La Constitución Comentada

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DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
CAPÍTULO I
PRINCIPIOS GENERALES
Artículo 58 C onstitución económ ica,

in iciativa privada y econom ía
social de m ercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social
de mercado (...).
C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 1,7,9 al 11,13,14,16,17,22 al 24,28,43,44, 59, 60; C.P.Ct: arts. H, Vü,
1,2, 78; C.P.D.C.: arts. I, II; D. Leg. 757: art. 2; D.S. 002-97-TR: art. 46
Walter Gutiérrez Camacho
I. La Constitución económica
Normas de contenido económico han existido desde los orígenes mismos del Dere
cho, por ello la aparición de la primera Constitución tenía como propósito la necesidad de
controlar el poder económico del rey y, más puntualmente, su poder fiscal. En este senti
do, la Constitución fue una norma de control del poder económico, que luego se ampliará
e incluirá derechos fundamentales que justificadamente fueron adquiriendo enorme im
portancia e incluso un m ayor estatus jurídico del que han llegado a alcanzar los derechos
económicos. Tal vez esta última sea una de las razones por las que, por un buen tiempo, la
Constitución no haya sido vista como una norma económica, percibiéndosela, más bien,
como un documento de organización política o como una ley suprema de derechos civi
les. Sin embargo, esta situación ha cambiado radicalmente. Hoy es imposible no reconocer
347
ART.58 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
a la Constitución también como una norma de derechos económicos, como imposible es

que una persona pueda vivir fuera o de espaldas al mercado.
Las Constituciones liberales del siglo XIX no contenían normas económicas que fue
ran parte de un sistema económico, aunque sí establecían derechos y libertades (propie
dad, libertad de contratación, libertad de comercio, etc.) con un claro contenido patrimo
nial. Los derechos económicos eran concebidos como parte de los derechos generales de
la persona y no habían alcanzado el desarrollo que hoy tienen. De ahí que, en gran me
dida, el orden político estatal y el orden económico fueran considerados como dos siste
mas de funcionamiento sustancialmente independientes, cada uno orientado por sus pro
pios fines y realizándose por la operación de leyes de distinta naturaleza (jurídicas en un
caso, económicas en otro)(1).
Solo a partir del siglo XX, y luego de la Segunda Guerra Mundial, las constitucio
nes recogerán de una manera sistemática normas y libertades vinculadas al ordenamiento
económico. El fenómeno es producto de una mayor presencia de la empresa en el escena
rio económico mundial. La empresa ha sido el actor más importante en la economía del
siglo XX, y todo apunta a que lo seguirá siendo en el presente siglo. Su influencia, como
es evidente, se ha dejado sentir una y otra vez en el ordenamiento legal. De la misma ma
nera como el Estado representó en su hora, la subyugación de multiplicidad de centros de
poder (señores feudales, obispos y gremios), el surgimiento de la empresa ha significado
un contrapeso al poder económico del Estado, llegando, incluso en ocasiones, a superarlo
con el surgimiento de empresas globalizadas, que, en muchos casos, representan una eco
nomía mayor a la de todo un país. Precisamente, el Tribunal Constitucional sostiene que
“<257 como el excesivo poder político del Estado ha sido siempre un riesgo para la liber
tad humana, de la misma form a el poder privado propiciado p o r una sociedad corporati
va constituye una grave y peligrosa amenaza para la regencia del principio de justicia”1(2).
Este fenómeno ha originado que se tome una mayor conciencia del vínculo entre Po
lítica, Derecho y Economía. Ahora se ha llegado a la convicción de que los ordenamien
tos que regulan y vinculan estas disciplinas no funcionan aislados. Ello se manifiesta en
el ámbito jurídico con la producción, cada vez mayor, de normas y una vasta jurispruden
cia de contenido económico(3).
Puede afirmarse, entonces, que la Constitución es, por origen y contenido, una nor
ma económica que consagra la seguridad y las libertades en este ámbito. Si bien, por mu
cho tiempo, el constitucionalismo ha estado dominado por las ideas del control político
(1) Cfx. GARCIA PELAYO, Manuel. “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”.
En: Estudios sobre la Constitución española de 1978. Libros Pórtico, Zaragoza, 1979, pp. 29-30.
(2) STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 3
(3) Desde un enfoque liberal son destacadas las obras de Friedrich A. Hayek: The Constitution o f liberth v
law, legislation and liberty. Ambas obras han sido traducidas al español, la primera con el nombre: Los
fundamentos de la libertad. Unión Editorial, Madrid, 1991; y la segunda como Derecho, legislación y
libertad. Unión Editorial, Madrid, 1985.
348
PRINCIPIO S G ENERA LES
ART.58
—concentrando su interés en los m ecanism os legales de organización estatal—la Constitu

ción nunca perdió su carácter económico, ya que desde siempre fue, en esencia, una nor
ma de control del poder, y un poder que no puede obviarse es el económico. No obstante,
solo a m ediados del siglo XX, aparece con gran fuerza y carácter, el constitucionalismo
económico. Empieza a formarse, entonces, un concepto de Constitución económica, de
bido a que las normas de contenido económico ya no se limitan a proteger la propiedad
o controlar el poder fiscal. Los derechos económicos se extienden y profundizan, y se le
asigna ahora al Estado un rol jurídico-económ ico que hasta entonces le era inédito. Para
lelamente, la Constitución reconoce la situación de desigualdad en la que se encuentran
inevitablemente ciertos actores en el mercado y advierte la necesidad de protegerlos, re
conoce tam bién las desigualdades sociales que existen en las sociedades modernas, y pro
cura la nivelación de tales diferencias, buscando establecer un orden social justo y una
economía eficiente.
De esta m anera a los tradicionales derechos civiles y políticos, se suman los derechos
económicos. Se genera, a partir de este cambio, una relación diferente entre las personas
y el Estado, e incluso entre las personas, que deberán vincularse ahora con arreglo a las
normas y principios jurídico-económ icos que contiene la Constitución.
Al hilo de estos cam bios, los derechos económicos constituyen hoy derechos subje
tivos exigibles frente al Estado y los particulares. Hay en esto un avance cualitativo en el
desarrollo del Derecho Constitucional. Este cambio se ha debido a que en la actualidad,
el hombre m oderno no puede vivir desligado del mercado, sus principales necesidades las
satisface en este espacio mediante transacciones económicas, incluso, en cierta medida, su
autorrealización puede verse comprometida por relaciones de mercado (educación, salud,
información, form ación profesional). Por ello, la Constitución, como norma cúspide del
ordenamiento legal, no podía perm anecer omisa a regular las relaciones y derechos econó
micos, derechos que se encuentran más cerca de las personas y que en la práctica son los
que definen si realmente vivimos o no en un verdadero Estado de Derecho. Sin embargo,
el estatus de auténticos derechos subjetivos solo tendrá aplicación en la medida que tales
derechos presenten un reconocido contenido esencial; contenido que, las más de las ve
ces, deberá ser determinado por el Tribunal Constitucional.
Se trata de principios que tienen el propósito de proteger la dignidad de las personas

en el terreno económico, respetando la iniciativa de los particulares, según expresa nues
tro texto constitucional, propendiendo a materializar en lo posible la igualdad en el mer
cado. Todo lo cual implica, necesariamente, la existencia de un Estado fuerte, con claridad
respecto de su rol regulador; un Estado que no compita con los particulares en la actua
ción empresarial, sino que colabore con ellos, pero que se halle atento a los excesos que
pudieran generarse en una economía de mercado. Un Estado que respeta la iniciativa pri
vada, pero no abandona a la persona a las fuerzas del libre mercado.
En esa línea, el Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de resguardar la

dignidad humana en el marco de las relaciones económicas. Así, sostiene que los principios
económicos “inspiran un modo de actuar en las relaciones de carácter económico dadas
349
ART. 58 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
fundamentalmente entre particulares, no sólo instrumental o mercantil, sino también ética

y basada en la dignidad de la persona y el libre desenvolvimiento de su personalidad”(4).
1. Las normas económicas como sistema constitucional económico

Ninguna Constitución es posible sin un Estado fuerte y un ordenamiento legal que se
cumpla. La Constitución será un simple papel sin mayores efectos sin estos elementos. La
necesidad de un Estado fuerte, surge del hecho de que la Constitución exige el respeto de
ciertos derechos económicos, lo que, a su vez, hace que se limiten ciertas libertades. En su
obra The man versus State, Herbert Spencer, afirmaba que libertad y bienestar se mueven
en sentido inverso, que las libertades merman en proporción al aumento de la promoción
del bienestar material'45’. Sin embargo, la Constitución es una norma de equilibrio de de
rechos; debe buscar que en la sociedad se respeten las libertades económicas y que estas
convivan con un estado de justicia social, asignándole al Estado un rol de promotor tanto
de dicha justicia social como de la eficiencia económica. Es por esto que la Constitución
no sanciona un conjunto de derechos económicos invertebrados, sino que ha instaurado
un sistema económico, que en nuestra Carta se denomina economía social de mercado, y
que está dotado de un conjunto de características y elementos.
Cuando nos referimos al conjunto de normas económicas, preferimos hablar de sis

tema constitucional económico, pues esta expresión da cuenta de una manera más cabal
de que las normas económicas constitucionales se encuentran vinculadas y son parte de
un todo armónico. Esta expresión favorece el rigor hermenéutico y conceptual de nuestra
disciplina. Al respecto, Fonf6’ ha dicho: “Ciertamente, en el estudio e interpretación de la
Constitución económica es más correcto y preciso hablar de ‘sistema económico’, expre
sión en todo caso distinta de la de ‘modelo económico’ excesivamente determinada por
connotaciones economicistas apegadas a las técnicas experimentales e indagatorias (...).
Porque la expresión sistem a económico (constitucionalizado) evoca significativamente
el resultado final y abstracto de la interpretación global de la Constitución económica, y
gratifica (al intérprete y al lector) el esfuerzo de búsqueda del sistema al que responden,
en su texto y contexto, las normas económicas constitucionales”.
2. Concepto de Constitución económica

El concepto y función de Constitución económica ha ido variando a lo largo de la
historia del Derecho Constitucional y aún hoy no se advierte unanimidad respecto de es
tos asuntos. La tarea no es fácil, pues no hay unanimidad en su contenido. Quien por pri
mera vez utilizó la frase Constitución económica, fue W. Eucken en su obra Cuestiones
(4) STC Exp. N° 00228-2009-AA/TC, f. j . 27.

(5) Cfr. DE LOJENDIO, Ignacio María. “Derecho Constitucional económico”. En: AA. W . Constitución y
Economía. (La ordenación del sistema económico en las Constituciones occidentales). Centro de Estudios
y Comunicación Económica, Madrid, 1997, p. 92.
(6) FONT GALÁN, Juan Ignacio. Constitución económica y Derecho de la Competencia. Tecnos, Madrid,
1987, p. 131.
350
PRINCIPIOS G ENERALES ART. 58
fundamentales de la economía política (1939). Al referirse a ella dijo: “Decisión total so
bre el orden de la vida económ ica de una comunidad”17*. Como veremos a continuación
las posteriores definiciones no se apartarán mucho de esta descripción.
Para el constitucionalista español García Pelayo18*, son “las normas básicas destina
das a proporcionar el m arco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de
la actividad económ ica o, dicho de otro modo, para el orden y proceso económico. Tales
normas sirven de parám etros básicos para la acción de los actores económicos públicos y
privados, y pueden ser enunciación de principios y valores directivos orientadores de la
acción, o pueden tener form ulación y garantía más rigurosas”.
Según Font Galán78(9), se entiende por Constitución económica “el conjunto de norm as
de contenido específicamente socioeconómico, mediante las cuales se establecen los prin
cipios que rigen la actividad económ ica desarrollada por los individuos y por el Estado, y
se determinan las libertades, derechos, deberes y responsabilidades de aquellos y este en
el ejercicio de dicha actividad”.
Por su lado, Ballersted(10)12entiende la Constitución económica como “la ordenación fun

damental de una comunidad económica existente dentro de un ente estatal o supraestatal ba
sada en la participación para la satisfacción de necesidades sociales a través del m ercado”.
En Latinoamérica, el constitucionalista argentino Germán Bidart Cam pos00 sostiene:

“Nadie dudaría hoy de que en el arsenal de contenidos actuales de las Constituciones hay
un sector de norm as, principios y valores que se refieren o que son aplicables a la econo
mía, a las finanzas, a la hacien d a pública, o como prefiera decirse. Esas norm as a veces
integran un segmento de la codificación constitucional dedicado específicamente a la m a
teria económ ico-financiera (...). Otras veces, tales normas están dispersas en el articulado
total del texto constitucional, pero tanto de una manera como de otra han perm itido a bue
na parte de la doctrina -argentina y com parada- hablar de la ‘Constitución económ ica’”.
En el año 1932, en su trabajo Politische und Wirtschaftsverfassung, en honor a Wer-

ner Sombart, Beckerath concebía la Constitución económica como “ordenación de la pro
piedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensión de la intervención del Estado,
así como la organización y la técnica de la producción y la distribución” . La expresión
“Constitución económ ica” provocaba entonces cierta explicable resistencia por parte de
los juristas del Derecho Público para los que era un concepto impreciso y aberrante. En
cuanto pieza de la Constitución del Estado, no pasaba de ser un supuesto básico ideal02).
(7) Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. Ob. c it, p. 31.

(8) GARCÍA PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 31.
(9) FONT GALÁN, Juan Ignacio. Ob. cit., pp. 131, 132.
(10) Ibídem, p. 132.
(11) BIDART CAMPOS, Germán. “La Constitución económica. (Un esbozo desde el Derecho Constitucional
argentino)”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N° 6, enero-
julio de 2002.
(12) DE LOJENDIO, Ignacio María. Ob. cit., pp. 82 y 83.
351
En el plano jurisprudencial el Tribunal Constitucional español, en voto singular de

D iez-P icazo "h a dicho: “El concepto de Constitución económica designa el marco jurí
dico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la actividad económica o, di
cho de otro modo, para el orden del proceso económico. En ella se define el orden eco
nómico en sus fundamentos esenciales y se establecen normas que sirvan de parámetros
para la acción de los operadores económicos. Así entendida, la Constitución económica
contenida en la Constitución política no garantiza necesariamente un sistema económico
ni lo sanciona. Permite el funcionamiento de todos los sistemas que se ajustan a los pará
metros y solo excluye aquellos que sean contradictorias con las mismas”.
Nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a la Constitución económica como el

conjunto de principios económicos que configuran el rol del Estado en la economía, orien
tando su acción hacia la corrección de las deficiencias del mercado, e inspiran las relacio
nes de carácter económico entre particulares13(14).
Asimismo, ha señalado que se trata de “normas orientadas a establecer las pautas bá
sicas sobre las que debe fundarse el régimen económico de una sociedad”, o bien como
aquellas “disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene
como finalidad configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrollará la actividad econó
mica de nuestro país, y cuyo propósito es que la actuación del Estado y los ciudadanos sea
coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y democrático de Derecho” (15).
Puede advertirse, de las distintas definiciones referidas, que, en esencia, la Consti

tución Económica regula estructuras y relaciones económicas, o dicho de otro modo, las
instituciones económicas y los vínculos entre los actores del mercado. Sin embargo, en
todas estas definiciones, aún resta un elemento: el eje de la Constitución económica. Por
lo tanto, de las normas infraconstitucionales que la desarrollarán, este elemento es la per
sona o, para decirlo en los términos de la Constitución: el consumidor, que es el hombre
común actuando en el mercado.
II. Orden público económico
1. Concepto
El orden público económico está compuesto por reglas básicas que inspiran y gobier
nan la organización y funcionamiento económico de cada país. El orden público econó
mico refleja el concepto de libertad económica que tiene una sociedad y que contiene su
Constitución. Regula, por lo tanto, las relaciones de mercado entre los particulares, y en
tre estos y el Estado. En tal virtud, el propósito de todo orden público económico es ha
cer posible el intercambio económico, generando confianza y seguridad a los actores del
(13) Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 36/1981 del 12/11/1981.

( 14) STC Exp. N° 00228-2009-AA/TC, f. j. 27.
(15) STC Exp. Nu 0008-2003-A1/TC, f. j. 8.
352
p r in c ip io s g e n e r a l e s
ART. 58
mercado, tratando de que dicho intercambio se haga en lo posible en un escenario de equi-

librio en las relaciones entre las personas, y entre estas y el Estado.
En tal sentido, las normas referidas al orden público económico, se identifican con la
denominada Constitución económica, que, como se ha visto, tiene como propósito desig
nar el marco jurídico fundamental de la actividad económica. No obstante, esta identidad
no es total. Como señala Díez-Picazo( \ existe una Constitución económica que está con
tenida dentro de la Constitución política (...). Sin embargo, existe también una ‘Constitu
ción económica más profunda, que no se refleja necesariamente en la Constitución po
lítica, pero que comprende un conjunto de principios y de líneas de inspiración sobre las
cuales la actividad económica de la sociedad se desarrolla. Es a este conjunto de princi
pios al que llamamos en sentido estricto orden público económico”.
El orden público económico es una expresión o aplicación de la idea general de or

den público. Tiene, por lo tanto, las mismas dificultades de delimitación del concepto.16(17).
En efecto, esta figura legal es un concepto de difícil aprehensión, pues no hay un consen
so sobre lo que debe entenderse sobre ella. Incluso, separadas las palabras de que se com
pone: orden y público, estas no tienen unanimidad en la doctrina en cuanto a su signifi
cado. Sin embargo, de lo que sí es posible tener certeza, es que la figura se refiere a los
límites de la autonomía privada. Ello significa, que no alude solo a la libertad económi
ca, sino principalmente a sus fronteras. Dicho de otro modo, el orden público económico
busca proteger la libertad económica de todos, pues la libertad de cada uno solo es posi
ble si coexiste con la de los demás.
2. Función del orden público económico

Para cumplir con su objetivo de garantizar la libertad de todos, el orden público opera
de un modo instrumental: es como un conjunto de figuras legales que permiten la defen
sa de principios o intereses generales, es decir, bienes jurídicos relevantes para el funcio
namiento de la sociedad. En ocasiones, apela a la imperatividad de la ley, que hace que la
aplicación de una norma sea ineludible, e incluso, se imponga al resto de normas. Asimis
mo, utiliza la irrenunciabilidad de derechos y deberes para proteger a quienes en la socie
dad o en el mercado se encuentran en una situación de desigualdad. Finalmente, fulmina
con la ineficacia los actos que pudieran realizar quienes excedan los territorios de la au
tonomía de la voluntad(18).
Cuando el legislador califica una ley como de orden público, hace una auténtica va
loración que es consustancial a la instrum entalidad política que adquiere la ley en el
Estado de Derecho. La ley de orden público pone límites al juego irrestricto de intereses
(16) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. I, 5" edición, Civitas, Madrid,
1996, p. 44.
(17) Ibídem, p. 42.
08) Cfr. ZANNONI, Eduardo. En el prólogo del libro de DE LA FUENTE, Horacio. Orden público. Astrea,
Buenos Aires, 2003, pp. VI, VII.
353
individuales que encauza la autonomía privada'1<,>. No obstante, es importante acotar que

el orden público no solo impone limitaciones a la actuación de los particulares, sino tam
bién al accionar del propio Estado. Es, por lo tanto, no solo un instrumento de protección
de los intereses generales, sino también de los intereses particulares frente a los excesos
de los poderes públicos. Pese a la importante función que cumplen las normas de orden
público económico, no siempre serán expresamente calificadas como tales por el legisla
dor, pese a serlo.
La importancia del orden público económico reside en que con él se fijan los derechos
económicos fundamentales. Esta determinación es de tal trascendencia que podría decir
se que con él surge el Derecho moderno, pues solo una vez delimitados los derechos eco
nómicos fundamentales, puede afirmarse que existe un verdadero ordenamiento legal. La
determinación de tales derechos se halla entre los primeros problemas que tiene que resol
ver cualquier organización social. Rousseau llegó a expresar: “El primero a quien habien
do cercado el terreno, se le ocurrió decir: esto es mío, y encontró gente tan simple como
para creerle, file el verdadero fundador de la sociedad civil”, es decir, el inventor del De
recho. He ahí una verdad sencilla pero dura como una roca: todo Derecho, en gran medi
da, establece un estatuto económico y descansa en él.
III. Iniciativa privada y libertades económicas

La iniciativa privada es libre. Así se inicia nuestra Constitución económica. Se trata
de la constitucionalización de la autonomía privada en el ámbito económico. Su natural
consecuencia son las libertades económicas en sus diversas expresiones. Cuando la Cons
titución dice que la iniciativa privada se ejerce en una economía social de mercado, está
imponiendo al Estado la exigencia de implementar un sistema oe libre competencia en el
que el mercado sea el mecanismo ordenador de la economía, respetando la propiedad pri
vada, libre competencia, libre contratación, pero, al mismo tiempo, exigiendo una celo
sa protección al consumidor y la igualdad de trato en el mercado. Todo ello, bajo una re
gulación que impida que los inevitables desequilibrios afecten a los más débiles o que los
agentes más poderosos abusen de su poder. Para ello se precisa un Estado fuerte, lo que
no es sinónimo de gigante y burocrático.
Decir que la iniciativa privada es libre, es afirmar que el mercado le pertenece a los
particulares y no al Estado. Quiere decir que no es tarea del Estado la creación de riqueza.
Esta función se encuentra reservada a los particulares. Nuestra Constitución ha entendi
do que la civilización moderna es producto del accionar de los particulares en el mercado,
del libre intercambio de bienes y servicios que son la base de las relaciones económicas
que se manifiestan en los contratos. La nuestra es una civilización contractual, que solo es
posible gracias a que la iniciativa privada es libre.19
(19) Ibídem, p. VII.
354
PRINCIPIOS GENERALES ART. 58
En esa línea, siguiendo al Tribunal Constitucional, la libre iniciativa supone, en con

creto, “que toda persona natural o jurídica, tiene derecho a emprender y desarrollar, con
autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bie
nes de cualquier tipo a la producción y al inteivambio, con la finalidad de obtener un be
neficio o ganancia cualquiera'™ .
Reconocer la iniciativa privada como un derecho económico, es un acto de sensatez

y coherencia con lo que en la práctica es un mercado. El mercado es un sistema autodiri-
gido -lo que no quiere decir que no pueda ser regulado- en el que la iniciativa privada es
un prerrequisito. En un sistema como este, la participación del Estado se halla restringida,
privada de poder intervenir como actor económico. Precisamente, el Tribunal Constitu
cional sostiene que nuestro ordenamiento “protege la libre iniciativa contra la injerencia
de los poderes públicos, respecto de lo que se considera como “privativo ” de la autode
terminación de los particulares'™ .
Ahora bien, afirmar que la iniciativa privada es libre, no quiere decir que su ejerci
cio sea absoluto, pues siempre se hace necesaria la presencia de un Estado capaz de ejer
cer funciones supervisoras, correctivas y reguladoras2021(22). Así lo ha señalado expresamente
nuestro Tribunal Constitucional, pues la iniciativa privada se ejercerá libremente, siem
pre que no colisione con los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuen
tran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale
decir, por la Constitución, los tratados y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo
énfasis se debe precisar que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la inje
rencia de los poderes públicos, respecto de lo que se considera como “privativo” de la au
todeterminación de los particulares(23).
En otras palabras, nuestro ordenamiento confiere una función especial al Derecho Pri
vado, en particular al Derecho de los Contratos, que servirán para regular las relaciones de
mercado entre los particulares. Todo ello, desde luego, dentro de un marco regulado por el
Derecho Constitucional Administrativo. Este es uno de los significados que debe señalar
se cuando se advierte la constitucionalización de la iniciativa privada. En la doctrina na-
cional(24) se ha interpretado la inclusión de la iniciativa privada en la Constitución de un
modo distinto. Los autores han equiparado la iniciativa privada con la libertad de empresa,
tomando ambas como sinónimos. Nosotros no compartimos esta postura, pues exige ad
mitir que el legislador ha pretendido regular lo mismo en dos normas distintas (arts. 58 y
59). Una interpretación sistemática de nuestra Carta Fundamental, debe llevamos a encon
trar el verdadero contenido de este dispositivo. Este, aparte de significar que la iniciativa
(20) STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 17.

(21) Ibídem, f. j. 18.
(22) STC Exp. N° 7320-2005-AA/TC, f. j. 73.
(23) STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 18.
(24) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, 1999,
355
privada es la base para entender toda la Constitución económica, también tiene una im
plicancia legislativa ya anotada.
Así parece haberlo entendido también nuestro Tribunal ConstitucionaF», al señalar

que la libre iniciativa privada, no puede ser confundida con un derecho como el de libertad
de empresa, ya que, a diferencia de esta última, debe ser conccptualizada como un princi
pio que informa y rige a la totalidad del modelo económico prescrito en el artículo 58 de
la Constitución, el mismo que se encuentra directamente vinculado con el contenido del
inciso 17, artículo 2 de la Carta Fundamental. Esta disposición constitucional consagra el
derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada,
en la vida económica de la Nación.
De allí que la importancia de constitucionalizar la iniciativa privada, y convertirla en

la clave fundamental para entender toda la Constitución económica, resida en la convicción
de que la libertad económica es un pedazo de la libertad en general, más aun, es aquella
porción de la libertad que hace posible el resto y sin la cual todas las demás serían invia
bles. De ahí que aquella libertad sea la primera de las libertades económicas. La que per
mite que cualquier ciudadano pueda emprender todo tipo actividad económica, sin impe
dimento alguno, que no sea el señalado por el propio ordenamiento legal.
En suma, el principio de libertad económica es una proyección, en este plano, del res
peto de la dignidad de la persona, que le garantiza a la persona que será tratada en el merca
do con igualdad, esto es, con igual dignidad, pudiendo elegir libremente en sus decisiones.
Para ello será necesario reconocerle un conjunto de derechos económicos, los que solo se
respetarán si se limita el poder económico, tanto del Estado como de los propios particu
lares. De ahí que se diga que toda actuación directa del Estado en la economía, supone el
recorte de la libertad económica de los ciudadanos. Desde esta misma perspectiva, debe
rá limitarse el poder económico de los particulares, pues una economía de mercado busca
compativilizar la protección de la persona con la libertad de mercado, para lo cual garan
tiza que no haya un solo centro de decisión en el mercado, sino diversos.
IV. Economía social de mercado

En el orden que sigue el artículo 58, la segunda regla que aparece, es la referida a la
economía social de mercado, vinculándola a la iniciativa privada. La presencia de esta re
gla en la Constitución sugiere varias preguntas. La primera de ellas es qué debe entender
se por economía social de mercado. La segunda, por qué el constituyente ha escogido este
sistema económico y qué tan vinculante es.
En el Perú existe casi unanimidad en cuanto a que la actividad económica del país
debe desarrollarse en una economía social de mercado. El problema es que no existe la25
(25) STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 17.
356
PRINCIPIOS GENERALES ART.58
misma unanimidad respecto de lo que debe entenderse por este sistema económico. Desde
que la economía social de mercado apareció constitucional mente en nuestro país, esto es
con la Constitución de 19 79 (art. 115) han transcurrido más de 40 años y han pasado diez
gobiernos. Todos ellos aplicaron políticas económicas distintas, y todos también se recla
maron seguidores de una economía social de mercado. No obstante, con más o menos di
ferencias, en ninguno de estos gobiernos hubo una auténtica economía social de mercado,
ni un pleno respeto de las libertades económicas.
1. Definición de economía social de mercado

Desentrañemos, primero, lo que encierra el concepto. Una economía social de mer
cado parte de dos convicciones; por un lado, la creencia de que el mercado es el mejor in
vento para el desarrollo y funcionamiento de la economía; por otro, que, si bien el merca
do puede ordenar la economía, no crea necesariamente justicia. Una economía totalmente
libre sin límite alguno, creará más desigualdades y agudizará las existentes, generará cen
tros de poder económico que muy pronto falsearán la competencia y harán de las liberta
des económicas de los más débiles, meras declaraciones legales. De ahí que una econo
mía social de mercado postule que, en situaciones de desigualdad, el Estado deberá regular
la libertad de mercado.
Sin embargo, si bien hay un relativo consenso respecto a la necesidad de limitar la li
bertad de mercado, no existe la misma unanimidad con relación a cómo deben operar es
tas limitaciones en una economía social de mercado. El problema reside en que, para que
este sistema funcione, debe combinarse eficiencia con igualdad en el mercado. Este equi
librio es esquivo, difícil de alcanzar. El sistema busca que el mercado funcione sin dis
torsiones y sin actores económicos con un poder que haga imposible el libre juego, per
mitiendo que todas las personas puedan tomar libremente sus decisiones económicas. No
obstante, en muchas ocasiones el propio Estado puede llegar a ser un agente distorsiona-
dor del mercado. De ahí, la clara limitación que la Constitución le impone al Estado en
cuanto a su accionar económico.
En resumen, mercado eficiente y sociedad justa es lo que persigue una economía so
cial de mercado. Pero este equilibrio no es sencillo, exige la participación del Estado pero
de manera restringida, estableciendo las reglas de juego de acuerdo a las cuales operará el
mercado y los agentes económicos. Estas reglas no podrán exceder los límites impuestos
por la propia Constitución ni violar las libertades económicas que en ella se consagran.
En este sentido, la iniciativa privada y la libertad de mercado que la Carta Fundamental
regula, no son ni pueden ser meramente formales. El Estado deberá crear las condiciones
para su pleno ejercicio. Sin embargo, la Constitución también impone que el conjunto de
las libertades económicas que implica el libre ejercicio de la iniciativa privada, se ejer
zan en armonía con los intereses sociales. No hay que olvidar que la Constitución es una
norma de equilibrio, y en el plano económico, el equilibrio ha de darse entre libertad de
mercado e interés general.
357
Ahora bien, tal como sostiene PíaUer*16': “el concepto de economía social de merca
do reconoce explícitamente que ni siquiera un mercado altamente eficiente satisface todas
las necesidades de una sociedad. Es por ello que no solo le atribuye al Estado el derecho,
sino incluso la obligación de intervenir activamente dondequiera que se produzca un me
noscabo de intereses sociales legítimos. Esta obligación de intervenir abarca tres aspec
tos: restricción de la libertad del mercado, compensación de fallas del mercado, correc
ción de resultados generados por el mercado”.
Efectivamente, el Estado debe velar siempre por un mejor y eficiente desenvolvi

miento del mercado, lo que conlleva a una protección de los derechos e intereses de los
ciudadanos, puesto que, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, la explicación
y solución de la problemática económica debe abordarse desde la perspectiva de la digni
dad humana'*7'. De este modo, la persona no puede ser un medio para alcanzar una econo
mía estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecución de un fin supe
rior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad de la persona2627(28).
Es importante reconocer la existencia de grupos de poder económico, con capacidad

de coordinación, intereses específicos, cuyas decisiones impactan directamente en la vida
de las personas y cuya influencia en la emisión de normas y ejecución de las políticas pú
blicas puede llegar a ser excesiva. Estas características hacen necesaria la discusión y ju s
tifican la propuesta regulatoria.
Probablemente la aportación más destacada que los padres de la economía social de

mercado hicieron al pensamiento político-económico, consiste en la clara delimitación
que marcaron entre la economía de mercado como conjunto de instrumentos organizados
y el objetivo de una sociedad “justa”, concebida de manera independiente de aquel. De
modo expreso, no dejaron librada enteramente a los mecanismos del mercado, la distri
bución del bienestar social. Por el contrario, impusieron la vigilancia permanente y even
tualmente, la corrección de los efectos distributivos del mercado, con miras a alcanzar me
jo r el objetivo distributivo.
Precisamente aquí se halla la idea central de la economía social de mercado: la par

ticipación del Estado en la economía solo se dará para contribuir a cumplir con el objeti
vo distributivo en el mercado. Esta debe ser su medida y límite, no sustituye al mercado,
solo colabora con él. Según las ideas de los padres de la economía social de mercado, en
lo esencial el propio mercado eficiente debía asegurar una distribución aceptable. La com
petencia tenía la función de “socializar” utilidades excesivas en beneficio de la gran masa
de consumidores. Por lo tanto, el mercado era considerado como una fuerza igualadora y
no polarizadora. La fuente más importante de una creciente desigualdad se detectó más
(26) PFALLER, Alfred. “El concepto de la economía social de mercado y la nueva ‘de-civilización’ del capi
talismo en Europa”. En: <http://library.fes.de/fiilltext/stabsabteilung/00071.htm>.
(27) STC. Exp. N.° 00008-2003-AI/TC, fundamento jurídico 14.
(28) ídem.
358
PRINCIPIOS GENERALES AJRT.58
bien en la concentración de patrimonio. Por tal razón, el modelo le asigna al Estado la ta
rea de procurar una distribución, lo más amplia posible de dicho patrimonio.
En esa misma línea se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional al señalar que

el término “social” aplicable al modelo económico consagrado en nuestra Norma Fun
damental se puede definir desde tres dimensiones. Primero, como mecanismo para esta
blecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados. Segundo, como
una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las
posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi “natural”, permi
tiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las
políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos. Y tercero, como una
fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un am
biente equilibrado y apropiado para el desarrollo de la vida.
Así, un sistema de economía social de mercado, marca pautas claras a la actuación

del Estado. En primer término, renuncia a competir con los particulares en la actividad
económica, absteniéndose de la creación y gestión de empresas públicas. En segundo
término, se abstiene, en principio, de participar en la formación de los precios, aunque
asume la protección de los actores más débiles del mercado (consumidores). En tercer
término, se constituye en el garante de la seguridad económica de todos los ciudadanos.
Todo ello no debe llevamos a confundir el rol del Estado, este no busca el bienestar de
todos los ciudadanos, sino garantiza que todos pueden alcanzar dicho bienestar. No es
su función crear riqueza, sino facilitar que los particulares la generen, y que lo hagan a
través del mercado. Su rol consiste en tutelar que el mercado funcione y que cumpla su
función de distribución.
Sin embargo, por más que el Estado deje que la economía se organice a través del
mercado, siempre su participación en ella se dará de una manera múltiple, pero igualmen
te importante (regulaciones, impuestos, protección, incentivos, compras, subsidios, etc.).
De ahí, la necesidad de que su actuación sea coherente y consistente en el tiempo. Una
actuación desordenada, con ausencia de principios rectores, perturbará el comportamien
to de los particulares en el mercado y hará muy difícil el planeamiento empresarial y más
onerosas las inversiones.
Un tema en el que conviene insistir es, que si bien en la economía social de mercado,
el ordenamiento jurídico consagra libertades económicas que se deberán respetar, esto no
es suficiente, pues la convivencia de tales libertades con abismos sociales y desigualdades
económicas solo terminaría por hacer inviable el sistema. Nuestro ordenamiento consti
tucional consagra la economía social de mercado, porque en su vértice se halla el respeto
y protección de la dignidad de la persona, y no es posible hablar de dignidad sin un míni
mo de bienestar económico que el Estado debe garantizar. El hombre económico es solo
una realidad parcial. La libertad invocada para la formación de la voluntad democrática
no puede ser falseada por los procesos de poder económico, ya que la sociedad abierta
no es “un juego de ganancia económica”. No se puede canjear el poder del Estado por el
poder de los grupos económicos. Una teoría constitucional del mercado debe tener como
359
premisa, la dignidad de la persona, orientándose a la justicia y al interés general, sin caer

presa del economicismo' ^.
Kn tal sentido, la economía social de mercado se diferencia tanto de la economía ca

pitalista como de la socialista. Se basa en dos principios del liberalismo económico: el in
do «dualismo que postula la libertad del hombre y comprende el derecho de disponer li
bremente de su propiedad, y el principio de que la competencia es un instrumento rector.
Se diferencia, entonces, primero porque el mercado está organizado de manera conscien
te bajo un sistema de reglas o instituciones, con un objetivo determinado, sin desconocer
que la libertad es la que rige las decisiones económicas*293031*. Y, segundo, porque los objeti-
\o s sociales se encuentran en el mismo nivel de los objetivos económicos de la eficiencia.
Por ello fomenta la participación activa de los trabajadores en el mundo de la empresa*30.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA'
" La libertad de la iniciativa privada se encuentra fundamentada en los principios de una

economía social de mercado: STC Exp. N° 07320-2005-PA/TC (f. j. 14).
Si bien la iniciativa privada se ejerce de forma libre, el Estado tiene el deber de supervisar,
corregir o regular las actividades económicas: STC Exp. N° 07320-2005-PA/TC (f. j. 73).
" La iniciativa privada puede desplegarse libremente siempre y cuando no colisione con los
intereses generales de la sociedad: STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC (f. j. 18).
r ¿ La “economía social de mercado” busca asegurar la competencia mediante el estímulo de la

capacidad productiva individual con el objeto de contribuir con la promoción del bienestar
general: STC Exp. N° 00011-2013-AI/TC (f. j. 19).
^ La economía social de mercado se caracteriza por enfatizar en las libertades económicas

fundamentales y asegurar que el Estado tenga un rol subsidiario en la economía: STC Exp.
N° 00011-2013-AI/TC (f. j. 22).
g| El modelo económico de la Constitución es un régimen de economía social de mercado

inspirado en el desarrollo del ejercicio de una actividad económica coherente con el bien
común y el desarrollo social: STC Exp. N° 00011-2013-AI/TC (f. j. 24).
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(29) Cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucional. UNAM - Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003,
p. 261.
(30) CLAPHAM, 1979, p. 56 y ss.
(31) KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. Derecho Constitucional Económico. Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 2010, p. 352.
360
p r in c ip io s g e n e r a l e s ART. 58
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DE LA FUENTE, Horacio. Otden publico. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003.
361
A rtícu lo 5 8 E s ta d o o r ie n t a d o r y p r o m o to r
(...)
Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y
actúa principalmente en ¡as áreas de promoción de empleo, sa
lud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
CONCORDANCIAS:
C.: aits. 9,11,13; C.P.D.C.: arts. I, II; D. Leg. 757: art. 2; D.S. 002-97-TR: art. 46
Jorge Santistevan de Noriega
I. Un Estado orientador y limitadamente promotor

Una de las mayores expresiones del cambio en el capítulo económico que trajo la Car
ta de 1993 está graficada en la segunda parte del artículo 58 que, tras afirmar que la ini
ciativa privada es libre y se ejerce dentro de una economía de libre mercado (a la letra de
la primera parte del texto que se comenta), concibe un Estado puramente orientador del
desarrollo económico del país. Lejos, muy lejos en verdad, del modelo consagrado en la
Constitución de 1979 en el que - a decir de Kresalja(1)- se le entregaron al Estado “facul
tades muy significativas para intervenir en la marcha económica, lo que por cierto desdi
bujaba, hasta hacerlo difícil de identificar, a un sistema de economía de mercado”. Aquí,
por lo demás, se han centrado muchas críticas al modelo constitucional vigente que han
sido expresadas por Domingo García Belaunde y Pedro Planas1(2), Manuel Moreyra Lore-
do y Enrique Bemales Ballesteros(3).
Efectivamente, la segunda parte del artículo 58 de la Constitución expresa la recon

cepción del papel del Estado en la economía. La Carta vigente se distancia ostensiblemen
te del modelo consagrado en la de 1979, en la que el Estado era concebido como un pro
motor del desarrollo económico (art. 110), como planificador de la economía (art. 111),
así como capaz de declarar la reserva de determinadas actividades productivas y de ser
vicio a favor del Estado (art. 114). El Estado deja de ser un protagonista y director de la
economía. La nueva Constitución concibe a un Estado minimalista en lo económico, ex
clusivamente, puramente “orientador” del desarrollo del país, que concentra su función
“promotora” en seis áreas determinadas: empleo, educación, salud, seguridad, servicios
públicos e infraestructura.
(1) KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. “La reserva de las actividades económicas a favor del Estado y el régimen
de monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993”. En: lus et Veritas. N° 22, p. 274.
(2) Vide PLANAS, Pedro. La Constitución traicionada: página de historia reciente. Seglusa, Lima, 1993.
(3) Vide BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Rao, Lima,
1999; que contiene el análisis del autor y el prólogo de la 2* edición del exsenador Moreyra.
362
En tal sentido, el vigente modelo constitucional establece un papel subsidiario al Estado

en la economía, propendiendo a incentivar la inversión privada y la activa funcionalidad
del mercado, enmarcada en parámetros de un Estado social de Derecho. La Carta de 1993
ha optado por un modelo económico liberal, en el que la intervención del Estado se ex
presa estimulando, promoviendo la libre competencia y orientando el desarrollo del país
en áreas sustantivas para el funcionamiento de los servicios esenciales.
Advirtiendo que el cambio de rol del Estado en la economía se explica por el extendido
descontento debido a la muy mala gestión económica de la década de los ochentas, y
recordando que las primeras reformas liberalizadoras en esta materia se realizaron al
amparo de las facultades delegadas por el Parlamento al Ejecutivo en los años 91 y 92,
Kresalja(4) señala las características del cambio en que: el Estado orientador de 1993 ya
no formula la política económica ni planifica; su actuación empresarial queda fuertemente
restringida pues solo puede ejercerla subsidiariamente sobre la base de una ley autoritativa
expresa y en igualdad de condiciones con la empresa privada. Esta última se convierte
en la principal responsable de la actividad económica, pues el papel promotor del Estado
se concentra en el empleo, la salud, la educación y la seguridad, así como los servicios
públicos e infraestructura.
Cabe destacar que la Constitución de 1993 no hace referencia al papel singularmen

te importante que le cumple al Estado en la regulación de los servicios públicos y la in
fraestructura, cuya gestión la economía moderna concibe en manos privadas. La legisla
ción y la jurisprudencia, como veremos, han ido abriendo el camino en el Perú hacia la
conceptualización del Estado regulador, al que se le asigna la labor de supervisar, regu
lar y fiscalizar la prestación de los servicios, promoviendo la libre competencia y garan
tizando un servicio de calidad a precio justo en beneficio de los usuarios o consumidores,
quienes tienen derechos fundamentales consagrados en el artículo 65 de la Constitución.
Asimismo, es del caso mencionar que, al papel ciertamente restringido que le asigna
la Constitución al Estado en materia económica en el artículo 58, se le debe añadir el de
promotor de la pequeña empresa y el uso sostenible de los recursos naturales (a tenor del
artículo 67), así como de la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales
protegidas (art. 68). Otras disposiciones de la Constitución conciben a un Estado responsa
ble de: facilitar y vigilar la libre competencia (art. 61); combatir toda práctica que la limite
así como el abuso de posiciones dominantes y monopólicas (art. 61), lo que no supone re
proche alguno a la existencia misma de monopolios que quedan únicamente prohibidos en
relación con los medios de comunicación social o en la medida en que sean creados por ley.
También el Régimen Económico de la Constitución prevé que el Estado debe brin

dar oportunidad de superación a los menos favorecidos (art. 59) y promover el desarrollo
sostenible de la Amazonia a través de una legislación especial (art. 69). No faltan, desde
(4) KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económico
constitucionalizado”. En: VV. AA. Libro homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 513.
363
luego, normas que obligan al Estado a respetar la propiedad, que es inviolable (art. 70); a
ejercer atribuciones de dominio público (arts. 73 y 88); a apoyar preferentemente el desa
rrollo agrario (art. 88, cuyo incumplimiento es manifiesto) y defender el derecho de con
sumidores y usuarios (art. 65), que a pesar de las limitaciones de su propio texto ha alcan
zado avances jurisprudenciales significativos, aunque no exentos de debate.
II. Debate constitucional en el Pleno-1993

El debate suscitado para la aprobación del artículo 58 expresa las concepciones ideo
lógicas de los partidos políticos representados en el Parlamento. Por la mayoría se señaló
que<5): “El proyecto del régimen económico constitucional que sometemos al Pleno con
tiene cambios fundamentales e importantes que lo diferencian nítidamente del régimen
de la Constitución de 1979. Algunos principios rectores se mantienen, como el de la eco
nomía social de mercado, pero, esta vez, perfilados de modo que no sirvan de excusa al
intervencionismo estatal en la economía. (...)”. “Al Estado le corresponde, (...) sentar las
bases necesarias para que el mercado funcione correctamente, implementar políticas ma-
croeconómicas conducentes a un desarrollo sostenido, atender las necesidades básicas y
brindar oportunidades de superación a los más vulnerables, proveer bienes y servicios pú
blicos y financiar sanamente todas estas actividades mediante un régimen tributario equi
tativo y eficaz”.
Por la minoría se respondió5(6) que: “(...) este capítulo trata de consagrar solo el Estado
mínimo, de hacer todo lo posible para atarlo de manos y que no pueda entrar ni interve
nir en materia económica. Por eso se desarrolla, además, en la lógica del péndulo el es
fuerzo de caricaturizar al Estado como el Estado intervencionista de las décadas pasadas,
y en función de esa caricatura comenzar a crear las condiciones para que solo funcionen,
exclusivamente, las reglas del mercado. (...) debiera pensarse en el Estado promotor, en el
Estado capaz de conducir el desarrollo económico y social, y no simplemente en el Estado
que es árbitro o policía de la economía”.
La formulación recogida en el proyecto de reforma constitucional contiene tres temas

que ameritan ser destacados. En primer término, se confiere un mayor acento social a la
concepción del régimen económico estatal, al establecer que este se orienta a la consecu
ción del desarrollo humano y la justicia social. Expresiones propias de un Estado social
de Derecho, de un Estado con funciones sociales. En segundo lugar, se destaca la conjun
ción que el Estado debe promover entre el desarrollo económico y la creación de rique
za de consuno con el respeto de los derechos fundamentales de la persona. Cariz huma
nista en la orientación económica que debe cuidar el Estado. En tercer lugar, el proyecto
(5) JOY WAY ROJAS, Víctor (NM-C90). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo L
Congreso Constituyente Democrático, Lima, 1998, pp. 750-753.
(6) PEASE GARCÍA, Henry (MDI). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo I,
Congreso Constituyente Democrático, Lima, 1998, p. 768.
364
ART.58
enfatiza la labor del Estado en cada una de las áreas consignadas en la vigente Carta, y la
promoción de la integración continental.
III. Aporte doctrinario

La opinión doctrinaria en referencia al citado artículo y, en general a la nueva concep
ción del régimen económico del Estado concebido en la vigente Constitución, han motiva
do diversos análisis. Si bien ambas Cartas son de tendencia liberal, es mayoritaria la opi
nión de la academia en el sentido de que la vigente aminora la función social del Estado,
propendiendo a un modelo con mayor acento liberal, que muchos califican como neoli
beral, que circunscribe la participación estatal a los ámbitos de orientación y protección,
con mínimos acentos promocionales y nulos regulatorios, por lo que la legislación y la ju
risprudencia vienen jugando un papel complementario esencial.
Rubio Correa, en un análisis comparado de las Constituciones de 1979 y de 1993, se

ñala que en la Carta del 79 el Estado estimulaba y reglamentaba el ejercicio de la inicia
tiva privada libre, armonizándolo con el interés social; a diferencia de la actual, en donde
el Estado tiene el rol de orientar el desarrollo del país asignándole determinadas áreas de
intervención, relacionadas básicamente con asuntos sociales esenciales, como la promo
ción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura^. Sos
tiene que el Estado, en este nuevo modelo, no se halla ausente en la economía social de
mercado, por el contrario afirma que este puede intervenir e interviene respetando la libre
iniciativa privada y estimulando el derecho de la competencia. En ese sentido, agrega que
al Estado se le permite actuar en las siguientes áreas:
El empleo: realizando actividades y disponiendo recursos que generen nuevos

puestos de trabajo, generando empleo, pues es una responsabilidad del Gobier
no, en concordancia con el artículo 2, inciso 15 y artículo 22 de la Constitución
de 1993.
La salud: puesto que es responsabilidad del Estado (en concordancia con el ar
tículo 9 de la Constitución de 1993, que estipula que el Estado determinará su
política nacional de salud) prestar servicios de salud y asegurarse que todos los
ciudadanos tengan acceso a ella, ya que se trata de un servicio esencial.
La educación: el Estado debe velar porque todas las personas tengan la posibili
dad de acceder a ella, por lo que ha asumido la responsabilidad de la educación
obligatoria gratuita hasta el nivel secundario y también la de ofrecer educación
gratuita superior a quienes no puedan pagarla (en concordancia con el artículo
17 de la Constitución).7
(7) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 197.
365
La seguridad: que para Rubio debe entenderse como seguridad social (en con
cordancia con los artículos 10, 11 y 12 de la Constitución), a lo que este autor
tendría que añadir la seguridad ciudadana, de creciente preocupación en nues
tros días, al amparo del artículo 195.
Los servicios públicos esenciales: en los que podrá también intervenir el Sec
tor Privado; sin embargo, el Estado tiene la obligación y el deber de suplirlos
en caso de que el Sector Privado no los brinde adecuadamente o no intervenga.
La infraestructura física del país: el Estado debe facilitar el ingreso de empre
sas privadas y deberá asumir la inversión en infraestructura esencial donde no
exista esta (por ejemplo carreteras, puertos, aeropuertos, caminos, etc.).
Para Bemales Ballesteros, el rol del Estado no es el de intervenir directamente en la
vida económica del país sino orientarla, comprendiendo en dicha orientación su activi
dad reguladora. Considera que la orientación, permite al Estado canalizar iniciativas hacia
sectores prioritarios. En consecuencia, sostiene, el Estado podrá fijar objetivos y priorida
des a las cuales orientará el desarrollo del país. Al igual que Rubio Correa, sostiene que el
Estado debe orientar el desarrollo de los sectores prioritarios antes referidos(8).
García Toma(9) afirma que la Constitución, en lo relativo al régimen económico, esta

blece que el Estado es responsable de realizar actividades subsidiarias en el campo de la
actividad empresarial, por razón de interés público o conveniencia nacional, y que debe
intervenir -subsidiariamente- en áreas económicas que por su baja rentabilidad o excesi
va inversión y moderada ganancia no resulten atractivas para el Sector Privado.
Por su parte, Landa Arroyo(10)1señala que la intervención del Estado debe darse al
servicio de los derechos fundamentales, entendida como una finalidad normativa y de
alcance material de los derechos para todos. Para él, la economía social de mercado
busca integrar razonable y proporcionalmente el principio de libertad individual y el de
subsidiaridad del Estado, permitiéndole intervenir en la vida productiva básica y en los
servicios públicos, con el fin de hacer a un lado las desigualdades entre los ciudadanos.
Quispe Correa00, por su parte, sostiene que nuestro régimen económico se fúnda en
la libertad humana, en donde prima la iniciativa privada libre, la economía social de mer
cado, la ausencia de planificación, la actividad subsidiaria del Estado, el pluralismo y la
libre competencia. Afirma que la intervención del Estado en la economía solo debe operar
en la medida en que la propia subsistencia del mercado peligre, o cuando la crisis social
demande medidas urgentes, sin que ello sea óbice para que desarrolle su papel regulador.
(8) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., pp. 352-353.

(9) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo II, Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 118-119.
(10) LANDA, César. “Reforma de la Constitución económica”. En: Revista Peruana de Derecho Público
Administrativo y Constitucional. Año 2, N° 3, Lima, julio-diciembre de 2001, pp. 56-60.
(11) QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución económica. Gráfica Horizonte, Lima. 2002, pp. 42-57.
366
El aporte doctrinario plasmado centra su análisis en tres temas. En primer lugar, en la

necesidad insoslayable de que el Estado sea quien, en el ámbito económico al igual que
en todas las áreas de su quehacer, lidere y oriente el desarrollo del país no necesariamen
te interviniendo en la actividad propiamente dicha, pero sí brindando la información es
tratégica que la toma de decisiones requiere. En segundo lugar, que su intervención esté
orientada a plasmar los postulados de una economía social de mercado, en la que las po
líticas públicas en materia económica y social sean concebidas y aplicadas de modo con
juntivo. En tercer lugar, no por ello menos importante, que el Estado esté dotado de la ca
pacidad de generar medidas para promover la inversión privada y garantizar el adecuado
desenvolvimiento de la economía. Complementando estos lincamientos, que sustentan la
dogmática constitucional en materia económica, que se entiende que debe fortalecer la
función reguladora del Estado en la economía, de consuno con la protección de los inte
reses sociales que este representa.
IV. Aporte jurisprudencial

El Tribunal Constitucional ha desarrollado ampliamente su concepción sobre el régimen
económico del Estado en la STC Exp. N° 008-2003-AI/TC (Roberto Nesta Brero en repre
sentación de 5,728 ciudadanos contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 140-2001):
“ 13. (...) Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos
económicos, sociales, políticos y jurídicos, a) Supuestos económicos: La economía
social de mercado es una condición importante del Estado Social y Democrático de
Derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto
de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracte
rizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: (1) Bienestar social; lo
que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso;
(2) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa
privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en
el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios; y (3) Un Estado
subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan
como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía
que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo
de progreso social”.
Refiriéndose al principio de subsidiariedad del Estado, el Tribunal señaló:
“(...) el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como

una técnica decididamente útil para lograr la pacificación social o la resolución de
los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades individuales,
y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo público y lo privado según
una adecuada flexibilización que acentúa la concepción democrática del ordenamiento
estatal. (...) el principio de subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia
del Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefinición y a
una racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos, entre lo público y lo privado.
Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de subsidia-

riedad, el Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en
que su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de
la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en
primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo.
A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsidiarie-

dad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Carta Magna
prescribe expresamente en su artículo 60 que Solo autorizado por ley expresa, el
Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por
razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional Se consagra
así, el ‘principio de subsidiariedad’ de la actuación del Estado en la economía, y se
plantea el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante
las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien común.
Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el ejercicio de
su actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone el artículo 58, asume
roles sociales en áreas tales como el de la promoción del empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura”.
En cuanto al rol de los organismos reguladores del Estado, el Tribunal sostuvo:
“(...) Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N° 27332,

parcialmente modificada por la Ley N° 27631, ha conferido a los organismos re
guladores de la inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial
trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos
autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la supervi
sión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al público, así
como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes
de servicios contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor,
o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal.
Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda controversia que pudiera
presentarse en el sector que les compete.
La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función específica: la respon
sabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto Legislativo
N° 674; es decir, aquellos casos en los que existan privatizaciones o concesiones por
parte del Estado a favor de empresas privadas (art. 4 de la Ley N° 27332). Se trata,
pues, de una supervisión de las actividades ‘posprivatización’.
Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la función de sumi
nistrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así como
el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de
bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión.
368
(...) al E ' s compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la economía

previo convencimiento de la función social que ella cumple en la sociedad. Por tal
razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los encargados
de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la
posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de servicio, pierde
legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado. En
buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfacción de las necesidades del consu
midor y del usuario es el punto de referencia que debe tenerse en cuenta al momento
de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado”.
El Tribunal Constitucional también ha dejado claramente establecido que pese a que

la intervención del Sector Privado en la prestación de determinadas funciones sociales no
solo es admitida constitucionalmente, sino también deseada, el Estado mantiene la obli
gación de brindar dichos servicios y satisfacer las necesidades de la sociedad, allí donde
los privados no lo hagan (STC Exp. N° 00032-2008-AI/TC):
“5. Se concluye entonces que el Estado tiene la obligación de brindar los servicios
necesarios para satisfacer las necesidades de la sociedad, tales como educación, salud,
seguridad, etc.; para cumplir tal fin existen organismos que cumplen específicamente
una función, los que en todo caso realizan las acciones tendientes a cumplir los obje
tivos, maximizando los principios establecidos en la Constitución Política del Perú”.
En la STC Exp. N° 005-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional desarrolló su concep
ción sobre el servicio público, la supervisión y fiscalización:
“41. El servicio público es la prestación que efectúa la administración del Estado en

forma directa e indirecta. Esta última se realiza a través de concesiones, y tiene el
objeto de satisfacer necesidades de interés general. Mediante la concesión se organiza
de la manera más adecuada la prestación de un servicio público por un determinado
tiempo, actuando el concesionario por su propia cuenta y riesgo, y su labor o prestación
será retribuida con el pago que realizan los usuarios.
(...) La supervisión del cumplimiento de los fines de la concesión está a cargo de
órganos autónomos creados por ley, como Osiptel o Indecopi. Estos órganos están
obligados a tutelar el derecho de los usuarios, así como el interés público, y para ello
deben controlar que la prestación del servicio se realice en óptimas condiciones y a un
costo razonable; (...) el objeto fundamental no es el lucro, sino el servicio, el cual debe
otorgarse con calidad, eficiencia y continuidad, y siempre protegiendo la seguridad,
la salud pública y el medio ambiente”.
Dando pasos verdaderamente audaces en materia de protección al consumidor, en la
STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional desarrolló el deber especial
del Estado de protección del consumidor y el usuario:
“9. En el ámbito de los usuarios y consumidores, ese deber especial de protección se

encuentra establecido expresamente en el artículo 65 de la Constitución. Dicho pre
cepto constitucional establece que: ‘El Estado defiende el interés de los consumidores
369
ART.58 m x ttí.GIMKN K( ONÓMU o
y usuarios'. Para tal efecto, garantiza ‘el derecho a la información sobre los bienes
y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado', así como vela, 'en
particular, por la salud y la seguridad de la población’.
10. El consumidor o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien
cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar
a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata
de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta de determinados
productos [como consumidor] o servicios [como usuario] que previamente han sido
ofrecidos al mercado”.
Es del caso advertir que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional citados en
primer lugar están contenidos en sendas sentencias de inconstitucionalidad, en tanto que
el último lo está en una de amparo. Más allá de esta formalidad, sin embargo, esta doctri
na del deber especial de protección asignado a los organismos reguladores de la inversión
privada en los servicios públicos ha sido ciertamente discutida, pues les quita el papel ar
bitral de mercado que en teoría se les asigna. De aceptarse ello, cabría en consecuencia
asignar a otro organismo este deber especial de protección: la Defensoría del Pueblo, las
comisiones especializadas del Indecopi o las propias autoridades jurisdiccionales, sin de
jar de lado el papel singularmente importante que corresponde a las asociaciones de con
sumidores y usuarios que como la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (As
pee) vienen ganando legitimidad incuestionada en este terreno.
V. Conclusión
El papel del Estado orientador y tímidamente promotor consagrado en el artículo 58
de la Constitución de 1993 resulta a todas luces insuficientel2). Por ello, es concebible que
el Estado, en el marco de una economía de mercado, asuma prioritariamente su responsa
bilidad en los servicios básicos como la salud, educación, seguridad y justicia. Pero debe
(12) Por ser uno de los temas más debatidos de la Constitución de 1993, cabe registrar las propuestas de cambio
al artículo 58, provenientes del proyecto de reforma constitucional discutido en el Congreso de la República,
aunque su aprobación haya quedado pendiente. Se propone ahora el siguiente texto:
“Artículo 97.- El régimen económico de la República se fundamenta en la economía social de mercado. Esta
se orienta a lograr el desarrollo humano sostenible y la justicia social. La iniciativa privada es libre”; y
“Artículo 98.- El Estado promueve el desarrollo económico y social, estimula la creación de riqueza, garantiza
la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser
lesivo a los derechos fundamentales de la persona, a la moral, ni a la salud o seguridad públicas. La acción
del Estado está dirigida principalmente a:
Garantizar el bien común, y actuar prioritariamente en las áreas de salud, educación, seguridad y justicia.
Promover la generación de oportunidades de empleo y la capacitación laboral.
Garantizar la prestación de servicios públicos y supervisar su funcionamiento.
Promover la inversión privada y la competitividad en la economía.
Garantizar la libre circulación de bienes y la prestación de servicios en todo el territorio.
Fomentar la investigación en ciencia y tecnología.
Proteger el desarrollo del medio ambiente y la utilización sostenible de los recursos naturales.
Proveer de infraestructura física.
Promover la integración continental, social, económica, política y cultural”.
370
fortalecerse su tarea promotora en el ámbito de generación de oportunidades de empleo,

capacitación laboral, creación de pequeñas y medianas empresas, formación de empresa
rios en estos niveles mayoritarios de la economía peruana, así como su debida integración
para combatir la informalidad y facilitar su acceso al mercado local y global.
En relación con los servicios públicos y la infraestructura, el Estado debe garantizar su

funcionamiento a través de la concesión de su gestión a particulares, con la debida regu
lación que está hoy ausente del texto constitucional. Ello supone el reconocimiento cons
titucional de los organismos reguladores, con las debidas garantías de manejo técnico y
autonomía de decisiones. Pero la doctrina consagrada por el Tribunal Constitucional que
les asigna el deber esencial de protección al consumidor supone que, siendo igualmente
importante, no debe comprometer la función del regulador que trasciende los intereses
particulares y se sustenta en una vocación transgeneracional, en función del principio de
acceso universal a los servicios de calidad. La protección de los derechos del consumi
dor (actualmente en el artículo 65 de la Constitución) no debe quedar disminuida como
consecuencia de esta reasignación fuera del regulador, sino debidamente distinguida para
quedar fortalecida de manera más idónea a través de la Defensoría del Pueblo y de las
instituciones complementarias que al efecto operan, como las comisiones especializadas
del Indecopi y las asociaciones de usuarios y consumidores que han venido dando ejem
plo de defensa de derechos con participación ciudadana.
Por ello, el papel primordial del Estado promotor y no mero orientador debe darse en
el campo de la captación de inversiones y el fomento de la competitividad, especialmen
te sustancial en el marco de la participación de economías como la peruana en el merca
do global. Ello implica admitir la necesidad de contar con mínima estructura institucional,
que hasta hoy no ha podido desarrollarse, para llevar a cabo el planeamiento estratégico
del país. Es allí donde el Estado (gobierno central, gobiernos regionales y locales) debe
cumplir una tarea fundamental.
Lo antes señalado lleva a considerar, indispensablemente, en una nueva configura

ción del rol del Estado en materia económica: reconocer la tarea que le corresponde en
el fomento de la investigación científica y tecnológica, en la promoción de las inversio
nes que demande la construcción y expansión de la infraestructura física, así como en
el campo de la integración económica y social, la negociación de tratados de libre co
mercio sobre las bases bilaterales y/o regionales, de conformidad con el dinamismo de
las economías y el desarrollo de los mercados.
L JURISPRUDENCIA RELACIONADA
J
Q La función supervisora, reguladora y fiscalizadora del Estado de las actividades económicas
no debe ser entendida como una intromisión injustificada en el ámbito de libertad de los
agentes económicos: STC Exp. N° 07320-2005-PA/TC (f. j. 7).
( Toda persona natural o jurídica tiene derecho a desarrollar la actividad económica de

su preferencia con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material: STC Exp.
Nu 00008-2003-AI/TC (f. j. 17).
371
[fj La intervención estatal en la vida económica de los particulares será justificada si se sus
tenta en los principios de la economía social de mercado: STC Exp. N° 00034-2004-AI/
T C (f.j. 15).
El Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas dado el carácter

social del modelo económico de la Constitución: STC Exp. N°00034-2004-AI/TC (f.j. 20).
El derecho a la libre iniciativa privada comprende, entre otras posiciones úw-fundamen-

tales, la facultad de toda persona natural o jurídica, de emprender y desarrollar, con plena
autonomía, cualquier actividad económica de su preferencia, a través de la disposición e
intercambio de bienes, con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material. Dicha
faceta de la libertad debe ser coherente con la garantía de posibilidades adecuadas de
autorrealización para el ser humano en todos los ámbitos de su personalidad: STC Exp.
N° 00011-2013-PI/TC (f. j. 17).
¡ff La economía social de mercado busca asegurar la competencia mediante el estímulo de la

capacidad productiva individual, con el objeto no solo de generar la creación de riqueza, sino
de contribuir con la promoción del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en
el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. STC Exp. N° 00011 -2013-PI/TC (f.j. 19).
BIBLIOGRAFÍA
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2002; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.
372
Artículo 59 Libertad de em presa, libertad de comercio,
libertad de trabajo
El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la liber
tad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria.
El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni
a la salud, ni a ¡a seguridad públicas. El Estado brinda opor
tunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas
en todas sus modalidades.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2), 15), 22, 23, 58, 63, 65, 71; CP.Ct: art. 44 inc. 28); D. Leg. 1044:
art 1; D. S. 030-2019-PCM.
Walíer Gutiérrez Camacho
I. Libertad de empresa y Constitución económica

La determinación de los alcances de las libertades económicas consagradas en la Cons
titución no es tarea sencilla. Tales derechos alojan una ardua problemática jurídica, pues,
por lo general, admiten ser abordados desde distintas perspectivas y, por lo tanto, desde di
ferentes intereses. Así, por ejemplo, los alcances de la libertad de trabajo pueden ser anali
zados desde la perspectiva de los trabajadores o desde de la los empresarios. En cada caso
dichos alcances son distintos. De este modo, es inevitable que las libertades económicas,
aun cuando en lo fundamental conformen un sistema, con frecuencia compiten entre sí,
e, incluso, lo hagan con otros derechos fundamentales que no forman parte del orden pú
blico económico. Esta problemática se complica aún más cuando comprobamos que estas
libertades, por lo general, nos remiten a conceptos económicos, sobre cuyos alcances no
hay unanimidad. Tal es el caso de empresa, concepto que de ningún modo puede ser cali
ficado de lineal o sencillo, pues en realidad se trata de un fenómeno complejo, cuya com
prensión requiere que se conozcan todos los elementos que lo componen.
Para el orden público económico consagrado por la Constitución, el centro de la ac

tividad económica recae en la empresa privada. De esta manera, se deja en manos de los
particulares la organización y dirección del proceso económico. Son ellos los encargados
de crear riqueza, siendo el Estado el responsable de generar las condiciones para que el
mercado funcione. Por consiguiente, no es tarea del Estado participar directamente en la
actividad económica. Su función es, más bien, reguladora.
Pero la conducción de la economía por los particulares solo es posible donde existen
libertad de empresa, derecho de propiedad, libertad de iniciativa privada, libertad de con
tratación, libre competencia y protección al consumidor; garantías que en buena cuenta for
man parte del núcleo duro de la Constitución económica y son, lo que podríamos llamar,
373
los principios y derechos fundamentales del sistema constitucional económico. La inter

dependencia que existe entre estas libertades es inocultable, al punto de que la transgre
sión de una a menudo compromete al resto. De ahí que estos derechos deban ser prote
gidos en conjunto, en la medida en que todos ellos constituyen la esencia del modelo de
economía social de mercado que consagra nuestra Constitución.
Pero las garantías contenidas en la parte económica de la Constitución no solo están

ligadas al ámbito económico. Tales derechos también proporcionan la base para el sur
gimiento de instituciones legales y políticas que garantizan la libertad en su más amplio
sentido"*. En esta línea, modernamente se ha redescubierto que la economía depende en
gran medida del Derecho y la política y, a la inversa, se puede decir que gran parte del
Derecho es economía, que muchas de sus instituciones y figuras se ocupan no solo del pa
trimonio y las transacciones de los particulares, sino también de las condiciones del fun
cionamiento de la actividad económica. Si bien es verdad que los derechos políticos son
importantes para el ciudadano, tanto la democracia como el Estado de Derecho, serían in
viables sin derechos económicos.
Precisamente, el Tribunal Constitucional ha señalado que “en una economía social de

mercado, el derecho a libertad de empresa, junto con los derechos a libre iniciativa priva
da, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y la libre competencia, son consi
derados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una so
ciedad democrática y pluralista”1(2).
Los derechos consagrados en la parte económica de la Constitución son libertades

vinculadas al patrimonio, a las decisiones económicas de los particulares, a la ordenación
de la economía y a la participación del Estado en ella. Se trata de derechos de gran impor
tancia y especialmente valorados por el hombre común, porque de alguna manera todos los
ciudadanos los ejercen y, en gran medida, afectan e influyen decisivamente en su calidad
de vida. Son, incluso, más importantes para el ciudadano común que los derechos vincula
dos a la configuración de la política del Estado, a la que, de hecho, se siente más ajeno. A
mayor abundamiento, podríamos decir que, la verdadera democracia se define en el mer
cado, porque como afirmaba Von Mises(3): “el intercambio es la relación social por exce
lencia. El cambio interpersonal de bienes y de servicios crea el lazo que une a los hombres
en sociedad”. Y solo en un mercado libre el hombre común siente que es igual y que real
mente tiene derechos. Pero el mercado libre no es solo respeto de las libertades empresa
riales. Es, principalmente, protección a la persona en el mercado, es decir, al consumidor.
La libertad de empresa es uno de esos derechos económicos esenciales, pero esta li
bertad no es solo una declaración positiva, una facultad que se le reconoce a todas las
(1) Cfr. PIPES, Richard. Propiedad y libertad, dos conceptos inseparables a lo largo de la historia. Tumer.
Fondo de Cultura Económica, México. 2002, pp. 14 y 15.
(2) STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC, f. j. 9.
(3) VON MISES, Ludwig. La acción humana. Tratado de Economía. 5a edición, Unión Editorial. Madrid,
1995, p. 233.
374
p r in c ip io s g e n e r a l e s ART. 59
personas, naturales y jurídicas, sino también una limitación, porque el Derecho Consti
tucional es el Derecho de la libertad y para garantizarla debe inevitablemente limitar el
poder. Allí donde el Derecho permite sin control la existencia de núcleos de poder econó
mico o de otra índole, se aleja de su esencia. Una libertad de empresa ilimitada permiti
ría una acumulación de poder en manos de unos cuantos, que invariablemente pondría en
peligro los derechos y libertades de los demás. Ya lo expuso Montesquieu<4>: “La libertad
es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (...) es una experiencia eterna, que
todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde en
cuentra límites. ¡Quién lo diría! La misma virtud necesita límites”.
Pero, si bien las limitaciones a la libertad de empresa tienen como eje central la pro
tección de los consumidores, no son solo para protegerlo a él. Aunque parezca paradójico,
tales limitaciones también benefician a los propios empresarios, sobre todo a los peque
ños quienes, sin la libertad de empresa, verían reducidas, y acaso eliminadas, sus posibi
lidades de ingresar al mercado, de crecer o de permanecer en él. En este sentido, es una
protección contra los propios empresarios.
Esta libertad tampoco es, como se podría pensar, un derecho individualista, que fa
vorece a unos cuantos, los empresarios. En realidad, su trascendencia social es enorme.
Cuando en una sociedad, la libertad de empresa no se respeta, los afectados son muchos,
peor aún, si tal violación conduce a cerrar o impedir la apertura de una empresa. Estos he
chos inciden en la vida de numerosas personas: consumidores, trabajadores, proveedores
e, incluso, el propio Estado. Por estas razones, la libertad de empresa no debe ser prote
gida solo por y/o para los empresarios, pues en rigor la empresa es un fenómeno colecti
vo. No existe violación de la libertad empresarial que afecte solo a los empresarios; afec
ta en realidad a la sociedad.
II. La empresa
La empresa es el elemento organizador de la economía, capaz de coordinar y dirigir
todos los factores que concurren en la producción de bienes y servicios. La razón de ser
de la empresa, así como su justificación, residen en el hecho de que la participación en
el mercado tiene un costo, más aún si dicha participación es recurrente como en el caso
de los empresarios, costo que se reduce cuando se utiliza la organización empresarial4(5).
Esta organización consiste en un conjunto de relaciones, contratos, que aparecen en cada
etapa del proceso de producción y comercialización. Piénsese en los contratos de socie
dad, para formalizar la empresa; los de trabajo, para el personal; los de suministro o afines,
(4) MONTESQUIEU, Charles-Louis de Sécondat. Del espíritu de las leyes. Libro XI, Caps. III, IV, Tecnos,
Madrid, 1985, p. 106.
Í5) La naturaleza de la empresa, así como su función en la economía, han sido magistralmente expuestas por
Ronald Coase en su articulo: “La naturaleza de la empresa”. En: WILLIAMSON, Oliver y WINTER.
Sydney. La naturaleza de la empresa. Orígenes, evolución y desarrollo. Fondo de Cultura Económica,
México, 1996.
375
para vincularse con los proveedores; los de distribución en sus distintas modalidades, para
comercializar los bienes que produce la empresa; los financieros, para conseguir fondos
económicos; los asociativos, que permiten vincularse con otras empresas y emprender ne
gocios conjuntos; y muchos otros más que tienen que ver con diversos aspectos del fun
cionamiento de la empresa y que han permitido su gran desarrollo.
Pese a su importancia, la empresa no tiene una definición unívoca. Tanto desde

el punto de vista económico como jurídico es extremadamente difícil conceptualizar-
la. Se trata de uno de esos conceptos fugitivos que se resisten a ser claramente delimi
tados. La complejidad de la empresa moderna contribuye a esta dificultad. En nuestros
días la empresa tiene diferentes rostros y contenidos. No solo se diferencia por la es
pecialidad de su objeto (mineras, pesqueras, telecomunicaciones, editoras, etc.), sino
por su organización jurídica (sociedades, asociaciones, cooperativas, consorcios, hol-
dings, etc.), o por su titularidad (privadas, mixtas, públicas), o por su tamaño (micro-
empresas, megaempresas, grupos de empresas, etc.), o por el ámbito geográfico de sus
actividades (nacionales, regionales, mundiales, etc.). Resulta evidente, entonces, lo di
fícil que resulta hallar un concepto que albergue las diferentes variantes y los múltiples
elementos propios de la empresa. Esta realidad nos advierte que la libertad de empre
sa no puede comprender un único derecho, sino que debe abarcar un haz de facultades,
todas ellas vinculadas y dependientes entre sí.
No obstante su complejidad, existen algunos elementos que pueden considerarse dis

tintivos de la empresa. Ellos son la iniciativa y la organización. Por ende, se afirma que la
libertad de empresa es la concreción de la iniciativa privada. Convenimos parcialmente
con esta concepción, sin embargo, agregaríamos que la iniciativa privada tiene una apli
cación mucho más extensa que la sola actividad empresarial, adoptando otras expresio
nes como la libertad de contratación e, incluso, la libertad de trabajo. En cuanto a la orga
nización, diremos que es la relación o vínculo entre todos los elementos que componen la
empresa. En otras palabras, es la manera de disponer dichos elementos y de dinamizarlos
al punto de hacerlos producir o generar los bienes o servicios deseados. Así, toda empre
sa tiene una particular forma de organización, un elemento inmaterial que la distingue, lo
que los especialistas en management llaman “cultura empresarial” . De ahí que exista una
clara diferencia entre empresa como actividad y sus elementos materiales. Para decirlo en
una frase, la empresa excede a la mera suma de los diversos elementos materiales e inma
teriales que la conforman; es la suma de estos dos conjuntos de elementos más esa singu
lar manera de ser organizados y presentarse al mercado.
Pero, además de una organización, la empresa, al propio tiempo, es un elemento or

ganizador de la economía pues ordena la producción, distribución y comercialización de
bienes y servicios. Todos los elementos económicos se vinculan ordenada y eficientemen
te a través de la empresa, de esta manera brinda una valiosa contribución al funcionamien
to del mercado y concurre a él para tomar lo que justifica toda la organización empresa
rial: la clientela. Por ello, modernamente es imposible pensar en mercado sin empresa o
en empresa sin mercado. El Derecho no ha sido ajeno a esta realidad y gran parte del De
recho Mercantil, está diseñado para hacer posible que tanto la empresa como el mercado
376
PRINCIPIOS g e n e r a l e s ART. 59
funcionen, pero el mercado tampoco es viable sin el consumidor, de ahí su gravitación y

esencial importancia en el Derecho Económico.
III. Contenido de la libertad de empresa

La libertad de empresa es un mandato constitucional que, al mismo tiempo, contie
ne un derecho subjetivo —cuyo titular es toda persona que decida emprender una activi
dad económica- y una norma que impone al Estado limitaciones en su accionar empre
sarial. Es, en suma, un derecho exigióle frente a los demás particulares y frente al propio
Estado. Para establecer los alcances de la libertad de empresa conviene recordar que está
compuesta por un conjunto de facultades, que revelan la complejidad de este fenómeno
colectivo llamado empresa.
Un primer elemento de la empresa es el mercado, que es, a un mismo tiempo, el ám

bito natural y el elemento esencial de la empresa, teniendo, por lo tanto, para ella un doble
significado. Toda empresa se organiza y se desarrolla a partir del mercado. En este sentido,
aspira a poseer una porción significativa de él. Todo empresario sabe que la supervivencia
de su negocio se halla estrechamente relacionada con lo que llama “su mercado”. En nin
gún caso puede renunciar a su clientela sin poner en riesgo la supervivencia de su empre
sa. Desde luego, lo que se denomina “clientela” es algo en extremo volátil para cualquier
empresa. Con todo, aquella tiene un inocultable valor económico, y aunque no existe un
derecho de clientela, sí existe un derecho a acceder a ella. De ahí que la ley reconozca el
derecho de acceso al mercado y a la libre competencia, sencillamente porque la empresa
no sería posible sin mercado.
De acuerdo con lo expuesto, puede afirmarse, en principio, que toda actividad empre
sarial directa por parte del Estado es perturbadora de la competencia, limitante de la ini
ciativa privada y la libertad de empresa. La presencia del Estado en el mercado como em
presario debe ser excepcional, además de indirecta. Debemos ser enfáticos en este punto.
Consideramos que el hecho de que el Estado posea determinadas empresas no empaña,
los rasgos típicos de una economía de mercado(6). Lo realmente perturbador es que dichas
empresas no se sometan a las reglas del mercado, posean privilegios o algún tipo de apo
yo por parte del Estado que altere completamente este sistema. Esta situación distorsio
nante no solo será posible, sino común en sociedades con un Derecho volátil y un Estado
frágil, como es la nuestra. De ahí que una lectura correcta de nuestro texto constitucio
nal, que busque equilibrar todos los derechos consagrados en nuestra Constitución, será
aquella que considere que la participación empresarial del Estado nunca debe ser directa,
es decir, que la gestión de la empresa siempre ha de estar en manos privadas, aun cuando
la propiedad o parte de ella se encuentre en poder del Estado. Para ello el Derecho ofrece
un conjunto de modalidades jurídicas que hacen esto posible.
(6; Cfr. VON MISES, Ludwig. Ob. cit., p. 315.
377
Hemos dicho que la libertad de empresa está compuesta por un conjunto de faculta
des que le dan entidad jurídica y que hacen realidad ese haz de libertades que implica em
prender o acometer un negocio o empresa. Estos derechos son;
a) Libertad de creación de empresa. Es la facultad que tienen los particulares de

constituir una empresa encuadrada en cualquiera de las modalidades que el De
recho permita: sociedades, contratos asociativos, cooperativas, empresas indi
viduales, o cualquier contrato de organización o de negocio admitido por el or
denamiento jurídico.
b) Libertad de inversión17’. La libertad de empresa lleva implícito el derecho de
inversión, pues es imposible pensar en una empresa sin un mínimo de patrimo
nio económico comprometido. Esta libertad garantiza el derecho que posee el
propietario de un capital para colocarlo en el sector económico que estime con
veniente y adecuado a sus intereses. La inversión puede suponer la creación de
una nueva empresa, o bien la ampliación del capital de otra preexistente. En sen
tido negativo, esta libertad implica también la posibilidad de retirar el capital in
vertido cuando el propietario lo considere oportuno, bajo las modalidades per
mitidas por la Ley.
c) Libertad de acceso al mercado. Hemos dicho que un elemento consustancial
a la empresa es el mercado, de ahí que uno de los principales derechos que se le
reconoce al empresario es la posibilidad de ingresar libremente en él. Para que
ello sea posible, el Estado debe abstenerse de poner límites que obstruyan dicho
acceso, y de la misma forma, sancionar a otros empresarios que limiten o pre
tendan limitar el ingreso de competidores al mercado. Aun cuando este derecho
es muy importante, al punto de haber generado toda una legislación y disciplina
jurídica (Derecho de la Competencia), no debe pensarse que el simple derecho
de acceso o salida del mercado lo agota. En realidad esta libertad se extiende de
una manera verdaderamente importante y se complementa con la libre compe
tencia e, incluso, el Derecho de Consumo. Asimismo, el reconocimiento de esta
libertad tampoco debe llevamos a pensar que una ley que regula el acceso a un
determinado mercado, o incluso, lo prohíbe, viole efectivamente este derecho.
Un ejemplo de lo que decimos lo hallamos en la exigencia de un capital míni
mo para la constitución de determinadas empresas financieras18’: bancos, segu
ros, etc. Aun con estas restricciones, siempre que se basen en el interés general,
puede decirse que subsiste la libertad de empresa. Sin embargo, limitaciones de78
(7) Cfr. DE JUAN ASENJO, Oscar. La Constitución económica española. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1984, p. 154.
(8) El artículo 16 de la Ley N° 26702, Ley General de Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, establece que las empresas del sistema financiero, así como
sus subsidiarias, requieren para su funcionamiento un capital social mínimo aportado en efectivo, cuyas
cifras se encuentran señaladas en la referida ley.
378
PRINCIPIOS generales
ART. 59
acceso, como cupo máximo de empresas o profesionales en determinados mer

cados, sí pueden llegar a ser violatorias del principio de libertad de empresa.
d) Libertad de organización. Este derecho consiste en la facultad que se le otor
ga al empresario para determinar sus objetivos empresariales y, en función de
ellos, decidir la manera de combinar los elementos materiales e inmateriales de
la empresa. En otros términos, esta libertad se materializa en la posibilidad que
tiene el empresario para ordenar sin mayores límites el proceso económico, com
binando los factores productivos (capital y trabajo), buscando maximizar el re
sultado y reduciendo los costes.
e) Libertad de gestión. Esta libertad se halla ligada a la libre conducción, no solo

de los bienes con que cuenta la empresa, sino también de su personal, es decir,
de todos los elementos que la componen. La libertad de gestión exige autono
mía en la conducción de la empresa en el más amplio sentido, de suerte que el
Estado no puede imponer métodos de gestión o comportamiento destinados a
obtener resultados. Bassols(9) considera que esta es una de las facetas más rele
vantes de la libertad de empresa y que quizás en el fondo, constituye su auténti
co contenido, tal vez porque en cierto modo encierra o lleva implícita todas las
demás garantías.
f) Libertad de transferencia de empresa. Es la facultad que tiene el empresario
de “vender” su empresa, transferir su organización, dándole un valor a la conjun
ción dinámica de todos los elementos materiales e inmateriales que la componen.
g) Libertad de cierre de empresa. Es la libertad inversa a la de creación de em
presa, y una lógica consecuencia de los derechos de libre inversión y propiedad.
Así, la libertad de empresa contiene también un derecho de signo negativo, con
sistente en abstenerse de hacer empresa o cerrarla.
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia se ha ocupado de manera ex
tensa de la libertad de empresa. En lo referente a su contenido, repite lo que afirma en Es
paña, Bassols(10)12y Baldo Kresalja(11), en el Perú, sustentando que esta libertad aloja tres
tipos de libertades:
Libertad de creación de empresa: La libertad para emprender actividades

económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al
mercado0 2).
(9) BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. 2* edición, Tecnos, Madrid, 1988, p. 152
(10) BASSOLS COMA, Martín. Loe. cit.
(11) KRESALJA, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema economice constituctonaltzado
En: Libro homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la PU , nna,
(12) STC Fxp. N° 3330-2004-AA/TC, f. j. 13.
379
ART. 59 DEL RfcCílMEN ECONÓMICO
Libertad de organización de empresa: Supone la potestad de establecer los

objetivos de la empresa, así como dirigir y planificar su actividad*l3). En conse
cuencia, comprende la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de em
presa, políticas de precios, entre otros*l4)1567.
Libertad de cierre de empresa: La facultad del empresario de disponer el cie
rre o cesación de las actividades cuando lo considere más oportuno*151.
Luego de pasar revista al contenido de la libertad de empresa, podemos advertir que
las amenazas más graves que enfrenta pueden venir de dos frentes: del Estado, cuando se
decide hacer empresa y actuar como empresario o cuando aprueba normas o realiza actos
administrativos que limitan irracionalmente la actuación de empresarios en el mercado; y
de los propios particulares, cuando perturban o falsean la competencia. Todo ello nos exi
ge conocer cuál es el contenido esencial, a fin de saber hasta dónde se debe, puede limi
tar y proteger este derecho.
IV. Contenido esencial de la libertad de empresa

Para un sector de la doctrina(l6), la esencialidad del derecho a la libre empresa es un
concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido habrá de ser precisado inspirándose en
los juicios de valor imperantes y atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso.
Esta afirmación solo puede aceptarse de una manera parcial, pues afirmar que la libertad
de empresa no tiene un contenido esencial preciso es particularmente peligroso, ya que
coloca este derecho a merced de las incursiones legislativas del Estado, mediante las cua
les no solo podría limitarlo, sino incluso desaparecerlo. Precisamente, el Tribunal Cons
titucional ha señalado que el “contenido esencial del derecho, por estar garantizado por
la propia Norma Fundamental, resulta indisponible para el legislador”*175 Por ello, resul
ta cuestionable que, en los más de veinte años de jurisprudencia del Tribunal Constitucio
nal, aún no se ha determinado el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa.
La existencia de límites a la libertad de empresa es un asunto que no merece discu

sión; el real tema de debate es hasta dónde deben llegar dichas fronteras. Por ello, la ne
cesidad de precisar en lo posible el contenido esencial de este derecho. El tema resulta de
especial importancia, pues afectar la esencia del derecho significaría en la práctica vaciar
lo de contenido y convertirlo en meramente declarativo. Además, dado que la libertad de
empresa constituye uno de los elementos correspondientes al núcleo duro del orden públi
co económico consagrado por la Constitución, la afectación del contenido esencial de este
derecho comprometería, en cierta medida, todo el sistema económico constitucionalizado.
(13) STC Exp. N° 02223-2012-AA/TC, f.j. 10.

(14) STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, f. j. 13.
(15) ídem.
(16) DE JUAN ASENJO, Oscar. Ob. cit., p. 159.
(17) STC Exp. N° 02964-2011-PHC/TC, f.j. 16.
380
principios g e n e r a l e s
ART. 59
A cerca de la determ inación del contenido esencial de un derecho fundam ental el Tri
bunal C onstitucional ha señalado que “requiere un análisis sistem ático de este conjunto
de bienes constitucionales, en el que adquiere participación m edular el principio-derecho
de dignidad hum ana, al que se reconducen, en últim a instancia, todos los derechos funda
mentales de la persona"118).
En este caso, como hemos advertido, la libertad de empresa supone un conjunto de

derechos que la perfilan y le dan contenido; sin embargo, desde nuestro punto de vista,
su núcleo está conformado por las facultades de creación, acceso al mercado y gestión de
empresa. Así, la esencia de este derecho se encuentra en estas libertades, porque sin ellas
no solo se desdibuja, sino se vacía de contenido. Sin ellas no hay posibilidades de activi
dad empresarial alguna. Lo que no quiere decir que el Estado no pueda relativizar razo
nablemente estas facultades. No es que las otras libertades que la conforman no sean im
portantes. Sucede que en gran medida, se hallan contenidas en estas tres. De este modo,
el Estado deberá tener especial cuidado en restringir las facultades propias de la libertad
de empresa, y en principio, habrá de abstenerse de crear empresas, propiciar la más am
plia competencia y evitar imponer objetivos, métodos de gestión o cualquier tipo de con
trol que perturbe la libertad de gestión.
Sin embargo, en determinados sectores, el Estado puede prohibir de manera absoluta la

actividad empresarial. En tales casos, desde luego, no hay libertad de empresa, por ejemplo
en aquellas actividades que se consideren delictivas. No obstante, en aquellas áreas don
de la actividad empresarial está permitida -que a nuestro juicio, en una recta interpreta
ción de la Constitución, deberían abarcar la gran mayoría de sectores económicos- el de
recho de libertad de empresa debe ser aplicable, cuando menos, en su contenido esencial.
El contenido esencial cumple así una función importante en la protección de un de

recho fundamental. En el caso de la libertad de empresa determina qué elementos o fa
cultades concretas constituyen el núcleo duro e irreductible de esta libertad; no es, por lo
tanto, solo un concepto teórico o académico. Los derechos fundamentales pueden ser re
gulados por el legislador, quien al hacerlo establece límites o restricciones a los mismos.
Si ante un concreto derecho no fuese posible establecer ese núcleo duro , que ni siquie
ra el legislador puede traspasar, podría llegarse a un punto en el que, con base en sucesi
vas limitaciones —todas ellas, por supuesto, apoyadas en poderosas razones—el supuesto
derecho fundamental resultase sencillamente irreconocible119).
Por último, con relación a este tema, conviene recordar que todo proyecto empresa
rial se fúnda en la propiedad privada y en la libertad económica. Detrás de toda empresa,
hay siempre alguien que pone enjuego su patrimonio o que convoca a otros para invertirlo
en su iniciativa económica1819(20). Es indudable que en esta conjunción no solo existe un inte
(18) STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 21. w . 1D

(19) ARIÑO ORT1Z, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa, arcia on ,
1995, p. 83.
Cfr. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 26.
381
rés de los particulares que en ella intervienen, sino un legítimo interés general o público.
Confluyen en esta alquimia entre propiedad y libertad, un conjunto de limitaciones como
la seguridad, la salud pública, el cuidado del medio ambiente, etc. De ahí que la libertad
más que un derecho en interés de los empresarios, sea un derecho en interés de la sociedad.
V. Límites a la libertad de empresa

La libertad de empresa no puede ser vista como un derecho irrestricto. Al respecto,
el Tribunal Constitucional sostiene que si bien la capacidad o voluntad de crear un nego
cio es innata al ser humano y, por principio, ilimitable, su materialización debe estar su
jeta a límites estatales, esto a fin de salvaguardar derechos fundamentales, valores, bienes
y principios constitucionales'20.
Ahora bien, seguidamente, el Tribunal precisa que “será la fase material de esta vo
luntad la que principalmente se encuentre sometida a restricciones razonables”21(22). Ello
se debe a que precisamente “la materialización de una empresa genera efectos (positivos
y negativos) sobre la sociedad, los cuales requieren fiscalización (establecimiento de lí
mites) a fin de evitar extralimitaciones en el ejercicio de este derecho y eventuales lesio
nes de bienes jurídicos constitucionalmente valiosos”(23).
Como ya lo acotamos, la libertad de empresa tiene límites y esto no admite discu

sión, por ello, el debate se centra en sus alcances o fronteras. Pero, no es tarea fácil deter
minar, en abstracto, cuáles serán los límites de este derecho. Su ejercicio debe conciliarse
con otros derechos y en ocasiones ceder frente a estos. En tal sentido, si bien, en princi
pio, la actividad empresarial es libre, en su concreción habrán de limitarse ciertas conduc
tas empresariales con el fin de que todos gocen de este derecho. Así, diremos que la liber
tad empresarial conoce un sinnúmero de restricciones que son impuestas por razones de
convivencia social. Sin duda las normas sobre seguridad y salubridad son las principales
limitaciones que el Estado impone al empresario para el ejercicio de su derecho a la liber
tad de empresa. Luego, se incrementaron las normas sobre protección del medio ambien
te, las cuales adquirieron un gran protagonismo al punto de alcanzar un estatus constitu
cional y un indiscutible respaldo social.
En efecto, a poco de analizar el ordenamiento legal, comprobamos que los límites a

las libertades tienen mil caras, todas ellas amparadas en lo que se denomina el “interés
general”, que es un “concepto jurídico indeterminado”, utilizado por la Constitución, así
como por todas las leyes, con una inequívoca intención delimitadora, que ciertamente es
muy amplia (...), pero que es efectiva. Interés general o interés público son guías claras que
utiliza el legislador para organizar instituciones o actuaciones públicas. En modo alguno
puede interpretarse que la figura habilitada otorga a los titulares de los poderes públicos,
(21) STC Exp. Nü 02679-2013-PA/TC, f. j. 6.

