesto, un Estado completamente paternalista condena a sus habitantes a la mediocridad y pobreza, la
existencia de la tercera vía o una Economía Social de Mercado permite hacer frente a los problemas
sociales sin limitaciones arbitrarias de las libertades individuales o económicas y tiene una finalidad
solidaria para alcanzar el bienestar general facilitando el acceso a las mismas oportunidades para toda la
población.

3. Regulación del mercado

Los intentos de la doctrina para aclarar el régimen de las nuevas técnicas de intervención
económica reflejada en el uso del término “regulación” han permitido avanzar en la construcción de un
nuevo régimen; sin embargo, no considera que se lograse construir una categoría jurídica alrededor de
una regulación que desemboque en un régimen jurídico diferenciado. Por lo cual, el autor crea una nueva
concepción de “regulación”, la cual ya señalamos en líneas anteriores con la finalidad de entender el
fundamento técnico-jurídico de la regulación. Por ello, en las siguientes líneas se desarrollará cada uno de
los elementos en base a la concepción del mencionado autor.
El primer elemento es la actividad de la administración. Esto refiere a que, la regulación es una actividad
de la administración, ya que la intervención se desarrolla fundamentalmente a través de disposiciones y
actos administrativos. Cabe resaltar que, de acuerdo con el mencionado autor, la actividad reguladora se
diferencia esencialmente de otros tipos tradicionales de actividad de la administración como por ejemplo
la actividad policial o la actividad prestacional.
El segundo elemento es la alteridad. Es propio de la actividad reguladora ya que, configura la relación que
debe existir entre el regulador y un ente regulador.
Acotamos que, esta alteridad en la regulación es distinta de la actividad prestacional de la administración
que asume la gestión de la producción de bienes y servicios porque, esta actividad no se refleja en
disposiciones o actos administrativos en concreto. También es diferente a la actividad administradora por
supuestos de gestión indirecta de los servicios públicos. Sin embargo, la alteridad tiene una expresión
más concisa cuando se habla de la actividad de la administración que se ejerce sobre los operadores
privados en competencia en el mercado o cuando el regulado es una administración pública territorial con
autonomía constitucionalmente reconocida y el regulador de otra administración. 
El tercer elemento es el control. El autor refiere en este punto a que, el contenido de la actividad
reguladora es el control de la actividad de las entidades reguladas por la imposición de obligaciones
jurídicas. Es decir, la actividad de regulación se basa fundamentalmente en la imposición de obligaciones
jurídicas y se diferencia de las actividades reguladoras y de las actividades del fomento.
El cuarto elemento es la continuidad. El cual, consiste en que la actividad administrativa es continua ya
que, la intervención no se produce de manera aislada si no de manera continuada.  La continuidad implica
el carácter dinámico de la intervención. Por otro lado, el especialista resalta que, en él hay elemento
continuado y este dinamismo tiene su sustento de la propia intervención y en los cambios que puede
surgir dentro de los objetivos trazados a través del tiempo. Esto se demuestra porque, en el modelo de la
intervención los objetivos no son estáticos, sino que estos pueden evolucionar en el tiempo acorde a los
nuevos objetivos del interés general.
El quinto elemento es la discrecionalidad. El autor se refiere a la "extraordinaria discrecionalidad" que se
otorga a la administración para la imposición de obligaciones jurídicas y control jurisdiccional de las
actuaciones discrecionales de la regulación. En palabras de Magide Herrero (2000) la discrecionalidad
administrativa es la remisión parcial acorde a los límites constitucionales establecidos que el poder
legislativo hace a la administración pública para que pueda contribuir con la paulatina evolución de la
determinación del interés general en base a la ponderación de los intereses particulares y colectivos en
presencia. Por lo cual, se indica que esta discrecionalidad administrativa estará fundamentalmente en la
Ley y la diferencia de otras actividades reguladoras tradicionales de la administración como la actividad
policial.
En el Perú, como un ejemplo concreto, al reorganizarse el importante papel del Estado en la economía
nacional nacieron los organismos reguladores de los servicios públicos, con la finalidad de que puedan
garantizar un debido tratamiento técnico de la regulación, fiscalización y supervisión de diferentes
actividades económicas que son consideradas como servicios públicos, o que están desarrollándose en
condiciones de monopolio natural o poco competitivas y las que requieren para su desarrollo la utilización
de redes e infraestructuras, se trata de buscar que los organismos reguladores sean eficientes y generen
una ayuda a los administrados.