(22) ídem.
(23) ídem.
382
un poder de discrecionalidad que les permite, según su imaginación, actuar más allá del
ordenamiento jurídico124*.
Ahora bien, estas múltiples restricciones pueden ser desde absolutas (exigiéndose to
tal prohibición de actividad empresarial en un determinado sector por razones de seguri
dad, salud, etc.), hasta relativas, cuyas manifestaciones más comunes se dan en la exigen
cia de determinadas condiciones subjetivas y objetivas (ostentar determinada profesión,
licencias, capital mínimo, ocupar determinado lugar, idoneidad técnica, etc.). Todas estas
exigencias suelen ser impuestas por el Derecho Administrativo, y se amparan en la propia
Constitución, que es el marco básico de lo que se ha denominado “interés general”. Por
ello, tales exigencias no pueden considerarse una violación al derecho de libertad de em
presa, cuando menos no en principio. En efecto, la regulación por parte del Estado de de
terminadas actividades económicas no puede considerarse de por sí violatoria de la liber
tad empresarial, aunque desde luego podría llegar a serlo, si tales exigencias, por su nivel
de complejidad o ausencia de razonabilidad, implicaran en la práctica una efectiva limi
tación de acceso al mercado, no basada en el interés general, y en consecuencia, comple
tamente injustificada.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha hecho suyas muchas de las precisiones que

a lo largo de los años hemos venido sosteniendo en tomo a los límites al ejercicio del de
recho a la libertad de empresa, y a la necesidad de que estos sean razonables y propor
cionales. Esto se puede apreciar en la resolución del caso “prohibición de espacios públi
cos cerrados para fumadores”, en donde el Colegiado señaló lo que dicha prohibición en
efecto, constituía un límite a la libertad de empresa. Ello en la medida de que el artículo
59 de la Constitución, al reconocer el derecho a la libertad de empresa, está garantizan
do a todas las personas una libertad de decisión no solo para crear empresas (libertad de
fundación de una empresa) y, por lo tanto, para actuar en el mercado (libertad de acce
so al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (liber
tad de organización del empresario) y para dirigir y planificar su actividad (libertad de di
rección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado,
así como para salir del mercado (libertad de cesación). En todos estos casos, se garanti
za el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad125*.
Por lo tanto, refiere el Tribunal, a pesar del reconocimiento constitucional del derecho
a la libertad de empresa, la referida prohibición no significa necesariamente que sea in
constitucional, puesto que, tal como se ha sostenido de manera reiterada y uniforme en su
propia jurisprudencia, en el Estado Constitucional ningún derecho o libertad es absoluto126*.
En sentido similar, el Tribunal considera que cuando el artículo 59 de la Constitu

ción señala que el ejercicio de la libertad de empresa ‘no debe ser lesivo a la moral, ni a la2456
(24) Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Una nota sobre el interés general como concepto jurídico inde
terminado”. En: Revista Española de Derecho Administrativo. N° 89, Madrid, enero-marzo, 1996, p. 3.
(25) STC Exp. N° 3116-2009-PA/TC, f. j. 9.
(26) STC Exp. N° 0008-2003-P1/TC, f. j. 18.
383
salud, ni a la seguridad publicas’, no está haciendo otra cosa que precisar los límites den
tro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro está que estos límites son
enunciativos y no taxativos, pues la protección correcta debe surgir de un principio cons
titucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que se encuentra recogido
en los artículos 1 y 3 de la Constitución'27’. Así, afirma el Tribunal, el derecho a la libertad
de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas cos
tumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, el
ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacer
se con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que se derivan de la
seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio ambiente. Por lo
tanto, concluye el Tribunal, la prohibición de espacios públicos cerrados solo para fuma
dores, como cualquier otra limitación o restricción a la libertad de empresa, solo resultarán
constitucionales cuando dicha medida sea respetuosa del principio de proporcionalidad.
En tal sentido, debe tenerse cuidado con las limitaciones a la libertad de empresa. El
interés general simplemente declarado en una norma no legitima las restricciones que ella
impone a este derecho. Por interés general, el Estado puede limitar o prohibir el tráfico co
mercial de cocaína, y tal limitación o prohibición sería perfectamente legítima en la me
dida que es claro que el tema compromete la salud pública e incluso la seguridad. Pero si,
de igual manera, el Estado restringe o prohíbe el acceso del sector Privado a un determi
nado mercado, y esta limitación se hace por razones de política económica, tal situación
es mucho más discutible, pues en nuestro sistema la iniciativa privada es libre y solo lo
será en la medida en que se respete la libertad de empresa. Por consiguiente, no puede ha
ber política económica que no se base en este principio.
Si bien es cierto que la libertad de empresa es una de las expresiones más importan
tes de la libre iniciativa privada, es claro también que aquella ha de ejercerse de acuerdo
con una economía social de mercado y en armonía con el conjunto de libertades y dere
chos que componen el orden público económico consagrado en la Constitución. Lo que,
a nuestro juicio, significa que la libertad de empresa lleva en sí misma su limitación, de
terminada por los demás actores del mercado. Es decir, la libertad de empresa no está di
señada para satisfacer exclusivamente los intereses individuales del empresario, sino para
permitir que el sistema de economía de mercado funcione. En este sentido, sirve también
para proteger a los consumidores, a los demás empresarios, y al propio Estado. Ello nos
conduce a afirmar que el ejercicio de la libertad de empresa implica la exigencia de coor
dinar y compatibilizar los intereses particulares del empresario, con los intereses públicos
que configuran el interés general.
Por eso, afirmar que el mercado se organiza solo, es una falacia, pues precisa del De
recho, de reglas claras y de un Estado fuerte que las haga cumplir. No hay nada de nuevo
en esto, todos los pensadores y economistas liberales lo han afirmado. Poppefi28’ lo explicó
(27) STC Exp. N° 3330-2004-PA/TC, f. j. 32.

(28) POPPER, Karl. La lección de este siglo. Temas Grupo Editorial, Buenos Aires, 1998, pp. 59,60 y 63.
384
con absoluta claridad: Si no existe primero un sistema legal no se puede tener un merca
do libre” (...)• “Solo el caos se puede desarrollar sin un sistema legal” (...). “El mercado
libre es muy importante, pero no puede ser absolutamente libre, como ninguna cosa lo es.
La libertad absoluta es un sin sentido”. La libertad solo es posible si se compatibiliza con
la de todos. Por eso, solo se es libre si se renuncia a una porción de la libertad. Por tanto,
no debe sorprender, y menos asustar, las limitaciones aplicables a la libertad empresarial.
Otra verdad aceptada, es que no todos los actores económicos tienen el mismo poder
en el mercado. De ahí la necesidad de que el Derecho y el Estado protejan a los más débi
les (consumidores, trabajadores, pequeños inversionistas, etc.). Nuestra Constitución y las
normas infraconstitucionales han consagrado y desarrollado esta protección. En tal senti
do, la consagración de la libertad de empresa como un derecho constitucional, no puede
interpretarse como primacía sobres otros derechos.
Un tema de particular importancia vinculado a la libertad de empresa es la circula

ción de la información como un prerrequisito fundamental para la transparencia y el fun
cionamiento del mercado. No puede verse en el requerimiento de información a la em
presa, una violación al derecho de libertad de empresa. La necesidad de transparencia y
seguridad en las operaciones de mercado, exige que cada vez se requiera con mayor fre
cuencia determinada información a la empresa. Esta información puede ser: financiera,
contable, tributaria, laboral, previsional, para no mencionar la información acerca de los
bienes y servicios que introduce al mercado. La justificación económica de esta exigencia
de información se halla en el hecho de que el mercado, en cierto modo, no es otra cosa que
información organizada, que se ofrece y se toma. Los actos de mercado se deciden preci
samente con base en dicha información. No puede, entonces, resultar extraño, que se so
licite o exija esta información. Todo lo cual se halla jurídicamente justificado en el hecho
de que la nuestra, es una econom ía social de mercado. Por ello, en el artículo 2, inciso 5)
de nuestra Carta Fundam ental, se reconoce el derecho de toda persona a solicitar informa
ción. Asimismo, sobre el derecho a la información, el Código de Protección a los Consu
midores, hace tam bién referencia a este derecho (art. 1, num. 1.1, inc. b), pero, se centra en
los consumidores y señala que estos se encuentran facultados para exigir a los proveedo
res, toda la información necesaria a fin de tomar una decisión o realizar una elección ade
cuadamente informada para la adquisición de productos y servicios. Todo ello, no es otra
cosa que el desarrollo del artículo 65 de la Constitución sobre protección al consumidor.
Desde luego, la exigencia de información habrá de hacerse dentro de ciertos límites,

respetando derechos como el secreto bancario, la reserva tributaria, los secretos comer
ciales e industriales, entre otros. Así, el deber de información y colaboración por parte de
la empresa tiene en estos derechos, sus contrapesos.
VI. Privatización y actividad empresarial del Estado

Un tema vinculado a la libertad de empresa es el referido a la privatización de la
actividad económica del Estado. La privatización en nuestro ordenamiento legal es un
mandato constitucional. Veamos: si por disposición de la propia Constitución, el Estado
385
concentra gran parte del poder político, es insensato que le demos también el poder eco
nómico. Como afirma Fricdman,2,\ concentrar el poder político y económico conduce de
una manera inexorable a la tiranía. En un Estado en el que se concentran ambos poderes
el primer sacrificado será el mercado y con él, el hombre común (consumidor). Nuestra
Constitución ha comprendido perfectamente la necesidad de separar el poder político del
poder económico, así como la necesidad de controlarlos.
De ahí que el régimen económico constitucional se inicie con la consagración de la

libertad de la iniciativa privada y se complemente con la libertad de empresa. Esto con
duce a afirmar que el sistema de libertad de empresa, ha sido sancionado en favor de la
iniciativa privada, no en privilegio de la actividad empresarial pública, la cual claramente
se ha restringido en nuestro texto constitucional. Para justificarlo, baste con afirmar que
la presencia del Estado en el mercado como empresario afecta inevitablemente el siste
ma de libre competencia, pues reduce e, incluso, elimina las posibilidades de los particu
lares de hacer empresa privada.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que “salvo de manera ex

cepcional, no corresponde al Estado intervenir en la economía ofertando bienes y servi
cios en concurrencia con los particulares”*2930*. Estas circunstancias excepcionales suponen
la concurrencia de tres requisitos previstos en el artículo 60 de la Constitución: i) subsi-
dariedad, esto es, únicamente podrá desarrollar aquellas actividades económicas que los
sujetos privados no puedan realizar de forma eficiente y suficiente; ii) autorización expre
sa por ley; y, iii) existencia de un alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.
Precisamente, la legitimidad de la actividad empresarial del Estado en estos supuestos se
sostiene en que no busca remplazar, sino suplir la insuficiente oferta privada.
VIL Libertad de comercio

El artículo 59 también se refiere a la libertad de comercio. Ha de entenderse, entonces,
que esta tiene una diferencia, un matiz frente a la libertad de empresa y la libertad de in
dustria. Esta libertad es la capacidad que el Estado reconoce a los particulares para inter
cambiar bienes y servicios de manera onerosa y con propósito de lucro.
Como ha indicado el Tribunal Constitucional, “la producción y el intercambio de bie

nes y servicios son los dos aspectos, dimensiones o áreas fundamentales de la actividad
económica. Ahora bien, mientras el derecho a la libertad de industria protege a la primera,
el derecho a la libertad de comercio protege a la segunda”*3132*. Por consiguiente, la libertad
de comercio garantiza, específicamente, que las personas, ciudadanos o agentes económi
cos intercambien bienes y servicios previamente producidos(32).
(29) Cfr. FRIEDMAN, Milton y FRIEDMAN, Rose. Libertad de elegir. Grijalbo, Barcelona, 1992, p. 17.
(30) STC Exp. N° 00001 -2014-PETC, f. j. 50.
(31) STC Exp. N° 00024-2013-PI/TC, f. j. 15.
(32) Ibídem, f. j. 16.
386
Se trata del tráfico mercantil, es decir, de las transacciones que realizan los operado
res en el mercado. El vínculo entre este derecho, la libertad de contratación y la propie
dad privada es inocultable, al punto de que sin el respeto de cualquiera de estos últimos,
el primero sería inviable. De otro lado, la libertad de transacción no debe confundirse con
la libertad de comercio, y esta, a su vez, con la libertad de empresa. La primera de ellas se
refiere a la facultad que tiene cualquier particular de comprar o vender en el mercado; la
segunda alude a la libertad o facultad que tienen los particulares de hacer de las transac
ciones de determinados bienes un comercio; la tercera hace referencia al conjunto de fa
cultades que implica la creación y gestión de una organización empresarial para dedicar
se a una determinada actividad económica.
Una expresión de la libertad de comercio la hallamos en el artículo 882(33) del Código

Civil, norma que prohíbe los pactos de no enajenación. El legislador entiende que en una
economía de mercado, los bienes deben circular libremente y el Derecho debe facilitar
las transacciones, haciendo posible la regla económica de que los bienes deben trasladar
se hacia quienes les dan mayor valor, es decir, hacia aquellas personas que están dispues
tas a pagar más por ellos. Por consiguiente, la liberalización de las transacciones comer
ciales, no es sino una lógica consecuencia del artículo 58 de la Constitución, en el que se
reconoce la libre iniciativa privada y la economía social de mercado.
Pero, la libertad de comercio, lo mismo que cualquiera de las libertades económicas,

no es irrestricta. En este sentido, puede verse afectada por numerosas limitaciones, basa
das en distintas razones tales como: salud pública, seguridad, protección del medio am
biente, entre otras.
VIH. Libertad de trabajo

Por último, el artículo 59 de nuestra Constitución también se ocupa de uno de los ele
mentos de la empresa: el trabajo. La razón por la que se ubica este derecho en el artículo
referido a la libertad de empresa es obvia. No hay empresa sin trabajadores, el trabajo es
un elemento inevitable en la organización empresarial; su ubicación, por lo tanto, se halla
plenamente justificada. El constituyente, al consagrar este derecho, ha sancionado un con
junto de garantías que le son propias a todo trabajador. Estas garantías son:
a) Decidir si se trabaja o no.

b) Decidir en qué trabaja.
c) Decidir con quién o para quién trabaja.
d) Decidir hasta cuándo trabaja.
(33) Este artículo establece el principio de libertad de disposición de los bienes y señala que no se puede esta
blecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita.
387
Los alcances de estos derechos constituyen un desafío para el Tribunal Constitucio

nal que, en armonía con las demás libertades que componen el orden público económico,
deberá determinar su contenido, evitando generar expectativas sobre derechos constitu
cionales imposibles, como por ejemplo, creer que el derecho al trabajo supone que toda
persona deba tener un puesto de trabajo.
Sobre la libertad de trabajo en particular, el Tribunal Constitucional*34) ha señalado que,

tal como está previsto constitucionalmente en el artículo 2, inciso 15), toda persona tiene
derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley. Además, ha afirmado el Colegiado,
sobre la base del artículo 22 de la Constitución, que se reconoce que el trabajo es un deber
y un derecho. Es la base del bienestar social y un medio de realización de la persona34(35).
Ahora bien, con respecto al contenido esencial de este derecho, el Alto Tribunal ha
señalado que este se encuentra compuesto por dos aspectos. Por un lado, el derecho de
acceso a un puesto de trabajo. Por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa jus
ta. Sin embargo, debe precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta también en la li
bertad de trabajo (art. 59 de la Constitución); es decir, en el derecho que poseen todas las
personas para elegir la profesión o el oficio que deseen(36).
Así, y a partir de dichas consideraciones, podemos afirmar que el Estado no solo debe
garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al
despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la libertad de las personas de elegir
la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia. En
tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador que labora por cuenta propia como
a aquel que tiene una relación de trabajo dependiente.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA"
LIBERTAD DE EMPRESA
La libertad de empresa se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente
la actividad ocupacional o profesional que deseen o prefieran desempeñar: STC Exp.
N° 03330-2004-AA/TC (f. j. 11).
El contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipos de libertades: de

creación, de organización, de competencia y de cese de actividades: STC Exp. N° 03330-
2004-AA/TC (f.j. 13).
La libertad de empresa está íntimamente relacionada con las libertades de comercio y de

industria: STC Exp. N° 03330-2004-AA/TC (f.j. 13).
La creación de empresas no significa que al titular del derecho no se le pueda exigir requisito
alguno: STC Exp. N° 03330-2004-AA/TC (f.j. 16).
(34) STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC.

(35) Podríamos decir que este es el marco de protección mínimo que la Norma Fundamental ha previsto con
relación al derecho al trabajo.
(36) STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f. j. 12.
388
principios generales ART. 59
Q La demanda de amparo interpuesta alegando afectación del derecho de libertad de empresa

será improcedente si no se cuenta con licencia de funcionamiento municipal: STC Exp.
N° 03330-2004-AA/TC (f. j. 25).
Q De cuestionarse el proceder de los gobiernos locales sobre la expedición de licencias, se

deberá acudir a la vía contenciosa administrativa y no al amparo: STC Exp. N° 03330-
2004-AA/TC (f. j. 25).
Q El derecho a la libertad de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de

las buenas costumbres o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas: STC Exp.
N° 03330-2004-AA/TC (f. j. 32).
Q El ejercicio del derecho a la libertad de empresa debe realizarse dentro de las limitaciones
que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio
ambiente: STC Exp. N° 03330-2004-AA/TC (f. j. 32).
Q Cualquier tipo de actividad económica relacionada con la libertad de empresa no puede

contravenir el interés superior del niño y del adolescente: STC Exp. N° 03330-2004-AA/
TC (f. j. 36).
¡jj La libertad de empresa es la facultad de elegir la organización y efectuar el desarrollo de

una unidad de producción de bienes o prestación de servicios: STC Exp. N° 01535-2006-
AA/TC (f. j. 59).
LIBERTAD DE TRABAJO
La libertad de trabajo faculta al individuo a elegir libremente la actividad laboral en que se

desenvolverá y que dicha actividad no sea alterada o distorsionada: STC Exp. N° 01535-
2006-PA/TC (f.j.6 8 ).
La libertad de trabajo en su manifestación positiva o en su vertiente negativa, no es un

derecho ilimitado, sino un atributo sujeto a determinadas condiciones legales: STC Exp.
N° 01535-2006-PA/TC (f. j. 69).
BIBLIOGRAFÍA
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa. Marcial Pons, Madrid,
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389
Artículo 60 Pluralismo económico y principio
de subsidiariedad
El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía
nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de
propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta,
por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia
nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo
tratamiento legal.
CONCORDANCIAS:
G: arts. 2 ines. 2), 14), 16,43,44, 58, 59,62 y ss., 70 y ss., 84, 8* DFT; GP.Ct: art.
44 inc. 28); C.C.: art. 923; D. Leg. 662; D. Leg. 757: art. 5
I. Estado, Constitución y economía

1. En este artículo, la Constitución regula un asunto crucial: el rol del Estado en la
economía. Al hacerlo adopta una postura coherente con la preminencia y protección que
le confiere a la persona. Para la Constitución, la dignidad de la persona es el fundamen
to de toda norma, por lo tanto, ella se conecta con todo el conjunto de reglas que compo
nen nuestra Carta Política y, en definitiva, es la razón última de todas ellas. Así, la norma
constitucional tiene como punto de partida y destino a la persona, y en esta misma línea
toda la organización jurídica la tiene como su presupuesto y fin.
En materia económica esta idea no cambia, la persona es también el centro del blo
que económico de la Constitución. La lógica de su texto, los derechos y libertades que
consagra, se hallan enderezados a proteger a la persona y facilitar su desarrollo. Y es que,
en última instancia, el plano económico es un aspecto de la libertad humana, un ámbito
fundamental, sin cuya protección resultaría muy difícil el desarrollo integral del sujeto.
2. Este es un asunto fundamental debido a la importancia del Estado en la vida de to

dos los ciudadanos. De ahí que haya sido siempre uno de los grandes temas del constitu
cionalismo y una de las mayores preocupaciones de toda Constitución. El Estado es la per
sonificación del poder. El gobierno, la titularidad legislativa, la administración de justicia
son solo algunos de los rostros de este enorme poder. Por ello, una evidente preocupación
del constituyente fue que el Estado, además de concentrar el poder político, también con
centre un gran poder económico. En otros términos, del mismo modo que se preocupó de
controlar el poder político, también controló el poder económico del Estado. En este ám
bito los modos de actuar del Estado son principalmente tres: proveyendo el marco legal
390
en el que fimcionará el mercado, interviniendo en la economía directamente mediante ac

tividad empresarial o a través de medidas que controlen el accionar de los actores econó
micos y, por último, a través de entes reguladores en mercados de servicios públicos o en
aquellos donde existan monopolios.
3. Un modelo de economía social de mercado como el que ha adoptado nuestra Cons

titución excluye necesariamente al Estado de la participación directa en el mercado, re
servándole un rol regulador y promotor. Una correcta lectura de nuestro texto constitucio
nal, en principio, nos conduce a restringir la actividad empresarial del Estado, porque un
Estado empresario difícilmente puede aspirar a ser un defensor de la libertad económica,
ya que al convertirse en un actor económico directo, necesariamente competirá -inevita
blemente- con ventaja y atentará contra el éxito de las empresas privadas.
Por ello, el artículo 60 de la Constitución encierra un claro mandato: es función de

los particulares y no del Estado crear riqueza. Una injustificada participación directa del
Estado en la actividad empresarial, genera un daño irreparable en la economía, pues no
solo no creará riqueza sino terminará por incrementar el gasto público, desalentará la in
versión y debilitará el mercado. Alineada con este pensamiento, la Constitución ha sancio
nado el llamado principio de subsidiariedad, lo cual significa que el Estado solo participa
en el mercado como agente económico cuando no exista iniciativa privada capaz de sa
tisfacer la demanda. Esto no significa que la participación del Estado en la economía está
vedada de manera absoluta, sino que solo se encuentra restringida al cumplimiento de de
terminados requisitos: inexistencia de oferta privada, ley autoritativa, alto interés público
y manifiesta conveniencia social; condiciones que necesariamente deberán ser concurren
tes. Solo entonces, el Estado podrá realizar actividad empresarial; no obstante, incluso en
este caso, tal actividad debe guardar armonía con el principio de igualdad de trato, lo que
implica que las empresas estatales no deben gozar de ningún tipo de privilegio tributario
ni de ninguna otra clase, así como cumplir con el principio de compatibilidad con el mer
cado, en especial con el respeto de las reglas de la libre competencia.
El texto del artículo 60 regula diferentes figuras legales para delimitar el rol del Estado
en la actividad económica: pluralismo económico, diversas formas de propiedad y de em
presa, principio de subsidiariedad, igualdad de trato en materia de actividad empresarial.
Veamos cada una de ellas.
II. £1 pluralismo económico

4. El artículo 60 de la Constitución, establece que el Estado reconoce el pluralismo
económico, sin embargo, no explica qué se entiende por tal pluralismo. Según la doctrina
nacional0 >, “el pluralismo económico consiste en dos cosas que serían complementarias 1
(1) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución P olítica de 1993. Tomo ID, Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, 1999, p. 234. Sobre el punto véase también OCHOACÁRDICH, César. “Bases fundamentales
de la Constitución económica de 1993”. En: Constitución de 1993. Análisis y com entarios 11. Comisión
Andina de Juristas. Lima, 1995, p. 89.
391
entre sí: de un lado el reconocimiento de que pueden existir distintos tipos de empresa (...),
y de otro lado, el principio de que todas ellas recibirán trato equitativo del Estado según
su naturaleza y en los más diversos campos: económico, laboral, tributario, administra
tivo, etc. Trato equitativo no equivale a decir trato igual: pueden establecerse diferencias
por la naturaleza de las cosas, como autoriza el artículo 103”. Según esta interpretación,
el pluralismo económico vendría a ser una expresión de la libertad de empresa, y por lo
tanto esta norma reforzaría la libertad consagrada en el artículo 59.
En este punto la jurisprudencia constitucional ha establecido:
“Asimismo este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente
importancia, como es del (sic) pluralismo económico (primer párrafo del artículo 60
de la Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre
los competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho de la competencia.
Este régimen de paridad al que se someten tanto las empresas públicas como privadas,
constituye una garantía para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la
Constitución y la optimización de los principios y valores que fundamenten el Estado
democrático de derecho”(2).
Si bien esta última afirmación hecha por el Tribunal es correcta, no es a eso a lo que
se refiere el artículo 60. Lo que en realidad se pretende señalar con pluralismo económi
co, es que el Estado reconoce la diversidad de formas y dimensiones en que se puede rea
lizar actividad empresarial y, en ese sentido, adelanta que aun cuando es un principio en
nuestro sistema económico constitucional la igualdad de trato (art. 63), el mismo recono
cimiento de dicho pluralismo autoriza a dar un trato diferenciado. Piénsese, por ejemplo,
en la protección de las grandes inversiones que la propia Constitución establece median
te contrato ley (art. 62); en la protección que el Estado brinda a la pequeña empresa en to
das sus modalidades. Hablar de pluralismo económico es hablar de diferencias en las ac
tividades de mercado, y si se reconocen estas diferencias, es porque se prevé que se dará
un trato legal distinto. Decir que el Estado reconoce el pluralismo económico es afirmar
que el Derecho admitirá diferencias, y que el eventual tratamiento diferenciado que le dé
a las empresas no ofende el principio de igualdad. De ahí que no existe incoherencia en
tre la Constitución y las normas inffaconstitucionales que exigen requisitos más gravo
sos cuando los particulares pretenden ingresar a determinados sectores (v. gr. el sector fi
nanciero), o cuando se va a convocar fondos del público, como por ejemplo lo hacen las
empresas de accionariado difundido, o aquellas que emiten bonos o algún título crediti
cio. Por la misma razón, tampoco hay incoherencia cuando se protege la microempresa o
las grandes inversiones.
(2) Exp. N° 008-2003-AI/TC (11/09/2003). En\ Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, N° 63, Gaceta Jurídica,
Lima, 2003, pp. 221-240.
392
III. Diversas formas de propiedad y empresa

5. El vínculo entre libertad económica y propiedad privada es inocultable, pues esta
última solo es posible si la persona tiene el poder de disponer de su patrimonio y determi
nar su vida en función de tales decisiones. De ahí que no resulte incoherente que la Cons
titución incluya en su artículo 60, el reconocimiento de diversas formas de propiedad, ya
que en la práctica y en buena medida, todas las libertades económicas descienden del res
peto a la propiedad.
De ahí que nuestra Constitución reconozca y proteja las diversas formas de propie
dad que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, el concepto de propiedad se ha di
versificado. Por ello, no cabe hablar ya de propiedad sino de propiedades. La propiedad
moderna conoce nuevas formas y contenidos que responden mejor a las necesidades eco
nómicas de nuestro tiempo. La propiedad a la que se refiere el Derecho común es la civil,
que es aquella que encierra el concepto de dominio sobre un bien, esto es, el mayor poder
jurídico posible sobre una cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstan
te, el concepto de la propiedad civil resulta insuficiente y hoy convive con otros tipos de
propiedad. Piénsese, por ejemplo, en la llamada propiedad intelectual con más de un siglo
de vida y que en nuestra Constitución se reconoce expresamente (art. 2, inc. 8); el deno
minado tiempo compartido o de aprovechamiento por tumos, como lo conoce la legisla
ción española; las concesiones mineras (propiedad minera); las concesiones en telecom u
nicaciones, etc. Desde luego, para poder comprender estos tipos de propiedades no deben
ser vistas con una m irada civilista, ya que en tal caso no calificarían como propiedades; de
ahí que algunos prefieran hablar no de propiedades sino de titularidades(3).
De lo expresado, se colige que en nuestros días no es posible postular un concepto

unitario de propiedad, pues sus múltiples formas y contenidos, conspiran contra esta pre
tensión. Sin embargo, es necesario vincular legalmente todas estas relaciones de pertenen
cia. El hecho de que nuestra Constitución las reconozca y proteja bajo el genérico concep
to de propiedad, es ya un avance integrador importante.
Pero, estas nuevas propiedades conocen también nuevas limitaciones, como las de du
ración, en el caso de derechos intelectuales que buscan impedir que este tipo de propie
dad sea perpetua. Recuérdese el caso de los derechos de autor, cuya propiedad se trasla
da a los herederos de este con un límite de setenta años. La razón de esta limitación es la
necesidad que tiene el hombre y la sociedad de conciliar el legítimo derecho de los auto
res de explotar económicamente su obra, y la necesidad que tiene la sociedad de liberali
zar el conocimiento.
En ocasiones, las limitaciones pueden estar referidas al plazo de vigencia del dere
cho y al cumplimiento de ciertos procedimientos administrativos para renovarlo. Tal es
el caso de los derechos industriales como las marcas, cuya vigencia es de diez años, los
(3) Véase GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. "Restricciones legales de la propiedad”. En: AA.VV. Cajiga
(i v i l comenta Jo. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 198 y 199.
393
cuales podrán renovarse por periodos iguales. Algo parecido sucede con las concesiones
mineras, que fenecen cuando no se ponen en producción dentro del término fijado por la
autoridad respectiva.
Otra limitación que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedad son ciertas obli
gaciones. Así, por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre una marca, esta tiene necesa
riamente que usarse; caso contrario, puede ser cancelada dentro de los tres años anterio
res al momento en que se solicita la cancelación. En igual sentido, si no se ha explotado
una patente por más de un año, la autoridad podrá otorgar a otra persona una licencia legal.
En relación a los distintos tipos de empresa, nos remitimos a nuestro comentario al

artículo 59 de la Constitución en esta misma obra.
IV. Principio de subsidiariedad

6. El texto del artículo confirma que nuestra Constitución ha recogido el principio
de subsidiariedad en materia económica. Lo que toca conocer es cuál es la razón de esta
regla, a efectos de descifrar sus reales alcances. Veamos primero lo que se entiende por
subsidiariedad.
La doctrina(4)5acepta que el principio de subsidiariedad se refiere a dos fenómenos di

ferentes: uno denominado “subsidiariedad institucional, lo que significa que no debe
centralizarse al más alto nivel aquellas decisiones que puedan ser adoptadas con igual
o mayor eficiencia a un nivel político y administrativo inferior y, por consiguiente, más
próximo a los ciudadanos. Otro sentido diferente del principio se refiere a las relaciones
entre el individuo y el Estado. En esta línea, el principio contempla una cuestión sustan
cial: el grado de intervención y protagonismo del Estado en la vida económica y social
de un país, y el ámbito de libre actuación de los ciudadanos y los grupos sociales inter
medios”. A este último sentido es al que se refiere el artículo 60 de nuestra Carta Política.
7. El desarrollo teórico del principio de subsidiariedad del Estado fue formulado en

la encíclica Quadragesimo a m o de Pío XI, que señala: “Es ilícito quitar a los particula
res lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar para encomendarlo
a una comunidad, así también es injusto, y al mismo tiempo grave perjuicio y perturba
ción del recto orden social, avocar a una sociedad mayor y más elevada lo que pueden ha
cer y procurar comunidades menores e inferiores. Todo influjo social debe por su natura
leza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos”*5*.
Posteriormente otras encíclicas papales han reiterado e incluso ampliado este prin
cipio; así:
(4) ARINO, Gaspar. Economía y Estado. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 62 y 63.
(5) Carta Encíclica del Sumo Pontífice Pió XI -Q uadragesim o an no- 15 de mayo de 1931.
394
En Pacem in terris se afirma: “Manténgase siempre a salvo el principio de que

la intervención de las autoridades públicas en el campo económico, por dilata
da y profunda que sea, no solo no debe coartar la libre iniciativa de los particu
lares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa libre ini
ciativa, salvaguardando, sin embargo, incólumes los derechos esenciales de la
persona humana”*6*.
- En Sollicitudo rei socialis se dice: “Es menester indicar que en el mundo actual,
entre otros derechos, es reprimido a menudo el derecho de iniciativa econó
mica. No obstante eso, se trata de un derecho importante no solo para el indivi
duo en particular, sino además para el bien común. La experiencia nos demues
tra que la negación de tal derecho o su limitación en nombre de una pretendida
‘igualdad’ de todos en la sociedad, reduce o, sin más, destruye de hecho el es
píritu de iniciativa, es decir, la subjetividad creativa del ciudadano. En con
secuencia, surge, de este modo, no solo una verdadera igualdad, sino una ‘ni
velación descendente’. En lugar de la iniciativa creadora nace la pasividad, la
dependencia y la sumisión al aparato burocrático que, como único órgano que
‘dispone’ y ‘decide’ -aunque no sea ‘poseedor’- de la totalidad de los bienes y
medios de producción, pone a todos en una posición de dependencia casi abso
luta, similar a la tradicional dependencia del obrero-proletario en el sistema ca
pitalista. Esto provoca un sentido de frustración o desesperación y predispone a
la despreocupación de la vida nacional, empujando a muchos a la emigración y
favoreciendo, a la vez, una forma de emigración ‘psicológica’”*7*.
Por último, más recientemente en Centesimus annus se expone: “Existe cierta
mente una legítima esfera de autonomía de la actividad económica, donde no
debe intervenir el Estado. A este, sin embargo, le corresponde determinar el
marco jurídico dentro del cual se desarrollan las relaciones económicas y salva
guardar así las condiciones fundamentales de una economía libre, que presupo
ne una cierta igualdad entre las partes, no sea que una de ellas supere talmente
en poder a la otra que la pueda reducir prácticamente a esclavitud”*8*.
Como se ve, la doctrina social de la Iglesia precisa y desarrolla el principio de sub-
sidiariedad del Estado, incluso en materia económica. Sin embargo, los alcances de este
principio son susceptibles de interpretación, pudiendo ir desde un total abstencionismo
estatal en la actividad empresarial, hasta un sistema que compatibilice la coexistencia de
la iniciativa privada y la actuación del Estado. Conviene acotar que para la doctrina social
de la iglesia, el principio de subsidiariedad no hace abandono de la regla del bien común
que persigue el Estado, sino que, precisamente, y por el contrario, implica afirmar que un
(6) Carta Encíclica de su Santidad Juan XXIII -P a cem in terris-. Sobre la paz entre los pueblos que ha de
fundarse en la verdad, la justicia, el amor y la libertad, 11 de abril de 1963.
(7) Carta Encíclica del Sumo Pontífice Juan Pablo II -S ollicitu do rei so c ia lis- 30 de diciembre de 1987.
(8) Carta Encíclica del Sumo Pontífice Juan Pablo II -C entesim us annus- En el centenario de la Rerum N o -
varum - 1 de mayo de 1991.
395
bien común exige que el Estado no tenga directamente a su cargo lo que, con buen resul
tado, puede ser realizado por los particulares,9).
8. En materia jurisprudencial, nuestro Tribunal Constitucional ha ratificado la vigen

cia del principio de subsidiariedad en el ámbito económico:
“[E]l principio de subsidiariedad económica del Estado o, lo que es lo mismo,

la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía, implica, de un
lado, un límite a la actividad estatal (no puede el Estado participar libremente
en la actividad económica, sino que sólo lo puede hacer sujeto a la subsidiarie
dad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o regu
ladora del mercado) y, de otro, el reconocer que existen ámbitos que no pueden
regularse única y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la fun
ción de regulación y protección que desempeña el Estado”00).
“El fundamento del principio de subsidiariedad parte del supuesto de que el
Estado aparece como el garante final del interés general, desde el momento en
que su tarea consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesi
dad real de la sociedad, pero sólo en aquellas situaciones en las que la colecti
vidad y los grupos sociales -a quienes corresponde, en primer término, la labor
de intervención- no están en condiciones de hacerlo”00.
“La Carta de 1993 ha consagrado la subsidiariedad de la intervención de los
poderes públicos en la economía planteando el reconocimiento de la existen
cia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones
de los agentes económicos en aras del bien común, resultando ser, antes que un
mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliación de
conflictos”° 2).
“El principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital importan
cia para el Estado democrático de Derecho, ubicándose entre la esfera de la des
centralización institucional y la autonomía de lo social, en cuanto principio que
inspira un proceso de socialización de poderes públicos. Consecuentemente, el
principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una
técnica decididamente útil para lograr la pacificación social o la resolución de
los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades indivi
duales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo público y lo
privado según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción demo
crática del ordenamiento estatal (...).9102
(9) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán. Doctrina social de la Iglesia y Derecho Constitucional. Ediar, Buenos
Aires, 2003, p. 115.
(10) STC Exp. N° 01535-2006-PA/TC, f. j. 14.
(11) Ibídem, f. j. 16.
(12) Ibídem, f.j. 17.
396
principios generales ART.60
El principio de subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia

del Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefini-
cion y a una racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre
el Estado y los ciudadanos, entre lo público y lo privado (...).
A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsi

diariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual
Constitución prescribe expresamente en su artículo 60 que ‘(...) Solo autoriza
do por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empre
sarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta con
veniencia nacional Se consagra así el ‘principio de subsidiariedad’ de la
actuación del Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de la exis
tencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisio
nes de los agentes económicos, en aras del bien común.
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomen
to, estimulación, coordinación, complementación, integración o sustitución, en
vía supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La
subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en
materia económica, que se justifica por la inacción o defección de la iniciativa
privada”(13).
9. De lo expresado hasta aquí, podemos afirmar que el principio de subsidiariedad,
consagrado en el artículo 60, busca proteger el espacio de libertad económica de la perso
na, que todo sistema de economía social de mercado exige. Esto no implica un Estado dé
bil y menos ausente de los espacios en los que es necesaria su presencia, sobre todo para
corregir las situaciones de desigualdad o asimetría que inevitablemente se dan en el mer
cado. La regla del interés general o el bien común, permite saber cuándo y hasta dónde
ha de intervenir el Estado en materia económica. Sin embargo, esta regla no puede ser un
atajo para facilitar o habilitar todo tipo de intervenciones. Precisamente con este propósi
to, la Constitución ha establecido parámetros a tales intervenciones.
Subsidiariedad no significa que el Estado debe actuar lo menos posible o, peor aún,
que no deba actuar; implica, tan solo, que su actuación es distinta, que esta se dará no
como actor o competidor de los particulares, pues su tarea es proteger el interés general
no sustituir a los agentes en el mercado o recortarles su libertad económica. No cree
mos que desde la perspectiva de nuestra Constitución se le haya reservado al Estado
un modesto papel en la economía. Ser el creador y garante del orden público, el sopor
te de las instituciones, el regulador de la actividad económica, no es en modo alguno
un modesto papel.
(13) Fxp. N° 008-2003- AI/TC (11/09/2003). En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, N° 63, Gaceta Jurídica,
Lima, 2003, pp. 221-240.
397
V. Fundones del Estado en materia económica

10. Hasta aquí las consideraciones conceptuales y jurisprudenciales referidas al princi-
pió de subsidiariedad. Abordemos ahora los aspectos funcionales de esta regla. Si en mate
ria económica, por regla general, el Estado no puede tener una actuación directa o empre
sarial en el mercado, cabe preguntarse cuáles son sus funciones en este ámbito. A manera
de marco general, podemos resumir que dichas funciones son las siguientes:
a) Proteger los derechos y libertades económicas de las personas.
b) Crear y mantener un marco institucional y jurídico que facilite el funcionamien

to del mercado y la generación de riqueza.
c) Garantizar la seguridad necesaria para que los particulares puedan trabajar, rea
lizar sus transacciones y concretar sus iniciativas económicas.
d) Promover y proteger los derechos de los consumidores.
11. Con relación a la protección de los derechos y libertades económicas de la perso

na, ya al inicio de este comentario decíamos que toda norma tiene como punto de parti
da y destino la persona. En línea con este principio, la protección de las libertades econó
micas es básica para el pleno desarrollo de la personalidad. En la protección de este valor
social descansa la razón última del principio de subsidiariedad.
12. Por su lado, la función de garantizar la seguridad que tiene el Estado, es vital para
el desarrollo de la economía. Esta obligación va más allá de la tradicional visión que te
nemos de la seguridad. Dicha función es una suerte de mecanismo que mejora la eficien
cia distributiva al compartir mejor los riesgos. La función del Estado de brindar seguri
dad, implica el mejoramiento de la productividad económica a mediano y a largo plazo,
alentando el comportamiento de riesgo en general.
Las sociedades donde el Estado no resuelve los problemas adecuadamente, rehusa

rán arriesgarse o comprometer sus activos en inversiones específicas y, por lo tanto, pue
de perjudicarse el dinamismo de la economía. Tenemos el ejemplo de los países en desa
rrollo, donde la falta de un mecanismo confiable para resolver problemas desalienta las
inversiones industriales (que, por lo general, incluye inversiones específicas) y alienta la
retención de activos líquidos(14).
Esta visión de la seguridad la convierte en un factor clave en el desarrollo económi

co y obliga a que el Estado oriente sus esfuerzos y recursos en generar este ambiente de
seguridad, sin distraerlo en funciones como la actividad empresarial, para la que no solo
no está diseñado, sino para la que no está jurídicamente autorizado. La lógica burocrática
con la que toda Administración Pública se mueve, no es la lógica empresarial. Las empre
sas del Estado, inevitablemente están imbuidas de una dinámica asistencial y burocrática,
(14) Cfr. CHANG, Ha-Joon. El papel del Estado en la economía. Ariel, México, 1996, pp. 80 y 81.
398
además de estar permanentemente amenazadas por decisiones e intervenciones políticas.

Quién mejor que los propios particulares para conocer y atender sus necesidades de una
manera eficiente.
13. Por otro lado, es una falacia considerar que cuando el Estado actúa en igualdad de
condiciones que los particulares, sin privilegios y sin exclusivismos (esto es, respetando la
competencia), la iniciativa pública resulta siempre lícita como un agente más del merca
do. Es una falacia, porque la empresa pública actúa siempre -aunque se diga lo contrario-
en situación de privilegio frente a la privada: privilegios de financiación con fondos públi
cos, privilegios crediticios (en condiciones especiales y con aval del Estado), ampliaciones
de capital para absorber los déficit y, en no pocos casos, también privilegios jurídicos05).
Creer que el Estado actúa en condición de paridad cuando participa empresarialmen

te en la economía es una ingenuidad. El Estado nunca participa en condición de igualdad,
sencillamente porque no puede. El solo hecho de constituir una sociedad para realizar una
determinada actividad empresarial significará la distracción de fondos públicos para este
propósito. Y si la actividad empresarial se hace sin constituir una sociedad, a través de un
organismo estatal, como sucede en muchos casos0 6), el Estado no solamente viola la ley
sino que actúa en situación de exagerado privilegio, pues no solo utiliza recursos huma
nos y materiales, sino que además no paga impuestos (Impuesto a la Renta, IGV) como lo
hacen todas las sociedades comerciales que realizan actividad empresarial.
VI. Normas infraconstitucionales en materia de intervención del

Estado en la economía
14. El artículo 60 de la Constitución, como lo referimos anteriormente, establece que
solo subsidiariamente el Estado puede participar directa o indirectamente en la actividad
económica. Al requisito de subsidiariedad se suma el de ley expresa, y el hecho de que la
actividad a emprender sea de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
No obstante, pese a la claridad del dispositivo constitucional, en la práctica diversas

entidades estatales continúan ejerciendo actividad empresarial, sin observar los mencio
nados requisitos, distrayendo de esta forma recursos públicos y generando además graves
distorsiones en la economía, pero sobre todo relegando la iniciativa privada. Y es preci
samente este hecho, lo que motivó que durante el gobierno de transición del expresiden
te Valentín Paniagua expidiera el Decreto Supremo N° 088-2001-PCM (complementado
luego por el D.S. N° 098-2001-PCM), cuya finalidad era básicamente controlar que en las
actividades de comercialización de bienes y servicios realizadas directamente por las en
tidades del sector Público, se cumplan las exigencias constitucionales, sin transgredir las
normas de libre competencia.156
(15) AR1ÑO, Gaspar. Ob. cit., p. 78.

(16) Cfr. El presedente de observación obligatoria emitido por el Indecopi en la Res. N° 3134-2010/SC1-Indecopi,
en el que se precisa cuándo una actividad empresarial estatal constituye competencia desleal.
399
Asi, el articulo 1 del Decreto Supremo N° 088-2001-PCM estableció que para desa
rrollar actividades de comercialización de bienes y servicios, y para efectuar los cobros
correspondientes a los ciudadanos, las entidades del sector Público requieren contar con
autorización de ley expresa, señalándose que el titular de la entidad correspondiente cau
tela que dichas actividades se sujeten a las limitaciones y condiciones impuestas por la
Constitución y la ley que autoriza su desarrollo. Por su parte, el artículo 8 prescribe que
la utilización de recursos públicos o del patrimonio del Estado para la realización de ac
tividades comerciales no autorizadas por ley expresa por parte de las entidades del sector
Público, se encuentra prohibida. Y finalmente, el artículo 10 señala que para los efectos
de la referida norma se entiende por “actividades comerciales” la venta o alquiler de bie
nes o serv icios que no son suministrados en exclusividad por las entidades del sector Pú
blico, independientemente de que sean o no producidos por la misma entidad, y que ge
neralmente se brindan en condiciones de competencia con el sector Privado.
Posteriormente se emitió el D.S. N° 098-2001-PCM, cuyo artículo 1 precisa que solo

para el caso de la comercialización de bienes y servicios en el marco de cooperación finan
ciera y técnica internacional, no se requerirá la expedición de una nueva ley autoritativa.
15. Con estas normas se pretendió armonizar la actividad empresarial del Estado con
lo establecido en el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución, para lo cual se in
tentó desarrollar los tres requisitos necesarios -y concurrentes- que facultan al Estado a
participar en la actividad empresarial del país, los cuales son:
a) Subsidiariedad.- Es decir, que no existan en el mercado personas naturales o

jurídicas de Derecho Privado que realicen la actividad empresarial que la enti
dad del Estado pretende desarrollar, de modo que la actividad de la empresa pú
blica sustituya la inactividad del sector privado en un ámbito determinado.
A este respecto, cabe señalar que el Decreto Supremo N° 034-2001-PCM de 7
de abril de 2001, modificado por el Decreto Supremo N° 011-2002-PCM de 12
de febrero de 2002, precisa lo que debe entenderse por subsidiariedad, estable
ciendo en el primer párrafo de su artículo 3 lo siguiente: “Queda prohibido el
desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado bajo cualquier for
ma empresarial en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas priva
das se considera suficiente para satisfacer la demanda existente, en todo el terri
torio nacional o en la parte en donde atienden. Se presume, salvo demostración
en contrario, que tal condición se verifica en aquellos mercados en los que ope
ran al menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí”.
Así, la subsidiariedad significa, desde la perspectiva de las mencionadas nor
mas, que la actividad del Estado como agente del mercado, solo debe desarro
llarse cuando no exista iniciativa privada capaz de atender determinada demanda.
Aparentemente, la norma recogería la regla de que no es posible una economía
social de mercado si el Estado desplaza a los particulares; sin embargo, su de
finición de oferta suficiente es discutible, en la medida que se remite al número
400
PRIN CIPIO S G EN E R A LES
ART. 60
de em presas o al vínculo entre estas, omitiendo por completo su nivel de parti

cipación en el m ercado que actúan.
En otras palabras, la sola presencia de una empresa en determinado sector no es

suficiente para afirmar que existe una oferta deficitaria. Por lo demás, la referi
da norm a revela cierto atisbo de inconstitucionalidad al castigar con la presen
cia estatal a quien se encuentra solo en el mercado, y es que, lejos de promover
una m ayor participación de los privados en dicho sector, se decide a “competir”
con ellos.
b) Ley autoritativa expresa.- Este requisito supone la existencia de una ley for
malm ente aprobada por el Congreso de la República, que autorice la realiza
ción de una actividad comercial por parte de una entidad estatal. No es admisi
ble otra interpretación de la exigencia constitucional, pues solo la norma formal
perm ite un verdadero control de la actividad empresarial del Estado.
El Congreso es el órgano competente para determinar si se cumplen los otros dos
requisitos de fondo para la intervención del Estado en la actividad empresarial.
El requisito de ley expresa no se refiere pues, a una simple ley material, es de
cir, a cualquier otra norm a incluso de menor jerarquía para autorizar el ejerci
cio de la actividad empresarial por parte del Estado, sino a una ley formal ema
nada del Poder Legislativo.
c) Alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.- Este requisito tie
ne como finalidad evitar que el Estado distraiga recursos públicos en el desarro
llo de actividades que no son prioritarias, siendo de competencia del Congreso
determ inar cuándo se está ante una situación de interés público o de manifiesta
conveniencia nacional que alcance a toda o a gran parte de la población y que
justifique la intervención del Estado en la actividad económica del país.
El incumplimiento de estos requisitos por parte del Estado no solo ocasiona per
juicios económicos a la empresa privada, sino que, además, quebranta la Cons
titución y trasgrede un derecho fundamental como es el de la libre iniciativa
privada.
J u r is p r u d e n c ia r e l a c io n a d a *
¡jj La Constitución reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa es

la promotora del desarrollo y de sustento de la economía nacional: STC Exp. N° 03116-
2009-PA/TC (f. j. 7).
H La subsidiariedad del Estado debe ser entendida como una función supervisora y correctiva
o reguladora del mercado: STC Exp. N° 07320-2005-PA/TC (f. j. 8).
H El principio de subsidiariedad del Estado tiene dos dimensiones: una vertical y otra hori
zontal: STC Exp. N° 07320-2005-PA/TC (f. j. 9).
|f| El principio de subsidiariedad más que un mecanismo de defensa contra el Estado resulta ser
un instrumento para la conciliación de conflictos: STC Exp. N° 00008-2003-Al/TC (f. j 22)
401
ART.60 DEL RÉG IM EN ECONÓM ICO
La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia

económica que se justifica por la inacción o defección de la iniciativa privada: STC Exp.
N° 00008-2003-ALTC (f. j. 23).
Nuestro régimen económico basado en una economía social de mercado busca el justo
equilibrio entre el principio de subsidiariedad social y solidaridad social: STC Exp.
N° 00034-2004-AI/TC (f. j . 28).
El pluralismo económico se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los

competidores y constituye un pilar del derecho de la competencia: STC Exp. N° 00008-
2003-AI/TC (f. j. 25).
Las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, complementación, integración
o sustitución, en vía supletoria, de la libre iniciativa privada: STC Exp. N° 00008-2003-AI/
TC (f. j. 23).
BIBLIOGRAFÍA
ARINO, Gaspar. E conom ía y Estado. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; BIDART CAMPOS,
Germán. D octrina social de la Iglesia y Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires, 2003; CHANG,
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Lima, 2003; OCHO A CÁRDICH, César. “Bases fundamentales de la Constitución económica de
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1995; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo
Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
402
Artículo 61 R egu lación con stitucional de los m onopolios
y protección de la libre com petencia
E l Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni
establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expre
sión y comunicación social; y, en general, las empresas, los
bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y
de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, mo
nopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, p o r parte
del Estado ni de particulares.
CO NCORDANCIAS:
C.: art. 60, 8a DFT; C.P.Ct: art. 44 inc. 28); D. S. 030-2019-PCM; D. Leg. 757: art
4; D. 285
Alfredo Bullard González
I. ¿Qué tan malo es el monopolio?

Pocas instituciones económicas han sido tan poco comprendidas ni han servido para
tejer tantos mitos como lo ha sido el monopolio o su pariente cercano el oligopolio. Estas
palabras son pronunciadas con recelo y hasta con resentimiento. Le echamos la culpa de
todo lo malo: que si sube la inflación, que si los bancos abusan con las taijetas de crédi
to, que si hay corrupción, que si hay crisis económica, que si nos cortan el teléfono, que si
quiebra un empresa, que si los productos chinos viene con dumping. Es el culpable favo
rito del gobierno, de los políticos, de los profesores universitarios, de los periodistas, de
los analistas económicos, de las empresas, de las amas de casa. Las amas de casa se que
jan de él cuando suben los precios y las empresas cuando sus competidores más grandes
los bajan. No se salva ni de los de izquierda, ni de los de centro, ni los de derecha. Pocos
“malvados” generan más consenso sobre su maldad. El monopolio es para la economía
lo que el demonio es para la religión. Pero ¿es verdad todo lo que se dice de él? ¿Debía la
Constitución prohibirlo? ¿Es adecuada la actual regulación Constitucional?
La Constitución de 1979 prohibió los monopolios(1). No solo fue una norma incum
plida, sino imposible de cumplir. Los monopolios existieron durante toda su vigencia.1
(1) Artículo 133.- Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y acuerdos res
trictivos de la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece
las sanciones correspondientes.
403
A K T .é l DEL RÉGIM EN ECONÓM ICO
La percepción del m onopolio com o algo im plícitam ente m alo llevó a que se eleva
ra a nivel constitucional la prohibición de su existencia. Pero el monopolio y el olieopo-
lio continuaron existiendo. En la m ayoría de casos, fue el propio Estado el que los creó v
m antuvo través de lim itaciones a la libre com petencia (barreras a la importación, licen
cias de exclusividad, etc.), em presas públicas o reservas o actividades llamadas ‘'estraté
gicas"- .Así el Estado prom ovía con una m ano lo que criticaba abiertam ente con la otra.
En otras ocasiones, los m onopolios surgieron espontáneam ente como producto de

una superior eficiencia de ciertas em presas en el m ercado, lo que les perm itió desplazar
a otras m enos eficientes.
C arece de sentido prohibir los m onopolios a rajatabla y ese fiie claram ente un error
de la C onstitución del 79. El m onopolio o el oligopolio no solo pueden no ser perjudi
ciales, sino que, incluso, cuando son consecuencia de las preferencias informadas de los
consum idores íes decir de las decisiones de los soberanos del m ercado) son beneficiosos.
Las regulaciones antim onopólícas han ido com prendiendo poco a poco este fenóme
no y con ello la prohibición del m onopolio o del oligopolio ha ido desapareciendo de la
m ayoría de textos constitucionales y legislaciones en el m undo. Ello, en parte, por un m e
jo r entendim iento del fenóm eno que llevó a desm itificar la idea de que se trataba de algo
p er se reprobable, y en parte, por la constatación em pírica de que la realidad económica
prim aba sobre la norm a legal.
L a C onstitución de 1993 com prendió adecuadam ente el fenóm eno. El m onopolio no

solo no está prohibido, sino que m ientras que la posición de dom inio en el m ercado sea
adquirida p o r la vía de una legal y legítim a com petencia, está tutelada y protegida por el
Estado. En otras palabras el m onopolio legítim am ente adquirido está protegido por la li
bertad de em presa.
Lo que se prohíbe, del lado de las em presas, son dos conductas: el abuso de posición
de dom inio y las prácticas restrictivas o lim itativas de la libre com petencia. Y del lado del
Estado se prohíbe la creación o fom ento de los llam ados m onopolios legales, que son los
únicos prohibidos en el texto constitucional<2).
En el prim er caso, la posición de dom inio no está penalizada. Sí lo está el abuso de tal
posición. L a Constitución no es ciega al hecho de que una em presa con posición de domi
nio tiene una inm ensa capacidad para causar daños a sus com petidores y con ello limitar
las opciones de los consum idores. Confía, com o principio general, en los mecanism os de2
(2) Arüculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el
abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer
monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y. en general, las
empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden
ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado
ni de particulares.
404
la propia competencia para acabar con los monopolios ineficientes o que no respondan a
economías de escala que generen eficiencias. Para nadie es un secreto que el monopolio
está en capacidad de elevar el precio por encima de los niveles del precio que se genera
ría en condiciones de competencia. Si lo hace estará obteniendo ganancias importantes.
Pero, por otra parte, dichas ganancias generan incentivos para que nuevos competidores
entren al mercado. El precio monopolístico genera, aunque suene paradójico, presiones
competitivas, es decir, que contiene el germen de su propia desaparición. En consecuen
cia, en el largo plazo, el monopolio será eliminado salvo en el supuesto que sea la mejor
manera de producir un bien o servicio.
El segundo supuesto, las prácticas restrictivas o limitativas de la libre competencia,

son bastante comunes en nuestro país. Se trata básicamente de las prácticas concertadas
llevadas a cabo por “carteles” de productores. Este es el caso de asociaciones gremiales o
simples agrupaciones de proveedores de bienes y servicios sustitutos entre sí para concer
tar el precio, las condiciones de comercialización, la distribución del mercado, etc. Estas
prácticas, que no requieren de existencia de posición de dominio, limitan la competencia
en cuanto evitan que sea el mercado, y en particular los consumidores, quienes determi
nen, a través de decisiones atomizadas, los precios de los productos y servicios. Los carte
les aparecen más fácilmente en mercados pequeños como los nuestros, con pocos produc
tores, y que facilitan el acuerdo entre ellos, pues los costos de transacción para alcanzar
dichos acuerdos son menores.
El mercado también es enemigo de los carteles. Las ganancias adicionales que los in
tegrantes de un cartel obtienen por esta vía, crean incentivos para la entrada de nuevos
competidores o para que los propios integrantes del cartel rompan el mal llamado “pacto
de caballeros” y cobren precios menores, sobre todo aprovechando que los acuerdos adop
tados no son legalmente exigibles (su cumplimiento no puede ser demandado ante una
Corte o ante ninguna autoridad) precisamente por ser consecuencia de una práctica ilícita.
La que la Constitución sí prohíbe expresamente es el supuesto más común de m ono

polio, y que, acertadamente, es el único que debería estar prohibido: el monopolio legal.
El monopolio legal es aquel que encuentra su origen directamente en la ley o las regula
ciones estatales o en alguna barrera creada por esta para impedir la entrada de competi
dores al mercado. Los monopolios legales son los más irracionales e injustificados de to
dos. No obedecen a criterios de economías de escala o de mayor eficiencia productiva sino
a criterios políticos, muchas veces populistas, destinados a crear privilegios para ciertos
sectores, que generaban distorsiones graves en el proceso productivo. Y no pueden ser co
rregidos por el mercado por que precisamente se basan en barreras legales a la entrada de
competidores. El mercado solo responde entonces con informalidad o mercado negro, lo
que no significa otra cosa que la Ley sancionando la auténtica competencia.
La Constitución elimina así aquello que fue realmente el mal de los últimos años: aquel
monopolio que no podía ser destronado por los mecanismos de mercado precisamente por
que se amparaba en la ley que en lugar de perseguirlo lo protegía.
405
ART.61 DEL RÉGIM EN ECONÓMICO
II. Los modelos constitucionales de protección de la libre competen

cia y el fomento de la competencia económica
Cada vez más las constituciones incluyen en su articulado normas que se refieren a
la libre competencia y al rol del Estado en preservarla. Pero la experiencia histórica nos
m uestra que no todos los países siguen el mismo camino.
Unos (como lo hizo la Constitución peruana del 79) han establecido en sus textos
constitucionales la prohibición abierta a la existencia de monopolios. Dentro de esa vi
sión se usa un argumento relativamente simple: los monopolios son malos. Si son malos
hay que prohibirlos. Pero estos sistemas han quedado atrapados en un imposible que ha
conducido a las legislaciones y a la jurisprudencia a efectuar verdaderos “malabarismos
conceptuales” para salvar una prohibición tan irreal como derogar la Ley de la Gravedad.
Otros países, en cambio, no han comprendido el monopolio como la antítesis de la

existencia de competencia, sino, por el contrario, como un fenómeno que en ocasiones se
presenta precisamente como parte del proceso competitivo. Ello no implica desentender
se del problem a, sino centrar el asunto en la prohibición de prácticas mediante las cua
les se distorsiona la competencia, antes que en la prohibición del monopolio en sí mismo.
Como ya se ha mencionado, la prohibición del monopolio es una respuesta no solo

inadecuada, sino, en la práctica, imposible de implementar.
Como dijimos, el artículo 133 de la Constitución de 1979 prohibía los monopolios. Y

nada peijudica m ás la conciencia de que la Constitución debe cumplirse, que los incum
plimientos de la misma. Cuando se prohíbe algo imposible de prohibir, entonces la Cons
titución se desprestigia en su integridad.
Podem os todos coincidir que la congestión de tráfico en las calles es una situación in
deseable y todos quisiéramos que no se diera. La congestión de tráfico genera pérdida de
tiempo, desperdicio de recursos, accidentes de tránsito, contaminación ambiental y m u
chas otras situaciones similares. Pero la congestión del tráfico no es una conducta, es una
situación. Esa situación es causada por numerosos factores. Cada conductor que decide
sacar su automóvil a la calle contribuye, sin quererlo, a generar tráfico. Cada deseo de via
je, que lleva a generar demanda de transporte público, hace lo mismo. Cada decisión de
no ampliar la infraestructura vial o no reparar un semáforo o parchar un bache contribuye
a más congestión. La forma de conducir los vehículos es otro factor. El tráfico no depen
de de nadie pero a su vez depende de todos.
¿Se imagina el lector una norm a en la Constitución que prohíba la congestión de tráfi
co? Sería la norma más incum plida y correría una suerte sim ilar al artículo 133 de la Cons
titución de 1979. Y es que cuando se prohíbe la generación de una situación que se gene
ra por la conjunción de diversos factores, ninguno de los cuales puede por sí solo generar
el problem a pero contribuye a que ocurra, no se va a ninguna parte.
406
PRINCIPIOS G EN E R A LES
ART.61
Cuando la Ley quiere aliviar los problem as que genera el tráfico, no prohíbe la con
gestión. En la práctica no podría hacerlo. Solo regula algunas conductas para m inimizar
el riesgo de que ocurra la congestión y los daños que el tráfico genera una vez que este se
presenta. Y entonces se dan las normas de tránsito, cuyo objetivo es precisamente lidiar
con una situación que, todos sabem os, es en realidad inevitable, al menos si basamos el
intento de evitarlo en una m era declaración de la Ley o de la Constitución.
El monopolio, o m ás genéricam ente, la concentración de poder de mercado, es como

la congestión de tráfico: m ás que una conducta, es una situación, un estado de cosas. Se
puede prohibir que alguien haga algo, pero no se puede prohibir que una situación se pre
sente como consecuencia de la interacción de numerosas personas (en este caso, provee
dores y consum idores).
Es tan iluso prohibir el monopolio, como lo es tratar de establecer un número deter

minado de com petidores. ¿Podría una Constitución decir que en una industria determ i
nada solo puede haber tres com petidores, ni más ni menos? Evidentemente no, porque el
número de com petidores depende de diversas condiciones, ninguna de las cuales es con
trolada en exclusiva por una sola persona. El número de competidores depende precisa
mente de la estructura del m ercado, y de las condiciones de oferta y demanda existentes,
de la tecnología existente, de costos legales o de transporte, etc. Tratar de que el funciona
miento de la econom ía determ ine una estructura distinta por decreto, es una m era ilusión.
El m onopolio se puede producir por una conjunción de factores totalmente diver

sos. El crecim iento interno de una empresa es una modalidad. Las fusiones empresariales
es otra modalidad. La quiebra o salida de competidores también puede generarlo. Todos
ellos operan en m edio de una diversidad de factores distintos. El crecimiento interno no
conduce al m onopolio si otras empresas también crecen o entran al mercado o se m antie
nen en él. En cam bio la caída de la demanda de un producto puede conducir al m onopo
lio, si las nuevas condiciones no perm iten la existencia de más de una empresa. Una fu
sión no lleva al m onopolio si existen condiciones que permiten el ingreso al m ercado de
otros competidores. La entrada de un competidor más eficiente y con mejores productos
a más bajos precios puede llevar a que los que ya estaban en el mercado salgan dejando
al entrante como un monopolio.
En esa línea una prohibición de una situación como el monopolio, la congestión del
tráfico, el hambre o la pobreza es una norma ilusa, pues es una prohibición sin obliga
do determinado. N adie puede ser culpado, y menos sancionado, de un resultado que es
consecuencia de una serie de factores diversos, muchos de los cuales no puede controlar.
Pero además el m onopolio puede ser positivo para la economía. Cuando se produce
una situación de monopolio, si la empresa sube sus precios siembra el germen de la des
trucción de su monopolio, pues indica que lo que produce es escaso y, por lo tanto, quien
entra a producir o vender lo mismo ganará más. El resultado es la entrada de nuevos com
petidores que darán más opciones y con ello reducirán los precios. El m onopolio puede
ser parte de ese proceso dinámico que contribuye a asignar correctamente los recursos.
407
ART. 61 DEL R É G IM EN EC O N Ó M ICO
Pero si los com petidores no pueden entrar a com petir con este m onoproductor a pesar de
sus precios, es porque probablem ente sea m uy superior a ellos en térm inos de eficiencia.
Prohibirle el m onopolio sería com o atar plom os a los pies a un jugador de fútbol de ex
cepcional habilidad solo para que los dem ás puedan quitarle la pelota o el suplente pue
da entrar a reem plazarlo. Dudo m ucho que la com petencia futbolística se vería beneficia
da con tal m edida. Y tam poco lo sería la com petencia económ ica.
Bork se pronuncia de m anera m uy clara en ese sentido:
“Si la em presa líder en un m ercado concentrado está restringiendo su producción

para obtener precios por encim a del nivel com petitivo, sus eficiencias deben ser lo
suficientem ente superiores a las de sus rivales actuales o potenciales para neutralizar
su com portam iento. Si ello no es así, los rivales estarán en la capacidad de ampliar
su participación de m ercado com o consecuencia de los precios anorm alm ente altos
y entonces la industria se desconcertará. En consecuencia, la rivalidad en el m ercado
autom áticam ente contrapesa las respectivas influencias de la eficiencia y la restricción
de producción y nos lleva al tam año de em presas y la estructura de la industria que
sirve m ejor a los consum idores”(3).
Lo que sí nos debe preocupar es el supuesto en que, producido el m onopolio, las barre
ras estatales o privadas de acceso perpetúen el m onopolio e im pidan que el m ercado gene
re una estructura com petitiva. Por eso es tan im portante, po r un lado, prohibir el m onopo
lio legal, es decir, el m onopolio creado por el Estado y, en segundo lugar, prohibir ciertas
prácticas em presariales que contribuyen a distorsionar la com petencia y la entrada o per
m anencia de com petidores en el m ercado a través de m ecanism os indebidos.
Por ello, tal com o nos recuerda Ross en la siguiente cita, no preocupa tanto el m ono
polio, sino el carácter indebido del m edio por el que se alcanza o defiende:
“ [E]l elem en to final del intento de m o n o p o lizació n req u iere d em o strar que el
dem andado se involucró en una conducta indebida. D ado que la m era tenencia de
un m onopolio no es ilegal bajo la Sección 2 (de la Sherm an A ct), el m ero intento
de alcanzar tal poder no puede ser prohibido. P or el contrario, el dem andado debe
haberse involucrado en una conducta que, de ser exitosa, pueda ser caracterizada
com o u n a ad q u isic ió n ‘in te n c io n a l’ de p o d e r m o nopólico. E l dem andado que
inventa un nuevo producto puede estar intentando asegurar su m onopolio m ediante
innovación, pero dicha conducta obviam ente no puede constituir un intento ilegal
de m onopolización”(4).
Com o bien dice Baldo Kresalja:
“[N]o deben confundirse las lim itaciones a la com petencia que nacen de la competencia
m ism a de las que tienen su origen en una práctica destinada expresam ente a ese fin,
(3) BORK, Robert. The antitrustparadox, Maxwell Macmillan, New York, 1993, p. 178.
(4) ROSS, Stephen. Principies o f antitrust law. The Foundation Press, New York, 1993, p. 101.
408
ART. 61
pues mientras las prim eras son la esencia misma del sistema competitivo; las segundas
son una perversión del sistem a y constituyen el objeto del Derecho antitrust (...)”(5)-
Irwing Kaufman, el fam oso juez norteamericano que resolvió el caso United States
v. Alcoa(6) decía:
“(...) el com petidor exitoso, al que se le ha exigido competir, no debe ser castigado
si es que gana” .
Es que no hay que perder de vista el impacto invisible de prohibir el monopolio. Nor
malmente solo nos fijamos en la consecuencia ocurrida cuando el monopolio se da y el ti
tular de dicho m onopolio abusa del m ismo, eleva los precios y limita las opciones de los
consumidores, pero perdem os de vista cuánto perdería la sociedad si se redujeran los in
centivos para com petir m ediante la penalización del crecimiento empresarial.
Esa línea explica, como bien dice Kresalja, la perspectiva adoptada por la doctrina
moderna del Derecho de la competencia, la que ha desarrollado con un alto nivel de sofis
ticación el concepto de abuso de posición de dominio en el mercado:
“El gran desarrollo que en la doctrina y la legislación modernas tiene el concepto de

‘abuso de posición de dom inio’ se basa, entre otras razones, en la creencia que ya no
es pertinente condenar a los monopolios u oligopolios por sí mismos, sino las prácticas
abusivas al am paro de una posición de dominio”(7).
Y es que no puede cuestionarse el monopolio en sí mismo, pues, como se estableció
en el sistema com unitario europeo al resolver el célebre caso Michelin:
“Declarar que una em presa tiene una posición dominante no es por sí mismo un
reproche sino simplemente significa que, sin tener en cuenta las razones por las que
tiene posición dominante, la empresa de que se trata tiene una responsabilidad especial
de no perm itir que su conducta impida una competencia genuina y no falseada en el
Mercado Común”(8).
III. Prohibición de monopolio vs. prohibición de prácticas mono-

pólicas
A la luz de los conceptos señalados en los acápites anteriores uno puede entender la
notoria diferencia existente ente la Constitución de 1979 y la Constitución de 1993. Casi
podríamos decir que la evolución del Derecho de la Competencia en sus más de cien años
de existencia está resumida en la variación de 14 años entre el texto del 79 y el texto del 93.
(5) KRESALJA, Baldo. “La reserva de actividades económicas a favor del Estado y el régimen de los
monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993”. En: tus et Veritas. N° 22, p. 299.
(6) 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945).
(7) KRESALJA, Baldo. Ob. cit., p. 295.
(8) Asunto 322/81 Michelin c. Comisión (1983). Rep. 3461.
409
La legislación de libre com petencia fue denominada en sus orígenes (y aún con
serva el apodo) de ‘legislación antim onopolios”. Es importante notar dos elementos de
esta terminología. La prim era es que denota una posición antagónica contra la existen
cia de los monopolios en sí mismos. Así, según esa term inología la legislación comba
te el monopolio.
El segundo aspecto relevante es que el término “antimonopolio” es una mala traduc

ción del inglés. Como sabrá el lector, a esta legislación se le conoce en el sistema anglo
sajón como el Derecho antitrust. Pero antitrust no quiere decir antimonopolios. La pala
bra trust alude a acuerdos entre empresas y denota que con la promulgación de la Sherman
Act en los Estados Unidos, a finales del siglo XIX lo que estaba en la mente de quienes
bautizaron esta rama del Derecho eran principalmente los acuerdos o carteles dirigidos a
subir precios o limitar la competencia. Si bien la norma también hacía referencia a prácti
cas de monopolización y abuso de poder de mercado, quienes bautizaron a la nueva rama
pensaron antes en los acuerdos anticompetitivos, principalmente aquellos en los que un
grupo de competidores se ponen de acuerdo para fijar precios o distribuirse mercados y
así restringir la competencia entre ellos.
Hoy casi ninguna legislación - a l menos de las m odernas-, se autodenomina a sí mis

ma como ‘legislación antim onopolios’; por lo general, usan un nombre más orientado a
la promoción del proceso competitivo. Ello implica no solo un cambio de nombre, sino
de perspectiva. La labor de la legislación, antes que destructiva, es constructiva. Antes
que perseguir un resultado (que no haya monopolios), persigue que se den las condicio
nes para que la competencia funcione.
Recordemos nuevamente el texto del artículo 133 de la Constitución de 1979:
“Artículo 133.- Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prác

ticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la
normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes”.
Esta norm a siguió la tradición de todas las Constituciones peruanas del siglo XX, que
con textos bastante similares, prohibieron el monopolio. Si bien la norma hace mención
también a prácticas y acuerdos restrictivos, prohíbe a rajatabla el monopolio. Pero además
el texto constitucional del 79 no menciona ni una vez el término “competencia” o “libre
competencia” salvo para referirse al sentido de “competencia”, como facultad o capaci
dad de decisión de una autoridad pública.
Esta omisión tiene además un sesgo ideológico claro. Note el lector que el propio
artículo 133 se escabulle del uso del término “libre competencia” para tener una redac
ción forzada y poco precisa al referirse a “prácticas y acuerdos restrictivos de la activi
dad mercantil”.
Allí la Constitución del 79 perdió perspectiva. Lo que beneficia a los consumidores

y a la economía en general no es que no haya monopolios, sino que haya competencia.
Pero la palabra “competencia” brilla por su ausencia en el texto constitucional anterior.
410
ART.61
La situación cam bia radicalm ente con el texto constitucional de 1993, casi como
si hubieran pasado cien años entre un texto y el otro. El artículo 61 de la Constitución
establece:
“Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica
que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopolios.
Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.
Varios puntos son destacables. El primero es que no hay prohibición del monopolio,
sino la creación de una obligación del Estado de facilitar y vigilar la libre competencia (ya
usa ese término evadido en el texto de 1979). Así, su labor principal es promover la com
petencia antes que perseguir monopolios.
En segundo lugar, el modelo constitucional de 1993 señala que lo que se combate es

la práctica que limita la competencia (es decir, que pueda crear un monopolio o un efec
to análogo al mismo, como un cartel entre competidores por ejemplo) o el abuso de po
siciones monopólicas o dominantes en el mercado. Se descarta la eliminación del mono
polio y se centra el tema en las conductas que fomentan la concentración de mercado por
medios ilegítimos o el abuso del poder que confiere un monopolio.
En tercer lugar, prohíbe el monopolio legal como única forma de monopolio vedada
por la Constitución. Esta última parte recoge un texto algo confuso, por las referencias a
concertaciones que crean monopolios, cuando las concertaciones no tienen nada que ha
cer con acumular poder de mercado en un monopolio, sino el limitar la competencia para
que varios, mediante un acuerdo, se beneficien de cargar precios más altos.
En realidad existe otro supuesto prohibido, en el segundo párrafo del artículo 61, re
ferido al monopolio de los medios de comunicación, pero ello, más que por razones de
competencia pura, se centra en una regla que garantice el ejercicio plural de la libertad de
expresión. Así se filtra en la norma que regula la competencia, la intención de regular un
supuesto que obedece a objetivos distintos. Lo cierto es que se origina en una preocupa
ción injustificada. En ciertos medios, como los periódicos, los costos de entrada son re
lativamente bajos, con lo que pensar en monopolización es virtualmente imposible. En el
caso de otros medios de comunicación (como radios o televisión abierta) el acceso al mer
cado puede depender de asignación de espectro radioeléctrico. Sin embargo ello puede ser
controlado con la norma que prohíbe la asignación de monopolios legales. Dado que el
espectro radioeléctrico es asignado por el Estado, sería la conducta de este o la deficien
te regulación de los mecanismos de asignación lo que podría ser cuestionable. Dicha con
ducta estaría prohibida por la Constitución vigente en su primer párrafo.
Pero quizás lo más importante es que con el desarrollo de Internet y los sistemas de
televisión y radio por cable, donde el acceso a la información y el ejercicio de la libertad
de expresión tienen costos cercanos a cero, la preocupación constitucional del segundo
párrafo del artículo 61 parecería carecer de todo fundamento, quedando como una suerte
de “fósil” jurídico rezago de una situación anterior ya superada por el avance tecnológico.
411
En esa línea había que seguir una línea restrictiva de la aplicación del segundo pá
rrafo que considere, al momento de evaluar su existencia, las condiciones creadas por la
tecnología para redefinir los mercados relevantes y la posible existencia (hoy casi impo
sible de alcanzar) de contar con un monopolio de los medios en los que se ejerce la liber
tad de expresión.
Sin peijuicio que el texto es perfectible, la superioridad en técnica legal y en comprensión

del fenómeno económico respeto del texto del 79, es notoria. Y retroceder a un texto similar
al anterior sería no solo inadecuado, sino ilusorio por que no podría ser puesto en vigencia.
Así, como bien señala Kresalja:
“En las normas constitucionales peruanas del siglo XX, el régimen de los monopolios
ha evolucionado, pasando de una prohibición contra los monopolios privados a su
aceptación tácita. Se reconoce así que la concentración de poder económico en manos
privadas no es siempre algo negativo o sancionable, siendo lo propio vigilar que ello
no termine perjudicando a los consumidores, más aún cuando el éxito empresarial,
en algunos casos, puede responder al reconocimiento que los propios consumidores
otorgan a las empresas que mejor atienden sus necesidades”(9)10.
Conviene hacer una breve referencia a los dos modelos de legislación de competencia
más importantes del mundo: el sistema norteamericano, que regula estos temas en la lla
mada Sherman Act, dictada a finales del siglo XIX, y el sistema europeo que regula este
tema en los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma. Ninguno de estos sistemas ha prohi
bido a rajatabla el monopolio, sino las prácticas abusivas. Los órganos que han aplicado
estas regulaciones se han mantenido precisamente en esa línea.
En el caso de la Sherman Act, la Sección 1 se refiere a los acuerdos de precios o

restrictivos de la competencia. La Sección 2 se refiere a los casos de monopolización.
Dicha norma no cuestiona la existencia del monopolio, sino solo las prácticas indebidas
que tienen por objeto monopolizar un mercado0'0).
Por su parte, el Tratado de Roma -virtualm ente la Constitución de la Unión Europea-

tampoco prohíbe el monopolio, sino la práctica monopólica. Con una estructura similar
a la Sherman Act, regula en su artículo 85 los acuerdos entre competidores, y en el 86 el
tema del abuso de posición de dominio en el mercado. Este último artículo, más pertinen
te al tema del monopolio, tampoco lo prohíbe, y solo sanciona el aprovechamiento inde
bido de una posición de dominio00.
(9) KRESALJA, Baldo. Ob cit., p. 301.

(10) “Section 2. Every person who shall monopolize or attempt to monopolize, or combine or conspire with
any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among several States, or
with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony
(11) Artículo 86.-Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda
afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas,
de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.
(...)•
412
IV. Los monopolios legales

A diferencia de lo que ocurre con los monopolios en general, que no pueden en la
práctica ser prohibidos por la Constitución, los monopolios legales sí pueden serlo. Ello
porque, como ya se dijo, los monopolios legales son consecuencia de una conducta cuyo
agente es perfectamente identificable: el Estado que los crea o fomenta. En realidad, la
prohibición de los monopolios legales es la prohibición de una conducta que solo puede
ser desarrollada por una persona específica: el Estado mismo.
Prohibir un monopolio legal es imponer tanto al Poder Legislativo como al Poder Eje
cutivo, una limitación constitucional a la creación, sean decisiones legislativas, reglamen
tarias o administrativas, de barreras de acceso al mercado que no guardan relación con las
preferencias de los consumidores.
Así, pueden caer dentro de esa prohibición de monopolio legal una Ley que estable
ce que solo podrá entregarse una actividad productiva a un número determinado de com
petidores, o crear reglas que exijan requisitos tan absurdos para desarrollar una actividad
que solo un número limitado de empresas pueden cumplirlas.
El Estado, por definición, tiene el monopolio de las decisiones estatales. La mayoría

de monopolios o concentraciones dañinas para los consumidores provienen precisamente
de la “transferencia” de dicho poder a empresas que se benefician de ello. Así el Estado en
uso de sus facultades normativas y administrativas suele crear barreras de acceso para per
mitir que unos pocos se queden en el mercado. Esto le da a las empresas beneficiarías de
tales barreras la posibilidad de cargar precios más altos y reducir las opciones de los con
sumidores. Permitir que esos monopolios se creen, es abrir el camino para que las presio
nes impropias, el lobby o incluso la corrupción, permitan a las empresas obtener privile
gios que eliminan la posibilidad de competencia efectiva, en perjuicio de los consumidores.
Por ello es un derecho constitucional. Y la jurisdicción constitucional debe protegerlo.

Si el Estado crea por Ley, por regulación o por su actuación una barrera de entrada al mer
cado, dicha acción sería una violación al artículo 61 de la Constitución y podría ser objeto
de demanda ante las autoridades competentes. Una vía para proteger ese derecho es la de
presentar una denuncia ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del In-
decopi, si es que el acto cae bajo sus competencias. Y siempre estará abierto a los compe
tidores actuales o potenciales o a los consumidores el acudir a la jurisdicción ordinaria o
la jurisdicción constitucional para cuestionar la creación o fomento de monopolios legales.
Por ello, son de una precisión admirable las palabras del jurista peruano Francisco
García Calderón quien en 1879 (hace más de un siglo y varios años ante de la promulga
ción de la Sherman Act en los Estados Unidos) al hablar de la causa principal de los mo
nopolios, señaló:
“ [T]oda m edida que lim ita la lib ertad de in d u stria, trae com o c o n se c u en c ia el
m onopolio: la form ación de grem ios y m atrículas, la im posición de contribuciones
industriales, las vejaciones hechas a los vendedores en las ferias y m ercados, y otras
413
ART.61 DEL RÉGIM EN ECONÓM ICO
disposiciones emanadas del sistem a restrictivo, traen inmediatam ente el monopolio;

y si entonces se reduce el precio de las m ercancías por una ley, se comete una nueva
injusticia, y se hace un nuevo ataque a la libertad. La libre concurrencia, que permite
que los precios suban y bajen según su ley natural, es el único medio de impedir los
monopolios: las disposiciones directas o indirectas del gobierno y de las actividades son
ineficaces para conseguir ese objeto: así lo acredita la experiencia de todos los días”(12).
Y lo más serio es que el m onopolio legal no perm ite que nos consolemos con la es
peranza que futuros entrantes al m ercado, es decir, nuevos competidores, van a corregir
el problema. Los precios m ayores que el m onopolio carga no cum plirán el rol de crear in
centivos para nuevos entrantes (salvo la generación de inform alidad o mercados negros)
porque por definición esa entrada está prohibida o lim itada precisam ente por la acción es
tatal. Hasta la más efectiva práctica privada para im pedir la entrada de competidores pue
de ser superada. N o ocurre lo m ism o con las barreras estatales porque superarlas implica,
por definición, com eter un acto ilegal. El resultado es la perpetuación de la ineficiencia o
la generación de informalidad, esa es la respuesta que los peruanos hemos dado sistemá
ticam ente a las reglas y regulaciones absurdas que lim itan la competencia.
Así, desde el uso de norm as prohibitivas, requisitos absurdos para el desarrollo de

actividades económ icas o la concesión de privilegios a empresas públicas o privadas.
Incluso la creación de em presas públicas que viven de subsidios o cobertura de pérdidas
por el Estado, constituyen formas de creación de m onopolios que deben ser combatidas,
pues distorsionan la competencia. Así, cuando el Estado se dedica a hacer lo que no le
corresponde, es decir actividad empresarial, compite deslealm ente creando en el fondo
una barrera de entrada al m ercado. Por ello es tan importante que el Estado cumpla con
su rol subsidiario(13).
V. A spectos económ icos de la prohibición de monopolios
1. La protección de los consumidores

Sin peijuicio de los antecedentes legales que se han mencionado, no debe de perder
se de vista la problem ática económ ica que rodearía la prohibición a rajatabla de los mo
nopolios para los consum idores.
El tam año de una em presa es m uchas veces un sinónim o de eficiencia. La eficiencia

implica, entre otros elem entos, m inim izar los costos. Ello, porque conforme una empre
sa crece, sus costos fijos se m antienen constantes y se dividen entre un número mayor de
unidades de producto. Así, el costo marginal, es decir, el costo de producir una unidad adi
cional de un producto, va decreciendo.
(12) GARCÍA CALDERÓN, Francisco. D iccion ario d e la legislación peruana. 2* edición, París/Lima, p. 1375.
(13) Por ello es de destacarse la regulación que contiene el articulo 14.3 del Decreto Legislativo N° 1044, que,
desarrollando el principio de subsidariedad de la actuación del Estado, regulada en el articulo 60 de la
Constitución, considera un acto de competencia desleal el que el Estado desarrolle actividad no subsidiaria.
414
ART.61
Esto hace no solo que los precios bajen, sino que se utilicen una cantidad m enor de
recursos para producir lo m ism o. Eso significa m ayor bienestar social con un m ejor uso
de los recursos. Ello claram ente favorece a los consumidores:
“ [E]l a n titru st no debe in te rfe rir con ningún tam año de em presa creado por
crecimiento interno y esto es verdad sin im portar cuando el resultado es un monopolio
o un oligopolio. La m ayor probabilidad es que cualquier interferencia como esa
desencadenará una pérdida neta en el bienestar de los consumidores”04*.
Un segundo elem ento a tom arse en cuenta es el impacto de potenciales entrantes en

el bienestar de los consum idores. Así, si bien podría parecer en ocasiones que la empresa
no soporta competencia, en la realidad sí soporta competencia potencial. Así, la existen
cia de un “m onoproductor” en el m ercado y la inexistencia de importaciones significati
vas, no quiere decir que la potencial entrada de productos extranjeros o la potencial apa
rición de nuevos com petidores locales controlen al aparente monopolista. Y al hacerlo el
interés de los consum idores estará protegido.
En ese sentido, la m ayoría de las definiciones en las leyes de competencia estable

cen que existirá posición de dom inio cuando una empresa puede actuar con independen
cia de sus com petidores o clientes por factores tales como su participación de mercado,
las condiciones de oferta y demanda, el acceso a insumos o a fuentes de financiamiento,
entre otras. Eso significa que la em presa en cuestión no sería lo que se llam a un “tom ador
de precios” del m ercado. Cuando existe competencia las empresas se comportan como
tomadores de precios, esto es, que no están en posibilidad de fijar sus precios de m anera
independiente porque la existencia de competidores limita su facultad. Así si fijan precios
muy altos, por encim a de los que se pueden tomar del mercado, perderán ventas y even
tualmente saldrán del mercado.
Lo que m uestran estos elementos es lo difícil que puede ser determinar cuándo un
monopolio real o aparente, afecta negativamente a los consumidores. Y dada esa dificul
tad se corre un riesgo notable que la prohibición a rajatabla de los monopolios sea peor
para los consumidores.
2. La competitividad de la industria nacional en el mercado

Un elemento adicional que ya se ha mencionado, pero que conviene profundizar es el
pertinente a la competitividad de la industria nacional como consecuencia de la adopción
de un modelo de prohibición de los monopolios.
Como ya vimos, la competitividad depende de la eficiencia de una empresa y la efi

ciencia depende de la capacidad de la empresa de reducir sus costos de producción. Una
forma de hacerlo es creciendo para reducir así el costo marginal, evidentemente siempre
que la demanda existente lo permita. Con ello, las empresas alcanzarán las economías de
0 4 ) BORK, Robert. Ob. cit., p. 178.
415
escala, es decir, eficiencias derivadas del tamaño de la estructura productiva. Así lo ex
plican Areeda y Kaplow:
“(...) eficiencia -m encionada aquí en el sentido de producir y distribuir al mínimo

costo- suele requerir negocios más grandes. La especialización del trabajo y las
complicadas técnicas de producción pueden ser explotadas de m ejor manera cuando
la producción se hace a escala mayor. Grandes máquinas con gran capacidad son
más rentables si sus costos pueden distribuirse entre una base mayor de actividad
e industrias de procesamiento como la de refinería petrolera disfruta de economías
‘naturales’ de escala (...) Si los grandes tamaños permiten la reducción de costos y si
algunas empresas alcanzan esas economías, sus rivales deberán buscar alcanzar las
mismas economías para sobrevivir. En consecuencia grandes empresas incrementan el
espectro de m ayor concentración. Pero incluso si las economías de escala nos llevan
a precios monopolísticos, los ahorros de costos pueden ser tan sustanciales que un
precio monopolístico que maximiza utilidades y producción será más favorable, o
no menos favorable que si el mercado tuviera un gran número de empresas menos
eficientes”(15).
En un sentido similar se pronuncia Richard Posner:
“Los costos resultantes del precio monopolístico serán en ocasiones menores que
los ahorros de costos generados por tal precio. Imaginemos la creación de un mono
polio en un m ercado tan pequeño en relación con la escala eficiente de producción
que una sola em presa tendría costos mucho menores que los que se enfrentaría con
más de una em presa -m uchos más bajos, incluso, cuando el actual precio mono
polístico que m axim iza utilidades está incluso debajo que el precio competitivo.
Sim plem ente, el bienestar económico de la sociedad será m ayor si el m onopolio es
perm itido a si es prohibido y en consecuencia, en un análisis económico, valoriza
mos la com petencia porque promueve eficiencia, el monopolio debe ser permitido,
incluso prom ovido”(16).
En una economía pequeña como la peruana alcanzar economías de escala implica par
ticipaciones porcentuales mayores en el mercado local. Solo así es posible que las empre
sas puedan competir con empresas transnacionales o que provienen de mercados que, por
su tamaño, les permiten alcanzar economías de escala.
Prohibir el monopolio equivale a limitar la capacidad de nuestras empresas de com

petir en el mercado nacional con entrantes de fuera y a su vez impedirle a la empresa na
cional salir a competir afuera en igualdad de condiciones. Ya nuestro país tiene problemas,
por el tamaño de nuestra demanda, para sustentar una estructura empresarial competitiva
aprovechando economías de escala. La prohibición de los monopolios solo contribuye a
agravar una situación ya de por sí difícil.
(15) AREEDA, Phillip y KAPLOW Louise. Antitrust analysis. Little, Brown and Company, Boston, p. 32.
(16) POSNER, Richard. Antitrust law. The University of Chicago Press, Chicago, 1976, p. 22.
416
PRINCIPIOS g e n e r a l e s
ART. 61
3. Los costos de e n fo rc e m e n t d e la p ro h ib ició n
Finalmente, sin perjuicio de la inconveniencia de la prohibición, existe una imposi

bilidad real de ejecutarla.
Como ya se vio, ejecutar una prohibición como la que es objeto de discusión implica
definir para cada industria comprom etida tanto el mercado relevante geográfico como el
de producto. Pero además hay que hacerlo continuamente porque las condiciones de mer
cado cambian dinámicamente. El costo de un sistema de monitoreo continuo de todas las
industrias es prohibitivo.
Solo a título de ejemplo, se puede referir a los inmensos costos que generan los sis
temas de control de fusiones en donde se han implementado, costos que difícilmente ju s
tifican los supuestos beneficios que generan. Estos costos no son solo los que se generan
para la actividad estatal que debe desarrollarse, sino los que un sistema como este genera
para las empresas que tienen que satisfacer sus exigencias y asumir la incertidumbre de
las decisiones discrecionales de la Administración Pública.
En esa línea prohibir los monopolios no es solo absurdo, sino económicamente irrea
lizable. Sin duda implicará embarcarse en una actividad no solo imposible de cumplir,
sino que tendrá costos que claramente superarán los inciertos beneficios que supuesta
mente generaría.
VI. La libre competencia en la jurisprudencia constitucional

La ju risprudencia del T ribunal C onstitucional que aborda el tema de la libre
competencia y en particular la aplicación del artículo 61 es bastante escasa. El caso que
más claramente se pronuncia sobre ello es el caso Rovic contra el Indecopi<17), que tiene
algunas ideas interesantes que coinciden en líneas generales con lo expuesto respecto a
la no prohibición de los monopolios en general, la prohibición del monopolio legal, el fin
de protección a los consumidores, y la idea que el derecho de la competencia protege el
proceso competitivo antes que el resultado de dicho proceso.
Este caso se originó en una decisión del Tribunal del Indecopi en un expediente de
Competencia Desleal. Rovic se dedicaba a la venta de agua pura. Pero a diferencia de
otras marcas la envasaba en el mismo punto de venta mediante unas máquinas especiales.
Para ello usaba dos modalidades. Parte de sus ventas era agua envasada antes de la llega
da del consumidor, quien adquiría el envase ya rellenado. Para ello usaba algunos enva
ses registrados como marcas por otras compañías competidoras. Pero la segunda modali
dad consistía en que el propio consumidor traía su envase y este era rellenado en el punto
de venta. En muchas ocasiones los consumidores traían envases registrados como marcas
por competidores de Rovic.
(i7) STC Exp. N1’ 3315-2004-AA/TC del 17/01/2005.
417
A R T .61 D E L R É G IM E N E C O N Ó M IC O
El T ribunal del Indecopi consideró que am bas m odalidades consistían en violaciones

a las norm as de com petencia desleal. Pero el T ribunal C onstitucional, en un criterio que
consideró acertado, resolvió que la segunda m odalidad era legítim a. Ello porque el envase
físico era de propiedad del consum idor y este tenía el derecho a darle el uso que estim ara
pertinente. El hecho de que la form a del envase estuviera registrado com o m arca no lim i
taba el derecho del consum idor. Ello era m uy distinto a la segunda m odalidad en la cual
el envasado previo podía ser entendido com o una infracción m arcaría que podría confun
dir a los consum idores sobre el origen em presarial del agua.
El T ribunal estableció:
% -)
d) A diferencia de los criterios utilizados p o r la ju risd icció n adm inistrativa, este Tri
bunal considera inconstitucional el que se p retenda cuestionar la v enta de agua R ovic
en recipientes directam ente proporcionados por los consum idores, utilizando para
ello la m odalidad de relleno de b idones en los lugares de expendio (...). P ara arribar
a dicha conclusión, este C olegiado asum e que son los consum idores de un producto
quienes, tras haberlos adquirido librem ente en el tráfico com ercial, se convierten en
propietarios absolutos del envase o recipiente que lo contenía y, p o r lo tanto, son
los únicos que pueden decidir acerca de la utilidad que le otorgan o el destino que
le im ponen dentro o fuera del m ism o tráfico com ercial en el que lo adquieran, resu l
tando inadm isible en dicho contexto que, p o r intereses com erciales que no son de
su incum bencia, se pretenda privarlos de una libertad tan elem ental com o es la libre
disposición de su propiedad. L a resolución cuestionada pretende reducir el pro b le
m a a u n asunto de estricta com petencia desleal im poniendo restricciones de venta.
Sin em bargo, debe adm itirse que lo que im pone a la em presa sancionada no es una
restricción con im plicancias en estricto em presariales o vinculadas a su sola esfera
de desenvolvim iento, sino una p rohibición que afecte a los consum idores, quienes,
no obstante ser propietarios de un envase o recipiente, se encuentran con que, so
pretexto de un conflicto em presarial, vean enervada o neutralizada su utilidad. Lo
que es m ás delicado aún, es que ni siquiera se tom a en cuenta su opinión, a través de
sus entes corporativos, sea a favor o en contra del sistem a de venta im plem entado y
de las eventuales ventajas que con él obtienen.
e) En la alternativa de ver sancionada a una em presa por una presunta com petencia
desleal y la de privilegiar los derechos que les asiste a los consum idores com o propie
tarios de un envase cuyo producto original librem ente adquirieron y posteriorm ente
consum ieron, este Colegiado no encuentra térm ino m edio. Son indefectiblem ente estos
últim os quienes m erecen la protección o el privilegio de ponderar en su favor, pues, de
otro m odo, se llegaría al absurdo que las reglas del m ercado se colocarían por encim a
de la protección a la persona, en abierto desconocim iento de la lógica proclam ada
desde el artículo 1 de nuestra N orm a Fundam ental. L a C onstitución contiene reglas
explícitas en tom o a la libre com petencia que no adm iten discusión, pero de allí a
pensar que las norm as que regulan tal libertad pueden ser interpretadas aisladam ente
y que el estatus de los consum idores debe lim itarse a un papel absolutam ente pasivo
418
dentro del marco de las relaciones económicas, hay una enorme distancia que este
Tribunal no puede ni debe ignorar.
f) Queda claro, en todo caso, que el rol de consum idor es para ser desempeñado
como tal, al igual que el de propietario forzoso de los bienes que acompañaron al
producto consumido. En ese sentido, la facultad de libre disposición a la que se
refiere este Tribunal no es para com ercializar los envases con fines lucrativos, sino
con propósitos estrictamente personales de uso y libre disposición. Por consiguiente,
no es igual que los consum idores decidan usar o vender los envases o recipientes en
tanto son de su propiedad (lo que es absolutamente lícito), que decidir ellos mismos
com ercializar con productos nuevos en su interior como si se tratara de otro que
se desea introducir en el mercado. La protección que este Tribunal reconoce a los
consum idores se limita a su rol de destinatario fundamental del modelo económ i
co como usuario final de los productos ofertados en el mercado, quienes, como
ha quedado establecido, no deben ver privado o limitado su derecho de disponer
libremente de su propiedad”.
Si bien el razonamiento es correcto, el Tribunal parece sugerir una suerte de conflicto
entre las reglas de libre competencia y las de protección al consumidor, que debe resolverse
a favor del derecho de los consumidores. Sin embargo, como ya hemos explicado, ello es un
mero espejismo formal, pues una correcta aplicación de las normas de competencia debería
tener los intereses de la competencia y de los consumidores perfectamente alineados08).
En realidad la protección a la competencia es la protección del consumidor, pues lo que
orienta la aplicación de la normativa de libre competencia, como ya hemos visto, es
el derecho de elección del consumidor. Sin perjuicio de este problema de precisión, la
decisión del Tribunal Constitucional efectivamente visualizó que el derecho de elección
de los consumidores (sumado al derecho de propiedad sobre los envases) se afectaba si
no se les dejaba rellenar sus bidones.
El segundo aspecto importante señalado en la sentencia es que un punto central es el

acceso al mercado, siendo el rol del Estado levantar no solo las barreras privadas, sino ade
más las barreras legales o estatales a la libre competencia. Así el Tribunal indicó:
“El concepto de libre competencia al que apunta la Constitución Política del Perú se
adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica. Como tal supone dos aspectos
esenciales:
a) La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos.
b) La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado.18
(18) Quizás la confusión del Tribunal provenga de que estamos ante un caso de competencia desleal y no de
libre competencia, lo que parece resaltar más que estamos frente a un conflicto entre competidores. Sin
embargo si uno acepta que nuestro modelo de competencia desleal es el modelo social y no el modelo
profesional (es decir, que lo que se tutela es la competencia en sí misma y no solo el daño al competidor),
el razonamiento es análogo al que debe hacerse cuando se aplica la legislación de libre competencia.
419
Desde la primera perspectiva, queda claro que quien tiene la capacidad de producir un
bien o prestar un servicio, debe acceder al mercado en condiciones autodeterminativas,
esto es, sin que nadie (ni el Estado ni el resto de agentes económicos) pueda impedir
o restringir dicha participación.
Desde la segunda perspectiva, es evidente que tras haberse accedido al mercado, se
debe gozar de la suficiente capacidad de autodeterminación para competir conforme
a las propias condiciones y variables económicas impuestas por la llamada ley de la
oferta y la demanda”.
Es importante reiterar que el Tribunal considera que la limitación de acceso por ac
tos del propio Estado es un atentado contra la libre competencia protegida por el artículo
61 de la Constitución.
Otro aspecto central es el que, como hemos señalado en esta sección y en las seccio
nes anteriores, el rol del Estado es proteger el proceso competitivo, no el resultado de ese
proceso, el que debe provenir de la interacción entre los particulares. En este sentido el Tri
bunal indicó:
“Dentro de tal contexto, no se trata naturalmente de que el Derecho intervenga con

el objeto de alterar las reglas propias del mercado, sino más bien (y en eso reside su
intervención) de garantizar que este funcione de la manera más correcta y efectiva y
que a su vez ofrezca la garantía de que las propias condiciones de libre competencia
que la Constitución presupone, estén siendo realmente cumplidas. Intervenciones
en el ámbito de acceso al mercado pueden darse, por ejemplo, cuando el producto o
servicio que pueda ser ofertado no se encuentre permitido por la ley. Por el contra
rio, intervenciones en el ámbito de la autodeterminación dentro del mercado pueden
darse, cuando tras la puesta en movimiento de las propias reglas que lo caracterizan,
se generen situaciones distorsionantes de la libre competencia, como sucede con los
monopolios o las prácticas dominantes”.
En esa línea la sanción de prácticas como precios abusivos excedería el marco del ar
tículo 61, al no ser protecciones del proceso competitivo, sino una intervención directa del
Estado en el mercado. Sancionar precios elevados fuera de un contexto de regulación ta
rifaria como la que existe en servicios públicos, excede el marco establecido por la Cons
titución para la autoridad de competencia y podría ser declarado como un acto inconsti
tucional al afectar el proceso competitivo y con ello la libre competencia en el mercado.
r JURISPRUDENCIA RELACIONADA
El legislador debe de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones repri

miendo el monopolio con la finalidad de proteger a los consumidores y usuarios: STC Exp.
N° 00034-2004-AI/TC (f. j. 32).
El Estado debe evitar la instauración de posiciones dominantes como la existencia de un

agente con opción de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes: STC
Exp. N° 00008-2003-AI/TC (f. j. 37).
420
La libre competencia es la coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la

producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un
número indeterminado de agentes económicos: STC Exp. N° 01405-2010-PA/TC (f. j. 2).
El Estado debe garantizar que el mercado funcione de la manera más correcta y efectiva:
STC Exp. N° 03315-2004-AA/TC (f. j. 17).
Intervenciones en el ámbito de acceso al mercado pueden darse cuando el producto o

servicio que pueda ser ofertado no se encuentre permitido por la ley: STC Exp. N° 03315-
2004-AA/TC (f.j. 17).
Intervenciones en el ámbito de la autodeterminación dentro del mercado pueden darse

cuando se generen situaciones distorsionantes de la libre competencia: STC Exp. N° 03315-
2004-AA/TC (f.j. 17).
La libre competencia no permite que el estatus de los consumidores deba limitarse a un

papel absolutamente pasivo dentro del marco de las relaciones económicas: STC Exp.
N° 03315-2004-AA/TC (f.j. 23. e).
La Constitución de 1993, como principio general, no prohíbe los monopolios (salvo el

monopolio legal), sino solo el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Se trata de
una opción constitucional coherente con el objetivo de promover la leal y libre competencia,
como valor fundamental del orden económico: STC Exp. N° 00015-2010-PI/TC (f. j. 22).
BIBLIOGRAFÍA
AREEDA, Phillip y KAPLOW Louise. Antitrust analysis. Little, Brown and Company, Boston;
BORK, Robert. The antitrust paradox, Maxwell Macmillan, New York, 1993; GARCÍA CALDE
RÓN, Francisco. D iccionario de la legislación peruana. 2a edición, París/Lima; KRESALJA,
Baldo. “La reserva de actividades económicas a favor del Estado y el régimen de los monopolios
en las Constituciones de 1979 y 1993”. En: Ius et Veritas. N° 22; POSNER, Richard. Antitrust law.
The University of Chicago Press, Chicago, 1976; ROSS, Stephen. Principies o f antitrust law. The
Foundation Press, New York, 1993.
421
Artículo 61 P rom oción d e la com p eten cia y p rohibición
de m on op olios
E l Estado fa cilita y vigila la libre competencia. Combate toda
monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expre
C O N C O R DA NC IA S:
C.: art. 60, 8a DFT; C.P.Ct: art. 44 inc. 28); D. S. 030-2019-PCM; D. Leg. 757: art.
4; D. 285
Pedro P. Salas Vásquez
I. Libre competencia
La Constitución de 1993 consagra la econom ía de m ercado, con carácter social, como
el sistem a económ ico de nuestro país(,). Con esta disposición, son los propios grupos de
com pradores y vendedores que conform an los m ercados quienes determ inaran, a partir de
la correlación de las fuerzas de oferta y demanda, los precios, cantidades y calidades de
los distintos productos o servicios que se comercializan.
Este sistem a económ ico constituyó un cambio en el rol del Estado, dejando así su pa
pel de agente activo que asum ió durante el gobierno m ilitar de fines de la década de los
sesenta (principalm ente m ediante políticas de nacionalización y estatización de los recur
sos), pero tam bién en el prim er gobierno de Alan García a m ediados-fines de los ochenta,
y que a la postre, provocó la necesidad de cam biar el sistem a por el actual1(2).
Con la dación de la Constitución de 1993, y buscando dar solución a los graves pro
blem as económ icos de nuestro país, el Estado cam bió a un rol de fiscalizador, cediendo
(1) Artículo 58 de la Constitución.- Economía social de mercado

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado
orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura.
(2) El gobierno aprista de entonces, a partir de una política de control de precios y aumento prolongado de la
cantidad de dinero en circulación, provocó, por un lado, prácticas especulativas y escasez de los productos
de primera necesidad (lo cual a su vez produjeron la formación de “mercados negros” ), y por otro, generó
una hiperinflación que llegó en su pico más alto a un índice de 2 775%.
422
el papel protagónico del sistema económico a los actores privados, quienes, motivados en
generar ganancias, tienen mayores incentivos para perfeccionar el mercado que el propio
Estado. Resaltar que este cambio de función no es una tarea menor. Gracias a la participa
ción del Estado como ente fiscalizador podemos aseguramos que todos los participantes
en el mercado respeten las reglas del juego por igual. Así, por ejemplo, el Estado es res
ponsable de hacer valer el derecho de propiedad de todos, sin el cual las personas no po
drían ejercer control sobre los recursos y realizar los intercambios comerciales propios de
la interacción entre oferta y demanda. Mankiw explica esto último de manera sencilla al
señalar que, “un campesino no cultivará alimentos si cree que le robarán su cosecha; de
igual manera, un restaurante no ofrecerá comida a menos que haya algo que le asegure
que los clientes pagarán antes de irse; una empresa de entretenimiento no producirá DVD
sin un número importante de clientes potenciales dejan de pagar su producto porque pre
fieren las copias piratas de los discos”(3)4.
Vemos, entonces, que la “mano invisible,,(4) a la que hacía referencia Adam Smith es
un concepto fundamental al momento de entender la economía de mercado, pero no es lo
único a considerar. Juntamente con el derecho de propiedad citado, el constituyente ha de
sarrollado a nivel constitucional principios, derechos y reglas que permitan la ejecución
del nuevo sistema económico. Así, por citar a los más importantes, tenemos el principio
de subsidiaridad(5) (por el cual el Estado solo puede participar de forma subsidiaria como
agente del mercado, dejando así claro el rol protagónico de los privados en la actividad
empresarial), la libertad de contratación(6) (por la cual los privados pactan las condiciones
y términos de la contraprestación) y el principio de libre competencia, al cual nos aproxi
maremos en el presente comentario.
Por libre competencia se entiende la situación por la cual toda persona puede ingresar,
participar y salir libremente de un determinado mercado. ¿Por qué es importante el princi
pio de libre competencia en un sistema de economía de mercado como la nuestra? Todos
conocemos que la interacción de oferta y demanda conlleva a la existencia de un precio
(3) MANKIW, N. Gregory. Principios de Economía. Editorial Progreso, M éxico D.F., 2012, p. 12.
(4) La “mano invisible” es la manera metafórica con la que el histórico economista Adam Smith se refirió a
la capacidad de autorregulación que el libre mercado tiene intrínseco según sus teorías y estudios. En su
obra Teoría de los sentimientos morales, publicada en el año 1759, fue el primer lugar donde este término
vio la luz, aunque alcanzó mayor notoriedad en su otro libro de 1776 La riqueza de las naciones.
(5) Artículo 60 de la Constitución.- Pluralismo económico
El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de
diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta
conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
( 6) Artículo 62 de la Constitución.- Libertad de contratar
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al
tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones
de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral
o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modi
ficados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.
423
ART. 61 DEL R ÉG IM EN ECONÓMICO
de equilibrio o precio de liquidación de m ercado(7). En tal sentido, los compradores, en

su afán de conseguir la atención del cliente, no van a elevar los precios de sus productos
más allá de lo que indica el m ercado, ni bajar la calidad de estos, pues eso supondría que
los compradores desviasen su atención para escuchar otras ofertas de los competidores o
vayan en busca de productos sustitutos. Esto quiere decir que es, justam ente, la compe
tencia lo que asegura el m entado “equilibrio” del m ercado. Sin com petencia, las posibili
dades de distorsionar las m áxim as de un sistem a com o el nuestro, y desbaratar la idea de
Smith sobre la “mano invisible”, serían m uy grandes.
En esta línea de ideas tenem os que el prim er párrafo del artículo 61 (“E l Estado fa c i
lita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la lim ite y el abuso de p o
siciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni es
tablecer monopolios”) de nuestra Constitución obliga al Estado a prom over un respeto
irrestricto de la libre com petencia, con el objetivo de buscar diversidad de proveedores y
que ninguno de ellos pueda de m anera individual im poner el precio de un producto y ser
vicio. El Estado persigue así la participación de todos, invitándonos a ingresar a esta “ca
rrera por los m ercados” . En ese sentido, m al haría el Estado en incentivar la participación
de todos en esta carrera, para luego sancionar al proveedor que llegue prim ero o que ter
mine solo en la competencia. Por esta razón, nuestra Constitución no prohíbe los mono
polios conductuales (distintos a los monopolios naturales y aquellos instaurados por ley)
ni las concentraciones p e r se, en tanto estos pueden ser producto, justam ente, de la liber
tad que tienen los agentes comerciales en sus interrelaciones en el mercado.
Lo que sí sanciona el prim er párrafo del artículo bajo com entario es el “abuso de po
sición de dom inio”. Pero distingam os aquí los conceptos de “posición de dom inio” del
de “abuso de posición de dom inio”. En el prim ero de los casos nos encontram os ante un
agente que tiene la m ayor cuota de un m ercado determinado. Y m ás bien, el segundo hace
referencia a las conductas que pueda realizar el agente valiéndose de dicha posición, con
la intención de perjudicar el ingreso o participación de sus com petidores o en desmedro
de la econom ía de los consum idores que correspondan. Este tipo de conductas reciben el
nom bre de “prácticas anticom petitivas” .
De lo anterior podem os desprender lo siguiente: que no toda práctica anticompetiti

va m erece sanción, sino solo aquella que es realizada por el agente que se encuentra en
posición de dominio. Y esto es así, porque si un agente m enor del m ercado realiza algu
na conducta anticom petitiva, esta no va a distorsionar el m ercado, pues su influencia en
el m ismo en prácticam ente insignificante com o para alterarlo. Por ello, para determinar la
existencia de abuso de posición de dom inio se debe realizar lo que he denominado como
“test de com petencia”, a fin de determ inar si el agente bajo investigación no solo prac
ticó alguna m odalidad anticom petitiva, sino tam bién sí tiene consigo el dominio de un
(7) Situación en la que el precio marcado ha llegado al nivel en el cual la cantidad ofrecida equivale a la
cantidad demandada. A este precio todos en el mercado están satisfechos: los compradores han comprado
todo lo que querían y los vendedores han vendido todo lo que querían.
424
determinado mercado. Pero como un primer paso, anterior a determinar si el agente osten
ta dicha posición, el test debe determinar con claridad qué tipo de mercado estamos anali
zando y quiénes son los agentes que lo conforman. A continuación, revisemos brevemen
te los criterios que recoge el mencionado test.
1. Test de competencia
Los criterios del test se encuentran establecidos en el Decreto Legislativo N° 1034,
Ley de Represión Contra Conductas Anticompetitivas(8), y son los siguientes:
1.1. M ercad o relevan te

El primer criterio a tener en cuenta es el denominado Mercado Relevante(9), compues
to a su vez por el Mercado de Producto y el Mercado Geográfico. Este criterio nos sirve,
principalmente, para determinar la densidad del mercado al cual nos enfrentamos o desea
mos analizar. De esta forma, si el análisis concluye que el mercado es uno de alta densi
dad, es decir, grande, habrá un menor riesgo de que este pueda ser acaparado por un solo
agente. Por el contrario, si determinamos que el mercado es de baja densidad, es decir,
pequeño, habrá un mayor riesgo de que este pueda ser acaparado fácilmente por un solo
agente. Veamos qué importa este nivel de análisis:
1.1.1. Mercado de producto

El mercado de producto se constituye por todos los productos y servicios que el con
sumidor considera intercambiables o sustituibles. Sin dudas, aquí importa entender un tér
mino económico como es el bien sustituto. La ley de la demanda señala que cuando menor
es el precio de un producto, mayor es la demanda de este producto. Y, al contrario, cuando
mayor es el precio de un producto, menor es la demanda de dicho producto. Los productos
sustitutos siguen esta lógica, pero con una ligera variante. Cuando el precio de un producto
A sube de precio, aumenta la demanda, no del producto A, sino del producto B; donde B,
justamente, es el sustituto. Ejemplos de esto tenemos varios en el mercado, siendo el más
evidente el producto carne con respecto al pollo. Así, cuando el precio del producto carne
aumenta, aumenta el consumo del producto pollo. Y esto se debe a que ambos son apre
ciados como sustitutos para el consumidor peruano. Resumiendo, el mercado de produc
to va a estar compuesto, entonces, por el bien principal de dicho mercado y sus sustitutos.
(8) Al respecto, téngase en cuenta también el T.U.O. del Decreto Legislativo N° 1034. Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo N° 030-2019-PCM, publicado el 19 de febrero
de 2019.
(9) “El mercado relevante es un concepto fundamental en la legislación reguladora de la libre competencia pues
es a partir de este concepto que se analiza la estructura de los mercados y se determina cuántas empresas
tienen poder sustancial dentro de un mercado específico o mantienen una posición dominante en el mismo”
(FL1NT, Pinkas. Tratado de defensa de la libre competencia. Lima, 2002).
425
ART. 61 DEL RÉG IM EN ECONÓM ICO
1.1.2. Mercado geográfico

El mercado geográfico hace referencia a todas las fuentes de aprovisionamiento del bien
y sus sustitutos. Para ello, debe determinarse en qué zonas o áreas se comercializa este bien o
servicio. Estas conformarán el mercado geográfico de nuestro análisis. Debe tomarse en cuan
ta a su vez dos condiciones en este criterio. La primera, que existe un precio similar del pro
ducto en las áreas que se comparan. La segunda, tener en cuenta los costos de envío del pro
ducto. Y es que, si bien podríamos encontrar un determinado producto o servicio en un área
determinada, esta quizás no debe ser considerada dentro de un mismo mercado geográfico,
en tanto el consumidor no compraría ese bien por su precio distinto o su alto costo de envío.
1.2. Posición de dominio

Luego de haber definido el mercado relevante, queda desarrollar los criterios concer
nientes para determinar la posición de dominio(10) de un agente. Aquí, ya no hacemos refe
rencia a la densidad de un mercado, sino más bien a la capacidad que tienen los agentes de
ese determinado mercado. Es aquí donde sí debemos analizar la participación de todos los
agentes del mercado establecido por el previo análisis del mercado relevante. En esta etapa
se debe tener en cuenta tres criterios: el análisis de cuotas de m ercado, el índice Herfindahl-
Hirschman y la existencia de barreras de entrada. Al igual que los criterios anteriores, nin
guno es excluyente del otro y deben tomarse todos en conjunto para su correcta valoración.
1.2.1. Cuotas de mercado

Cuotas de mercado hace referencia a la participación de los agentes en un determina
do mercado a partir de sus cuotas de producción o de ventas en el mismo. Cuando mayor
sea la cuota que tenga un agente en un mercado, m ayor seguridad de su preferente posi
ción de dominio en aquel.
Para asegurar que un agente tiene una posición de dom inio por cuota de mercado de
bemos considerar dos factores: el primero, que la cuota del agente supere el 50 %; y el se
gundo, que el agente tenga esta alta cifra por lo menos tres años consecutivos.
1.2.2. índice Herfindahl-Hirschman

El otro criterio a tener en cuenta es el índice Herfindahl-Hirschman (conocido como
HHI por sus siglas en inglés) Este índice nos sirve para identificar el grado de concentra
ción de un determinado mercado. El índice se obtiene sumando las cuotas del mercado de
cada una de las empresas concurrentes elevadas al cuadrado.
(10) “La determinación de la existencia de posición de dominio busca identificar si en el mercado relevante
existe un agente que posee la capacidad para influir en forma sustancial las condiciones de mercado (...)
Así, el análisis de identificación de posición de dominio evalúa (...) la fortaleza de determinado agente del
mercado relevante, respecto del cual se desea evaluar la tenencia de posición de dominio, en relación a la
capacidad competitiva de sus competidores actuales y potenciales” (Indecopi, Resolución N° 010-2004-1N-
DECOPl/CLC, fundamento 208).
| 426
De esta forma, pueden darse las siguientes variaciones: si el HHI es menor a 1500,
estamos ante un mercado desconcentrado. Si el HHI está entre 1500 y 2500, estamos ante
un mercado moderadamente concentrado. Y si el HHI está por encima de los 2500, habla
mos de mercados altamente concentrados.
1.2.3. Barreras de entrada

El tercer y último criterio a analizar es la existencia de barreras de entrada. ¿Por qué
es importante determinar si existen o no barreras de entrada? Porque si a pesar de que un
mercado esie concentrado, esto podría devenir en irrelevante para el derecho de compe
tencia si es que este mercado no presenta barreras de entradas a los competidores, en tan
to, en cualquier momento podría un nuevo o nuevos agentes ingresar y recuperar el mer
cado competitivo.
Existen tres tipos de barreras de entradas principalmente. Las barreras de corte legal
o administrativo; las barreras económicas o estructurales y las barreras estratégicas o de
conducta. Las barreras de corte legal son las que encontramos estipuladas en una norma
tiva y que indican los requisitos que debe cumplir un agente para ingresar al mercado. Las
barreras económicas hacen referencia a las características esenciales de cada mercado, ca
racterísticas que pueden suponer la adopción de estructuras por parte de los agentes, es
tructuras que sin ellas no podrían ingresar o competir. Y, finalmente, las barreras estraté
gicas, son aquellos comportamientos que realizan los agentes, no por una característica
del mercado, tampoco porque la norma se lo exija, sino que realizan por la discrecionali-
dad de los agentes para impedir el ingreso de nuevos competidores.
1.3. Prácticas anticompetitivas

Se presenta una lista de las prácticas anticompetitivas más comunes, haciendo hin
capié de que pueden darse otros tipos de modalidades e, incluso, prácticas complejas que
combinan alguno de los siguientes tipos:
1.3.1. Negativa de trato

La negativa de trato conlleva la ponderación de dos bienes constitucionales. Por un
lado, la libertad de contratar, y por otro, la libre competencia. La regla general en el or
denamiento jurídico es que un agente puede contratar libremente. Ello implica que pue
de negarse a contratar sin justificación. No obstante, cuando la empresa en cuestión tiene
posición de dominio en el mercado queda sujeta a algunas obligaciones especiales, como
es el caso de no negarse, sin justificación, a contratar con un proveedor o con un cliente.
1.3.2. Discriminación
La discriminación es una práctica que consiste en tratar de manera diferente a iguales.
Este mismo concepto puede replicarse en las transacciones que se realizan en el de mer
cado. Las justificaciones de situaciones de discriminación son los siguientes: descuentos
por volumen, descuentos por pronto pago, ahorro de costos por contraprestación y precios
distintos corresponden a costos de provisión distintos.
427
ART. 61 DEL RÉGIM EN ECONÓMICO
1.3.3. Precios predatorios

Esta situación se configura cuando se establece por parte de una empresa dominante,
precios por debajo de sus costos por un periodo de tiem po determ inado, con el objetivo de
desplazar a sus competidores y/o disuadir la entrada de nuevas empresas al mercado. En
una etapa posterior y en ausencia de com petencia la em presa elevaría sus precios a nive
les monopólicos y recuperaría las pérdidas incurridas en la etapa de predación, obtenien
do beneficios extraordinarios y convirtiendo así a la práctica en rentable.
1.3.4. Descuentos por fidelidad

Se trata de descuentos, devoluciones o bonificaciones otorgados por un proveedor a
un minorista en función a que éste últim o adquiera toda o una parte importante de su ca
pacidad de compra (ya sea ésta grande o pequeña) de dicho proveedor.
1.3.5. Contratos de exclusividad

La opción más común son los contratos de distribución exclusiva, mediante los cua
les el proveedor o fabricante concierta con un distribuidor un contrato de doble exclusiva
por el cual el distribuidor sólo compra sus productos a este sum inistrador, obligándose a
no comerciar con productos de la competencia, y, al tiempo, el fabricante se compromete
a no utilizar ningún otro distribuidor, ni a vender por sí m ismo sus productos “puentean-
do” al distribuidor exclusivo.
1.3.6. Ventas atadas

Una venta atada (“tying” o “tied sales”) se refiere a la situación donde la venta, al
quiler o provisión de un bien o servicio es condicionada a la compra, alquilar o provisión
de otro bien o servicio.
1.3.7. Concertaciones
La concertación ocurre cuando dos o m ás empresas se ponen de acuerdo, expresa o
tácitamente, para fijar coordinadam ente los precios, las ofertas u otras condiciones de co
m ercialización de determ inado bien o servicio, con la finalidad de elim inar la competen
cia y comportarse com o un monopolio.
Como se aprecia, la com probación del abuso de posición de dominio es una práctica ex
post. La Constitución es bastante clara en señalar que la sola evidencia de posición de do
minio (como puede ser la fusión de empresas), sin la verificación de una práctica abusiva
o anticompetitiva, sería contrario a lo estipulado por el constituyente. No obstante, y luego
de varias idas y vueltas, se encuentra vigente el Decreto de Urgencia N° 13-2019, el mismo
que plantea un control previo de operaciones empresariales01). Esta medida estaría trasto-1
(11) La mencionada norma establece criterios cualitativos y cuantitativos para proceder a este tipo de evaluación.
Así, su artículo 5 señala como criterio cualitativo “todo acto u operación que implique una transferencia o
cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella”. Señala asimismo que la concentración
428
cando los alcances de la función de agente de competencia que le concierne a Indecopi. Y

es que la medida en cuestión permitiría a la autoridad competencial de nuestro país a reali
zar un análisis del mercado ex ante, característica más bien de las agencias reguladoras/12)
Justamente, ante la ausencia de una ley de carácter formal que habilite a Indecopi a im-
plementar esta nueva competencia, hasta la fecha dicho control previo no se ha ejercitado.
Cabe señalar, para term inar los comentarios sucintos del primer párrafo del artículo
61, que algunos autores al momento de analizar esta disposición señalan que la excepción
a la libre competencia se configura cuando se manifiesta un abuso de posición de domi
nio. Esto no es correcto. Impedir el abuso de posición de dominio de una empresa no sig
nifica una excepción de la libre competencia, por el contrario, es, parte del respeto irres
tricto de este principio. Valerse de una posición preponderante en el mercado para coartar
el ingreso o salida de un competidor, como hemos visto, es un ejercicio ilegítimo que va
contra las reglas del juego que deben respetar todos los agentes y que el Estado debe vi
gilar que se cumplan. Esto no significa que nuestro sistema no haya contemplado una ex
cepción al principio de libre competencia. Es decir, un tipo de mercado donde su ejercicio
este restringido. Esta excepción se encuentra regulada en el segundo párrafo del artículo
61 de la Constitución { “Laprensa, la radio, la televisión y los demás medios de expre
sión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relaciona
dos con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusivi
dad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, p o r parte del Estado ni de
empresarial puede producirse a consecuencia de las siguientes operaciones: a. Una fusión de dos o más
agentes económicos, los cuales eran independientes antes de la operación, cualquiera que sea la forma
de organización societaria de las entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la fusión; b. La
adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o indirectamente, de derechos que le per
mitan, en forma individual o conjunta, ejercer el control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes
económicos; c. La constitución por dos o más agentes económicos independientes entre sí de una empresa
en común, jo in t venture o cualquier otra modalidad contractual análoga que implique la adquisición de
control conjunto sobre uno o varios agentes económicos, de tal forma que dicho agente económico desem
peñe de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma; y, d. La adquisición por un
agente económico del control directo o indirecto, por cualquier medio, de activos productivos operativos
de otro u otros agentes económicos. Entendemos que esta lista no debiese ser una de carácter “numerus
clausus” y que será la jurisprudencia a futuro de Indecopi la encargada de llevar a cabo dicha interpretación.
Por otra parte, el artículo 6 indica el criterio cuantitativo a tener en cuenta señalando el umbral para el
control previo de operaciones de concentración empresarial. Este umbral se conforma por dos supuestos
que deben vigilarse, uno de alcance individual y otro relativo al conjunto de empresas que participan en la
concentración. Así, estos supuestos son: a. La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales
en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado du
rante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a ciento
dieciocho mil (118 000) UIT; y, b. El valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos
dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado durante
el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a dieciocho
mil (18 000) UIT cada una. Como se aprecia, son umbrales bastante altos como para entender el carácter
excepcional de esta normativa.
(12) Las agencias reguladoras se diferencias de la entidad competencial en tanto las primeras realizan un control
ex ante. Así, definen con claridad cuales son los requisitos a las que debe ceñirse la empresa que ingresa a
los mercados regulados. Estos, por característica, responde a mercados donde existen monopolios natura
les, es decir, donde resulta más efectivo que solo exista un solo proveedor en el mercado. Es el caso, por
ejemplo, de los mercados relativos al servicio de agua potable o de electricidad.
429
ART.61 DEL RÉG IM EN ECONÓMICO
particulares ”). Así, por m andato del propio constituyente, la excepción de la libre com
petencia, y por lo cual no am erita com probar la existencia de abuso, sino simplemente el
acaparamiento o posición de dom inio, es el m ercado de com unicaciones.
II. Acaparam iento de los m edios de com unicación

“Acaparam iento” es un térm ino de índole económ ico que se utiliza cuando un agen
te del mercado concentra bienes para luego especular con su oferta; y que solo podría lle
varse a cabo en contados m ercados. Al respecto, Torres señala que “el acaparamiento se
comete provocando alteraciones en los precios de los m ercados m ediante la obtención y
guarda de valores o efectos susceptibles de expendio”(13). Dicho ello, lai características
esenciales del “acaparam iento” son:
i) Un agente del m ercado que retiene bienes antes que estos puedan ser ofertados;
ii) La intención de quien practica el acaparam iento es un beneficio (lucro) a futu
ro (al escasear el bien, los precios de este se encarecen, perm itiendo al acapara
dor venderlo, en el corto plazo, a un m ayor precio del habitual); y,
iii) El acaparamiento es un tipo de especulación: la finalidad del que acapara es, jus
tamente, especular con el aumento de la demanda y aprovechar para subir los
precios.
Esta concepción económ ica de “acaparamiento” se reincorporó al Código Penal(14)15por
medio del artículo 233°, sancionándose a aquella persona que m ediante sustracción o aca
param iento provoca escasez o desabastecimiento de bienes y servicios esenciales para la
vida y salud de las personas, con pena privativa de libertad de entre 4 a 6 años.
El térm ino “acaparam iento” que aparece en el segundo párrafo del artículo 61 en la
Constitución no puede referirse a su acepción económ ica, en tanto que, como hemos des
crito, para que un m ercado se acapare debe tener características que im pidan el ingreso de
nuevos com petidores y que el bien alm acenado no tenga sustitutos por el lado de la oferta.
Es más, a ciencia cierta, los únicos productos que pueden ser acaparados son algunos pro
ductos agrícolas, que sí cum plen con tales características05). Pero ¿ha sido acaso la inten
ción del constituyente regular algo im posible de darse en la práctica? Por supuesto que no.
El dispositivo constitucional en m ención hereda lo plasm ado en el artículo 134 de la

Constitución de 1979. N i una palabra más, ni una menos. El texto del 79 fue la primera
(13) TO RRES C A LER O , M iguel Á ngel. D e la especulación a l acaparam iento. M ercedes, Bogotá, 1969,
p. 37.
(14) Originalmente el Código Penal de 1991 ya incorporaba este tipo penal. Sin embargo, esta regulación fue
derogada con la publicación del Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticom
petitivas. Se puede encontrar más información al respecto en el artículo de mi autoría titulado “Acapara
miento. Alcances del término desde sus concepciones penal, competencial y constitucional”. En: Gaceta
Constitucional & Procesal Constitucional, N° 97, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2016, pp. 165-177.
(15) Al respecto puede consultar: Economía 48 (s/f)- “Acaparamiento”. La gran Enciclopedia de Economía.
Consulta: 28 de febrero de 2015. http://www.economia48.eom/spa/d/acaparamiento/acaparamiento.htm
430
PRINCIPIO S G ENERALES ART. 61
vez que utilizó el término “acaparamiento” en nuestro sistema legal. Ruiz-Eldredge (1980),
constituyente de la antigua Constitución, en una interpretación que es pacífica para los
doctrinarios de la época, señala que lo expresado en el artículo buscaba “la necesidad del
acceso y la participación, en pro de un auténtico libre flujo de información, que no deje
a unos pocos como sujetos activos y a inmensas mayorías como sujetos pasivos de la ex
presión y de la comunicación (...), que tampoco mantenga la situación (...) de dueños de
los medios o grupos sociales muy bien informados (...) y a otros (...) grupos sociales e in
mensas mayorías convertidos en meros oyentes o lectores de mensajes que muchas veces
olvidan las necesidades de su propio país (...),,(16).
De esta forma, la intención de la normativa constitucional no está, ni estuvo, relacio

nada con la acepción económica de “acaparamiento”; sino que más bien hace referencia
a una segunda acepción de la m isma palabra: apropiarse u obtener en todo o en gran par
te un género de cosas. Dicho en otros términos, el término “acaparamiento” en el ámbi
to constitucional está ligada a la palabra concentración17) en su sentido más amplio1617(18).
En ese sentido, que el mismo dispositivo constitucional, artículo 61 de la Carta Mag

na vigente, se regulen el principio de libre competencia (primer párrafo del mencionado
artículo) y la prohibición de acaparamiento (en su acepción constitucional) para el caso de
los medios de comunicación, no es una simple coincidencia. Es recoger en el mismo ar
tículo los alcances de un derecho fundamental y su correspondiente restricción.
Así, la prohibición de monopolios legales o del abuso de dominio que plantea el pri
mer párrafo del artículo 61 no son restricciones del ejercicio de la libre competencia, por
el contrario, ayudan a maximizar su alcance. La restricción de tal derecho, como lo ha
planteado nuestro constituyente, se da solo en el campo de los medios de comunicación.
La explicación de esto está, en primer lugar, que ningún derecho fundamental es absolu
to. Estos pueden encontrar limitaciones a su ejercicio, siempre que estas se den a favor
de otro bien constitucional. Y como corolario de lo anterior tenemos que, en segundo lu
gar, la restricción anotada es en beneficio de la libertad de expresión, derecho fundamen
tal considerado piedra angular de la democracia.
En un principio, teniendo en cuenta que los Estados acaparaban los medios de comu
nicación, especialmente los gobiernos militares de la época(19), la interpretación de este
(16) RULZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada 1979. Atlántida, Lima, 1980, p. 72.
(17) No debe entenderse el término “concentración” como el proceso que implica el crecimiento de una empresa
por fusión o adquisición de control. El significado que debe tomarse es el que da la Real Academia el
cual es “apropiarse u obtener en todo o en gran parte un género de cosas”. Nos referimos, más que a una
acepción ligada al mercado, a un significado más coloquial.
(18) Como vemos existen al menos hasta dos tipos de acepciones de la palabra “acaparamiento”. La primera,
relacionada al campo económico, se refiere a la del agente que almacena, guarda, acapara bienes para
escasear el mercado, y luego venderlos a precios elevados (especulación de precios). La otra acepción,
referida a concentración, es decir, cuando un agente del mercado concentra poder en un determinado
mercado. El ordenamiento jurídico peruano ha recogido ambas acepciones.
(19) Como se recuerda, en 1974, el Estado confiscó a su favor los medios de comunicación de entonces, razón
por la cual uno de los propósitos directos de los constituyentes de la Constitución del 79 era evitar que la
estatización de los medios volviese a repetirse
431
artículo estaba dirigida a señalar una actitud pasiva por parte del Estado, es decir, que no
debería entrom eterse en las relaciones que se generan dentro del m ercado de medios de
comunicación y ser solo un mero observador. Al respecto, Farfán señala que:
“En un prim er momento, se consideró que, con la finalidad de proteger la libertad de
expresión de los ciudadanos, la actuación del Estado debía ser estrictamente negativa,
esto es, se estimaba que mientras el Estado m enos se entrom etiera en el ejercicio de
este derecho se estaría dotando de m ayor tutela a la libertad de expresión. Sin ningu
na duda, una perspectiva en este sentido contaba con fundamentos que la validaban
en la m edida que, desde una perspectiva histórica, un balance sobre la actuación del
Estado perm itía interpretar que este en m uchas ocasiones había buscado restringir
indebidamente la libertad de expresión con la finalidad de reducir el control que sobre
él pudiera ejercerse a través de esta garantía y de la disem inación de información entre
el público. A esta prim era posición pertenece la teoría del ‘orador de la esquina de la
calle’, según la cual bastaba que el Estado dejara que los ciudadanos se apropiaran
de cualquier espacio público para m anifestar su opinión para entender correctamente
tutelada la libertad de expresión”(20).
Sin embargo, los tiem pos han cambiado y esta libertad amplia a favor de los priva
dos ha term inado por generar que unas pocas empresas privadas term inen acaparando los
medios. Si la razón de impedir la concentración de los medios en m anos del Estado era
que una sola persona vulneraba la pluralidad de información (y por ende la libertad de ex
presión de todos los ciudadanos), entonces, no existe diferencia en prohibirle a una per
sona, aunque esta vez del ámbito privado, acaparar todo el mercado. De esa m isma ma
nera, Farfán indica que
“Una evolución en la concepción de los mecanismos de tutela ha dejado claro hoy que
no basta con que el Estado proteja este derecho a través de una actuación negativa,
esto es, liberando a los ciudadanos de regulaciones o restricciones sobre el ejercicio
de su derecho sino que por el contrario se admite hoy que para ejercer la libertad de
expresión se requiere que el Estado asegure la existencia de canales idóneos a través
de los cuales se pueda ejercer este derecho y que remueva todo obstáculo que impida
su desarrollo. Así las cosas, no cabe duda de que hoy, en el marco de una actuación
positiva, al Estado le corresponde llevar a cabo todas las acciones que resulten nece
sarias para habilitar y m antener abiertos todos las vías o plataformas a través de las
cuales los ciudadanos puedan expresar su opinión”(21).
La jurisprudencia de la Corte IDH respalda esta posición al señalar que:
“ [l]os monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comu
nicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la
democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del
derecho a la información de los ciudadanos”(22).
(20) FARFÁN SOUZA, Ronnie. “La regulación de la concentración de la propiedad de medios de co
m unicación en el Sistem a Interam ericano de Derechos Hum anos”. En: Gaceta Constitucional &
Procesal Constitucional. N° 91, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 145.
(21) Ibídem, p. 146.
(22) Corte IDH. Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela, párr. 143
432
“los Estados están intemacionalmente obligados a adoptarlas medidas que fueren ne
cesarias ‘para hacer efectivos’ los derechos y principios establecidos en la Convención,
como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano, para lo cual
deberán establecer leyes y políticas públicas que garanticen el pluralismo de medios
o informativo en las distintas aéreas comunicacionales, tales como, por ejemplo, la
prensa, radio, y televisión”123'.
“El Estado no debe ejercer un control monopolístico sobre los medios de comunicación
sino que ha de promover la pluralidad de estos. Por consiguiente, los Estados partes
deberían adoptar medidas adecuadas, en forma compatible con el Pacto, para impedir
un excesivo predominio o concentración de los medios de comunicación por grupos
mediáticos bajo control privado, en situaciones monopolísticas que pueden menoscabar
la diversidad de fuentes y opiniones”23(24).
Pero incluso, la acepción constitucional de “acaparamiento” relativo a la palabra “con
centración”, ya sido zanjado por el propio Tribunal Constitucional al momento de anali
zar la constitucionalidad de la Ley N° 28278, Ley de Radio y Televisión. La misma, en su
artículo 22, utiliza tal noción al señalar que:
“La radio y la televisión no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acapa
ramiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. Se con
siderará acaparamiento para efectos de la presente Ley el que una persona natural o
jurídica, sea titular de más del treinta por ciento (30 %) de las frecuencias disponibles
técnicamente, asignadas o no, en una misma banda de frecuencia dentro de una misma
localidad, para la radiodifusión televisiva y veinte por ciento (20 %) para la radiodifu
sión sonora. Para efectos del cómputo del número de frecuencias, se considera como
una sola persona jurídica, a dos o más personas jurídicas que tengan como accionista,
asociado, director o gerente común a una misma persona natural o pariente de ésta
dentro del segundo grado de consanguinidad”.
Vemos, entonces, que el término “acaparamiento” no está ligado al almacenaje de bie
nes, sino más bien a adueñarse del mayor porcentaje posible de un determinado mercado.
El Tribunal Constitucional, como decíamos, en la STC Exp. N° 00015-2010-PI/TC ha en
tendido así el alcance del término al señalar que:
“A juicio del Tribunal Constitucional, la regulación prevista en el segundo párrafo
del artículo 22 de la Ley de Radio y Televisión, en lo que a la radiodifusión televisiva
respecta, resulta compatible con el contenido normativo del referido artículo 61 de la
Constitución, pues no solo garantiza la inexistencia de monopolios a nivel de los me
dios de comunicación, sino que evita también que una sola persona natural o jurídica
‘acapare’ las frecuencias televisivas de una misma banda en una misma localidad, con
trolando un significativo porcentaje de ellas. A su vez, al fijar en 30 % el tope máximo
de control, mantiene un espacio aún razonable para la libre competencia, incentivando
a las distintas empresas televisivas a pugnar por el domino del máximo legalmente
permitido, y permitiendo la optimización de la calidad del servicio de radiodifusión
brindado a los consumidores y usuarios” (el resaltado es nuestro).
(23) Corle IDH. Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela, párr. 145
(24) Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Comité de Derechos Human i •
Observación general N“ 34, párr. 40.
433
ART. 61 D EL R É G IM EN ECONÓM ICO
Teniendo claro, entonces, el alcance del térm ino acaparam iento en su acepción relativa
a “concentración”, es que debiese resolverse en la justicia constitucional la causa sobre la
com pra del grupo Epensa por parte del grupo El Com ercio(25), y por el cual, se habría aca
parado el mercado de m edios de prensa escrita. Esperem os que, p aia una nueva edición de
esta obra, la justicia de nuestro país haya resuelto en últim a instancia este caso y nos per
m ita acompañar un nuevo comentario de este artículo con los alcances de la sentencia final.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA
El Estado puede intervenir de m anera excepcional en la vida económ ica de los particulares
por las imperfecciones del mercado: STC Exp. N° 00034-2004-AI/TC (f. j. 33).
El Estado debe rem over los obstáculos que im pidan o restrinjan el libre acceso a los mer
cados de bienes y servicios: STC Exp. N° 01405-2010-PA/TC (f. j. 14).
El Estado debe proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así
como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas: STC Exp. N° 01405-2010-
PA/TC (f. j. 37).
No se admite que un solo productor satisfaga la dem anda de todos los consumidores o
usuarios ya que le perm itiría determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a
ofertarse: STC Exp. N° 01405-2010-PA/TC (f. j. 37).
BIBLIO G RA FÍA
FARFÁN SOUZA, Ronnie. “La regulación de la concentración de la propiedad de medios de comuni

cación en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional, N° 91, Gaceta Jurídica, Lima, 2015; FLINT, Pinkas. Tratado de defensa de la libre
competencia. Lima, 2002; MANKIW, N. Gregory. Principios de Economía. Editorial Progreso, México
D.F., 2012; RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada 1979. Atlántida, Lima, 1980;
SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “Acaparamiento. Alcances del término desde sus concepciones
penal, competencial y constitucional”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, N° 97,
Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2016; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “Concentración de medios
de prensa. La sentencia más esperada”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, N°
163, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2021; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “La concentración de
prensa en el Perú. Epensa: la manzana de la discordia”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Cons
titucional, N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2016; SMITH, Adam. La riqueza de las naciones,
1776; SMITH, Adam. Teoría de los sentimientos morales, 1759; TORRES CALERO, Miguel Ángel.
De la especulación al acaparamiento. Mercedes, Bogotá, 1969.
(25) En la actualidad todavía se encuentra pendiente de decisión final la controversia surgida a partir de la
compra por parte de El Grupo El Comercio de las acciones de Epensa, lo cual habría terminado por aca
parar el mercado de medios de prensa. Esta operación, aparentemente, estaría prohibida por el artículo 61,
segundo párrafo, de la Constitución. Se puede encontrar más información al respecto en el artículo de mi
autoría titulado “La concentración de prensa en el Perú. Epensa: la manzana de la discordia”. En: Gaceta
Constitucional & Procesal Constitucional, N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2016, pp. 221-235.
Asimismo, luego de la decisión de primera instancia en el marco de dicha controversia, puede consultarse
el artículo de mi autoría “Concentración de medios de prensa. La sentencia más esperada . En: Gaceta
Constitucional Procesal Constitucional, N° 163, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2021, pp. 140-158.
434
A rtículo 61 M o n o p o lio s y m ed ios de com u n icación
social
E l Estado fa cilita y vigila la libre competencia. Combate toda
monopólicas. N inguna ley ni concertación puede autorizar ni
L a prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expre
CONCORDANCIAS:
C.: art. 60, 8a DFT; C.P.Ct: art. 44 inc. 28); D.S. 030-2019-PCM; D. Leg. 757: art.
4; D. 285
Ricardo Beaumont Callirgos
N ociones prelim inares

El artículo 61 de la N orm a Fundam ental representa una de las disposiciones de m a
yor im portancia en lo que se refiere al desarrollo de la libre com petencia y a los límites
que esta debe tener en nuestro sistem a jurídico. Así tam bién, es im portante por contener
la expresa prohibición, a los m edios de comunicación, de m onopolizar o acaparar los bie
nes y servicios vinculados con las libertades comunicativas. Este últim o punto expresa el
necesario equilibrio que debe existir entre el ejercicio de la libertad de em presa en m ate
ria de m edios de com unicación y aquel límite que se encuentra en perm itir y afianzar el
pluralismo inform ativo, que al final posibilite un libre m ercado de ideas dentro de un sis
tema democrático.
I. Libre com petencia y prohibición de posiciones m onopólicas (pri

mer párrafo del artículo 61)
Conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el prim er párrafo del artículo
61 de la Norma Fundam ental confiere al Estado el “deber de proscribir y com batir toda
práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dom inantes
o monopólicas (...) no adm itiéndose] que un solo productor satisfaga la demanda de to
dos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le perm itiría determ inar el pre
cio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consu
midor o usuario” (Exp. N° 00008-2003-AI/TC, f. j. 37).
435
ART. 61 D EL R É G IM EN EC O N Ó M ICO
A sim ism o, tal disposición contiene una norm a prohibitiva en el sentido de evitar la
im plem entación de un m onopolio o de posiciones dom inantes que elim inen o dificulten,
arbitrariam ente, la libre participación de los diferentes actores en el ám bito del m ercado y
al final, se term ine tam bién, afectando al consum idor. En otros térm inos, libre com peten
cia en el m arco de un Estado C onstitucional, significa, de un lado, libertad para competir,
sin asfixiar y entorpecer la actuación de otros com petidores; y de otro, libertad para com
petir sin abusar de su posición para no afectar a los consum idores o usuarios.
1. Obligación dei Estado de “facilitar” y “vigilar” la libre competencia

En general, las diferentes disposiciones constitucionales pueden prever un contenido
norm ativo “constitucionalm ente necesario” (lo que está ordenado por la Constitución y no
se puede dejar de hacer, respetar o acatar), “constitucionalm ente im posible” (lo que está
prohibido por la C onstitución y no se puede hacer de ningún m odo), o “constitucional
m ente posible” (lo que está delegado por la C onstitución por ejem plo al legislador porque
no está ordenado ni está prohibido)(1).
Conform e a lo expuesto, el extrem o del artículo 61 que establece la obligación del

Estado de facilitar y vigilar la libre com petencia, se ubica dentro de lo “constitucional
m ente necesario” , pues el Estado, en el desem peño de sus funciones legislativas, adm inis
trativas y judiciales, respectivam ente, no puede dejar de prom over la libre com petencia y
adem ás, cuidar, controlar y fiscalizar que en el m ercado se m aterialice la m encionada li
bre com petencia.
Si bien debe existir actividad estatal para dichos efectos de prom oción y vigilancia de
la libre com petencia, aquella no puede convertirse en “intervencionism o” , sino en una ac
tividad m ínim a e indispensable para cum plir los m andatos de la C onstitución.
A l respecto, el Tribunal C onstitucional ha sostenido que “el absoluto abstencionis

m o estatal frente al desenvolvim iento del m ercado, bajo la prem isa de que la m ejor regu
lación de la econom ía es la ‘no regulación’, es una falacia propia de las ideologías utili
taristas, que pretenden convertir al egoísm o en una virtud y a la solidaridad en un vicio
(...) es por ello que establece que al Estado le com pete supervisar el correcto desenvol
vim iento de la econom ía, previo convencim iento de la función social que ella cum ple en
la sociedad (...) por tal razón, tendrá com o deber intervenir en aquellas circunstancias en
que los encargados de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que
les depara la posesión y explotación de un m edio de producción o de una em presa de ser
vicio, pierde legitim idad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo oferta
do. En buena cuenta, es m enester enfatizar que la satisfacción de las necesidades del con
sum idor y del usuario es el punto de referencia que debe tenerse m uy en consideración,
al m om ento de determ inar el desenvolvim iento eficiente del m ercado” (Exp. N° 00008-
2003-A1/TC, f. j. 42).
(1) ALEXY, Robert. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales” . En: Revista Española de Derecho
Constitucional. N° 66, 2002, p. 10.
436
PRINCIPIOS G ENERALES ART. 61
2. Rechazo al abuso de posiciones dominantes o monopólicas

Respecto de este extremo, cabe analizar qué se entiende por “posición dominante”
y qué, por “posición monopólica”. En cuanto a lo último, el monopolio, según el Tribu
nal Constitucional, se define prima facie como la realización de una actividad económi
ca, con carácter exclusivo, a cargo de un único agente económ ico- (Exp. N° 00005-2003-
AI/TC, f. j. 45). En cuanto al abuso de la posición de dominio, cabe destacar que a nivel
infraconstitucional (art. 10.1 del Decreto Legislativo N° 1034, que aprueba la Ley de Re
presión de Conductas Anticompetitivas), se ha desarrollado un concepto que expresa lo
siguiente: “Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posi
ción dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera in
debida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o po
tenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición”.
En el artículo 10.2 del aludido Decreto Legislativo, se precisan determinadas con

ductas, entre otras, que se pueden considerar como “abuso” de “posición de dominio” . En
este punto es necesario destacar que las acciones que deben ser combatidas por el Estado,
conforme a lo previsto en el primer párrafo del artículo 61 de la Constitución, son aque
llas que constituyen “abuso” de una “posición dominante” y no la existencia per se de di
cha “posición dominante” . En efecto, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en
un caso concreto (British American Tobacco LTD Sucursal del Perú), “hay competencia
imperfecta en el mercado, cuando el principio constitucional es la libertad de competencia
y simultáneamente, en la práctica, existe la concentración de grandes empresas que con
figuran situaciones de monopolio con alto nivel de competitividad entre ellas; que si bien
la posición de dominio en el mercado no está prohibida -porque eso supondría impedir el
éxito empresarial, ello es así siempre que dicha posición dominante sea adquirida de m a
nera legítima y no con base en normas jurídicas que sin justificación razonable, la privile
gian, vulnerando el principio de igualdad ante la ley”, “por lo que no es aceptable que el
Decreto Supremo N° 158-99-EF establezca una clasificación arbitraria, que otorga un tra
to preferencial a una categoría de cigarrillos, favoreciendo a algunos productores y/o co-
mercializadores, respecto a los demás. (Exp. N° 01311-2000-AA/TC, f. j. 4).
II. Medios de comunicación y pluralismo informativo (segundo pá

rrafo del artículo 61)
Tal como lo refiere Peter Haberle, las “concentraciones de prensa en poder de po
cas manos pueden reducir el ámbito de lo público y producir déficits democráticos”(2). En
esta frase se podría resumir en gran medida la esencia del contenido normativo del se
gundo párrafo del artículo 61 de la Constitución. Los medios de comunicación social go
zan, como toda persona, del derecho a la libertad de empresa, a la libertad de expresión
e información, pero al igual que todo derecho también tienen límites, los mismos que se
(2) HABERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Tecnos, Madrid, 2002, p. 156
437
encuentran en evitar la exclusividad, monopolio o acaparamiento en materia de radio, te

levisión, prensa y otros, y como fin último, garantizar aquel pluralismo informativo tan
necesario en una sociedad democrática.
1. Límites a la libertad de empresa en materia de medios de comunicación

En el ejercicio de la libertad de empresa, una persona tiene, por ejemplo, la libertad
de fundar medios de comunicación social, ya sean televisivos, de radio o de prensa es
crita, entre otros, lo que implica elegir su organización interna, objetivos institucionales,
program ado % entre otros aspectos (arts. 2.4 y 59 de la CP). Dichas libertades de empre
sa y de fundar medios de comunicación, como todo derecho fundamental, se encuentran
sujetas a límites, los m ismos que para resultar legítimos deben observar las exigencias de
legalidad, razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines de relevancia constitu
cional que se pretendan obtener.
En el ordenamiento jurídico peruano, la Ley N° 28278, de Radio y Televisión, publi

cada con fecha 16 de julio de 2004, ha establecido determinados límites a las personas o
empresas que se desenvuelvan en la radiodifusión televisiva o en la radiodifusión sono
ra. Así, por ejemplo, entre otras normas, regula lo siguiente: i) en su artículo 13, que el
Estado puede reservar una de las frecuencias disponibles en cada una de las bandas de ra
diodifusión sonora y de la televisión, para la prestación de los servicios de radiodifusión
educativa; ii) en su artículo 15 que el plazo máximo de vigencia de la autorización es de
diez (10) años y se renueva automáticamente por periodos iguales, previo cumplimiento
de los requisitos establecidos en la Ley; y iii) en su artículo 40 que la program ación que
se transmita en el horario familiar (entre las 06:00 y 22:00 horas), debe evitar los conte
nidos violentos, obscenos o de otra índole, que puedan afectar los valores inherentes a la
familia, los niños y adolescentes.
Más allá de los fines que individualmente pretenden dichas disposiciones (promo
ción de la educación mediante la radiodifusión, verificar el cumplimiento de las condicio
nes de habilitación o requisitos exigidos por la ley, o proteger a la familia, niños y adoles
centes, respectivamente), es innegable que tanto ellas, como otras disposiciones de la ley,
constituyen límites o restricciones sobre la capacidad de ejercicio de los derechos funda
mentales a la libertad de empresa y a las libertades de expresión e información, pero que,
en general, se justifican en la satisfacción de uno de los fines principales que pretende la
ley como es la optimización del proceso de formación de una comunidad pública libre
mente informada.
Tomando en consideración lo expuesto, se puede afirmar que existe una clara dife
rencia entre los fines constitucionales que orientan a aquella empresa que se desenvuel
ve como medio de comunicación social (escrita, televisiva, de radio, por Internet, entre
otros), respecto de aquella otra empresa que no desarrolla tal actividad de comunicación,
pues la primera debe tener como fin primordial la formación de una opinión pública li
bre, o dicho en otros términos, debe buscar evitar que se deforme, distorsione o manipu
le la opinión pública, mientras que la segunda persigue fines distintos a estos, vinculados
principalmente a aspectos meramente económicos, en su caso, crematísticos o lucrativos.
438
PRINCIPIOS G ENERA LES
ART. 61
Para que se pueda garantizar que los ciudadanos puedan ejercer libremente sus dere
chos a la libertad de opinión, expresión e información, y con ellos todos sus otros dere
chos fundamentales, es necesario que cuenten con fuentes de información y de opinión,
diversas y plurales. El pluralism o de fuentes de información y opinión “requiere inexcu
sablemente la existencia de pluralidad de emisores de los mensajes, lo que conduce a una
pluralidad de medios de com unicación”'3*.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “no puede soslayar la

importancia capital del rol del ejercicio profesional del periodismo y de los medios de co
municación social para la consolidación de las instituciones y del propio régimen demo
crático; claro está, cuando ellos se realizan con responsabilidad y dentro del respeto de
la dignidad de la persona humana (art. 1 de la CP), de sus derechos fundamentales y de
valores democráticos como la tolerancia y el pluralismo. Su papel es especialmente rele
vante porque su ejercicio democrático incide en la posibilidad de que los ciudadanos es
tén convenientem ente informados sobre los temas que son de interés público (...)” (Exps.
N°s 00027-2005-PI/TC, f. j. 26 y 00013-2007-PI/TC, f. j. 3).
2. Prohibición de concentrar medios de comunicación, directa o indirec

tamente
Dicho segundo párrafo del artículo 61 de la Constitución, establece además, como
una prohibición de trascendental importancia, que ni directa, ni indirectamente, los m e
dios de expresión y com unicación social puedan ser objeto de exclusividad, m onopolio o
acaparamiento. Tal prohibición implica que, independientemente de la actividad legisla
tiva encaminada a regular las formas jurídicas que en materia civil, comercial o empresa
rial, entre otras, aludan a la formación, desarrollo, unión o extinción de personas jurídicas
o de empresas, existe una norma constitucional, de eficacia directa y vinculante, hacia
todos los operadores jurídicos (de los ámbitos legislativos, jurisdiccionales, administrati
vos y de los particulares), que impide o veda la exclusividad, monopolio o acaparamien
to en el ámbito de las empresas dedicadas a la prensa, radio, televisión y otros medios de
expresión y com unicación social, ya sea forma directa o indirecta. En otros términos, toda
aquella normativa legal civil, comercial, empresarial, entre otras, aplicable a los medios
de comunicación social, deberá ser interpretada conforme a la Constitución, en especial
conforme al artículo 61 que prohíbe la exclusividad directa o indirecta, los monopolios
directos o indirectos, y el acaparamiento directo o indirecto.
En este último punto se evidencia una importante diferencia entre el primer y segun
do párrafo del artículo 61 de la Constitución. El primero, por ejemplo, persigue impedir el
“abuso” de “posiciones dom inantes” o “monopólicas”. El segundo, prohíbe la sola existen
cia de “posiciones de exclusividad”, “m onopólicas” o de “ac iparam iento”. Dada su natu
raleza y especial función en la sociedad, las empresas de prensa, radio y televisión, entre
(3) VALLÉS COPEIRO DEL VILLAR, Antonio. “El pluralismo como exigencia institucional en los medios de
comunicación social”. En: Pluralismo. Perspectivas políticas y desarrollos normativos. Tirant lo Blanch.
Valencia, 2004. p. 170.
439
ART.61 DEL RÉG IM EN EC O N Ó M ICO
otras, están prohibidas de concentrar m edios de com unicación en cualquiera de las posi
ciones antes m encionadas u otras sim ilares.
En cuanto al pluralism o inform ativo y al control de las actividades estatales, la Cor

te Interam ericana de Derechos H um anos, en el caso K im el vs. Argentina, sentencia del 2
de mayo de 2008, estableció lo siguiente:
“87. El control dem ocrático a través de la opinión pública fom enta la transparencia
de las actividades estatales y prom ueve la responsabilidad de los funcionarios sobre
su gestión pública. De ahí la m ayor tolerancia frente a afirm aciones y apreciaciones
vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control dem ocrático. Tales son las
dem andas del pluralism o propio de una sociedad dem ocrática, que requiere la
m ayor circulación de inform es y opiniones sobre asuntos de interés público.
88. En la arena del debate sobre tem as de alto interés público, no solo se protege la
emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también
la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector
cualquiera de la población. En una sociedad dem ocrática, la prensa debe inform ar
am pliam ente sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los
funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas,
(párrafos 87 y 88)” (el resaltado es agregado).
En suma, es indudable que en la actualidad los m edios de com unicación social (pren
sa, radio, televisión y otros m edios de expresión y com unicación social) tienen un im por
tante rol en la form ación social, cultural, política, etc. de todos los ciudadanos. Por ello,
m ediante el establecim iento de determ inados lím ites y prohibiciones en el ám bito de los
m edios de com unicación, la Constitución pretende asegurar la protección efectiva del
principio fundam ental del pluralism o, el m ism o que resulta indispensable en el fortaleci
miento del sistem a dem ocrático. Solo m ediante el debate y la discusión de ideas y creen
cias es que los ciudadanos pueden form arse una libre opinión en el m ercado de las ideas
y en definitiva pueden ejercer efectivam ente sus derechos fundam entales. En la m ateria
lización de dicho debate y discusión coadyuva notablem ente una prohibición constitucio
nal como aquella que busca evitar la exclusividad, los m onopolios y el acaparam iento en
los m edios de com unicación social.
'JURISPRUDENCIA RELACIONADA *1
¡f¡ El pluralismo informativo está manifestado en la prohibición dirigida al Estado y a los

particulares de monopolizar o acaparar los medios de com unicación social: STC Exp.
N° 00015-20 10-PI/TC (f. j . 21 ).
01 Ni los medios de com unicación ni los bienes o servicios relacionados con ellos pue
den ser objeto de monopolio o acaparam iento por el Estado o particulares: STC Exp.
N° 00015-2010-PI/TC (f.j. 23).
0 El valor de la libre competencia debe ceder ante el valor de la protección del libre y plural
flujo de las ideas y de los hechos noticiosos: STC Exp. N° 00015-2010-PI/TC (f. j. 23).
PRINCIPIOS G ENERA LES ART. 61
La prohibición de que los medios de comunicación sean objeto de monopolio no requiere

mayor regulación: STC Exp. N° 00015-2010-P1/TC (f. j. 28).
La prohibición de que los medios de comunicación sean objeto de monopolio impide que
tales medios se encuentren dirigidos solo por el Estado o por una sola persona jurídica o
natural: STC Exp. N° 00015-2010-PI/TC (f. j. 28).
La prohibición de que los medios de comunicación sean objeto de “acaparamiento” sí

requiere precisión legal: STC Exp. N° 00015-2010-PI/TC (f. j. 28).
No se considera suficiente para determinar la inexistencia de acaparamiento que el control

de las frecuencias se encuentre diversificado entre distintas personas jurídicas: STC Exp.
N° 00015-2010-PI/TC (f.j. 31).
Es deber fundamental de los medios de comunicación no ceder ante una suerte de mo
nopolio “natural”, producto del eventual e inadecuado ejercicio del poder: STC Exp.
N° 00003-2006-PI/TC (f. j. 48).
BIBLIOGRAFÍA
ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundam entales” . En: Revista Española de
Derecho Constitucional. N° 66,2002; HÁBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Tecnos, M adrid,
2002; VALLÉS COPEIRO DEL VILLAR, Antonio. “El pluralismo como exigencia institucional en
los medios de comunicación social” . En: Pluralismo. Perspectivas políticas y desarrollos normativos.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
441
A rtículo 62 L ib ertad de con tratación
La lib erta d de contratar garantiza que las p a rtes puedan
pactar válidamente según ¡as normas vigentes al tiempo del
contrato. (...).
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76; C.P.Ct.: art. 44 inc. 6); C.C.: arts. 1351 y ss.; D. Leg.
662: art. 10
I. Introducción
1. Toda Constitución contiene una declaración de principios básicos que la sociedad
considera necesario preservar y respetar, sobre cuya base convivirán y se relacionarán
sus miembros. El ordenam iento jurídico ha de ser necesariam ente una expresión de estos
ideales, de m anera que toda creación, interpretación y aplicación legal se haga en cohe
rencia con estos principios.
Uno de estos valores o reglas fundamentales, es la libertad de contratación. Al consig

nar nuestra Constitución esta libertad, declara tam bién que la nuestra es una sociedad con
tractual, es decir, que en materia económ ica prim a la autonom ía de la voluntad y el con
sentim iento, que no es otra cosa que la inteligencia o entendim iento de dos voluntades. De
ahí que en nuestro ordenam iento el contrato solo se form a cuando hay pleno acuerdo en
tre las partes. De esta m anera las transacciones y, por lo tanto, nuestro Derecho Económ i
co, se basan en la libertad, que es el prim er y el principal de los principios contractuales.
Pero si en m ateria contractual es fundam ental el respeto de la libertad, es preciso te

ner presente que sim ilar peso tiene la igualdad y que es esta la que posibilita una libertad
real en m ateria de transacciones económ icas. Sin embargo, la declaración de libertad de
contratación en una sociedad con claras desigualdades, no pasará de ser una libertad for
mal y, en m uchos casos, incluso podría generar más desigualdad y poder económico para
quienes ya lo poseen. De ahí que no sea contradictorio que nuestra propia Constitución
im ponga lím ites al ejercicio de la libertad de los particulares, así como al accionar del pro
pio Estado. Precisam ente, el Tribunal Constitucional sostiene que una lectura sistemática
de la C onstitución perm ite considerar que “el derecho a la contratación no es ilimitado,
sino que se encuentra evidentem ente condicionado en sus alcances”(1).
Al hilo de lo expresado, puede advertirse que las lim itaciones que la Constitución im
pone a este principio deben interpretarse como un esfuerzo por ordenar la libertad de las
(1) STC Exp. N° 02670-2002-AA/TC, f. j. 3.

PRINCIPIOS G ENERALES
ART.62
transacciones. Si en el plano económico, la libertad se ejerce por medio del contrato, no

hay que olvidar que todo contrato se ejecuta en un mercado, y no hay economía ni merca
do sin un orden jurídico que les permita funcionar. Por estas razones, el Tribunal Constitu
cional señala que si bien el artículo 62° de la Constitución consagra la libertad de contratar,
“dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo 2 o,
inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación únicamente con fines lícitos, siem
pre que no se contravengan leyes de orden público”(2).
En esta línea, el contrato no puede superar o rebasar el ordenamiento jurídico, que es

lo que le da vida y perm ite su realización; tales límites de la libertad contractual se dan,
precisamente, en defensa del contrato, han sido creados para evitar que actores con poder
de mercado reduzcan o desaparezcan la libertad de contratación de los débiles.
II. Concepto de libertad de contratación

2. Siguiendo el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional en relación con
la libre contratación, tenemos que este derecho “garantiza la facu lta d para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial, a través del acuerdo
o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas”(3).
Es así que los conceptos de libertad de contratación y de contrato no pueden estar des
ligados de la operación económ ica que entraña toda relación contractual. En el fondo, todo
contrato es un acto de mercado, un acuerdo que las partes adoptan sobre su economía, una
decisión libre sobre su patrimonio. El contrato es, en esencia, una decisión económica, y
cualquier cosa que se diga sobre él deberá tener presente esta realidad.
3. Si el contrato es una decisión económica, tal decisión, para ser eficiente, ha de ser
libre. En el Derecho Privado la institución que resume la libertad de la persona es la au
tonomía privada, que significa el reconocimiento del derecho de autodeterminación que
dispone el individuo para “gobernar” libremente sus relaciones con los demás. En pala
bras de Dieter M édicus(4), la autonomía privada consiste en que cada persona desarrolle
su correspondiente libertad, según su propia voluntad, en sus relaciones jurídicas priva
das: por lo tanto, dom ina la autonomía, no la decisión extraña.
Así, se denomina autonomía privada al principio de autoconfiguración de las relacio
nes jurídicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonomía privada es una par
te del principio de autodeterminación de las personas que, según la Constitución alema
na, es un principio previo al ordenamiento jurídico y el valor que con él debe realizarse
está reconocido por los derechos fündamentales(5). Nuestra Constitución también reco
(2) ídem.
(3) STC Exp. N° 0011-2013-PI/TC, f. j. 52.
(4) MÉDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. I, Bosch, Barcelona, 1995, p. 35.
(5) FLUME, Wemer. El negocio jurídico. Parte general. Derecho Civil. Tomo II, Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, 1998, p. 23.
443
ART. 62 DEL RÉGIM EN ECONÓM ICO
noce este principio de m anera expresa cuando señala que: “Nadie está obligado a hacer lo
que la ley no m anda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (art. 2, inc. 24, a). Con
secuentemente, en materia económ ica, nuestra norma suprema no deja espacio para la duda
sobre el estatus jurídico que confiere a la libertad económ ica al establecer que “la iniciati
va privada es libre (...)” (art. 58). Al iniciar precisam ente con este principio el “Régimen
Económico” de la Constitución, se pretende dar a entender que todas las reglas y demás
principios contenidos en esta parte de la Constitución, deberán interpretarse en sintonía
con aquel y en el sentido que más favorezca su aplicación.
4. En m ateria contractual la autonom ía privada se expresa en la libertad de contrata

ción, que consiste en la facultad que reconoce el ordenam iento legal a los particulares para
autorregular sus relaciones jurídico-económ icas con los demás. Precisam ente, el Tribu
nal Constitucional ha señalado que “e/ derecho a la libre contratación se fundam enta en
el clásico principio de autonomía p riv a d d m .
De esta m anera, el Derecho otorga a los particulares el poder de crear las reglas que
regularán sus relaciones económicas y negocios, así como el poder de decidir con quiénes
se vincularán. La libertad de contratar, por lo tanto, no es otra cosa que la posibilidad de
que los particulares decidan libremente sobre su patrimonio, determ inando con la misma
libertad el contenido de sus convenios y sin m ayor peligro de la intervención del Estado,
que no sea para proteger tales acuerdos. En esta línea, deberá entenderse que lo querido
por las partes debe ser respetado por todos, incluido el Estado, siempre que tal acuerdo no
colisione con la ley o con el orden público económico. De esta m anera, en principio, un
juez no puede declarar nulo o ineficaz un contrato por considerarlo “injusto”, porque la
justicia contractual es lo expresado y libremente convenido por las partes, pues el contra
to, lo m ismo que cualquier otro acto jurídico, no necesita cumplir m ás requisitos que los
exigidos por el ordenamiento.
5. Pero todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de libertad y recorte de la mis
ma. Cuando hablam os de contratación, ha de tenerse en cuenta que en el contrato lo que
se compromete son conductas que las partes se obligan a realizar para llevar a cabo una
operación económica. Por ello, el contrato es tam bién un direccionamiento o recorte vo
luntario de la libertad. De ahí que la Constitución (art. 62) reconozca que quienes decidan
celebrar un contrato lo hacen sin más limitaciones que las impuestas por el ordenamien
to, esto es, con la m ayor libertad legal posible.
Al ser concebido el contrato dentro de un proceso en el que una persona pone a dis
posición de otra una determinada conducta - y con ello una porción de su libertad, obli
gándose voluntariamente a realizar una prestación-, el contrato deviene, al decir de Hat-
tenhauer6(7), en una pieza estelar de la libertad civil en el Derecho, que ha generado un
conjunto de tesis que han culminado con el reconocim iento de la autonomía privada. De
(6) STC Exp. N° 0011-2013-PI/TC, f. j. 53.

(7) Citado por REZZÓN1CO, Juan C. Principios fundamentales de los contratos. Astrea, Buenos Aires, 1999,
p p .191 y 192.
444
ART. 62
esta manera, si el contrato es confirmación de la libertad civil, nadie debe -desde un pla
no superior—dictar a una persona normas reguladoras de esa porción de libertad, sino que
aquellas deberían emanar exclusivamente de su voluntad.
Así, el dogma de la autonomía de la voluntad se funda en la siguiente reflexión kantia

na: “cuando alguien decide algo con respecto a otro, es posible que cometa cierta injusti
cia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para sí mismo”(8). Sin embargo, sien
do en esencia correcta, tal afirmación no puede ser admitida sin reservas. El estado actual
de la economía y del mercado han demostrado que existen situaciones en las que es ne
cesario que el Estado intervenga para proteger al contratante débil, tal intervención tiene
diversas formas de manifestarse.
6. Si bien el contrato es el reino de la autonomía de la voluntad, es decir, el ámbito en

el que con mayor libertad se ha expresado este principio, esto no nos puede llevar a con
siderar que el contrato es solo voluntad de las partes y que se encuentra al margen del or
denamiento jurídico. En otras palabras, no existe contrato fuera de un contexto legal, au
sente de un ordenamiento jurídico. El ordenamiento no solo reconoce la autonomía de la
voluntad sino que la protege y la hace posible. Todo acto jurídico, y dentro de él por su
puesto el contrato, surge dentro de un contexto legal preexistente, que le da virtualidad
jurídica y eventualmente lo completa. Si no existiese un contexto legal que anteceda al
contrato, sería inútil todo ejercicio de voluntad, porque la voluntad por sí sola es estéril
para crear Derecho.
De este modo, la formación, ejecución y conclusión de un contrato están determinadas

por el ordenamiento legal; es este el que establece las consecuencias del acuerdo adopta
do y complementa lo convenido por las partes. Es decir, el acuerdo contractual nunca es
solo sino que se completa siempre con el contexto legal. Así, por ejemplo, según las nor
mas referidas a la compraventa, luego de celebrado el contrato por las partes, no solo se
generan los efectos queridos por estas, sino también se producen consecuencias legales
que no han sido acordadas por los contratantes y que, incluso, ni siquiera fueron pensadas
por ellos, pero que están debidamente reguladas por el ordenamiento.
Ciertamente, la mayor parte de las normas en materia contractual son reglas de carác
ter dispositivo, esto es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes. Sin embargo, el
ordenamiento jurídico también contiene normas imperativas que no pueden ser soslaya
das por la voluntad de los contratantes. Estas normas imperativas pueden dotar al acuer
do contractual de un significado y alcance distintos al establecido por los contratantes en
el clausulado contractual. Pero igual puede suceder con las normas dispositivas, porque
si bien los contratantes pueden prescindir de ellas, si no lo hacen, adquieren un carácter
imperativo en tanto no sean “derogadas” por las partes. Así pues, el ordenamiento jurí
dico despliega también un papel de carácter positivo en relación con el contrato, incluso
(8) Cí'r. ALTERJNI, Atilio Aníbal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Abdedo-Perrot,
Buenos Aires, 1989, p. 10.
445
contradictorio con el sentir de quienes contratan, acreditando que la voluntad de estos -

pese a ser un presupuesto ineludible del contrato- no es omnímoda ni todopoderosa^.
De esta manera, la autonomía privada exige, conceptualmente, la existencia correla

tiva del ordenamiento jurídico. Los particulares solo pueden configurar relaciones jurídi
cas propias del ordenamiento jurídico, y la configuración autónoma de las relaciones solo
puede tener lugar mediante actos que sean reconocidos por el ordenamiento legal como
tipos de actos de configuración jurídico-negocial. La configuración autónomo-privada de
relaciones jurídicas está determinada, por lo tanto, por el ordenamiento jurídico en su for
ma y en su posible contenido00*.
III. Derechos que comprende la libertad de contratación

7. Conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la libertad de
contratación está compuesta por otras dos libertades: la de contratar y la contractual.
a) Libertad de contratar, conocida también como libertad de conclusión, consis

te en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si final
mente decide contratar, determinar con quién contrata00.
b) Libertad contractual, conocida también como libertad de configuración, está re
ferida a la libertad de determinar el contenido del contrato910(12). Esta se compone
a su vez de las siguientes facultades:
Libertad para decidir el tipo de contrato.
Libertad para decidir la forma del contrato.
Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de
obligaciones que asumirán las partes.
Libertad para decidir la jurisdicción que eventualmente resolverá los con

flictos generados por la ejecución e interpretación del contrato (v. gr. ju
risdicción arbitral).
8. Naturalmente, la libertad de contratación en sus diferentes manifestaciones tiene li
mitaciones. Concretamente la libertad de conclusión (libertad de contratar) tiene en la ac
tualidad limitaciones negativas y positivas. El primer caso se refiere a las situaciones en
las que no les está permitido a las partes contratar, es decir, prohibiciones legales. En el
segundo caso, se trata de contratos impuestos o denominados contratos forzosos.
(9) Cfr. FLUME, Wemer. Ob. cit., p. 24.

(10) ídem.
(11) STC Exp. N° 00026-2Q08-PI-TC, f. j. 52.
(12) ídem.
446
El ejemplo más evidente de lo que venimos afirmando son los contratos sobre servi
cios públicos. En la actualidad, producto de las privatizaciones, la mayoría de los servi
cios públicos se encuentran en manos de los particulares y, en muchos casos, se trata de
monopolios u oligopolios privados con un enorme poder de mercado. Reconocerles a es
tos poderosos actores económicos una libertad de conclusión sin reservas significaría, en
la práctica, la posibilidad de que miles de personas no pudieran contar con estos servi
cios. De ahí que todo monopolio o empresa con posición de dominio en el mercado no
pueda negarse a contratar. Generalmente las empresas que administran servicios públicos
tienen la obligación legal de contratar y de hacerlo bajo una regulación legal imperativa.
Pero estos no son los únicos casos en los que la ley reconoce la necesidad de obligar
a contratar. Existen otros.
9. Por su lado, la libertad contractual, tal como se adelantó, se concreta, esencial

mente, en la libertad de establecer la norma - o parte de e lla- reguladora del contrato que
se desea crear. Ello está expresamente sancionado en el artículo que ahora se comenta.
Lo acordado por las partes hace el contenido del contrato, determinando los derechos y
obligaciones que dimanan de tal acuerdo; se trata de la lex contractus, que se comple
ta con el ordenam iento jurídico, tanto con las normas imperativas -q u e no son negocia
bles para las partes-, como con las normas supletorias, las cuales sí son prescindibles
por los contratantes; sin embargo, estas pueden llegar a tener fuerza imperativa en deter
minadas circunstancias.
Así, en el ejercicio de la libertad contractual, las partes se convierten en legisladores

de sus reglas contractuales, modificando, si así lo disponen, la regulación dispositiva de
la ley, alterando los tipos -contratos mixtos y complejos-, regulando otros no previstos
-contratos atípicos-, o combinando los existentes.
IV. Límites a la libertad de contratación

10. Los beneficios de la libertad de contratación son innegables. Sin embargo, no hay
que perder de vista que la experiencia ha demostrado que la libertad de contratación, pa
ralela a sus grandes beneficios ha propiciado también la concentración de poder econó
mico en manos de los particulares; poder que debe limitarse cuando se abusa de él, cuan
do se rompe el equilibrio de intereses que persigue la ley para que el mercado funcione
de manera realmente libre. En esa línea, el Tribunal Constitucional sostiene que “la libre
contratación no autoriza perseguir intereses privados cuando estos se hallan reñidos con
el bien común y el orden público ”(13).
Si la libertad de contratación que proclama la Constitución no es absoluta, es preci

so, entonces, conocer las fronteras de este principio, que nuestro ordenamiento ha m ate
rializado en regla legal.
(13) STC Exp. N° 0011-2013-PI/TC, f.j. 57.
447
Siguiendo lo señalado por el Tribunal Constitucional, “tales límites, inscritos en el con

tenido normativo del derecho, se hallan ordenados p o r exigencias valorativas provenientes
del bien común y el orden público”(14). Además, a las clásicas limitaciones derivadas de la
moral y el orden público, hoy se suman límites más puntuales expresados en leyes basa
das en razones de convivencia social y eficiencia económica, que buscan un equilibro bá
sico en el mercado, limitando la acción de los actores con un excesivo poder de mercado.
12. Las numerosas y cada vez mayores limitaciones de la libertad de contratación, que
incorpora el ordenamiento jurídico, pueden parecer a primera vista un contrasentido a la
proclamación constitucional de la libertad de contratación e, incluso, hacer creer, como
les pareció a algunos autores(15), que el contrato se halla en crisis o que ha muerto. En rea
lidad, no existe conflicto para la convivencia del principio de libertad de contratación con
las crecientes limitaciones de esta libertad.
La razón jurídica para poner límites a las distintas libertades o derechos consagra
dos por la Constitución, es la necesaria coexistencia de distintos principios constituciona
les, que recogen valores que la sociedad considera preciso preservar para la existencia de
un equilibrio social. Así, por ejemplo, es igualmente indispensable que se respete, tanto
el principio de libertad de contratación como el principio pro consumidor, ambos sancio
nados por la Constitución. Si, como es previsible, en determinadas circunstancias estos
principios colisionan, mediante una interpretación sistemática de nuestro máximo texto
legal, deberá decidirse cuál de ellos primará en el caso particular que se presente, lo que
de ninguna manera implicará la descalificación o eliminación del principio dejado de lado.
11. Conforme al Tribunal Constitucional, el reconocimiento del bien común como ele
mento esencial para configurar la libre contratación, conlleva una garantía estatal en dos
dimensiones: prohibitiva y promotora. En consecuencia, para garantizar la libertad con
tractual, “el Estado debe adoptar no solo un rol de respeto, sino también de promoción,
en ejercicio del cual puede imponer o prohibir la conclusión de determinados contratos o
cláusulas contractuales”(16)178.Siendo así, la libertad de contratación no solo supone un deber
de abstención para el Estado, sino que le exige adoptar un rol promotor. Ello, en conside
ración del Tribunal, deriva del hecho que “la concepción de la libre de contratación que la
Ley Fundamental incorpora no es tributaria de la tradición libertaria del Estado mínimo,,(17).
13. Siguiendo los criterios esbozados por el Tribunal Constitucional118), pueden iden
tificarse límites explícitos e implícitos a la libertad de contratación. Los límites explícitos
están configurados por “la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas
(14) Ibídem, f. j. 55.