Entre los organismos reguladores creados tenemos al sector de telecomunicaciones, electricidad,

saneamiento y sobre las concesiones de obras públicas de infraestructura de transporte tenemos a los
puertos, aeropuertos, carreteras, vías ferroviarias, influenciados bajo el modelo de los países
anglosajones, son servicios primordiales que ayudan a vivir en óptimas condiciones y con una calidad de
vida ejemplar.   La evolución que tuvieron los organismos reguladores a lo largo de los años, hicieron que
se determine y se apruebe la Ley Nº 27332 denominada "Ley Marco de organismos reguladores de la
inversión privada en servicios públicos “con el propósito de establecer normas básicas comunes de
organización y funcionamiento de tales entidades.  La presente ley ha asignado a diversas entidades que
tendrán la función de regular en la administración, dichas entidades tienen autonomía y un presupuesto
propio, las que son OSIPTEL entidad encargada del sector de telecomunicaciones, OSINERG encargada
del sector de electricidad , SUNASS encargada del servicio de saneamiento Y OSITRAN encargada de la
inversión privada y servicio de transporte ; asimismo indica cuáles serán sus debidas tareas que
desarrollaran como supervisores de las actividades de los administrados y al no realizar bien sus
funciones pueden acarrear consecuencias al ente. Como se mencionó líneas arriba, los organismos
reguladores tienen funciones y una de ellas es que deberán resolver los conflictos entre las empresas
prestadoras mediante los procedimientos administrativos que están contenidos en la legislación y la
doctrina administrativa. 

Sobre la jurisdicción de los organismos reguladores, a diferencia de otros países cercanos, no se admite
que la administración pública deba ejercer función jurisdiccional porque la Constitución no lo permite, ya
que solo asigna dicha función al Poder Judicial y a otros órganos constitucionales como el Tribunal
Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales. Por tanto, los citados
Tribunales de Solución de Controversias que forman parte de los organismos reguladores al resolver
controversias entre empresas prestadoras privadas lo hacen en ejercicio de potestades administrativas
que son los poderes que la ley concede directamente a las entidades de administración pública y que les
autoriza realizar fines de interés general o público, dichos poderes les permite tener una posición de
supremacía y de prerrogativa, en la que están autorizados para constituir, modificar o extinguir situaciones
jurídicas de los administrados, y, también, pueden imponerles obligaciones y situaciones jurídicas de
forma unilateral e incluso sin contar con su voluntad o consentimiento. 

Finalmente, el acto administrativo por excelencia que refleja la materialización de la regulación lo

encontramos en los títulos habilitantes que se dividen en autorización y concesión. La autorización se da
bajo la preexistencia de derechos de individuos, es decir, el administrado se somete a un procedimiento
administrativo específico para que el Estado le habilite el ejercicio de dicho derecho, con la limitación de
no afectar los derechos de otros, dicha habilitación se da para satisfacer el interés individual de la persona
que lo solicita, dicho título habilitante está implícito en el artículo 44º de la Constitución política del Perú,
ya que menciona que “Son deberes primordiales del Estado: […], garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos, [..], porque al administrado cumplir con el procedimiento previsto el Estado está
obligado a habilitarle el ejercicio de dicho derecho. Por otro lado, en la concesión la titularidad sobre los
bienes y actividades lo tiene el Estado, este último le habilitará a un privado la titularidad sobre dichos
bienes y servicios que quiera explotar para así obtener ganancias para la satisfacción del interés general.
Esta figura de concesión nace bajo el principio de subsidiariedad que tiene el Estado en el plano
económico, el cual en otras palabras viene a ser el principio de legalidad, ya que el Estado sólo puede
ceñirse a lo mencionado por la norma. Esto se encuentra contemplado en el artículo 60º de la
Constitución Política del Perú señalando que “[…] Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional.” Adicionalmente cabe precisar que la vigencia de dichos títulos es
indeterminada como se menciona en el artículo 36-B Titulo Único Ordenado de la Ley de Procedimiento
administrativo General de la siguiente forma: “Los títulos habilitantes emitidos tienen vigencia
indeterminada, salvo que por ley o decreto legislativo se establezca un plazo determinado de vigencia.
Cuando la autoridad compruebe el cambio de las condiciones indispensables para su obtención, previa
fiscalización, podrá dejar sin efecto el título habilitante”.

Bibliografía:

 DANOS ORDOÑEZ, Jorge (2016). Los Organismos reguladores de los servicios públicos en el
Perú. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima-Perú.
 HERRERO, Magie. (2000). Límites constitucionales de las Administraciones independientes.
Madrid: inap. N.115 Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=137093.
 ARIÑO, Gaspar (2004).  Principios de Derecho público económico: Modelo de Estado, gestión
pública, regulación económica. Capítulo 14: El concepto tradicional de servicio público. España:
Editorial Comares.