(15) Al respecto puede consultarse a DE BUEN LOZANO, Néstor. La decadencia del contrato. 2* edición,
Porrúa, México, 1986. También a RISOLIA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato en nuestra
legislación civil. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958.
(16) Ibídem, f.j. 56.
(17) Ibídem, f.j. 58.
(18) STC Exp. N° 02670-2002-PA/TC, f. j. 3.
448
ART. 62
de orden público », mientras que los límites implícitos se refieren a “las restricciones del
derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fun
damentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos”'20». De este modo,
los derechos fundamentales constituyen un parámetro o referente valorativo para la for
mulación y ejecución de los contratos.
Para el Tribunal Constitucional, los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en

ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden
contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, el ejercicio de la libertad contrac
tual no puede considerarse como un derecho absoluto'21».
14. Las limitaciones a la libertad de contratación que existen actualmente pueden ser
clasificadas en los siguientes grupos:
a) Contratos sobre servicios públicos, en los que el Estado mediante normas, im
pone gran parte del contenido de estos contratos y además se les impone a las
empresas concesionarias, la obligación de contratar con los usuarios, conser
vándose, por el lado de estos, la libertad de conclusión, es decir, si se contrata o
no. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha señalado que corresponder
al Estado garantizar “las condiciones de equidad entre usuario y empresa pres
tadora en la contratación de servicios públicos”'22». Esta regulación de mayor in
tensidad se justifica porque en estos contratos, la libertad contractual no se ejer
cer en condiciones de simetría'23».
b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido de los
mismos. Ejemplo de ello son el contrato de trabajo, el de AFP, etc.; en todos es
tos contratos se halla seriamente limitada la libertad de configuración contrac
tual, pero nuevamente se mantiene la libertad de conclusión, es decir, la posibi
lidad de contratar o no.
c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el tráfico mer
cantil, en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes. Es
tas figuras han sido reguladas en distintas legislaciones y códigos civiles, con el
propósito de proteger al adherente, incluyendo en la normativa un conjunto de
derechos.
d) Contratos forzosos, en los que no existe libertad de conclusión ni libertad de
configuración; son aquellos contratos que inicialmente nacen de un dispositivo
legal. Es el caso del seguro obligatorio para los trabajadores —Vida Ley—, el se
guro obligatorio contra accidentes de tránsito -SO A T-, entre otros.
(19) ídem.
( 20 ) ídem.
( 21 ) STC Exp. N° 00858-2003-AA/TC, f. j. 22.
( 22) STC Exp. N° 00011-2013-AI/TC. f. j. 57.
(23) ídem.
449
e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se encuentra severamente limi

tada la libertad de contratación, son las que se realizan a través de máquinas au
tomáticas o por medios digitales, en las que las partes no se detienen a negociar
y mucho menos a diseñar el contenido del contrato.
15. Detengámonos en las distintas m anifestaciones de la limitación de la libertad de

contratación, particularmente en el llamado contrato forzoso. El tem a al que nos referi
mos ha sido objeto de un arduo debate en la doctrina, al punto de que existen posiciones
que niegan la posibilidad de calificarlo como contrato, y otras que admiten su condición
contractual. Se entiende por contrato forzoso aquel que se celebra por mandato legal. Se
excluyen de los alcances de esta figura, aquellos contratos que se concluyen en cumpli
miento de un contrato preparatorio, tal como sucede en el comprom iso de contratar (art.
1414 del CC). Del mismo modo, queda fuera de esta figura el contrato necesario, como
es el caso del depósito necesario (art. 1854 del CC). Igualmente, quedan excluidas las ex
propiaciones, por tratarse de actos administrativos unilaterales, o la “venta forzada” del
bien del deudor(24).
16. Otra de las figuras interesantes dentro de las lim itaciones a la libertad de contra
tación son los contratos reglados, dictados o reglamentados. Esta figura es otra de las que
ha dado pábulo para que se hable de crisis de la autonom ía privada o crisis del contrato.
Se trata de contratos cuyo contenido se halla predeterminado por la ley. Como lo señala
Luis Diez-Picazo y Ponce de León(25), estas figuras suponen solo la sustitución del precep
to privado que todo contrato normalmente contiene, por un “precepto público” - la norma,
la ley-, en la reglamentación de las relaciones privadas. Son ejemplos de este fenómeno el
contrato de arrendamiento, el contrato de trabajo, el contrato de afiliación a AFP, etc. En
todos ellos, las obligaciones de las partes se encuentran en gran m edida preestablecidas,
quedando m uy poco espacio para que las partes ejerzan su autonomía. La razón de estos
contratos reside en que el ordenamiento legal reconoce que en una situación de poder de
sigual, ha de sustraerse la facultad de regulación a los contratantes y la relación jurídica
se reglamenta en todo o en parte, mediante normas im perativas(26)27.
Por otro lado, similar situación se presenta en los casos de m onopolio, de dominio en
el mercado o cualquier otra manifestación de poder de m ercado, en los que la ley entien
de que el margen de autodeterminación de los contratantes es nulo o m uy reducido a cau
sa, precisamente, del poder del monopolista. De ahí que en estas situaciones, el Derecho
no solo “obligue” a contratar, sino que también participa en la configuración de lo que se
contrata. En la medida en que exista un deber de contratar, en realidad no se contrata, sino
que el contrato solo es un medio técnico de cumplimiento de la ley*2^.
(24) Para mayores ejemplos sobre contratos forzosos, véase nuestro trabajo “La libertad de contratación”. En:
AA.VV. Código Civil comentado. Tomo VII, Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
(25) DIEZ-PICAZO, Luis. “Los llamados contratos forzosos”. En: Derecho Civil Patrimonial. Tomo 11, Uni
versidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Lima, p. 45.
(26) Cfr. FLUME, Wemer. Ob. cit., pp. 33 y 34.
(27) ídem.
450
17. De las figuras que representan limitaciones a la libertad de contratación, sin duda,
una de las más interesantes es la referida a las condiciones generales de negocios, conoci
das también como cláusulas generales de contratación. De los numerosos problemas que
plantea a la moderna contratación la formulación de las condiciones generales, la limita
ción a la libertad de contratación es una de las más importantes, pues representa una evi
dente restricción a los derechos del adherente.
Las condiciones generales no pueden ser justificadas como una expresión de la auto
nomía privada, pues, en realidad, son un instrumento utilizado por el empresario para agi
lizar las operaciones en el mercado. Estos formularios de contratación los elabora y pro
pone una de las partes, que es la más fuerte desde el punto de vista económico; y la otra
se somete o no a lo dispuesto en ellos. Como esa aceptación por medio de sumisión se lle
va a cabo, en la mayoría de casos, por medio de actos concluyentes, es decir, hechos que
permiten concluir inequívocamente en que se ha querido contratar, ha de exigirse que la
oferta, vale decir, el contenido de las condiciones, sea formulada conforme a la equidad.
Solo así puede admitirse la aceptación tácita, que, en muchos casos, se da sin previa lec
tura de las condiciones(28).
18. De ahí que cuando se celebren contratos mediante cláusulas generales, las normas
supletorias o dispositivas que, de ordinario -e n contratos paritarios-, pueden ser contrave
nidas por los pactos contractuales, adquieren un inusitado carácter imperativo y rigen aun
en contra de la voluntad del predisponente, no pudiendo sostenerse que el derecho disposi
tivo en estos casos tenga siempre carácter meramente supletorio de la voluntad de los con
tratantes. Por ello, la doctrina(29) estima, con razón, que no es admisible la renuncia al de
recho dispositivo cuando no hay duda de que tiene lugar en perjuicio de una de las partes.
Esta interpretación de la función que cumple el derecho supletorio en materia de De

recho Contractual masivo, no tiene hoy objeciones serias. En el Perú, pese a no existir
norma expresa, puede afirmarse que en nuestro Derecho tal tendencia tiene plena base ju
rídica. En efecto, una lectura sistemática de nuestro ordenamiento conduce a ratificar esta
afirmación. La renuncia a las normas dispositivas atenta contra la libertad de contratación
en su expresión de derecho de configuración contractual. Ello, pues si el adherente, por
razones de eficiencia económica, no ha participado en la determinación del contenido del
contrato, no es razonable que quien tiene el poder de diseñar dicho contenido tenga, ade
más, la potestad de eliminar las normas supletorias, colocando al adherente en una posi
ción de mayor debilidad.
Una interpretación que prive al adherente del derecho a las normas supletorias sería,
eventualmente, contraria al principio pro consumidor (art. 65 de la CP) cuando la par
te perjudicada, además de adherente sea consumidor; y, en todo caso, una lectura en di
cho sentido estaría reñida con las consecuencias de la buena fe contractual. Así, en los
(28) CTr. SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares, Granada, 1992, p. 46
'29) Ibídem, p. 47.
451
ART. 62 DEL R ÉG IM EN ECONÓMICO
contratos m asivos - e n los que m uchas veces el adherente, por el poder de mercado del
predisponente, se ve com pelido a contratar bajo condiciones generales-, el derecho dis
positivo contribuye a determ inar el contenido de estos contratos y a establecer el límite
de las condiciones generales.
19. Com o hem os visto, la libertad de contratación se halla lim itada en la actual diná
m ica de transacciones a través de la contratación en m asa y por la intervención del Estado
para conseguir el equilibrio de intereses que es esencial en el contrato. Pero, con todo, aun
en nuestra época, el principio de autonom ía privada conserva plena vigencia en cuanto a
creación, por las partes contratantes, de figuras no reguladas en las leyes; es decir, que la
libertad de contratación salta por encim a de las figuras típicas de los negocios jurídicos
que la ley establece y crea nuevas figuras sin lim itación alguna(30).
V. C onclusiones
De lo expuesto hasta aquí se advierte que el problem a fundam ental de la liber
tad de contratación está en sus lím ites. Las restricciones que se les impongan a
los particulares en sus relaciones contractuales determ inan, en gran m edida, el
tipo de sistem a económ ico y jurídico de un país. Y es que si bien la libertad de
contratación perm ite el desarrollo de las personas, abre la posibilidad de que
en el m ercado surjan actores económ icos con un gran poder de m ercado. Por
ello, m odernam ente se reconoce el derecho de la sociedad a poner lím ite a cual
quier abuso, declarando en principio que no hay libertad contractual absoluta.
En relación a la llam ada crisis del contrato, es evidente que tal crisis es relativa.
El increm ento de lim itaciones al principio de libertad de contratación, está aso
ciado a un aum ento de operaciones económ icas que hasta hace unos años eran
im pensables y que los legisladores no pudieron prever. Las d'versas posibilida
des, no exentas de com plejidades que presenta la econom ía moderna, no pue
den ser com paradas con las operaciones de m ercado que conocieron nuestros
abuelos, com o probablem ente las del futuro no se com paren con las nuestras. El
contrato en su versión clásica, respondió a una época y estadio de la economía,
de m odo que era perfectam ente previsible que el contrato, figura jurídica econó
m ica por excelencia, necesariam ente varíe con los cam bios del mercado. Estos
cam bios se expresan en las nuevas fronteras que se le han impuesto al contra
to com o instrum ento de transacciones de m ercado, así como en las posibilida
des que se le abren con las m odernas operaciones contractuales que se realizan
a través de m áquinas autom áticas y, sobre todo, por m edios digitales.
(30) Ibídem, p. 61.
452
Otra conclusión de lo expresado es que el Derecho no admite que los particu

lares creen ordenamientos contractuales equiparables al ordenamiento legal; el
reconocimiento de la libertad de contratación solo alcanza a las relaciones par
ticulares de las partes. No está admitido a los contratantes, el establecimiento
de un régimen jurídico contractual para regir en un número indefinido de con
tratos que excluyan derechos positivos consagrados en el ordenamiento, ni está
permitido que puedan deformar los tipos contractuales impuestos por la ley. Se
le da, de esta manera, al derecho dispositivo, una doble función: determinar el
contenido de los contratos masivos y establecer límites a esta clase de contratos.
Los límites a la libertad de contratación representan una clara expresión de los
derechos que se reserva el Estado moderno frente al poder económico de cier
tos actores en el mercado, atribuyéndose la facultad de restablecer el equilibrio
de la vida social y económica, lo que de ningún modo significa que el Estado
intervenga en todo contrato y menos en un contrato en particular. Solo cuando
se abandona el terreno del contrato individual entre particulares y se formulan
reglas para una pluralidad indeterminada de contratantes que se vinculan me
diante contratos masivos, se ingresa de hecho en la esfera social que el Estado
está encargado de proteger y regular. La concentración de poder económico en
manos de particulares, alcanzada a través de la libertad de contratación, puede
llegar a colisionar con los principios de libertad de mercado y de protección al
consum idor cuando se quiere con esa libertad variar esencialmente el equilibrio
de intereses pretendido por la ley.
Por último, cabe añadir que la libertad de contratación sigue siendo el principio
básico inspirador de los contratos en el Perú; si bien las limitaciones a este dere
cho son cada vez más intensas y extensas, tales limitaciones se dan no para eli
minar este derecho, sino para proteger la libertad de contratación de los contra
tantes débiles, que en la actualidad son la mayoría. La admisión de las nuevas
operaciones contractuales generadas por el avance de la tecnología, representa
un claro ejemplo de la vigencia de la libertad de contratación y de su poder para
dinamizar el mercado.
jjr " - i »>*;*£*/*$ r'rt _ JZt~, V W- ' « *W ' '* ^ P * * V
t, ’•
jf El derecho de la libertad de contratar tiene su fundamento en el principio de autonomía de

la voluntad: STC Exp. N° 00026-2008-PI/TC (f. j. 52).
|f| La libertad contractual también es conocida como libertad de configuración interna que
determina el contenido del contrato: STC Exp. N° 02185-2002-AA/TC (í. j. 2).
í\ La libertad de contrato garantiza la libre determinación del objeto y las condiciones de la

prestación de un servicio: STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC (f. j. 3).
453
BIBLIOGRAFÍA
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crisis del contrato en nuestra legislación civil. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958; SANTOS BRIZ,
Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Confiares, Granada, 1992
454
Artículo 62 In terven ción de la ley en los contratos
en curso de ejecución
(...). Los términos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos
derivados de la relación contractual solo se solucionan en la
vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección
previstos en el contrato o contemplados en la ley
C O N C O R D A N C IA S:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76; C.C.: arts. 1351 y ss.; D. Leg. 662: art. 10
Walter Gutiérrez Camocho
I. Introducción
Una segunda norm a que contiene el artículo 62, es la referida a la intervención de los
contratos en curso de ejecución. Este dispositivo intenta consagrar en su amplio sentido la
“santidad de los contratos”, pero al hacerlo incurre en un error fatal, que colisiona no solo
con la lógica jurídica sino con la propia realidad. Dicho error se refiere a la pretensión de
sancionar la intangibilidad absoluta de los contratos en curso de ejecución. Si bien la li
bertad es un derecho del m ayor rango constitucional, en la medida que se ha incluido en
el catálogo de derechos alojados en el artículo 2 de nuestra Carta; no es posible atribuir a
este ni a ningún derecho carácter absoluto. La manera como ha sido diseñado el referido
artículo, contradice los principios consagrados en la propia Constitución y hace necesario
que en su aplicación se apele a una interpretación sistemática.
II. Santidad de los contratos

La denominada “santidad de los contratos” consiste en que una vez celebrado el con
trato, este es intangible; es decir, no podrá ser afectado por normas que sean aprobadas
posteriormente a su celebración y mientras se encuentre vigente. Detrás de la intangibili
dad de los contratos hay una posición ideológica que considera la autonomía de la volun
tad como un dogma que purifica y convierte en equitativas todas las conductas.
Como sostiene López Santa María, para quienes postulan este dogma, pareciera que
“el concepto superior de justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevan
tes. ‘El principio de la autonomía de la voluntad se basta a sí m ism o’; en lugar de exigir
una justificación, él sirve para justificar los demás principios jurídicos”1n.
1I) LOPEZ SANTA MARÍA. Jorge. Los contratos. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, p. 169.
455
Se explica, entonces, por qué un importante sector ha creído y cree que la autonomía
de la voluntad no solo es fuente de las relaciones jurídicas, sino que le atribuye un valor
axiológico, a partir de la convicción de que si los hombres son libres e iguales, el contrato
que surge de ellos es necesariamente justo y equitativo, y que la presencia de cualquier fac
tor extraño -particularm ente el E stado- en esta relación genera desequilibrio e injusticia.
Esta posición es insostenible en estos tiempos. No es posible hablar de igualdad en un

mundo que revela -p o r todos lados y con absoluta claridad- los abismos sociales, la ven
taja del uso de información, el poder económico. “Salta a la vista que la identidad de lo
contractual con lo justo es una falacia. Únicamente en circunstancias de real igualdad en
tre los contratantes tal idea podría tener alguna verosimilitud”(2), indica López Santa María.
Por eso, dicha posición, que tiene larga data, ha venido siendo erosionada de una ma
nera sostenida y cada vez más convincente. Como en su hora señaló De la Puente y La-
valle, siguiendo a Julliot de la Morandiere, entre las modificaciones generales al principio
de la autonomía de la voluntad en el campo contractual que tienen mayor importancia, de
ben ser consideradas las siguientes:
La voluntad particular ha dejado de ser soberana para la conclusión de los

contratos.
La estabilidad de los contratos no es ya un dogma absoluto.

La relatividad de los contratos tiende a ser modificada, admitiéndose que un con
trato pueda tener efectos respecto a terceros.
Naturalmente, es la realidad la que ha empujado a esta nueva visión de la autonomía

de la voluntad(3).
En esta misma línea, la doctrina italiana ha encontrado diversas expresiones de lo que

denomina sociabilidad del contrato:
La protección del contratante débil contra el contratante fuerte.

El respeto a la buena fe del otro contratante.
La exclusión -com o objeto del contrato- de los intereses no merecedores de tutela.
La inserción automática de ciertas cláusulas.
La integración del contrato mediante la voluntad de la ley.

El respeto de los derechos de los terceros en la simulación.
La necesidad de que el error pueda ser conocido por la contraparte para que ten
ga relevancia.
(2) LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Ob. cit., p. 170.

(3) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1, Cultural Cuzco, Lima,
1983, pp. 56, 57 y 58.
456
La rescindibilidad del contrato concluido en estado de peligro o por efecto de

lesión.
La exigencia de que el incumplimiento tenga considerable importancia para que

se admita la resolución del contrato.
La posibilidad de suspender la ejecución del contrato por cambios en las condi

ciones patrimoniales de la otra parte.
En este mismo sentido, la propia Iglesia Católica no ha sido ajena a tan importante
tema. En la encíclica Populorum Progressio, N° 59, SS Pablo VI expresó: “[l]a enseñanza
de León XIII en la Rerum Novarum conserva su validez, el consentimiento de las partes, si
están en situación demasiado desigual, no basta para garantizar la justicia del contrato; y la
regla del libre consentimiento queda subordinada a las exigencias del Derecho natural”(4).
Ha quedado claro, entonces, que la libertad no es suficiente para convalidar las relacio
nes surgidas de la autonomía de la voluntad. Lo cierto, es que existen desigualdades cultu
rales y materiales que vulneran la equidad de dicha relación. El contratante pobre, desin
formado o ignorante, el contratante en situación de necesidad, no puede estar en posición
de igualdad con su contraparte, y el Estado no puede ser indiferente a esta realidad. Pero
aun cuando el contrato se hubiera dado en situación de absoluta paridad e incluso sea sa
tisfactoriamente beneficioso para las partes, este no puede quedar incólume cuando los in
tereses de la sociedad en su conjunto se le contraponen. De modo que el asunto no es solo
una cuestión de justicia, -q u e por cierto siempre puede ser discutible-, sino de elemental
sensatez y coherencia jurídica. Mediante un contrato común, no se pueden crear islas le
gales ajenas al dinamismo del ordenamiento jurídico.
Santificar la autonomía de la voluntad, diciendo que lo contratado es, por necesidad,

justo, resulta un fundamentalismo inaceptable. La voluntad, por sí misma, es estéril sin el
concurso del ordenamiento jurídico. El contrato es, en última instancia, un instrumento,
un medio, no un fin. El contrato, lo mismo que el bisturí, puede ayudar a hacer el bien o
lastimar. Nadie en el siglo XXI recurriría al fetichismo de santificar el bisturí por benefi
cioso que este pueda ser. Dígase lo que se diga, hágase lo que se haga, seguirá siendo un
instrumento, lo mismo que el contrato.
III. Orden público y contratación

Una lectura lineal del artículo 62 de la Constitución puede conducir a creer que en el
Perú se ha consagrado una santidad irrestricta de los contratos: “Los términos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. Sin embar
go, si existe una disciplina en donde no se pueden admitir lecturas aisladas, esta disciplina
(4) ALTERINI, Atilio Aníbal. La autonomía de ¡a voluntad en el contrato moderno. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1989, p. 62.
457
ART. 62 DEL RÉG IM EN ECONÓMICO
es el Derecho. Ya en otros trabajos(5) hem os apuntado que el referido párrafo del artículo
62, no debe ser leído asistem áticam ente, pues ello no solo constituiría un error sino que
en la práctica no tendría aplicación.
Si los contratos en general son intangibles, es decir, im penetrables por normas poste
riores, entonces no tendrían sentido los contratos-ley, que tam bién son regulados por nues
tra Constitución y que buscan precisam ente congelar el ordenam iento jurídico.
En efecto, como es obvio, todo contrato nace en un contexto legal preexistente, com
puesto por normas de diversa naturaleza. Sostener que los contratos son intangibles im
plica afirmar que son im penetrables incluso por las norm as de orden público, e implica,
además, que los contratos pueden congelar el contexto legal en el que nacieron. Esto es
insostenible, pero adem ás im plica que los contratos-ley carecerían de todo sentido, desde
que cualquier contrato podría congelar en su beneficio el ordenam iento jurídico.
Pongam os un ejemplo: ¿qué sucedería si A y B celebran un contrato cuyo objeto

(obligación), se encuentra perfectam ente perm itido por nuestro ordenam iento, pero al día
siguiente de la celebración de dicho contrato se prom ulga una ley que prohíbe celebrar
contratos que tengan como objeto precisam ente uno igual al celebrado por A y B? ¿Qué
sucedería en tal caso? ¿Sobreviviría el contrato entre A y B que contiene ahora un objeto
jurídicam ente im posible a partir de la nueva norm a? ¿H abría sido intervenido indirecta
mente el contrato m ediante esta nueva ley?
Si los contratos pueden celebrarse libremente, aunque con sujeción a las normas im
perativas y de orden público ¿acaso no es razonable pensar que si tales norm as son alte
radas, estas afectarán a la relación contractual en curso de ejecución?
¿Cómo conciliar la interpretación de que los contratos en curso de ejecución son in
tangibles, con la norm a referida al principio de aplicación inm ediata de la ley recogida
tam bién por la propia Constitución(6)? Para nosotros se trata de un caso de simple aplica
ción inm ediata de la ley, principio del cual no pueden escapar los contratos.
Como solución a este problem a suscitado por la redacción del artículo 62 de la Cons
titución, Carlos Cárdenas Quirós sostiene que la intangibilidad de los contratos es relati
va, solo alcanza a las norm as dispositivas, no así para el caso de las norm as de orden pú
blico. Desde un punto de vista general no es difícil estar de acuerdo con esta posición. No
obstante estar conform es con lo planteado, debem os m atizar su fundamento. No es solo
un problem a de “hum anización del contrato”, com o sostiene Cárdenas, elemento que por
(5) Economía de mercado y contratación. En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CÁRDENAS QUI
RÓS, Carlos; GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Contrato & mercado. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp.
129-155. Además, GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Contrato y Constitución: adiós a la santidad de
los contratos” . En: Actualidad Jurídica. N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2002, pp. 143-151.
(6) El artículo 109 de la Constitución, sobre la vigencia de la ley, establece que esta es obligatoria desde el dia
siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga
su vigencia en todo o en parte.
458
cierto es necesario y deseable introducir en el fenómeno contractual, sino de elemental

realismo y sentido común. En efecto, si aceptamos la santidad irrestricta de los contratos,
el propio Estado habría dado una norma que lo habría decapitado. El Estado no solo esta
ría renunciando a intervenir en los contratos en curso de ejecución, sino que estaría per
mitiendo a los particulares que congelen los ordenamientos legales que desean que los
regulen. Esta es la razón de fondo, porque dar leyes es vital para el funcionamiento del
Estado. Si su principal función es legislar, el Estado no puede renunciar a ella. Una inter
pretación meramente literal nos conduciría a este despropósito. En otro trabajo(7)*hemos
dado varios ejemplos en los que el propio Estado ha interpretado el artículo 62 en el sen
tido que venimos sosteniendo.
El debate que se ha generado en tomo a la intangibilidad de los contratos, tiene que

ver con la excesiva instrumentalización de las normas de orden público y el carácter ex
cepcional de estas cuando afectan a contratos en curso de ejecución.
El hecho es que nuestra historia legislativa está plagada de ejemplos de normas que,
abusando del estatus de norma de orden público y con una evidente irresponsabilidad eco
nómica, han pretendido alterar el contenido y vigencia de los contratos particulares, en es
pecial los contratos de arrendamiento de inmuebles, generando un enorme daño al mercado
y a la confianza contractual. Esto hizo que en la década de los noventa, algunos congre
sistas propusieran como solución la intangibilidad irrestricta de los contratos, logrando
el texto que hoy tiene el artículo 62 de la Constitución. Con todo, la santidad de los con
tratos no deja de ser una propuesta extravagante, es decir, fuera de todo orden regular, no
solo de una economía de mercado, sino de un ordenamiento jurídico eficiente que requie
re de un Estado fuerte pero con limitaciones.
IV. La intangibilidad de los contratos en la jurisprudencia nacional
1. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Para el Colegiado, la inmutabilidad se extiende a todo término contractual y no solo
a los contenidos en un contrato ley. Esta es la declarada posición del Tribunal Constitu
cional en dos de sus sentencias:
“[De una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62 de la Constitución
se establece una regla de carácter general, y es que no solo los términos contractuales
contenidos en un contrato-ley, sino que en general, todo término contractual, no puede
ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase,,(8).
“[De conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no solo
respecto a los términos contractuales que contenga el contrato-ley, sino, en general,
(7) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Contrato y Constitución: adiós a la santidad de los contratos". En;
Oh. cit., pp. 143-151.
<K) STt Exp. N" 0003-2004-A1/TC, f. j. 13.
459
para todo término contractual, estos ‘no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase’”(9).
Pese a lo que señalado por el Tribunal, esta es una interpretación literal, antes que sis
temática, de la segunda oración del prim er párrafo del artículo 62. Parece que no se perci
bió la contradicción interna existente con el segundo párrafo referido a los contratos ley.
Adem ás, es importante es señalar que los casos en que m otivaron los citados pronun
ciamientos versaban, precisam ente, sobre contratos ley y no sobre cualquier contrato, de
modo que haber establecido la inm utabilidad extendida a todo término contractual y a
todo contrato, era com pletam ente irrelevante para la solución de dichas controversias(10)123.
A hora bien, en un pronunciam iento posterior, el Tribunal Constitucional ha indicado

expresam ente que en nuestro ordenam iento jurídico solo los contratos ley cuentan con la
garantía de intangibilidad: “El único supuesto constitucional de ultractividad de las leyes
lo tiene el contrato-ley, que (...) garantiza la inmodificabilidad del estatuto jurídico par
ticular fijado para su suscripción”00.
Además, aun cuando la regla sea la intangibilidad de los contratos, el Tribunal indi
có que “debe descartarse que los contratos en cuanto tales impiden, en absoluto, todo tipo
de intervencionismo estatal”00. Los términos contractuales no pueden ser modificados
legislativamente, dice el artículo 62; sin embargo, de una lectura sistemática, en concor
dancia con el artículo 2 inciso 14, resulta que el derecho a la contratación no es ilimitado,
sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances. Con base en este ar
gumento, el M áximo Intérprete de la Constitución admitió que el Estado pueda interve
nir, -creando las normas adecuadas-, en los contratos de interm ediación laboral que bus
caban distorsionar y vaciar de contenido derechos laborales00.
Nótese que a través del recurso a los límites de la libertad de contratación, la sen
tencia arriba al resultado de negar la absoluta inm utabilidad de los contratos, con lo cual
se viene a afirmar que sus términos pueden ser modificados. Asim ism o, la pertinencia de
esta afirmación se pone de relieve al verificar que no se trataba de un contrato ley, lo que
diferencia esta sentencia de los dos pronunciam ientos citadas al inicio de este apartado.
Otro ejemplo claro de los límites a la denom inada santidad de los contratos, ocurre
cuando el objeto del contrato se refiere a bienes que la Constitución exige proteger y con
servar por su relevancia para el interés general, como es el caso de los recursos naturales.
En consideración del Tribunal Constitucional, pese a que el artículo 62 de la Constitu
ción prohíbe al Congreso modificar los términos de un contrato privado mediante una ley
(9) STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 35.

(10) Cir. CÁRDENAS RODRÍGUEZ, Luis. Los derechos fundamentales. Estudios de los derechos constitu
cionales desde las diversas especialidades del Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 356 a 358.
(11) STC Exp. Nu 03320-2009-PA/TC, f. j. 5.
(12) STC Exp. N° 2670-2002-AA/TC, f. j. 3.
(13) ídem.
460
PRIN CIPIO S G ENERA LES ART. 62
posterior, cuando el objeto del contrato son los recursos naturales de la Nación, el Estado
no solo puede, sino que debe intervenir a efectos de evitar su depredaciónl4).
En esa línea, el Tribunal ha señalado que la intangibilidad de los contratos protegida

por el artículo 62 de la Constitución, “no puede estar por encima, ni ser ajena al cambio
en las circunstancias que posibilita que estos pierdan validez, convirtiéndose la obligación
en ilícita o prohibida, cuando su realización afectare el interés general”05’.
2. Jurisprudencia de la Corte Suprema

Para la Corte Suprem a de nuestro país, la intangibilidad de los contratos existe siem
pre que no se oponga a normas legales imperativas o a intereses de orden público. Así lo
ha señalado en la siguiente sentencia:
“Esta libertad contractual se encuentra limitada por los artículos 1354 y 1355 del Código
Sustantivo, porque existe siempre que no sea contraria a la norma legal de carácter
imperativo o que la Ley por consideraciones de interés social, público o ético puede
imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos06’” .
Ahora bien, con respecto a la necesidad de intervención del Estado en situaciones
en las cuales el interés social así lo reclama, la Corte Suprema ha señalado lo siguiente:
“El Estado tiene la facultad de intervenir en la vida económ ica de la nación en razón
a intereses correspondientes a la sociedad como un todo, por encima de la voluntad
de los particulares; situación que se produjo en la coyuntura económica que tuvo que
enfrentar el Estado peruano a inicios de 1990 con hiperinflación y recesión, obligando
al Poder Ejecutivo a dictar múltiples medidas destinadas a corregir tales situaciones07’”.
En ese panorama, nos atrevemos a decir que a nivel de la jurisprudencia nacional (cons
titucional y ordinaria), existen sentencias para cada posición, tanto la favorable como la
contraria a la intangibilidad extendida. No obstante, la segunda aventaja a la primera, de
bido a la inconsecuencia del Tribunal Constitucional al no haber aplicado la orientación
favorable fuera de la esfera del contrato ley, así como por el reconocimiento del artículo
1355 del Código Civil como norma vigente, realizado por la Corte Suprema.
Finalmente, en la actualidad contamos con varios ejemplos de disposiciones que ig

noran la supuesta santidad del contrato y se guían por el principio de aplicación inmedia
ta de las normas, las cuales surten efecto con respecto a contratos vigentes08’.145678
(14) STC Exp. Nu 00006-2000-A1/TC, f. j. 3.

(15) STC Exp. N° 00006-2000-AI/TC, f. j. 9.
(16) Cas. Nü 3418-2000-lca, considerando 16.
(17) Cas. N° 128-97-Juliaca.
(18) GUTIÉRREZ C'AMACHO, Walter. “Contrato y Constitución: adiós a la santidad de los contratos". En:
Loe. cil.
461
ART. 62 DEL RÉG IM EN ECONÓM ICO
V. Conclusiones
En suma, luego de lo expresado puede arribarse a las siguientes conclusiones:
Prevalecen sobre la autonom ía de la voluntad, las normas de orden público dic

tadas con posterioridad a una relación contractual en curso de ejecución; sin em
bargo, estas normas deben tener un carácter excepcional.
Todo contrato nace dentro de un contexto legal preexistente, que permite no solo
su legitimidad sino su cumplimiento. Este contexto legal contiene en su núcleo,
un estatuto básico compuesto por las normas de orden público sobre las cua
les las partes nunca tuvieron facultad de disposición, ni al tiem po de celebrar el
contrato ni durante su ejecución. Por ello no les es posible escapar de los alcan
ces de su aplicación.
La problem ática que se ha generado a partir del artículo 62 tam bién puede ser
abordada como un asunto referido a la aplicación de la ley en el tiempo; lo cual,
en síntesis, significa que los contratos no pueden escapar del principio de la apli
cación inmediata de la ley recogido en la Constitución (art. 103) y en el Código
Civil (art. III del T.P.). La única excepción a esta regla se encuentra en los con
tratos ley.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA*1
El derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo de voluntades entre personas

para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial: STC
Exp. N° 07339-2006-PA/TC (f. j. 47).
Los acuerdos contractuales no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto

que el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto:
STC Exp. N° 00858-2003-AA/TC (f. j. 22).
La libertad de contratar garantiza que se pueda pactar según las normas vigentes y que
los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase: STC Exp. N° 02670-2002-AA/TC (f. j. 3.d).
Una cláusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido común resulta
incompatible con la propia libertad de contrato: STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC (f. j. 3).
BIBLIOGRAFÍA
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Jurídica de Chile, Santiago, 1986.
462
A r t íc u lo 6 2 E l c o n t r a t o - le y
(...). Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer g a

rantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados
legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere
el párrafo precedente.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63, 76, 103; C.C.: arts. 1351 y ss.; D. Leg. 662: art. 10
Jorge Santistevan de
I. Introducción*0
Los contratos-ley son contratos por los cuales el Estado otorga a un particular garan
tías o seguridades que no pueden ser modificadas legislativamente. Tal como lo deja en
trever Pinilla Cisneros, se trata de fórmulas contractuales por las que el Estado, unilateral
y constitucionalmente, otorga a un particular determinadas garantías y seguridades jurídi
cas, lo que implica reconocerles a tales fórmulas un estatuto jurídico particular y anticipa
do que hace inalterables los pactos convenidos en el momento del contrato. En ese senti
do, aun cuando fueren modificadas dichas reglas en lo general, esto es, por acto del Estado
durante la vigencia del contrato, al contratante no le será aplicable tal modificación1(2). Se
considera entonces que los contratos-ley otorgan a lo pactado un blindaje constitucional
que hace impenetrable a la vida del contrato las leyes que se dicten posteriormente.
El régimen económ ico que establece la Constitución presupone que el Estado debe
garantizar a los privados determinadas limitaciones respecto del uso de sus atribuciones.
Es decir, garantiza:
“La seguridad jurídica indispensable a las relaciones particulares con el Estado, cuando
este actúa en uso de sus poderes de imperium”(3).
La principal consecuencia de este precepto resulta la absoluta imposibilidad de modi
ficación legislativa de los contratos-ley (el referido “blindaje constitucional”). En efecto,
se impide que normas imperativas modifiquen los términos del contrato-ley. Es decir, nos
(1) Para la elaboración del presente comentario, se ha tomado como base referencial lo tratado por el autor
en: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. “Constitución, privatización y servicios públicos. El blindaje
jurídico que protege a los contratos-ley en el Perú” En: Libro de homenaje a Jorge Avendaño. Tomo I,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, pp. 577-626.
(2) PINILLA CISNEROS, Antonio. Los contratos-ley en la legislación peruana. Fondo de Desarrollo Edito
rial de la Universidad de Lima, Lima, 1999. Cfr.: ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El contrato ley. Gaceta
Jurídica, Lima, 1997.
(3) AMADO, José Daniel y MIRANDA, Luis. “La seguridad jurídica en la contratación con el Estado: el
contrato-ley”. En: Themis. Nü 33, p. 17.
463
encontramos ante un contrato en el que ninguna de las partes puede modificar unilateral
mente los términos pactados, esto es sin adoptar los procedimientos que al efecto el pro
pio contrato-ley contenga. En este caso el Estado, en ejercicio del ius imperium, se obliga
a no modificar los términos contractuales por ley a efectos de brindar seguridad jurídica a
los particulares, limitando las atribuciones que estatal le corresponden en función del ius
variandi. Consecuentemente, aun cuando fueren modificadas dichas reglas por acto esta
tal durante la vigencia del contrato, al contratante no le será aplicable tal modificación(4).
Se considera entonces que los contratos-ley otorgan a lo pactado un blindaje jurídico que
hace impenetrable a la vida del contrato las leyes que se dicten posteriormente.
II. Sustento de los contratos-ley

¿Bajo qué circunstancias y con qué propósitos debe el Estado ofrecer garantías es
peciales y comprometerse a la inmodificación que suponen los contratos-ley? Aunque el
texto constitucional es escueto y no hace expresamente referencia a ello, se admite que
en el marco autoritativo de los contratos-ley, que evidentemente solo puede estar conteni
do en una ley del Congreso de la República, ha de declararse de necesidad y utilidad pú
blica el otorgamiento de las garantías y seguridades a través de tal modalidad contractual
en el marco de la razonabilidad que debe regir a toda decisión de la autoridad estatal en
el manejo de la cosa pública.
Sin embargo, el correlato práctico de tal declaración se ubica en la necesidad de atraer

inversiones privadas, nacionales o extranjeras, a sectores de la economía que así lo re
quieren. Ello resulta particularmente necesario cuando países como el Perú han alcanza
do los límites admisibles de endeudamiento externo, lo que los obliga a modelar métodos
atractivos y seguros de inversión directa, sobre todo en áreas de la economía que requie
ren de cuantiosos recursos para su modernización y gestión como los servicios públicos,
las obras de infraestructura o la explotación de recursos naturales.
El Código Civil prevé en su artículo 1357 que:
“Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse
garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”.
En efecto, la citada norma sirvió de base a la posterior consagración constitucional de
los contratos-ley. No obstante, es a partir de la Constitución de 1993 que se admite la posi
bilidad de establecer esta figura en todas las actividades económicas en que se pueda des
envolver la actividad privada(5). Es decir, que la Constitución establece un marco de pro
tección a los inversionistas privados dentro de un contexto en el que el Estado comienza
a cumplir un rol subsidiario, mediante un proceso complejo de privatización y desregula
ción normativa implementado bajo el nuevo régimen económico constitucional.
(4) Vide nota 2.

(5) KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. “El rol del Estado y la gestión de los servicios públicos". En: Themis.
N° 39, p. 27.
464
ART. 62
Este tipo de acuerdos no existieron siempre. De hecho, a pesar del antecedente señalado
en el Código Civil de 1984, no tienen precedentes en la Constitución histórica del Perú ni
en el constitucionalismo comparado16'. Antiguamente, la inversión extranjera tenía como
único recurso de protección la institución de la Protección Diplomática. De acuerdo a esta
figura, cuando un inversionista extranjero se veía afectado por una medida adoptada por
el Estado receptor de la inversión, reclamaba ante los tribunales nacionales de este y, si no
obtenía satisfacción, solicitaba la protección diplomática de su Estado nacional a efectos
de obtener una reparación6(7). Esta medida fue muy utilizada por los inversionistas en la
década del 70 en América Latina, ante la ola de expropiaciones desatada. Por su parte, la
inversión nacional no recibía un trato similar al no poder invocar esta protección, quedando
muchas veces desprotegida frente a la acción estatal.
Sin embargo, a fines de los 80, la apertura de la mayor parte de las economías a
la empresa privada y la creación de un sistema de mercado que permite la concesión
de garantías al capital nacional o extranjero, marcan una nueva etapa en las relaciones
Estado/inversionistas. Entonces, la vieja concepción de los inversionistas extranjeros de
que “los Estados latinoamericanos eran tradicionalmente sostenedores de sus tribunales
nacionales”(8), o que la doctrina Calvo(9) era el antídoto latinoamericano contra la protección
diplomática de las empresas extranjeras(10)1, quedó definitivamente en el pasado00.
(6) Sentencia del Tribunal Constitucional del 03/10/2002.

“32. Su aparición y posterior desarrollo, ha estado básicamente vinculado con la promoción de las inversiones
privadas. Mediante el contrato-ley, en efecto, los Estados han previsto fórmulas contractuales mediante las
cuales se ha otorgado a los co-contratantes ámbitos de seguridad jurídica, a fin de favorecer la inversión
privada dentro de sus economías. Esas garantías y seguridades, por cierto, varían de país a país e, incluso,
en función de la actividad económica en cuyo sector se busca promover la inversión privada”.
(7) Cfr. NOVAK, Fabián y GARCÍA-CORROCHANO, Luis. Derecho Internacional Público. Tomo II, vo
lumen 1: Sujetos de Derecho Internacional. Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) - Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 334; KISS, A. “La protection diplomatique”.
En: Enciclopédie Dalloz. Tomo II. París, pp. 690-696; GONZALES CAMPOS, Julio, SÁNCHEZ RO
DRÍGUEZ, Luis y SÁENZ DE SANTA MARÍA, Paz Andrés. Curso de Derecho Internacional Público.
Civitas, Madrid, 1998, p. 373; THIERRY, Hubert; COMBACAU, Jean; SUR, Serge y VALLÉE, Charles.
Droit International Publique. Montchrestien, París, 1986, p. 436.
(8) GRAIG, W.L., PARK, W. y PAULSSON, J. International chamber o f commerce arbitration. Oceana,
Nueva York, 1984, p. 108. En virtud de la denominada cláusula Calvo, cualquier persona extranjera (natural
o jurídica) que celebra un contrato con el Estado, relativo a obras públicas, concesiones, etc., se somete
expresamente a las leyes y a los tribunales de dicho país y renuncia a solicitar Protección Diplomática.
Cfr. NOVAK, Fabián y GARCÍA-CORROCHANO, Luis. Ob. cit., 2001, p. 383.
(9) Es una cláusula que, en ocasiones, insertan los gobiernos latinoamericanos en contratos públicos celebrados
con extranjeros. Implica que, en caso de que surjan diferencias derivadas de esos contratos, el extranjero
deberá agotar los recursos locales antes de recurrir a la protección diplomática de su gobierno. Por su
importancia llegó a consagrarse constitucionalmente en la Constitución Mexicana el artículo 27 ff. I. Cfr.
Instituto de Investigaciones Jurídicas. Diccionario jurídico mexicano. Porrúa y Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 1995, p. 475.
(10) R1NKER, J. “The future of Arbitration in Latinoamérica”. En: Western Reserve Journal o f International
Law. 480. 1970, p. 18.
(11) Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge y LOREDO ROMERO, Alvaro. “Arbitraje de Inversiones:
Algunas consecuencias del abandono de la Cláusula Calvo, a propósito de la interpretación del artículo
42( 1) de la Convención de Washington”. En: A (hiña. N° 3. Año 2, Grijley, Lima, 2007, pp. 237-261.
465
Se ha llegado aún más lejos, Estados como el peruano han suscrito Acuerdos de
Promoción y Protección de Inversiones12)134que prevén, más allá del ámbito contractual, la
protección a los inversionistas frente a tratos discriminatorios, confiscatorios o expropíatenos
garantizando al inversor la opción de recurrir a tribunales arbitrales internacionales para
dilucidar sus diferencias con los Estados receptores03). Sin embargo, la protección que
brindan estos acuerdos internacionales no es materia de comentario del presente artículo.
III. Características y naturaleza de los contratos-ley

En lo que concierne al carácter de estos contratos, el artículo 39 del Decreto Legisla
tivo N° 757 señala que:
“Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del artículo 1357 del
Código Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, de manera que no
pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales con
tratos tienen carácter civil y no administrativo, y solo podrán modificarse o dejarse sin
efecto por acuerdo entre las partes”.
Por lo tanto, se trata de figuras legales que, aun cuando pertenecen al Derecho Públi
co y nacen de normas públicas, se regulan en su interpretación y ejecución por el Dere
cho Civil. Debe tenerse en cuenta que, en opinión de los juristas peruanos que han escrito
específicamente sobre la materia como Pinilla Cisneros y Zegarra Valdivia, los contratos-
ley son de carácter mixto pues su autorización, preparación, celebración y control están
regidos por normas de Derecho Administrativo, en tanto que su ejecución y cumplimien
to lo están por el Derecho Civil(14).
(12) Al respecto, VÍTOLO señala: “Los países en desarrollo han tratado por todos los medios de estimular
inversión directa, considerándola más ventajosa que los préstamos comerciales e imprescindibles para
su crecimiento sostenido”. Este autor sustenta tal afirmación en los postulados del Sistema Económico
Latinoamericano (SELA). Describe asimismo el sistema se seguros ante riesgos políticos consagrados a
través de la Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) promovida por el Banco Mundial y la
Overseas Prívate Investiment Corporation), compañías aseguradoras especializadas en estos temas. No
obstante, son estos sistemas de seguros los que exigen como paso previo la suscripción de un convenio
bilateral de protección y promoción conocidos por sus siglas en inglés BIT (Bilateral Investment Treaties).
VITOLO, Daniel Roque. Manual económico jurídico de la empresa y de las inversiones extranjeras. Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 63-65.
(13) Cfr. el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República del Perú y el
reino de España suscrito en Madrid el 17/11/1994 publicado en el diario oficial El Peruano el 22/04/1996
en cuyo artículo 9 se consagra la opción “a elección del inversor” de recurrir a los tribunales nacionales,
o al arbitraje ad hoc establecido por el reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidad
para el Derecho Comercial Internacional (conocida como Uncitral) o al Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi) creado mediante convenio abierto a la firma en Washington
el 18/03/1965 (Convenio sobre Arreglos Relativos a Deferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados). El Ciadi, sin embargo, es una institución autónoma con personalidad jurídica
internacional.
(14) ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El contrato ley. Ob. cit., 1997, p. 165. PINILLA CISNEROS, Antonio.
Los contratos-lev en la legislación peruana. Ob. cit., pp. 139-140. Asimismo, el administrativista Jorge
Danos Ordóñez coincide con esta tesis de contrato híbrido que comparte tanto elementos del Derecho
Administrativo como elementos del Derecho Civil en el prólogo de la obra de Zegarra Valdivia.
466
Otro punto a tener en consideración respecto a estos contratos es el referido a la pers

pectiva que fundamenta al contrato-ley, la misma que incluye razones de interés social,
nacional o público. No obstante, debe precisarse que estos criterios fueron establecidos en
el Código Civil bajo la vigencia de la Constitución de 1979, que contemplaba un rol eco
nómico del Estado sustancialmente distinto del contemplado en la Constitución vigente.
Con el propósito de comprender la naturaleza jurídica del contrato-ley, así como sus
características, es necesario precisar a continuación la definición de estos contratos y las
razones que impulsaron su aparición. A decir de García Toma(l5):
“[L]os contratos ley se caracterizan por ser acuerdos contractuales suscritos entre el
Estado y los inversionistas privados -nacionales o extranjeros- otorgándoseles a estos
últimos garantías específicas, generalmente de naturaleza político-económica”.
En este sentido, la doctrina entiende por contrato-ley aquel acuerdo celebrado entre
un Estado y una empresa nacional o extranjera en condiciones de igualdad, destinado a
otorgar seguridades y garantías especiales e intangibles a favor de los inversionistas pri
vados, y que somete las diferencias relativas a la interpretación y aplicación del mismo a
una instancia arbitral(16)17, comprendiendo tres características esenciales:
Concertación en plano de igualdad. Esta primera característica apunta a que el

Estado contratante no pueda prevalerse de su calidad de ente soberano, para m o
dificar unilateralm ente su Derecho interno y con ello alterar directa o indirecta
mente los derechos y las obligaciones pactadas en el acuerdo. Para lograr este
efecto, se incorporarían en los derechos nacionales ciertas técnicas de estabili
zación, destinadas a garantizar el carácter intangible de estos contratos.
Sometimiento a una jurisdicción arbitral. Esta segunda característica se refiere
a que en los contratos de Estado la solución de cualquier diferencia sobre la
aplicación o interpretación del mismo, debe ser sometida a la decisión de un ár
bitro, sea este único o colegiado.
Aunque no reconocida en el artículo 62 de la Constitución ni en la legislación
peruana, huida del derecho público al derecho privado, con el propósito de
someter el contrato a reglas privadas.
Todas estas características han llevado a un sector de la doctrina del Derecho Interna
cional a considerar estos contratos como convenios cuasi-intemacionales. Incluso, algunos
le asignan la naturaleza de tratados. Este es el caso de White, quien señala que los contra-
tos-ley no tienen mayor diferencia con los acuerdos celebrados entre Estados soberanos,117)
(15) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de Ia Constitución Política de 1993. Fondo de Desarrollo
Editorial, Universidad de Lima, 1988, p. 129.
(16) NOVAK, Fabián. La contratación entre Estados y empresas transnacionales. Instituto de Estudios Inter
nacionales, Lima, 1995.
(17) WHITE, Eduardo y CORREA, Carlos. “El control de las empresas transnacionales y la Carta de Derechos
y Deberes Económicos de los Estados”. En: Derecho Económico Internacional. Fondo de Cultura Econó
mica. México, 1976, p. 187 y ss.
467
ART.62 D E L R É G IM E N ECONÓM ICO
o de Barberis, quien los denom ina “tratados concertados con sociedades comerciales
extranjeras”(18). También es el caso de Rizzo Rom ano quien entiende que:
“ [L]os pactos entre un Estado con individuos o com pañías extranjeras, pese a la opinión
en contrario de Rousseau, (...) son verdaderos tratados internacionales”*19).
IV. A lcances de los contratos-ley

A propósito de la dem anda de inconstitucionalidad que se planteó ante el Tribunal
Constitucional contra la Ley N° 26285 - Ley de D esm onopolización Progresiva de los
Servicios de Telefonía Fija Local y Portadores de Larga Distancia -s e suscitó la discu
sión sobre los alcances adm isibles de los co n tra to s- ley en el marco constitucional. Ante
ello, la sentencia señaló:
“El Tribunal Constitucional no com parte una interpretación restrictiva sobre el con
tenido del contrato-ley, com o el que exponen los dem andante. Por un lado, porque el
segundo párrafo del artículo 62 de la Constitución establece que ‘m ediante contratos-
ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades’, sin establecer qué
tipo de garantías y seguridades son las que se pueden brindar. Y, de otro, porque en la
práctica una aseveración como la que expresan los dem andantes, lejos de optim izar que
se cum pla el telos de la institución del contrato-ley, lo term ina desnaturalizando”(20).
C oncluyendo a continuación:
“De m anera que, en abstracto, no existe una lim itación para que el Estado, m ediante
el contrato-ley, solo extienda las garantías que se derivan de su suscripción al ámbito
tributario o jurídico. Puede perfectam ente extenderse, dentro de los lím ites que la
Constitución y la ley fijen, a todas las cláusulas contractuales, en aquellos casos en los
que el contrato-ley constituya un contrato adm inistrativo, precisam ente con el objeto
de que, con posterioridad a su suscripción, el Estado no invoque la existencia de una
cláusula exorbitante y se desvincule de los térm inos contractuales pactados”(21).
R esulta necesario detallar qué im plicancias trae consigo la naturaleza especial de la

relación Estado-privado a través de un contrato-ley. La m ás saltante es que se impide la
dación de norm as im perativas que m odifiquen los térm inos del contrato-ley. Es decir, nos
encontram os ante un contrato en el que ninguna de las partes puede m odificar unilateral
m ente el contrato, fuera de los térm inos pactados. En este caso el Estado, en ejercicio del
ius imperium, se obliga a no m odificar los térm inos contractuales por ley a efectos de brin
dar seguridad jurídica a los particulares.
(18) BARBERIS, Julio. Las fuentes del Derecho Internacional. Platense, La Plata, p. 171.
(19) RIZO ROMANO, Alfredo. Derecho Internacional Público. Plus Ultra, Buenos Aires. 1994, p. 57.
(20) STC Exp. Nü 0005-2003-A1/TC, del 03/10 2003. f. j. 34.
(21) ídem.
468
Se trata de figuras legales que, aun cuando están constitucionalizadas, pertenecen al

Derecho Público y nacen de normas públicas, se regulan en su ejecución por el Derecho
Civil. Debe tenerse en cuenta que en opinión de algunos tratadistas, los contratos-ley son
de carácter mixto pues su autorización, preparación, celebración y control están regidos
por normas de Derecho Administrativo, en tanto que su ejecución y cumplimiento lo están
por el Derecho Civil<22). Pero a su vez, tienen repercusiones y jerarquía en el orden interna
cional que se regulan en el marco de Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones.
V. Blindaje constitucional: inmodifícabilidad de los contratos-ley

Sin duda, uno de los riesgos que corre un privado que contrata con un Estado, es el del
cambio unilateral del ordenamiento estatal. El Estado podría efectivamente intentar alterar
los términos del contrato mediante la modificación de su legislación interna. Precisamen
te, la forma que la empresa tiene para evitar este riesgo es mediante la celebración de los
denominados contratos-ley que, por estar jurídicamente blindados, evitan que el Estado
contratante varíe su ordenamiento interno en contra de los intereses del inversionista que
contrata; por lo demás, si lo modificase, los efectos de esta nueva regulación no se apli
can al contrato-ley preexistente, que debe continuar siendo regido por las normas vigen
tes en el momento de su firma y por las cláusulas en él acordadas.
A través de las denominadas “técnicas de estabilización”, incorporadas en los contratos-

ley, los inversionistas logran eliminar la inestabilidad de las políticas económicas y la va
riabilidad de las normas jurídicas, lo que se conoce como riesgo político. Estas técnicas de
estabilización varían de una legislación a otra, distinguiéndose principalmente tres tipos22(23):
Congelación del Derecho interno.- En virtud de esta primera técnica, el Estado

voluntariamente limita su competencia legislativa, comprometiéndose a la no
modificación del ordenamiento jurídico mientras dure el contrato, de forma
tal que no puedan perjudicarse los intereses de la otra Parte. A veces esta con
gelación se completa con la promesa del Estado contratante de no nacionalizar
ni expropiar a la empresa. Esta técnica implica, por tanto, una clara limitación
de la competencia legislativa del Estado contratante y por ende a su soberanía,
aunque ciertamente se trata de una limitación voluntaria.
Incorporación y estabilización de normas.- En virtud de esta técnica el Estado
estabiliza ciertas normas jurídicas que son expresamente señaladas en el contra
to-ley, no pudiendo ser modificadas por el Estado. Aquí entonces la limitación
(22) ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El contrato ley. Ob. cit., 1997, p. 165. PINILLA CISNEROS, Antonio.
Los contratos-lev en la legislación peruana. Ob. cit., pp. 139-140. Asimismo, el administrativista Jorge
Danos Ordóñez coincide con esta tesis de contrato híbrido que comparte tanto elementos del Derecho
Administrativo como elementos del Derecho Civil (en el prólogo de la obra de Zegarra Valdivia).
(23) CHUECA SANCHO, Ángel. “Contratos entre Estados y empresas extranjeras y Derecho Internacional
Público”. En: Cursos de Derecho Internacional de l'itoria Gasteiz. Universidad del País Vasco, Bilbao,
1990, p. 330.
469
del Estado para legislar es menor, pues está ceñida a las normas taxativamente
referidas en el contrato.
Inoponibilidad de normas modificatorias.- En virtud de esta tercera técnica, el
Estado aplicables a los contratos-ley ya existentes. A diferencia de las dos técni
cas anteriores, aquí el Estado no se encuentra limitado en su capacidad legisla
tiva. Lo que sucede es que en caso se dé una ley y ella, de alguna manera, entre
en conflicto con lo dispuesto en un contrato-ley, dicha ley no le será aplicable y
sus efectos no le alcanzarán.
Independientemente de cuál sea la técnica estabilizadora que cada Estado asuma en
su ordenamiento jurídico interno, el resultado es básicamente el mismo: un contrato-ley
no puede ser modificado, ni alterado, directa o indirectamente, por las variaciones legis
lativas que eventualmente efectúe el Estado contratante, directamente, a través del órga
no representativo que suscribe como parte el contrato, o indirectamente a través de cual
quier otra institución que pertenezca al Estado o actúe como su agente.
VI. Acuerdo entre partes y límites al ius varian di del Estado

El carácter intangible del contenido de los contratos es considerado por Dromi como
una limitación al ius variandi que tradicionalmente le corresponde al Estado en el ámbi
to administrativo. Tal límite, consagrado en un contrato-ley, no es ciertamente absoluto,
pues siempre queda la posibilidad de modificación por acuerdo suscrito entre las partes
(en este caso el Estado concedente y la empresa concesionaria) o por cualquier forma de
modificación inclusive unilateral que pueda estar convenida en el contrato(24). Ello supo
ne, aju icio de este autor argentino, que:
“Las modificaciones que se introduzcan, en la m edida en que varíen las condiciones

de contratación, en principio, deben surgir de las voluntades acordadas por las partes,
en tanto y cuando ello influye y altera la ecuación económico-financiera de la relación
contractual”(25).
Aparte de señalar que una modificación unilateral del contrato de esta naturaleza pue
de llevar a figuras expropiatorias que justifiquen el reclamo de una indemnización, Dro
mi añade:
“Por lo demás, la modificación unilateral de los derechos contractuales de las licencia-

tarias también genera una inseguridad en la futura ejecución de la relación contractual,
mutando su naturaleza en una relación aleatoria.
(24) C'fr. al respecto EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “ Los contratos de concesión de los servicios públicos
y su resolución por razones de interés público”. En: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios consti
tucionales. ARA, Lima. 2002, pp. 465-485.
(25) DROMI, Roberto Derecho telefónico Ciudad Argentina, Buenos Aires, IÓ08, p. 334.
470
PRINCIPIOS G ENERA LES ART. 62
Adviértase que este tipo de contratos también produce efectos respecto de terceros,
comenzando por los usuarios, que quedan en la misma situación de inseguridad frente
a estas alteraciones que inciden sobre la calidad de los servicios que reciben y el precio
que deben pagar por ellos.
Pero estos no serían los únicos afectados, sino que, en sectores de la economía como
el de las telecom unicaciones, que requieren de constantes e ingentes inversiones, las
empresas deben conformarse de tal manera que nucleen los capitales necesarios para
su desarrollo, por lo que aparecen en escena los inversores y los accionistas”(26)*.
Pero las consecuencias de una modificación unilateral pueden llegar tan lejos como
este autor lo anticipa:
“De ahí que la m odificación unilateral por parte del Estado de los contratos de licen
cia puede afectar especialm ente a los que adquirieron en la Bolsa las acciones, que
además les vendió el mismo Estado, y que lo hicieron dentro de un marco normativo
y contractual previam ente establecido. Por lo que una medida de tal naturaleza puede
incidir en las cotizaciones bursátiles, de modo que directamente se les afectaría esa
propiedad,,(27).
Resulta fundamental determinar cuál es la posición de nuestro Derecho nacional y,
particularmente, de nuestra Constitución, que si bien es clara cuando consagra en su ar
tículo 62 el principio de intangibilidad de los contratos-ley, no lo es en relación a la téc
nica de estabilización por la cual opta. En otras palabras, si bien la Constitución prescribe
que estos contratos no pueden ser unilateralmente modificados por el Estado, no precisa
la extensión y alcances de esta prohibición.
Al respecto, debemos precisar que el Estado no limita su capacidad legislativa (su so
beranía), obligándose a no modificar su ordenamiento intemo mientras tenga vigencia el
contrato-ley. Ello supondría imponer al Estado una obligación de no hacer, de no legislar,
que no tiene asidero en nuestro ordenamiento, que más bien se adscribe a la técnica de la
inoponibilidad, según la cual resultan inaplicables aquellas leyes dictadas por un Estado
destinadas a modificar los términos de un contrato-ley. En tal sentido, el Estado peruano
es libre de legislar sobre cualquier materia pero ella resultará inaplicable a los contratos-
ley preexistentes, en la medida que sean incompatibles.
En esta situación, una norma legislativa que pretenda modificar un contrato-ley no le

será aplicable a este, manteniéndose en consecuencia inalteradas sus cláusulas en todos
sus extremos y alcances. Arias Schreiber, señala claramente que las modificaciones lega
les que puedan realizarse en un ordenamiento jurídico “no alcanzan” a los contratos-ley,
esto es. no le son oponibles. Textualmente plantea:
(26) Ibidem. p. 335.

(3“ ) Ibidem. p. 336.
471
ART. 62
DEL RÉGIM EN ECONÓMICO
El contrato-ley confiere, en sum a, seguridad para quien invierte grandes capitales

generalm ente en operaciones de alto riesgo, de lenta m aduración o larga amortización
y su m ayor significado está en el hecho de que cualquier incumplimiento debe sujetarse
a las norm as generales de la contratación civil y no a las administrativas, que no le
son aplicables (...).
Su fundam ento reposa en la estabilidad que confiere al inversionista, pues a este no le

alcanzan los efectos de posteriores modificaciones legales que alteren las seguridades
y garantías otorgadas y que varían entre la estabilidad tributaria, la remisión libre de
m oneda extranjera, la repatriación de capitales, el régim en especial de amortizaciones
y castigos, etc., en tanto no se cum pla el plazo previsto en el contrato”(28)29.
VII. A porte doctrinario

Existe clara coincidencia en la doctrina peruana sobre las características de los con
tratos-ley. Al respecto, señala Arias-Schreiber:
“U na de las m ás novedosas instituciones del nuevo Código es el llamado contrato-ley

o ley-contrato, en virtud del cual y mediante normas preestablecidas, el Estado otorga
garantías y seguridades a través de una relación contractual, cuyas estipulaciones no
pueden m odificarse sin que medie la voluntad común de las Partes.
Si bien existieron dudas, en cuanto a la incorporación de este precepto, pues se sostuvo
que la m ateria era de Derecho Administrativo, pesaron en el ánimo del legislador con
sideraciones de interés para el país, como son las de crear alicientes para la inversión
interna y externa. Por lo demás, es válido que una vez dictada la ley que contiene las
seguridades y garantías específicas (acto de Derecho Público) la ejecución del con
trato que se celebre a m érito de sus normas esté inmersa en el Derecho Privado, sea
de cum plim iento forzoso para los otorgantes y no pueda modificarse ni extinguirse
de un m odo unilateral, todo lo cual supone la necesaria intervención de los jueces, si
no hay acuerdo entre las partes,,(29).
En el m ism o sentido, se pronuncia De La Puente y Lavalle:
“ Si la personalidad jurídica del Estado es una sola, respecto de lo cual hay unanimidad
en la doctrina m oderna, no es posible que actúe de una manera como contratante y
de otra distinta como autoridad, desde que no puede partirse en dos ni quitar con una
m ano lo que legítim am ente ha dado con la otra. Es el sometimiento voluntario del
Estado a la relación contractual (...) la que determina que haya renunciado implícita
m ente a ocupar su rol de autoridad, y por consiguiente a ejercitar irrestrictamente su
ius im perium , en lo que es materia del contrato. No olvidemos que todo contratante,
(28) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. C ó d ig o C iv il p e ru a n o d e 1984. E xégesis. C on tratos. P a rte gen eral.
Tomo I, Estudiurn Ediciones, 1987, Lima, p. 105.
(29) ídem.
472
PRINCIPIOS G ENERALES
ART. 62
aún el Estado, por el hecho de celebrar el contrato pierde su libertad de desobligarse

unilateral e injustificadamente de la relación jurídica”*30*.
Cárdenas Quirós añadió elementos singulares a la exégesis del artículo 62 de la Cons

titución al opinar a favor de lo que ha llamado una “isla normativa singular” que coinci
de con el concepto de blindaje constitucional que utilizamos en este trabajo y que ha sido
admitido por el Tribunal Constitucional. Así este autor*31*precisa que:
“Si los contratos pueden celebrarse libremente, si bien con sujeción a las normas im
perativas y de orden público, es razonable pensar que si tales normas son alteradas, las
nuevas normas, en la medida en que tengan también carácter imperativo o de orden
público, resulten aplicables a la relación obligatoria en ejecución. Se trataría de un
caso de simple aplicación inmediata de la ley.
Es de advertirse que, de modo excepcional, solo tratándose de los contratos-ley, la
suspensión, derogación, modificación o sustitución de las normas legales no operan con
efectos plenos. Se crea así una “isla normativa singular”, perfectamente identificable”.
En opinión de Bem ales Ballesteros:
“Los contratos-ley no pueden ser modificados legislativamente porque en ellos el
Estado ha comprom etido su voluntad de mantener un tratamiento fijo por el plazo
establecido”*32*.
Rubio Correa arriba a la misma conclusión cuando nos dice que:
“Su finalidad consiste en dar garantía a los contratantes con el Estado, de que las
condiciones pactadas se mantendrán al margen de los cambios legislativos que se
establezcan”*33*.
En la misma dirección, García Toma comenta:
“Dichos contratos ley no pueden ser modificados legislativamente; ergo, existe la
imposibilidad de que el Estado modifique unilateralmente los convenios de estabilidad
jurídica celebrados al amparo de los decretos legislativos 662 y 757”*34*.
VIII. Aporte de la jurisprudencia

La coincidencia en nuestro ordenamiento jurídico interno, no se limita al ámbito doc
trinario sino que también se extiende al ámbito jurisprudencial, incluso antes de la vigencia
(30) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Parte I, Tomo I, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, p. 370.
(31) CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Autonomía privada, contrato y Constitución”. En: BULLARD, Alfredo y
FERNÁNDEZ, Gastón. Derecho Civil Patrimonial. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Lima, 1997, p. 55.
(32) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 1CS, Lima, 1996,
p. 318.
(33) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 294.
(34) lbídem, p. 129.
473
del artículo 1357 del Código Civil peruano de 1984 y del artículo 62 de la Constitución
Política del Perú de 1993.
Al respecto, m erece citarse el fallo de la Corte Suprema de Justicia del 4 de marzo de

1982, que se pronunció sobre la fuerza y alcances del contrato-ley en el asunto plantea
do por la Sociedad Anónim a Fábrica Nacional Textil El Amazonas, contra la Resolución
N° 6225 del Tribunal de Aduanas. En buena cuenta, se pretendía desconocer los benefi
cios otorgados en un contrato-ley por el Estado peruano a favor de la referida empresa,
suscrito el 19 de marzo de 1979. La Corte Suprema, r
basada en el dictamen del Fiscal Su-
premo en lo contencioso administrativo, doctor Alvaro Rey de Castro López de Romaña,
ordenó el cumplimiento del contrato, desestimando la pretensión del Tribunal de Adua
nas de desconocer los beneficios pactados. Específicamente el referido dictamen señaló:
“Este contrato era y es ley entre las partes y su cumplimiento tal y como fue conce
bido, es ineludible.
Doctrinalm ente se trata de la figura jurídica llamada “contrato-ley o ley-contrato”,
en la que el Estado se encuentra dentro de la esfera de la contratación privada. Estos
contratos leyes no pueden modificarse en forma unilateral. Por lo tanto, es a mérito de
ese contrato basado en esa ley y en el solemne compromiso que fluye de todo convenio,
que la demandante tiene un derecho adquirido que no puede suprimirse ni recortarse.
En virtud del artículo 1328 del Código Civil, dada la respetabilidad de los contratos
que son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos y deben ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común intención de las partes. Este M inisterio Público OPINA:
Que se DESAPRUEBE la Resolución N° 6225 del Tribunal Fiscal Sala de Aduanas
de 30 de marzo de 1981; salvo mejor parecer”(35).
Asimismo, cabe hacer mención a los laudos arbitrales expedidos en los procesos en
tre Edelnor S.A.A. contra el Ministerio de Energía y Minas (laudo por unanimidad); Luz
del Sur S.A.A. contra el Estado Peruano y Edegel S.A.A. tam bién contra el Estado Perua
no representado en ambos casos por la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías
Extranjeras - Conite (laudos en mayoría) que disponen que el Estado peruano debe respe
tar y cumplir las obligaciones pactadas con las citadas empresas en los convenios de es
tabilidad jurídica. En ellos se consagra el principio de inoponibilidad de la ley posterior
a las relaciones regidas por los contratos-ley por los cuales el Estado garantiza durante
diez años la estabilidad del régim en del impuesto a la renta. Las opiniones discrepantes
minoritarias en dos de los mencionados laudos admitieron ese criterio aunque considera
ron a favor del Estado que los efectos de operaciones extraordinarias como fusiones o es
cisiones de empresas se encontraban fuera del blindaje establecido por el contrato ley.
En la misma línea, el Tribunal Fiscal ha emitido con respecto a estos casos tres resolucio
nes, con fecha 15 de noviembre de 2002, en las que trata sobre las consecuencias tribu
tarias de los mencionados actos (fusión y escisión) sobre la base del reconocimiento de
(35) Dictamen N° 056-82-MP-FS-CA.
474
tales contratos-ley y de la validez de los laudos arbitrales aludidos (R. N°s 06628-1-2002;
06604-5-2002; y 06619-4-2002). Tal conclusión del Tribunal, sin embargo, no ha impe
dido que este ordene a la Administración Tributaria el cumplimiento pleno de las funcio
nes que por ley le competen.
De otro lado, en estos momentos contamos con una expresión indubitable de la ju

risprudencia constitucional peruana que en la línea de lo que la Corte Suprema dejó sen
tado con respecto a los contratos-ley sustentados en el Código Civil, interpretó en toda
su amplitud el artículo 62 de la Constitución. La STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC es par
ticularmente ilustrativa al considerar que la aparición de los contratos-ley:
“32 (...) y posterior desarrollo, ha estado básicamente vinculado con la promoción de

las inversiones privadas. Mediante el contrato-ley, en efecto, los Estados han previsto
fórmulas contractuales mediante las cuales se ha otorgado a los co-contratantes ámbitos
de seguridad jurídica, a fin de favorecer la inversión privada dentro de sus economías.
Esas garantías y seguridades, por cierto, varían de país a país e, incluso, en función
de la actividad económica en cuyo sector se busca promover la inversión privada” .
Precisando el Tribunal que:
“34. Por su propia naturaleza, a través del contrato-ley, el Estado busca atraer inver
siones privadas (de capital) a fin de que promuevan aquellas actividades que el Estado
considera que vienen siendo insuficientemente desarrolladas, de acuerdo con los pla
nes y objetivos que se pueda haber trazado en el diseño de la política económica del
Estado. Tienen como contenido propiciar un marco de seguridad a los inversionistas
no solo en asuntos privados de la administración, sino, también, en el prestación de
actividades de Derecho público”.
Concluye que:
“34. Una interpretación de la institución en los términos antes indicados se aviene con
el telos de la inserción del contrato-ley a nivel constitucional. En efecto, si como antes
se ha indicado, la aparición y consagración normativa del contrato-ley está vinculada
con la promoción de las inversiones privadas en las economías nacionales, dentro
de un esquema en el que se ofrezca a los inversionistas seguridades, entonces, no es
constitucionalmente adecuado que se realice una interpretación de los alcances de la
institución que, antes de optimizarla, le reste operatividad”.
Mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional admitió el blindaje constitucional
que este brinda y derivó de allí la inmodificabilidad tanto de las cláusulas contractuales
cuanto del estatuto jurídico que las sustenta(36), puntualizando lo siguiente:
(36) En el cuarto párrafo del fundamento 16 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 03/10/2003 se
señala: “Desde esta perspectiva, como lo ha expuesto la demandada, en criterio que este Tribunal com
parte, el contrato-ley es “un acuerdo de voluntades entre dos partes, que rige para un caso concreto, solo
que está revestido de una protección especial, a fin de que no pueda ser modificado o dejado sin efecto
475
“35. En ese orden de ideas, este Tribunal precisa que no solo gozan de inmodificabilidad
las cláusulas que compongan el contrato-ley, cuando así se acuerde, sino también el
estatuto jurídico particular fijado para su suscripción. Es decir, tanto la legislación a
cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las cláusulas de este último.
Ello es producto de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo
62 de la Constitución. Por un lado, de conformidad con la primera parte de dicho
precepto constitucional, y no solo respecto a los términos contractuales que contenga
el contrato-ley, sino, en general, para todo término contractual, estos “no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.
Por otro lado, y en lo que se refiere únicamente a los contratos-leyes, la legislación
a cuyo amparo este se suscribe, “no puede ser modificada legislativamente” como
lo prescribe la última parte del artículo 62 de la Constitución. Dicho de otro modo;
aunque el legislador pueda modificar el régimen legal de suscripción de un contrato-
ley, tal modificación no alcanza a quienes, con anterioridad a ella, hubieran suscrito
dicho contrato-ley” .
En síntesis, el respeto a los contratos-ley y la imposibilidad de que por acto de una
autoridad puedan estos ser modificados, no solo es un imperativo legal y constitucional,
sino que aquel forma parte de nuestra tradición jurídica, evidenciada en la doctrina y en
los fallos de nuestros tribunales nacionales. Independientemente de cuál sea la técnica de
estabilización que cada Estado asuma en su ordenamiento jurídico interno, el resultado
es básicamente el mismo, esto es, que un contrato-ley no puede ser modificado, ni alte
rado directa o indirectamente, por las variaciones legislativas que eventualmente efectúe
el Estado contratante.
IX. Conclusiones
Los contratos-ley celebrados por el Estado peruano no son contratos de Derecho Públi
co ni simples contratos privados, son contratos especiales por su reconocimiento en la Nor
ma Fundamental, que se caracterizan porque se benefician con un blindaje constitucional,
de conformidad con el artículo 62 de la Carta. Su interpretación tiene reglas expresas y nor
mas que admiten solución de controversias por vías especiales como alternativas a los tri
bunales de los Estados en los que se ejecutan.
Estos contratos-ley tienen un carácter intangible. No pueden ser modificados, ni alte

rados, directa o indirectamente, por las variaciones legislativas que eventualmente efec
túe el Estado contratante. Esto no solo es un imperativo legal y constitucional, sino que es
un principio que forma parte de nuestra tradición jurídica, evidenciada en la doctrina na
cional y en los fallos de nuestros tribunales.
unilateralmente por el Estado (...) El blindaje del contrato-ley de manera alguna lo convierte en ley (•■■)«
únicamente obliga a las partes que lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su
relación jurídico patrimonial”.
476
ART. 62
Los contratos-ley suponen, por virtud de su inniodificabilidad, una limitación al ius

variandi del Estado que genera a favor del contratista un derecho a la intangibilidad de las
cláusulas contractuales, salvo acuerdo entre las partes en el marco de la ejecución del con
trato y el respeto a la autonomía de la voluntad. El blindaje constitucional implica la in
modificación tanto de lo pactado en un contrato-ley como del sustento legal sobre el cual
se erige el contrato, y no supone inamovilidad absoluta de las posiciones de las partes en
relación a la ejecución de las obligaciones contractuales. No implica, en consecuencia, la
cancelación de la posibilidad de modificar los contratos-ley por acuerdo entre la partes ni
excluye iniciativas unilaterales en su ejecución. Efectivamente, si bien el Estado en ejer
cicio del ius imperium limita sus atribuciones para imponer el ius variandi, puede en cum
plimiento de las cláusulas contractuales y en respeto del principio de autonomía de la vo
luntad, llegar a convenir modificaciones expresas.
Basados en la doctrina del Derecho Civil y Constitucional peruano, nuestro ordena

miento jurídico interno asume la técnica de la inoponibilidad en materia de contratos-ley.
En consecuencia, el Estado no renuncia a sus atribuciones normativas, sino que las nor
mas que emita no resultarán aplicables al contrato-ley. Estas modificaciones solo tendrán
efecto a futuro y fuera del ámbito de aplicación del contrato-ley preexistente.
J u r is p r u d e n c i a r e l a c io n a d a
jp La aparición del contrato-ley ha estado vinculada con la prom oción de las inversiones
privadas: STC Exp. N° 00005-2003-A I/T C (f. j. 32).
j| El co n trato -ley prevé fórm ulas m ediante las que se otorga ám bitos de seguridad ju ríd ic a a
fin de favorecer la inversión privada dentro de sus econom ías: STC Exp. N° 00005-2003-
A I/T C ( f .j .3 2 ) .
j| El co n trato -ley es un convenio en el que pueden suscribir los contratantes con el Estado
en los casos y sobre las m aterias que m ediante ley se autorice: STC Exp. N° 00005-2003-
A I/T C ( f .j. 33).
j¡ El E stado se som ete plenam ente al régim en jurídico previsto en el contrato-ley y a las dispo
siciones legales a cuyo am paro se suscribió este: STC Exp. N° 00005-2003-A I/TC (f.j. 33).
gp A través del contrato-ley, el E stado busca atraer inversiones privadas a fin de que prom ue
van aquellas actividades que vienen siendo insuficientem ente desarrolladas: STC Exp.
N° 00005-2003-A I/T C ( f .j. 34).
¡¿jÜ M ediante contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius im perium , crea garantías y brinda
seguridades; y, al suscribir el contrato-ley, se som ete plenam ente al régim en ju rídico p re
visto en el contrato y a las disposiciones legales: STC Exp. N° 0006-2020-PI/T C ( f.j. 61).
¡tj El contenido de los contrato-ley puede y debe sustentarse en razones de interés social,
nacional o público adem ás de propiciar un m arco de seguridad a los inversionistas no sólo
en asuntos privados de la adm inistración, sino, tam bién, en la prestación de actividades de
derecho público: STC Exp. N° 0006-2020-PI/T C ( f.j. 62).
477
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478
Artículo 63 Ig u a ld a d de trato en tre in versión
ex tra n jera y n acion al. Solu ción de
con tro v ersia s
La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas
condiciones. La producción de bienes y servicios y el comer
cio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas
proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés
nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas
análogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho
público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento
de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la Repú
blica y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden
ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de
carácter financiero.
E l Estado y las demás personas de derecho público pueden
someter las controversias derivadas de la relación contractual
a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden
también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la
form a en que lo disponga la ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2), 58,59,62,71,72; C.P.Ct: art. 44 inc. 1); Ley 26702: arts. 5,6; Ley
27342; D. Leg. 662; D. Leg. 757: arts. 12, 38; D. Leg. 1071; D.U.D.H.: arts. 1, 2, 7
Jorge Santistevan de Noriega

Alvaro Loredo Romero
I. Introducción(1)
El artículo 63 es un artículo complejo que mezcla diversos temas de orden econó
mico, cuya regulación lamentablemente provoca más de una confusión. En el prim er pá
rrafo tenemos el sujetamiento de la inversión nacional y extranjera a las mismas condi
ciones; seguidamente se regulan las reglas para la producción de bienes y servicios y el
comercio internacional. El segundo párrafo consagra el sometimiento de los contratos que
el Estado (y las personas de derecho público) suscribe con extranjeros domiciliados a las
(1) Para el desarrollo del presente punto, se ha tomado como base referencial lo tratado por los autores en-
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge y LOREDO ROMERO, Alvaro. “Regulación constitucional de
las inversiones: igualdad de condiciones y ¿reciprocidad?. A propósito de la sentencia del Tribunal Cons
titucional que declara la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y
Televisión”. En: G a ceta C on stitu cion al. Tomo N° 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 451-469.
479
leyes y tribunales de la República, con la correspondiente renuncia a la protección diplo

mática por parte de dichos extranjeros. Finalmente, el tercer párrafo habilita la vía arbi
tral, y aquellas que se fijen en tratados internacionales, como mecanismo alternativo a la
jurisdicción ordinaria para discutir las controversias derivadas de contratos.
II. El sujetamiento de la inversión nacional y extranjera a las mis

mas condiciones
En el fundamento jurídico 2 de la STC Exp. N° 00018-2003-AI/TC, el Tribunal Cons
titucional define el término “inversión” de la siguiente manera:
“Saúl A. Argeri (Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa. Astrea, Buenos

Aires, 1982) acota que, según la realice el poder público o la iniciativa particular, la
inversión puede ser pública o privada; y, según el domicilio del inversor que aporte
capital, puede ser nacional o extranjera.
Asimismo, será extranjera cuando la acción económica se efectúa dentro del territorio
de un Estado por agentes económicos con domicilio en otros países.
Dicha inversión facilita la dinámica económica de un país; conlleva aportes tecnológi
cos, coadyuva para fomentar una más eficiente organización empresarial y hasta traslada
su know how (conocimientos, procedimientos, métodos de elaboración, utilización de
medios necesarios o aportes de información secreta, etc.)”.
En la prim era parte del primer párrafo del artículo bajo comentario, se consagra
el principio de no discriminación por cuestiones de nacionalidad(2) cuando garantiza la
igualdad de tratamiento entre la inversión nacional y la extranjera, que también se ha
interpretado como la consagración del estándar del trato nacional para los extranjeros(3).
El Perú, junto con Venezuela en su Constitución Bolivariana, son los únicos países que
han elevado a rango constitucional el sujetamiento de las mismas condiciones entre la
inversión nacional y extranjera(4).
Esta garantía o estándar de tratamiento, tiene por finalidad, según refiere Bjorklund,
neutralizar una posible tendencia proteccionista, por parte de los Estados receptores de
inversión hacia sus inversionistas y productores nacionales, respecto de la competencia
que pueden generar los inversionistas extranjeros(5); asimismo, es materia de desarrollo
(2) Así reconocido en diversos tratados en materia de derechos humanos.

(3) Con algunos matices que precisaremos a continuación.
(4) Artículo 301 de la Constitución Bolivariana de Venezuela: “El Estado se reserva el uso de la política
comercial para defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas.
No se podrá otorgar a empresas y organismos o personas extranjeros regímenes más beneficiosos que
los establecidos para los nacionales. La inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la
inversión nacional”.
(5) Cfr. BJORKLUND, Andrea K. “National treatment”. En: RE1NISCH, August (editor). S ta n d a rd s o j
in v e stm e n tp ro te c tio n . Chapter 3. Oxford University Press, New York, 2008, pp. 29-30.
480
ART. 63
consistente en el Derecho Internacionales de las Inversiones, encontrándose generalmente

garantizado a través de los Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones (los APPI)
que se han generalizado durante las últimas décadas. Estos tratados internacionales de
inversiones -que durante los últimos años han comenzado a ser incorporados como capítulos
específicos en acuerdos de promoción com ercial- tienen como propósito no solamente
agilizar el comercio internacional, sino fundamentalmente promover y proteger el flujo
de inversión extranjera desde y hacia los países que los suscriben.
El estándar de trato nacional supone una regla general de tratam iento a las
inversiones extranjeras por parte del Estado receptor. Sin embargo, es del caso precisar,
que en el m arco del Derecho Internacional de las Inversiones, el trato nacional es un
estándar de tratam iento de carácter relativo, en tanto se sujeta a las reglas, limitaciones
o incentivos que el Estado anfitrión pueda establecer a la inversión nacional respecto
de la extranjera(6). Ello en virtud a que el compromiso que normalmente se establece
en los APPI, es que: “Cada Parte concederá a los inversionistas de otra Parte un trato
no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios
inversionistas (...)”(7).
Vemos que lo que se reconoce en el ámbito del Derecho Internacional de las Inversio
nes es un tratamiento “no menos favorable, en circunstancias similares”. En consecuen
cia, para verificar si el estándar de trato nacional contenido en un APPI ha sido violado
por el Estado anfitrión, habrá que determinar en el caso en particular (“circunstancias si
milares”) cuál es el tratamiento que la inversión nacional recibe y si la inversión extran
jera recibe “un trato menos favorable”.
Una de las discusiones que se presenta en el marco del Derecho Internacional de las
Inversiones, es que, dada la forma como está concebido este estándar (carácter relativo),
existe la posibilidad de que a través de los APPI, la inversión extranjera pueda recibir un
trato más favorable que aquel que recibe la inversión nacional en su propio Estado, en
tanto se habla de un “trato no menos favorable” y no de igualdad de trato. No obstante, el
carácter relativo de este estándar que le otorga el Derecho Internacional, de acuerdo con
nuestro ordenamiento constitucional, este estándar tiene un carácter absoluto, debido a
que nuestra Constitución (por opción constitucional) no establece ningún tipo de limita
ción ni diferencia para el tratamiento de los inversionistas nacionales con respecto a los
extranjeros: los sujeta a las mismas condiciones.
(6) Cfr. TAWIL, Guido S. “Los tratados de protección y promoción recíproca de inversiones, la responsabilidad
del Estado y el arbitraje internacional”. En: VV. AA. Servicios públicos. Instituto de Estudios de Derecho
Administrativo, Mendoza, 2001, p.347; e, YZMAZ VIDELA, Esteban M. Protección de inversiones
extranjeras. Tratados bilaterales. Sus efectos en las contrataciones administrativas. Fondo Editorial de
Derecho y Economía, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 28. Ambos autores citados por: LINARES, Mario.
El sistema internacional de protección de la inversión extranjera y los contratos públicos. Grijley, Lima,
2006, p. 38.
(7) Numeral 1) del artículo 10.3 del Capítulo 10 del Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre la
República del Perú y los Estados Unidos de América. Con algunas variaciones dependiendo del acuerdo
y de los Estados parte, este es el texto contenido en la mayoría de los APPI.
481
En palabras de Vega:
“(•••) en el modelo peruano y los convenios que el Perú ha suscrito con terceros países
no existen lim itaciones ni restricciones al trato nacional”(8).
r
Sobre el particular, Avila Cabrera refiere que:
“(...) la igualdad entre los inversionistas dispuesta por el artículo 63 se plasma en

igualdad de condiciones. Las condiciones a las que se refiere el artículo deben referirse
al más amplio sentido de la palabra, e incluir los requisitos, formalidades, aptitudes o
disposiciones para la inversión (...). Existen, por cierto, hechos históricos que hacen
pensar que el Perú podría irónicamente estar mejor servido si la Constitución estableciera
que los inversionistas nacionales tendrán iguales condiciones que los extranjeros”(9).
El sujetamiento a las mismas condiciones de la inversión nacional y inversión extranjera
tiene como correlato el principio de igualdad ante la ley consagrado en el numeral 2) del
artículo 2 de la Carta; y en el tratam iento igualitario de la propiedad de extranjeros y
nacionales, con las excepciones previstas en el artículo 71 de la Carta(10)12. Estas garantías
constituyen una verdadera adm isión del estándar del trato nacional, garantizado a la
inversión foránea por múltiples APPI que el Perú y los demás países del mundo suscribiendo,
así como por la norm ativa m ultilateral regional de la Com unidad A ndina00.
Comentando el citado artículo 71 de la Carta, Avendaño Valdéz, a propósito de las limi

taciones que para los extranjeros se pretenda crear en las actividades económicas, señala que:
“(•••) los extranjeros son a veces excluidos de algunas actividades económicas, las
cuales quedan reservadas, exclusiva o m a y o rita ria m e n ta peruanos. Esto tampoco es
posible conform e a la norm a constitucional bajo comentario. (...). Por esta razón, no
son conform es con la Constitución aquellas normas de m enor rango que excluyen a
los extranjeros de determ inadas actividades económicas o que restringen el porcentaje
de su titularidad,,(12).
(8) Cfr. VEGA BRICEÑO, María del Carmen. “Convenios internacionales de promoción y protección de
inversiones”. En: Invirtiendo en el Perú. Guía legal de negocios. Beatriz Boza (editora), Apoyo, Lima,
1994, p. 84.
(9) ÁVILA CABRERA, Víctor. “Igualdad de trato entre inversión extranjera y nacional. Solución de
controversias” . En: La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 882 y 883.
(10) Artículo 71 de la Constitución.- “En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o
jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción
ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros
no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de
energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del
Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por
decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley”.
(11) Artículo 2 de la Decisión 291: “Los inversionistas extranjeros tendrán los mismos derechos y obligaciones a
los que se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada País Miembro .
(12) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Igualdad y límites a extranjeros en cuanto a la propiedad’. En: La
Constitución comentada. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 947.
482
III. Libertad en materia de producción de bienes y servicios y de co

mercio exterior
La segunda parte del primer párrafo artículo 63 no tiene nada que ver con la protec
ción a las inversiones, sino que consagra la más amplia libertad en cuanto al régimen jurí
dico que gobierna el comercio internacional de bienes y servicios en el marco de la Orga
nización Mundial del Comercio y de los acuerdos que en materia comercial haya suscrito
y ratificado el Perú. Este ámbito se encuentra directamente referido a las reglas de no dis
criminación y acceso al mercado que rigen en materia de comercio internacional de bienes
y servicios, así como las medidas de defensa comercial: derechos antidumping, derechos
compensatorios y medidas de salvaguardias que pueden ser impuestas por los Estados a
fin de proteger estas reglas.
1. El derecho de retaliación o represión

Precisamente, una de estas medidas es el clásico derecho de “represalia” o “retalia
ción”, propio del comercio internacional. Este derecho de retaliación garantiza que si un
país en el mundo aplica medidas proteccionistas o discriminatorias a los productos de otro
Estado, este último tiene el derecho a aplicar medidas análogas dentro de su mercado para
proteger el interés del comercio nacional.
r
Comentando este artículo Avila Cabrera señala:
“(...) los términos empleados en este artículo [el artículo 63] llevan a confusión. No hay
disposición vigente que establezca que es proteccionista, por cuanto el proteccionismo
es un término económico que se expresa en una política. Si la intención del consti
tuyente fue darle a la Administración competente la posibilidad de calificar medidas
tomadas en otros países como proteccionistas o discriminatorias, entonces se deberán
establecer procedimientos administrativos declarativos de dicha condición. (...). Ya
había detectado el Dr. Marcial Rubio la errónea redacción del artículo al señalar que
el Estado podrá en reciprocidad establecer medidas proteccionistas o discriminato
rias. Ello se indica al hablar de medidas análogas. No pueden ser análogas desde el
momento en que son retaliatorias, se trataría de medidas de defensa que no podrían
ser consideradas ni proteccionistas ni discriminatorias ,U ).
2. La reciprocidad como elemento adicional al sujetamiento de las inver

siones nacionales y extranjeras
En la sentencia recaída en el la STC Exp. N° 00013-2007-PI/TC sobre demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil cuarenta y cuatro ciudadanos, representa
dos por don Jorge Santistevan de Noriega, contra el segundo párrafo del artículo 24 de la
Ley de Radio y Televisión, Ley N° 28278, el Tribunal Constitucional incorpora a su fallo13
( 13) ÁVILA CABRERA, Víctor. Ob. cit. pp. 885-886.
483
el elemento de la “reciprocidad” que está añadido a la orden de expulsión del ordenamien

to jurídico del párrafo segundo del artículo 24 de la LRTV en los siguientes términos que,
aunque repetidos, hay que analizar puntualmente:
“Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo

párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, entendiendo que la igualdad
entre los capitales peruanos y foráneos en el país ha de estar en relación directa con
el principio de reciprocidad de trato que el país extranjero otorgue a los nacionales”.
Sobre el particular, debemos señalar que: (i) las medidas de represalia o retaliación a
que se refiere el artículo constitucional in comento no se toman por “reciprocidad”, sino
por necesidad de defensa del interés nacional, así lo prevé la propia Carta; y, (ii) estas me
didas de represalia o retaliación se refieren única y exclusivamente al comercio interna
cional de bienes y servicios, no a la regulación internacional de las inversiones que, con
forme se ha comentado está regulada por el Derecho Internacional de las Inversiones y,
específicamente, por los APPI suscritos por los Estados.
Lo anterior nos lleva a formulamos las siguientes preguntas: ¿De dónde ha obtenido
el Tribunal Constitucional la cláusula de reciprocidad en materia del Derecho de las In
versiones? Y ¿cómo ha de aplicarse este principio de reciprocidad de trato que el Tribunal
Constitucional “entiende” debe estar en relación directa con el sujetamiento a condicio
nes de igualdad establecido en la primera frase del artículo 63 de la Carta entre los capi
tales nacionales y foráneos?
Respondiendo a la prim era pregunta, la parte final de la sentencia dedicada al

tema anuncia que el Colegiado se remite al propio texto de la Carta para “modular” la
inconstitucionalidad declarada. Es decir, no se limita a hacer simplemente el ejercicio de
ponderación a la luz del principio de jerarquía de la Constitución, que es propio de control
concentrado de la constitucionalidad(14), sino que añade una labor de modulación de su
sentencia cuyas proyecciones debemos analizar.
Respondiendo la segunda pregunta, en las últim as líneas de los considerandos de

su sentencia, el Tribunal Constitucional señala que la segunda frase del artículo 63
consagra el principio de reciprocidad como aplicable a la igualdad de condiciones
para las inversiones “como fue la intención de nuestro constituyente” . Sin embargo, el
Tribunal Constitucional no sustenta en ninguna fuente que tal fue la intención de quienes
redactaron la Carta de 1993 pues no se remite a los debates del constituyente -a sí lo llama
el T ribunal- de 1992. Y esto resulta especialmente esclarecedor ya que tal constituyente
(14) Artículo 76 del Código Procesal Constitucional: “La demanda de inconstitucionalidad procede contra
las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan
requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución, Reglamento
del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales”.
Artículo 80 del Código Procesal Constitucional: “Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de
inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales
y carecen de efectos retroactivos
484
ART. 63
modificó radicalm ente el capítulo económico de la Carta y lo hizo con especial énfasis
en el tratamiento de las inversiones05’.
Al no haberse sustentado en el debate constitucional y en las instituciones propias del

capítulo económico de la Constitución, consideramos que el Tribunal Constitucional ha
cometido un grave error de interpretación de lo dispuesto en la segunda frase del artículo
63 de la Constitución. Sin embargo, el Tribunal Constitucional concluye:
“Por eso, consideramos imperioso a la luz del propio artículo 63 de la Constitución

que se exija en el ámbito del territorio un trato similar, con no menos derechos, al
de nuestros nacionales en los países extranjeros, por eso es el mandato expreso de la
propia Norma Fundamental.
¿Por qué en este esfuerzo “modulador” de la inconstitucionalidad, que el Tribunal

Constitucional concluyó de modo patente, se recurrió al principio de reciprocidad? El pro
pio Tribunal Constitucional lo reconoce en su sentencia al poner como ejemplo el trata
miento recíproco que aplican los miembros de la Comunidad Europea para liberalizar lo
que ha sido una prohibición en el movimiento de capitales en las empresas del radio y te
levisión de dicho continente:
“Actualmente no existe prohibición entre los movimientos de capitales en las empresas

de radiodifusión, por ejemplo, entre los miembros de la Comunidad Europea, pero
siempre ponen límites a esta libertad de circulación de capitales:
(...) los pagos relativos a los servicios (incluidos los de emisión y retransmisión de
programas de televisión) debían liberalizarse entre los Estados miembros en la misma
medida en que la libre circulación de servicios haya sido liberalizada entre los Estados
miembros (...).
Situaciones como la mostrada redundan a favor de que la liberalización en el mo
vimiento de los capitales dentro de los países que tenga como objetivos mejorar la
cobertura y la calidad de la radio y la televisión, tal como puede ocurrir en el caso
peruano dentro de la Comunidad Andina (más aún si, como señala el artículo 44 de la
Constitución, se debe prom over la integración, particularmente la latinoamericana).
Pero ello necesariamente importa que las contrapartes reciban un trato no discriminato
rio, puesto que si ponen trabas o restricciones al ingreso de los capitales, también debe
rían recibir un trato igual en el país, tal como fue la intención de nuestro constituyente”.15
(15) Efectivamente, cuando el texto del artículo 63 de la Carta fue planteado y debatido en el seno de la Comisión
de Constitución y de Reglamento del Congreso Constituyente Democrático (45'i Sesión Matinal llevada a
cabo el día jueves 15 de abril de 1993), quedó clara la distinción que dicho artículo proponía en relación a
dos situaciones distintas una de la otra: de un lado, el tratamiento a la inversión extranjera; y, del otro, el
libre comercio. (Al respecto, consultar el Diario de Debates del CCD en el que la ponencia de la congresista
Lourdes Flores Nano deja meridianamente clara esta afirmación y el espíritu de la norma. CONGRESO
CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de Debates. Debate constitucional - 1993. Comisión de
Comisión de Constitución y de Reglamento. Tomo III, publicación oficial, Lima, 2001, pp. 1872-1874).
485
ART. 63 DEL R É G IM E N ECONÓM ICO
En todo caso recurrir al ejem plo europeo que parte de la tradición del servicio públi
co de radio y televisión (a diferencia de la tradición de servicio privado de interés público
a la que se adhiere el Perú) podría justificarse com o fuente de inspiración, para introdu
cir en la sentencia del Tribunal C onstitucional un elem ento exhortativo: Pero ¿se justifi
ca desnaturalizar el derecho de represalia del com ercio internacional -q u e como hemos
dicho significa una reacción a una trasg resió n - para extrapolarlo al tratam iento de las in
versiones, que supone una actitud de prom oción y respeto a los derechos de quien invi
tam os a invertir en un país, bajo las m ism as condiciones que la Constitución consagra en
la prim era frase del artículo 63 de la Constitución? C reem os que no. Las medidas pro
teccionistas que la Constitución faculta adoptar al Estado para proteger el comercio y los
productos de los nacionales, no pueden y no deben ser confundidas con la protección que
brinda el Estado a la inversión privada, bajo el estándar del trato nacional, que hemos
com entado precedentem ente.
IV. El antecedente de la Doctrina Calvo y el som etim iento de extran

jeros a la jurisdicción y leyes nacionales(16)
Desde los inicios del siglo XX, en los países de A m érica Latina existió una m arca
da tradición de som eter a la inversión privada (m ayoritariam ente inversión extranjera) a
condiciones soberanas por parte de los estados receptores con la intención de protegerse
a sí m ism os de los abusos que las grandes empresas extranjeras com etían cuando venían
a invertir. Así, para hacerle frente a los poderes de la inversión extranjera directa y de las
potencias que la propiciaban, surgió una corriente proteccionista como consecuencia de
las num erosas intervenciones diplomáticas y en algunos casos m ilitares que se presenta
ban en los países de latinoam ericanos a favor, básicamente, de inversionistas provenien
tes de Estados Unidos y de los más poderosos países europeos.
N os referim os a la D octrina Calvo (materializada, en los contratos suscritos con los

inversionistas extranjeros, en la denominada “Cláusula Calvo”)- Esta doctrina recibió su
nom bre en honor al diplom ático y jurista argentino Carlos Calvo, quien propugnaba que
en caso de surgir dificultades o conflictos en la interpretación o ejecución de un contrato
suscrito entre un inversionista extranjero y el Estado receptor, aquel debía renunciar ex
presam ente a la reclam ación diplom ática ante su gobierno y comprom eterse a someter to
das las reclam aciones a las leyes, autoridades y jurisdicción del país receptor.
Dicho pensamiento, partía de la base de que si los Estados latinoamericanos aceptaban

a las instituciones internacionales de derecho y a la protección diplomática, como aquellas
que debían de ser utilizadas en caso de conflictos o controversias con los inversionistas
extranjeros, estos países quedarían “a m erced” de los países de la nacionalidad de dichos
(16) Para el desarrollo del presente punto, se ha tomado como base referencial lo tratado por los autores en:
SANTISTEVAN DE NOR1EGA, Jorge y LOREDO ROMERO, Alvaro. “Arbitraje de inversiones: algunas
consecuencias del abandono de la Cláusula Calvo, a propósito de la interpretación del artículo 42 de la
Convención de Washington” . En: Athina. N° 3, Año 2, Grijley, Lima, 2007, pp. 237-261.
486
inversionistas, hecho que atentaba contra la soberanía nacional de los estados receptores*17)
debido al poderío de ios países generadores de inversión (los llamados “exportadores de
inversión”).
Asimismo, se pensaba que la no aplicación de la Doctrina Calvo crearía injustifica

damente desigualdades entre los inversionistas nacionales y los extranjeros debido a que
estos últimos podían acudir a la reclamación diplomática para solucionar sus diferencias
con el Estado receptor mediante una suerte de “endoso” de sus intereses a la potencia que
su país nacional representaba. En consecuencia, se planteaba, que para evitar los abusos
devenidos del otorgamiento de la protección diplomática o la intervención militar, los paí
ses latinoamericanos debían insertar la “Cláusula Calvo” en los contratos que celebren con
extranjeros para obligarlos a someterse a las cortes nacionales.
La utilización de la “Cláusula Calvo” por parte de los distintos países latinoamerica

nos durante gran parte del siglo XX no tuvo las mejores consecuencias en términos econó
micos y de atracción de la inversión privada para América Latina, sino todo lo contrario.
¿Qué inversionista extranjero se animaría a invertir en estos países si las reglas de juego,
en caso de surgir conflictos o controversias con el Estado receptor, inclinarían en la juris
dicción ordinaria nacional la balanza a favor de dicho Estado?
Para ellos, acudir ante los tribunales locales para resolver las controversias surgidas
de los contratos suscritos, no brindaba suficiente seguridad, ni garantía de neutralidad. Se
necesitaba -desde la perspectiva de la atracción de inversiones- un cambio radical en la
política de los Estados, más abierta y favorable al incremento de los flujos económicos
dirigidos a los países receptores. Una vez que América Latina se dio cuenta de que la única
manera de atraer inversiones que permitan el crecimiento sostenido de sus economías
y el desarrollo de infraestructuras públicas, advirtió que su política para la promoción
de inversiones no había sido la adecuada y que durante muchos años ellos mismos
habían estado minando su propia imagen frente a los inversionistas extranjeros*18). Es
en este momento, cuando la aplicación estricta de la Doctrina Calvo comienza a caer en
obsolescencia y los Estados latinoamericanos deciden modificar su marco legal en materia
de inversiones, haciéndolo más atractivo para los capitales nacionales y foráneos.
En el último cuarto del siglo XX, con la adopción de políticas de libre mercado, los
Estados morigeraron significativamente la vigencia de la doctrina Calvo y reformaron con
secuentemente su legislación arbitral, para establecer leyes autónomas de arbitraje que en
general han seguido la Ley Modelo sobre Arbitraje Internacional aprobada por la Comisión
(17) BAKER, James C. Foreign direct investment in Iess developed countries. The role of ICSID and MIGA.
Westport, Quorum Books, Connecticut - London, 1999, p. 90.
(18) Sobre el particular, Blackaby explica que con la finalidad de revertir décadas de inestabilidad política y
declinación de la economía, muchos Estados latinoamericanos adoptaron ambiciosos programas de reforma
económica en la década de los noventa, que incluyeron privatizaciones, desregulación y apertura de los
mercados. BLACKABY, Nigel. “El arbitraje según los tratados bilaterales de inversión y tratados de libre
comercio en América Latina”. En: Revista Internacional deArbitraje. N° 1, Bogotá, junio-diciembre, 2004,
p. 17.
487
de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, más conocida

por sus siglas en inglés Uncitral). El cambio fundamental en la política de los países de
América Latina se concretó en la suscripción por parte de ellos de los APPI, así como de
otros acuerdos similares en materia de seguros como los relativos a la Agencia Multila
teral para la Garantía a la Inversión (conocida por sus siglas en inglés como MIGA), y la
admisión de las participación del Overseas Prívate Investment Corporation (también co
nocido como OPIC). Asimismo ratificaron las Convenciones de New York (1958) y Pana
má (1975) relativas al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales internacionales,
además del Convenio de Washington (1965) que crea el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) a partir del cual se desarrolla buena par
te del arbitraje de inversiones.
En rigor la apertura a la solución de controversias de inversión en instancias

internacionales, convive con rezagos de la “Cláusula Calvo” desde la Constitución de
1979Ü9) No hay cambio sustancial con la actual Carta en esta materia19(20). Nótese que en el
artículo 63 mantiene, en su párrafo segundo, el sometimiento obligatorio de los extranjeros
domiciliados a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda
reclamación diplomática, cuando contraten con el Estado y con las personas de derecho
público.
En síntesis la “Cláusula Calvo” que permanece intacta en lo que se refiere a la inter

dicción del sometimiento a la protección diplomática, pero que de alguna manera ha sido
morigerada cuando en el mismo artículo, pero a renglón seguido, la Carta admite que el
Estado y las personas jurídicas de derecho público pueden someter a las controversias de
rivadas de la relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor,
o someterlas a arbitraje nacional o internacional, según disponga la ley.
V. Solución de controversias contractuales: la Carta habilita la vía

arbitral como mecanismo alternativo a la jurisdicción ordinaria
La segunda parte del artículo 62 de la Constitución consagra la posibilidad de que
las personas que suscriben acuerdos contractuales puedan resolver las diferencias que
de ellos se deriven a través de mecanismos arbitrales o judiciales. En esta misma línea,
(19) El artículo 136 de la Constitución de 1979 ya preveía, tanto el sometimiento a la ley y tribunales nacionales
de las empresas extranjeras y la prohibición de recurrir a la protección diplomática por parte de las
empresas domiciliadas, cuanto la habilitación para que el Estado pudiese someter a arbitraje internacional
las controversias contractuales.
(20) Téngase en cuenta que el cambio fundamental en relación a la habilitación para que el Estado y las personas
de derecho público puedan recurrir al arbitraje entre las Constituciones de 1979 y la de 1993 consiste
en que esta última permite el arbitraje del Estado, nacional o internacional, con extranjeros y también
con nacionales. Rubio señala como significativo que la constitución de 1993 permite -a diferencia de la
anterior- someter las controversias del Estado al arbitraje nacional. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio
de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1999, p. 303.
488
ART.63
el último párrafo del art t i la N )rma Fundamental faculta al Estado y a las per
sonas de derecho público a que resuelvan las controversias derivadas de vínculos y re
laciones contractuales ante tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Dicho
artículo señala además que las controversias antes referidas pueden someterse a arbitra
je ya sea nacional o internacional siguiendo las formas y limitaciones (de ser el caso)
previstas por ley. Con estas disposiciones constitucionales, queda consagrada de manera
amplia la garantía constitucional de solución de controversias entre privados y el Estado
en foros arbitrales.
Constitucionalmente se exigen entonces dos requisitos para habilitar el arbitraje: (i) se

puede arbitrar con el Estado temas derivados de contratos; y (ii) se tiene que hacerlo con
forme a ley. No parece haber discusión en lo primero, aunque es evidente que el requisi
to predominante es que se arbitre conforme a ley, pues veremos que hay arbitraje con el
Estado que no se origina en contratos y que están plenamente legislados y tienen vigen
cia. Así ocurre con el arbitraje derivado de procesos de expropiación (Decreto Legislati
vo N° 1192) o de la ejecución de sentencias de tribunales internacionales que disponen in
demnizaciones (Ley N° 27775).
En segundo lugar, la norma constitucional señala que el Estado puede someterse a

tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados en vigor. El constituyente, defec
tuosamente, incluyó en esta posibilidad a nuestro juicio, el arbitraje de inversiones que se
ventila ante tribunales arbitrales internacionales constituidos en virtud de tratados, en el
que se resuelven disputas emanadas de violaciones a los APPI (que no son contractuales)
y excepcionalmente derivadas de contratos locales que tengan cláusula arbitral expresa
mente pactada con competencia de tribunales arbitrales internacionales.
En tercer lugar, la últim a parte del artículo glosado, habilita a que el Estado y las per
sonas de derecho público que lo integran sometan a tribunales doméstico s o internacio
nales controversias emanadas de relaciones contractuales, ‘'en la forma que lo disponga la
ley”. Esta term inología contiene suficiente amplitud como para que el legislador ordinario
vaya estableciendo las modalidades de arbitraje con el Estado. Así ha ocurrido -aunque
no limitándose el legislador a controversias emanadas de relaciones contractuales sino de
otro orden- por lo que siempre resulta necesario determinar legislativamente la arbitrabi-
lidad subjetiva de las entidades del Estado y la arbitrabilidad objetiva de las materias que
estas pueden someterse a arbitraje.
A nuestro juicio, el artículo 63 de la Constitución contiene la habilitación general y su

ficiente para el arbitraje con el Estado. No podemos, sin embargo, dejar de mencionar que
el artículo 62 concibe además, como garantía a ofrecer a los contratantes con el Estado la
opción arbitral. Ello no hace sino fortalecer la habilitación general de arbitrar controver
sias derivadas de los contratos con el Estado.
Pero si bien no hay duda en el Perú sobre la habilitación constitucional para que el
Estado arbitre, local o intem acionalm ente, siempre surgen preguntas como: ¿por qué el
Estado ha de someterse al arbitraje?; y cuando lo hace ¿cuáles son las consecuencias
489
jurídicas de la intervención del Estado como parte en los arbitrajes: pasan estas inadver
tidas?; ¿existe un régimen propio para los arbitrajes del Estado que es necesario dejar le
gislativamente establecido?
El fundamento de la opción constitucional peruana a favor del arbitraje no es un tema

pacífico en la doctrina. En algunas oportunidades se ha explicado la opción arbitral como
una modalidad de brindar mecanismos más flexibles y eficaces que los que proporciona la
jurisdicción estatal (a cargo del Poder Judicial), advirtiéndose que ello posterga y afecta
la indispensable reforma de la justicia(21). En otras palabras, se ha puesto el énfasis en las
exigencias del mercado globalizado que exige imparcialidad en los m étodos heteronómicos
de resolución de controversias para encontrar que el arbitraje garantiza la neutralidad que
el Poder Judicial no necesariamente ofrece. Con la vigencia de la anterior Ley General de
Arbitraje, ya advirtió la doctrina nacional que:
“En la LGA el Estado peruano no goza de beneficio alguno, debiendo actuar, por lo
tanto como un particular más “(22).
En este contexto se ha afirmado también que en el esfuerzo por brindar seguridades a los
inversionistas y al tráfico comercial en un país como el Perú, el Estado viene despojándose
de sus tradicionales atribuciones exorbitantes en materia de contratación administrativa
para contratar en igualdad de condiciones con los particulares. Así la opción arbitral sería
una expresión concreta de la voluntad de Estado por ponerse de igual a igual con los
particulares que contrata a la hora de llevar a un foro privado y neutral la dilucidación de
las controversias patrimoniales(23).
Encontramos que no hay una sola y única explicación de la opción arbitral del ar
tículo 63 de la Constitución. Son admisibles todas ellas. Pero parece difícil concebir que
detrás de dicha opción haya una postergación de responsabilidades sobre la indispensa
ble reforma judicial, creo que las dos últimas son las que justifican en m ayor grado la op
ción del constituyente peruano que luego ha sido desarrollada, con relativa amplitud, por
el legislador ordinario.
Ahora, una vez que el Estado interactúa como parte en un arbitraje, no nos cabe la me
nor duda de que se genera un haz de diferencias con los particulares que en ningún caso
puede dejarse de lado. No olvidemos que el arbitraje como justicia privada se basa en la
(21 ) Vide ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia
arbitrable respecto de adicionales de obra”. En: Revista Peruana de Arbitraje N° 4, 2004, p. 121 y ss.
BULLARD, Alfredo “Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos”. En: Revista Peruana
de Arbitraje. N° 2, Lima, 2006, pp. 155 y ss.
(22) CANTUAR1AS SALAVERRY, Femando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, p. 154.
(23) KLTNDMULLER CAMINITI, Franz. “El arbitraje de Derecho Administrativo”. En: SANT1STEVAN DE
NOR1EGA, Jorge (profesor). Empresa y contratación con el Estado, Tomo I, Maestría de Derecho de la
Empresa. Pontificia Universidad Católica del Perú. Escuela de graduados, p. 123 y ss; y TRAYTER, Juan
Manuel. “El arbitraje de Derecho Administrativo”. En: Revista de Administración Pública. N° 51. Lima,
2003, pp. 228 y ss.
490
voluntad libremente expresada por las partes y en los principios esenciales de igualdad,
audiencia y contradicción. ¿Puede ser, en el marco de un arbitraje, el Estado o una de sus
entidades igual que el privado que está al frente como contraparte? No pues el Estado, por
la naturaleza de las cosas, no puede despojarse totalmente de su personalidad pública, o
mejor, de las consecuencias del origen público de su personalidad.
Por ello, admitiendo plenamente que el Estado puede y debe someter determinadas
controversias a arbitraje y debe comportarse dentro de ellos en pie de igualdad con los par
ticulares, reconozco que esto no se logra a plenitud pues la personalidad pública del Estado
obliga a diferenciar matices. Y si no, ¿por qué establecemos en la actual Ley de Arbitraje
(Decreto Legislativo N° 1071) reglas diferentes para los arbitrajes en los que participa el
Estado a aquellas aplicables a los que involucran a contrincantes particulares en materia
de confidencialidad y publicidad de los laudos? ¿Bajo qué motivos justificamos que cier
tas normas del Derecho interno no puedan ser esgrimidas por los Estados para exonerarse
de sus compromisos arbitrales y proponemos que se legislen específicamente? ¿Por qué en
los arbitrajes de corte administrativo la ley especial se ve obligada a establecer la preva
lencia de las normas públicas como lo hace la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto
Legislativo N° 1017), en materia de contratos de suministro con el Estado?
La participación del Estado es bienvenida en los arbitrajes pero las características

propias de lo que ello significa supone un tratamiento diferenciado de los arbitrajes en
los que intervienen partes estatales. Cuando el Estado actúa como un contratista en pie de
igualdad con los particulares, como ocurre en el caso de las concesiones, la diferenciación
del Estado es mínima y se encuentra establecida en la Ley de Arbitraje. Pero cuando el
Estado en su contratación compromete fondos del presupuesto público, los requerimientos
que al efecto exige el artículo 76 de la Constitución(24) obligan a una normativa especial
con un mayor componente público. Esto último ocurre en los contratos de suministro
que, en especial, dan lugar a un conjunto de reglas especiales que han sido incluidas en
el nuevo régimen arbitral aprobado en el Perú por la Ley de Contrataciones del Estado
y que a título de lex spacielis rigen para los arbitrajes en el marco de la contratación con
el Estado.
A modo de conclusión, creemos que todo lo anterior supone que el Estado reconoce
abiertamente la vía arbitral como un mecanismo mediante el cual los privados y el pro
pio Estado pueden resolver sus controversias contractuales. La habilitación de una vía
alternativa a la de la jurisdicción ordinaria del Poder Judicial, como lo es la vía arbitral,
para que los privados puedan ventilar sus disputas con el Estado apartados de los fueros
estatales, resulta una previsión fundamental dentro del marco de garantías para la pro
moción y protección de las inversiones privadas, toda vez que genera un grado m ayor de
(-4) Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos
se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la
enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la
Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y
las respectivas responsabilidades.
491
confianza a esta inversión el hecho de saber que sus controversias se resolverán de ma
nera más expeditiva, más especializada y sin la injerencia estatal que podría recaer en
los fueros judiciales.
JU R ISPR U D E N C IA RELA CIONA DA’
La inversión es aquella acción mediante la cual los agentes económicos realizan la compra
de activos físicos con el propósito de obtener una serie de beneficios futuros: STC Exp.
N° 00018-2003-AI/TC (f. j. 2).
Los aranceles tienen como finalidad constitucional favorecer la producción nacional y

promover la inversión nacional: STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC (f. j. 20).
La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones es decir, que debe
existir una igualdad de trato tanto en la ley como en su aplicación: STC Exp. N° 03116-
2009-PA/TC (f. j. 22).
La inversión a la que hace referencia el artículo 63 de la Ley Fundamental es aquella ac

ción mediante la cual los agentes económicos -personas e instituciones involucradas en el
proceso económico por medio de fondos propios o ajenos- realizan la compra de activos
físicos, bonos, acciones, etc., con el propósito de obtener una serie de beneficios futuros:
STC Exp. N° 00020-2011-PI/TC (f. j. 11).
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492
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493
Artículo 64 Tenencia y disposición de moneda
extranjera
El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda
extranjera.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 62,63; D. Leg. 668: art. 5; D.S. 068-91-EF
Ricardo Beaumont Callirgos
Nuestra Constitución Política de 1993 se desarrolla en normas que van del Título I al
Título VI. El primero regula el tema De la persona y de la sociedad; el II. Del Estado y la
nación; el III. Del régimen económico; el IV. De la estructura del Estado; el V. De las ga
rantías constitucionales; y el VI. De la reforma de la Constitución.
El artículo 64° se inscribe en el marco de los Principios Generales concernientes al

régimen económico. Dentro de este se encuentran ‘Economía Social de Mercado’, ‘Rol
Económico del Estado’, ‘Pluralismo Económico’, ‘Libre competencia’, ‘Libertad de con
tratar’, ‘Inversión nacional y extranjera’, ‘Tenencia y disposición de moneda extranjera’
y ‘Protección al consumidor’.
El antecedente constitucional de este artículo 64, lo encontramos en el artículo 154 de

la Constitución Política de 1979, que expresaba: “el Estado fomenta y garantiza el ahorro
privado. La ley establece obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros
del público y los alcances de esta garantía”. Sin embargo, si bien esta disposición consti
tucional, estaba orientada a garantizar y fomentar el ahorro privado, establecía límites a
la repatriación de moneda extranjera y a las remesas provenientes del exterior; en gene
ral, establecía límites a la inversión privada, ya que, como es sabido, en materia económi
ca, la Constitución Política de 1979, concebía al Estado como el principal actor y promo
tor de la actividad empresarial.
Un enfoque mucho más restrictivo lo tuvo la regulación normativa anterior del primer
lustro de los años setenta. En efecto, el Gobierno Militar expidió el Decreto Ley N° 21953
con el cual creó el Mercado Único de Cambios, MUC, con el fin de regular las operacio
nes y contratos expresados en moneda extranjera. Concretamente, todas las operaciones
de compra y venta, así como la transferencia de moneda extranjera al exterior debían ca
nalizarse a través de este sistema, registrándose en el Banco Central de Reserva, BCR, a
través de una declaración jurada.
Años después se derogó el MUC, pero en 1987, el Decreto Supremo N° 159 - 87 -EF
-actualm ente fuera del ordenamiento jurídico- restituyó su vigencia. Igualmente, la fu
nesta práctica cambiaría que tuvo lugar en el periodo 1985-1990, y que estableció ti
pos de cambio múltiples bajo una política controlista, generó, por ejemplo, que el dólar
494
ART. 64
norteamericano llegase a tener hasta once valores distintos, pretendiendo favorecer a de
terminados productos, servicios o pagos al exterior.
Además del tipo de cambio múltiple, existió una gran dispersión arancelaria, lo que a
su vez incrementó la diversidad de las tasas de cambio.
Sin embargo, es a partir de la promulgación del Decreto Supremo N° 68-91 -EF y como
parte de las medidas destinadas a garantizar la inversión privada, que el Estado dispone la
libre tenencia, uso y disposición interna y externa de moneda extranjera por las personas
naturales y jurídicas residentes en el país, comprendiendo bajo el ámbito de su aplicación
a las empresas del sistema financiero. Posteriormente, el Decreto Legislativo N° 668, de
setiembre de 1991, reiteró la garantía a la libre tenencia, uso y disposición de moneda ex
tranjera y a la libre convertibilidad de la moneda nacional a un tipo de cambio único. En
la medida que el MUC era técnica y legalmente incompatible con las normas sobre in
versión privada, el Decreto Legislativo N° 668 derogó el Decreto Ley N° 21953 que, a su
vez, hubo creado el MUC.
Es así como, bajo un sistema de economía social de mercado, nuestra Constitución

Política de 1993 garantiza la libre iniciativa privada mediante el establecimiento de prin
cipios que promueven y protegen la inversión nacional y extranjera, tales como el plura
lismo económico y diversas formas de propiedad y promoción de las pequeñas empresas.
En general, un Estado que orienta el desarrollo del país, y en particular, (i) libre compe
tencia; (ii) libertad de empresa; (iii) libertad de contratar y de establecer los términos con
tractuales de acuerdo a la voluntad común de las partes y al derecho vigente; (iv) solución
de los conflictos derivados de la relación contractual en la vía arbitral o en la judicial, se
gún los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley; (v) li
bre tenencia y disposición de moneda extranjera; (vi) mismas condiciones para la inver
sión nacional y extranjera.
Razón por la cual, somos de opinión que acertadamente se ha ubicado este artículo 64,
en el Capítulo I “Principios Generales” del título III “Del Régimen Económico” y no al in
terior del Capítulo V, “De la Moneda y la Banca”.
Esta disposición constitucional, reconoce el derecho de las personas naturales y jurí

dicas a mantener en su poder moneda extranjera y de utilizarla como medio de pago o de
cambio. Por tanto, no existe control estatal respecto de la tenencia de la moneda extranje
ra y de su conversión. La moneda de curso legal en el Perú es el So! y nuestra legislación
permite contraer obligaciones en moneda nacional y extranjera. Frecuentemente se utili
za tanto al Dólar como al Sol en el pago de las obligaciones civiles y comerciales. En ese
sentido, las personas naturales y jurídicas se encuentran autorizadas para repatriar mone
da extranjera, así como para usar y disponer interna o externamente moneda extranjera,1
(1) Ley 30381 del 13 de diciembre del 2 0 15 “Ley de cambia el nombre de la Unidad Monetaria de Nuevo Sol
a Sol”.
495
evitando ingresarla a través del sistema financiero, o tener que formular solicitud alguna al
Banco Central de Reserva, BCR.
La razón fundamental para esta oportuna disposición constitucional yace en que, li
mitar los depósitos en moneda extranjera crearía un clima de inestabilidad nada propicio
ni para la inversión privada ni para el aumento del ahorro. La experiencia ha demostra
do que establecer limitaciones a los ahorros en moneda extranjera mermaría el crecimien
to de la oferta de fondos prestables por parte de las entidades financieras, lo que afectaría
el crédito para las empresas e inversionistas en general. Además, si los agentes económi
cos anticipasen una congelación de los depósitos en moneda extranjera, se daría una co
rrida de depósitos y fuga de capitales, lo que afectaría tanto la solidez de los bancos como
el tipo de cambio, lo que a su vez, determinaría un incremento de la tasa de interés, res
tricciones al crédito y mayor endeudamiento de muchas empresas, lo que indudablemen
te generaría consecuencias nocivas a nuestra economía.
Por otro lado, no se debe perder de vista que, una de las principales garantías para la
inversión privada, radica en que, cualquier gobierno se debe abstener de modificar, alte
rar o simplemente eliminar el marco legal vigente y los beneficios otorgados a las empre
sas registradas en el stock de inversión, aquellas pendientes de registro o cualquier indi
cativo de inversión futura.
En la actualidad el marco legal vigente, empezando por la Constitución y los Tratados

Internacionales suscritos por el Perú, están diseñados para proteger la propiedad privada
en general y para brindar seguridad a la inversión privada. Frente a ello, la actual política
económica no solamente prohíbe al Banco Central de Reserva establecer regímenes de ti
pos de cambio múltiples, sino que también, prohíbe tratamientos discriminatorios en ma
teria cambiaría por parte del Banco Central de Reserva o del Gobierno.
A la fecha, en el Perú el valor de la moneda extranjera se fija por el mecanismo de la

oferta y demanda. Se permite la existencia de un “mercado paralelo” o “informal” en el
cual se realizan transacciones de compra y venta de moneda extranjera fuera del sector fi
nanciero. El promedio de cotización en el mercado informal no difiere mayormente del
que se establece dentro del mercado bancario, lo que demuestra palpablemente el funcio
namiento eficiente del libre mercado.
Sin embargo, dentro de sus límites de emisión, el Banco Central interviene en el mer
cado cambiario con el fin de evitar fluctuaciones bruscas del tipo de cambio. Esto da lu
gar a lo que en economía se conoce como flotación sucia(2). En ese sentido, pese a que se
afirme categóricamente que el Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda
(2) Situación en la que se encuentran aquellas monedas cuyo tipo de cambio se fija libremente en función de la
oferta y la demanda, pero en la que el Banco Central de Reserva tiene el derecho a intervenir comprando o
vendiendo para estabilizar la moneda y conseguir los objetivos económicos. Es importante mencionar que,
si bien la terminología “flotación sucia” nos hace parecer que fuese un mal para la economía, en realidad
no lo es, en la medida en que sea utilizada con responsabilidad y con el objeto de mantener un mercado
intemo y un sistema productivo en crecimiento; y no, para establecer privilegios a algunos sectores.
496
principios generales
ART. 64
extranjera, no debe perderse de vista que, es preciso mantener una política que transmita
a los agentes económicos (com pradores y empresas) que el régimen cambiario es de flo
tación, para que sientan que, en cualquier momento, pueden tener grandes pérdidas de ca
pital, si están excesivamente dolarizados.
Lo ideal es que el grado de dolarización de un país sea el mínimo posible, porque

cuando la moneda local es la que predomina, la política monetaria es más eficiente. Si tan
to los activos como los pasivos se m antienen en la misma moneda, simplemente la varia
ble cambiaría, no produciría riesgo alguno a los agentes económicos. Entonces, es muy
importante para hacer que los agentes económicos regresen masivamente al ‘Sol’, que se
mantenga, en lo posible, la inflación por debajo del 2.5% al año. Asimismo, son producen-
tes a efectos de evitar una dolarización en nuestra economía, políticas tendientes a impul
sar la ‘solarización’, como establecer que todas las deudas, así sean pactadas en dólares,
se pueden pagar en soles, además de que se obligue a que todo producto que se comercie
en el mercado, si consigna el precio en dólares, tenga la equivalencia en soles. La dolari
zación acarrearía consecuencias perjudiciales, porque introduciría una rigidez innecesaria
en la economía peruana, principalm ente porque los shocks externos o internos, de carác
ter monetario, que norm almente son absorbidos por el tipo de cambio cuando es flexible,
tendrían que resolverse con oscilaciones en la producción y el empleo, puesto que, es pre
ferible que oscile el tipo de cambio, a que sea la producción y el empleo.
En general, las medidas destinadas a ‘desdolarizar’ la economía permiten que el tipo

de cambio flote más, es decir, que se fije libremente sin intervención del Banco Central de
Reserva, lo que incrementa la credibilidad de la meta de inflación, hace menos predecible
el rendimiento de los activos en dólares e incentiva la toma de coberturas cambiarías en
el sector privado. A su vez, esto aumenta la disposición a invertir en activos denominados
en moneda doméstica y a plazos más largos (desarrollo del mercado de capitales en mo
neda local), desdolarizándose la economía y reduciéndose el descalce de monedas en los
balances de los agentes económicos.
Finalmente, es necesario y muy conveniente concordar este artículo 64 con el artículo

72 de nuestra Constitución Política vigente, el mismo que dispone que “la ley puede, solo
por razón de seguridad nacional establecer temporalmente restricciones y prohibiciones
específicas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bie
nes”, pues uno de estos últimos es, sin duda, la moneda extranjera.
Adviértase cómo este artículo 72 está en el Capítulo III DE LA PROPIEDAD y no

en el de los Principios Generales, procurando pasar desapercibido, cuando bien puede ser
aprovechado políticamente por un nuevo gobierno, apoyándose en necesidades o razones
de seguridad nacional’ que en ciertas ocasiones, puede ser una bolsa ‘caja de pandora’
donde se incluya lo que se quiera, con tal de que tenga la condición de temporal aunque
bien sabemos que en nuestra querida patria, muchas cosas ‘tem porales’ se vuelven per
manentes, por no decir, ‘eternas’.
497
Este artículo, podría ser utilizado com o un m ecanism o para establecer restricciones a
la libertad de tenencia y de disposición de moneda extranjera; siempre y cuando se cum
plan, como ha sido dicho, las condiciones de seguridad nacional y temporalidad.
Al respecto, el destacado profesor de la PUCP doctor Marcial RUBIO CORREA se

ñala que, por la coexistencia de los artículos 64 y 72, sería inconstitucional prohibir la
tenencia y disposición de moneda extranjera de manera absoluta, así como quitar de la
circulación los derechos o certificados de moneda extranjera, lo que ocurrió al inicio del
gobierno de tumo de los años 85-90.
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498
Artículo 65 La tutela constitucional del consum idor
E l Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.
Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre
los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en
el mercado. Asimismo vela, en particular, po r la salud y la
seguridad de la población.
CO NCORDANCIAS:
C.: arte. 2 ines. 4), 14), 7, 9, 58, 60, 61, 71, 72; C.P.Ct.: art. 44 inc. 28), 40; C.P.:
art. 232; C.P.D.C., D.U.D.H.: art. 2
Walíer Gutiérrez Camacho
I. La protección constitucional del consumidor

Si el Derecho del Consumo existe en casi todas partes del mundo es porque también
existe un consenso sobre la situación de debilidad y desventaja con la que actúa el hom
bre común en el mercado. Ello responde a que, en los tiempos que corren, resulta difícil
discutir el enorme poder con el que cuentan las empresas para operar en el mercado, así
como la gran capacidad que tienen para falsear la competencia y eliminar o reducir signi
ficativamente las ventajas de una economía de mercado.
Por tanto, no resulta extraño que nuestra Constitución, en su artículo 65, eleve a nor
ma de rango constitucional la protección y defensa del consumidor, de la cual desciende
todo el llamado Derecho del Consumidor en el Perú. Se trata de una norma de igualdad,
que busca corregir las asimetrías en el mercado y cuya aplicación debe convivir y armo
nizarse con las otras libertades económicas. El referido dispositivo impone al Estado un
mandato constitucional de implicancias transversales y de consecuencias no solo jurídi
cas sino económicas, cuyos alcances involucran a todos los poderes públicos en sus distin
tas instancias, obligando a que la Administración Pública disponga de una normativa que
permita cumplir con dicho mandato. En línea a hacer efectiva la defensa y protección del
consumidor, deberá también implementar políticas públicas y desarrollar una institucio-
nalidad suficiente. Concurrentemente, y en la medida en que la Constitución vincula con
idéntica fuerza a los particulares, este dispositivo obliga a las empresas y a los proveedo
res que actúan en el mercado a respetar los derechos de los consumidores.
Conviene reparar que el citado artículo aloja un principio de nuestro ordenamiento

constitucional económico. Ello se desprende, no solo de su contenido y alcances, sino de
la ubicación de la referida norma, pues esta se encuentra en el capítulo del Régimen Eco
nómico de la Constitución. La disposición establece, en esencia, que el Estado protege y
garantiza los derechos de los consumidores, y lo hace no solo porque reconoce su condi
ción de debilidad y vulnerabilidad en las operaciones de mercado, sino, principalmente,
porque identifica en el consumidor a la persona en el mercado. Y porque con ello reafir
ma que la persona es el centro de protección de todo el Derecho.
499
Sobre la definición de consumidor y la garantía de protección estatal, el Tribunal Cons

titucional señala que la “condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier
individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de
las relaciones jurídicas generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la ac
tuación del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento”01.
De ahí que el artículo 65 ubique al consumidor como el eje de la actividad económi

ca y obligue al Estado a organizarse y diseñar sus políticas en función de la protección al
consumidor. Precisamente, el Tribunal al interpretar esta disposición afirma que “prescri
be la defensa de los consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario, a
saber: i) establece un principio rector para la actuación del Estado; y, ii) consagra un de
recho personal y subjetivo”1(2).
Pero, como ya se adelantó, el mandato no se reduce a la actuación del Estado; tam

bién alcanza a la actuación de los particulares, en especial a las empresas, obligándolos a
que su accionar no afecte los derechos de los consumidores.
La sanción de una norma de esta clase implica el reconocimiento de una realidad: el

jurista moderno, el legislador, el juez e, incluso, los políticos, han comprendido que en la
actualidad las amenazas a la dignidad de la persona son, incluso, mayores en el mercado,
que aquellas que se producen como consecuencia de la actuación de los poderes públi
cos. Tales daños y agravios, si bien no suelen ser cruentos, no deben ni pueden pasar in
advertidos por su carácter masivo y porque muchos de ellos se vinculan a bienes básicos o
servicios públicos esenciales, lo que los hace igualmente graves, pues a menudo tales afec
taciones están estrechamente ligadas a derechos fundamentales (alimentación, salud, segu
ridad, educación, etc.) sobre cuyo real ejercicio el Estado no puede permanecer indiferente.
En esta línea, cabe afirmar que la consagración constitucional de los derechos de los
consumidores, es un hecho de primera importancia para el Derecho peruano; la suprema
cía de la Constitución en el ordenamiento jurídico, así como su fuerza en este sentido, per
miten confirmar que estamos ante un nuevo principio general de nuestro Derecho y que,
como tal, está llamado a cumplir una función rectora, no solo en el ámbito jurídico (en la
producción normativa, interpretativa e integradora) sino también en el terreno económi
co, dándole sentido y contenido a la economía social de mercado.
En línea con este criterio, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el artículo 65°
de la Constitución expone una pauta basilar o postulado destinado a orientar y fundamen
tar la activación del Estado respecto a cualquier actividad económica”(3)4.En dicha medi
da, afirma que “la conducta del Estado sobre la [economía] tiene como horizonte tuitivo la
defensa de los intereses de los consumidores y usuarios”141. De este modo, la Constitución
(1) STC Exp. N° 1865-2010-AA/TC, f. j. 10.

(2) Ibídem, f. j. 12.
(3) Ibídem, f.j. 13.
(4) ídem.
500
de 1993 considera al consumidor como el eje de la actividad económica y, por lo tanto,

el de su regulación, lo que supone un nuevo rol de responsabilidades para el Estado y los
particulares. Así, el centro de la actividad económica deja de ser la operación comercial
misma o la empresa, para mudarse y ubicarse en “la persona en el mercado”.
La consagración de este principio en nada contrapone y, por el contrario, perfeccio

na el modelo económico estructurado en la Constitución, que se basa en la iniciativa pri
vada en el marco del respeto de un conjunto de libertades económicas (libertad de em
presa, de contratación, de inversión, propiedad privada, etc.). En este contexto legal, la
protección del consumidor se revela como un principio jurídico de igualdad que se com
pagina perfectamente con tales libertades, buscando no solo un equilibrio en el funciona
miento del mercado, sino, principalmente, el respeto de la dignidad de la persona en este
ámbito tan importante.
De ahí que la reafirmación de la iniciativa privada como principio rector del régimen
económico sancionado por la Constitución, el alejamiento del Estado de la actividad em
presarial y su apartamiento de la acción económica directa, en modo alguno pueden im
plicar una evasión del Estado de su papel de protección de la persona en el mercado y
su rol de supervisión y control que le corresponde en una economía social de mercado.
En armonía con lo expresado, si bien en el artículo 65 de la Constitución se destaca

el derecho de información y pareciera que exclusiva o principalmente, es este el medio
para garantizar los derechos de los consumidores, no puede pensarse que en la defensa y
protección del consumidor se agote tal derecho. El propio texto del mencionado artículo
se refiere también a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores, todo lo
cual obliga a darle a estos derechos una lectura sistemática y vincularlos con el artículo 1
de la Constitución referido a la defensa de la persona y el respeto de su dignidad.
La línea de interpretación que postulamos del artículo 65 de la Constitución, plan

tea que en él se aloja un principio general de nuestro Derecho, de importantes implican
cias para el Estado y los particulares, y del que se desprenden derechos m ínim os o bási
cos. Esto conduce a reconocer, en este ámbito, un rol del Estado mucho más dinámico,
siendo su responsabilidad no solo proteger al consumidor en situaciones que agravien
sus derechos, sino principalmente crear las condiciones para que tales agravios no se
den. Todo lo cual permite afirmar que, en materia económica, la obligación constitucio
nal de proteger al consumidor es una de las más importantes, porque es la que da senti
do a todo el sistema.
Por ello, la citada norma no puede ser interpretada de manera simplemente formal o
literal, pues se trata de un principio básico del régimen económico, que exige aplicación
y eficacia inmediata. En el ámbito público, todo esto exige una amplia movilización del
Estado que supone el diseño de políticas públicas, la asignación de presupuesto, la pre
sentación de informes y una larga lista de actividades. En una palabra: creación de una
institucionalidad orientada a la protección del consumidor. Y en lo referente al sector Pri
vado, implica la implementación de conductas de mercado que contemplen el respeto de
estos derechos.
501
ART.65 DEL RÉG IM EN ECONÓMICO
En suma, la obligación de proteger al consum idor es un mandato constitucional de

primerísima importancia, que se constituye en el eje del sistema económico planteado por
nuestra Carta, que compromete al Estado de un modo urgente y transversal, es decir, sin
posibilidades de m orosidad en el cumplimiento de esta obligación y con alcance en todas
sus instancias. Con igual fuerza, comprom ete jurídicam ente a los particulares en su ac
tuación en el mercado, en sus operaciones económ icas y entraña para ellos responsabili
dades que el Estado no puede dejar de regular.
II. Derechos del consum idor y derechos humanos

Los derechos humanos son pactos universales de convivencia, basados en la preponde
rancia y respeto de la persona, ideados para responder al creciente poder del Estado y del
mercado. L. Ferrajoli, desde una perspectiva filosófico-política, ofrece tres criterios para
identificar los derechos humanos. El primero de ellos está en los vínculos entre estos de
rechos y la paz, es decir, que su respeto y garantía son condición necesaria para evitar la
conflagración entre los hombres: el derecho a la vida, a la integridad física, los derechos
políticos. El segundo es el nexo entre derechos e igualdad. “La igualdad es en primer lu
gar igualdad en los derechos de libertad, que garantiza igual valor a todas las diferencias
personales, que hacen de cada persona un individuo diferente a todos los demás y de cada
individuo una persona igual a las otras (...)”. El tercer criterio es el papel de los derechos
humanos como leyes del más débil. Todos los derechos humanos son leyes del más débil
como alternativa a la ley del más fuerte(5).
Si bien los derechos humanos son, en gran medida, un producto del pensamiento li
beral, y originariamente fueron concebidos como un sistema de límites del poder políti
co, esto es, para controlar los excesos del Estado, en los tiempos que corren ya es un lugar
común afirmar que el Estado de Derecho en general, y los derechos humanos en particu
lar, tienen como una de sus funciones el control de todo tipo de poder incluyendo, desde
luego, al poder económico en el mercado.
Los derechos del consum idor calzan con los tres criterios expuestos. Su respeto es una
garantía para la paz social y también una garantía del respeto de igualdad en el mercado,
-u n plano vital en el que actúa la persona en nuestros días- y, por último, son una clara
expresión de la ley del más débil frente al poder del más fuerte en el mercado.
Pero si lo argumentado no fuera suficiente, existe un fundamento adicional. Los de

rechos de los consumidores son derechos humanos, porque existe un claro vínculo entre
tales derechos y la dignidad humana. Como es suficientemente conocido, la dignidad hu
m ana constituye no solo la garantía de que la persona no va a ser objeto de ofensas o hu
millaciones, sino que entraña también, y tal vez principalmente, la afirmación positiva
del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo(6). Es en este último plano don
(5) Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Trotta, Madrid, 2010, p. 43.
(6) Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 1991.
502
de se puede advertir el inocultable vínculo que existe entre el mercado y un conjunto de

derechos fundamentales que tiene que ver con la dignidad del hombre de nuestro tiempo.
De este modo, en la actualidad no es posible reconocer el derecho al desarrollo de la

personalidad del sujeto sin reconocerle, al propio tiempo, acceso y trato digno en el mer
cado, es decir, un acceso digno al consumo. La razón es simple. En nuestra época, es im
posible concebir a la persona fuera o distante del mercado, pues es en él donde puede ac
ceder a los bienes y servicios básicos que determinan su calidad de vida: alimentación,
salud, educación, información y muchos otros aspectos que comprometen no solo el de
sarrollo de su personalidad sino su existencia misma.
Puestas las cosas en estos términos, el consumo es una dimensión esencial del ser hu
mano, que no solo tiene que ver con sus derechos económicos sino que compromete otros
derechos fundamentales a los que la sociedad y el Estado no pueden ser indiferentes; de ahí
que deba prodigarse una tutela de la más alta jerarquía, como son los derechos humanos.
En suma, siendo la vida económica una dimensión esencial de la persona, el acceso

al consumo se constituye en un derecho fundamental, el primero de este género de dere
chos. Así, se desprende de las propias directrices de las Naciones Unidas, pues como ya se
ha señalado, el acceso al consumo implica, a su vez, la posibilidad de gozar de otros dere
chos fundamentales. De ahí la necesidad de que se garantice este acceso al m ayor número
de personas, sobre todo cuando se trata de servicios públicos.
El derecho de acceso al consumo comprende:
• Trato digno a la persona en el mercado, respetando todos sus derechos, en par

ticular el derecho a vida, la salud, la no discriminación, en especial cuando se
trata del acceso a los servicios esenciales.
• Ubicación de la persona en posición de acceder a los bienes y servicios en el
mercado sin mayores limitaciones, lo que supone la existencia de infraestructu
ra, medios e información; en especial para las personas con necesidades espe
ciales o características diferentes (ancianos, niños, discapacitados, personas de
bajo nivel cultural, etc.).
• La proscripción de la arbitrariedad en el acceso al consumo y en sus relaciones,
lo cual supone la eliminación de las prácticas y cláusulas abusivas, con especial
énfasis en la protección de sectores particularmente vulnerables(7).
Lo expuesto justifica la aprobación de las directrices de las Naciones Unidas, acorda
das por la Asamblea General de la ONU en 1985, en la Res. 39/248, ampliada en 1999, y
en la declaración expresa de los derechos de los consumidores y la consiguiente obliga
ción de parte de los Estados de garantizar y proteger estos derechos. Tal obligación, según
(7) Cfr. Los derechos del consumidor como derechos humanos. Fuente: <www.gordillo.com/Pdf/DH-5/
Capítulo IX.Pdfc>.
503
ART,é5 DEL ftfrtf.M E* FXOVÓMíCO
esto# instrumento», no se limita a la educación y producción normativa interna en cada

país, sino a la adopción de auténticas políticas públicas enderezadas a garantizar los de
rechos de las personas en el mercado. Estas directrices y la resolución ampliatoria consti
tuyen estándares internacionales mínimos de protección, que los países deberán seguir en
el desarrollo de su legislación y políticas públicas gubernamentales.
En el camino de consolidar los derechos del consumidor como derechos humanos, el

siguiente paso, a nivel internacional, será la aprobación de un tratado o convención, que
de modo expreso reconozca su naturaleza de derechos humanos, e ímplemente los me
canismos jurídicos que garanticen la protección de estos derechos, particularmente en el
ámbito de determinados servicios públicos donde se hace más sensible y urgente la pro
tección de los consumidores.
Ahora bien, si los derechos del consumidor se reconocen como derechos humanos, el
consumo, en sí, no puede realizarse de una manera descontrolada y mucho menos irres
ponsable, de modo que en la práctica su ejercicio termíne por afectar otros derechos. De
ahí que la educación para un consumo responsable sea una de las tareas más importantes
del Estado en esta materia. Por ello, el Código de Protección y Defensa del Consumidor
(art. VI num. 5.) con buen criterio establece que: “El Estado formula programas de edu
cación escolar y capacitación para los consumidores, a fin de que conozcan sus derechos
y puedan discernir sobre los efectos de sus decisiones de consumo, debiendo ello formar
parte del currículo escolar
De este modo, la educación para un consumo responsable debe entenderse como una
obligación y una política de Estado impostergable. Desde luego, una obligación de esta
naturaleza comienza desde los primeros años en las escuelas, de manera que no solo se le
enseñe a los escolares a informarse sino a preferir y privilegiar el consumo responsable.
La educación temprana de los consumidores es una de las políticas más sensatas que pue
de ímplementar el Estado, La suerte de cualquier sistema de protección al consumidor se
decide en las aulas escolares, porque en ellas están no solo los consumidores sino los go
bernantes y empresarios del futuro, y porque además educar al consumidor es la mejor
manera de empoderarlo'*’.
Una acotación final en este punto: suele decirse que los derechos del consumidor son
derechos humanos de tercera generación, con lo cual pretende afirmarse que se trata de
derechos vinculados a intereses difusos. En esta línea, su efectivo ejercicio estaría supe
ditado a la afectación de los derechos de una determinada colectividad o comunidad y,
en consecuencia, solo podría ser garantizado en forma colectiva. Esta visión relativiza de
modo significativo el ejercicio de estos derechos, pese a su reconocimiento jurídico y los
avances en este ámbito. Nosotros disentimos de esta postura. Sostenemos que los dere
chos del consumidor son derechos humanos sin añadidos, ni de primera ni de tercera ge
neración, y su ejercicio no requiere la afectación de una colectividad.
(H) ídem.
504
ART.65
III. El Tribunal Constitucional y la protección al consumidor

Un análisis de la protección especial que nuestra Constitución confiere al consumi
dor no puede prescindir del aporte jurisprudencial hecho por el Tribunal Constitucional.
Por ello debemos referimos, cuando menos de un modo breve, a un conjunto de senten
cias del Tribunal Constitucional en las que se ha venido interpretando los alcances del ar
tículo 65 de la Constitución, así como su relación con otras libertades económicas aloja
das en nuestra Carta. En general este gmpo de resoluciones plantea una lectura correcta
de la relevancia del mencionado artículo y del importantísimo rol que cumple en el sis
tema económico.
La primera de estas sentencias es la que se expidió en el Exp. N° 0858-2003-AA/TC,

en marzo del 2004, que se refiere a una demanda de amparo presentada por una usuaria
contra el Organismo Supervisor de Inversiones Privadas en Telecomunicaciones (Osiptel)
y Telefónica Móviles S.A.C., quien cuestionaba el cobro de un servicio de telefonía celular
que jamás se usó porque se le había vendido un celular descompuesto. Con independen
cia del caso mismo, resulta importante reparar en algunos fundamentos de esta sentencia
que nos brinda una clara pauta de cómo ha de entenderse el artículo 65 de la Constitución.
El Tribunal señala que si bien existe un reconocimiento expreso del derecho a la infor
mación como un derecho del consumidor, este no es el único derecho que traduce las rea
les dimensiones de la defensa y tuitividad consagradas en la Constitución. Es más, el Tri
bunal llega a calificar el artículo 65 como cláusula que contiene un “númerus apertus” de
derechos, es decir, un artículo que contiene derechos implícitos de protección al consu
midor. De ahí que no considere que el ámbito de protección de los derechos de los consu
midores y usuarios, se traduzca solo en garantizar que los órganos administrativos presten
adecuada garantía al derecho de información sobre los bienes y servicios que se encuen
tran a su disposición en el mercado.
En tal sentido, la pauta constitucional es que los derechos de los consumidores no se

reducen a la sola información. Si bien es cierto que tal señalamiento no es una novedad
-pues con anterioridad a esta sentencia, en la legislación inffaconstitucional, específica
mente en el Decreto Legislativo N° 716 - Ley de Protección al Consumidor*9*, ya se re
conocían otros derechos a los consumidores—el punto central que subyace en la Resolu
ción, es la determinación de si el eje del Derecho del Consumo es la mera información, si
se trata de su principal derecho y, por consiguiente, todo el modelo normativo de protec
ción debe girar alrededor de este derecho. Pues bien, aun cuando no lo dice expresamen
te la referida sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce la importancia del derecho a
la información, pero al propio tiempo establece que los derechos del consumidor consti
tuyen un plexo integrado, de ahí que en posteriores sentencias se ocupe de plantear y de
sarrollar el contenido de ciertos principios y derechos del consumidor.
(9) Cabe precisar que esta norma fue derogada en virtud de la primera disposición complementaria derogatoria
de la Ley N° 29571 - Código de protección y Defensa del consumidor (02/09/2010).
505
Esta posición queda corroborada cuando el Tribunal Constitucional expresa que es

necesario regular las cláusulas abusivas, fundando su interpretación en que la obligación
de protección al consum idor es un mandato abierto, pues como ya tantas veces se ha se
ñalado la norma busca proteger a la persona. En efecto, en la mencionada sentencia se se
ñala que: “Una de las maneras de cumplir ese deber especial de protección es impidien
do que los agentes económicos dedicados a la prestación del servicio público de telefonía
abusen de los derechos que se puedan derivar de la suscripción de contratos para la pres
tación de este servicio público y, muy particularmente, del contenido desproporcionado
de ciertas cláusulas de contratación que en ese ámbito se insertan en tales contratos”(,0).
En el mismo sentido, en la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, de fecha 11 de noviem

bre del 2003, el Tribunal Constitucional plantea una interpretación del rol que cumple el
principio de protección al consumidor contenido en nuestra Carta Magna, al sostener: “La
Constitución sanciona en su artículo 65 un principio rector para la actuación del Estado
y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero el artículo tiene la di
mensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación
del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio
lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tiene como horizonte tuitivo
la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Consti
tución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los ca
sos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atri
buto de exigir una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza
o afectación efectiva de los derechos de los consumidores o usuarios, incluyendo la capa
cidad de acción contra el propio proveedor”*(11).
Esta sentencia emblemática constituye, sin duda, el aporte más importante del Tribu
nal Constitucional en esta materia, pues plantea un giro de 180 grados respecto de cómo
el propio Estado y sus agentes habían entendido y aplicado el artículo 65 de la Carta Mag
na y, por consiguiente, la forma como habían asumido las obligaciones del Estado en esta
materia. En otras palabras, con esta interpretación se pone fin, cuando menos jurídicamen
te, a la visión reduccionista de la protección al consumidor, amparada en una supuesta so
beranía del consumidor y en la inconsistente doctrina basada en la asimetría de la infor
mación, que hacía girar la protección del consumidor en el solo traslado de información,
lo cual conducía a un Estado minimalista en esta materia, que principalmente se limita
ba a exigir esto último.
En línea con esta interpretación, y las obligaciones para el Estado que de ella se de
rivan en la referida sentencia, el Tribunal Constitucional afirma: “Ahora bien, pese a que
existe un reconocimiento expreso del derecho a la información y a la protección de la sa
lud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los únicos que traducen la
real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que
(10) STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 15.

(11) STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 30.
506
en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo
genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivas incorporadas en el mis
mo texto fundamental, suponen un númerus apertus a otras expresiones sucedáneas”02). Y
adicionalmente precisa: “Así, el artículo 3 de la Constitución prevé la individualización
de ‘nuevos’ derechos, en función de la aplicación de la teoría de los ‘derechos innomina
dos’”. De esta manera, queda claro que la Constitución reconoce otros derechos al consu
midor, de igual estirpe e importancia.
Finalmente, para despejar cualquier vestigio de duda que pudiera quedar sobre el rol
del Estado en esta materia, en la mencionada sentencia el Tribunal Constitucional afir
ma: “Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al desenvol
vimiento del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulación de la economía es la
‘no regulación’, es una falacia propia de la ideología utilitarista, que pretende convertir al
egoísmo en una virtud y a la solidaridad en un vicio. Es por ello que al Estado le compe
te supervisar el correcto desenvolvimiento de la economía, previo convencimiento de la
función estatal que ella cumple en la sociedad. Por tal razón, tendrá como deber interve
nir en aquellas circunstancias en la que los encargados de servir al público hubiesen olvi
dado que el beneficio individual que les depara la posesión y explotación de los medios de
producción o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la cali
dad y el costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la sa
tisfacción de las necesidades del consumidor y del usuario es el punto de referencia
que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente
del mercado”12(13) (el resaltado es nuestro).
Y el Tribunal Constitucional concluye subrayando que: “Allí radica la especial función

que cumplen los organismos reguladores. (...) en efecto, el control de los estándares de
calidad del servicio, la razonabilidad del precio que se le asigne, el desarrollo sostenido del
sector, la acción proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia
técnica, son conductas que deben ser asumidas por los organismos reguladores, sea mediante
acciones ex ante -regulaciones previas-, o ex post -sanciones ejemplares- que disuadan
tanto al infractor como a los distintos competidores de atentar contra los valores de un
mercado eficiente y humano”(14).
Dos años después, en la sentencia sobre el caso de Agua Pura Rovic (recaído en el Exp.
N° 3315-2004-AA/TC), el Tribunal Constitucional no solo reiteró los conceptos acotados,
sino que fortaleció y amplió su interpretación al manifestar que: “Este colegiado considera
que aunque suele ser común que muchos de los problemas vinculados a la defensa de los
derechos constitucionales de naturaleza económica sean enfocados únicamente desde la
óptica de quienes corporativamente o en calidad de empresas oferentes de bienes o servi
cios participan en el mercado, resulta bastante cuestionable que tan arraigada orientación
(12) Ibídem, f. j. 32.

(13) Ibídem, f.j. 42.
(14) Ibídem, f.j. 43.
507
desemboque en una posición donde las perspectivas de los consumidores o usuarios re
sulten minimizadas o simplemente ignoradas”
Posteriormente, en el caso Arturo Cárdenas Dueñas (recaído en el Exp. N° 01865-

2010-PA/TC), el Tribunal Constitucional ha desarrollado el conjunto de principios vincu
lados con la protección del consumidor:
a) El principio pro consumidor, que plantea la acción tuitiva del Estado a favor de
los consumidores y usuarios en razón de las objetivables desventajas y asime
trías fácticas que surgen en sus relaciones jurídicas con los proveedores de pro
ductos y servicios.
b) El principio de proscripción del abuso del derecho, que plantea que el Estado
combate toda forma de actividad comercial derivada de prácticas y modalida
des contractuales perversas que afectan el legítimo interés de los consumidores
y usuarios.
c) El principio de isonomía real, que plantea que las relaciones comerciales entre
los proveedores y los consumidores y usuarios debe establecerse en función de
trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales.
d) El principio restitutio in íntegrum, que plantea que el Estado resguarde el resar
cimiento por los daños causados por el proveedor a los consumidores o usua
rios en el marco de una relación comercial.
e) El principio de transparencia, que plantea que el Estado asegure que los pro
veedores generen una plena accesibilidad de información a los consumidores y
usuarios, acerca de los productos y servicios que les ofertan.
f) El principio de veracidad, que plantea que el Estado asegure la autoridad y rea
lidad absoluta de la información que el proveedor transmite a los consumido
res y usuarios en relación con las calidades, propiedades o características de los
productos y servicios que las ofertan.
g) El principio in dubio pro consumidor, que plantea que los operadores adminis
trativos o jurisdiccionales del Estado realicen una interpretación de las normas
legales en términos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda insal
vable sobre el sentido de las mismas. En puridad, alude a una proyección del
principio pro consumidor.
h) El principio pro asociativo, que plantea que se facilite la creación y actuación
de asociaciones de consumidores o usuarios, a efectos de que estos puedan de
fender corporativamente sus intereses.
Estos principios se encuentran implícitos en el artículo 65 de la Constitución y sirven
de sustento para las obligaciones concretas que la Constitución y las normas de desarro
llo constitucional imponen en toda relación de consumo.
Es inobjetable que por mandato de los artículos 3 y 43 la Constitución, se consagra
la existencia de un Estado social y Democrático de Derecho, en donde los componentes
508
de participación en búsqueda del bienestar social y el equilibrio ponderado de los agen

tes económicos, no pueden ser ignorados. De ahí que si los destinatarios finales de los
bienes y servicios que proveen las empresas son inobjetablemente los consumidores, las
controversias generadas entre ellas y que incidan en dichos protagonistas, deben ser en
focadas en dirección a la defensa o protección que la propia norma fundamental se encar
ga de reconocer”0 5).
IV. El principio pro consumidor

Habiéndose reconocido el desequilibrio en las relaciones de consumo entre provee
dor y consumidor, y particularmente, la debilidad contractual de este último, el Derecho
ha creado el principio pro consumidor, que es la respuesta jurídica a las relaciones asim é
tricas entre estos dos principales agentes del mercado, y que constituye la lógica sobre la
que descansan las distintas figuras que componen el Derecho del Consumo.
Nuestra Carta Política, como ya se señaló, elevó a estatus constitucional la protección

de los consumidores y usuarios a través de lo preceptuado en el artículo 65. Esta consa
gración es un hecho de primera importancia para el Derecho peruano. La supremacía de
la Constitución en el ordenamiento jurídico, así como su fuerza en este sentido, nos per
miten afirmar que estamos ante un nuevo principio general de nuestro Derecho. Este debe
cumplir una triple función:: i) función creadora, es decir, toda producción legislativa, re
lacionada con el tema, deberá inspirarse en dicha regla; ii) función interpretativa, que con
siste en que la aplicación de las normas de consumo deberá hacerse en el sentido que se
hagan efectivos los derechos de los consumidores; y finalmente, iii) función integradora,
esto es, que en caso de vacío o deficiencia legal, se recurrirá a este principio.
Pero en esencia, ¿en qué consiste el principio pro consumidor? Pues, sencillamente,
en que en las relaciones de consumo y las dudas o conflictos que se generen en el m ar
co de ellas, deberá estarse a lo más favorable al consumidor. Así, toda creación, interpre
tación e integración legal en nuestro ordenamiento, deberá hacerse en sintonía con este
principio. De esta manera, el Derecho peruano en su conjunto, pero en especial el Dere
cho Administrativo y el Derecho de los Contratos, experimentarán cambios hasta ahora
desconocidos que conducirán a que el sistema legal en su conjunto se dirija a cum plir el
mandato constitucional de protección al consumidor.
Sin embargo, conviene resaltar que los alcances del principio al que nos referimos
no se reducen al ámbito legislativo, sino que dilatan su aplicación para penetrar en el te
rreno judicial y administrativo. En este sentido, al amparo del principio pro consumidor,
en un procedimiento de denuncia administrativa por infracción al régim en de protección
al consumidor, el órgano administrativo deberá conducir el procedimiento procurando en
todo momento hacer realidad una efectiva protección de los derechos del consumidor.
Por ejemplo, asumir como ciertas las afirmaciones del proveedor o la documentación que 15
(15) STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 20.
509
presente y que está completamente bajo su control, sin hacer las verificaciones dentro de
lo razonable para comprobar su veracidad, debería ser considerada como una conducta de
la administración, contraria al principio pro consumidor y, por lo tanto, inconstitucional.
Por lo demás, esta conducta sintoniza con el principio de verdad material del Derecho Ad
ministrativo (num. 1.11 del art. IV de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Adminis
trativo General). Huelga decir que el principio pro consumidor deberá también aplicarse a
los procesos judiciales en los que se encuentren comprometidos derechos del consumidor.
Es precisamente este principio el que hace que, en materia de protección al consu

midor, se invierta la carga de la prueba, más aún si, como ha quedado demostrado, una
de las fuentes del desequilibro entre proveedor y consumidor, es el manejo y control que
las empresas tienen de la información. Por lo tanto, si de ordinario se admite que el con
sumidor no tiene a su alcance la información respecto al bien o servicio que va a adqui
rir, es iluso pensar que la va a tener una vez que ha entrado en conflicto con el proveedor.
En suma, el principio pro consumidor es una pieza fundamental en todo modelo legal
de protección al consumidor o usuario, y sus alcances se extienden a todo el plexo nor
mativo referido a esta materia. Por ello, este principio se encuentra reconocido expresa
mente en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, específicamente en el ar
tículo V, numeral 2, al establecerse que: “En cualquier campo de su actuación, el Estado
ejerce una acción tuitiva a favor de los consumidores. En proyección a este principio en
caso de duda insalvable en el sentido de las normas o cuando exista duda en los alcances
de los contratos por adhesión y los celebrados en base a cláusulas generales de contrata
ción, debe interpretarse en sentido más favorable al consumidor”.
1. El principio pro consumidor en la jurisprudencia del Tribunal Cons

titucional
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el prin
cipio pro consumidor reconociendo que es la base de toda relación de consumo, recogiendo
así uno de nuestros principales planteamientos al respecto(16). Así, en la STC Exp. N° 018-
2003-AI/TC, señaló que: “En un ámbito de concurrencia e intercambio autodeterminati-
vo, en donde aparecen, de un lado, ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consu
midores o usuarios, el Estado cumple plurales funciones: (...) b) Defiende el interés de los
consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder
fáctico de las empresas proveedoras. Por ende, tal responsabilidad conlleva la aplicación
del principio pro consumidor, generando así que en todo acto de creación, interpretación
e integración normativa que se efectúe en nuestro ordenamiento, debe operar el criterio
de estarse a lo más favorable al consumidor; es decir, a un especial deber de protección”.
(16) Ver GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Derecho del consumo y Constitución: el contratante débil”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. N° 65, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 101-114.
510
Posteriormente, en la STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional pre

cisó el sustento del reconocimiento del principio de consumidor en nuestro ordenamien
to jurídico al señalar que: “[Por el principio pro consumidor] la acción tuitiva del Estado
[se ejerce] a favor de los consumidores y usuarios en razón de las objetivables desven
tajas y asimetrías fácticas que surgen en sus relaciones jurídicas con los proveedores de
productos y servicios”0 7).
En esa misma sentencia, el alto Colegiado también se pronunció sobre el principio in

dubio pro consumidor, que es una derivación del principio pro consumidor, estableciendo
básicamente que dicho principio “plantea que los operadores administrativos o jurisdic
cionales del Estado realicen una interpretación de las normas legales en términos favora
bles al consumidor o usuario en caso de duda insalvable sobre el sentido de las mismas.
En puridad, alude a una proyección del principio pro consumidor,,(18).
Por otro lado, en la STC Exp. N° 1238-2004-AA/TC el Tribunal Constitucional se

pronunció en forma específica sobre la aplicación del principio pro consumidor en mate
ria de servicios financieros, el que constituye uno de los mercados más sensibles y en el
cual se vulneran con mayor frecuencia los derechos de los consumidores, estableciendo
que: “los instrumentos legales (...) afianzan la labor estatal de defensa de los intereses de
los consumidores y usuarios producto de las relaciones asimétricas con el poder fáctico
de las personas naturales o entidades jurídicas, especialmente del sistema financiero. Ello
quiere decir que en el tratamiento de las operaciones de crédito, debe operar el criterio de
estarse a lo más favorable al consumidor o usuario, lo que es acorde con el artículo 65 de
la Constitución Política del Perú”(,9).
2. El principio pro consumidor en la jurisprudencia del Indecopi

El Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi, también ha desarrollado im
portantes criterios interpretativos sobre el principio pro consumidor, tomando para ello
como referencia los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Así, en la Resolución
N° 0102-2008/TDC-Indecopi17189(20)21señaló que: “La necesidad de que esa ‘especial protección’
de los consumidores [que reconoce la Constitución] se concrete en una auténtica defensa
de los intereses de los consumidores obliga al operador jurídico a interpretar las normas
de protección al consumidor en el sentido más favorable a este. Este propósito fue recogi
do por el legislador y se encuentra materializado en el artículo 2 del Decreto Legislativo
N° 716 - Ley de Protección al Consumidor00, norma que señala que la protección al con
(17) STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.a.

(18) Ibídem, f. j. 9.g.
(19) STC Exp. N° 1238-2004-AA/TC, f. j. 12.
(20) Resolución de fecha 23 de enero de 2008, recaída en el Exp. N° 1197-2007/CPC.
(21) Norma actualmente derogada, pero su contenido se encuentra plasmado en el artículo V.2 del Código de
Protección y Defensa del Consumidor, el cual regula el principio pro consumidor en los siguientes términos:
“En cualquier campo de su actuación, el Estado ejerce una acción tuitiva a favor de los consumidores. En
proyección de este principio en caso de duda insalvable en el sentido de las normas o cuando exista duda
511
sumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado establecido

en el Régimen Económico de la Constitución Política del Perú, debiendo ser interpretado
en el sentido más favorable al consumidor”.
A ello agregó que: “La solución de los problemas de asimetría informativa implica
identificar, dentro de las dos categorías de sujetos partícipes en las relaciones de consu
mo, a aquella que se encuentra en mejor posición para conocer la información relevante o
para tomar las preocupaciones que fueren necesarias para reducir los riesgos involucrados
en una relación contractual, y que viene a ser el proveedor. En este contexto, el artículo 2
de la referida norma aplica el principio in dubio pro consumidor, pues, considera al otro
partícipe, al consumidor, como la parte débil en la relación de consumo”.
Posteriormente, en la Resolución N° 0936-2010/SC2-Indecopi(22), la Sala de Defen

sa de la Competencia 2 del Tribunal del Indecopi señaló que: “El principio in dubio pro
consumidor, reconocido por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protec
ción al Consumidor, asume al consumidor como la parte débil (especialmente en cuanto
a información y poder de negociación) en la relación de consumo y en mérito al cual las
normas deben ser interpretadas en el sentido más favorable a este último”.
Finalmente, a través de la Resolución N° 1322-2010/SC2-Indecopi(23), la menciona

da Sala precisó que: “Ejercer una auténtica tutela de los derechos e intereses del consu
midor, que es la forma como la autoridad administrativa cumple con el deber especial de
protección encomendado por la Constitución Política, reiterado por el Tribunal Constitu
cional en diversos pronunciamientos (...) implica interpretar las normas de protección al
consumidor en el sentido más favorable a este. En este contexto, el artículo 2 del Decreto
Legislativo N° 716 establece el principio in dubio pro consumidor, considerando al con
sumidor como la parte débil (especialmente en cuanto a información y poder de negocia
ción) en la relación de consumo”.
¡j| El consumidor es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acre
centando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios: STC
Exp. N° 01535-2006-PA/TC (f. j. 26).
¡jp La condición de consumidor se produce a través de la relación que este entabla con un
agente proveedor, sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto: STC Exp.
N° 01535-2006-PA/TC (f. j. 27).
fSf La condición de consumidor o usuario es asignable a aquel vinculado a los agentes
proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado: STC Exp.
N° 00008-2003-AI/TC (f. j. 29).
en los alcances de los contratos por adhesión y los celebrados en base a cláusulas generales de contratación,
debe interpretarse en sentido más favorable al consumidor”.
(22) Resolución de fecha 6 de mayo de 2010, recaída en el Exp. N° 189-2009/CPC.
(23) Resolución de fecha 15 de junio de 2012, recaída en el Exp. N° 2423-2008/CPC.
512
PR INCIPIO S G ENERALES ART.65
¡jjj La Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios

en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses: STC Exp.
N° 01865-2010-PA/TC (f.j. 14).
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1998; STIGLITZ, Joseph. E l malestar en la economía. Taurus, Argentina, 2002.
513
CAPÍTULO II
DEL AMBIENTE
Y LOS RECURSOS NATURALES
Artículo 66 Recursos naturales

Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patri
monio de la Nación. E l Estado es soberano en su aprovecha
miento.
P or ley orgánica se fija n las condiciones de su utilización y
de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su
titular un derecho real, sujeto a dicha norm a legal.
C.: arts. 2 incs. 16), 22), 21, 67, 71, 72, 77, 88, 89, 195 inc. 8); C.P.Ct: art. 44 inc.
28), 40; C.C.: art. 885; C.P.: art. 304 y ss.; Ley 28611; Ley 26821; P.I.D.C.P.: arts.
1.2,47; P.I.D.E.S.C.: art. 25
Oswaldo H undskopf Exebio

Para efectos de poder analizar el tratamiento de los recursos naturales que establece
el Texto Constitucional vigente debemos partir de su concepción.
Entonces, hay que establecer que entre los elementos naturales y recursos naturales
nos encontramos ante una relación género-especie, respectivam ente, siendo el objeto fi
nal de estas satisfacer las necesidades humanas.
En ese sentido, los elementos naturales son todas las cosas que la naturaleza brinda,
independientemente de su utilidad, pues el entorno natural ofrece al hombre un conjun
to de elementos de origen animal, vegetal, mineral, químico y energético, que constituye
parte del ambiente en que transcurre su existencia, conform e tam bién lo establecía el ar
tículo 118° de la Constitución Política del Perú de 1979(1).
De lo expuesto, se debe tener en cuenta que no todos estos elementos son utilizados
o aprovechados por el hombre para el desenvolvimiento de sus actividades, por lo que no
todos los elementos pueden ser considerados como recursos naturales. En este orden de
(1) Capítulo II. De los recursos naturales

Artículo 118.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio dé la Nación.
Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía,
pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su utilización por éste y de su otorgamiento a los
particulares.
514
DEL AM BIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES ART. 66
ideas, para que cada uno de los elementos naturales ingrese a la categoría de recursos na
turales, resulta indispensable el aporte de una utilidad física o estética, actual o potencial,
vale decir, que la humanidad pueda utilizarlos en su provecho.
Sobre el particular, la doctrina coincide con un concepto básico de los recursos natu
rales, considerándolo como todo aquel bien existente en la naturaleza que sirven para que
el hombre, directamente, o transformando, que va a satisfacer sus necesidades. Son pre
cisamente los bienes que el hombre va encontrando en el sistema biofísico natural, o mo
dificando, en función del avance de su conocimiento científico tecnológico y que satisfa
cen o pueden satisfacer necesidades humanas.
Para las Naciones Unidas(2), el concepto de recursos naturales se resume claramente

como todo “aquello que el hombre encuentra en su medio ambiente natural y que puede
explotar de alguna manera en su propio beneficio”.
Al respecto se pueden destacar tres características inherentes a los recursos naturales:

a) son proporcionados por la naturaleza, en oposición a los denominados recursos cultura
les: de creación humana; b) son capaces de satisfacer las necesidades humanas, esto es, de
ser útiles para el hombre; c) su apropiación y transformación dependen del conocimiento
científico y tecnológico, a lo que debe añadirse las posibilidades económicas del Estado
en que se encuentran ubicados.
Teniendo ello claro, resulta importante mencionar que según nuestro Texto Consti
tucional ha clasificado a los recursos naturales en renovables y no renovables, siendo los
primeros aquellos que tienen la capacitad de reproducirse, regenerarse y en consecuencia,
reponerse en determinado periodo de tiempo, como las plantas o los animales y peces, o
de renovarse, o reciclarse, como el aire, el agua y los suelos; y a los segundos, como aque
llos que carecen de estas características. Algunos autores llaman a los primeros como “re
cursos no agotables”, y a estos últimos como “recursos agotables”.
En función a estos criterios, nuestro Código Civil en sus artículos 890° y 891°, se
aproxima a una definición jurídica sobre los recursos renovables o no agotables, al seña
lar que son frutos, los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni dis
minuya su sustancia y para tal efecto, identifica como frutos naturales, los que provienen
del bien, sin intervención humana. De otro lado, los recursos no renovables o agotables
son aquellos cuya primera explotación ocasiona el agotamiento del recurso, llevando a la
extinción de la fuente productora, ya que no tienen capacidad alguna para reproducirse(3).
(2) NACIONES UNIDAS. Recursos naturales de los países en desarrollo, investigación, explotación y uti
lización racional. Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, 1970, p. 5.
(3) TITULO III
Frutos y productos
Noción de frutos
Artículo 890.- Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya
su sustancia.
515
Ahora bien, independientemente de su clasificación conforme lo dispone el primer

párrafo del artículo 66 de la Constitución, todos estos recursos naturales son patrimonio
de la nación, vinculándolos de esta m anera al interés nacional y al bienestar de toda la
población, separándolos de intereses privados y egoísmos particulares, sean nacionales
o extranjeros. Como bien se define por la doctrina, la nación es una sociedad natural de
hombres a los que la unidad de territorio, de origen, de costumbres y de idioma, conduce
a una comunidad de vida y de conciencia social, por ello, se dice que la nación es el
elemento humano del Estado, integrado por un grupo de personas con identidades históricas,
culturales, sociales y materiales, y los recursos naturales según opina Dourojeanní4) desde
una definición sociológica, constituyen el patrimonio de los pueblos, su riqueza y su heredad,
y de ellos depende el bienestar, más que de cualquier otro factor, y así lo han comprendido
los hombres desde la más remota antigüedad al luchar y m orir por ellos.
Adicionalmente a ello, según la parte final del prim er párrafo del artículo 66, descri
be la situación que el Estado es soberano en su aprovechamiento, lo que significa que los
recursos naturales se encuentran sometidos a la soberanía permanente del Estado, según
lo dispuesto por el artículo bajo comentario. Este precepto busca resaltar de manera acer
tada el dominio eminente del Estado; esto es, la capacidad jurisdiccional para administrar,
asignar su concesión, explotar, legislar y resolver las controversias que puedan suscitarse
en tomo al mejor aprovechamiento de los recursos naturales.
Adviértase que en el mismo primer párrafo del artículo 66, se habla primero de Na
ción y luego de Estado, y ello es correcto, pues entre ambos conceptos hay diferencias,
pues el segundo es la organización política del primero.
Por dichas circunstancias y enfocándonos en lo que representan los recursos naturales,

como ya hemos visto, por un lado constituyen parte del patrimonio de la nación y por otro
es el Estado quien ostenta el dominio y ejerce la soberanía sobre ellos4(5). No existiendo
propiedad privada sobre los recursos naturales, pues al integrar el patrimonio de la Nación
le pertenecen a esta y por lo tanto, a todos sus habitantes colectivamente considerados;
sin embargo, en lo que refiere a su aprovechamiento, quien es soberano en la fijación de
las reglas es el Estado.
Clases de frutos
Artículo 891.- Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que provienen del
bien, sin intervención humana. Son frutos industriales los que produce el bien, por la intervención humana.
Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica.
(4) DOUROJEANN, Marc J. “Recursos naturales, desarrollo y conservación en el Perú”. En: Enciclopedia
Gran Geografía del Perú. Volumen IV, p. 5.
(5) El ejercicio de esta soberanía constituye un claro ejemplo del ius imperium del Estado respecto a la
explotación de los recursos naturales de la Nación. El artículo 67 de la Constitución refleja ello al referir
que “El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos
naturales”. Del mismo modo, a través del artículo 19 de la Constitución se determina que los derechos
para el aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades
que se establecen en las leyes especiales para cada recurso natural.
516
DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES ART. 66
Por ello, Enrique Lastres(6) señala que “respecto a la forma como el Estado discierne
los títulos a favor de los particulares para el aprovechamiento de los recursos naturales
y establece los atributos inherentes a tales títulos, podemos encontrar toda una amplia
gama, en la que coexisten el derecho de propiedad, reconocido por ejemplo, en el
Código de Minería de 1900, o títulos tales como la concesión, la licencia, el permiso
y la autorización. En cada uno de estos encontramos elementos diferenciales: así, los
títulos pueden ser indefinidos o temporales, pueden provenir de actos administrativos
o de contratos y pueden contener prestaciones y contraprestaciones diversas, según la
legislación aplicable a cada recurso”.
Con relación a la concesión, nuestra Constitución hace referencia expresa a este título,
señalando que este le confiere a su titular un derecho real sujeto a lo que disponga la ley
orgánica que determine las condiciones de su otorgamiento a particulares.
Efectivamente, la concesión es una institución general de Derecho Público median

te la cual el Estado, a su discreción, otorga a los particulares determinados derechos, para
que puedan ejercer ciertas actividades tendientes al uso y aprovechamiento de los recur
sos naturales, previo cumplimiento de trámites y procedimientos preestablecidos y suje
tándose a la observación de ciertas reglas y al cumplimiento de condiciones resolutivas,
tendientes a la conservación y preservación de los recursos naturales y a impedir la des
naturalización de su destino y del fin que determinó su afectación.
Ante ello, el beneficiario o concesionario debe cumplir con el pago de una suma de
dinero o contraprestación no pecuniaria que resulte equivalente al uso diferencial que va
a realizar el concesionario, con relación a los demás ciudadanos, que han de abstenerse
del uso y goce de estos recursos.
Siguiendo en ese orden de ideas, cabe destacar la positiva innovación de nuestro Tex
to Constitucional, al señalar que las condiciones de utilización de los recursos naturales,
así como el otorgamiento a los particulares se determinarán mediante Ley Orgánica. De
esta manera, se resalta el exclusivo tratamiento legal de este importante tema que, por la
naturaleza de la norma, solo podrá ser aprobado, modificado o derogado mediante ma
yoría calificada del Poder Legislativo, lo que asegura una mayor estabilidad de la legis
lación nacional.
En ese contexto, analicemos como ejemplo el régimen de explotación de recursos hi-

drobiológicos, que de acuerdo a las estipulaciones constitucionales antes señaladas, se rea
liza a través de concesiones otorgadas por el Estado a determinados particulares. En ta
les casos es preciso indicar, en cuanto a la naturaleza jurídica de las concesiones estatales,
como bien refiriéramos anteriormente, estas constituyen autorizaciones administrativas
(6) LASTRES, Enrique. “Los recursos naturales en la Constitución vigente”. En: Ius et Ventas. N° 9, Año V.
Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, p. 140.
517
destinadas a conceder a un particular la potestad de desarrollar una determinada actividad

en la que se encuentra involucrado el aprovechamiento de un recurso natural.
Por otro lado y estableciendo otro ejemplo, los perm isos de pesca son una especie de
concesión, por lo que se entienden asimilables al régim en legal establecido en la Consti
tución, tal es así que la Ley General de Pesca - Decreto Ley N° 25977, en su artículo 43
establece que las personas naturales o jurídicas requieren de concesiones, autorizaciones,
permisos de pesca o licencias para el desarrollo de actividades pesqueras, que compren
den tanto la extracción como el procesamiento.
Respecto a lo señalado se debe considerarse que de acuerdo a la Ley Orgánica del

Poder Ejecutivo y según las normas sustantivas especiales que regulan las actividades pes
queras, el Ministerio de la Producción es el órgano estatal encargado de otorgar las refe
ridas autorizaciones, permisos de pesca, licencias u otros derechos administrativos refe
rentes al aprovechamiento de los recursos hidrobiológicos.
Sin embargo, observamos que la Ley General de Pesca fue aprobada mediante Decre
to Ley N° 25977 el 21 de diciembre del 1992, dicha norma no constituye una Ley Orgáni
ca, pero ello, se debe a que fue expedida con anterioridad a la promulgación de la Cons
titución Política de 1993.
A pesar de dicha observación, sus conceptos no contravienen al mandato constitucio

nal, en tanto, el artículo 2o de la Ley General de Pesca, establece lo siguientes:
“Artículo 2.- Son patrimonio de la Nación los recursos hidrobiológicos contenidos en

las aguas jurisdiccionales del Perú. En consecuencia, corresponde al Estado regular
el manejo integral y la explotación racional de dichos recursos, considerando que la
actividad pesquera es de interés nacional”.
Estando así las cosas, la Ley bajo comentario establece que el Ministerio de Pes
quería -h o y Ministerio de la Producción- es la institución de Derecho Público encarga
da de establecer las condiciones de acceso y requisitos para el desarrollo de actividades
pesqueras, conforme a lo dispuesto por el artículo 9o de la Ley General de Pesca, cuyo
texto citamos:
“Artículo 9.- El Ministerio de la Producción, sobre la base de evidencias científicas

disponibles y de factores socioeconómicos, determina, según el tipo de pesquerías, los
sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura permisible, las temporadas
y zonas de pesca, la regulación del esfuerzo pesquero, los métodos de pesca, las ta
llas mínimas de captura y demás normas que requieran la preservación y explotación
racional de los recursos hidrobiológicos.
Los derechos administrativos otorgados se sujetan a las medidas de ordenamiento que
mediante dispositivo legal de carácter general dicta el Ministerio”.
En cuanto a las condiciones de utilización de recursos naturales y su otorgamiento a
particulares, conforme a lo señalado previamente, la Ley General de Pesca establece que
518
DEL AM BIENTE Y LO S RECURSO S NATURALES ART.66
podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, permisos de pesca y licencias, según lo es

tablecido a continuación:
“Artículo 43.- Para el desarrollo de las actividades pesqueras conforme lo disponga

el Reglamento de la presente Ley, las personas naturales y jurídicas requerirán de lo
siguiente:
a) Concesión:
1. Para la administración y usufructo de la infraestructura pesquera del Estado,

conforme a Ley; y,
2. Para la acuicultura que se realice en terrenos públicos, fondos o aguas m a

rinas o continentales.
b) Autorización:
1. Para el desarrollo de la acuicultura en predios de propiedad privada;
2. Para realizar actividades de investigación;

3. Para el incremento de flota; y,
4. Para la instalación de establecimientos industriales pesqueros.
c) Permiso de Pesca:
1. Para la operación de embarcaciones pesqueras de bandera nacional; y,
2. Para la operación de embarcaciones pesqueras de bandera extranjera.
d) Licencia:
Para la operación de plantas de procesamiento de productos pesqueros”.
En efecto, el otorgamiento de derechos administrativos para la explotación de los re
cursos hidrobiológicos se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos y con
diciones establecidos por la Ley General de Pesca y su Reglamento, así como a las nor
mas complementarias sobre la materia, conforme se encuentra establecido en el artículo
44° de la Ley General de Pesca:
“Artículo 44.- Las concesiones, autorizaciones y permisos, son derechos específicos

que el Ministerio de la Producción otorga a plazo determinado para el desarrollo de las
actividades pesqueras, conforme a lo dispuesto en la presente Ley y en las condiciones
que determina su Reglamento.
Corresponde al Ministerio de la Producción, verificar que los derechos administrati
vos otorgados se ejerzan en estricta observancia a las especificaciones previstas en el
propio título otorgado así como de acuerdo con las condiciones y disposiciones legales
emitidas, a fin de asegurar que estos sean utilizados conforme al interés de la Nación,
el bien común y dentro de los límites y principios establecidos en la presente ley, en
las leyes especiales y en las normas reglamentarias sobre la materia.
519
A R T.66 DEL R É G IM EN ECONÓM ICO
En caso de incum plim iento, el M inisterio de la Producción, a través de los órganos

técnicos correspondientes, dicta la resolución adm inistrativa de caducidad del derecho
otorgado que perm ita su reversión al Estado, previo inicio del respectivo procedimiento
adm inistrativo, que asegure el respeto al derecho de defensa de los administrados y
con estricta sujeción al debido procedim iento” .
Por dicha circunstancia su Reglam ento, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-
PE, publicado en el diario oficial E l P eruano el 14 de m arzo de 2001 y modificado por
Decreto Suprem o N° 015-2007-PRO D U CE el 04 agosto 2007, en el artículo 2 estable
ce lo siguiente:
“A rtículo 2.- Rol del M inisterio de la Producción
El M inisterio de la Producción vela por el equilibrio entre el uso sostenible de

los recursos hidrobiológicos, la conservación del m edio am biente y el desarrollo
socioeconóm ico, conform e a los principios y norm as de la Constitución Política,
la Ley O rgánica para el A provecham iento Sostenible de los Recursos Naturales,
la L ey General de Pesca, Ley M arco del Sistema N acional de Gestión Ambiental,
R eglam ento de la Ley M arco del Sistema N acional de Gestión A m biental, y la Ley
G eneral del A m biente” .
Asim ism o, los artículos 5 y 6 del Reglamento de la Ley General de Pesca, establecen
que el ordenam iento pesquero se encuentra sujeto a reglamentos aplicables a las activida
des extractivas y de procesam iento, conforme a lo señalado a continuación:
“A rtículo 5.- Reglamentos

El ordenam iento pesquero se aprueba mediante reglamentos que tienen por finalidad
establecer los principios, las normas y medidas regulatorias aplicables a los recursos
hidrobiológicos que deban ser administrados como unidades diferenciadas”.
“Artículo 6.- Contenido de los reglamentos
Los reglamentos a que se refiere el artículo anterior consideran, entre otros, los obje
tivos del ordenamiento y, según sea el caso, el régimen de acceso, capacidad total de
flota y procesam iento, temporadas de pesca, captura total permisible, artes, aparejos
y sistemas de pesca, tallas mínimas, zonas prohibidas, requerimiento de investigación
y acciones de control y vigilancia”.
Tomando en cuenta la misma vertiente, la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sos
tenible de los Recursos Naturales - Ley N° 26821, del 26 de junio de 1997, además de la
Constitución Política del Perú de 1993, constituye la base fundamental para la explota
ción de recursos naturales y por ende, de los recursos hidrobiológicos y en su artículo 6
de la mencionada Ley, prescribe expresamente lo siguiente:
“Artículo 6.- El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales.

Su soberanía se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones
ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos”.
520
DEL AM BIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES ART.66
Como referíamos anteriormente, el atributo de soberanía no es sinónimo de pertenen

cia o propiedad alguna por parte del Estado, sino más bien de un ejercicio de autoridad so
bre los recursos naturales de la Nación.
Sobre este tema, Enrique Lastresí7) expresa que: “(...) La Constitución de 1993 al cali
ficar la soberanía del Estado sobre el aprovechamiento de los recursos naturales, se acerca
con mayor propiedad a la definición del dominio eminente que las definiciones imprecisas
de los textos constitucionales precedentes. A partir del dominio eminente, el Estado puede
normar el otorgamiento de los recursos naturales a empresas o entes autárquicos del pro
pio Estado, tales como las empresas estatales de derecho privado, empresas de economía
mixta y organismos públicos descentralizados, como ha sido la característica de la acción
empresarial en el periodo 1970-1990, o de acentuar el discernimiento del aprovechamien
to de tales recursos por los particulares, como es la tendencia presente”.
Continuando con el análisis, no debemos dejar de señalar que el artículo 23 de la Ley

Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales establece que la con
cesión es aprobada por leyes especiales y otorga al concesionario el derecho para el apro
vechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limi
taciones que establezca el título respectivo. En atención a ello, se debe señalar que las
concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido, y que resultan irrevocables, en
tanto, el titular cumpla las obligaciones que esta ley o la legislación especial exijan para
m antener su vigencia.
Por lo que me permito concluir que, la naturaleza jurídica de las concesiones pes
queras, se entiende que esta otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso
natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos que se ex
traen, que a través de su apropiación legal configuran un derecho real a favor del titu
lar de la concesión.
Por tanto, si bien en la pesquería peruana el procedimiento tradicionalmente seguido

por el Estado para otorgar concesiones o para mantenerlas vigentes se ha caracterizado
por la determinación de una contraprestación dineraria asociada a los volúmenes extraí
dos de uno o más recursos hidrobiológicos o a las capacidades nominales de extracción
de las naves en función a su metraje cúbico o unidades de arqueo neto o capacidad de car
ga y acarreo, a la fecha y de acuerdo a las modernas políticas de regulación sobre recur
sos naturales resulta perfectamente viable establecer su asignación considerando a la Na
ción como un socio tanto en el manejo responsable de estos como en la recepción de sus
beneficios económicos y ello casualmente puede proveerse a través de concursos públi
cos o licitaciones que permitan que los postores participen considerando aspectos que van
mucho más allá del pago de una contraprestación dineraria por el uso y disfrute de la pes
ca y definiendo en realidad sus futuros compromisos asociados con la creación de pues
tos de trabajo directos e indirectos para la generación de ingresos calificados como rentas 7
(7) LASTRES, Enrique. Ob. cit, p. 140.
521
imponibles proyectadas a favor del erario público y que puedan ser captadas igualmen
te a través de otros tributos, el m enor impacto ambiental posible con las cuotas de conta
m inación más reducidas durante la ejecución de sus actividades, entre otras variables que
perm iten m anejar de forma integral estos recursos, que constituyen, como dijimos, el pa
trimonio de nuestra Nación.
L J U R IS P R U D E N C IA R E L A C IO N A D A y .:
Los recursos naturales son el conjunto de elem entos de la naturaleza que el hombre
aprovecha para satisfacer sus necesidades materiales o espirituales: STC Exp. N° 00048-
2004-AI/TC (f.j.2 8 ).
La explotación de los recursos naturales no puede ser separada del interés nacional por
ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones:
STC Exp. N° 00026-2008-PI/TC (f. j. 29).
Los beneficios derivados de la explotación de los recursos naturales deben alcanzar a la

nación en su conjunto, es por ello que se proscribe su exclusivo y particular goce: STC
Exp. N° 00026-2008-PI/TC (f. j. 29).
El Estado está obligado a ejercer la defensa del uso racional y sostenible de la explotación
de los recursos naturales y propiciará acciones de equidad social: STC Exp. N° 00026-
2008-PI/TC (f.j. 30).
El dominio sobre los recursos naturales no renovables que ostentan los titulares de la acti
vidad minera es sobre el bien extraído y no sobre el situado en tierra: STC Exp. N° 00048-
2004-AI/TC (f.j. 86).
La regalía minera se exige por el uso o aprovechamiento de un bien concedido al titular de

la actividad minera para que pueda obtener el dominio sobre los productos de este bien:
STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC (f. j . 87).
Los recursos naturales no son objeto de un derecho real de propiedad en el sentido civilista
del mismo sino que configuran lo que se denomina una “propiedad especial” : STC Exp.
N° 00048-2004-AI/TC (f. j. 98).
Los recursos naturales no quedan excluidos del dominio soberano del Estado por lo que
resulta constitucionalmente vedado el ejercicio de propiedad privada sobre ellos: STC Exp.
N° 00003-2006-PI/TC (f. j. 6).
En una economía social de mercado, la concesión es una técnica reconocida en el Derecho

Administrativo, mediante la cual se atribuyen derechos a privados para el ejercicio de una
actividad económica, por ejemplo, sobre los recursos naturales renovables y no renovables,
como potestad soberana del Estado para regular su aprovechamiento: STC Exp. N° 02603-
2014-PA/TC (f. j. 17).
Es deber del Estado reconocer que los recursos naturales-especialmente los no renovables-
en tanto patrimonio de la Nación deban ser objeto de un aprovechamiento razonable y
sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la
colectividad en general: STC Exp. N° 00012-2019-PI/TC (f. j. 14).
522
DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES ART.66
¡f¡¡ La Constitución no establece que la regulación in to to de los recursos naturales (renovables

o no renovables) deba desarrollarse mediante ley orgánica: STC Exp. N° 0018-2014-PI/
TC y 0022-2014-P1/TC (Acumulados) (f. j. 23).
BIBLIOGRAFÍA
DOUROJEANN, Marc J. “Recursos naturales, desarrollo y conservación en el Perú”. En: E nciclo
p e d ia G ran G eo g ra fía d e l P erú . Volumen IV; LASTRES, Enrique. “Los recursos naturales en la
Constitución vigente”. En: Ius e t Veritas. N° 9, Año V. Revista editada por estudiantes de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; NACIONES UNIDAS. R ecursos
n atu rales d e lo s p a ís e s en desa rro llo , investigación, explotación y utilización racional. Departamento
de Asuntos Económicos y Sociales, 1970.
523
Artículo 67 Política ambiental y uso sostenible de los
recursos naturales
E l Estado determina la política nacional del ambiente. Pro
mueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
CO NC O R DA NC IA S:
C.: arts. 2 ines. 16), 22), 21,58,66,68,69,88,89; C .P .C ti art. 44 inc. 25); Ley26793:
art. 1; Ley 26821; Ley 28611: art. 3; D. Leg. 818
Jorge Caillaux Zazzali
I. Nota introductoria
Antes de entrar en materia, resulta importante subrayar el título asignado al Capítulo
II del Título III que desarrolla constitucionalmente el régim en económ ico de la República
del Perú. En efecto, el capítulo reza “Del Ambiente y los Recursos Naturales” para enfati
zar la im portancia que tiene el ambiente (el ecosistema) donde se ubican los recursos na
turales cuya explotación son la base de la economía del país. En la Constitución de 1979,
el m ismo capítulo se circunscribía al tratamiento “De los Recursos N aturales” . Así, el ar
tículo 119 de la Constitución derogada estableció dos conceptos: la función del Estado de
evaluar y preservar los recursos naturales y el de fom entar su aprovecham iento racional.
Adicionalm ente el artículo 123 creó el derecho ciudadano “de habitar en ambiente salu
dable, ecológicam ente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preserva
ción del paisaje y la naturaleza (...)”.
La diferencia puede resumirse en que la Constitución de 1993 incorpora el concep

to de uso sostenible de los recursos naturales intercambiándolo por el de uso racional, y
al hacerlo la obligación del Estado y del concesionario al adm inistrar los recursos natura
les renovables y no renovables no se circunscribe al recurso en sí, pues se extiende al pa
trim onio natural en su conjunto, es decir, tanto a lo que hoy consideramos como recursos
útiles como a los elementos de la naturaleza que todavía no les hemos asignado un valor
de uso. Es más, una concepción sistémica de las relaciones hom bre-naturaleza llevaría a
postular que, en verdad, todos los organismos vivos cumplen una función (aunque no sean
aparentemente útiles para el ser hum ano) que está directam ente relacionada con el man
tenim iento del equilibrio ecológico de los sistemas naturales (ecosistemas) que, a su vez,
son la fuente de los bienes y servicios básicos necesarios para el m antenimiento de la vida
en el planeta, incluyendo la vida de los seres humanos.
Desarrollar un análisis exegético de los artículos 6 7 ,6 8 y 69 de la Constitución Políti

ca del Perú de 1993, referido a temas tan importantes como uso sostenible de los recursos
524
DEL AM BIENTE V LOS RECURSOS NATURALES ART. 67
naturales0*, diversidad biológica, áreas naturales protegidas y desarrollo sostenible de la

Amazonia, nos obligará a hacer algunas referencias al artículo 66, sin ánimo de reiterar
los conceptos desarrollados por el Dr. Hundskopf al reseñar dicho artículo.
De la manera más simple se suele definir recursos naturales como todos aquellos ele
mentos de la naturaleza que la humanidad utiliza o aprovecha para satisfacer sus necesi
dades y aspiraciones. Así lo confirma el artículo 3 de la Ley N° 26821, Ley Orgánica para
el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, cuando define a los recursos
naturales como “todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el
ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o poten
cial en el mercado” .
La definición nos permite apreciar que detrás de toda regulación referida a los recursos
naturales, sea de nivel constitucional, legal o bajo norma de menor jerarquía, encontraremos:
a) Una concepción legal de los recursos naturales sustentada en lo económico;

b) Una eventual arbitrariedad relacionada con la oportunidad en que un elemento
de la naturaleza se considera que tiene un valor actual o potencial, pues los re
cursos naturales contenidos en una regulación son los que para el legislador (y
para el mercado) puedan tener un valor de uso en un momento determinado;
c) Un enfoque ideológico en virtud del cual el aprovechamiento de los recursos
naturales puede reservarse al Estado en un extremo u otorgarse a los particula
res bajo reglas de propiedad (la concesión otorga un derecho real) de acuerdo a
las tendencias políticas que motivan las decisiones de los legisladores.
En este contexto, el uso o aprovechamiento sostenible de los recursos naturales deter
minados por una política nacional ambiental, nos obliga también a considerar los alcan
ces del artículo 66 en el que se establece que los recursos naturales son patrimonio de la
Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento ejerciendo sobre dichos re
cursos un dominio eminencial y que cede en aprovechamiento a los particulares a través
de un contrato de concesión. A su vez la concesión -q u e es un derecho inscribible- otor
ga a sus titulares la propiedad de los recursos naturales extraídos y una serie de atribui-
tos y derechos reales. El Estado conserva sobre dichos recursos naturales un dominio la
tente y por lo tanto tiene la facultad de a exigir que su aprovechamiento sea sostenible.
Sobre el particular, algunos autores señalaron1(2) al referirse a la Constitución de 1979

que “la referencia al derecho patrimonial de la Nación, significa que los recursos naturales
(1) El concepto de sostenibilidad o uso sostenible generalmente aceptado se refiere al aprovechamiento de

los recursos naturales en tal forma y magnitud que no afecte su capacidad de regeneración y que permita
satisfacer las necesidades de las presentes y futuras generaciones. Cuando reseñemos el artículo 67 expli
caremos el concepto de sostenibilidad referido a los recursos naturales no renovables.
(2) RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique. Constitución y sociedad política. Mesa Redonda, Lima,
1998.
525
y su explotación no pueden estar separados del interés nacional, es decir, no pueden ser
explotados exclusivamente en beneficio de intereses privados, nacionales o extranjeros”.
Ello fue reiterado por uno de los autores mencionados (Bemales, 1996) al señalar que
los recursos naturales pertenecen al conjunto del país como elementos que hay que pre
servar y utilizar racionalmente para beneficio no solo de la presente generación sino tam
bién de las futuras y como un recurso que sirva para el progreso de la Nación en su con
junto, agregando que la responsabilidad de conducir este aprovechamiento corresponde al
Estado y concluyendo que, nadie sino el Gobierno que ejercita el poder, podría establecer
las condiciones en que ello se lleve a cabo. Vemos en esta segunda definición una doble
aproximación al concepto de Patrimonio de la Nación referido a un interés superior, que
es el interés de la Nación, y que el aprovechamiento se haga en beneficio de toda la colec
tividad; y una segunda referencia, que está más asociada a la facultad del Estado para re
gular su aprovechamiento. Es justam ente esta aproximación la que perm ite al Estado es
tablecer condiciones cuyo objetivo central es que el aprovecham iento de los recursos se
haga bajo reglas claras de sostenibilidad, a lo que expresamente se refiere el artículo 67(3).
Otro tem a fundamental tiene que ver con el tratamiento del concepto de soberanía del
Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales. Aunque pareciera una verdad de
perogrullo es, sin embargo, una afirmación constitucional que deriva de la tendencia in
ternacional referida al aprovechamiento de los recursos naturales. Debe considerarse que
la Constitución de 1993 fue elaborada y promulgada con posterioridad a los acuerdos in
ternacionales derivados de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre M edio Ambien
te y Desarrollo (CNUMAD) realizada en Río de Janeiro en el año 1992. En dicha confe
rencia el énfasis puesto en el derecho soberano de los Estados para el aprovechamiento
de los recursos naturales fue probablemente uno de los elementos centrales no solo de la
Declaración de Río sino de los convenios internacionales ahí suscritos.
En efecto, en los años previos a la CNUMAD la comunidad internacional venía de

batiendo sobre la conveniencia que los recursos genéticos(4) se sigan considerando como
patrimonio común de la humanidad, pues esta concepción había generado situaciones de
injusticia. En efecto, bajo el manto del desarrollo científico y tecnológico los países desa
rrollados, especialmente en biotecnología, tenían prácticam ente acceso libre a los recur
sos genéticos sin compensar debidamente, en la práctica, a las naciones ricas en diversidad
(3) En el año 1996, durante el debate de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales, el Dr. Jorge Avendaño Valdez, en ese entonces congresista de la República, señaló claramente
que el Estado mantenía sobre los recursos naturales un dominio a partir del cual concedía facultades para
el aprovechamiento de los mismos a los particulares, sujeto a ciertas exigencias y condiciones. Señaló que
este dominio del Estado es el que se denomina “dominio eminencial”, a través del cual el Estado conserva
un dominio latente sobre el recurso natural y le confiere a los particulares el derecho de usar y disfrutar.
Dicho de otra manera, agregaba, le concede a los particulares el derecho de beneficiarse económicamente
con los frutos que obtenga de la explotación del recurso.
(4) Los recursos genéticos, según la definición de la Decisión 391 de la Comunidad Andina de Naciones
que establece el Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos, se refiere a “todo material de
naturaleza biológica que contenga información genética de valor o utilidad real o potencial”.
526
biológica y/o a sus poblaciones indígenas poseedoras de conocimientos tradicionales aso

ciados a ella. Fruto de ello, los acuerdos de Río y el Derecho Internacional relacionado con
los recursos biológicos empezaron a reconocer el concepto de la soberanía del Estado para
regular el acceso a los recursos genéticos bajo reglas adoptadas en el Convenio sobre la
Diversidad Biológica (1992), con énfasis en la conservación de la diversidad biológica, el
acceso legal a los recursos genéticos y el uso sostenible de sus componentes.
Esto es lo que la Constitución peruana quiere señalar cuando en el artículo 66 esta

blece el derecho soberano del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales, es
decir, la capacidad que tiene el Estado de establecer regulaciones sobre las condiciones
en que los recursos naturales deben utilizarse y cuyo objetivo central debe ser justam ente
su uso o aprovechamiento sostenible, conforme al artículo 67.
Otro tema fundamental cuando intentamos aclarar el concepto de uso o aprovecha

miento sostenible de los recursos naturales tiene que ver con las condiciones de su utiliza
ción y de otorgamiento a los particulares. Este es un elemento central por cuanto de estas
modalidades y condiciones derivarán no solo los derechos y obligaciones a ser cumplidas
por el Estado sino, a su vez, los derechos y obligaciones a ser cumplidas por los particu
lares que acceden al aprovechamiento de estos recursos.
Vale la pena recordar que durante el debate de la Ley Orgánica para el Aprovecha
miento Sostenible de los Recursos Naturales, las posiciones se polarizaron: de un lado,
aquellos que promovían que los recursos naturales se otorguen en propiedad a los particu
lares y, del otro, los que propugnaban el dominio de los recursos naturales por parte del
Estado. Si bien primó, en mi concepto acertadamente, la segunda posición, sin embargo,
es importante volver a subrayar que la propiedad cumple una función social y, en consi
deración a ello, es que se pueden establecer limitaciones a la misma y, por otro lado, que
el dominio por parte del Estado y los recursos naturales no implica necesariamente una li
mitación para que los particulares puedan acceder a su aprovechamiento, bajo reglas cla
ras y amparados en títulos transferibles pero sujeto a una condición esencial: que su uso
sea sostenible, concepto que expresamente se consignan en los artículos 67 y 69.
En esta lógica, el debate sobre el aprovechamiento de los recursos naturales se cen

tra de manera especialmente importante en cuáles son las condiciones de utilización para
que un particular pueda aprovechar los recursos y qué implica el incumplimiento de es
tas condiciones. En este sentido, la ley orgánica sobre la materia antes citada estableció,
en su artículo 29, las condiciones para el aprovechamiento sostenible de los recursos na
turales renovables y no renovables, señalando de manera precisa:
a) Que el recurso natural debe utilizarse de acuerdo al título del derecho para los
fines para los cuales fue otorgado garantizando el mantenimiento de los proce
sos ecológicos esenciales.
b) Que se debe cumplir con las obligaciones legales dispuestas por la legislación
especial y con los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)
y los planes de manejo del recurso; y,
527
c) Que el titular del derecho debe cumplir con la retribución económica y mante
ner al día el derecho de vigencia.
La misma ley señala que el incumplimiento de las condiciones se sujete claramente a
causales de caducidad y esto felizmente ha sido reconocido por el artículo 30 de la ley an
tes mencionada, lo que implica que en caso ella opere revierte al Estado la concesión o el
título a partir del cual se otorgó el derecho de aprovechamiento a un particular.
II. Análisis exegético

El artículo 67 significó una novedad respecto al tratam iento que sobre la materia hizo
la Constitución de 1979. La incorporación del concepto de “política nacional del ambien
te” no se recogió en la Constitución del 1979 aunque posteriorm ente el Código del Me
dio Ambiente y los Recursos Naturales del año 1990 (D. Leg. N° 613) estableció en su
Capítulo I nueve lincamientos de política ambiental. Cuando el citado Código es dero
gado el 15 de octubre del 2005 con la aprobación de la Ley General del Am biente (Ley
N° 28611, hoy vigente) en su Capítulo 2 denominado Política N acional del Am biente se
define ésta como “el conjunto de lincamientos, objetivos, estrategias, metas, programas e
instrumentos de carácter público, que tiene como propósito definir y orientar el accionar
de las entidades del Gobierno Nacional, regional y local, y del sector privado y de la so
ciedad civil, en materia ambiental.. Por su parte, la noción de que el Estado promueve el
“uso sosteníble” de los recursos naturales deriva de la evolución conceptual dada espe
cialmente a partir de la Cumbre de la Tierra de Río del año 1992.
1. La política nacional del ambiente

Siempre puede resultar complejo determinar qué constituye la política nacional del
ambiente y cómo asegurar que incorpora los elementos centrales que nos permitan confir
m ar su existencia y efectiva aplicación.
De hecho, aunque en el año 2009 se aprobara una política nacional del ambiente ex
plícita que establece una serie de objetivos de política pública y busca determ inar el en
foque de la gestión ambiental nacional tanto para el Ministerio del Ambiente como a ni
vel transectoríal y multínivel, lo cierto es que la evolución institucional y regulatoria a
nivel ambiental está condicionada al contexto socio-económico y a la visión de desarro
llo vigente en un periodo o momento determinado. Al respecto, la Política Nacional del
Ambiente, aprobada mediante Decreto Supremo N° 012-2009-M INAM , y de obligatorio
cumplimiento, se desarrolla sobre la base de 4 ejes estratégicos: i) conservación y apro
vechamiento sosteníble de los recursos naturales y de la diversidad biológica; ii) gestión
integral de la calidad ambiental; iii) gobem anza ambiental, y iv) compromisos y oportu
nidades ambientales internacionales.
Pareciera existir consenso que los elementos que configuran la existencia de una po
lítica nacional ambiental coherente deben estar referidos a:
528
i
DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES ART.67
a) La existencia de una legislación ambiental o con relevancia ambiental capaz de

enfrentar no solo los retos de la sostenibilidad sino a su vez promover conduc
tas responsables con el medio ambiente.
b) Una institucionalidad ambiental coherente, en los distintos niveles de gobierno,
capaz de gestionar la aplicación y el cumplimiento de la legislación ambiental
y a su vez promover acciones de responsabilidad ambiental tanto a nivel indivi
dual como a nivel colectivo.
c) Mecanismos que garanticen la participación de los ciudadanos en la definición,
aprobación e implementación de la política nacional ambiental, teniendo en con
sideración que los elementos centrales para la eficacia de estos mecanismos es
que los mismos garanticen el acceso al proceso de toma de decisiones, el acce
so a la información y el acceso a la justicia.
d) Mecanismos financieros capaces de sustentar de manera adecuada la demanda
de recursos que la gestión ambiental en el Perú requiere.
e) Mecanismos que permitan a los ciudadanos acceder a mecanismos administra
tivos o jurisdiccionales para la defensa de su derecho fundamental a un ambien
te sano.
f) Formación, capacitación y difusión a fin de lograr un mayor conocimiento por
parte de la población de los elementos de la política nacional ambiental.
g) Voluntad política al más alto nivel destinada a apoyar la gestión de la autoridad
ambiental competente en tanto responda a la definición de una política nacional
ambiental.
Luego de casi 30 años de promulgada la Constitución Política podemos señalar que
gran parte de estos componentes básicos de una política ambiental han sido desarrolla
dos aunque no de manera coherente ni suficiente . Por un lado, en los últimos años se
han dado importantes avances en materia de fortalecimiento de la institucionalidad am
biental, al haberse creado y puesto en funcionamiento no solamente el Ministerio del Am
biente sino también entidades como el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para
las Inversiones Sostenibles (Senace) y el Organismo de Evaluación y Fiscalización Am
biental (OEFA) que sin duda han contribuido a consolidar la confianza de las decisiones
públicas del Estado, dotando de mayor neutralidad a los procesos de certificación y fisca
lización ambiental así como el Instituto Nacional de Investigación en Glaciares y Ecosis
temas de Montaña (INAIGEM) el cual tiene por finalidad fomentar y expandir la investi
gación científica y tecnológica en el ámbito de los glaciares y los ecosistemas de montaña.
Por otro lado, durante los últimos años también se han aprobado leyes del Congreso de la
República y reglamentos en atención a contextos económicos específicos que han debi
litado o intentado debilitar el marco institucional y estándares ambientales logrados. Por
ejemplo la Ley N° 30327 (2014) estableció una moratoria de tres años para el ejercicio
de la fiscalización ambiental por parte del OEFA, se crearon figuras como el informe téc
nico sustentatorio - ITS (2014) para flexibilizar la modificación de la certificación am
biental, redujeron categorías de estudios ambientales para proyectos de hidrocaburos y se
529
ART. tul DEL RÉGIM EN ECONÓMICO
aprobaron norm as para priorizar y dinam izar carreteras en la A m azonia sin considerar la
viabilidad socio-am biental de dichos proyectos de inversión en ecosistemas a su vez frá
giles y estratégicos. Por ello, no podem os afirm ar que m ás allá de la adopción de una po
lítica nacional del am biente explícita, el Perú cuente con una política pública consistente
para prom over la conservación y el uso sostenible del am biente y de los recursos natu
rales. N o obstante debe reconocerse que hoy el D erecho A m biental es una disciplina en
franco desarrollo incorporada en la form ación jurídica de los abogados, jueces, fiinciona-
rios públicos y el sector económ ico en general que seguram ente evolucionará a partir de
la investigación y evaluación de casos concretos que finalm ente determinan el grado de
eficiencia y eficacia de una política am biental nacional.
2. Uso sostenible de los recursos naturales

En el artículo 28 de la Ley Orgánica para el Aprovecham iento Sostenible de los Re-
curos N aturales se establece que el aprovecham iento sostenible de los recursos natura
les im plica el m anejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad
de renovación, evitando su sobreexplotación y reponiéndolos cualitativa y cuantitativa
m ente, de ser el caso. Respecto al aprovecham iento sostenible de los recursos naturales
no renovables, el m ism o artículo 28 intenta una definición que resulta muy poco precisa
y bastante confusa al señalar que este aprovecham iento consiste en la explotación eficien
te de los m ism os “bajo el principio de sustitución de valores o beneficios reales, evitando
o m itigando el im pacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente”. Aun
que no es una tarea sim ple determ inar el alcance de este principio de sustitución de valo
res o beneficios reales podem os afirmar que herram ientas como la compensación ambien
tal reguladas en el m arco de la certificación am biental en el año 2014 por el Ministerio
del Am biente nos aproxim an al enfoque de reposición de biodiversidad por biodiversidad
en térm inos de equivalencia ecológica y no de una com pensación de tipo económica; así
como los m ecanism os de retribución de servicios ecosistém icos, regulados en el marco
de la Ley 30215 en el año 2014, y que son esquem as financieros o no financieros orienta
dos a la conservación, recuperación y uso sostenible de las fuentes naturales que susten
tan la provisión de los servicios ecosistémicos.
Asim ism o, es preciso reconocer que, com o resultado de distintos debates a nivel in
ternacional, el concepto de sostenibilidad se entiende tam bién como aquel que es capaz
de integrar las variables de crecim iento económ ico, protección ambiental y equidad o jus
ticia social, por lo que el desarrollo de una actividad de aprovecham iento de recursos na
turales renovables o no renovables debe tener en cuenta estos elementos y su integración,
donde la participación de las poblaciones locales y su identificación con el proyecto co
bra un peso estratégico que hoy nadie discute.
El concepto de uso sostenible de los recursos naturales implica su manejo sostenible,

mediante actividades de caracterización, evaluación, planificación, aprovechamiento, re
generación, reposición, protección y control conducentes a asegurar la producción soste
nible y la conservación de la diversidad biológica, los recursos naturales y el ambiente.
Por esto es que el instrumento de la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) se convierte
530
DEL AM BIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES ART. 67
en un mecanismo objetivo de proyección y medición de resultados donde todas las par

tes involucradas deben participar para lograr un consenso. La EIA no es otra cosa que la
concretización en un instrumento de gestión del principio de prevención ambiental, re
conocido no sólo en el derecho ambiental internacional, sino también en la Ley General
del Ambiente y en sendas sentencias del Tribunal Constitucional. En efecto, en aplicación
del principio de prevención ambiental los procesos para la evaluación de los estudio am
bientales apuntan a establecer, en orden de prelación, medidas de evitación, mitigación,
recuperación, restauración y compensación ambiental para impactos no evitables genera
dos por los proyectos de inversión, siendo así un proceso y herramienta que en condicio
nes idóneas resulta estratégico para la gestión anticipada y manejo controlado de los im
pactos ambientales.
Respecto a la utilización sostenible de la diversidad biológica se entiende que el uso

sostenible es la utilización de los componentes de la diversidad biológica de un modo y
a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de sus componentes, con lo cual
se mantiene sus posibilidades de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las gene
raciones actuales y futuras.
JU RISPRU D EN CIA RELACIONADA
El Estado está obligado a desarrollar un conjunto de acciones con el fin de preservar y

conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo: STC Exp.
N° 00048-2004-AI/TC (f. j . 31).
El uso sostenible de los recursos naturales obliga a rehabilitar aquellas zonas que hubie
ren resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente: STC Exp. N°
00048-2004-AI/TC (f. j. 32).
El Estado debe promover y aceptar únicamente la utilización de tecnologías que garanticen

la continuidad y calidad de los recursos naturales: STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC (f. j. 32).
El uso razonable y sostenible de los recursos naturales permite la manifestación del derecho
a disfrutar de un entorno ambiental idóneo: STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC (f. j. 33).
Los poderes públicos deben controlar el uso racional de los recursos naturales dentro de un
desarrollo económico armónico: STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC (f. j. 38).
No está permitido ejecutar proyectos que puedan originar implicaciones ambientales signi
ficativas sin contar con una resolución de certificación ambiental emitida por la autoridad
administrativa competente. No puede haber exploración ni explotación mineras sin previa
evaluación ambiental. STC Exp. No. 03932-2015-PA/TC (f. j. 31).
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531
DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
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532
A rtículo 68 D iversid ad b iológica y áreas natu rales
p rotegid as
E l Estado está obligado a prom over la conservación de la
diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 1), 8), 16), 19), 22), 21, 58, 66, 68, 69, 88, 89; C.P.: art. 304; Ley
26834: art. 1; Ley 26839
I. Introducción
La diversidad biológica (la variabilidad genética existente entre los seres vivos) se
concentra en ciertas regiones del mundo y, en particular y de manera notable, en los llam a
dos “países m egadiversos”. Por circunstancias geográficas, ecológicas y climáticas, paí
ses como Australia, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, China, India, Indonesia, M éxico,
Perú, EE.UU. de Norteam érica y Venezuela concentran casi el 80% de la diversidad bio
lógica del planeta. Salvo Australia y EE.UU., todos son países en desarrollo.
En el caso de Perú (y según datos aportados por la “Estrategia Nacional de la Diver

sidad Biológica al 2021”, aprobado por D. S. N° 009-2014-MINAM), el país concentra
84 de las 117 zonas de vida, representando además una gran diversidad de flora (un total
de 20,375 especies de las cuales 5,509 son endémicas). Es el primer país en el mundo en
variedad de peces, segundo en aves, tercero en anfibios y mamíferos y quinto en reptiles;
primero en especies con propiedades conocidas y utilizadas por la población (4,400 espe
cies) y primero en especies domesticadas nativas.
En otro escenario, las presiones sobre los ecosistemas son responsables de que el país
registre 492 especies de fauna y 777 especies de flora consideradas amenazadas, de las
cuales 64 y 194, respectivamente, se encuentran en peligro crítico(1).
La importancia de la diversidad biológica se manifiesta de distintas maneras. Por

ejemplo, casi el 80% de la población mundial utiliza componentes de la diversidad bioló
gica (especialmente plantas medicinales) para satisfacer necesidades básicas de salud. Un
25% de las drogas anualmente prescritas derivan de la diversidad biológica y sus compo
nentes. En términos de alimentos, todos los habitantes del planeta dependen de esta di
versidad para su supervivencia. Las pesquerías y los cultivos alimenticios son un ejem
plo evidente de ello.
(1) ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS - OCDE. Evaluación

de desempeño ambiental Perú. Aspectos destacados y Recomendaciones, p.21
533
ART.68 D E L R É G IM E N EC O N Ó M IC O
D esde hace m uchos años, los diferentes com ponentes de la diversidad biológica, tales
como especies particulares, m aterial genético utilizado en el m ejoram iento de cultivos y
ecosistem as considerados im portantes por sus características biológicas y ecológicas, han
recibido un tratam iento jurídico sectorial tanto a nivel internacional com o nacional. Ins
trum entos internacionales com o la Convención sobre el Com ercio Internacional de Espe
cies A m enazadas de Fauna y Flora Silvestres - Cites (D ecreto Ley N° 21080), el Conve
nio Internacional para la Protección de las O btenciones Vegetales - UPOV (Resolución
Legislativa N ° 29557) y la legislación nacional sobre áreas naturales protegidas (Ley so
bre Áreas N aturales Protegidas, Ley N ° 26834, y su R eglam ento) han establecido regíme
nes legales aplicables a los com ponentes antes m encionados.
Sin em bargo, fue hacia finales de la década de los ochenta que científicos y políticos
convinieron en la necesidad de desarrollar un nuevo instrum ento internacional vinculante
que integrara estos com ponentes aislados y diera un tratam iento integral a su conserva-
ción(2). Fue así que el concepto de “diversidad biológica” se incorpora al lenguaje jurídi
co yse integra a la C onstitución peruana y de otros países.
El concepto de “diversidad biológica” se deriva del vocablo anglosajón biodiversi-

ty que fue utilizado por prim era vez por el biólogo norteam ericano Edw ard O. Wilson en
1988 para denom inar la riqueza biológica de una determ inada zona del planeta. Antes de
la utilización extensiva del concepto, los componentes biológicos de la naturaleza eran
entendidos fundam entalm ente a nivel de especies, m icroorganism os en algunos casos y
distintas clasificaciones biológicas y taxonómicas. En el caso de los ecosistem as, lo más
cercano a un tratam iento legal lo constituía la legislación nacional en m ateria de áreas na
turales protegidas.
En este contexto, el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) ratificado por el Perú
definió legalm ente la diversidad biológica como la variabilidad entre los organismos vivos
incluyendo, entre otros, los ecosistem as terrestres, m arinos y dem ás ecosistem as acuáti
cos y los dem ás com plejos ecológicos de los que forman parte.
II. Antecedentes constitucionales y legales

Si bien la Constitución de 1979 incluyó referencias específicas al ambiente y los re
cursos naturales, no hace ninguna m ención explícita a la diversidad biológica ni a las áreas
(2) La necesidad de un acuerdo global sobre diversidad biológica, que reuniera las directrices y orientaciones
imprescindibles para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de los recursos
biológicos de la tierra, fue una de las preocupaciones sobre las que se centraron los trabajos de los expertos
ambientalistas y de las organizaciones internacionales durante la década de los años 80. Se creó un grupo
de trabajo ad hoc bajo el respaldo del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, que
recomendó la negociación y adopción de un tratado marco que tenga una aproximación comprehensiva de
la conservación de la diversidad biológica, lo que a su vez trajo consigo el proceso formal de negociación
del Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) en 1991 y que concluyó con su adopción final en la
Cumbre de la Tierra de 1992 en Río de Janeiro.
534
DELAM BIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES ART. 68
naturales protegidas0*. Este vacío expresaba en realidad una corriente constitucional la
tinoamericana de la época que reconoce el derecho fundamental a habitar un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado0 *así como obligaciones básicas referidas a la preser
vación y protección del ambiente y los recursos naturales en general, pero no incorpora
obligaciones y derechos específicos respecto de la diversidad biológica y las áreas natu
rales protegidas0*.
Es recién a finales de los años ochenta y, especialmente en la década de los noventa

que algunas de las Constituciones de América Latina comienzan a incorporar algunos
derechos y conceptos más modernos y actuales asociados al tema ambiental. Entre ellos
figuran “desarrollo sostenible”, “conservación”, “áreas naturales protegidas”, “patrimonio
genético” y “diversidad biológica”. Estos conceptos a la fecha ya han sido extensamente
desarrollados en la legislación y reglamentos nacionales.
La Constitución de Brasil de 1988 precisa que corresponde al Estado “(...) preservar

la diversidad e integridad del patrimonio genético del país y fiscalizar a las instituciones
encargadas de realizar investigación y manipulación del material genético” (art. 225, II).
La Constitución de Colombia de 1991 establece que “(...) es deber del Estado proteger la
diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológi
ca (...)” (art. 79). En el caso del Perú, la Constitución de 1993 se inserta en un proceso re
gional global al establecer que el Estado debe promover el “(...) uso sostenible de los re
cursos naturales” (art. 67) y “(...) el desarrollo sostenible de la Amazonia (...)” (art. 69).
En nuestro país, sin embargo, el Decreto Legislativo N° 613, Código del Medio Am
biente y los Recursos Naturales (publicado el 8 de setiembre de 1990)345(6)7,constituyó un an
tecedente importante en cuanto a la mención específica de las áreas naturales protegidas y
la diversidad biológica. La influencia del Código y sus contenidos específicos en estas ma
terias en el proceso de elaboración de la Constitución Política de 1993 son así evidentes0*.
(3) Es importante señalar que ya a nivel legislativo se habían establecido áreas naturales protegidas en el Perú.
La más antigua de ellas, el Parque Nacional Cutervo (en Cajamarca), fue creado mediante Ley N° 13694
(del 8 de setiembre de 1961). El Parque Nacional Tingo María (Ley N° 15574 de 1965), el Parque Nacio
nal del Manu (D. S. N° 0644-73-AG de 1973) y el Parque Nacional Huascarán (D. S. N° 0622-75-AG de
1975) son algunos de los ejemplos del régimen legal diseñado para el reconocimiento y la protección de
las áreas naturales protegidas.
(4) Este derecho en particular forma parte de lo que algunos juristas denominan derechos fundamentales de
tercera generación, que incluyen también el derecho a la paz y al desarrollo.
(5) La Constitución de Paraguay de 1992 reconoce “(...) el derecho de toda persona de habitar en un ambiente
saludable y ecológicamente equilibrado” (art. 7)”. La Constitución de Chile de 1980 asegura a las personas
“(...) el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación” (artículo 19.8). La Constitución de Colombia
de 1991 establece que “(...) todas las personas tienen el derecho a gozar de un ambiente sano”.
(6) El Código del Medio Ambiente fue una norma muy innovadora en su momento. El Código se propuso
reunir, regular y proponer principios jurídicos en materia ambiental en general, integrando así reglas básicas
(y principios de aplicación) dispersas en una frondosa legislación ambiental (o con contenido y relevancia
ambiental) desarrollada en el país desde principios del siglo XX.
(7) La Ley General del Ambiente (Ley N° 28611) en cuyos artículos del 97 al 106, regula lo relativo a la
conservación de la diversidad biológica, y en los artículos del 107 al 110 lo referente a las áreas naturales
protegidas (nota del editor).
535
III. Desarrollos norm ativos y reglam entarios

El artículo 68 de la Constitución impone una obligación específica al Estado (a nivel
de sus diferentes dependencias) para la adopción de m edidas tendentes a promover la con
servación de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas.
A diferencia de la Constitución de 1979, que im ponía una obligación directa e inme

diata al Estado para preservar los recursos naturales1 la Constitución vigente mediatiza
esta obligación a través de la obligación de prom over la conservación. Algunos han vis
to en el artículo 68 un retroceso respecto al deber, el com prom iso, la responsabilidad y la
obligación que pesa sobre el Estado. Sin embargo, lo cierto es que sí se ha avanzado con
siderablemente incorporando dos conceptos m odernos (“diversidad biológica” y “áreas
naturales protegidas”) y reiterando el rol crítico y fundam ental que tiene el Estado en ga
rantizar que el patrim onio biológico del país (representado a nivel de ecosistemas, espe
cies y genes) sea efectivam ente cautelado.
Dado su carácter programático, el artículo 68 requiere de procesos políticos y norma

tivos que especifiquen y desarrollen su contenido. Sin duda, esta norm a constitucional ha
sido el fundam ento jurídico y catalizador de una serie de procesos que han derivado en
una m ultiplicidad de leyes, reglamentos y resoluciones. Estas norm as, precisamente, bus
can asegurar que los diferentes componentes de la diversidad biológica sean conservados
y utilizados sosteniblem ente y que las áreas naturales protegidas constituyan una de las
herram ientas centrales para garantizar el m antenim iento y protección de muestras repre
sentativas de la diversidad biológica, en este caso particular reconociendo reservas nacio
nales, parques nacionales, reservas paisajísticas, santuarios históricos, entre otros, y regu
lando las actividades realizables dentro de cada una de ellas.
IV. Diversidad biológica

La Ley N° 26839, Ley sobre la Conservación y A provecham iento Sostenible de la
Diversidad Biológica (publicada en el diario oficial E l Peruano el 16 de julio de 1997) y
su reglamento (D. S. N° 068-2001-PCM, publicado el 21 de junio de 2001) se derivan di
rectamente del mandato constitucional del artículo 68 y, ciertam ente, del Convenio so
bre la Diversidad Biológica (CDB). Estas norm as regulan una serie de temas asociados a
la diversidad biológica8(9). En cuanto a los tem as principales de la ley y su reglamento son
(8) El artículo 119 de la Constitución de 1979 estableció que: “El Estado evalúa y preserva los recursos naturales.
Asimismo, fomenta su racional aprovechamiento (...)” . Cabe indicar que, de conformidad con el artículo
118 de este texto constitucional: “ Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de
la Nación
(9) Es importante precisar que, si bien conceptualmente y por definición, las áreas naturales protegidas son
un componente de la diversidad biológica (a nivel de ecosistemas) y de los mandatos del Convenio sobre
la Diversidad Biológica (que las considera como una herramienta crítica para la conservación in situ de
la diversidad biológica), dada su importancia y la tradición institucional existente (en cuanto a competen
cias sobre dichas áreas) en el Perú (y en la mayoría de países) han tenido un tratamiento comprehensivo
e independiente de la legislación específica sobre diversidad biológica. En ese sentido, la Ley N° 26839
536
particularmente relevantes: la necesidad de planificar las medidas y acciones de conser

vación de la diversidad biológica; la necesidad de generar incentivos para la conserva
ción; la necesidad de implementar acciones de conservación in situ y ex situm \ la obli
gación de regular el acceso y uso de los recursos genéticos y promover que se compartan
de manera equitativa los beneficios de su utilización, entre otros.
El Decreto Supremo N° 009-2014-PCM (publicado el 6 de noviembre de 2014), apro

bó la Estrategia Nacional de Diversidad Biológica al 2021 (ENDB) y su Plan de Acción
2014-2018. Esta Estrategia tiene su fundamento legal en el artículo 6 del CDB, que plan
tea a las Partes Contratantes la necesidad de desarrollar estrategias, programas o planes de
acción para la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica.
La bioseguridad constituye otro componente importante para la conservación de la

diversidad biológica. Aunque la bioseguridad se asocia especialmente a las medidas para
prevenir efectos adversos de la liberación, uso, consumo y distribución de Organismos Ge
néticamente Modificados (OGM), esta tiene una acepción más amplia al tratar también so
bre la introducción de especies exóticas y sus efectos invasivos. La Ley N° 27104, Ley de
Prevención de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnología (del 12 de mayo de 1999)
y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 108-2002-PCM, establecen el marco
regulatorio para lograr la bioseguridad en su enfoque más específico: el uso de los OGM.
De la misma forma, la Ley N° 29811, Ley que establece la moratoria al ingreso y pro
ducción de organismos vivos modificados al territorio nacional por un período de 10 años
contados desde su aprobación en diciembre del 2011 y su Reglamento, aprobado por De
creto Supremo N° 008-2012-MINAM, se enmarca dentro del cuidado que debe tener un
Estado reconocido como centro de origen de especies y ecosistemas muy valiosos para
la humanidad para proteger su patrimonio biológico. Durante ese plazo se impide el in
greso y producción en el territorio nacional de organismos vivos modificados (OVM) con
fines de cultivo o crianza, incluidos los acuáticos, a ser liberados en el ambiente, con las
respectivas excepciones determinadas por ley. La Ley 29811 no pretende impedir el de
sarrollo de las investigaciones científicas asociadas a la biotecnología y al conocimiento
de los OVM por nuestros institutos especializados sino tomar las precauciones de biose
guridad frente a los riesgos que significa la introducción al ambiente de OVM sin haber
desarrollado las capacidades locales. No obstante, sería perfectamente comprensible que
el Perú decida al vencimiento de dicho plazo declararse como país libre de OVM y defina*10
si bien incluye y hace referencias a las áreas naturales protegidas, remite su tratamiento a la legislación
específica en la materia.
(10) La conservación in situ se refiere a actividades que implican conservar y mantener especies (y la diversidad
genética en general) en sus lugares de origen o donde han desarrollado sus características específicas. Por
el contrario, la conservación ex situ implica la conservación y el mantenimiento de muestras biológicas
representativas en instalaciones como jardines botánicos, zoológicos, bancos de semillas, acuarios, etc. En
esencia se trata de conservar fuera de los hábitats naturales y como forma de complementar las actividades
de conservación in situ.
537
mejores políticas y programas bien financiados que agreguen valor al conocimiento y ma
nejo sostenible de nuestra diversidad biológica.
En el caso de los recursos genéticos, la Decisión 391 de la Comunidad Andina de Na

ciones (CAN) sobre un Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos (aproba
da el 26 de julio de 1996), aunque no se deriva directamente del mandato constitucional
del artículo 68, constituye un desarrollo normativo del artículo 15 del CDB (Acceso a Re
cursos Genéticos), específicamente relacionado con el acceso a los recursos genéticos y la
distribución justa y equitativa de beneficios. Esta norm a establece el procedimiento legal
para acceder al patrimonio genético de los Países M iembros de la CAN. En ese sentido,
el procedimiento de acceso incluye: la presentación de una solicitud de acceso (a la auto
ridad nacional competente); el cumplimiento de condiciones de acceso; la celebración de
un contrato de acceso (entre el solicitante y el Estado, que ejerce derechos de dominio so
bre los recursos genéticos) y contratos accesorios (entre el solicitante y el propietario de
los recursos biológicos o las tierras donde estos se encuentran); y una autorización final
que faculta iniciar las actividades de acceso.
Por su parte, la Ley N° 27811, Ley que establece el régim en de protección de los co
nocimientos colectivos de los pueblos indígenas asociados a la diversidad biológica (pro
mulgada el 8 de agosto de 2002) tiene por finalidad regular quién y bajo qué condiciones
puede accederse y utilizarse el conocimiento colectivo de los pueblos indígenas asociados
a la diversidad biológica. Para ello, se prevé la utilización de una serie de instrumentos y
herramientas tales como contratos de licencia de uso (de conocimientos), registros para el
mantenimiento de estos conocimientos, secretos empresariales, un fondo compensatorio
y principios de la protección de la competencia desleal. Esta norm a es aplicable a conoci
mientos que se encuentran en el dominio público y aquellos que no lo están.
V. Áreas naturales protegidas

Finalmente, en lo referido a las áreas naturales protegidas(U), las mismas constituyen
patrimonio de la Nación y su condición natural debe ser m antenida a perpetuidad pudien-
do permitirse el uso regulado del área y el aprovechamiento de los recursos naturales, o
determinarse la restricción de los recursos directos, según lo establecido por la Ley de
Áreas Naturales Protegidas - Ley N° 26834, y su Reglamento, aprobado por Decreto Su
premo N° 038-2001-AG. La autoridad a cargo de la administración de las áreas naturales
protegidas del país es el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado
(SERNANP), creada en el año 2008 y adscrita al Ministerio del Ambiente. En el ámbito1
(11) La Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) define a las áreas protegidas como
un segmento de tierra o mar dedicado especialmente a la protección y mantenimiento de la biodiversidad,
y de recursos naturales y culturales, conexos y gestionado con medios efectivos legales o de otra índole.
Por su parte, la Ley de Areas Naturales Protegidas las define como los espacios continentales y/o marinos
del territorio nacional, expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías
y zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados de interés cultural,
paisajístico y científico, así como por su contribución al desarrollo sostenible del país.
538
de la diversidad biológica las áreas naturales protegidas constituyen espacios estratégi

cos en el territorio nacional que ameritan especiales niveles de protección jurídica a fin
de conservar muestras representativas de los diferentes ecosistemas presentes en nuestro
país y sus valores asociados.
Los mayores desafíos en este ámbito están relacionados a la reducción de amenazas

derivadas de la expansión de actividades ilegales como la minería y la tala en las zonas de
amortiguamiento o en las propias áreas naturales protegidas, el asegurar mecanismos de
financiamiento sostenible y el auto-financiamiento para su buen manejo. Una tarea pen
diente y muy importante, como lo ha recomendado la propia OCDE, es la de asegurar la
representatividad de los ecosistemas marinos peruanos creando áreas de conservación ma
rinas como es el caso de la zona norte denominada Mar Pacífico Tropical, entre otras zo
nas claves para asegurar la salud y vida acuática del mar peruano. En cuanto a los eco
sistemas continentales, urge considerar la posibilidad de aumentar la representación en el
sistema de áreas naturales protegidas de los tipos de hábitat acuáticos(12).
JU R IS P R U D E N C IA R E L A C IO N A D A
¡g j¡ El Estado debe promover la explotación sostenible de los recursos naturales con el fin de
preservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo: STC Exp.
N° 03343-2007-PA/TC (f. j. 9).
H El uso sostenible comporta la utilización de componentes de la diversidad biológica de un

modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de dicha diversidad: STC
Exp. N° 03343-2007-PA/TC (f. j. 13).
[0 La perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el esquema de la economía so

cial de mercado con el derecho a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado: STC Exp
N° 03343-2007-PA/TC (f. j. 14).
¡0 Los derechos de las actuales generaciones no deben ser la ruina de las aspiraciones de
las generaciones futuras en cuanto a recursos naturales: STC Exp. N° 03343-2007-PA/
T C (f.j. 14).
0 Los gobiernos locales no están autorizados para constituir áreas naturales protegidas en
nuestro ordenamiento legal, puesto que ello es efectuado por el Poder Ejecutivo, mediante
decreto supremo o resolución ministerial: STC Exp. N° 03932-2015-PA/TC (f. j. 15).
0 Las municipalidades provinciales pueden identificar territorios que, a su juicio, requieren

protección, y pueden proponérselo al Poder Ejecutivo. Sin embargo, ellas no pueden crear
áreas naturales protegidas: STC Exp. N° 03932-2015-PA/TC (f. j. 19).
(12) Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos - OCDE. Evaluación de Desempeño Ambiental

Perú 2016. Aspectos destacados y Recomendaciones. Recomendación 20
539
BIBLIOGRAFÍA
CHASE SMITH, Richard y PINEDO, Danny. “Comunidades y áreas naturales protegidas en la
amazonia peruana”. En: D e b a te A g r a rio . N° 36, diciembre, 2003; DAM, Chris. “La equidad en el
convenio sobre diversidad biológica: transitando un campo minado”. En: D e b a te A grario. N° 33
setiembre, 2001; DÍAZ PINEDA, Francisco; DE MIGUEL, José Manuel y CASADO, Miguel
Ángel (coordinador). D iv e r s id a d b io ló g ic a y cu ltu ra ru ra l en la g e stió n a m b ien ta l d e l desarrollo.
Comité Peruano de la Unión Mundial para la Conservación. Lima, 2001; INRENA. Perú: Areas
n a tu ra le s p r o te g id a s . Lima, 2000; INRENA / RODRÍGUEZ, Lily O. (ed.). D iv e r s id a d biológica del
P e rú : z o n a s p r io r ita r ia s p a r a su co n serv a ció n . Ministerio de Agricultura. Lima, 1996; INRENA/
MINISTERIO DE AGRICULTURA. S iste m a N a c io n a l d e Á rea s N a tu ra le s P rotegidas. Lima, 1996;
MINAM, M o ra to ria a l in g reso d e tra n sg é n ico s -O V M - en e l P erú (2 0 1 1 -2 0 1 5 ); www.minam.gob.pe/
informessectoriales; ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS -
OCDE. E valuación d e desem peño am biental Perú. Aspectos destacados y Recomendaciones; PORTILLA,
Alfredo. “Economía ambiental y diversidad biológica”. En: D e b a te A g ra rio . N° 33, setiembre, 2001.
540
Artículo 69 D esarrollo sostenible de la A m azonia
El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonia
con una legislación adecuada.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 1), 8), 16), 19), 22); 21, 58, 66 y ss., 88, 89; C.P.Ct.: art. 44 inc. 25),
40; Ley 27037
I. Introducción
“Los intentos de desarrollar la Amazonia tanto en el Perú como en los demás países
amazónicos se han topado, históricamente, con falsas apreciaciones de sus características
y potencialidades. Los Países del Tratado de Cooperación Amazónica (TCA) se han plan
teado conservar y aprovechar de manera sostenible los recursos naturales y los servicios
ambientales amazónicos, generando beneficios para sus poblaciones, basados en el res
peto de los derechos y aspiraciones de la sociedad en su conjunto en concordancia con su
propósito de contribuir al proceso de integración y desarrollo regional, con base en las es
pecificidades y a la soberanía de cada país y procurando lograr una mejor calidad de vida
para las poblaciones amazónicas”0
La Amazonia es reconocida como un espacio estratégico para el desarrollo equilibra

do del mundo, con casi 7 millones de kilómetros cuadrados que representa más del 6% de
la superficie terrestre compartidos por los 8 países1(2) que son parte de la Organización del
Tratado de Cooperación Amazónica (OTCA) poblada con alrededor de 34 millones de ha
bitantes. La Cuenca Amazónica no sólo es la mayor cuenca del planeta con mayor diversi
dad biológica, sino que aporta también cerca del 15% del agua dulce del mundo al Océano
Atlántico, convirtiéndose en un importante actor en la variabilidad global del clima.(3). Al
gunos países de la región amazónica están entre los 5 primeros a nivel mundial en número
de especies de mamíferos, aves, reptiles, anfibios, mariposas, y angiospermas, lo que los
convierte en países megadiversos; con un número muy importante de plantas identifica
das como útiles e importantes reservas de recursos minerales y energéticos.
El Perú posee la segunda mayor extensión de bosques amazónicos y los servicios

provistos por sus ecosistemas son de alta importancia económica, social y cultural. En el
(1) En abril de 2004, el Dr. Manuel Pulgar-Vidal preparó el documento: Análisis y propuestas político- institu
cionalespara elfortalecimiento de la Organización del Tratado de Cooperación Amazónicay su Secretaría
Permanente, para una reunión de planeamiento estratégico de dicha institución realizada en Brasil, del
cual se han tomado algunos de sus planteamientos.
(2) Conformado por Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú, Suriname y Venezuela
(3) Vease: http://otca.info/gef7datos_relevantes
541
ART.69 DEL RÉG IM EN ECONÓM ICO
período 2003-2012, la superficie cubierta por bosques dism inuyó en poco menos del 2%,
siendo la región am azónica la m ás afectada por el proceso de deforestación, lo que se debe
a la conversión realizada por productores de muy pequeña escala ligados a la agricultura
y la ganadería. La deforestación en los bosques húm edos am azónicos del país supera las
113.000 ha anuales y se ha producido m ayorm ente en bosques no categorizados, que no
cuentan con un sistem a de adm inistración o protección(4).
Frente a dicho escenario es necesaria la im plem entación de instrum entos de gestión

macro como el ordenam iento territorial am biental y la evaluación am biental estratégica a
fin de lograr una planificación y gestión am biental integrada del territorio, que permitan
dim ensionar los impactos acum ulativos de las intervenciones vigentes y proyectadas. De
lo expuesto, el artículo 69 de la Constitución es m uy im portante púes reconoce la obliga
ción y responsabilidad que el Estado asume de poner en vigencia una legislación promo
tora del desarrollo sostenible de la Amazonia..
n . Los m itos y el reto del desarrollo sostenible de la Am azonia

La Com isión Am azónica de Desarrollo y M edio Am biente intentó construir entre los
años 1991 y 1992 una visión de la Am azonia que partiera de los propios actores de la Re
gión. Esta visión, cuyo resultado se recogió en un documento (que m antiene su vigencia)
que tuvo como objetivo orientar las políticas y estrategias de desarrollo en la región ama
zónica, planteó la necesidad de dejar de lado ciertos mitos de gran aceptación inmersos en
la cultura política y económica de los países amazónicos y, con ellos, el confuso sustrato
de inform ación errónea que socava la compleja realidad de la am azonia(5).
“Así, los m itos de la homogeneidad, del vacío poblacional, de su riqueza y pobreza,

del pulm ón de la tierra, del indígena como freno al desarrollo y de región capaz de
solucionar los problem as periféricos, llevaron a establecer políticas de colonización,
desarrollo agropecuario y destrucción indiscrim inada de bosques y ecosistemas que
nunca favorecieron el desarrollo local y más bien afectaron (y siguen afectando) su
estabilidad y posibilidades reales de desarrollo”.
El m ito de la hom ogeneidad que intentaba reconocer a la A m azonia como un manto
verde, enorme, uniform e, interrumpido por grandes ríos sinuosos, ha dado paso al reco
nocim iento no solo de una heterogeneidad natural, sino a su vez política y social, permi
tiendo con ello contar con una base más sólida para el diseño de estrategias. Esta hete
rogeneidad natural reflejada en diferencias como clima, ecosistemas y recursos es la que
obliga a contar con estrategias de m anejo de la biodiversidad, que reconociendo las di
ferencias, perm ita integrar acciones para obtener ventajas competitivas de dicha gestión.
(4) ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓM ICOS - OCDE. Evaluación

de desempeño ambiental Perú. Aspectos destacados y recomendaciones, pp. 12
(5) COMISIÓN AMAZÓNICA DE DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE. Amazonia sin mitos. 2a edición.
La Oveja Negra, Colombia, 1994, p. 20.
542
A nivel de la Comunidad Andina, conformada por 3 de los 8 países que conforman la

OTCA, se ha dado un avance significativo al reconocer a partir de la Estrategia Regional
de Biodiversidad para los Países del Trópico Andino(6) una visión común para la gestión
de la biodiversidad bajo criterios de equidad, intercultural idad y sostenibilidad, que pro
pone se integre la gestión de la biodiversidad como elemento estratégico y ventaja com
petitiva del desarrollo de la región andina.
En este sentido, las iniciativas planteadas(7) para sustituir exportaciones de productos

forestales, en especial madera (con o sin valor agregado) por la conservación de los bos
ques para la exportación de servicios ambientales (secuestro de carbono, regulación hí~
drica , capital genético); explotación de la biodiversidad del bosque en pie con una sus
titución intertemporal de los recursos no renovables; promoción del uso sostenible de la
biodiversidad en sistemas integrados; reinversión de ingresos en el desarrollo científico y
tecnológico para generar nuevos productos basados en la diversidad biológica y el esta
blecimiento de corredores ecológicos y culturales constituyen aportes valiosos.
Frente a esta heterogeneidad se ha insistido en respuestas homogéneas, como lo señala

Quirola(8),las políticas de Estado y las prácticas privadas favorecen actividades de construc
ción de carreteras, minería y explotación petrolera, agricultura y ganadería en zonas sensi
bles causando graves perjuicios en desmedro de la cubierta boscosa y las cadenas de vida.
Finalmente, el mito delvacío amazónico que plantea a la Amazonia como “una de

las últimas fronteras de la humanidad” y que constituye un “inmenso espacio vacío”, se
ha visto cuestionado por la propia realidad pues en ella viven hoy poblaciones crecien
tes y siempre en expansión, sino a su vez cuenta con una importante infraestructura vial
calculada en más de 40,000 kilómetros, que podría verse incrementada con la consolida
ción de la pretendida hidrovía amazónica y de un Corredor Ferroviario Bioceánico Cen
tral, que demandará un marco legal e institucional a nivel de la OTCA y asumir una enor
me responsabilidad por su evidente impacto ambiental potencial que permita enfrentar el
reto del ambicioso objetivo planteado.
El desarrollo de actividades de extracción de recursos naturales sumado a los proce

sos de migración, colonización y crecimiento de la frontera agrícola hacia territorios ama
zónicos, confirma la naturaleza mítica del concepto de vacío amazónico. Estas activida
des llevan a que los cambios en la cubierta forestal de bosques tropicales haya implicado
una reducción de alrededor de 50,000 kilómetros cuadrados por año entre los años 1990
a 1995(9). Asimismo, el aumento de actividades ilegales de extracción como la tala, la mi-
(6) COMUNIDAD ANDINA. Decisión 523. Estrategia regional de biodiversidadpara los países del trópico
andino. Disponible en: <httt://www.comunidadandina.org/normativa/dec/D523.htm>.
(7) QUIROLA SUÁRF.Z, Dania. “Amazonia sostenible en el tercer milenio. Economías locales y economía
regional en la Cuenca Amazónica”.
(8) Ibídem, p. 11.
(9) SECRETARIA OF THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY. UNEP. Global biodiversity
outlook, Montreal - Quebec, UNEP, 2001, p. 96.
543
ART.69 DEL RÉGIM EN ECONÓM ICO
nena, la agricultura y la construcción de carreteras en regiones como M adre de Dios, ha

ocasionado la depredación de más de 20 000 hectáreas en el 2017, la cifra más alta en los
últimos diez años°0).
En este escenario, el Perú debe tom ar decisiones estratégicas de largo plazo para di-
namizar la visión de desarrollo de la Amazonia e identificar criterios e indicadores de sos-
tenibilidad del bosque amazónico01), como una herramienta que permita en parte revertir
este proceso de deterioro. El desarrollo, por otro lado, de estrategias de aprovechamien
to de recursos naturales de la región amazónica, que identifique potenciales mercados, un
buen análisis de costo-beneficio y niveles de decisión contribuirá con este propósito; ade
más de instrumentos de política que permitan afrontar las amenazas que atentan contra su
equilibrio y la posibilidad de seguir ofreciendo los servicios ambientales a nivel global,
nacional y local que pretende el aprovechamiento sostenible de los recursos amazónicos.
Este tipo de estrategias permite enfrentar, también, los mitos de la pobreza del suelo ama
zónico, construido a partir del desarrollo de actividades incompatibles con las caracterís
ticas naturales de la región.
En síntesis, la Amazonia, como región que ofrece un sinnúmero de recursos naturales

no puede ser el escenario de mayores fracasos. La propia Constitución peruana se plan
tea el reto que el Estado promueva su desarrollo sostenible con una legislación adecuada.
La situación actual, de un Estado que todavía no define prioridades concretas para inver
tir en investigación y desarrollo, con abundante información no sistematizada y validada,
con instituciones frágiles y sin recursos financieros, requiere con urgencia de una actua
ción inteligente y definida. Una visión de largo plazo como marco y normas de prom o
ción para un verdadero desarrollo sostenible de un conjunto de actividades productivas y
de investigación apoyadas en un esfuerzo local y regional podrían cambiar el panorama.
Debemos eliminar el mito de nuestra incapacidad para lograr consensos nacionales y de
nuestra condición de país pobre. Una inversión estatal recurrente y bien dirigida es con
dición para pasar de expectadores de procesos de deterioro a actores responsables de for
ja r el futuro de una Amazonia sin mitos.
L JURISPRUDENCIA
Las obligaciones impuestas tanto a particulares como al Estado, destinadas al cuidado y

preservación del ambiente, pretenden conservar el ambiente para el goce inmediato de la
ciudadanía y se extiende a la protección del disfrute de las generaciones futuras, fundamento
del concepto de desarrollo sostenible: STC Exp. N° 1206-2005-PA/TC (f. j. 4).
El principio de desarrollo sostenible o sustentable constituye una pauta basilar para que
la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y mejores condiciones de vida
en beneficio de la población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para10
(10) Monitoring o fth e andean amazon project. 2017.

(11) Ver SECRETARÍA PRO-TÉMPORE. TRATADO DE COOPERACIÓN AMAZÓNICA. Propuesta de
Tarapoto sobre criterios e indicadores de sostenibilidad del bosque amazónico. Abril de 1995.
544
satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras: STC Exp.
N° 02002-2006-CC/TC (f. j. 31).
H El Estado debe velar por la utilización racional de los recursos naturales, puesto que el
desarrollo sostenible involucra un conjunto de instrumentos, entre ellos los jurídicos, que
hagan factible el progreso de las próximas generaciones en consonancia con un desarrollo
armónico del medio ambiente: STC Exp. N° 03816-2009-PA/TC (f. j. 8)
j¡] La protección del medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso,
aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas,
la protección de la diversidad biológica, la conservación de las áreas de especial importancia
ecológica, el desarrollo sostenible y la calidad de vida del hombre en condiciones dignas:
STC Exp. N° 02775-2015-PA/TC (f. j. 9).
BIBLIOGRAFÍA
COMISIÓN AM AZÓNICA DE DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE. Amazonia sin mitos. 2a edi

ción, La Oveja Negra, Colombia, 1994; COM UNIDAD ANDINA. Decisión 523. Estrategia regional
de biodiversidadpara los países del trópico andino. Disponible en: <httt:// www.com unidadandina.
org/normativa/dec/D523.htm>; URSA (Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional
Sudamericana). Disponible en: <http:// www.irsa.org/esp>; O R G A N IZ A C IÓ N DE C O O P E R A
CIÓ N Y D E SA R R O L LO E C O N Ó M IC O S - OCDE. Evaluación de desem peño am biental Perú.
Aspectos destacados y recomendaciones; PULGAR VIDAL, Manuel. Análisis y propuestas político-
institucionales para elfortalecimiento de la Organización del Tratado de Cooperación Amazónica
y su secretaría permanente. Lima, 2004; QUIROLA SUAREZ, Dania. “A m azonia sostenible en el
tercer milenio. Economías locales y economía regional en la Cuenca A m azónica”; SECRETARIA
OF THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY. UNEP -Global biodiversity outlook.
Montreal - Québec, UNEP, 2001; SECRETARÍA PRO-TÉMPORE. TRATADO DE COOPERACIÓN
AMAZÓNICA. Propuesta de Tarapoto sobre criterios e indicadores de sostenibilidad del bosque
amazónico. Abril de 1995.
545
CAPÍTULO III
DE LA PROPIEDAD
Artículo 70 D erecho de p rop ied ad y exp rop iación

El derecho de propiedad es inviolable. E l Estado lo garantiza.
Se ejerce en arm onía con el bien común y dentro de los límites
de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusiva
mente, p o r causa de seguridad nacional o necesidad pública,
declarada p o r ley, y previo pago en efectivo de indemniza
ción justipreciada que incluya compensación p o r el eventual
perjuicio. H ay acción ante el P oder Judicial para contestar
el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el
procedim iento expropiatorio.
C.: arts. 2 inc. 16), 66,71 y ss., 88,166; C.P.Ct.: art. 44 inc. 14); C.C.: arts. 923 y ss.;
C.P.C.: art. 519 y ss.; D. Leg. 1192; D.U.D.H.: art. 17.1; C.A.D.H.: art. 21
Martín M ejorada Chauca

Para entender los alcances del derecho de propiedad descrito en esta norma, es in
dispensable conocer las características principales del sistema patrimonial que acoge la
Constitución pues este derecho es una herram ienta fundamental del régim en económico.
N o es gratuito que la regulación constitucional de la propiedad se encuentre en el título
sobre el régim en económico.
El sistem a económ ico de un país consiste en el conjunto de mecanism os tendientes a

la generación de riqueza o rendimientos materiales que permiten atender las necesidades
de la población. Toda sociedad tiene un plan sobre cómo generar los frutos que les per
míta subsistir y desarrollarse. En el caso peruano la fórmula acogida por la Constitución
consiste en dejar que los agentes privados se encarguen de producir la riqueza median
te los negocios y actos de intercambio de bienes y servicios que ellos deciden libremen
te. De esos rendimientos el Estado coge una parte importante, a través de los tributos, y
utiliza dichos recursos para atender las necesidades de la sociedad en diferentes niveles.
Se entiende que la libre iniciativa es un vehículo adecuado para optimizar el aprove

chamiento de bienes y servicios porque los dueños privados saben mejor que nadie qué
actividades producen mejores rendimientos. Nadie como ellos para lograr las decisiones
más eficientes ya que son los directamente beneficiarios de los frutos que se obtengan y
de los perjuicios que se generen. El sistema recurre pues a la natural actitud humana de
cuidar y optim izar lo propio, para propiciar el mejor aprovechamiento de los recursos. El
546
DE LA PROPIEDAD ART. 70
Estado facilita el ejercicio libre de las actividades económicas y controla los excesos que
eventualmente amenazan los valores superiores que interesan a la sociedad, como la sa
lud, la seguridad, el medio ambiente, entre otros.
Ahora bien, las actividades económicas se producen espontáneamente en la medida

que los agentes privados sientan que su patrimonio está a salvo y que las decisiones que
adoptan sobre ellos se cumplirán. Si los propietarios creyeran o sospecharan que sus bie
nes están en peligro y que podrían perderlos o sufrir limitaciones severas contra su volun
tad, obviamente no desarrollaría los negocios y operaciones que el sistema requiere. Por
esta razón es indispensable para el funcionamiento del plan que describe la Constitución,
dotar a los operadores económicos privados de una sólida protección.
Se podría decir, a manera de resumen sobre la relación entre el derecho de propiedad

y el régimen económico, que a mayor protección de la propiedad más posibilidades de
generación frutos y rendimientos que benefician a la sociedad que recibe indirectamente
la utilidad de todo negocio. Por el contrario, cuando el patrimonio se ve recortado o ame
nazado, se reduce o incluso pueden desaparecer los frutos esperados. Así pues la protec
ción al derecho de propiedad no es solo un beneficio para cada dueño en particular, si no
el vehículo a través del cual toda la sociedad produce riqueza, parte de la cual va a manos
del Estado para que cumpla sus objetivos públicos.
En las sociedades donde el régimen económico imperante es de corte intervencionis

ta o con fuerte participación del Estado, lógicamente la actividad privada está muy redu
cida y no es a través de ella que se atienden las necesidades públicas.
Esto no significa que la propiedad es un derecho absoluto. Conforme dice la propia

norma que comento, este derecho está sometido a limitaciones que se sustentan en el “bien
común” e incluso puede sustraerse la propiedad de manera forzosa cuando media “necesi
dad pública” o “seguridad nacional”. Sin embargo, estos eventos son excepcionales y sólo
son legítimos si se cumplen los presupuestos señalados en la norma.
En el caso de las limitaciones, que implican el recorte de los atributos de la propie

dad a través de regulaciones que impiden el despliegue total de las posibilidades que un
bien ofrece, la razón para su imposición tiene que ser el “bien común”. Este concepto se
incorporó en la Constitución vigente para distinguirse del “interés social” que regía en la
Constitución pasada y que permitía irrumpir contra la propiedad casi por cualquier razón.
El “bien común” debe entenderse como una razón poderosa que interesa a toda la socie
dad. Sí como dije, cada vez que se restringe el derecho de propiedad la sociedad sufre por
la pérdida de recursos que se dejan de producir, cuando se impone una limitación el fun
damento de la misma tiene que ser un beneficio que justifique la pérdida de los rendimien
tos económicos sociales. No basta el mero interés ideológico del Gobierno de turno o su
predilección por atender ciertos intereses. Una limitación sólo es legítima si la sociedad
en su conjunto se beneficia. En esa condición se encuentran las restricciones sustentadas
en la protección del medio ambiente o en el planeamiento urbanístico, que son evidente
mente materias que interesan y protegen a toda la sociedad.
547
Una garantía especial para que la limitación sea justa es que provenga de una nor
ma con rango de ley. Es decir, la imposición de un recorte a los atributos de la propiedad
no puede derivar de cualquier fuente normativa o acto administrativo. Surge de una de
cisión del Congreso de la República, quien a través de sus pronunciamientos colegiados
expresa mejor que nadie el alcance del bien común. Es cierto que muchas limitaciones a
la propiedad se desarrollan en detalle en los reglamentos que expide el Poder Ejecutivo,
los gobiernos locales y regionales, pero en todo caso estas normas siempre deben contar
con una ley que las autoriza.
De otro lado, en relación a la expropiación, se ha previsto que procede la sustracción

forzosa de la propiedad privada pero siempre que medien las causales de “necesidad pú
blica” o “seguridad nacional”. Estas causales también se cambiaron deliberadamente res
pecto al régimen derogado, en cuyo marco se podía expropiar por “interés social” y por
“utilidad pública”, que eran justificaciones abiertas y que permitían la pérdida del domi
nio privado casi por cualquier razón. La “seguridad nacional” está referida a la protección
de la soberanía y habilita la expropiación cuando se requieren ciertos bienes para atender
la defensa del territorio nacional. Por su parte la “necesidad pública” tiene que ver con el
requerimiento de espacios para realizar obras que benefician a toda la sociedad, normal
mente obras de infraestructura. Lo importante respecto a las causales de expropiación es
que, al igual que las limitaciones sobre el dominio, estás se explican en el beneficio que
producen para toda la sociedad y no en favor de un grupo o sector específico. Por ello pue
do decir enfáticamente que no está permitido en la Constitución vigente expropiar a un
particular para entregarle el bien a otro particular. El beneficiario siempre tiene que ser la
sociedad en su conjunto.
Sólo el Congreso puede declarar la seguridad nacional o necesidad pública como par
te de un proceso legislativo ordinario, lo que implica que en cada caso el Parlamento tie
ne que evaluar la importancia de que el Estado se apropie de un bien ajeno. Obviamente
el Congreso no podría hacer una evaluación correcta de la necesidad de expropiar si no
conoce con detalle los bienes que serán afectados, el costo de la expropiación y su com
paración con el beneficio que se pretende obtener con el nuevo destino para los bienes.
La Constitución garantiza que el propietario afectado sea resarcido previamente y en

efectivo por la pérdida que sufre. Esto implica que el Estado no adquiere la propiedad has
ta que pague el último centavo del valor del bien, incluyendo la indemnización por el lu
cro cesante, cuando corresponda. La norma no lo dice expresamente, pero se infiere que
el propietario no puede discutir la decisión del Congreso, pero sí puede reclamar por el
valor que se le pretenda pagar.
En los últimos años se han expedido una serie de normas con rango de ley que bus
can facilitar las expropiaciones, con el propósito de acelerar los procesos de construcción
de obras de infraestructura. Se ha creído que las garantías que la Constitución otorga a los
propietarios son un escollo para la velocidad de las obras y un retraso en la atención de
las necesidades que ellas buscan atender. Estimo que las normas de expropiación, princi
palmente las contenidas en el Decreto Legislativo 1192 y sus modificaciones, han relajado
548
peligrosamente los procesos poniendo en peligro injusto al derecho de propiedad. La ur

gencia de ejecutar ciertas obras no es incompatible con atender rigurosamente la protección
a los dueños. Observar con cuidado el procedimiento constitucional es pues una exigen
cia jurídica y práctica, pues de lo contrario el mensaje para los propietarios puede tener el
efecto peligrosísimo de limitar o anular el incentivo que genera la protección del dominio.
De otro lado, las consideraciones sobre la importancia de la propiedad en el régimen

económico y la cautela que merece cuando se imponen límites o se sustrae el dominio pri
vado, aplican a la propiedad civil, es decir el derecho que comprende todos los atributos
sobre bienes (uso, disfrute, disposición y reivindicación), pero también a toda expresión
del patrimonio ya que el sistema económico requiere que todo activo pecuniario goce de
la misma protección. Desde el punto de vista constitucional se entiende como propiedad
no sólo el dominio civil si no a cualquier manifestación desmembrada o incluso a los de
rechos de crédito.
Finalmente, en el afán de proteger a la propiedad como instrumento del sistema pa

trimonial, la Constitución olvidó que hay algunas circunstancias distintas a la expropia
ción que en la práctica son parte del sistema legal y que se consideran aceptables, me re
fiero concretamente a la prescripción adquisitiva de dominio, al decomiso de bienes en
materia penal y a llamada “pérdida de dominio”, que son figuras harto utilizadas en los
últimos años y que la sociedad acepta. La Constitución debería considerar las para evitar
un juicio mortal sobre ellas.
El derecho de propiedad es reconocido en la Constitución como un derecho fundamental que

tiene dos dimensiones: subjetiva y la objetiva: STC Exp. N° 00014-2015-PI/TC (f. j. 46).
El derecho de propiedad es el poder jurídico de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un

bien: STC Exp. N° 05134-2009-PHC/TC (f. j. 7).
El ejercicio del derecho de propiedad debe darse en armonía con el bien común y dentro
de los límites que establece la ley: STC Exp. N° 00014-2015-PI/TC (f. j. 45).
El derecho de propiedad garantiza la conservación de todo el patrimonio de la persona y

prohíbe detracciones indebidas: STC Exp. N° 00043-2007-PA/TC (f. j. 6).
El derecho de propiedad se caracteriza por ser un derecho pleno e irrevocable: pleno, en

tanto le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autó
nomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos
ajenos; e irrevocable, dado que reconoce que su extinción o transmisión depende de la
propia voluntad de su titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer
de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política:
STC. EXP. N° 03631-2015-PA/TC (f. j. 33).
¡1 Las restricciones que se den al goce y ejercicio del derecho de propiedad deben estar esta
blecidas en la ley, ser necesarias, proporcionales, y hacerse con el fin de lograr un objetivo
legítimo en una sociedad democrática: STC. EXP N° 03631-2015-PA/TC (f. j. 33).
549
ART.70 D E L R É G IM E N ECONÓM ICO
jj Para expropiar un bien es necesario que haya motivos de seguridad nacional o necesidad
pública declarados por ley y que se pague el justiprecio: STC Exp. N° 03140-2010-PC/
TC (f.j. 13).
jj La validez de la expropiación depende de que se pague previamente la indemnización, pues

se afecta el núcleo duro del derecho de propiedad: STC Exp. N° 03140-2010-PC/TC (f.j. 16)
BIBLIOGRAFÍA *2
AV ENDAÑO VALDEZ, Jorge. “C om entario al artículo 923 del C ódigo C ivil” . En: A A .W . Código
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Los Derechos Reales. Tom o I. 2a edición, Lim a; VALENCIA ZEA , A rturo. Derecho Civil. Derechos
Reales. Tom o II. 5a edición. Temis, Bogotá, 1958.
550
Artículo 71 Igu ald ad y lím ites respecto
a la prop ied ad de extran jeros
En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean perso n a s
naturales o jurídicas, están en la mism a condición que los
peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción
ni protección diplomática.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras,
los extranjeros no pueden adquirir ni poseer p o r título algu
no, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fu en tes
de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en
sociedad, bajo p ena de perder, en beneficio del Estado, el de
recho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública
expresamente declarada p o r decreto supremo aprobado p o r el
Consejo de Ministros conforme a ley.
CO NCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 2), 16), 61,63,66,70; C.P.Ct: art. 44 ines. 1), 14); C.C.: arts. 885,923,
925,954; Ley 26505: art. 4; D. Leg. 662: art. 4; D.S. 056-2005-RE; D.U.D.H.: art. 17.
Jorge Avendaño Valdez
El primer párrafo de esta norma declara la igualdad entre peruanos y extranjeros en

cuanto a la propiedad. El texto dice luego que los extranjeros no pueden invocar excepción
ni protección diplomática. Es decir, no pueden pretender un estatus superior al de los p e
ruanos. Sin embargo, puede ocurrir al revés: los extranjeros son a veces excluidos de algu
nas actividades económicas, las cuales quedan reservadas, exclusiva o m ayoritariam ente,
a peruanos. Esto tampoco es posible conforme a la norma constitucional bajo comentario.
Las Constituciones de 1933 y 1979 contenían análogas disposiciones. La prim era en

su artículo 32, la de 1979 en el artículo 126. En ambos casos, al igual que en la presen
te, se establecía que los extranjeros no pueden invocar situaciones de excepción ni pro
tección diplomática.
Pero conforme a la Norm a Constitucional los extranjeros, sean personas naturales o

jurídicas, tampoco pueden ser prohibidos de la propiedad de ciertos bienes o de su parti
cipación en determinadas actividades. Por esta razón, no son conformes con la Constitu
ción aquellas normas de m enor rango que excluyen a los extranjeros de determinadas ac
tividades económicas o que restringen el porcentaje de su titularidad.
En su segunda parte, la norma bajo comentario excluye la propiedad y posesión de

extranjeros de los bienes que allí se indican, y que estén ubicados dentro de los cincuen
ta kilómetros de las fronteras. La misma regla estaba incluida en las Constituciones de
1933 y 1979.
551
La prohibición obedece a razones de seguridad nacional. Los extranjeros no pueden

adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuen
tes de energía dentro del área indicada. No pueden hacerlo directa ni indirectamente, lo
cual debe entenderse que tampoco es posible que sean propietarios o poseedores a través
de sociedades u otras personas jurídicas. Desde luego, también se descarta que su titula
ridad se produzca a través de interpósita persona (un peruano).
Dice la norma que no pueden los extranjeros poseer “por título alguno”, lo cual des
carta la posesión mediata e inmediata, ya sea como arrendatarios, usufructuarios, como
datarios, concesionarios, etc.
¿Puede un extranjero ser acreedor de un peruano con la garantía hipotecaria de un

inmueble situado dentro de los cincuenta kilómetros? Creo que sí, pero si se ejecutara di
cho bien no podría el acreedor extranjero acceder a su propiedad o posesión.
¿Qué ocurre jurídicamente si un extranjero resulta propietario o poseedor de un bien

ubicado dentro de los cincuenta kilómetros? La regla dice que el extranjero pierde, en be
neficio del Estado, el derecho adquirido. ¿Puede decirse que el acto de adquisición es nulo?
La respuesta parecería ser afirmativa por tratarse de un acto contrario a la ley. Pero como
la propia norma dice que la propiedad se pierde en favor del Estado, nos parece que esta
es la sanción. La adquisición produce efectos pero de inmediato se pierde el derecho ad
quirido, el cual pasa al Estado.
La norma comentada concluye que los extranjeros solo pueden ser propietarios o po
seedores dentro de los cincuenta kilómetros, cuando se trate de un caso de necesidad pú
blica declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros. La Constitu
ción de 1933 no contenía una regla como esta. La de 1979 tenía disposición similar a la
actual pero con dos diferencias: la excepción no se basaba en la necesidad pública sino
en la necesidad nacional y la declaración no debía estar contenida en un decreto supre
mo sino en una ley.
La diferencia entre necesidad pública y necesidad nacional ya se comentó a propósi

to del artículo 70. La primera es la que se refiere a la función pública del Estado, a la ne
cesidad de todos. La segunda alude a la protección o preservación de la nación.
Más amplio es el concepto incluido en la Constitución actual porque lo público com

prende también lo nacional. Pero este mayor ámbito, sumado a que la declaración puede
hacerse por el Poder Ejecutivo, presenta el riesgo de que el Gobierno abuse de la excep
ción y reconozca la propiedad o posesión de extranjeros en la zona de los cincuenta kiló
metros sin la debida justificación.
¿Cuál podría ser un caso de necesidad pública que autorice la propiedad o posesión
de extranjeros en el área indicada? Imagino un proyecto que requiere una gran inversión
y tecnología muy avanzada, que debe realizarse en el área vecina a la frontera porque allí
está el recurso natural a explotarse. Esto podría justificar la emisión del decreto supre
mo mencionado. Pero los gobiernos deben ser muy cautos en estas declaraciones y, de ser
posible, deben autorizar el derecho de extranjeros pero sujeto a un plazo de caducidad.
552
[ ]
É§ La seguridad nacional justifica las restricciones a la propiedad de extranjeros en zonas de
frontera, por ser vulnerables en caso de invasión: STC Exp. N° 04966-2008-PA/TC (f. j. 6.i).
¡jjj Nuestra Constitución acoge un tratamiento jurídico igualitario en materia de derechos

fundamentales entre nacionales y extranjeros, pero con limitaciones excepcionales en el
ejercicio de determinados derechos como la libertad de tránsito, propiedad, entre otros:
STC Exp. N° 02744-2015-PA/TC (f. j . 7).
BIBLIOGRAFÍA I,*
BIDART CA M POS, Germ án. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo I,
Ediar, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. 4a edición, Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1994; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos
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Los Derechos Reales. 3a edición, Librería Studium, Lima, 1984; PEÑ A B ER N A LD O DE QUIROZ,
Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. 2a edición, editado por la sesión de publicaciones
de la Universidad de M adrid, 1986; PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo
III, 2a edición, volum en I, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974; ROM ERO ROM AÑA, Eleodoro.
Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I, 2a edición, Lima; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho
Civil. Derechos Reales. Tomo II, 5a edición, Temis, Bogotá, 1958.
553
Artículo 72 R estriccion es a la d isp osición , uso y
d isfru te de b ien es p o r segu rid ad nacional
La ley puede, solo p o r razón de seguridad nacional, estable
cer tem poralmente restricciones y prohibiciones específicas
para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de
determinados bienes.
C.: arts. 2 inc. 16), 61 al 63, 66, 70, 88, 89; C P .C t: art. 44 inc. 14), C.C.: arts. 885,
886,923,925, 954; Ley 26834: art. 4; D.U.D.H.: art. 17.
Martín Mejorada Chauca
Como parte de las libertades y medidas de protección en favor del derecho de propie
dad, esta norm a abunda en cuidados señalando enfáticamente que no se pueden estable
cer restricciones y prohibiciones para la adquisición, posesión, explotación y transferen
cia de determinados bienes, salvo por razones de “seguridad nacional”. No se refiere a las
“limitaciones generales” sobre el derecho de propiedad, de las que me ocupé al comen
tar el artículo 70 y que se sustentan en el “bien común”, sino a las m edidas que el Con
greso puede adoptar de modo específico respecto de determinados bienes identificados.
Las reglas generales sobre propiedad permanentemente fijan restricciones para la ad
quisición, posesión, explotación o transferencia de bienes, pero ellas no se amparan en la
seguridad nacional sino en otras razones que tienen que ver con el bien común (salud, se
guridad, medio ambiente, entre otros). La norma bajo comentario se refiere entonces a las
medidas específicas que se podrían dictar en circunstancias de excepción para contener la
ocupación o transferencia de determinados bienes que importan a la seguridad nacional.
Por ejemplo, ante una confrontación bélica, si el Estado requiere controlar objetos de de
terminado uso o espacios estratégicos, una ley del Congreso podría disponer que cierto
mobiliario (armamento), o específicos inmuebles (predios) fueran intervenidos temporal
mente para beneficio de la Nación. La ley tendría que indicar con detalle en qué consisten
las restricciones e identificar con precisión los bienes afectados, no por su categoría sino
por su plena identidad (nombre, apellido, ubicación o coordenadas).
Esa es la interpretación correcta. Si creyéramos que la ley a la que hace referencia esta
norma es de carácter general y que se puede referir a un conjunto indeterminado de bie
nes y personas, no habría razón para que dicha ley deba ser temporal y con único susten
to en la seguridad nacional. En suma, como dije, abundan leyes que restringen, limitan y
prohíben la posesión y transferencia de bienes, que no se justifican en la seguridad de la
nación sino en el bien común. Por ello, para que el artículo 72 tenga un espacio propio de
actuación se debe entender que es una suerte de “expropiación” temporal y sin pago, por
tanto es específica en cuando a los bienes afectados y a los dueños comprendidos.
554
La Constitución entiende que sólo un evento de extraordinaria gravedad puede am

parar el recorte de los atributos de la propiedad de modo temporal, como es una amenaza
a la seguridad nacional. Ninguna otra razón justifica que el Estado detenga la explotación
y circulación de bienes privados específicos, ni siquiera por tiempo limitado. Sin embar
go, es evidente que la realidad más reciente ha mostrado que hay circunstancias más gra
ves que las confrontaciones bélicas entre naciones, como una pandemia cuya atención
pudo requerir la imposición de restricciones puntuales a determinados propietarios para
enfrentar la emergencia sanitaria. Esta no es una razón de seguridad nacional sino de sa
lud pública o bien común.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA’
El derecho a la p ro p ied ad im plica que la persona propietaria podrá servirse directam ente
de su bien, p e rc ib ir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus
intereses, siem pre que ejerza tales actividades en arm onía con el bien com ún y dentro de
los lim ites establecidos por la ley: STC Exp. 00008-2003-A I/TC (f. j. 26).
El goce y el ejercicio del derecho de propiedad solo pueden verse restringidos en los si
guientes supuestos: a) estar establecidos por ley; b) ser necesarios; c) ser proporcionales,
y d) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítim o en una sociedad dem ocrática: STC
Exp. 0 3 2 5 8 -2 0 10-PA/TC (f. j. 5).
L a seguridad nacional, en tanto fin constitucional, debe ser protegida, no m ediante excep
ciones genéricas, vagas, defectuosas o ilegítim as, sino m ediante excepciones estrictas que
de m odo específico y claro determ inen los supuestos en los que aquella pueda ser puesta
en riesgo, en los que se garantice la seguridad de las personas, el riesgo para la integridad
territorial y/o subsistencia del sistem a dem ocrático, así com o las respectivas actividades
de inteligencia y contrainteligencia: STC Exp. 0 0 005-2013-PI/TC (f. j. 38).
BIBLIOGRAFÍA 2*
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Comentario al artículo 923 del Código Civil”. En: AA. W . Código
Civil comentado. Tomo V. 6a edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2022; BORDA, Guillermo A. Manual de
Derechos Reales. 4a edición. Perrot, Buenos Aires, 1994; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones
de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I. Editorial Castrillón Silva, Lima, 1952; MAISCH
VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. 3a edición. Librería Studium, Lima, 1984; PEÑA
BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. 2a edición. Universidad
de Madrid, Madrid, 1986; PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Vol. I.
2a edición. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil.
Los Derechos Reales. Tomo I. 2a edición, Lima; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos
Reales. Tomo II. 5a edición. Temis, Bogotá, 1958.
555
A r t íc u lo 7 3 B i e n e s d e d o m in io p ú b lic o
Los bienes de dominio público son inalienables e imprescrip

tibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a par
ticulares conforme a ley, pa ra su aprovechamiento económico
C. : arts. 2 inc. 16), 21, 60, 89; C.C.: arts. 136, 885, 886, 923, 925,954; Ley 26856
D. S. 011-2019-JUS: arts. 46.4
Roberto Jiménez Murillo
I. Presentación del tema

El dom inio público constituye un tem a de estudio e interés para el Derecho Consti
tucional, cuya concretización deriva al Derecho Adm inistrativo. Tal desarrollo se advier
te en la jurisprudencia constitucional y administrativa, que incluye a la casuística genera
da por aquellas entidades públicas que tienen competencias especiales para administrar,
registrar y disponer los bienes estatales. Podemos indicar a p rio ri que la temática de los
bienes estatales está relacionada con las potestades de la A dm inistración Pública, respec
to a los actos de administración y disposición de los bienes que se encuentran bajo su do
m inio o titularidad. Los bienes de dominio público destacan por sus atributos de inalie-
nabilidad e imprescriptibilidad, conforme al contenido y alcances del artículo 73 de la
Constitución Política.
En m ateria de propiedad estatal, la Constitución Política de 1993 regula solo el tema

de los bienes de dominio público. No le confiere tratam iento expreso a los bienes de do
m inio privado estatal. Realizamos esta m ención, en relación a la jurisprudencia constitu
cional de los últim os veinticinco años, en la que se advierten pronunciamientos acerca de
ambos tipos de bienes estatales. En este contexto, encontram os que los bienes de domi
nio público tienen fundam ento constitucional, correspondiendo a las leyes de la materia y
reglamentos especiales, abordar su tratam iento, con asignación de competencias a las co
rrespondientes entidades públicas titulares, m ientras que los bienes de dominio privado
estatal tienen base habilitante solamente en la ley y reglamentos. Así pues, los bienes de
dominio público se regulan por un régim en especial, m ientras que los bienes de dominio
privado se rigen por uno de carácter general01
(1) El régimen legal general al que aludimos lo encontramos esencialmente en el Texto Único Ord -
la Ley N° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por Decreto Supremo
N° 009-2019-VIVIENDA, de fecha 9 de julio de 2019, que contiene la importante modificación e
artículo 3 de la acotada ley, realizada por el Decreto Legislativo N° 1439, Ley del Sistema Nacional e
Abastecimiento, de fecha 16 de setiembre de 2018, relativo al concepto general de los bienes estatales. •
556
DE LA PROPIEDAD ART.73
El artículo 73 de la Constitución se encuentra comprendido en el Capítulo III de la

Propiedad, Título III denominado del “Régimen Económico”, por lo que se advierte que
el tema de los bienes de dominio público se relaciona con el fomento de la economía na
cional. En efecto, en esta parte preliminar se debe mencionar que las entidades públicas,
para el desempeño de sus funciones y cumplimiento de sus objetivos, cuentan, además
de los poderes o potestades jurídicas que el ordenamiento les confiere, con un conjunto
de medios, tales como los caudales, recursos económicos o financieros, que constituyen
la Hacienda Pública*(2). Los bienes estatales constituyen un componente de esta, cuya ads
cripción a dicha categoría debe ser entendida más por los efectos económicos y financie
ros de su disposición patrimonial, que por sus fines mismos(3).
II. Propiedad estatal y propiedad privada

Los fines de la propiedad estatal son diferentes a los de la propiedad privada. Los bienes
estatales tienen una naturaleza jurídica y física distinta a los bienes de los particulares.
La Constitución regula ambos tipos de propiedad, con el énfasis que la regulación de la
propiedad estatal se circunscribe a los bienes de dominio público. En efecto, el artículo 70
de la Constitución Política establece la configuración esencial de la propiedad privada(4)
dicha norma se agrega el Decreto Supremo N° 008-2021-VIVIENDA, de fecha 9 de abril de 2021, que
aprueba el Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales.
(2) Por Hacienda Pública se entiende el cúmulo o conjunto de bienes del Estado, muebles e inmuebles, rentas,
impuestos y demás ingresos, destinados a la satisfacción de las necesidades públicas y al progreso nacional.
La Hacienda Pública, el Fisco o Tesoro Nacional, en expresiones sinónimas habituales, que en tiempos de
las monarquías absolutas se denominaba también Real Hacienda, personifica los derechos y obligaciones
del Estado, sus créditos y deudas, su activo y pasivo, su haber y su debe. Vide: CABANELLAS, Guillermo.
Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo IV, Heliasta, Buenos Aires, 1986, p. 236. En nuestro
Derecho nacional, se establece, en el numeral 17 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú, que
corresponde al Presidente de la República: administrar la hacienda pública.
(3) En doctrina se da cuenta de que el patrimonio del Estado es abordado desde una perspectiva del Derecho
Financiero como un recurso más de la hacienda pública y, desde esta perspectiva, la pertenencia de este
instituto jurídico a esta rama del Derecho se afirma de forma “casi” pacífica. CHINCHILLA MARÍN,
Carmen. Bienes patrimoniales del Estado. (Concepto y formas de adquisición por atribución de ley).
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2001, p. 23. Más adelante esta misma autora
refiere la posición doctrinaria contraria a lo antes expuesto, citando a Calvo Ortega, en el sentido de que
las normas que regulan la obtención y gestión de los bienes patrimoniales de los entes públicos quedan
fuera del Derecho Financiero porque no se encaminan directamente a la citada obtención de recursos
dinerarios, sino que procuran la gestión más conveniente al interés público de tales bienes patrimoniales,
como lo demuestra el hecho de que se prevea incluso la cesión gratuita de estos bienes, siempre que ello
sea conveniente para fines de utilidad pública o de interés social. La adquisición y gestión del patrimonio
no dinerario de los entes públicos está presidida por el principio de la conveniente afectación y no por la
idea de obtención de recursos dinerarios. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. Ob. cit., pp. 25 y 26. En lo
personal, también nos adscribimos a este último criterio desarrollado, teniendo presente por cierto que,
en específicas actuaciones administrativas, los bienes estatales adquieren una connotación de resultado
dinerario, cuando las potestades de las entidades públicas facultan a disponer activos públicos a título
oneroso, acotando que dicha disposición constituye la excepción de la actuación patrimonial estatal.
(4) Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien
común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa
de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización
justipreciada que incluya compensación por el eventual peijuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para
contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
557
cuya regulación esencialm ente corresponde al derecho privado y a las leyes conexas
de la m ateria, mientras que la propiedad estatal -concretam ente, la relacionada con los
bienes de dominio público- se rige por la norm ativa del derecho público, el que establece
procedimientos reglados(5).
Así entonces, es de tener en cuenta que las bases constitucionales sustentan los alcances
de la propiedad privada, entendida como derecho que debe ser tutelado y protegido por el
Estado y el ordenamiento jurídico. Dicho ordenamiento tam bién comprende la regulación
de los diversos tipos de propiedad estatal(6)7. En esa m ism a línea, la jurisprudencia consti
tucional ha establecido que “el Estado, así como tiene el deber de garantizar la propiedad
privada, tiene tam bién la obligación de proteger y garantizar la propiedad pública. Al res
pecto, y a efectos de la protección de la propiedad, nuestra Constitución no distingue entre
propiedad pública y privada. En efecto, el artículo 70 de nuestra Ley Fundamental, cuando
establece que el derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza, no solo
se limita a la protección de los particulares, sino también de la propiedad pública”. Agre
ga el Tribunal Constitucional: “Por ello, como ha señalado Pierre Bon, (...) ‘no hay ningu
na razón que impida que la propiedad pública pueda ser tutelada con el mismo fundamen
to que la propiedad privada’. Es por ello que la Constitución no distingue, a efectos de su
protección, entre propiedad pública y propiedad privada, reconociendo la legítima facultad
del Estado para velar también por la propiedad pública. Dicha protección cobra especial
relevancia cuando se trata de recursos naturales, pues de acuerdo con la Constitución (art.
66), estos son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento”^ .
(5) Se advierte una gran distinción entre la propiedad privada y el dominio sobre los bienes públicos. En la
Constitución de 1993 esta diferencia no es totalmente clara en el texto aunque sí en la ratio legis y se halla
contenida en los artículos 70 y 73, respectivamente. El artículo 70 trata de la propiedad como un derecho
privado, pertenezca efectivamente a personas de derecho privado o a personas de Derecho Público que
detentan, sin embargo, su propiedad como de Derecho Privado, aunque obedeciendo complementariamente
a ciertas reglas del Derecho Administrativo. El artículo 73, por el contrario, se refiere a los bienes sobre
los cuales existe dom inio público, sean o no de uso público. Aquí dos aspectos conceptuales importan
tes: la diferencia entre dominio y propiedad y la diferencia entre bien de uso público y bien que no es de
uso público. La propiedad es entendida en el Derecho contemporáneo como el poder de usar, disfrutar,
disponer y reivindicar el objeto materia del derecho. El dominio tiene más el sentido de pertenencia a
alguien que ejerce el señorío y ya estos vocablos dan el sentido de pertenencia histórica del concepto.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la
(6) A título de anticipación, mencionamos que el actual régimen de los bienes estatales comprende: i) predios
de dominio público; ii) predios de dominio privado; iii) inmuebles de dominio público y iv) inmuebles
de dominio privado, con la consiguiente división de competencias entre la Superintendencia Nacional de
Bienes Estatales (SBN) y la Dirección General de Abastecimiento (DGA). La administración, registro y
supervisión de los bienes muebles estatales es de competencia de la DGA, conforme al Decreto Legisla
tivo N° 1439 y al Decreto Supremo N° 008-2021-VIVIENDA, una vez que se encuentre implementada
la correspondiente normativa procedimental.
(7) Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 1 de abril de 2005, emitida en la STC Exp. N° 0048-2004-PI/
TC, en el proceso de inconstitucionalidad interpuesto por más de 5,000 ciudadanos, contra los artículos 1,2,
3,4 y 5 de la Ley N° 28258, Ley de Regalía Minera. Fundamento jurídico 85, tercer y cuarto párrafos. (Nota
del autor: Los datos del autor citado en la STC corresponden a BON, Pierre, “El estatuto constitucional del
derecho de propiedad en Francia”. En: Revista Chilena de Derecho Público N° 1, volumen 25, Santiago de
Chile, 1988, p. 545).
558
En ese contexto, la propiedad estatal, como la propiedad privada, tienen su respec

tivo marco legal y régimen de protección por parte del Estado, a través del ordenamien
to jurídico nacional, con sus respectivas características, prerrogativas y limitaciones(8).
III. Antecedentes constitucionales y legales de la propiedad estatal

y del dominio público
Las primeras constituciones del Perú no abordaron expresamente el tema de la propie
dad estatal en general, menos el de los bienes de dominio público en particular. Es recién con
la Constitución de 1856 que se establece que “los bienes de propiedad nacional solo podrán
enajenarse para los objetos y en los casos y forma que expresa la ley” (art. 7). Por su parte,
la Constitución de 1920 señala que “(...) No pueden ser materia de propiedad privada las co
sas públicas cuyo uso es de todos, como los ríos y caminos públicos (...)” (art. 38), agregan
do que “los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades indí
genas son imprescriptibles y solo podrán transferirse mediante título público, en los casos y
en la forma que establezca la ley” (art. 41). La Constitución de 1933 reiteró en su artículo 33
el texto antes transcrito de la Constitución de 1920. Finalmente, en lo que antecedentes cons
titucionales se refiere, la Carta de 1979 señala que “los bienes públicos, cuyo uso es de todos,
no son objeto de derechos privados” (art. 128).
De las glosas anteriores podemos advertir algunas connotaciones: i) No distinción entre

bienes de dominio público y bienes de dominio privado estatal, ii) remisión a la ley, como nor
ma regulatoria de los bienes estatales; y iii) no otorgamiento de derechos reales de propiedad
a los particulares respecto de los bienes cuyo uso público es de todos.
En cuanto a leyes sustantivas, se advierten antecedentes de regulación de los bienes

estatales en los Códigos Civiles y Códigos de Procedimientos Civiles.
En efecto, el Código Civil de 1852, dividido a su vez en Título Preliminar y tres (3) Li
bros, desarrolla en Libro Segundo la temática denominada “De las cosas: Del modo de ad
quirirlas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas”. Esencialmente, se aprecia
de esta revisión normativa que este libro regula el régimen jurídico “de las cosas” y bajo tal
esquema conceptual desarrolla sus diversas modalidades. Así entonces, en el artículo 459 se
indica que “son públicas, las cosas que pertenecen a una Nación y cuyo uso es de todos; co
munes las que pertenecen colectivamente a una corporación legalmente reconocida; de par
ticulares, las que pertenecen a una o más personas consideradas individualmente; destina
das al culto, las que sirven para el ejercicio de la religión del Estado y de ninguno, las que no
están en propiedad de nadie o se hallan vacantes”. Se puede concluir de manera inmediata
que la temática de la propiedad estatal en el Código Civil de 1852 se sustenta en la premisa
de que las cosas públicas pertenecen a la Nación, cuyo uso es de todos.
(8) Una alusión al tratamiento equivalente -en cuanto a la intervención de cautela- de la propiedad pública y
la propiedad privada, la encontramos en el artículo 166 de la Carta Magna, cuando refiere que “la Policía
Nacional (...) garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado
559
AUT. 73 \ m , H h íiM K H M V N ftM U o
l)c otiH pune, el lento Inidtil (id artículo 604 del Código de Procedimiento*Civil**
de 1011 pro«lgue lii Unen de privilegio» proccxide» u l'avor d d H»t«do, cuando indica que
“ contra Itt I ladendH Nnuionul no hay acción ejecutiva", agregando que "cate privilegio no
nc cHtendia a ninguna otra inNtltiiclón", La Mxpoxlción de Motivo» de dicha norma daba
cuenta de acuerdo con la entonce» vigente Comdílucíón Eolítica de 1860 que era atri
bución dd Congrexo reconocer la deuda nacional y acflalar lo» medio» para conxolídarta
y amortizarla (art, 53 inc, 7), Agrega dicha Mxpoxlción que la ley prc»umla que el L»tado
no neccalta »cr requerido para el pago de »u» deuda»; que cumple con »u» obligación©» en
conformidad a »u» facultade» y no autoriza a acreedor alguno a embargar en »u cxcluxívo
provecho, la» entrada» de la Aduana o cuale»qulera otro» bicnc» o renta» ll»cale», pároli-
zatulo la marcha de la Admlnlxtración y dewarrollo de la» energía» nacíonale» y compro
metiendo la tranquilidad pública y aun la cxíxtcncía d d L x ta d íÁ
MI Código C ivil de 1936 en »u artículo 823 cxtablccc que lo» bicnc» de u»o público
eran Inalienable» c improNcrlptlble», Previamente a ello, el artículo 822 índica que conx-
tiluyon bleneN dd Matado, lo» bienc» de u»o público, Romero Komafla, comentando el ar
ticulo ante» acotado «efiulu que debió mantenerxc la claxillcación tradicional de bíene» del
dominio público y bicnc» del dominio privado d d Matado y declarar inalienable» c ímprex-
cripliblc» a lo» primero», ugregando que lo» bicnc» de u»o público han debido con»ídcrar»c
como una »ubdlvi»ión de lo» bicnc» del dominio público*10’,
MI Código C ivil de 1984 no uborda la temática de lo» bicnc» extatale», menox alguna
regulación acerca de lo» bienc» de dominio público y biene» de dominio privado, xalvo una
alu»ión referida a la prohibición para adquirir biene» extatale» por parte de lo» funcionario»
y «ervidoro» público»*11’.
IV. Concepto del dominio público

MI dominio público con»tituye una ín»títución jurídica que tiene fundamento des
de el Derecho Romano*12’, lu que con el tran»cur«o del tiempo ha «ido axímílada en
(‘0 CHJZMÁN FIÍRRBR, Temando, C ódigo de Procedimiento,* Civiles. Tom o II, Cultural Cuzco, Lima, 1961,
pp. 64 y 65.
(10) HOMBRO ROMAÑA, Bleodoro, Loa Derechos P eales. Bdítoríul BfCM, Lima, 1947, p, 39,
(11) Articulo 1366.- No pueden udquirir derecho» reales por contruto, legado o subasta pública, directa o
indirectamente o por persona Interpuesta; I,- Hl Presidente y lo* Viccprc»ídcntc» de la República, lo»
Scmidorc» y Diputado», lo» Míni»tro» de Balado y funcionario» de la mi»ma jerarquía, lo» Magistrado*
de la Corle Suprema de Justicia y lo» del Tribunal de (iarantlaa Con*títucíonalc*. el Fíacal de la Nación
y lo» Píscalo» unte lu Corle Suprema de Ju»tíciu, lo» miembro* del Jurado Nacional de Hlcecíoncs, el
Contralor (icncral tic la República, el Presidente y Dírectorc» del Banco Central de Rcacrva del Perú y el
Superintendente «le Banca y Seguro», lo» bicnc» nacíonale», 2,-1-o» Prefecto* y demás autoridade» política»,
lo» bicnc» de que trata el Inclao anterior, aítuado» en el territorio de *u jurisdicción, 3,- Lo» funcionario» y
servidores del Sector Público, lo» bienes del organismo al que pertenecen y lo» confiado* a su administración
o custodia o lo» que para ser transferido» requieren »u intervención, 4,- Lo* Magistrados judiciales, lo*
Arbitro» y los auxiliare» de justicia, lo» bicnc» que estén o hayan estado en litigio ante el juzgado o el tribunal
en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido »u» funciones, 5,* Los miembros del Ministerio Público, los
bienes comprendido» en lo» pioccsos en que intervengan o huyan intervenido por razón de su función (...)■
(12) I n el Derecho Romano, la regulación de Ion bienes público* c» compleja y varía en unos y otros texto*
jurídicos. B.n todo caso, se distinguen do* grandes categorías, por lo que aquí interesa: la* re* estro
560
determinados ordenam ientos jurídicos, inicialmente, en el Derecho Civil, para poste

riormente ser materia de estudio del Derecho Público. Así pues, la tendencia actual es
que dichos bienes sean objeto de estudio del Derecho Administrativo y que los actos que
recaigan respecto de los bienes de dom inio público tengan base legal expresa, pues sus
características especiales están asociadas con las competencias y atribuciones de deter
minadas entidades públicas.
El dominio público significa, desde sus primeras formulaciones, una categoría de

bienes afectos a un fin peculiar y sujetos a un especial régimen jurídico. Como anticipamos
anteriormente, la técnica procede del Derecho Romano, que establecía determinadas
categorías de bienes por razón del fin al que estaban destinados. Así, se distinguía entre
la res sanctae que gozaba de una ordenación particular, adquirida por la conservado y
pérdida por la profanado. En los bienes secularizados, el régimen especial corresponde,
inicialmente en función del destino público, a las denominadas res publicae, que conocen
la solemnidad de la publicado iuris gendum que gozaban del régimen jurídico propio de
las anteriores por razón de la naturaleza de los bienes, por ejemplo, las aguas de los ríos. En
el Derecho Romano las notas típicas que configuran al demanio son la extracomercialidad,
como carácter y la afectación -solem ne y natural-, como elemento determinante del régimen
jurídico. Por otra parte, la influencia este derecho en los pueblos germánicos implicó el
oscurecimiento de la diferencia entre la soberanía y el dominio. Se enlazan en la persona
del monarca facultades demaniales con técnicas de intervención propias del Derecho
Público, de las que destaca el ius regale o regalía, que según la clase de bienes se divide
en regale maiora y regale minora. Para ambas, la nota esencial es la inalienabilidad, con
impronta fiscal originaria cuya extensión es ayudada por la recepción del Derecho Romano
y el concepto de la extracomercialidad0 3).
commercium y las res intra commercium. Entre las que están fuera del comercio de los hombres y por tanto,
no pertenecen a particulares, se encuentran las res divinis iuris (a su vez, res sanctae y res religiosaé) y
las res extra commercium humani iuris. Tanto estas cosas, como las divini iuris se consideran, en efecto,
res publicae, por oposición a la res privatae, lo que las hace merecedoras de un especial régimen jurídico.
Este régimen jurídico incluye, por lo general, la inalienabilidad e imprescriptibilidad de las cosas públicas,
que en nuestros días tiene su traducción en el régimen del dominio público. En principio, las res publicae
se consideran propiedad indivisible del pueblo romano, encamado en sus instituciones públicas. Pero
más tarde, dentro de esta categoría se distinguen las res publicae in uso publico, a las que se aplica dicho
criterio, de la res communes ómnium y de las universitates. Las cosas comunes (mares, playas, riberas,
aire) no son, a diferencia de las primeras, propiedad de nadie, estando destinadas ex iure gentium al uso
de todos los hombres, como bienes de la naturaleza. En esta última categoría se encuentra el precedente
de los bienes que algunos considerarán después como el dominio público natural. Por su parte, las res
universitates son las que pertenecen a otras comunidades, como las ciudades. El Derecho Romano conoce
también otra institución de especial interés, la dicatio o publicado, acto solemne mediante el que se declara
por la autoridad competente la inclusión de una cosa entre las públicas, lo que supone asignarle el régimen
jurídico de estas. Esa purificación formal, que no es procedente cuando la cosa es de uso público o común
por su propia naturaleza (caso de las res communes omnium), anticipa la figura moderna de la afectación
al dominio público. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (director). Los bienes públicos. (Régimen jurídico).
Tecnos, Madrid, 1997, p. 22.
(13) PEREZ-ARDA CRIADO, Javier. “Introducción al dominio público”. En: Telecomunicaciones. Estudios
sobre dominio público y propiedad privada. CHINCHILLA MARÍN, Carmen (coordinadora). Marcial
Pons, Madrid, 2000, p. 14.
561
ART.73 D EL R ÉG IM EN ECONÓM ICO
Así pues, a estas alturas del desarrollo del tem a, corresponde señalar que existe una
serie de planteam ientos doctrinarios y esquem as conceptuales autorizados, que conlle
van a establecer un entorno conceptual que, a su vez perm ita una argum entación del ré
gimen jurídico nacional de los bienes de dom inio público en el ordenam iento nacional04).
En efecto, el Derecho Público, en su régim en de exorbitancias frente al Derecho Privado,
presenta el régim en de prerrogativa en las relaciones reales0 5), específicam ente, los bie-145
(14) La doctrina nacional da cuenta de diversos trabajos vinculados a los bienes de dominio público y la juris
prudencia constitucional de los bienes estatales. Así, identificamos los trabajos de DANÓS ORDÓÑEZ,
Jorge. “Evolución y formación del concepto de bienes del Estado (privados y de dominio público) en el
ordenamiento jurídico peruano”, pp. 495-514 y HUAPAYATAPIA, Ramón. “El régimen constitucional y
legal de los recursos naturales en el ordenamiento jurídico peruano (una visión desde el Derecho Adminis
trativo de los bienes públicos)”, pp. 395-417, ambos en AA.VY. El dominio público en Europa y América
Latina, red internacional de bienes públicos, LÓPEZ-RAMÓN, Femando y VIGNOLO CUEVA, Orlando
(coordinadores). Ia edición. Círculo de Derecho Administrativo - CDA, Lima, 2015; ROJAS MONTES,
Verónica Violeta. “El dominio público. Naturaleza jurídica y elementos”. En: Revista Jurídica del Perú.
Tomo 94, diciembre de 2008, p. 133 y ss.; MENESES GÓMEZ, Alberto. “La aplicación temporal de la
Ley N° 29618 respecto de los procesos de prescripción adquisitiva sobre bienes privados del Estado”.
En: Revista Actualidad Jurídica. N° 224, julio de 2012, pp. 108-114; GONZALES BARRÓN, Günther.
Estudios de propiedad rural, de Derecho Agrario y de Aguas. Jurista Editores, Lima, 2017; SALCEDO
CUADROS, Cario Magno. “Apuntes sobre la competencia territorial y los bienes demaniales de los
gobiernos locales. Comentarios a la STC 0003-2007-PC”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N°
07, año 3, julio de 2008, pp. 65-75; OBANDO FERNÁNDEZ, Marco. “La compraventa directa: figura
emblemática del Sistema Nacional de Bienes Estatales”. En: Revista de Actualidad Jurídica. N° 290, enero
de 2018, pp. 293-319; CHANG CHUYES, Guillermo. “La titularidad de los bienes de la Administración
Pública y sus modos de adquisición”. En: Revista III Convención Estudiantil de Derecho de la Universidad
de Piura. GARCÍA RIVERO, P. (coordinador). Palestra Editores, Lima, 2016, pp. 83-110; VIGNOLO
CUEVA, Orlando. “Una definición alternativa sobre los recursos naturales peruanos” . En: El Derecho
Administrativo como instrumento al servicio del ciudadano. Memorias del VIII Congreso Nacional de
Derecho Administrativo, Palestra Editores, Lima, 2018, pp. 311-342; ORTÍZ SÁNCHEZ, Iván. Introduc
ción al Derecho Urbanístico. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2017;
HERNANDEZ MARTINEZ, Eduardo. Bienes de dominio público y su régimen de propiedad. Rhodas,
Lima, 2017; ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Introducción al Derecho de las Telecomunicaciones. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2018. Asimismo, se identifican trabajos de
parte del autor JIMENEZ MURILLO, Roberto. “El Sistema Nacional de Bienes Estatales y el régimen
jurídico del patrimonio cultural en Perú” . En: A A .W . El patrimonio cultural en Europa y Latinoamérica.
Instituto Nacional de Administración Pública. LÓPEZ RAMÓN, Femando (coordinador). Madrid, 2017;
Comentarios a la Ley y el Reglamento del Sistema Nacional de Bienes Estatales. Estudio y análisis. Insti
tuto Pacífico Editores, Lima, 2019; Propiedad estatal y régimen del patrimonio público. Gaceta Jurídica,
Lima, 2020; y Régimen legal de los bienes estatales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Colección “Lo esencial del Derecho”, Lima, 2020.
(15) González Pérez presenta el tema de los bienes de dominio público, en el marco de los denominados “de
rechos reales administrativos”. El autor español señala que en 1908, al enfrentarse Harriou con arrét del
Conseil d ’Etat, el arrét del 25 de mayo de 1906 (“Ministerio de Comercio, c/ Ferrocarriles de Orleans”),
registraba el giro que se había producido en la jurisprudencia del alto cuerpo consultivo al configurar las
facultades del concesionario sobre los bienes de dominio público. En aquel arrét se hablaba claramente del
derecho exclusivo de goce del concesionario sobre los bienes de dominio público. Y el Decano de Toulouse
no vaciló en proclamar que estábamos en presencia de un auténtico derecho real, que existía toda una ca
tegoría de derechos reales administrativos. Ya en 1900, un civilista, Planiol, al publicar la primera edición
de su Tratado, agudamente había observado que existía un grupo de derechos reales especiales conferidos
a los particulares por la Autoridad Administrativa sobre el dominio público, a los que damos el nombre
de concesiones y que ofrecían la más grande analogía con los derechos reales. Y con anterioridad, dos de
los grandes nombres del Derecho Administrativo —Otto Mayer y Santi Romano—habían intuido la figura.
Pero fue Hamou quien le da su formulación más precisa y poco después la nueva categoría va a lograr
la consagración definitiva en una célebre monografía: “La teoría de los derechos reales administrativos ,
562
nes de dominio público que están fuera del tráfico jurídico por ser esencialmente inaliena
bles, imprescriptibles y no susceptibles de gravamen, esto es, inembargables. Las entida
des públicas competentes para asum ir la administración y consiguiente titularidad de los
bienes de dominio público deben m antener fáctica, jurídica y hasta judicialm ente, si fuera
el caso, tales características y atributos. Durante m uchos años, estas ideas han servido de
base para negar la posibilidad de constituir derechos reales sobre el dominio público. Es
que el derecho real en sí, es incom patible, con aquel régimen especial. De ahí que se con
figurara el “derecho del concesionario” sobre los bienes de dominio público como una es
pecie de derecho de crédito, análogo al de arrendamiento regulado por el Código Civil y
susceptible de ser ejercitado ante la Adm inistración Pública, por estar obligada a respetar
el estatus del concesionario(16).
En tal contexto, los planteam ientos acerca de los bienes de dom inio público se
refieren a si sobre ellos el Estado ejerce un derecho de propiedad o si más bien, lo que
ejerce son potestades de intervención. Es en el umbral del siglo XX que tales teorías se
debaten y empiezan a determ inar adeptos. En esa época tiene lugar una decisiva polém ica
doctrinal acerca de la naturaleza del dominio público, que enfrenta a M aurice Harriou,
con los autores que mantienen las tesis tradicionales y con los integrantes de la Escuela
del Servicio Público, fundam entalm ente, León Duguit y Gastón Jezé, la cual no por
casualidad se produce mientras se amplía el número y variedad de los bienes de dominio
público, que ahora comprende, además de los bienes de dominio público natural y otros
destinados al uso público, una pluralidad de bienes de diverso tipo afectados o destinados
a los servicios públicos(17). La tesis de Harriou es que el dominio público es un derecho
de propiedad atribuido al Estado, si bien se trata de una propiedad especial, en razón de la
finalidad pública de los bienes sobre los que recae. En apoyo de esta tesis, el autor sostiene
que los bienes que forman el dominio público, incluso los del demanio natural, en tanto
que res communes, son en realidad susceptibles de apropiación, no en su conjunto, pero
sí en parcelas o porciones. Además, el Estado puede ejercer la acción reivindicatoría para
recuperar estos bienes, acción que corresponde por esencia al propietario. La diferencia entre
el dominio público y el dominio privado del Estado se halla simplemente en la afectación
de los bienes de dominio público, por decisión del legislador, a un fin de utilidad pública,
lo que les confiere el régim en de protección especial del demanio(18).
de Rigaud. A partir de este momento, una acalorada polémica va a surgir en la doctrina de los principales
países del continente europeo sobre la nueva categoría de la ciencia jurídica, que trasciende a nuestros
días. Y así como Pequignot, siguiendo la línea de Harriou, va a admitir la figura en Francia, como en
Alemania la admiten Forsthoff y Koelreuter y en Italia Forti, Zanobini y Ranelleti; en contra levantarán
sus voces autores como Duguit, Berthelemy, Bonnard y Laubadére, que cerrará las páginas de su Manual,
proclamando que trasladar la figura del derecho real al campo del Derecho Administrativo supone, más
que una simple trasposición, una desnaturalización. GONZALEZ PEREZ, Jesús. Los Derechos Reales
administrativos. 2a edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 13 y 14.
(16) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Ob. cit., p. 21.
(17) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Ob. cit., p. 25.
(18) ídem.
563
DEL RÉG IM EN EC O N Ó M ICO
ART.73
Por otra parte, Duguit entiende que los bienes de dom inio público no pueden ser, por
su propia naturaleza jurídica (no por la física) susceptibles de propiedad. La vinculación
del Estado con estos bienes no es la típica del propietario, ya que carece de las facultades
propias de este, en particular de la facultad de disposición. El Estado tiene más bien, res
pecto de los bienes de dominio público, un deber de protección y de garantía de la afecta
ción, es decir, del destino que m otiva su inclusión en dicha categoría de bienes. El citado
tratadista agrega que m ientras las técnicas de protección aplicables a unos y otros bienes
demaniales por el derecho positivo no son las m ism as, tam poco a los bienes del patrim o
nio privado se le aplican sin más las norm as civiles reguladoras de la propiedad privada.
En realidad, todos los bienes de la Adm inistración están, de una u otra manera, destina
dos a fines de interés público, es decir, a los servicios públicos en sentido lato, lo que de
termina la aplicación a todos ellos de norm as de Derecho Público(,9).
En nuestra opinión, la teoría de la intervención estatal es la más conveniente y

comprehensiva como técnica jurídica para abordar el tratam iento de los bienes de dominio
público en el ordenamiento jurídico nacional. No es poca cosa distinguir dicha teoría del
“derecho de propiedad”, pues si se asum iera como prevalente, los bienes de dominio
público, tendrían una m ayor similitud a bienes de dominio privado, que a la inversa, con lo
cual se puede desmedir la figura excepcional de la desafectación de los bienes demaniales
para derivarlos al dominio privado estatal. Por lo demás, el Estado, representado por las
entidades públicas que conforman la organización administrativa, no se puede com portar
como propietario. Admitirlo, significa que, incluso, los bienes sean disponibles por voluntad
del legislador. El ordenamiento jurídico nacional19(20) desde hace algunos años se adhiere
a la teoría de la intervención administrativa(21), por cuyo m érito los operadores están
(19) Ibídem, p. 26.

(20) El artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales (2019)
establece lo siguiente: Para los efectos de esta Ley, los bienes estatales se circunscriben a los predios, tales
como terrenos, áreas de playa, islas, y otros de dominio privado y de dominio público, que tienen como
titular al Estado o a cualquier entidad pública que conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales,
independientemente del nivel de gobierno al que pertenezcan, conforme se establezca en el Reglamento.
Por su parte, el Reglamento de la ley (2021) define a los bienes de dominio público como aquellos desti
nados al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya
administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte
para la prestación de cualquier servicio público como los aportes reglamentarios, escuelas, hospitales,
estadios, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos; los bienes reserva
dos y afectados en uso a la defensa nacional; los palacios, las sedes gubernativas e institucionales y otros
destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal; o cuya concesión compete al Estado; y
aquellos que por su naturaleza las leyes especiales les han asignado expresamente dicha condición. Tienen
el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad
administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley. Los bienes de dominio público comprenden a
los predios de dominio público y a los inmuebles de dominio público. Los predios de dominio público se
rigen por las normas del Sistema Nacional de Bienes Estatales - SNBE, y, de acuerdo a sus particularidades,
por sus respectivas regulaciones especiales. Los inmuebles de dominio público se rigen por las normas
del Sistema Nacional de Abastecimiento - SNA y, de acuerdo a sus particularidades, por sus respectivas
regulaciones especiales (art. 3, num. 3.3, subnum. 1).
(21) El ordenamiento jurídico nacional, de antes y actualmente, admite la figura de la desafectación, entendida
esta como una manifestación estatal de cese de la afectación del bien al uso público o a la prestación del
servicio público. Una vez desafectado, el bien es enajenable como un bien de dominio privado estatal. En
564
obligados a hacer prevalecer la titularidad del dominio en la esfera estatal, conforme al

marco constitucional, legal y reglamentario.
V. La afectación (demanialidad)
Los bienes de dominio público cumplen una finalidad especial para cumplimiento de
intereses estatales, lo que instrumental iza la Administración Pública conforme a sus com
petencias administrativas. Tales bienes conllevan un beneficio a favor de las colectivida
des del país. En esa dinámica, el elemento distintivo para calificar a un bien como perte
neciente al dominio público es la afectación que, según ley, determina la demanialidad.
La afectación es el acto formal por el cual un bien de titularidad pública se integra en

el demanio en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales. La doc
trina la refiere como el elemento fundamental, afirmándose que toda institución del domi
nio público gira sobre un criteñum esencial: la afectación o publicatio explica, justifica y
mide el conjunto íntegro de las particularidades dogmáticas del dominio público, y entre
ellas, las fundamentales de su inalienabilidad e imprescriptibilidad(22).
Los bienes de dominio público tienen un destino, entendido como sinónimo práctico
de afectación (destinación o finalidad). Si el ordenamiento jurídico no establece en su tex
to una afectación específica, ni tampoco los hechos evidencian un destino fáctico, enton
ces no asistimos ante un bien de dominio público, sino técnicamente ante un bien de do
minio privado estatal. La afectación determina el reconocimiento de un bien de dominio
público, la que se manifiesta de diversas formas. El ordenamiento legal no regula expre
samente dichas formas, las que son identificadas de manera indirecta en el marco regla
mentario del régimen general de los bienes estatales, como es la afectación al uso público
y al servicio público(23). La afectación determina la asunción de titularidad de los bienes
demaniales por parte de las correspondientes entidades públicas.
efecto, nuestra legislación nacional también admite excepciones relativas a la disposición de los bienes
de uso público reconocidos como tales por ley expresa, como es el caso de la Ley N° 26856, de fecha
05/09/1996, conocida como la Ley de Playas, que declara a las playas del litoral de la República como
bienes de uso público, inalienables e imprescriptibles (art. 1). La ley considera como zona de dominio
restringido a la franja de 200 metros ubicada a continuación de la franja de 50 metros descrita en el artículo
anterior siempre que exista continuidad geográfica en toda esa área (art. 2). Esta ley admite que un bien de
uso público, específicamente una zona de dominio restringido, puede ser materia de desafectación mediante
decreto supremo refrendado por el ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción y
por el ministro de Defensa (art. 3). Cuando nos referíamos a desafectaciones de antes, la más emblemática,
aunque no menos polémica, es la desafectación aprobada por Resolución Suprema, de fecha 24 de julio de
1945, a favor del Club Regatas Lima, de terrenos (3 lotes) ribereños, en el distrito de Chorrillos, provincia
y departamento de Lima. POWER MANCHEGO-MUÑOZ, Jorge. Constitución y justicia. Andina, Lima,
1984. p. 51.
(22) GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. Dos estudios sobre la usucapión en Derecho Administrativo. Tecnos.
Madrid, 1974.
(23) El Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales establece que los bienes de
dominio público son destinados al uso público, cuya administración, conservación y mantenimiento
565
VI. Régimen de protección especial de los bienes de dominio público

El régimen jurídico de protección especial de los bienes de dominio público tiene base
en el artículo 73 de la carta magna. El término ‘son ’ inalienables e imprescriptibles, de
termina la naturaleza jurídica y funcional esencial de los bienes demaniales en relación
con su régimen de protección. Aun cuando el texto no es expreso, la inmunidad determina
que también son inembargables(24). El ordenamiento constitucional le confiere un régimen
de inmunidades especiales a este tipo de bienes, lo que determina su indisponíbílidad fí
sica y jurídica por parte de los particulares a petición de parte o ante eventuales procesos
judiciales de ejecución. Tal protección también asegura una gestión operativa restrictiva
al interior de la propia administración pública, conservando en todos los casos el domi
nio mismo de los bienes. En síntesis, se trata de bienes indisponibles para los particulares,
quienes ante una eventual acción de apropiación, cualquiera que sea la modalidad, activa
el régimen de protección, sea en sede administrativa o judicial.
1. La inalienabilidad
Los bienes de dominio público tienen un régimen de inmunidad especial respecto de los
bienes de dominio público. La inmunidad de la inalienabilidad constituye la limitación de
la administración para ingresar al trafico patrimonial los bienes de dominio público**2425' para
consiguiente transferencia. El fundamento constitucional reside en la conservación física y
jurídica de los bienes de dominio público para cumplir finalidades de desarrollo nacional,
regional o local, en las diversas manifestaciones que permite la intervención administrativa. La
inalienabilidad impide que los agentes privados accedan a un bien de dominio público mediante
un pedido de transferencia a título oneroso o gratuito. La excepción de esta conservación
obligatoria en el dominio estatal es la desafectación administrativa de dichos bienes*26',
corresponde a una entidad y al servicio público, en tanto sirven de soporte para la prestación de cualquier
servicio público.
(24) El actual Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales (2021), a diferencia
de su precedente (2008), define de manera integral que los bienes de dominio público son inalienables,
imprescriptibles e inembargables (art. 3, num. 3.3).
(25) La doctrina comparada da cuenta de los fundamentos conceptuales de los bienes de dominio público. Así
se señala que “los bienes de dominio público determinan una relación jurídica funcional para « r a s tr ^
un título de intervención administrativa plena, no correspondiéndole al Estado conquistar propiedades,
sino potestades administrativas sobre ellas”. GONZALES GARCÍA, Julio. La titularidad de los bienes
de dominio público. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 15. Por otra parte, se acota también que el (Mínimo
público ni impone ni excluye el vínculo de la apropiación o pertenencia privativa, sino que es tmi o e
intervención, un soporte jurídico de potestades, en virtud del cual la Administración regula y
utilización y aprovechamiento de unos bienes al cumplimiento de un fin de interés público . CHINCH1L
MARIN, Carmen. Ob. cit., p. 97.
(26) La desafectación es la situación jurídica por la que un bien deja de pertenecer al dominio público. La
desafectación puede producirse por varias causas y de distintas formas. Un supuesto de desafeetacion
natural es cuando el cauce de un río queda abandonado por variar naturalmente el curso de las aguas.
Lo normal es que la desafectación requiera un acto expreso, adoptado tras el correspondiente expediente
administrativo. Incluso se requiere expediente y decisión expresa en el caso de terrenos del dominio público
marítimo, deslindados que, por causa naturales, hayan perdido su condición de playa, acantilado o zona
marítimo-terrestre. De esta manera, el ordenamiento pretende tutelar el dominio público, previniendo
566
figura que por cierto está sujeta a condiciones regladas*(27). Pero mientras tanto, cualquier
decisión administrativa en contrario debe reputarse nula de pleno derecho, pues su objeto
es absolutamente contrario a derecho(28).
La inalienabilidad constituye, pues, el elemento más connotado del dominio público.

En efecto, el título de intervención que ostenta el Estado, obliga que excluya determinados
bienes del tráfico jurídico privado, a efectos de mantener el destino de los bienes al uso y
servicio público. La inalienabilidad implica la imposibilidad jurídica de efectuar actos de
disposición o de gravamen sobre los bienes del dominio público.
La inalienabilidad no excluye la técnica de intervención administrativa mediante la

concesión de bienes de dominio público a favor de particulares. Así, la concesión adquie
re la condición de derecho real administrativo, que se regula por la materia propia del tipo
de concesión. En todos los casos, el concedente (Estado) otorga al concesionario (particu
lar) derechos para aprovechamiento o explotación económica del bien demanial conce
dido, conforme a ley(29). Las concesiones de los bienes demaniales otorgan un derecho al
aprovechamiento o explotación, pero en ningún caso, la propiedad sobre dichos bienes a
favor de los concesionarios.
2. La imprescriptibilidad
Los bienes de dominio público tienen una nota de protección especial adicional, la
que precisamente forma parte del régimen jurídico especial de protección. Así, a la inalie
nabilidad como impedimento para adquirir derechos reales de propiedad sobre los bienes
de dominio público, se adiciona la protección de tales bienes por uso, posesión o perm a
nencia física por parte de terceros. La indisponibilidad jurídica alcanza ante hechos fác-
ticos o tramitación de procedimientos notariales o judiciales de adquisición de la propie
dad, previa formalización de actos de posesión, promovidos por particulares. La pérdida
jurídica del dominio público es incompatible con la eventual inacción de las entidades
frente a eventuales desafectaciones presuntas que pudieran legitimar usurpaciones por particulares.
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Ob. cit., p. 44.
(27) El Reglamento de la Ley del Sistema General de Bienes Estatales establece que de manera excepcional
y siempre que el predio haya perdido la naturaleza o condición apropiada para el uso público o para la
prestación del servicio público, puede desafectarse la condición de dominio público del predio, pasando
al dominio privado del Estado para habilitar el otorgamiento de un derecho, previamente calificado como
viable (art. 92, num. 92.1) y que la pérdida de la naturaleza o condición apropiada para el uso público o
para la prestación del servicio público de un predio estatal se evalúa y se sustenta según cada caso, debiendo
analizarse la pérdida de la finalidad pública del predio, en atención a su ubicación, extensión, ámbito, entre
otras características, priorizándose el interés colectivo sobre el interés particular, lo cual es plasmado en
un informe técnico legal (art. 92 num. 92.2).
(28) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Ob. cit., p. 73.
(29) La mayoría de veces el término de concesión administrativa designa un contrato administrativo. Pero como
no todas las dificultades están reguladas, por esa razón es posible encontrar contratos administrativos de
naturaleza muy diferente. No obstante, en resumen, tres grandes categorías de contratos administrativos
pueden ser identificados por referencia a los conceptos de servicio público, de obras públicas y dominio
público: las concesiones de servicio público, las concesiones de obras públicas y las concesiones de ocu
pación del dominio público. BON, Pierre. Derecho Administrativo y justicia constitucional. Ia edición.
Palestra Editores, Lima, 2016, p. 73.
567
AH I, 73 \m. u h ítm s m o x Omho
pública» titulare» o por desidia ante la permísibílídad de una ocupación fUíca de pánico-
laren en bíene» demaníale», como puede ser el cuno de posesione* ilegítima» en terreno* o
inmueble» calificado» como patrimonio cultural o externóme* en la» que *e realizan fibra*
de infraestructura. I.in ningún caxo, una autoridad admíní*tratívaf notarial o judicial, e*tá
habilitado para otorgar derecho» reale* a tale* posesiónanos,
La imprescríptibilidad *upcra cualquier eventual deficiencia de inscripción registra!, E*

el caso de lo» terreno» ribereño», en lo» que la» municipalidades asumen la correspondiente
titularidad de cautela y administración. Ninguna autoridad debe amparar el argumento de
ausencia del registro predial a favor del Estado, de tal modo que genere una presunción
de res nullius,m a favor del particular, inclusive sí aplica lo* criterio* de la prescripción
adquisitiva de dom inio que es propio del derecho privado. Así pues, la ímprescríptíbíJídad
supone la protección jurídica de lo» bienes de dominio público, aun en caso de que esto* se
encuentren en posesión pacífica y no interrumpida de un particular cualquiera, Ln ningún
caso, el bien pierde su condición de dominio público, ni la entidad pública su titularidad,
pues el ordenam iento jurídico niega a cualquier particular el reconocimiento de poder
adquirir dicho bien como propio medíante la prescripción adquisitiva00.
La ímprcscriptíbilídad tiene sus bases en los alcances del destino o afectación, es de
cir, que una posesión prolongada de un particular no puede privar ni extinguir p e r se el
destino del uso público o la afectación al servicio público de toda una comunidad.
La protección es, ante todo, jurídica, Ls de pleno derecho, conforme al ordenamiento

jurídico nacional. En esa línea de razonamiento, Clavero ha señalado que los bienes
de dom inio público, aun cuando estuvieren inmatrículados en el Registro -entiéndase
indebidam ente a favor de un particular - continuarían siendo de dominio público, lo que
determinaría, a los efectos de la buena fe, “una publicidad demaníal, superior a la patrimonial
que pudiera surgir de la inscripción registra!’’02'. En estos eventuales casos, prima el título
que deriva de la ley, antes que un título de inscripción regístral.3012
(30) El ordenamiento jurídico nacional no admite la figura de res nullius ínmobtUarius. pues lo* bíene* inmue
ble* que no *on de nadie pertenecen al E*tado, en tanto cumplan con previo* procedimiento* reglado*
para descartar que lo* mi«mo* puedan tener titularidad registra) a favor de particulare*. La res nullius *olo
opera para la* co#a* mueble». Respecto de los bíene# inmuebles que no tienen dueño cierto o conocido, la
doctrina »c ha encargado de ofrecer la correspondiente clasificación, entre la cual se establece que las cosí»
que no #on de nadie por ley pertenecen al Estado. VARSJ ROSPIGLIOSI, Enrique, Trotado de Derechos
Reales. Parte general. Tomo I, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 20)7, pp. 45-4Ó.
(31) El artículo 950 del Código Civil índica “que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción medíanle
la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a lo* anco os
cuando medían justo título y buena fe”. El Código Civil regula, entre otros aspectos, las
que derivan de la propiedad privada, por lo que en ningún caso la disposición glosada podra , .
para justificar una prescripción de un bien de dominio público, por contar con ura protección consu i
Pero sí la autoridad tiene duda# y se inclina a priori por un razonamiento jurídico civilista, e »cu o
del Título Preliminar c# categórico cuando señala que la# disposiciones de dicho código no son ap i
cuando la naturaleza del objeto regulado sea incompatible con otras normas de) ordenamiento jurídico,
como sucede en el presente caso.
(32) Citado por DE REYNA TARTIÉRH, Gabriel. “ Derechos reales administrativos y publicidad registra!” -En:
AA, V V. Dominio público. Naturaleza y régimen de los bienes públicos. DE REYNA TART1ERE, Gabne
(coordinador). Helía*ta, Bueno* Aíres, 2009, p. 49H.
568
La imprescriptibilidad constituye, pues, un atributo de inmunidad que la Constitución

Política confiere a los bienes de dominio público. Como todo privilegio jurídico, este tie
ne que emanar expresamente del orden constitucional y legal, que no puede (no debe) ser
extrapolado por ley a los bienes de dominio privado. Esta opinión la fundamentamos, ade
más, en los términos esenciales de la Sentencia de fecha 30 de enero de 1997o3', cuando
señala que “el artículo 73 de la Constitución Política del Estado establece, que los bienes
de dominio público son inalienables e imprescriptibles, deduciéndose de ello, que no go
zan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado”,
así como cuando acotó que “la Ley N° 26599 (norma cuestionada en el proceso de acción
de inconstitucionalidad) que modificó el artículo 648 del Código Procesal Civil, otorgó a
los bienes de dominio privado aquella inmunidad que la Constitución otorgó únicamente
a los bienes de dominio público”. (El énfasis es nuestro).
El tema derivado de la imprescriptibilidad lo mencionamos, a propósito de la Ley

N° 29618, publicada el 24 de noviembre de 201033(34), la que establece la presunción de
que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles los
bienes inmuebles de dominio privado estatal. No nos queda la menor duda de la cautela
máxima que el Estado debe implementar en materia de seguridad física y jurídica de los
bienes inmuebles de dominio privado; sin embargo, consideramos que esta ley desarrolla
una exorbitancia jurídica del Estado, que colinda con una simetría de inmunidad con los
bienes de dominio público, lo que es contrario a la naturaleza jurídica del demanio, que se
instrumentaliza a través de la afectación o destino, desfigurando las relaciones de derecho
real de los particulares hacia el Estado.
La comentada Ley N° 29618 desarrolla un beneficio efectista inmediato a favor de la

Administración Pública, en su condición de titular de inmuebles estatales de dominio pri
vado, pues le confiere la “condición de imprescriptibles” (art. 2), previa presunción que el
Estado es poseedor de todos los terrenos de su propiedad (art. 1). La presunción legal de
la norma bajo comentario, en el marco de la teoría general del Derecho y de la lógica ju rí
dica, califica como una presunción ju ris tantum, la que admite prueba en contrario, mien
tras que las presunciones ju ris et de ju re , no la admiten. En nuestra opinión, tampoco se
puede cumplir esta última condición, pues el Estado: i) fácticamente no puede poseer to
dos los inmuebles de su propiedad y ii) porque el Estado ejerce potestades y atribuciones
(33) STC Exp. N° 006-96-I/TC.

(34) Artículo 1.- Presunción de la posesión del Estado respecto de los inmuebles de su propiedad: Se
presume que el Estado es poseedor de todos los inmuebles de su propiedad. Artículo 2.- Declaración de
imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal: Declárase la imprescriptibilidad
de los bienes inmuebles de dominio privado estatal. Única Disposición Complementaria Final.- Exclusión
de los predios de las comunidades campesinas y nativas del país: La presente Ley no es de aplicación a
los predios en propiedad, en posesión o en uso tradicional de las comunidades campesinas y nativas, los
cuales se rigen por las leyes de la materia. Única Disposición Complementaria Transitoria.-Aplicación de
la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Ley N° 29151, y su reglamento: Las personas
naturales o jurídicas que, a la fecha de la entrada en vigencia de la presente Ley, se encuentren ocupando
inmuebles de propiedad estatal, con excepción de bienes municipales, que cumplan con los requisitos
establecidos en la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Ley N° 29151 y su reglamento
pueden acogerse a los mecanismos de compraventa a valor comercial establecidos en dichas normas.
569
ART. 73 imikkiums m m úm v
de administración y disposición solamente respecto de los bienes de su propiedad (uso

privativo estatal), por lo que técnicamente no es congruente que sea “poseedor" de todos
ellos, pues conforme al ordenamiento los utiliza o los administra o dispone en casos con
cretos para que la administración pública cumpla sus fines estatutarios'"'.
Los agentes privados, en los casos específicos en los que puedan ser poseedores de te
rrenos de dominio privado estatal, desde la vigencia de la ley comentada no pueden obte
ner reconocimiento notarial, ni judicial a través de los procedimientos de prescripción ad
quisitiva respecto de inmuebles estatales, pues la ley actual los declara imprescriptibles.
La norma señala que, en esos casos, debe proceder la venta directa, conforme a Ja Ley del
Sistema Nacional de Bienes Estatales, aplicable a todas las entidades estatales. Ahora bien,
en cuanto a las competencias notariales, resulta categórico que tal índísponíbílídad legal
le es oponible a los Notarios Públicos de manera directa, en cuanto a las prescripciones
cuyo cómputo del plazo se inicie a partir de la vigencia de la norma legal.
En el marco del ordenamiento jurídico nacional, cabe agregar que, finalmente, ante la
interposición de demanda de inconstitucional ídad por el Colegio de Notarios de San Martín
contra la antes acotada norma legal, medíante sentencia de fecha 10 de setiembre de 2019,
recaída en el Expediente N° 0014-2015-PI/TC, el Tribunal Constitucional declara infunda
da en mayoría con cuatro votos a favor y tres votos singulares en minoría, por lo que con
siguientemente, la Ley N° 29618 constituye una norma vigente en sus propios términos.
3. La inembargabilídad
La formulación de la inembargabilídad se realiza con carácter excepcional, en rela
ción con todos los bienes de dominio público, como una exención jurisdiccional derivada
de la separación entre la Administración Pública y la Justicia. El fundamento de la inem-
bargabilidad se sitúa en el principio de autotutela de la Administración y del cumplimien
to de sus fines, a propósito de los deberes de actuación a su cargo para lograr el bien co
mún de las colectividades.35
(35) Es materia de discusión si hay o no hay un derecho de propiedad sobre las cosas de dominio público, inevi
tablemente ocurre otro tanto respecto de las relaciones jurídicas reales que se ejercen sobre estas. A saber,
¿el Estado puede ser considerado poseedor? Esta pregunta tendría fácil respuesta para quienes opinan, según
la corriente de que el Estado ejerce un derecho de propiedad sobre los bienes de dominio público, propiedad
pública, pero propiedad al fin, refiere adhiriéndose a esa corriente el autor argentino Boqué. Agrega que, si el
Estado es propietario, será también poseedor, posesión que está vedada para los terceros, no para el Estado.
Así pues, el Estado como propietario (de los bienes de dominio público) es poseedor, aun cuando su uso y
goce normalmente lo ejerzan los particulares. BOQUÉ, Roberto. “Las relaciones reales administrativas . En.
AA.VV. Dominio público. Naturaleza y régimen de los bienes públicos. DE REYNA TARTlERE, Gabriel
(coordinador). Heliasta, Buenos Aíres, 2009, p. 284. Como se podrá advertir de la glosa antes citada, pero
sobre todo de sus alcances, la posesión es admitida para los bienes de dominio público, al margen de la teoría
a la que se adhiera el ordenamiento jurídico correspondiente, esto es, si se refiere a derecho de propiedad
o a titularidad estatal. El tema central radica en que posesión e imprescríptibilidad son conceptos y figuras
jurídicas compatibles con la titularidad que ejerce el Estado respecto de los bienes de dominio público, mas
no sobre los bienes de dominio privado, pues si se afirma para estos bienes de uso privativo que el Estado
puede ejercer posesión con la inmunidad de la imprescríptibilidad, entonces, concluimos que los bienes de
dominio privado también son bienes de dominio público, lo que resulta una antítesis.
570
Asi entonces, conocidas las características principales de los bienes de dominio pú
blico, corresponde establecer cual debe ser la posición más acorde con el sistema consti
tucional nacional acerca de la inembargabilidad. En efecto, siguiendo a Villar Palasí, indi
camos que el dominio público, antes que un conjunto de bienes, lo que representa es un
soporte jurídico de potestades, un título jurídico de intervención que permite a la adminis
tración titular estar en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes uti
lizan las cosas calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de
los intereses generales. Más concretamente, el dominio público no interesa como propie
dad, sino como justificación para que la ley atribuya determinadas facultades, con lo cual
el Derecho Privado no llega a absorberlo*3'3'. Con ello, este criterio se aparta de aquel que
indica el rol de propietario del Estado de los bienes de dominio público(37\
El actual texto constitucional alude a los bienes de dominio público y los bienes de
uso público. La conexión de la utilidad de los bienes de uso público en el contexto de las
actividades económicas tiene referencia en el artículo 58 de la Constitución Política, cuando
se indica que el Estado orienta el desarrollo nacional y actúa en las áreas de servicios
públicos e infraestructura. En esa línea de razonamiento, conviene indicar que el uso
público se sustenta, en principio, sobre un presupuesto de potencial y/o actual utilización
que realiza la colectividad en su conjunto, mediante el aprovechamiento indeterminado
de bienes estatales que tengan esta característica. Ese presupuesto de hecho es, en unos
casos, consecuencia del modo de ser del propio bien: el mar, los bosques, las praderas,
la atmósfera. En otros casos, es producto de las necesarias obras de transformación de la
realidad física, como ocurre en el caso de las carreteras o las vías urbanas. Pero en todo
caso, el bien de que se trate cubre una necesidad común, una necesidad sentida por todos
los integrantes de una determinada colectividad. Teniendo en cuenta estos dos requisitos,
el derecho positivo o la Administración Pública con base en el ejercicio de sus potestades,
otorga a determinados bienes de un destino o afectación: uso general, uso público por
todos y para todos3637(38).
El concepto de la inembargabilidad no es mencionado como elemento caracterizador

de los bienes de dominio en el marco del artículo 73 de la Constitución Política. Empero
(36) MORREL OCAÑA, Luis. Apuntes de Derecho Administrativo. Dominio público. Bienes patrimoniales.
Régimen administrativo de la propiedadprivada. Universidad Complutense, Madrid, 1989, p. 19.
(37) No deja de llamar la atención el comentario sobre la autonomía del Derecho Administrativo, por el cual se
indica que el Estado ejerce sobre los bienes que lo integran (del dominio público) una verdadera relación
dominical, no una simple función de vigilancia o tutela: sobre tales bienes posee la Administración la acción
reivindicatoría, que solo a los propietarios corresponde como exteriorización directa de la misma esencia del
derecho de propiedad. La afectación, condiciona todo el régimen demanial que presenta siempre esta vertiente
teleológica determinante. MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Ob. cit., p. 52-53. Respecto de
la acción reivindicatoría, el Estado en cualquiera de sus niveles administrativos podra ejercer la capacidad
procesal de recuperación de los bienes de dominio público, lo cual no es incompatible con las potestades
administrativas que ejercen sobre dichos bienes. En efecto, tanto los bienes de dominio público, como los
bienes de dominio privado, son plena y eficazmente reivindicables, pues si se piensa que para reivindicar
hay que ostentar un título de propiedad convencional, oponemos el argumento el título del dominio legal,
que solamente lo puede formular el Estado para defender y cautelar los bienes de dominio público.
(38) MORELL OCAÑA, Luis. Ob. cit., p. 52.
571
el actual Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales del
2021 ya lo incorpora conjuntamente con la inalienabilidad e imprescriptibilidad. Cabe
acotar que la legislación reconoce esta inmunidad en otros bienes demaniales(39). En
este contexto, reiteramos que los bienes de dominio público no pueden ser materia de
medida cautelar, gravamen contractual o liquidación por mandato judicial, en procesos
en los que el Estado es deudor, pues se privilegia su permanencia en la esfera estatal. Los
bienes del demanio no pueden respaldar deudas del Estado en general ni de las entidades
públicas en particular, cuando son estas las que tienen la administración de dichos bienes,
pues ante esa posibilidad tales deudas pueden ser respaldadas por los bienes de dominio
privado en un eventual proceso de ejecución judicial(40)41. La inembargabilidad constituye
elemento constitutivo de la autotutela administrativa, al defender y promover el interés
general. Podemos señalar que la inembargabilidad es síntesis de la inalienabilidad y de la
imprescriptibilidad, pues si los bienes del demanio no pueden ser vendidos ni gravados,
así como tampoco pueden ser perdidos por prescripción adquisitiva promovidos por los
particulares, consecuentemente, no pueden ser materia de venta y liquidación por parte de
terceros, sobre la base de una ejecución judicial(4,).
VII. El dominio público y la reserva de ley

El artículo 73 de la Constitución Política establece en nuestra opinión una reserva de
ley, a partir de la cual cualquier regulación vinculada con los bienes de dominio público
debe ser aprobada por ley formal. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, STC
Exp. N° 0043-2004-AI/TC, de fecha 24 de octubre de 2005, relativa a la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por más del 1% de los pobladores del Distrito de Máncora
contra la Ordenanza Municipal N° 013-2003-MDM, publicada el 10 de octubre de 2003,
norma que fue expedida por la Municipalidad Distrital de Máncora. El Tribunal se pronuncia
al respecto, manifestando que “aunque la Constitución no establece o define qué son los
bienes de dominio y uso público, el artículo 73 de la misma refiere que: “Los bienes de
dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden
ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”; por
consiguiente, es al legislador nacional al que le corresponde reg u lar esta materia,
(39) Es el caso de la Ley N° 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional, que establece que los bienes de dominio
público portuario, son imprescriptibles, inembargables e inalienables (art. 10, num. 10.1).
(40) ABAD YUPANQUI, Samuel. “Cuando el Estado no cumple: El difícil camino para ejecutar una sentencia
en los procesos contencioso-administrativos”. En: AA.VV. El Derecho Administrativo y la modernización
del Estado peruano. Grijley, Lima, 2008, p. 17.
(41) Se señala que al ser la “titularidad pública” el único fundamento de la inembargabilidad, todas las declara
ciones de este primer grupo tendrán como objeto exclusivo de su previsión a bienes y derechos públicos.
Es decir, no solo incidirán sobre estos, cuales supuestos integrantes del primer bloque referido, sino que
además tal objeto será en este caso exclusivo, por cuanto solo los bienes o derechos de titularidad pública
-nunca los privados- podrán resultar afectados portales normas. Ello es obvio, dado que el criterio seguido
en todas ellas para la exclusión del embargo es la pertenencia a una concreta administración pública de lo
declarado inembargable. BALLESTEROS MOFFA, Luis Ángel. Inembargabilidad de bienes y derechos
de las Administraciones Públicas. Colex, Madrid, 2000. p. 80.
572
d e l a p r o p ie d a d ART.73
lo que en el caso de las playas del litoral ha sido plasmado en la Ley N° 26856; dicha
competencia, por cierto, no puede ser ejercida por una corporación municipal, puesto que
ella está limitada a las atribuciones y competencias que la Constitución y la Ley Orgánica
pertinente establecen”. Agrega inmediatamente que “por consiguiente, si ya existe una
norma general que regula el uso y disfrute de las playas del litoral peruano, a través de
una ordenanza no se puede pretender establecer una legislación que, bajo el pretexto de
ratificar o complementar, introduce una distorsión que no solo afecta al ordenamiento
jurídico, al pretender hacer uso de una competencia que no le corresponde, sino que,
además, modifica lo que la autoridad competente ha establecido sobre el particular, puesto
que la Ley N° 26856 en ningún momento establece que la zona intangible de las playas
del litoral tenga una extensión de 250 metros, como se ha observado en los párrafos
precedentes. De donde resulta que la emplazada, al actuar contraviniendo una norma general
ordinaria, indirectamente ha afectado el sistema competencial previsto en la Constitución,
pues el legislador originario para implementar el desarrollo legislativo que el texto
constitucional requiere es el Congreso de la República. Consecuentemente, dicho
extremo resulta inconstitucional^” (f. j. 5) (el énfasis es nuestro).
Por otra parte, se debe tener en cuenta que la mayoría de constituciones políticas que
han abordado el tem a de la propiedad estatal, concretamente el de los bienes de dominio
público, han hecho referencia a que su regulación es “conforme a ley”. Por lo demás, el
régimen jurídico especial implica que cada tipo de bien de dominio público42(43) debe estar
regulado conforme a su naturaleza jurídica y física, en ese orden.
VIII. El dominio público y la inembargabilidad en la jurispruden

cia constitucional
La inembargabilidad de los bienes estatales es un tema abordado por los órganos
jurisdiccionales(44), al margen de los que ha emitido el Tribunal Constitucional. Es al
intéiprete supremo de la Constitución que le correspondió dictar la primera sentencia,
relacionada con la aprobación de la Ley N° 26599. El tema de la inembargabilidad que
(42) La sentencia en comentario: “Declara fundada, en parte, la demanda de inconstitucionalidad interpuesta;

en consecuencia, declárase inconstitucional el artículo 2 de la Ordenanza Municipal N° 013-2003-MDM,
así como las referencias contenidas en los artículos 3 y 4, y cuyo tenor es: “y que mediante la presente
resolución son declaradas intangibles” y “que mediante esta disposición han sido declaradas intangibles”,
respectivamente, las cuales deben ser suprimidas, manteniendo el resto de dichos artículos su vigencia” y
“Declara infundada la demanda en lo demás que contiene”.
(43) Entre las diversas clasificaciones que admiten los bienes de dominio público tenemos a los bienes de
dominio público natural (playas), dominio público artificial (edificios, sedes de instituciones públicas),
dominio público viario (carreteras), dominio público portuario (puertos nacionales y regionales), dominio
público cultural (patrimonio histórico), entre otros más. Cada tipo de estos bienes son regulados por leyes
especiales, con el consiguiente otorgamiento de competencias a las entidades públicas a cargo de su
administración y titularidad.
(44) Dictamen N° 047-89-MP-FS-CA, de fecha 20/04/1989 y Sentencia de la Corte Suprema de la República, de
fecha 14/02/1990; Cas N° 1157-2002-Lambayeque, de fecha 19 de mayo de 2004; STC Exp. 4685-02. de
fecha 12/02/2003; Cas. N° 2764-2001-Lambayeque, de fecha 20/04/2004, entre otras resoluciones judiciales.
573
AK T.73 D E L RÉG IM EN ECONÓM ICO
a continuación se aborda, lo iniciamos a propósito de la acción de inconstitucionalidad

interpuesta contra la Ley N° 26599, que modifica el articulo 648 del Código Procesal Civil
de 1992, agregándole el inciso 1, por el cual se establece que los “bienes del Estado’' eran
inembargables1451. La Ley acotada, en todo caso, estableció un privilegio que fiie más allá de
la lógica del desarrollo procesal antes indicado y por ello, la acción de inconstitucionalidad
se hizo inevitable.
1. STC Exp. N* 006-96-I/TC de fecha 30 de enero de 1997

Fueron 32 congresistas de la República de aquel entonces los que en su calidad de
demandantes interponen acción de inconstitucionalidad contra la Ley N° 26599<4é\ que
declaró la inembargabilidad de los “bienes del Estado’’. En efecto, la Ley N° 26599 modifica
el articulo 648, inciso 1 del Código Procesal Civil en los siguientes términos:
“Son inembargables, entre ellos: 1. Los bienes del Estado.- Las resoluciones judiciales
o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones
a cargo del Estado, solo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas
del Sector al que correspondan”.
l4
6
5
(45) Acoca de la inembaigabilidad se identifican antecedentes legislativos. En efecto, de la revisión del Có
digo de Enjuiciamientos Civiles de 1852 se puede verificar que dicho Código contemplaba en la Sección
Quinta “De los Juicios Extraordinarios” el del Juicio Ejecutiva en el respectivo Título I. Asi. pues, a i
la secuela de esta clase de procedimientos, el artículo 1144 establecía lo siguiente: “Articulo 1144.- El
escribano procederá en seguida a cumplir el mandamiento y al efecto, requerirá en persona al deudor 1
Para que pague la deuda. 2 Para que si no paga, señale bienes que sean bastantes a satisfacer la deuda y
las costas”. Por su parte el artículo 1146 agregaba que “si notificado el deudor no paga inmediatamente o
si no puede ser habido para la notificación, procederá el escribano a embargar los bienes del deudor en el
orden siguiente: 1. Los bienes especialmente hipotecados 2. Los muebles: 3. Los raíces y 4. Los derechos
y acciones”. Lo más interesante se presenta en el ámbito de las restricciones del embargo. En efecto, el
artículo 1153 del Código comentado estableció lo siguiente: “Artículo 1153.- No puede trabarse embargo:
1.- Por deuda de los pueblos, en cosas públicas y destinadas al uso común. 2.- Por deuda de la Iglesia, en las
cosas destinadas al culto, 3.- (...). 4.- (...). 5.- (...)”. Curiosamente, el articulo 1203 -contenido en el Título
“De los juicios coactivos de apremios de pago"- estableció que se cobraban por apremio y pago las deudas
a favor del Estado, ya sea provenientes de depósitos en almacenes de aduana o de pagares firmados por
los comerciantes de lo que adeudan por derechos impuestos sobre las mercaderías (1). de contribuciones
ordinarias debidas cobrar (2), de arrendamientos o remates hechos de los bienes o rentas nacionales (3) y
por especies valorizadas, que se recibieron con cargo de véndalas (5). Es decir, que el contexto procesal
de la época ya marcaba una seria distinción de privilegio entre las acreencias que los particulares tenían
con el Estado y viceversa, siendo este último escenario el que presentaba ventajas para este, sin la equidad
de derecho correspondiente. De todos modos, se vulneraba ya los mínimos criterios de igualdad entre los
sujetos de derecho ante una misma situación, como era la realización de un crédito.
(46) La Ley N° 26599 agregó el inciso 1 al texto original del Código Procesal Civil. El texto original de dicho
cuerpo normativo no establecía privilegio procesal alguno a favor del Estado: más aún. estructuralmente el
articulo 59 del acotado Código indicaba desde su entrada en vigencia que el Estado y sus dependencias se
sometían al Poda Judicial “sin más privilegios que los expresamente señalados en este Código . a lo que
agregaba la Segunda Disposición Complementaria que "quedan suprimidos todos los privilegios en materia
procesal civil a favor del Estado, el Gobierno Central y los Gobiernos Regionales y Locales". Finalmente,
en este contexto normativo auspicioso, no deja de llamar la atención la parte pertinente del articulo 616 del
CPC cuando indica que “no proceden medidas cautelares para futura ejecución forzada contra los Poderes
Legislativo. Ejecutivo y JudiciaL el Ministerio Público. los órganos constitucionalmente autónomos, los
Gobiernos Regionales y locales y las universidades. En todo caso, este privilegio se fúnda en un criterio
de razonabilidad, a su vez basado en la presunción de solvencia del Estado para aterida una determinada
acreencia, reconociendo que en la práctica la premisa legal se toma complicada para la parte ejecutante.
574
d e la p r o p ie d a d ART. 73
Los demandantes argumentan que la Ley acotada vulnera la Constitución Política del
Estado por transgredir los preceptos siguientes: i) el derecho de la igualdad ante la ley, el
principio de observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional; ii) el principio de in
dependencia de la función jurisdiccional y iii) los alcances de inalienabilidad de los bie
nes del Estado.
El Tribunal Constitucional señala que “los bienes del Estado se dividen en bienes de
dominio privado y bienes de dominio público; sobre los primeros el Estado ejerce su pro
piedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce adm inistra
ción de carácter tuitivo y público” . Agrega que “el artículo 73 de la Constitución Política
del Estado establece, que los bienes de dominio público son inalienables e im prescripti
bles, deduciéndose de ello, que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que confor
man el patrimonio privado del Estado”. Asimismo, “la Ley N° 26599 que modifica el ar
tículo 648 del Código Procesal Civil ha otorgado a los bienes de dominio privado aquella
inmunidad que la Constitución otorgó únicamente a los bienes de dom inio público” . El
Tribunal Constitucional añade que “de continuar vigente la Ley, en cuanto se refiere al
inciso primero, daría lugar a que no exista una seguridad jurídica, ya que vano sería ac
cionar contra el Estado, que de ser vencido no se le podría ejecutar la sentencia por exis
tir esta protección a su favor, esto daría lugar para pensar o creer, con fundam ento, que la
persona que entable demanda al Estado no tiene derecho a una tutela jurisdiccional efec
tiva; y no habría una igualdad de condiciones, y se presentaría una credibilidad dudosa
para el cumplimiento de las sentencias”.
Así pues, el Tribunal Constitucional emite sentencia “declarando fundada en parte la

demanda que pide que se declare inconstitucional la Ley N° 26599, en cuanto ella intro
duce el actual inciso primero en el artículo 648 del Código Procesal Civil, con el tenor si
guiente: “Son inembargables: 1. Los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o ad
ministrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo
del Estado, solo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector
al que correspondan”; precisando “que subsiste la vigencia del artículo 73 de la Constitu
ción, según el cual son inembargables los bienes del Estado de dominio público e infun
dada la demanda en lo demás que contiene”.
Es esta la primera sentencia que se dicta en la jurisprudencia constitucional, por la

cual se establece clara distinción entre bienes de dominio público y bienes de dominio pri
vado. Al año 1997, ni siquiera la reglamentación administrativa tiene plasm ada dicha dis
tinción conceptual y normativa(47).
Consideramos que lo más sustantivo de esta sentencia del Tribunal Constitucional,

es el alcance e interpretación de que los únicos bienes inembargables son los bienes de
(47) En efecto, al año 1997 rige aún el Decreto Supremo N° 025-78-VC, Reglamento de Administración de la
Propiedad Fiscal, vigente hasta el 18 de julio de 2001, a partir de cuya fecha rige el Reglamento General
de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, aprobado por Decreto Supremo
N° 154-2001-EF, el que sí establecía expresamente los alcances y consiguientes diferencias entre bienes
de dominio público y bienes de dominio privado. Actualmente está vigente el Reglamento de la Ley del
Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2021 -VIVIENDA *
575
dominio público, en contraposición de los bienes de dominio privado que sí pueden ser
materia de alguna medida precautoria en el ámbito procesal, los que consecuentemente
son susceptibles de garantizar la realización de un pago. Es de resaltar que el artículo 73
de la Constitución no refiere expresamente a la inembargabilidad como elemento consti
tutivo de los bienes de dominio público. Recordemos que cuando abordamos conceptual
mente el tema de la inembargabilidad, se señala que esta constituye una nota constitutiva
de la autotutela administrativa, por la cual se defiende y promueve el interés general, por
lo que resulta una síntesis de la inalienabilidad y de la imprescriptibilidad.
Como argumento de la acción de inconstitucionalidad contra la Ley N° 26599, se
establece que la ley impugnada vulnera el derecho a la igualdad a la ley, el principio
a la observancia del debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el principio
de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, la concepción del Estado
Democrático y los alcances de la inalienabilidad de los bienes del Estado. El eje central
de la interposición de esta acción, es sin lugar a dudas, cuestionar el extremo de la
inembargabilidad de los bienes del Estado y todas las consecuencias jurídicas que dicho
privilegio exorbitante para “todos los bienes del Estado” conlleva en la relación jurídica
de los administrados con la Administración. En síntesis, podemos aseverar que se ventila
indirectamente una desviación de poder a través de la norma impugnada. Las instancias
concretas de poder son simples “órganos del Estado” y la relación entre estos y los
ciudadanos será jurídica, solo en la medida en la que el Estado-Soberano se autolimite por
un acto libre de voluntad y les atribuya (o les reconozca, si se quiere, la fimdamentación
iusnatural ista nada pone ni quita al fundamento real de su validez) un repertorio de derechos
que les asegure un ámbito propio de libertad. Si lo hace será Estado de Derecho y su
Constitución fuente de Derecho en sentido propio; si no lo hace, su Constitución no será
fuente de Derecho porque al no imponer limitaciones al Estado, no engendra derechos para
los súbditos, pero no por ello será menos Constitución(48). Consecuentemente, al Tribunal
Constitucional solamente le corresponde realizar el juicio de los valores constitucionales,
según la expresión normativa y de sus correspondientes fines(49).
La finalidad principal de la pretensión formulada en el proceso de inconstitucionalidad
es establecer que los únicos bienes embargables son los bienes de dominio privado estatal(50),
(48) RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma delpoder. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993, p. 84.
(49) BARBOSA MOREIRA, José Carlos, en el artículo “Efectos de la declaración de la inconstitucionalidad de
una ley por el Supremo Tribunal Federal Brasileño” indica que: “(...) la verificación de la compatibilidad
(o de la incompatibilidad) entre la ley y la Constitución forma el objeto mismo del juzgamiento. Ningún
pleito relativo a tal o cual conflicto individualizado de intereses está sometido a la apreciación del Tribunal.
Lo único que se le pide es que declare que una norma es (o no es) compatible con la Constitución”. En:
Themis, Revista de Derecho. Segunda época, N° 43, Lima, 2001, p. 14.
(50) Anticipamos los alcances de la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de enero de 2004
(Exp. N° 015-2001-AI/TC, Exp. N° 016-2001-AI/TC y Exp. N° 004-2002-AI/TC), por la cual declara
inconstitucional el artículo 2 de la Ley N° 26756, en la parte que contiene el adverbio “solo”, quedando
subsistente dicho artículo 2 con la siguiente redacción: “Son embargables los bienes del Estado que se
incluyan expresamente en la respectiva ley” y que declara la inconstitucionalidad de la expresión “única
y exclusivamente” del artículo 42 de la Ley N° 27584, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27684,
quedando subsistente dicho precepto legal con la siguiente redacción: “Las sentencias en calidad de cosa
juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se
generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular de Pliego y su cumplimiento se hará de acuerdo con los
576
de la p r o p ie d a d
ART. 73
excluyendo de m anera indubitable a los bienes de dominio público. El panorama se

esclarece, por lo que en adelante el ordenamiento jurídico no debe admitir otra ley análoga
por la cual “todos los bienes estatales son inembargables”.
Es a la doctrina especializada, a la que le corresponde dar cuenta de los respectivos

criterios para orientar y definir si el dominio público se identifica con el derecho de
propiedad o con la titularidad que se ejerce respecto de determinados bienes estatales*5
En nuestro ordenamiento jurídico nacional, se adopta el criterio de la titularidad pública,
entendida como poder de intervención estatal para con los bienes de dominio público. En
este aspecto el Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Bienes Estatales señala que
respecto de los bienes de dominio público “el Estado ejerce su potestad administrativa,
reglamentaria y de tutela conforme a ley”. Ello implica que el Estado, en ejercicio de su
título de intervención, administra, reglamenta y cautela los bienes de dominio público en la
esfera patrimonial estatal. No se trata que el Estado regule y cautele los bienes de dominio
público como “sus bienes”, sino más bien, que los trate conforme a su naturaleza jurídica
y en beneficio de la respectiva comunidad. Así pues, no porque la normativa otorgue más
niveles de intervención y gestión, dichos bienes serán mejor cautelados y reglamentados.
Opinamos que la m ayor protección se advertirá del ejercicio efectivo de las competencias
de las entidades titulares, más que por el mayor dictado de normas y reglamentos51(52).
Así entonces, a partir del reconocimiento constitucional de los bienes de dominio pú
blico y de los efectos de la comentada sentencia del Tribunal Constitucional, se puede ad
vertir algunos elementos fundamentales para configurar su régimen jurídico, como son el
reconocimiento del carácter inalienable, imprescriptible e inalienable y el principio de le
galidad para conceder a los particulares la autorización para su aprovechamiento econó
mico mediante la concesión. La disposición constitucional comentada aun cuando no es
tablece expresamente el principio de reserva de ley para regular el régimen jurídico de los
bienes de dominio público, esta se deriva de la propia cláusula constitucional y de la ju
risprudencia constitucional antes referida (STC Exp. N° 0043-2004-AI/TC, de fecha 24
de octubre de 2005).
2. STC Exps. N°s 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC

fecha 29 de enero de 2004
El Colegio de A bogados de lea, con fecha 8 de noviembre de 2001, interpone
demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia
procedimientos que a continuación se señalan: (...)”.

(51) Por lo que se refiere a los bienes demaniales, en la actualidad se considera superada la concepción clásica
que identificó el dominio público exclusivamente con el título de propiedad y rechazó la noción de potestad
o soberanía para explicar la relación de la Administración con los bienes demaniales. Puede decirse que
hoy son mayoría los autores que estiman que el dominio público ni impone ni excluye el vínculo de la
apropiación o pertenencia privativa, sino que es título de intervención, un soporte jurídico de potestades,
en virtud del cual la Administración regula y ordena la utilización y aprovechamiento de unos bienes al
cumplimiento de un fin de interés público. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. Ob. cit., p. 97.
(52) A título de ejemplo, señalamos la Ley N° 31199, Ley de Gestión y Protección de los Espacios Públicos,
publicada el 22 de mayo de 2021, cuyos alcances están regulados directa e indirectamente por la Ley
General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, como por la Ley Orgánica de Municipalidades.
577
N° 055-2001(53\ norma que estableció el procedimiento para el pago de sumas de dinero

ordenadas por mandato judicial en los procesos seguidos contra el Estado53(54). Sostiene el
demandante que tales dispositivos impiden al acreedor ejecutar al Estado, situación que
también vulnera el principio de igualdad, dado que esta situación no se presenta cuando el
Estado no es parte en los procesos. Agrega que la norma impugnada vulnera el principio
de independencia de la función jurisdiccional, porque la Constitución no le ha dado al
Poder Ejecutivo, la facultad de crear procedimientos posteriores a las sentencias; y que el
artículo 5 del texto impugnado viola el principio de irretroactividad de la ley, al establecer
que el Decreto de Urgencia N° 055-2001 es aplicable -in clu siv e- a los procesos que se
encuentren en etapa de ejecución de sentencia.
Posteriormente, con fecha 9 de mayo de 2002, el Colegio de Abogados de lea interpone

nueva demanda de inconstitucionalidad(55), esta vez, contra la Ley N° 27684, modificatoria
(53) Artículo 1.- Los recursos públicos no pueden ser destinados a fines distintos de los que establece la Ley,
incluyendo aquellos depositados en las cuentas de las entidades del Sistema Financiero Nacional, bajo
responsabilidad.
Artículo 2.- Cuando las entidades del Sector Público Nacional fueren conminadas, mediante mandato
judicial, a la entrega de suma de dinero, el titular del pliego o el órgano que haga sus veces dispondrá el pago
correspondiente conforme al mandato judicial, siempre que hubiere disponibilidad presupuestaria para tal fin.
Artículo 3.- Transcurridos seis meses de la notificación judicial, sin haberse cumplido el mandato, el Titular
del Pliego Presupuestal o el órgano que haga sus veces presentará al juez correspondiente alguna modalidad
de pago que dé cumplimiento al fallo de acuerdo a la disponibilidad de la hacienda pública, en caso el
cumplimiento de la sentencia pueda producir grave trastorno económico a la gestión de la entidad. El juez
correrá traslado a la otra parte en un término de 5 días. En caso de que la otra parte no esté de acuerdo con
la modalidad propuesta, la entidad, bajo responsabilidad funcional de su más alta autoridad individual o
colegiada, preverá en sus subsiguientes presupuestos institucionales anuales, en armonía con la Norma I
de la Ley N° 27209, los fondos necesarios para la atención progre.ri /a de los adeudos que se originen en
mandatos judiciales, consentidos y ejecutoriados, que se encuentren en ca lidad de cosa juzgada.
(-)
Artículo 5.- Los procesos judiciales actualmente existentes, en trámite o en ejecución de sentencia, se
someterán al procedimiento establecido en el presente Decreto de Ucencia.
(54) Por su parte, con fecha 12 de noviembre de 2001, el Defensor del Pueblo (e) interpone demanda de
inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia N° 055-2001, alegando que dicha norma atenta contra
los derechos de igualdad ante la ley y de tutela judicial efectiva, al otorgar un privilegio irrazonable al
Estado cuando este es emplazado judicialmente. Entiende que al persistirse en tratamientos excepcionales
favorables a las entidades públicas, se convierte en ilusorio el derecho de los justiciables a una tutela judicial
efectiva. Agrega que si bien el citado Decreto pretende establecer un procedimiento para hacer efectivo el
cumplimiento de las sentencias judiciales emitidas contra el Estado consagra reglas, que podrían mantener
una situación de desigualdad procesal cuando el Estado sea el obligado a acatar una sentencia.
(55) Fundamenta su demanda en las siguientes consideraciones: El artículo 1 de la Ley N° 27684 ha sustituido
al artículo 42 en sus 4 numerales de la Ley N° 27584, que regula el Proceso Contencioso-Administrativo,
restituyendo al Estado el privilegio de condicionar el acatamiento de sentencias judiciales, a) El artículo
42.1, tal como ha quedado redactado según el dispositivo impugnado, resulta contrario al principio de
independencia de la función jurisdiccional, puesto que condiciona el cumplimiento de una sentencia a la
disponibilidad presupuestal, limitando con ello la facultad jurisdiccional de hacer cumplir sus sentencias.
Asimismo, considera que dicho privilegio estatal vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues los
particulares no gozan de él. Por último, resulta opuesto al principio de intangibilidad de la cosa juzgada,
al reiterar el mismo criterio de la Ley N° 26599 y la Disposición Transitoria Única de la Ley N 26 756,
que, en su momento, fueron dejadas sin efecto por el Tribunal Constitucional, b) El artículo 42.2 resulta
violatorio del principio de independencia de la función jurisdiccional, pues pretende establecer una
prioridad distinta a la sentenciada por el juez en materia de obligaciones. Asimismo, vulnera el principio
de eficacia de la cosa juzgada, al dejar librada a la voluntad del obligado la decisión de habilitar o no la
partida correspondiente, c) El artículo 42.3 vulnera igualmente el principio de independencia de la función
jurisdiccional al establecer sobre el administrador la facultad de decidir la forma y el plazo para acatar una
sentencia judicial. Es, además, contrario al principio de igualdad ante la ley, al señalar para la deuda pública
578
de la Ley N 27584, solicitando que se declaren inconstitucionales sus artículos 1 y 2**56\

y que la presente se resuelva e integre con la demanda de inconstitucionalidad interpuesta
precedentemente contra el Decreto de Urgencia N° 055-2001.
La sentencia señala. Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial que
determine qué bienes del Estado son embargables, no supone que el j uez de ejecución y el
órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes
del Est ado. Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qué bienes son em
bargables, impone en ambos órganos públicos un deber especial de protección del derecho
a la ejecución de las resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia del embargo sobre
bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho
de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde al
juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no
las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables” (f. j. 25). Y
agrega que ”en este sentido, ante el vacío de legislación que precise qué bienes estatales
pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el
intema un porcentaje de presupuesto que no es equitativo en relación con el que existe para la deuda pública
extema. Por otra parte, resulta también incompatible con la prohibición constitucional de que no puede
aprobarse presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pública, pues con la fórmula utilizada
se pretende que existan deudas que no han sido presupuestadas, d) El artículo 42.4 es opuesto al principio
de igualdad ante la ley, porque el Estado y el ciudadano son tratados de forma distinta. Asimismo, resulta
contrario a los principios de eficacia de la cosa juzgada, tutela jurisdiccional efectiva e independencia en
el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que condiciona el cumplimiento del artículo 713 y siguientes
del Código Procesal Civil, e) Finalmente, el artículo 2 de la norma impugnada viola el principio de cosa
juzgada en materia constitucional, pues contraría la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
(56) Artículo 1.- Sustituyese el artículo 42 de la Ley N° 27584, promulgada el 22 de noviembre de 2001, a
cuya vigencia, su texto será el siguiente: ‘Artículo 42.- Ejecución de obligaciones de dar suma de dinero:
Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas única y
exclusivamente por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular
del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo a los procedimientos que a continuación se señalan: 42.1
La Oficina General de Administración o la que haga sus veces del Pliego Presupuestario requerido deberá
proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto. 42.2 En
el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior
resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización de las metas
presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada,
hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente. 42.3 De existir requerimientos
que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos
presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, mediante comunicación escrita de la Oficina
General de Administración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales
sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el tres por ciento
(3%) de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios. El
Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de Normalización Provisional, según sea el caso, calcularán
el tres por ciento (3%) referido en el párrafo precedente deduciendo el valor correspondiente a la asignación
para el pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones provisionales.
42.4 Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo
de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 42.1,42.2 y 42.3 precedentes, se
podrá dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el artículo 713 y siguientes
del Código Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público conforme al
artículo 73 de la Constitución Política del Perú.
Artículo 2.- Retírase el inciso 8) de la Primera Disposición Derogatoria de la Ley N° 27584 y en consecuencia
declárase la plena vigencia de la Ley N° 26756, con excepción de la Disposición Transitoria Única, declarada
inconstitucional mediante sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de marzo del año 2001; del Decreto
de Urgencia N° 019-2001 y del Decreto de Urgencia N° 055-2001 con excepción de los artículos 2,3 y 5
que quedan derogados.
579
ART. 73 DEL RACIMEN ECONÓMICO
carácter cmbargablc de un determinado bien, analizando, en cada cano concreto, gj el bien

sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento
de las funciones del órgano público, y si está o no afecto a un uso público. En ese particu
lar contexto, convendría que la Corte Suprema de la República aplique el artículo 22 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, precisando los principios jurisprudenciales que han de
ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales” (f. j. 26).
El Tribunal Constitucional define su pronunciamiento en la sentencia, declarando: 1) la

inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley N° 26756, en la parte que contiene el adver
bio “solo”, quedando subsistente dicho artículo 2 con la siguiente redacción: “Son em
bargares los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley”, como
también, 2) la inconstitucionalidad de la expresión “única y exclusivamente” del artículo
42 de la Ley N° 27584, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27684, quedando subsis
tente dicho precepto legal con la siguiente redacción: “Las sentencias en calidad de cosa
juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupues
tario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cum
plimiento se hará de acuerdo con los procedimientos que a continuación se señalan: (...)”.
Consideramos que, para comprender los alcances de esta sentencia, resulta necesa
rio establecer algunos apuntes acerca de la Ley N° 26756 y de la STC Exp. N° 006-96-1/
TC de fecha 30/01/1997.
La Ley N° 26756(57), dispuso en su texto inicial la constitución de una Comisión

encargada de proponer al Congreso proyecto de ley que determine los bienes del Estado
que pueden ser materia de embargo y los procedimientos a seguir en el caso de embargos
de un bien del Estado (art. 1). La norma legal dispuso además que “solo son embargables
los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley”. Pues bien, como
podrá advertirse de la sentencia del año 2004 en comentario, la contingencia jurídica aún
se mantiene, pues el Tribunal Constitucional solamente se limitó a suprimir el adverbio
“solo”, por lo que de acuerdo al ordenamiento jurídico se proyecta la apariencia de que
aún se requiere de una ley que establezca una “lista” de los bienes de dominio privado que
son susceptibles de ser embargados. El Tribunal Constitucional tuvo la gran oportunidad
de fortalecer su propia sentencia de 1997, pues si de “lista” se trata, esta solamente puede
configurarse en el marco del régimen jurídico de los bienes estatales, cuya base es que
los bienes de dominio público, son inalienables, imprescriptibles e inembargables, en el
esquema de un régimen especial, en tanto los bienes de dominio privado constituyen bienes
estatales sujetos a un régimen legal general, sin inmunidades, salvo los alcances de la STC
emitida en el caso de la Ley N° 29618.
En efecto, en nuestra opinión ya el máximo intérprete dio la claridad en 1997, aun cuando
mínima, cuando señaló que “el artículo 73 de la Constitución Política del Estado establece,
(57) Esta Ley quedará derogada a partir del 06/01/2002, fecha en que entra en vigor la Ley N" 27584, que regula
el Proceso Contencioso Administrativo, según lo dispuesto por el numeral 8 de la Primera Disposición
Derogatoria de la Ley N° 27584, publicada el 07/12/2001, El caso es que de acuerdo a lo dispuesto por
el articulo 2 de la Ley N° 27684, publicada el 16/03/2002, se retira el inciso 8 de la Primera Disposición
Derogatoria de la Ley N° 27584 y en consecuencia se declara la plena vigencia de la Ley N° 26756, con
excepción de la Disposición Transitoria Única, declarada inconstitucional mediante Sentencia del Tribunal
Constitucional, de fecha 15 de marzo de 2001 y publicada el 11/05/2001.
580
que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, deduciéndose de ello,
que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del
Estado”, agregando luego que “la Ley N° 26599 que modifica el artículo 648 del Código
Procesal Civil ha otorgado [otorgó] a los bienes de dominio privado aquella inmunidad que
la Constitución otorgó únicamente a los bienes de dominio público”. Así pues, reiteramos
que los bienes de dominio privado, por no tener privilegios, no requieren estar enunciados
perentoriamente en lista alguna. Una vez más, el juez puede aplicar control difuso en cada
caso concreto'58*y no amparar cualquier argumentación exorbitante de algún representante
procesal del Estado, en el sentido de que si no existe ley que determine expresamente qué
bienes son embargables, luego, ningún bien de dominio privado estatal es embargable.
Eso, si fuera el caso, resulta insostenible desde toda perspectiva constitucional, legal y
administrativa. Pero más aún, el propio Tribunal Constitucional en la sentencia de 2004
comentada en este numeral, señala en los fundamentos jurídicos 25 y 26 que “(...) la
inexistencia de una ley especial que determine qué bienes del Estado son embargables, no
supone que el juez de ejecución y el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar
o ejecutar embargos sobre bienes del Estado. (...). En efecto, la procedencia del embargo
sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el
hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde
al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes cumplen o
no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables”, pues,
“(...) el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carácter embargable
de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha *lo
(58) En la STC Exp. N° 7721-2006-AA/TC, de fecha 10/11/2006, dictada a propósito del recurso de agravio
constitucional interpuesto por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contra la resolución de la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 16 de marzo
de 2006, se analizó que “el recurrente alega que las instancias judiciales han declarado el embargo en forma
de inscripción de los bienes de propiedad de la Beneficencia Pública de lea, por considerar que tales bienes
no constituyen bienes de dominio público, sino privado. Según refiere, las instancias judiciales no han
expuesto ninguna motivación y, a su juicio, tales bienes son en realidad de dominio público pues están al
servicio de la comunidad. Aduce que al calificarse los bienes en cuestión como bienes de dominio privado
sin expresar ninguna motivación, se viola sus derechos constitucionales a una decisión judicial fundada en
derecho, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva” (f. j. 1), agregando “que como ha quedado
dicho el recurrente alega que no se ha observado el deber de motivar las resoluciones judiciales al no haberse
cumplido la obligación de determinar para el caso si los bienes eran de dominio privado, obligación que por
lo demás ha sido establecida por este Colegiado (Cfr. Exps. N°s 015-2001 -AI; 016-2001 -AI y 004-2002-AI,
f. j. 25, acumulados, parte final). A este respecto, se aprecia de autos que las resoluciones impugnadas sí
están motivadas, aunque de manera genérica, al señalar que los bienes embargados son dominio privado,
y no público” (f. j. 3). La sentencia acota que “en efecto, el considerando 3 de la resolución de 30 de enero
de 2004 dice: “(...) el artículo setentitrés de la Carta Fundamental del Estado Peruano, nos indica que los
bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes del Estado se dividen el [sic] bien
de dominio privado, en los cuales el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado;
y los bienes de dominio público los ejerce administración [sic] de carácter tuitivo y público conforme al
artículo diecisiete del Decreto Legislativo número trescientos cincuenta y seis, que precisa que los bienes
inmuebles de las sociedades y las juntas tienen los mismos atributos, calidades y derechos que los bienes del
Estado; (...) y más aun [sic] estando a lo indicado por la recurrente referente a que los bienes a embargar son
de dominio privado (...), por lo tanto resulta pertinente acceder al embargo peticionado”. En el caso concreto,
la sentencia declara improcedente la demanda interpuesta por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo. En
consecuencia, un juez está plenamente habilitado para dictar una medida de inscripción registral (embargo)
de un bien de dominio privado de una entidad estatal. Similar criterio, pero en el ámbito jurisdiccional común,
se determinó cuando se concluyó que el inmueble de la Beneficencia Pública de Trujillo destinado a playa de
estacionamiento vehicular, no constituye un bien de dominio público, del que además por percibirse ingreso
gravados y porque la otra parte se alquila a un hotel, por lo que a dicho bien se le otoiga el trato jurídico de
bien de dominio privado y consecuentemente el mismo es embargable (Exp. N° 4685-02).
581
trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones

del órgano público, y si está o no afecto a un uso público”.
A todas luces, se advierte una inconsistencia entre los fundamentos jurídicos y lo re
suelto por el propio Tribunal Constitucional, por lo que aún mantener el criterio jurispru
dencial constitucional de que se requiere de “lista legal”(59) de bienes de dominio priva
do, es cuestionable e insostenible a todas luces(60)61. En concreto, con suprimir el adverbio
“solo”, el Tribunal Constitucional ha solucionado muy el panorama legislativo, pues la
esencia -en este extrem o- de la Ley N° 26756, aún se mantiene vigente.
IX. La concesión de los bienes de dominio público

De acuerdo a la doctrina y al ordenamiento jurídico nacional, los bienes de dominio
público son afectados al servicio público (hospitales, colegios, cementerios, etc.) o des
tinados al uso público (parques, plazas, infraestructura, caminos, etc.). El artículo 73 re
fiere que “los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley,
para su aprovechamiento económico”. En realidad, lo glosado debe interpretarse como
que el Estado tiene la atribución de conceder a particulares determinados bienes de domi
nio público destinados al uso público para su aprovechamiento económico, conforme a la
normativa legal de la materia. En efecto, lo primero que debe destacarse es que los bie
nes de dominio público, al ser por naturaleza inalienables, son por tanto intransferibles a
cualquier particular. Tal agente solamente puede acceder a ellos a través de la concesión.
En este extremo, nos ratificamos en lo señalado en la presentación del presente trabajo,
en el sentido de que los bienes de dominio público están vinculados con el régimen eco
nómico, así como también con la Hacienda Pública, pues si algo caracteriza la concesión,
es que ella debe redituar un significativo índice de rentabilidad económica y financiera.
El Tribunal Constitucional*60 señala que “en una economía social de mercado, la

concesión es una técnica reconocida en el derecho administrativo, mediante la cual se
atribuyen a privados derechos para el ejercicio de una actividad económica. Es, en sí misma,
un título que hace nacer en la esfera jurídica de su destinatario privado derechos, facultades,
poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un acto administrativo de
(59) Sobre los puntos de vista respecto de esta sentencia y del tema de la inembargabilidad, revisar los
comentarios de MEJORADA, Martín, en: Revista Peruana de Jurisprudencia. N° 37, año 6, marzo de
2004, p. 85 y ss; VÁSQUEZ HERRERA, Ricardo. “Inembargabilidad de los bienes estatales: necesidad
de una regulación equilibrada”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Vol. XXVII, noviembre de
2003, p. 7 y ss.
(60) Discrepamos de la opinión vertida, cuando se afirma que es adecuado que una ley señale qué bienes o ca
tegorías de bienes son embargables, para que así la decisión sea resultado del complejo proceso legisla
del Congreso y esté expuesto al juicio de la opinión pública. MEJORADA, Martín. Ob. cit., p. 20. Los
temas de desarrollo constitucional, si bien pueden motivar la opinión ciudadana o jurídica de la comunidad,
no implican sometimiento de veredicto de la opinión pública, en el caso de determinar si es apropiado
o no, eficaz o ineficiente, conocer la lista de bienes estatales embargables. Al Congreso de la República
solamente le corresponde regular de manera especial el régimen de los bienes de dominio público, en el
marco del artículo 73 de la Constitución Política.
(61) STC Exp. N° 2226-2007-PA/TC del 26/11 /2007.
582
carácter favorable o ampliatorio para la esfera jurídica del destinatario, e implica la entrega,
solo en ejercicio temporal, de determinadas funciones del Estado, estableciéndose una
relación jurídica pública subordinada al interés público, y no de carácter sinalagmático. Por
ello es el ius imperium de la voluntad estatal el que establece la concesión para un particular
(f. j. 15). El Supremo intérprete de la Constitución agrega que “la concesión administrativa
tiene su origen en una facultad discrecional de la administración, que se exterioriza mediante
un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que
cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesión determinadas por el
Estado, el desarrollo de determinada actividad que tiene un carácter predominantemente
público. Empero, si la Administración decide dar en concesión la realización de determinadas
actividades a través del título de concesión, ello no comporta la anulación de su injerencia
ni que renuncie a sus competencias propias y exclusivas de carácter indelegable” (f. j. 17).
Los bienes de dominio público importan el ejercicio de la intervención estatal respec

to de los bienes sobre los que asume dominio -n o derecho de propiedad- por medio de un
título legal. Así entonces, el Estado es soberano para definir el destino económico y finan
ciero de los bienes estatales sobre los que por sí mismo pudiera realizar infraestructura y
obra pública, pero que por razones de estrategia económica los confiere a los particulares
-nacionales o extranjeros- a través de la concesión.
JU RISPRU D EN CIA RELACIONADA
jj La mutación demanial es la transferencia de un bien de dominio público o el cambio de

titularidad de los bienes afectos al mismo, lo que ocurre cuando se redistribuyen compe
tencias: STC Exp. N° 00003-2007-CC/TC (ff. jj. 33 y 40).
jp Las facultades de las entidades estatales encargadas de la administración de los bienes de

dominio público, se circunscriben dentro un marco de mayor protección, pues se reconoce
como elementos constitucionales de este tipo de bienes, su inalienabilidad (imposibilidad de
ser enajenados), su imprescriptibilidad (imposibilidad de derivar de una posesión prolongada
derecho de propiedad) y su inembargabilidad (prohibición de ser embargados), protección
que no sólo va dirigida contra hechos o actos ilegítimos procedentes de los particulares,
sino contra actos inconsultos provenientes de los propios ftmeionarios públicos: STC Exp.
N° 0005-2013-CC/TC (f.j. 5).
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584
CAPÍTULO IV
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO
Y PRESUPUESTAL
Artículo 74 Poder tributario y principio

constitucionales tributarios
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una
exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en
caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas,
los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden
crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar
de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala
la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar
los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto
de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo
puede tener carácter confiscatorio.
CO N C O RD A N CIA S:
C.: arts. 19, 32, 51, 56, 79, 193 inc. 3), 195 inc.4), 196 inc. 2); C.T.: normas IV, VI,
VII, Xni; D. Leg. 757: art. 14
Eduardo Sotelo Castañeda
I. Rol del artículo 74

En casi la totalidad del mundo el presupuesto de gastos de los Estados se financia ma-
yoritariamente con tributos, es decir, recursos públicos que el Estado obtiene de quienes
las normas legales colocan como deudores tributarios. Los tributos tienen, además de esta
importancia cuantitativa, una esencial importancia cualitativa: por sus efectos en la justi
cia y equidad, o sus efectos distributivos generales en la sociedad; por la función políti
ca que cumplen en las democracias modernas -e l nivel de alineación que provocan entre
las preferencias de determinados servicios públicos y su financiamiento-; y, por su grado
o nivel de intervención en y alteración de las conductas de los sujetos en dicha sociedad.
Los tributos tienen así una finalidad esencialmente fiscal, en el sentido de propender
con su existencia al financiamiento de los presupuestos de los Estados para dar satisfacción
{*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 28390 del 17/11/2004.
585
AUT. 74 DEL RÉGIM EN ECONÓMICO
a la* necesidades colectiva# o pública#. Sin embargo, alguna# vece# y cada vez con mayor
frecuencia, debe reconocerse en ello# también una m arcada finalidad extrafigeal, es de
cir, una finalidad no dirigida a procurar ingreso# a lo# Estado#, sino a desalentar o incenti
var cierta# conducta# o actividades, esto es, a provocar una modificación de determinados
comportamiento# sociales, o a la “ íntcm alizacíón” de cierto# costos que, de otra forma,
quedarían diferente c injustamente asignado# dentro de la sociedad.
Toca a las constituciones políticas, como norm as matrices y fundacionales, reconocer

como atributo o derivación de la soberanía estatal, su poder tributario. El Perú no es una
excepción a esta regla. El artículo 74 de la Constitución tiene com o uno de sus roles
primordiales reconocer que el Estado ostenta la habilidad para pretender exacciones de las
economías de los ciudadanos, mediante el llamado poder o potestad tributaria. El poder
tributario del Estado se encuentra reconocido como un poder constitucional y como un poder
jurídico, es decir, no una vis absoluta sino un poder som etido a los límites y regulaciones
que el Derecho establece y que empiezan a ser consagrados en el propio texto constitucional
y son, luego, desarrollados por la legislación y la jurisprudencia local(l).
En los ordenamientos legales modernos, que tienen como pilar de su sistema jurídico
una Constitución escrita, otra función principal de esta últim a en m ateria tributaria, adi
cional al reconocimiento anotado, consiste en declarar la repartición del poder tributario
al interior del Estado (taxing power), que influye y es parte de lo que se denomina el tax
assignment (la asignación de tributos dentro del Estado).
Es decir, la Constitución cumple con señalar quiénes son los titulares legitimados para
ejercer el poder soberano estatal consistente en “crear, modificar y derogar tributos, esta
blecer exoneraciones y demás beneficios” y configurar así el sistem a tributario nacional.
Asimismo, establece en qué porción o cuota ejercerán el poder tributario dichos titu
lares, con qué límites y bajo qué condiciones.
Las norm as de inferior rango al constitucional (leyes, decretos legislativos, ordenan

zas locales y ordenanzas regionales, etc.) se subordinan a los m andatos contenidos en el
texto constitucional. Un principio de constitucionalidad, y otro de legalidad de él deriva
do, disciplinan jerárquicam ente la generación de las fuentes positivas del Derecho Tribu
tario nacional.
La Constitución, entonces, distribuye ese poder tributario en una serie de dependencias

del Estado, instituyendo m ediante el tax assignment lo que se conoce como titulares del
poder tributario. En nuestro país tales titulares son el Gobierno Central (o Nacional), los
Gobiernos Locales y los Gobiernos Regionales1(2).
(1) El Estado, por medio de sus órganos constitucionales competentes, es libre de crear la clase de tributos
que considere atendible, sin más limites que los que emanen del texto constitucional y de los principios
constitucionales tributarios establecidos en su artículo 74 (STC Exp. N° 2727-2002-AA/TC, f. j. 6).
(2) El texto original del articulo 74 de la Constitución de 1993 fue modificado mediante Ley N° 28390,
publicada el 17 de noviembre de 2004.
586
DEL RÉGIM EN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART.74
II. Distribución del poder tributario por el artículo 74

La Constitución vigente señala así, en los párrafos primero, segundo y cuarto de su
artículo 74 que:
“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusi

vamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los
aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites
que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios
de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. (...)
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el

presente artículo” .
La Constitución en su artículo 74 se encarga, asimismo, de instaurar un sistema tribu

tario basado en la clasificación tripartita de los tributos. Sin estar libre de críticas, vacíos
y problemas, la distinción de estos tres tipos o especies tributarias permite que el diseño
constitucional realice, en principio, una distribución jurisdiccional racional de las potes
tades tributarias dentro del Estado peruano.
La clasificación tripartita anotada se puede representar, a su vez, de la siguiente manera:
— ranmr— i r —i Definición l'"""""1 1 .... '1

Impuesto Tributo basado en un hecho reve Sobre la renta, el patrimonio y el
(Tributo no vinculado) lador de capacidad contributiva, consumo.
cuya obligación legal de pago Directos e indirectos.
no proviene de la actuación del
Estado en favor o beneficio de su Internos y aduaneros.
deudor. Con finalidad extrafiscal, etc.
Contribución Tributo cuya obligación tiene Por obras o de mejoras.
(Tributo vinculado) como hecho generador en la ley, Especiales o al gasto.
a beneficios especiales o diferen
ciales derivados de la realización Sociales.
de una obra pública o de una acti
vidad estatal.
Tasa Tributo cuya obligación tiene Entre otros:
(Tributo vinculado) como hecho generador en la ley, Arbitrios: tasas que se pagan por
a la prestación efectiva por el Es la prestación o mantenimiento de
tado de un servicio público indivi un servicio público.
dualizado en el contribuyente.
Derechos: tasas que se pagan por
la prestación de un servicio admi
nistrativo público o el uso o apro
vechamiento de bienes públicos.
Licencias: tasas que gravan la ob
tención de autorizaciones específi
cas para la realización de activida
des de provecho particular sujetas
a control o fiscalización.
587
Una forma de aprehender la clasificación tripartita es agrupar a los tributos en vinculados

(contribuciones y tasas) y en no vinculados (impuestos). En los primeros, el hecho o
circunstancia que genera la obligación legal de pago es una actividad, servicio o prestación de
cargo del Estado que, de alguna forma, afecta al obligado o repercute en su patrimonio. En los
tributos no vinculados no existe conexión jurídica o legal del obligado con actividad estatal
alguna. Esta distinción, como se ve, pertenece al plano “jurídico”, pues, “financieramente”
es innegable que todo tributo, vinculado o no vinculado, sirve para solventar una actuación
estatal. En los tributos no vinculados, ninguna actividad, actuación, servicio o prestación
estatal que se refiera al obligado o que lo beneficie es la “causa legal de la obligación de pago”.
Es por esta razón que su obligación nace ante un hecho o situación que, según la valoración
del legislador, denote capacidad de contribuir al sostenimiento del Estado(3). Por ello, se dice
que en los tributos no vinculados, es decir, en los impuestos, la capacidad contributiva se
convierte en el hecho definidor de la obligación de pago. La renta, el patrimonio, el consumo
y sus derivados, hechos reveladores de alguna riqueza, se constituyen como aspecto material
sobre la base de los cuales se estructura el tributo no vinculado.
De esta manera, basada en la clasificación tripartita, la asignación prevista por el ar

tículo 74 de la Constitución Política del Perú se estructura de la manera que muestran las
dos primeras columnas del cuadro siguiente:
PoderTributario (Constitución)
Impuestos
i (Código Tributario, otras leyes)
Impuestos
Central Contribuciones Contribuciones
Tasas Tasas
Regional Contribuciones Contribuciones
Tasas Tasas
Local Contribuciones Contribuciones
Tasas Tasas
Algunos impuestos (e.g. I. Predial, I.
Vehicular) asignados por el Gobierno
Central
Entidades de Derecho Desprovistas de Poder Tributa- Pueden ser Acreedores Tributarios de
Público con personería rio Contribuciones y Tasas
jurídica propia (SMV, Indecopi, Ositran, Osinergmin,
OEFA, EsSalud, ONP, SBS, entre otros)
asignados por el Gobierno Central
La tercera columna del cuadro anterior no refiere a poder tributario, ni deriva del
texto constitucional. Esta tercera columna completa el desarrollo de tax assignment en el
(3) No obstante, es posible reflexionar sobre la intensidad en que este ingrediente (la capacidad contributiva)
puede debe estar presente en los diversos tipos de impuestos; cómo dialoga él cuando se enfrenta a tributos
con fines extrafiscales; o cómo influyen en la concepción de la capacidad contributiva los entornos legales-
constitucionales, económico-financieros, políticos y sociales de un determinado Estado, en un determinado
tiempo.
588
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART. 74
Perú, mostrando la aplicación del concepto de acreedor tributario -distinto del de titular
de poder tributario- y que es atribuible mediante normas legales infra constitucionales.
En efecto, el marco general para la asignación de acreedores tributarios viene previsto en
el artículo 4 del Código Tributario(4) y concretado con las normas legales que crean cada
tributo (la ley de cada tributo elige la entidad estatal a la que hace su acreedor tributario).
De este m odo, si bien existen tres titu lares de poder trib u tario investidos
constitucionalmente, hay cuatro posibles acreedores de tributos legalmente habilitados.
El concepto y atributos de un acreedor tributario son, en efecto, distintos de los de un
titular de poder tributario. Si bien el carácter de titular de poder tributario y el de acreedor
tributario lo ostentan, siempre y exclusivamente, entidades públicas o estatales(5), el
primero es una atribución constitucional, mientras que el segundo es dado por norma
legal infraconstitucional. Mientras que el primero dice de la potestad de ius imperium para
establecer tributos, el segundo refiere a la acreditación legal para ser pretensor jurídico
del tributo (en otros ordenamientos y en la Ley General de Aduanas, el “sujeto activo” de
la relación jurídico tributaria instaurada por los tributos). Así, dentro de la organización
política y económica del Perú, dos de los titulares de poder tributario (gobiernos regionales
y locales) crean tributos para sí mismos, o sea, de los que se hacen acreedores tributarios a
la vez (los tributos vinculados, tasas y contribuciones regionales y locales, respectivamente);
mientras uno de los titulares (gobierno central) crea tributos de los cuales puede elegir
hacer acreedores a los cuatro posibles señalados en el Código Tributario (Impuesto
Predial, Contribuciones especiales del tipo Sencico, Senati, u otras en favor de organismos
reguladores, por ejemplo).
La elección del diseño constitucional y el ulterior desarrollo del tax assignm ent
infraconstitucional no están desprovistos de justificación teórico práctica. Los tributos
que la literatura especializada recom ienda asignar a los denom inados gobiernos
subnacionales, entre otros factores, deben: i) gravar a los que reciben el beneficio del
uso de los recursos provenientes del tributo; y, ii) carecer de base tributaria m óvil entre
las jurisdicciones subnacionales(6). Tasas y contribuciones regionales y locales, cumplen
con ambos factores. Los impuestos que se asignan a los gobiernos locales en calidad de
(4) Artículo 4.- Acreedor tributario

Acreedor tributario es aquel en favor del cual debe realizarse la prestación tributaria. El Gobierno Central,
los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales, son acreedores de la obligación tributaria, así como
las entidades de derecho público con personería jurídica propia, cuando la ley les asigne esa calidad
expresamente.
(5) En este sentido, la definición más acríticamente utilizada por la jurisprudencia nacional, del autor Gerlado
Ataliba, es incongruente con nuestro sistema tributario si no se califica propiamente. En efecto, Ataliba
afirma, entre otras cosas, que en el tributo el “sujeto activo es, en principio, una persona pública”, porque
bajo su contexto legal, los recursos parafiscales obtenidos por entidades no públicas configuran una cuarta
especie tributaria. Tal afirmación, no es posible de realizarse en el Perú, en donde, los recursos parafiscales
aunque conceptualmente merecedores de recibir una regulación de tipo tributario, no tiene la calificación
de tributos, y sin un desarrollo legal y constitucional pendientes resulta harto difícil o casi imposible lograr
administrarles las normas sustantivas y adjetivas de los tributos.
(6) MUSGRAVE, R. Finance in th eory a n d p ra c íic e . McGraw-Hill, 1984.
589
acreedores se rigen, a su vez, por este criterio (im puesto predial, impuesto vehicular,
p.e.). Lo mismo podría, eventualm ente, predicarse de los que corresponderían a los
gobiernos regionales, aunque no como acreedores tributarios, sino como destinatarios
o “acreedores financieros” (por oposición a pretensores jurídicos), de ser aplicable la
vigente Ley de D escentralización Fiscal(7).
El esquema general aquí descrito no está libre de críticas y, por supuesto, es suscep
tible de mejoras(8). Por ejemplo, siguiendo la literatura especializada es posible hallar ex
periencia que sugiere que un paso ulterior en ciertos procesos de descentralización fiscal,
podría contemplar la participación del gobierno regional en el poder tributario de deter
minados impuestos nacionales, dentro de parámetros que podrían seguir siendo central o
nacionalmente fijados(9). Sin llegar a la ampliación de poderes tributarios de los gobier
nos regionales (para lo cual un cambio constitucional sería indispensable), se les podría
conferir calidad de acreedores tributarios o, preferente y no excluyentemente, entregar
de manera paulatina funciones coadyuvantes de administración sobre determinados im
puestos nacionales como paso intermedio de aprendizaje hacia su consolidación como
administraciones tributarias responsables (para lo cual, cambios legales serían indispen
sables y suficientes).
III. Contenidos del artículo 74

El constituyente del artículo 74 no fue ni necesitaba ser especialista en la materia tri
butaria, lo cual no lo excusa, sin embargo, por no haber sido lo suficientemente prolijo
' con los básicos y fundamentales conceptos que encierra el artículo 74. Si bien el constitu
cionalismo moderno de los Estados Constitucionales descarta confiar a las interpretacio
nes meramente literales la determinación de los contenidos normativos de la carta funda
mental, las declaraciones expresas del principal artículo tributario de la Constitución la
deslucen grandemente.
(7) La Ley de Descentralización Fiscal prevé que las regiones que pasen por un procedimiento de “integración”
percibirán tres tipos de recursos nuevos. Por un lado, el 50% de los ingresos provenientes de tres impuestos
efectivamente recaudados por el gobierno nacional dentro de la respectiva jurisdicción regional: el IGV
(sin el Impuesto de Promoción Municipal), el ISC y el impuesto a la renta de personas naturales. De otro
lado, también podrían recibir transferencias complementarias del Tesoro en el caso de brechas o déficits
presupuéstales ocasionados por determinados factores ineludibles. Por último, podrán recibir recursos
adicionales condicionados al cumplimiento de los criterios de esfuerzo fiscal (artículos 15 al 22 de la Ley
de Descentralización Fiscal (D. Leg. N° 955).
(8) Tributos no recomendables para ser entregados a gobiernos subnacionales son los impuestos sobre la renta
empresarial y los IVAs generales. El primero presenta bases muy móviles y es de difícil fiscalización,
mientras que el segundo requiere normalmente para su eficiencia de una administración centralizada.
(9) Aplicado, como ejercicio meramente teórico, al Perú, los poderes tributarios podrían consistir en la capacidad
para establecer sobretasas adicionales a las tasas nacionales de impuestos del gobierno central, aunque de me
nor magnitud que estas. El gobierno central podría reducir o no las tasas nacionales vigentes. En cuanto a su
administración, la administración tributaria central, por delegación de las regiones, podría seguir recaudando
estos tributos, evitando en un principio crear nuevas administraciones tributarias en las regiones. De manera
progresiva, el proceso podría continuar con los gobiernos regionales consolidando sus propias administraciones
tributarías.
590
1. Los beneficios tributarios

En primer lugar, el primer párrafo del artículo 74 de la Constitución no lleva a cabo
una delimitación precisa de los conceptos que se encuentran comprendidos dentro del
ejercicio de los poderes tributarios o abarcados por el principio de legalidad y de reser
va de Ley que enuncia. Por ejemplo, las exoneraciones -que son las únicas mencionadas
explícitamente—no son, de modo evidente, los únicos beneficios tributarios que se com
prenden en la potestad tributaria, ni los únicos que merecen la protección de la legalidad:
todos los beneficios tributarios —toda ventaja o mejor condición que se concede con rela
ción a un determinado sistema tributario base o, respecto de un régimen general- se en
cuentran, en realidad, comprendidos en el alcance de la fórmula constitucional, cuestión
que viene en buen sentido resuelta mediante las disposiciones de la Norma IV del Título
Preliminar del Código Tributario, al referirse ahora sí a las exoneraciones y a otros “be
neficios” tributarios.
2. El poder tributario de los gobiernos subnacionales

De otro lado, pareciera que el texto comentado, segmenta el universo de las tasas y
contribuciones posibles entre el primer (tasas y contribuciones del Gobierno Central) y el
segundo párrafo de la Constitución. En efecto, en el segundo párrafo del artículo 74 se en
cuentra claramente precisado que los gobiernos locales y regionales tienen hoy análogas
potestades en la creación -m odificación, derogación, etc - de tasas y contribuciones. Los
gobiernos locales ejercerán dicha potestad mediante ordenanzas locales, mientras que los
gobiernos regionales lo harán mediante ordenanzas regionales -contenido derivado de una
lectura unitaria de la Constitución-.
3. La “regulación” de la materia tributaria mediante decretos supremos

El primer párrafo, referido principalmente por interpretación sistemática a la potestad
del Gobierno Central, al enunciar que para la creación de todo tributo se requiere de una
ley “salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo”, parece
indicamos que el Poder Ejecutivo (debido a la alusión al decreto supremo) ha recibido
poder tributario originario y autónomo (¿y exclusivo y excluyente?) para la creación,
modificación, y derogación de tasas que no son las de gobiernos locales y regionales.
Empero, esta afirmación reviste ciertas dificultades. Por lo pronto, no es tan peculiar
encontrar con relación a la especie tributaria tasa un tratamiento diferenciado en cuanto a
la extensión o alcance de la legalidad0 0).
En nuestro país, el uso del concepto “regular” sin precisión o desarrollo alguno sobre
sus alcances, constituye otro de los problemas en los que nos envuelve el artículo 74. Para 10
(10) Ruiz Garijo, comentando la flexibilidad de la reserva legal en materia de tasas autonómicas y locales en
España refiere que “La flexibilidad de la reserva legal en las tasas ha de predicarse como una exigencia
lógica de sus peculiaridades estructurales y, sobre todo, como una consecuencia de las necesidades del
ente público llamado a exigirlas”, RUIZ GARIJO, Mercedes. P r o b le m a s a c tu a le s d e la s ta sa s. Lex
Nova, Madrid, 2002, p. 60.
591
algunos, regular se debe limitar a la fijación de la cuantía de la tasa, mas no a la decisión

soberana de crearla00. Otros, sin embargo, como Bem ales°2), puntualizan que la salvedad
que menciona dicho artículo 74 importa que tasas y aranceles estén exceptuados de la regla
de ser creados por Ley o Decreto Legislativo y pueden ser aprobados por el Poder Ejecutivo
utilizando un decreto supremo. El mismo Bemales completa el argumento, interpretando
una verdadera reserva del Ejecutivo o reserva de Administración, cuando señala que “Es
obvio que por ser estos dos casos excepciones al principio de reserva legal, el Congreso
no puede dictar normas al respecto: son de competencia constitucionalmente establecida
en favor del órgano Ejecutivo”.
Sin asumir a cabalidad su rol, nuestro legislador en el Código Tributario lanzó el tímido
pronunciamiento del penúltimo párrafo de la Norma IV de su Título Preliminar que se limita
a precisar que el decreto supremo puede “modificar la cuantía de las tasas”, sin terminar de
aclarar si lo que intentó transmitir el texto constitucional fue que modificar la cuantía de
una tasa (del Gobierno Central) era lo único que el decreto supremo podía hacer per se(l3).
Dicho sentido no pareciera ser el que mejor “acomoda” a la Constitución(l4). La posición
del legislador del Código Tributario es tímida e insuficiente, pues no aclara si otras normas
distintas del decreto supremo pueden, constitucionalmente, ejercer poder tributario sobre
las tasas. Salvo en cuanto a la intervención de los refrendos ministeriales respectivos, el
párrafo comentado de la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, poco ayuda
a disipar las dudas dejadas por el texto constitucional aquí comentadas.
Pero, entonces, con lo dicho, fuera de la interpretación de las disposiciones legales,

está la posible evaluación y decisión de política que subyace en el artículo 74. Si el cons
tituyente, adoptando una interpretación de unidad de la constitución e integradora, respec
to de la garantía que implica el principio de legalidad, admitió la intervención del Poder
Ejecutivo en la dación de tasas, lo hizo porque reconocía que la autoridad más cercana al
ciudadano (receptor de los servicios públicos), y, en adición, prestadora ella misma de tal
servicio, estaba en mejor condición, posición y capacidad para ponderar la oportunidad de
la imposición, mensurar el costo de la actividad y fijar el cobro de una tasa. El Congreso,
está más alejado del ciudadano y de la provisión de servicios individualizados en favor de1234
(11) Tal fue el caso de nuestro profesor Armando Zolezzi quien señalaba que “lo que se regula no es el arancel ni las
tasas, sino la tarifa del arancel de aduanas y la cuantía de las tasas del Gobierno Central e Instituciones Públicas,
lo que debió expresarse en esos términos. Por el contrario, si lo que se pretendía es que sea el Poder Ejecutivo el
que ejerza en toda su amplitud la potestad tributaria respecto del arancel de aduanas y los tributos denominados
tasas, con lo que estoy plenamente de acuerdo, lo que debió expresarse es algo como: ‘salvo el arancel de
aduanas y las tasas, los cuales son competencia del Poder Ejecutivo y se aprobarán por Decreto Supremo .
“El régimen tributario en la nueva Constitución”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Serie
Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10, CAJ, Lima, 1994, p. 145.
(12) BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5* edición, ICS, Lima, 1999, p. 390.
(13) El penúltimo párrafo de la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario señala que “Por Decreto
Supremo refrendado por el ministro del Sector competente y el Ministro de Economía y Finanzas, se fija
la cuantía de las tasas”.
(14) Sobre la manera en que la normativa “acomoda” a la Constitución, ver GARCÍA DE ENTERRÍA,
y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 1Pedición, Civitas, Madrid, 200-,
pp. 107 y ss.
592
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTA!, ART. 74
este, y por su separación del gobierno no tiene “pertinencia” para decidir sobre la adop
ción del carácter oneroso o no de un servicio prestado por el Poder Ejecutivo, y tampoco
poseería la rapidez, la especialización ni la información para juzgar la oportunidad de tal
cobro o de su supresión y cuantía.
En ese sentido, entregar el ejercicio de poder tributario sobre tasas al Poder Ejecuti
vo es “juridizar” una opción que se habría creído costo-eficiente para la sociedad. En este
mismo orden de ideas, al ser el Poder Ejecutivo el que formula el Presupuesto de la Re
pública, él está en capacidad de transparentar las diversas fuentes de financiamiento de la
actividad de los entes públicos.
Por su parte, al ser el Congreso quien aprueba el Presupuesto de la República, está en

la capacidad de supervisar y censurar una composición no equilibrada de tal Presupues
to. El financiamiento alterno al rescate individual del costo de los servicios públicos im-
plementado por el Poder Ejecutivo vía tasas, se produce, principalmente, vía impuestos u
otros recursos no tributarios, o con mayor endeudamiento, o, en la relación entre los dis
tintos niveles descentralizados y desconcentrados de gobierno, por medio de un mecanis
mo de transferencias condicionadas o no condicionadas.
En este orden de ideas, sin pretensión de dar una respuesta a un debate en el que mu
chas más partes se deben dejar aún escuchar, nos parece poco fácil alejamos de la inter
pretación que admite que el Poder Ejecutivo, en efecto, ha recibido potestad tributaria ori
ginaria y autónoma en materia de tasas. Por lo que, en lo que respecta a las tasas que no
son de gobiernos locales o regionales sino del Ejecutivo, el artículo 74 de la Constitución
admitiría, en principio, una reserva del Ejecutivo flexible y no demanda una norma con
rango legal que permita o autorice el cobro de dichas tasas, o de una norma con rango le
gal que las cree. Nótese que aludimos a un tipo de reserva del Ejecutivo “flexible” o fle-
xibilizada puesto que, contra lo ya dicho, cabe dar cuenta de una práctica que nos fuerza
a reconocer una función no exclusiva ni excluyente del Poder Ejecutivo, que merece de
una revisión constitucional que excede el alcance de este trabajo.
En lo que atañe a lo último señalado, es decir a la intervención normativa de rango le

gal (ley o decreto legislativo) en materia de tasas distintas de las de gobiernos locales y re
gionales -esto es, cuando la Constitución no ha sujetado el ejercicio del poder tributario a
“límites señalados en ley”- creemos que sería factible, basados en un principio de reser
va de Administración “flexible” adoptar una posición permisiva -alineada con la realidad
de ver, tanto a la LPAG como al Código Tributario, realizando intervenciones no siem
pre libres de críticas-. Es decir, reconoceríamos que la presencia de normas generales con
rango legal pueden cumplir un rol importante -rector, uniformador, vigilante- pero sobre
todo constitucionalmente legitimado, sobre la producción normativa de segundo orden en
materia de tasas del Poder Ejecutivo.
Sería prudente, no obstante, en la situación normativa en la que nos encontramos,

intentar convocar el pronunciam iento autorizado de un tribunal como lo sería el
constitucional, para lograr disipar la probable contienda competencial o duda que pudiese
generarse o para que, con ocasión de resolver alguno de los procesos constitucionales que
593
tiene facultad de resolver, aclare y establezca el grado y los límites para que tal intervención
no se tom e írrita al ordenamiento legal0 5).
Esta es, quizás, la hipótesis más saludable para el sistema, pues, no se puede negar
-ahora desde una óptica de política leg al- que la entrega irrestricta de poderes tributaros,
sin lincamientos, marcos o principios y criterios, a un cuantioso número, variado y he
terogéneo de entidades de la administración pública, podría ocasionar caos y dispersión,
cuando no abuso y afectación de derechos fundamentales. Si este fuese el talante del ór
gano convocado a pronunciarse, entonces, normas con rango de ley podrían proporcionar,
legítimamente, tales lincamientos, criterios o principios uniformadores u homogeneiza-
dores, respetando el núcleo competencial de las entidades constitucionalmente designa
das (el Poder Ejecutivo, en el supuesto analizado), sin m ellar o afectar negativamente el
ejercicio autónomo de un poder tributario que, como el del Poder Ejecutivo, encuentra
origen en la Constitución. Un principio de corrección funcional es la primera garantía de
contenidos constitucionales de los decretos supremos necesariamente arreglados a la nor
m a fundamental.
Cierto también que, tanto mejor sería si la Constitución trajese ya señalada y autoriza
da de modo directo tal intervención, lo que se lograría mediante una sana y correcta inter
pretación constitucional o, en última instancia, mediante una nueva reforma constitucional.
Con relación al artículo 74, la Constitución material peruana, entonces, constatamos

lo que anunciamos líneas arriba, las declaraciones expresas del principal artículo tributa
rio de la Constitución la deslucen grandemente y, en principio, permitirían derivar conte
nidos diversos de los que dice o se lee en el texto de la Constitución.
4. Las tasas del Poder Judicial

En 1999, se interpuso una dem anda de acción popular contra la Resolución
Administrativa N° 009-99-SE-TP-CME-PJ15(16), la cual actualizaba las tasas judiciales
vigentes a dicha fecha, argumentándose que resultaba parcialmente inconstitucional por
crear nuevos tributos -e n el proceso, al parecer, se cuestionaba también que un órgano
(15) “La generalidad del mandato de interpretación conforme a la Constitución asigna, por sí solo, un valor
preeminente a la doctrina legal que resulte de las sentencias del Tribunal Constitucional frente a cualquier
otro cuerpo jurisprudencial de cualquier otro orden judicial, preeminencia que resulta del carácter de
“intérprete supremo de la Constitución” que a aquel Tribunal corresponde, según la Ley Orgánica de 1979”.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 109.
(16) Anteriormente, las Resoluciones Administrativas N° 001-92-CE/PJ, N° 002-93-CE/PJ, expedidas por el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial al amparo de lo dispuesto por el artículo 82, inciso 7) de la Ley orgánica
del Poder Judicial, Decreto Legislativo N° 767, aprobaron tasas judiciales. La Resolución Administrativa
N° 002-93-CE/PJ fue modificada por la Resolución Administrativa N° 014-94-CE/PJ, y los valores de las
tasas actualizados mediante las Resoluciones Administrativas N° 015-95-CE/PJ, N° 0 4 7 -9 6 -SE-TP-CME/
PJ, N° 438-96-SE-TP-CME/PJ , N° 396-97-SE-TP-CME/PJ, hasta finalmente llegar a la N° 0 0 9 - 9 9 -SE-
TP-CME/PJ. La Resolución Administrativa N° 002-93-CE/PJ estuvo vigente hasta enero de 2000, año en
que fue derogada por la Resolución Administrativa N° 1074-CME/PJ, emitida por la Comisión Ejecutiva
del Poder Judicial -que desempeña funciones de gobierno y gestión del Poder Judicial, antes ejercidas por
el Consejo Ejecutivo y el Consejo de Gobierno del Poder Judicial.
594
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART.74
administrativo del Poder Judicial innovara la lista de actuaciones judiciales por las que se
cobraría un tributo-tasa.
El Dictamen Fiscal N° 132-99 en dicho expediente sustentó la tesis de que, según el

artículo 74 de la Constitución, “las tasas solo pueden ser creadas por decretos supremos” y,
por ende, que las tasas creadas mediante resoluciones administrativas resultaban inconstitu
cionales por no ser de competencia del Poder Judicial. Dicha tesis habría de ser desvirtuada
y descartada por la Sala de Derecho Público de Lima, la que declaró que las Resoluciones
Administrativas del Poder Judicial se “sustentan en la autonomía económica y adminis
trativa de la que goza el Poder Judicial, siendo expedidas en tanto entre en vigencia el Re
glamento a que se refiere la Primera Disposición Transitoria del Código Procesal Civil”.
Según la opinión de la Corte Superior, entonces, el enunciado constitucional del

artículo 74 no podría leerse literalmente, entendiendo que no había posibilidad de que un
órgano constitucionalmente autónomo estableciera sus propias tasas. Empero, como ayuda
a entender la Defensoría del Pueblo, una lectura de la Ley N° 26846 y una interpretación
armónica de la Constitución, terminan sustentando dejar en pie las tasas judiciales aprobadas
por meras resoluciones administrativas -que regulan, en realidad, la integridad de aspectos
de la hipótesis de incidencia del tributo- del órgano de gobierno del Poder Judicial por
haberse producido, en realidad, una “delegación” proveniente de leyes del congreso, que
habían previamente admitido la regulación específica de las tasas judiciales directamente
mediante tales disposiciones administrativas del Poder Judicial(17)18.
Entonces, el poder tributario sobre los tributos tasa no sería función exclusiva de
los gobiernos locales, regionales, y del Poder Ejecutivo, pues -según lo sustentado
por el Poder Judicial y la Defensoría del Pueblo- el Poder Judicial tendría un cierto
grado de “poder tributario” -basado en su autonomía e independencia constitucional-
d e le g a d o ” por cuanto mediatizado por la intervención de una norma de rango legal
-e n el caso concreto, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil,
Decreto Legislativo N° 768 complementado por una Ley del Congreso que lo enmienda,
Ley N° 26846(18>-.
Quizás, entonces, el correcto sentido del artículo constitucional comentado sea que
el Congreso es depositario del poder tributario sobre las tasas que constitucionalmen
te se encuentra impedido de crear directamente el Poder Judicial. El artículo 74 de la
Constitución significaría así, que: “los tributos se crean, modifican o derogan, o se esta
blece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delega
ción de facultades, salvo los aranceles y tasas del Poder Ejecutivo, los cuales se regulan
(17) Tales normas delegantes de rango legal serían la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal
Civil, en los artículos previamente glosados en notas precedentes.
(18) “El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecida
en este Código y disposiciones administrativas del Poder Judicial” (art. VIII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil). El Decreto Legislativo N° 768 aprobó, en ejercicio de facultades delegadas por la
Ley N° 25282 y prorrogadas por Ley N° 25321 y Ley N° 25375, el Código Procesal Civil (TUO, aprobado
por Resolución Ministerial N° 10-93-JUS, publicado el 23/04/1993).
595
mediante decreto supremo”. Esto significaría que en el caso de tasas que no fuesen las
del Poder Ejecutivo, es la ley o el decreto legislativo, o, en definitiva, el propio Congre
so, los instrumentos o la entidad, respectivamente, habilitados para crearlas, cuando no
sucediera que, como en el caso concreto del Poder Judicial -y basado en su autonom ía-
se “delegase” su creación.
Interpretado como se ha dicho, entonces, la Constitución habría ordenado que para

el caso de tasas en favor de un sujeto distinto del Poder Ejecutivo - y de los gobiernos lo
cales y regionales- éstas se someterían a la regla general consistente en que su “regula
ción” queda supeditada a ley -d el Congreso- o decreto legislativo -m ediando delegación
del Congreso-.
IV. Los principios constitucionales del Derecho Tributario

Otras de las funciones de la Constitución en materia tributaria es establecer los límites
del poder tributario estatal. La relación de respeto a los derechos fundamentales de la persona
-entre ellos el de propiedad- en su coordinación con el deber de contribuir a las cargas
sociales y el sostenimiento del Estado por medio de un sistema tributario, se inspira en el
sistema político que sustenta el destino de la Nación(19). Con el dato sobre este sistema,
los fines inherentes a nuestro tipo de Estado permiten encontrar los principios rectores
que inspiran constitucionalmente el régimen económico, dentro del cual, se encuentra el
régimen tributario(20).
Aunque suene prima facie contradictorio, en los sistemas capitalistas, la razón de ser
del sistema tributario es la existencia del derecho de propiedad y su perduración y per
petuación, y no su supresión. No es concebible que un sistema político requiera investir
a un Estado de un poder jurídico soberano como el poder tributario -cosa que, por lo de
más, se consagra en las normas supremas-, si no se reconociese, previa o simultáneamen
te, que un tal poder es indispensable para poder afectar válidamente el derecho de propie
dad, cuya validez a la vez se encumbra y reconoce(21).
(19) Tal y como lo hace notar Naveira (p. 32), en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano
(1789), fundacional del Estado capitalista burgués, se establece que (art. 13): “Para el mantenimiento de
la fuerza pública y para los gastos de administración es indispensable una contribución común: debe ser
repartida entre todos los ciudadanos en razón de sus posibilidades”. Esta alusión en la Declaración se
encuentra consagrada de modo precedente, incluso, al reconocimiento -sagrado e inviolable- del derecho
a la propiedad de todos los ciudadanos (art. 17).
(20) En efecto, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado ya que “(...) cuando el trasfondo de una controversia
gira en tomo a la intervención estatal en la vida económica de los particulares, este Colegiado ha procedido
a fundamentar sus decisiones partiendo de los fines inherentes a nuestro tipo de Estado y particularmente
desde los principios rectores que inspiran nuestro régimen económico, dentro del cual, evidentemente,
también se integra el régimen tributario”: STC Exp. N° 6626-2006-PA/TC, f. j. 9.
(21) “No puede concebirse un tributo, riqueza que va de los particulares hacia el Estado, sin que se esté reco
nociendo previamente (o en forma simultánea) el derecho de los particulares a la propiedad privada de los
bienes, de cierta clase de ellos, los de producción. De otro lado, tampoco es fácil imaginar la existencia
de la propiedad privada, como derecho universalmente reconocido y garantizado a todos los habitantes
o, mejor dicho a los sujetos de derecho, sin que un aparato estatal lo reconozca, regule y ampare, aparato
596
DEL RÉGIM EN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTA!, ART. 74
Incluso, hay quienes hoy ya detectan'*22* que en el mundo jurídico el principio del
“Estado Fiscal’' o el “Estado Impositivo” comienza a ponerse en cuestión, sobre todo por
lo que respecta a su alcance, y a discutirse intensamente sobre el lugar que cabe otorgar al
tributo, y sobre todo a los diferentes tipos de tributos, como instrumentos de financiación
u ordenación en la sociedad. Este fenómeno es, en medidas distintas, compartido por los
Estados que de alguna manera están implicados en la idea de fondo de una “teoría del
Estado fiscal” -co n base en la constitución económica alemana'23*, Ley Fundamental de
Bonn (1949)-, esto es, los estados que han acogido sistemas de Estado de Bienestar o de
Estado Social'24*. Jeffrey D. Sachs, por ejemplo, ha resaltado las profundas diferencias entre
las tasas impositivas de Estados de Bienestar y de los Estados de Economía de Mercado,
sin que de ello resulte una violación de las libertades individuales'25*.
De forma análoga, un sistem a tributario que vaya en desm edro del derecho de
propiedad, estaría negándose y condenándose a desaparecer, y con él el Estado m ismo que
lo necesita. Sería un error, pues, reconocer una antinomia en la relación entre tributos y
que debe ser sostenido con riqueza aportada por los mismos particulares, sea por vía de tributo o de las
alternativas que históricamente han sido y dejado de ser”. NAVEIRA DE CASANOVA, Gustavo. E l
p r in c ip io d e n o c o n fisc a to r ie d a d . E s tu d io en E s p a ñ a y A rg e n tin a . Me Graw Hill, Madrid, 1997, p. 33.
(22) BARQUERO, Juan Manuel. L a fu n c ió n d e l trib u to en e l E sta d o s o c ia l y d e m o c rá tic o d e D erech o . Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 30.
(23) Con relación a la realidad alemana y al desarrollo de su modelo de Estado Fiscal, Barquero afirma que
en una economía de mercado, el poder de establecer y exigir impuestos resulta un correlato necesario del
Estado social. Los derechos fundamentales de libertad y economía de mercado posibilitan y provocan
desigualdades materiales; el Estado social, por su parte, exige la disminución de esas desigualdades, y en
el Estado de Derecho esto solo es posible por medio de la redistribución, tarea para lo cual el Impuesto es
herramienta fundamental. BARQUERO. Ob cit., p. 42.
(24) En alusión, ahora, a la realidad española y al desarrollo de su modelo de Estado social, Barquero indica
que el artículo 31.1 de la Constitución Española presupone una financiación de las cargas públicas apoyada
fundamentalmente en los tributos, ocupando estos un lugar central. En cuanto a cuál es la importancia
cuantitativa de estos, es claro que cualquier fijación apriorística es arbitraria y que esta presencia funda
mental no puede traducirse en un límite porcentual mínimo de financiación tributaria por debajo del cual
el sistema de financiación pública resulte inconstitucional. BARQUERO. Ob. cit., pp. 92-93.
(25) “Austrian-bom free-market economist Friedrich August von Hayek suggested that high taxation would be a
‘road to serfdom,’ a threat to ffeedom itself. (...) Most of the debate in the U.S. is clouded by vested interests
and by ideology. Yet there is by now a rich empirical record to judge these issues scientifically. The evidence
may be found by comparing a group of relatively free-market economies that have low to modérate rates of
taxation and social outlays with a group of social-welfare States that have high rates of taxation and social
outlays. Not coincidentally, the low-tax, high-income countries are mostly English-speaking ones that share a
direct historical lineage with 19th-century Britain and its theories o f economic la issez-fa ire. These countries
inelude Australia, Cañada, Ireland, New Zealand, the U.K. and the U.S. The high-tax, high-income States are
the Nordic social democracies, notably Denmark, Finland, Norway and Sweden, which have been govemed
by left-of-center social democratic parties for much or all of the post-World War II era. They combine a
healthy respect for market forces with a strong commitment to antipoverty programs. Budgetary outlays for
social purposes average around 27 percent of gross domestic product (GDP) in the Nordic countries and just
17 percent of GDP in the English-speaking countries. (...) The Nordic countries maintain their dynamism
despite high taxation in several ways. (...) The Nordic States have also worked to keep social expenditures
compatible with an open, competitive, market-based economic system. Tax rates on capital are relatively
low. (...) Von Hayek was wrong. In strong and vibrant democracies, a generous social-welfare State is not
a road to serfdom but rather to faimess, economic equality and intemational competí tiveness”. SACHS,
Jeffrey D. “The social welfare State, beyond ideology”. 2006.
597
derecho de propiedad(26) en los sistem as capitalistas, los tributos requieren de un derecho

de propiedad sólidam ente sustentado, de la m ism a form a en que el derecho de propiedad
requiere, como todo derecho, de lím ites o lim itaciones para lograr perpetuarse en tal
sociedad capitalista. Cuando se anula y niega este derecho de propiedad individual, el
Estado, en su concepción política, deslegitim a asimism o su poder para exigir tributo o,
hasta cierto punto tam bién, convierte esta necesidad en fútil.
En una realidad como la descrita en el párrafo precedente, los tributos perderían su

relevancia y utilidad como herramienta para contribuir con la sociedad(27): ¿acaso no es pre
visible encontrar en tales realidades intensidades o grados diversos de intervención esta
tal en la sociedad y en la propiedad por m edio de la tributación?
La idea precedente se encuentra, una vez m ás, im plícitam ente delineada en la

jurisp ru d en cia del T ribunal C onstitucional peruano(28). Ello porque, si no de modo
explícito, por lo m enos de m anera im plícita, las consideraciones evidenciadas en la
pregunta que precede sí tienen relevancia en el análisis concreto que un operador del
derecho realice de un caso alegado de vulneración de los principios dentro de un sistema
tributario específico.
Las cláusulas constitucionales de los Estados, en las que se consagra la confesión

ideológica política de estos regím enes, influyen en la com prensión y ponderación: a) del
poder que se reconoce legítim o al Estado para exigir exacciones tributarias obligatorias;
y, b) de la m ayor o m enor capa de resistencia del derecho de propiedad de los ciudadanos
a esta intervención del Estado por medio del tributo(29). De otra form a dicho, las cláusulas
constitucionales relativas al régim en político y económ ico de los Estados(30), afectan la
(26) DE LUQUI, Juan Carlos. Teoría general del Derecho Tributario. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 226 y ss.
(27) “En rigor, en un Estado en que la economía fuese enteramente pública perdería sentido la necesidad de la
existencia de un sistema de tributos. Si el deber de contribuir se configura en el Estado social y demo
crático de Derecho como un deber de solidaridad, la solidaridad económica presupone necesariamente la
existencia y diversidad de riquezas puesto que ‘redistribuir la riqueza no significa, en efecto, eliminarla,
sino, al contrario, conservarla y difundirla en mayor medida’”. PAUNER CHULVI, Cristina. El deber
constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Centro de Estudios Políticos Consti
tucionales, Madrid, 2001, p. 180.
(28) “(...) teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado Democrático de Derecho, es posible
afirmar, con carácter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez
que un tributo excede el límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el
que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad y, además, ha considerado a
esta como institución, como uno de los componentes básicos y esenciales en nuestro modelo de Constitución
económica”. STC Exp. N° 2727-2002-AA/TC, f, j. 5. y Exp. N° 041-2004-AI/TC, f. j 56.
(29) Un Estado social, dirigido a la disminución de las desigualdades de renta y riqueza o a garantizar a los
ciudadanos una serie de prestaciones básicas con independencia de su capacidad de gasto, no puede dejar
fuera las necesidades redistributivas requeridas por el valor supremo de la dignidad de la persona y por
la idea de solidaridad que lo impregna. Tal sistema, requiere complementarse con elementos de marcado
carácter impositivo, si no directamente por impuestos, guiados por la idea de la contribución según la
capacidad económica. BARQUERO. Ob. cit., p. 142.
(30) Es curioso a este respecto el dato del Reino Unido que es un Estado que no posee una constitución escrita.
Desde los tiempos de la monarquía de los Tudor, el rey pagaba sus alianzas con la clase media, permitiendo
al Parlamento y, especialmente, a la Cámara de los Comunes, un rol importante en el gobierno y en la
598
medición jurídica de la tolerancia del derecho de propiedad frente al ejercicio del poder del
Estado para imponer tributos, es decir, en la medición de cómo el Poder Tributario puede
intervenir en casos específicos y concretos con tributos vigentes en tales realidades(31).
Por ello, no deja de ser cierta la afirmación que señala que la exacción tributaria debe ser
respetuosa del sistema económico en el que está inserta(32).
Los principios tributarios consagrados explícita (legalidad, no confiscatoriedad, igual

dad, respeto de los derechos fundamentales de la persona) e implícitamente (capacidad
contributiva y solidaridad), son, en línea con lo mencionado, los mecanismos que disci
plinan el Poder Tributario en consonancia con el régimen económico de opción constitu
cional. Un desarrollo más profuso excede los alcances del presente artículo, pero los fun
damentos se encuentran ya explicitados en las líneas que preceden.
En este sentido, ulteriores desarrollos doctrinales debieran consolidar los contenidos

aquí ligeramente esbozados.
Hay una relación estrecha entre el tributo y la capacidad económica que exige respetar la
capacidad del sujeto para contribuir: STC Exp. N° 00033-2004-PI/TC (f. j. 12).
El aforismo nullum tributum sine lege impide requerir el pago de un tributo sin una norma
legal que lo regule: STC Exp. N° 01473-2009-PA/TC (f. j. 34).
La igualdad tributaria tiene doble sentido: el jurídico, implica igual sometimiento a la

legislación tributaria; el económico, significa tomar en cuenta la capacidad contributiva:
STC Exp. N° 05970-2006-PA/TC (f. j. 15).
La vulneración al principio de no confiscatoriedad se comprueba en cada caso, demostrando

la afectación real al patrimonio de la persona: STC Exp. N° 04227-2007-PA/TC (f. j. 24).
El principio de reserva de ley se entiende como “reserva de acto legislativo”, pues no todas
las normas con rango de ley pueden crear tributos: STC Exp. N° 02235-2004-PA/TC (f. j. 4).
tributación. Y sobre los aspectos curiosos también del sistema tributario del Reino Unido nada como su
historial de tasas para proveer un ejemplo impactante en cuanto a la influencia de la historia y la política.
Así, en los tiempos finales del Régimen Laborista (1978-79) la alícuota marginal más alta del Impuesto
a la Renta individual alcanzaba el 83%; y si el ingreso era clasificado como renta por inversión y excedía
cierta suma, se le agregaba un impuesto suplementario de 15% -lo que arrojaba una tasa marginal de 98%-.
Esta modalidad era un rezago post-1945 y mostraba la creencia doctrinal en la equidad entendida como
“participación-en-la miseria”. Desde la elección del gobierno Conservador (1979), las tasas nominales
del Impuesto a la Renta bajaron -en 1979 las marginales más altas descendieron de 83% a 60%; en 1984
se abolió la sobretasa a la renta por inversiones y en 1988 la tasa máxima se redujo a 40%—. El gobierno
laborista de 1997 mantuvo esta tendencia en la tributación a la renta.
O l) Casado Ollero, por ejemplo, afirma que para hallar el límite en el cual un tributo se convierte en confiscatorio
hay que situar al precepto dentro del contexto constitucional correspondiente, recurriendo a diferentes
elementos, tales como la función social del derecho de propiedad o las limitaciones constitucionales a este
derecho. CASADO OLLERO, Gabriel. El principio de capacidad contributiva y el control constitucional
de la imposición indirecta (II). p. 194.
(32) MOSCHETTI, Francesco. El principio de capacidad contributiva. Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio
de Hacienda, Centro de Publicaciones, 1980, p. 74.
599
¡§J El cobro de intereses a los contribuyentes no busca sancionar un eventual provecho eco
nómico que pudiera obtener el contribuyente, sino indemnizar al Estado por el no pago
oportuno de su acreencia: STC Exp. N° 04532-2013-PA/TC (f. j. 19).
j| En el ejercicio de la competencia para delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de normar

en determinadas materias, que se supone debe ser excepcional, no son admisibles las
delegaciones generales, indefinidas o imprecisas, de manera que no se le ha dotado de fa
cultades para legislar sobre la prescripción tributaria: STC Exp. N° 00004-2019-PI (f. j. 9).
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10, CAJ, Lima, 1994.
600
Artículo 74 La potestad tributaria de los gobiernos
regionales y locales
(...)
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden

crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar
de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala
la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar
los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto
de los derechos fundam entales de la persona. (...).
CO NCORDANCIAS:
C.: arts. 193 inc. 3), 195 inc. 4), 196 inc. 2); C.T.: normas IV, VII; D. Leg. 757: art. 14
Jorge Bravo Cucci

I. Introducción
Los recursos financieros más influyentes en el Presupuesto Público de nuestro país
son, por lo general, los recursos tributarios. De hecho, que el tributo se haya consolida
do como uno de los principales instrumentos de recaudación fiscal, sumado al hecho que
el Estado, al cobrarlo, despoja (más adelante, comprobaremos que se trata de un “despo
jo” legítimo) al ciudadano de parte de su patrimonio, ha contribuido a la form ación de
una concepción equivocada de los tributos como una carga que todo contribuyente sacri
ficado debe soportar.
A pesar de ello, creemos que no es correcto considerar a la obligación tributaria como

una carga; de hecho, al ser su naturaleza jurídica la de una obligación, esto es, la de un
“vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud a una o varias de ellas
(deudor o deudores) quedan ligadas con otra u otras (acreedor o acreedores) para dar, ha
cer o no hacer algo”*(1) se excluye totalmente la posibilidad de entenderla como una carga.
Por otro lado, el pago de los tributos no es una gracia efectuada por el contribuyente
en favor del Estado, sino, por el contrario, un deber de contribución, puesto que con base
en el contrato social los individuos se organizaron a través de la creación del Estado para
satisfacer sus necesidades colectivas sobre sus necesidades individuales. Ahora, el Esta
do requiere de cierto financiamiento para lograr dicha satisfacción, por lo que es evidente
que los tributos no son otra cosa que la cuota con que cada individuo debe contribuir para
mantener el orden social que él mismo ha decidido instaurar.
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 28390 del 17/11/2004.
(1) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. C o m p en d io d e D erech o d e la s O b lig a cio n es.
Palestra, Lima, 2008, p. 55.
601
Así lo explica Plazas Vega:
“La influencia del pensamiento liberal en las normativas relacionadas con los tributos
ha dado origen a que las constituciones políticas, al referirse al deber de los ciudadanos
de participar en la financiación del gasto público, prefieran aludir al deber de contribuir
más que al de tributar, pagar un tributo o asumir una carga tributaria. En el contexto
del Estado de Derecho y del Estado Constitucional, los asociados deben colaborar
con el Estado en su propio beneficio y, en desarrollo de ese principio de colaboración,
deben contribuir. En este sentido, se alude a la palabra contribución como un género
comparable con la expresión tributo”*21.
Este es el mismo lincamiento que ha seguido nuestro Tribunal Constitucional, pues en

su STC Exp. N° 004-2004-AI/TC del 21 de setiembre de 2004 se reconoce lo siguiente:
“(...) Como todo tributo, le es implícito el propósito de contribuir con los gastos públi
cos, como una manifestación del principio de solidaridad que se encuentra consagrado
implícitamente en la cláusula que reconoce al Estado peruano como un Estado Social de
Derecho (art. 43 de la Constitución). Se trata, pues, de reglas de orden público tributario,
orientadas a finalidades plenamente legítimas, cuales son contribuir, de un lado, a la
detección de aquellas personas que, dada su carencia de compromiso social, rehúyen
la potestad tributaria del Estado, y, de otro, a la promoción del bienestar general que
se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (art.
44 de la Constitución), mediante la contribución equitativa al gasto social”.
De esta manera, la creación de tributos es una actividad delegada al Estado, en razón
de la función que esta entidad asume de organizar la vida en comunidad. Tal potestad tri
butaria se encuentra regulada, en el caso peruano, en el artículo 74 de la Constitución Po
lítica de 1993. Así pues, el presente trabajo pretende realizar un análisis de dicha disposi
ción constitucional, enfatizando la regulación correspondiente a la potestad tributaria de
los gobiernos regionales y locales.
II. La potestad tributaria

“Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exonera
ción, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades,
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites
que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios
de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.2
(2) PLAZAS VEGA, Mauricio. D erecho d e la H acienda P ública y D erecho Tributario. Tomo II, Derecho
Tributario, Temis, Bogotá, 2005-2006, p. 66.
602
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre
materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir
del primero de enero del año siguiente a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el
presente artículo”.
Como ya se ha adelantado, el poder tributario implica la habilitación del Estado para

crear, modificar o derogar tributos<3) o establecer beneficios con respecto a ellos. En el caso
peruano, es la Constitución de 1993, en su artículo 74, la que otorga a ciertas entidades
estatales la capacidad de emitir normas jurídicas relacionadas al fenómeno tributario3(4).
Al respecto, Eseverri afirma que el poder tributario es “la facultad reconocida consti
tucionalmente para establecer y exigir tributos”(5). Por su parte, Plazas sostiene que debe
diferenciarse entre poder tributario y potestad tributaria:
“Los tributos se crean en virtud del poder de imperio, el cual habilita al Estado, por
intermedio del órgano legislativo, para someter a los asociados a su pago para que
contribuyan a la financiación de las erogaciones públicas, y se reglamentan por la rama
ejecutiva del poder público en ejercicio de la potestad tributaria”(6)7.
En ese sentido, el poder tributario consistiría en una manifestación del poder finan
ciero por la que al Poder Legislativo le corresponde, en principio, la creación de tributos,
bajo su sujeción a las reglas establecidas en la Constitución. Mientras que la potestad tri
butaria se referiría a la facultad del Poder Ejecutivo de reglamentar, precisamente, aque
llas leyes que crean tributos.
Por nuestra parte, e independientemente de la precisión de aquel autor, consideramos

que la potestad tributaria es “la aptitud de la cual son dotadas las entidades estatales, que
las habilita a expedir normas jurídicas con relación al (...)fenómeno tributario, con el ob
jeto que las mismas se inserten en el ordenamiento jurídico, siendo tal competencia legis
lativa una consecuencia lógica de la soberanía del Estado’ ,7).
Entonces, tenemos que el Estado, de cualquier manera, es la entidad encargada de

crear, modificar, derogar y exonerar tributos mediante normas jurídicas. Sin embargo, esta
competencia no es ilimitada, sino que encuentra sus parámetros en ciertos principios -m u
chos de ellos también reconocidos por la misma disposición constitucional- entre ellos
tenemos a los principios de legalidad, de reserva de Ley, de igualdad, de respeto a los de
rechos fundamentales de la persona, de no confiscatoriedad, de irretroactividad en mate
ria tributaria y, aunque no se encuentren expresamente citados, también a los principios
(3) Aclaración: Tributo entendido como norma jurídica o fenómeno normativo.

(4) Mayor información sobre el Fenómeno Tributario en: BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho
Tributario. Jurista, Lima, 2010, pp. 27-32.
(5) ESEVERRI, Ernesto. Derecho Tributario. Parte general. 4a edición, Tirant lo Blanch, Madnd, 2011, p. 46.
(6) PLAZAS VEGA, Mauricio. Ob. cit., pp. 482 y 483.
(7) BRAVO CUCCI, Jorge. Ob. cit., p. 108.
603
de capacidad contributiva y de seguridad jurídica. De lo contrario, es decir, de no cumplir

con el respeto de tales principios, la norma no surtirá efectos.
En pocas palabras, la potestad tributaria es una competencia otorgada por el poder

constituyente al legislador para que este pueda crear tributos, pero el constituyente tam
bién ha establecido límites que impiden que se exijan tributos que sobrepasen la raciona
lidad y que encubran un fin confiscatorio del Estado. Estamos hablando de los principios
ya mencionados, los que deben respetarse para que la norma sea eficaz. En conclusión,
como hemos sostenido en previas publicaciones, “la potestad tributaria es, en realidad,
una potestad normativa que se ejerce en respeto a los principios constitucionales que cada
Constitución acoge’x8).
Finalmente, debemos apuntar nuestra posición respecto al alcance de la potestad tri

butaria. En cuanto a ello, se debe resaltar que, al ejercer dicha potestad, su titular obtie
ne como resultado la creación de normas tributarias, las que contienen una hipótesis de
incidencia y una consecuencia normativa, que es, básicamente, la estructura de cualquier
norma jurídica (supuesto de hecho y consecuencia) pero aplicada al ámbito tributario. Así
pues, una vez creada la norma tributaria, la potestad tributaria cumple su rol y se extingue.
Ahora, no está de más aclarar que por “hipótesis de incidencia” entendemos a un presu
puesto de hecho que existe solo en el plano jurídico, normativo o abstracto. “Es una descrip
ción normativa de un hecho que se prevé ocurrirá (...) pero no es el hecho en sí mismo”8(9).
No hay vinculación, entonces, entre la potestad tributaria y la obligación tributaria,

puesto que esta excede el ámbito de aquella. Esto por la simple razón que la hipótesis de
incidencia per se no genera la obligación tributaria, pues para ello se requiere de la ejecu
ción de un hecho en el plano de la realidad que se subsuma en las características del he
cho al que refiere la hipótesis de incidencia.
Ello conlleva a que la potestad tributaria surta efectos en cuanto a la creación, modi
ficación o derogación de la norma, extinguiéndose inmediatamente después de la instau
ración de dicha norma en el ordenamiento jurídico.
Sobre la aplicación de los principios constitucionales, sin embargo, las cosas cambian
porque, a pesar de constituirse como límites frente a la potestad tributaria, tal aplicación
no se restringe únicamente al campo de la norma tributaria en sentido estricto -esto es, la
que define la propia incidencia tributaria y que dispone que, ante la ocurrencia de un he
cho imponible, se genere la obligación de cumplir con la prestación tributaria- sino que
también es aplicable a la norma tributaria en sentido amplio, la que disciplina el fenóme
no tributario y todas sus manifestaciones, como por ejemplo aquellas que disponen debe
res formales, infracciones y sanciones tributarias, exoneraciones y beneficios tributarios,
anticipos impositivos, entre otros(10).
(8) Ibídem, p. 78.

(9) Ibídem, p. 29.
(10) Ibídem, pp. 164-166.
604
d e l r é g im e n t r ib u t a r io y p r e s u p u e s t a l ART.74
La misma postura la mantiene Gamba, quien expresa lo siguiente:
“La influencia de principios tributarios en la producción de las normas tributarias es,

por lo tanto, un tema que queda fuera de toda duda. Sin embargo, ahí no culminan
sus efectos, sino que - y este, al parecer, constituye un tema olvidado, pese a su gran
importancia- los principios tributarios también gobiernan el proceso aplicativo de las
normas tributarias, obligando a todos los operadores jurídicos sin excepción a elegir la
decisión que mejor se adapte a los valores protegidos por los referidos principios”*n).
Luego añade que:
“En ese sentido, no se encuentra acorde con el Estado Constitucional de Derecho señalar
que los principios solo se obligan al titular de la potestad tributaria -e n la creación del
sistema- pues este es un tema que incumbe también a todos los operadores del orden
tributario -e n su fase aplicativa-, sea la propia Administración Tributaria o los propios
ciudadanos -contribuyentes-, sin dejar de mencionar a los jueces y tribunales”11(l2).
III. La Constitución Política de 1993

Si estudiamos el artículo 74, en lo que respecta a la competencia legislativa en mate
ria tributaria, concluimos que hay dos niveles por los que puede ejercerse la potestad tri
butaria. A través del Gobierno Central y a través de los Gobiernos Regionales y Locales.
A continuación, presentaremos un gráfico que explica detalladamente lo que anota el ar
tículo mencionado:
\ f \ Tasas +
Potestad / Ordenanzas
Gobierno Regionales 4 Contribuciones *► / Regionales o
y Locales originaria (regionales o locales) Nv Municipales
a
(11) GAMBA VALEGA, César. “Los principios constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio
nal”. En: YACOLCA ESTARES, Daniel; BRAVO CUCCI, Jorge; CAMUS GRAHAM, Dante; GAMBA
VALEGA, César y CARMELO NÚÑEZ, Carlos. Derecho Tributario. Grijley, Lima, 2009, p. 37.
(12) Ibídem, p. 36.
605
En definitiva, el Poder Legislativo, mediante la emisión de leyes, tiene competencia

para crear impuestos (con excepción de los aranceles) y contribuciones de alcance nacio
nal; facultad que puede ser delegada al Poder Ejecutivo a través de una ley autoritativa
que permita que, mediante Decreto Legislativo, los mencionados tributos sean creados.
En lo relacionado con los aranceles y tasas de alcance nacional, quien es competen

te para crearlos es el Poder Ejecutivo, pero esta vez en base a una potestad originaria y
no por delegación de facultades; el instrumento normativo por medio del que se crean di
chos tributos es el Decreto Supremo.
Sobre esta potestad originaria del Poder Ejecutivo, no podemos dejar de mencionar
que existe un debate acerca de si, al redactar el artículo en cuestión y sobretodo la parte que
dice “salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo”, el cons
tituyente se refería solo a la capacidad del Ejecutivo de regular la cuantía de los aranceles
y tasas de alcance nacional a través de Decreto Supremo o si con esta palabra se implica,
también, las capacidades de crear, modificar, derogar y exonerar. Sin afán de profundizar
sobre el tema, ya que no es materia del presente trabajo, nosotros postulamos que el legis
lador ha tenido la intención de plasmar una concepción amplia de la palabra regulación,
por lo que lo correcto sería utilizar la segunda acepción. Incluso, así parece entenderlo el
Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00031 -2010-PI/TC del 23 de mayo de 2011:
“El artículo 74 de la Constitución confía en el Parlamento la titularidad de la política

fiscal del país, al establecer que la creación, modificación o derogación de los tributos
se realiza exclusivamente por Ley o, en caso de delegación, mediante Decreto Legis
lativo, con excepción de los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante Decreto
Supremo. Tal titularidad de la política fiscal no es incompatible con la consagración
de un sistema desconcentrado del ejercicio de la potestad tributaria, pues su ejercicio
no se encuentra asignado de manera exclusiva a un específico nivel de gobierno, sino
que ha sido confiado a distintos de sus niveles (nacional, regional y local)”.
Finalmente, y como bien lo anota la Sentencia que acabamos de referir, los Gobier
nos Regionales y Locales también forman parte de las entidades con competencia legisla
tiva tributaria ya que, mediante Ordenanzas, pueden crear, modificar, derogar o exonerar
tributos, pero solo tasas y contribuciones de alcance regional o local, según corresponda.
Sobre estos niveles de Gobierno nos centraremos a continuación.
IV. La potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales.

Antecedentes y normativa vigente
Revisando la Constitución peruana del año 1979, encontramos el antecedente del ac
tual artículo 74. Nos referimos al artículo 139 de la anterior Constitución peruana, el que
señala que:
“Artículo 139.- Solo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos y se
conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios. La tributación se rige por los
606
d e l r é g im e n t r ib u t a r io y p r e s u p u e s t a l ART. 74
principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y

economía en la recaudación. No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal
en materia tributaria. Los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir
tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se les delegan por ley.
Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y
derechos o exonerar de ellas, conforme a ley”.
Es notorio que ha habido una gran evolución desde el artículo 139 hasta el actual ar
tículo 74, ya que el primero no otorgaba un tratamiento uniforme a los gobiernos regio
nales y a los locales.
De esta forma, en el ámbito regional:
• No se tenía una potestad originaria para crear tributos, pues el Gobierno Regio
nal requería una ley autoritativa emitida por el Poder Legislativo.
• No se precisaba si por “tributos” se referían a cualquier tributo o solo a los tri
butos de alcance regional, aunque es lógico que se trataba de estos últimos, pues
no tendría sentido que se habilite a una autoridad regional para legislar sobre
asuntos de carácter nacional.
• Pero lo más grave era que en la categoría “tributos” también estaban incluidos
los impuestos, los que en la actualidad solo pueden crearse por disposición del
Gobierno Central.
Mientras que en el ámbito local:
• No se precisaba si por “conforme a ley” se referían a la necesidad de una ley

que habilite a los gobiernos locales para que procedan con el ejercicio de la po
testad tributaria o a un bloque normativo que limite la competencia de dicho ni
vel de gobierno.
• Se tenía competencia solo con respecto a las contribuciones, arbitrios y dere
chos. Es decir, no se tomaba en cuenta a las licencias, esto es, las tasas que gra
van la obtención de autorizaciones específicas para la realización de activida
des de provecho particular sujetas a control o fiscalización.
• Nuevamente se omitía la precisión acerca de si se trataba de contribuciones, ar

bitrios y derechos de alcance nacional o solamente de aplicación en la jurisdic
ción local.
Como se observa, la nueva disposición normativa ha aclarado muchas de las contra
dicciones provenientes de una ambigua redacción del artículo 139 de la Constitución Po
lítica de 1979. Así, en la actualidad, tanto los gobiernos regionales como los gobiernos
locales tienen una potestad originaria, es decir, es innecesario que el Gobierno Central,
mediante el Poder Legislativo, emita una previa ley autoritativa para que dichos niveles de
gobierno puedan ejercer sus competencias en materia tributaria. Además, los tributos so
bre los que tienen potestad son las tasas (derechos, arbitrios y licencias) y contribuciones
607
de carácter regional o local, según corresponda, ergo, se excluye de este ámbito a los im
puestos en general, los que para su creación sí solicitan la participación del Gobierno Cen
tral, sin excepción.
V. Gobiernos regionales y locales

Los Gobiernos Regionales y Locales, como ya hemos visto, tienen la competencia
para legislar sobre tasas y contribuciones de alcance regional o local, respectivamente.
Sin embargo, la norma concluye con la expresión “con los límites que señala la Ley”.
¿Con esto el constituyente ha querido manifestar el requerimiento de una ley previa que
regule la competencia de los gobiernos regionales y locales? La respuesta a esta inte
rrogante es negativa.
Consideramos que lo que está intentando lograr la norma constitucional en mención

es que exista armonía en la creación de normas tributarias, puesto que, por ejemplo, exis
ten más de 1800 Municipalidades en el territorio peruano, esto implicaría que, si no hu
biera un orden estricto en las regulaciones sobre materia tributaria por parte de cada nivel
de Gobierno que respete las jerarquías, entonces podría generarse tributos confiscatorios
o contradictorios.
Para graficarlo mejor, ¿qué sucedería si se gravase dos veces el mismo supuesto de
hecho, la primera vez por disposición de la Municipalidad Distrital y la segunda por la de
la Municipalidad Provincial? Precisamente por ello existe la ratificación de ordenanzas,
regulada por el artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalidades:
“Artículo 40.- (...) Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los
arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos
por la Ley. Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades
distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circuns
cripción para su vigencia (...).
Por otra parte, el artículo 195 de nuestra Constitución vigente expresa que:
Artículo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local,

y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las
políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo”.
En resumen, consideramos que la frase “con los límites que señala la Ley” no se re
fiere a que deba preexistir una ley emitida por el Poder Legislativo para que recién a par
tir de ella los gobiernos regionales y locales puedan ejercer sus competencias y procedan
a crear, modificar, derogar o exonerar tasas o contribuciones de alcance regional o local.
Por el contrario, sostenemos que lo que se intentó obtener es la armonía de nuestro siste
ma tributario, respetando la jerarquía de cada uno de los niveles de Gobierno que puede
ejercer la potestad tributaria, para conseguir eficacia, practicidad, coherencia y orden en
la normativa tributaria. Bajo ese lincamiento, la STC Exp. N° 00031 -2010-PI/TC del 23
de mayo de 2011, al respecto, indica que:
608
DEL RÉGIM EN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART.74
“Ese es el sentido en el que debe entenderse el énfasis puesto por el artículo 195 de la
Constitución, al precisar que el ejercicio de las competencias constitucionales otorgadas
a los gobiernos locales debe realizarse en ‘armonía con las políticas y planes nacionales
y regionales de desarrollo’. No hay competencia, pues, que pueda haberse establecido
a favor de los gobiernos locales cuyo ejercicio pueda realizarse en contradicción con
los planes nacionales o regionales de desarrollo”.
Por su parte, la STC Exp. N° 00014-2009-AI/TC, del 25 de agosto de 2010 dice:
“Fluye de lo anteriormente dicho que la autonomía municipal o regional no puede

afectar la unidad del mercado, ya que ello podría implicar una afectación al propio
sistema de econom ía social de mercado dispuesto por la Constitución. La autonomía
regional y municipal, como ya se ha dicho a lo largo de la jurisprudencia de este
Tribunal, no debe ser confundida con la autarquía. Así, si bien los órganos locales
y regionales tienen amplias facultades constitucionales para coadyuvar al desarrollo
económico del país, ello no puede implicar que las políticas locales o regionales que
pretendan el desarrollo económico contravengan a las políticas nacionales dirigidas a
procurar el bienestar nacional”.
Ergo, la com petencia de los Gobiernos Regionales y Locales debe respetar todas las
disposiciones de aquellas normas legales que se refieran a tributación, he ahí el límite de
la potestad tributaria reconocida a dichos niveles de gobierno; entre la norm ativa a tener
en cuenta, tenemos, entre otras, al Código Tributario, la Ley Orgánica de M unicipalida
des y la Ley de Tributación Municipal.
Como podem os observar, estas normas son básicamente ordenadoras de la com peten
cia de los Gobiernos Locales, en cambio, en cuanto a los Gobiernos Regionales no exis
ten normas originadas en el Gobierno Central que parametren su actuación como legis
ladores tributarios. Todo lo contrario, por ejemplo, la Ley N° 27783 - Ley de Bases de la
Descentralización, en su artículo 37 literal c) menciona que:
Artículo 37.- Bienes y rentas regionales: (...) c. Los tributos creados por Ley a su favor.
Esta disposición contradice lo expuesto por la Constitución, ya que postula que los
gobiernos regionales ostentan como renta los tributos creados a su favor. Esto podría
implicar una contradicción al ya estudiado artículo 74, porque se podría entender que
es el Gobierno Central el que crea las tasas y contribuciones a favor de los gobiernos
regionales.
Así, vemos que necesitamos con urgencia una sistematización de la norm ativa actual,
mediante la cual se logre darle la verdadera libertad de autorregulación que merecen tan
to los gobiernos locales como - y sobretodo- los gobiernos regionales, lo cual devendría
en beneficio para los propios contribuyentes, ya que no se verían peijudicados por inter
pretaciones erróneas de disposiciones ambiguas que solo arriben a la creación de tribu
tos confiscatorios.
609
VI. Conclusiones
Después de todo lo analizado en el presente trabajo, podemos concluir que:
1. El pago del tributo no es una carga, sino más bien un deber de contribuir con
el mantenimiento del orden social, del cual se encarga el Estado en función del
compromiso de mantener el contrato social.
2. La potestad tributaria es una potestad normativa que se ejerce en respeto a los
principios constitucionales, por lo tanto, dicha potestad se extingue una vez ins
taurada la norma en el ordenamiento jurídico.
3. Para que la obligación jurídica nazca se requiere que acaezca un hecho en la rea
lidad (hecho imponible) que se subsuma en la hipótesis de incidencia conteni
da en la norma jurídica. Ergo, la potestad tributaria no se relaciona con la obli
gación tributaria, sino con la norma tributaria.
4. Los principios constitucionales que limitan la potestad tributaria son aplicables
tanto a la fase de producción de la norma tributaria como a la fase de aplicación
de esta, puesto que no solo debe servir de límite al titular de dicha potestad, sino
también a todos los operadores del orden tributario y a los contribuyentes.
5. El artículo 74 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece la potestad
tributaria tanto del Gobierno Central como de los gobiernos regionales y loca
les. Así, el Poder Legislativo puede normar los impuestos (salvo los aranceles)
y las contribuciones de alcance nacional, a través de la Ley o delegarlo al Po
der Ejecutivo, el que mediante Decreto Supremo puede normar dichos tributos.
Este último, por medio de Decreto Supremo, tiene la potestad originaria para
normar los aranceles y las tasas de alcance nacional.
6. Por su parte, los gobiernos regionales y locales pueden normar las tasas y contri
buciones de alcance regional y local, respectivamente, mediante ordenanzas. Esta
potestad es originaria y solo se necesita respetar la normativa tributaria nacional,
puesto que se debe lograr la sistematización de las normas tributarias de cada
nivel de gobierno, evitando la incoherencia y el perjuicio a los contribuyentes.
H La potestad tributaria de los gobiernos locales está constitucionalmente obligada a ser

armónica y coherente con las políticas nacionales de tributación: STC Exp. N° 00031-
2010-PI/TC (f. j. 15).
¡JP Los gobiernos locales tienen potestad tributaria dentro de su jurisdicción y de los límites
que señale la ley: STC Exp. N° 04870-2007-PA/TC (f. j. 11).
Q] La ratificación de ordenanzas en materia tributaria por la municipalidad provincial no afecta

la autonomía, sino que es un filtro para que no se imponga tributos sin justificación: STC
Exp. N° 00041-2004-Al/TC (f. j. 11).
610
¡p El ejercicio de la potestad tributaria por los gobiernos locales se encuentra constitucional

mente obligada a guardar armonía y coherencia con las políticas nacionales de tributación:
STC Exp. N° 00031 -2010-PI/TC (f. j. 15)
P La potestad tributaria municipal no puede ser ejercida de manera arbitraria o absolutamente

discrecional, sino conforme a las disposiciones normativas señaladas en la Constitución,
en la Ley N° 27972-Ley Orgánica de Municipalidades y en otras disposiciones: STC Exp.
N° 0017-2012-PI/TC (f. j. 17)
BIBLIOGRAFÍA
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Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres, Lima, 2011.
611
Articulo 74 Principio de no confiscatoriedad
(...). Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.
r...n
C.: arts. 2 inc. 16, 72
Edgar Carpió Marcos

Pedro Salas Vásquez
I. Límites de la potestad tributaria

El poder que tiene el Estado para imponer a los particulares el pago de sus tributos se
llama potestad tributaria. El ejercicio de dicha potestad en un Estado de Derecho no es
resultado del poder de imperio del Estado, en el que la exención legítima del patrimonio
de los privados aparece como consecuencia del carácter “supremo” de este y, en este sen
tido, pueda concebírsele como “poder” tributario, sino, esencialmente, de una atribución
que la Constitución le confiere ejercer.
No se trata de una manifestación del ius imperium estatal, pues en un Estado Demo
crático de Derecho como el nuestro (art. 3 de la Constitución, en adelante CP), el poder
del Estado emana del pueblo (art. 45 de la CP), constituyendo, por tanto, este último el
soberano y no el Estado. Creado el Estado por una decisión política del pueblo, no es el
Estado el que sustituye, por así decirlo, al soberano, sino es la Constitución que lo crea.
De esa forma, del pueblo políticamente soberano se pasa a la Constitución jurídica
mente soberana o, lo que es lo mismo, a una Constitución jurídicamente suprema, que
exige de quienes ejercen el “poder estatal”, lo hagan con las limitaciones y responsabili
dades de la Constitución y las leyes establecen (government by law and not by men), se
gún la sabia fórmula del artículo 45 de la CP.
En tanto que competencia jurídica, que solo la puede ejercer a través de normas jurí
dicas, la facultad del Estado para imponer tributos constituye, en esencia, una “atribución
de potestad”, una potestad tributaria según ha quedado dicho0' y que el artículo 74 de*1
(1) Suele con frecuencia no incidirse mayormente en las diferencias entre poder y potestad, desde que, con
especial énfasis a partir de la segunda mitad de este siglo, los textos constitucionales suelen contener e
imponer algunos límites expresos en materia tributaria al Estado, v. gr. BUT1T GOÑ1, Enrique. “El programa
constitucional como directiva para el legislador y como límite para el ejercicio del poder tributario”. En:
GARCÍA BELSUNCE, Horacio (coordinador). E studios d e D erecho C onstitucional Tributario. Homenaje
a Juan C arlos Luqui. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 73.
612
la Constitución recoge, o, como la ha denominado Rodríguez Bereijo, en un “poder nor

mativo en materia tributaria” (resaltado nuestro)1*'.
Como toda competencia jurídica, y la potestad tributaria lo es, su ejercicio no es nun
ca de naturaleza absoluta, en el sentido de que pueda ser discrecional o arbitrariamente
ejercida, sino que se encuentra sujeta a una serie de límites que le son impuestos por el
ordenamiento jurídico.
El ejercicio de la potestad tributaria que la Constitución autoriza realizar al Estado,
según se trate de una potestad que la confiere directamente la Constitución, o que ella se
ejerza en virtud del marco fijado por las leyes ordinarias, tradicionalmente ha permitido
distinguir entre una potestad tributaria originaria, para referirse al primer supuesto, o bien
de una potestad tributaria derivada, para referirse al segundo de ellos.
La potestad tributaria es originaria si es que el ejercicio de la potestad tributaria de
riva directamente de la Constitución (v. gr. el art. 74 de la CP, que prescribe que los tribu
tos solo pueden ser creados por la ley o por decreto legislativo, en caso de delegación de
facultades), o derivada, si es que las facultades impositivas no quedan reconocidas y re
guladas directamente por la Constitución, sino por las leyes ordinarias2(3)4(caso de los go
biernos locales, cuyos impuestos son creados por ley, a su favor, a tenor del inc. 2 del art.
193 de la CP)(4>.
Y aunque no han faltado algunos autores que han cuestionado esta opción clasifica-
toria sobre la base de que en la actualidad tal distinción no puede apoyarse en el rango de
la norma que autoriza el ejercicio de la potestad tributaria, dado que tal potestad aparece
explícitamente reconocida por la Constitución (v. gr. la potestad tributaria de los gobier
nos locales en el art. 74), sin embargo, esta, como han puesto de relieve Martín Querat y
Lozano Serrano, en realidad todavía puede decirse que cumple su finalidad, desde que lí
mites con que cuentan los órganos que ejercen la potestad tributaria originaria y deriva
da no son los mismos(5).
Así, mientras los órganos que ejercen la potestad tributaria originaria no tienen más
límites que los previstos (expresa o implícitamente) por la Constitución Política del Esta
do, el ejercicio de la potestad tributaria derivada, además de los límites constitucionales,
se encuentra sujeto a los que determine la ley o la norma con rango de ley.
Dos son, en ese sentido, las clases de límites a las que se encuentra sujeto ejercicio
de la potestad tributaria, sea esta originaria o bien derivada: por un lado, los llamados lí
mites “formales” o de procedimiento; y de otro, los límites “materiales” o substanciales.
(2) Citado por SAINZ DE BUJANDA, Femando. Lecciones d e D erecho Financiero. Universidad Complutense
de Madrid, 1991, p. 75.
(3) SAINZ DE BUJANDA, Femando. H acienda y D erecho. Tomo II. Instituto de Estudios Políticos, Madrid
1962, p. 276 y ss.
(4) Como se sabe, los impuestos municipales creados a favor de los gobiernos locales han sido establecidos
por el Decreto Legislativo N° 776, Ley de Tributación Municipal.
(5) Citado por SAINZ DE BUJANDA, Femando. L ecciones de D erecho Financiero. Ob. cit., p. 77.
613
Los primeros, los límites formales, constituyen aquellas exigencias de procedimiento

previstas en la Constitución o la ley, a los que necesariamente se deberá ajustar el ejerci
cio de la potestad tributaria (v. gr. que la creación, derogación o exoneración de impuestos
se realice en virtud de una ley o un decreto legislativo, pero nunca a través de un decreto
de urgencia, conforme dispone en el tercer párrafo del artículo 74 de la CP).
A diferencia de aquellos, los límites materiales se encuentran constituidos por aque
llos principios, explícita o implícitamente formulados por la Constitución (o la ley, si se
trata del ejercicio de una potestad tributaria derivada), cuya virtualidad consiste en infor
mar, estructurar y vertebrar el sistema tributario. Entre los límites materiales expresos a
los que se encuentra sujeto el ejercicio de la potestad tributaria originaria y derivada, está
la igualdad y los derechos fundamentales de la persona, así como la exigencia de que los
tributos no puedan tener efecto confiscatorio, según se enuncia en el segundo párrafo del
artículo 74 de la Carta Magna(6).
II. La configuración constitucional del principio de no confiscato-

riedad de los tributos
De hecho, la previsión constitucional de que los tributos no pueden tener carácter con
fiscatorio no es sino corolario del límite que supone el respeto a los derechos fundamen
tales en el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado, y en forma por demás
significativa, del respeto al derecho de propiedad, reconocido en el inciso 16 del artículo
2 y en el artículo 70 de la Constitución Política.
No obstante ello, no es una cuestión pacífica en la doctrina del Derecho Constitucio
nal Tributario determinar los justos alcances de una determinación constitucional así. Para
algunos, como Femando Pérez Royo(7), comentando la cláusula 31.1 de la Constitución
española, de donde parece haberse inspirado el Constituyente pemano, la declaración en
virtud del cual “el sistema tributario no puede tener alcances confiscatorios” constituye
(6) La Constitución de 1979, entre los principios tributarios a los que exigía respeto en el ejercicio de la potestad
tributaria, reconocía a los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza,
economía en la recaudación, no confiscatoriedad ni privilegio personal en materia tributaria. En estricto, tal
enunciación de lo que la Carta del 79 llamaba “principios”, si por un lado confundía los principios tributarios
conforme a la caracterización que se ha esbozado, con lo que en rigor no eran sino recomendaciones técnicas
en materia de recaudación impositiva (v. gr. la economía en la recaudación, publicidad), de otro, no aludía,
en los términos generales que lo hace la Carta actual, al tema del respeto de los derechos fundamentales
(Cfr. LOZANO ALVARADO, Nelson. “Los principios tributarios en la Constitución Política”. En: Revista
Jurídica del Perú N° 2, año XLVI, Trujillo, abril-junio 1996, p. 173).
Desde luego que su no enunciación no quería decir que esta tabla de derechos no formara parte de los límites
a los que se encontraba sujeto el ejercicio de la potestad tributaria durante la vigencia de dicha Constitu
ción, pues en ella, como a su vez ahora ocurre con los principios de justicia, legalidad y uniformidad (que
no se encuentran explícitamente enunciados la Constitución), se configuraban como “principios o limites
innominados” del sistema tributario nacional. Cff. HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. “La Constitución
peruana en materia tributaria y el Código Tributario peruano”. En: Cuadernos Tributarios N° 12, año 6.
Lima, 1991, p. 24 y ss.
(7) PÉREZ ROYO, femando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. 4“ edición. Madrid, 1994. p. 40.
614
una coletilla , con el objeto de garantizar posibles abusos en la progresividad del siste
ma tributario, ostentando un valor mas ideológico o político, que jurídico.
Para otros, como Hernández Berenguel,8), el mandato constitucional de no confisca-

toriedad de los tributos, al tiempo de constituir un principio del sistema tributario, consti
tuye un derecho fundamental, un atributo subjetivo de la persona.
Para un sector, que es predominante en la doctrina, la prohibición de los alcances con-

fiscatorios de los tributos, constituyendo un principio del sistema tributario, se erige como
una “garantía constitucional”8(9) del derecho de propiedad de cara al ejercicio de la potestad
tributaria por parte del Estado. En ese sentido, se ha dicho, la no confiscatoriedad de los
tributos viene a ser un límite a la progresividad del sistema tributario, que no surge como
un elemento inmanente al propio ordenamiento tributario, sino como un límite que surge
desde la necesidad de respetar el contenido esencial del derecho de propiedad en el ejer
cicio de la potestad tributaria(10)12.
Así, las cosas, debe decirse que la prohibición de no confiscatoriedad de los tributos
no constituye propiamente un derecho subjetivo autónomo, pero tampoco forma parte del
contenido del derecho constitucional de propiedad, desde que su virtualidad ha de cons
tituir, fundamentalmente, en servir de medio de defensa, o límite último en materia tribu
taria con el que se va a dotar al derecho de propiedad cuando esta vaya a sufrir una exac
ción impositiva por parte del Estado00.
Tampoco constituye una “garantía institucional”00, pues con su consagración cons
titucional lo que se busca preservar no es la no confiscatoriedad de los tributos en cuan
to tal, sino un ámbito de libertad patrimonial de las personas (derecho de propiedad), así
como diversas garantías institucionales que anida la Constitución económica, como en
efecto sucede con la institución de la propiedad, el pluralismo económico, la economía
social de mercado, etc.
(8) HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. Ob. cit., p. 31.

(9) Cfr. B. VILLEGAS, Héctor. “El principio constitucional de no confiscatoriedad en materia tributaria”.
En: AA. W . Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Homenaje al Prof Dr. Juan Carlos Luqui.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 232.
(10) ZOLEZZI MOLLER, Armando. “El régimen tributario en la nueva Constitución”. En: AA. W . La Cons
titución de 1993. Análisis y comentarios. CAJ, Lima, 1994, p. 151.
(11) Cfr. SPISSO, Rodolfo. Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 249,
para quien no constituyendo una antinomia el reconocimiento del derecho de propiedad con el ejercicio
de la potestad tributarias, sin embargo, la posibilidad de que esta última pueda ejercerse en armonía con el
respeto a la propiedad privada, pasa por la necesidad de contemplar un límite a esa facultad de imposición,
“sin el cual el derecho de propiedad puede llegar a convertirse en solo una buena palabra .
(12) La idea de “garantía institucional”, como protección especial dispensada por la Constitución a determi
nadas instituciones, que no puede suprimir o vaciar de contenido el legislador ordinario, fue, como se
sabe, esbozada originalmente por Cari SCHIMTT (Teoría de la Constitución. Alianza Editorial, Madrid,
1982, p. 176 y ss). Hoy, no obstante que el planteamiento schmittiano no se conserve en su pureza, es
una categoría dogmática de la que ha hecho eco la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional para
referirse a instituciones tales como autonomía (municipal y universitaria), referéndum, etc.
615
En tanto que medio de defensa, o lo que es lo mismo, límite irreductible al que el le
gislador tributario se encuentra sujeto en el ejercicio de la potestad tributaria, el princi
pio de no confiscatoricdad de los tributos como lo ha puesto de relieve Jorge Danés, ha de
cumplir una doble función. Por un lado, en una dimensión subjetiva, constituirá un me
canismo de defensa del derecho de propiedad, “previniendo que una ley tributaria pueda
afectar gravemente la esfera patrimonial de los particulares"03*; y de otro, en su dimen
sión objetiva, constituirá un mecanismo que permita defender los denominados “princi
pios estructurales’’ de la Constitución económica, y de manera muy particular, el pluralis
mo económico, que a tenor de lo dispuesto por el artículo 60 de nuestra Chartae Magna,
entre otros, se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad.
No obstante lo anterior, sin embargo, no se puede desconocer que el principio de no
confiscatoricdad de los tributos, además de garantizar el respeto del contenido esencial
del derecho de propiedad en materia impositiva, se encuentra directamente conectado con
el principio de igualdad (explícitamente enunciado por el mismo artículo 74 de nuestra
Constitución), o lo que es lo mismo, con el principio de capacidad contributiva04*, que no
es sino la concretización de la igualdad jurídica en materia tributaria05*.
Como ha sostenido el mismo Sainz de Bujanda, dicho principio de capacidad econó
mica o contributiva exige que el reparto de los tributos se realice tratando igual a los igua
les, y desigual a quienes son desiguales06*, de tal forma que la imposición de las cargas
tributarias recaiga, en principio, allí donde exista riqueza que pueda ser susceptible de ser
gravada (y no donde no la haya); y, en segundo lugar, que tal gravamen recaiga en fun
ción de la capacidad personal y/o patrimonial de cada individuo, esto es, que “la determi
nación de la cuantía la deuda tributaria individual”07*, se realice de manera proporcional
a las fuentes de riqueza que sirven de presupuesto a la ligación tributaria.
Pero es que, además, no puede perderse de vista que la interdicción constitucional de
la confiscatoriedad de los tributos no era únicamente en el ámbito del respeto al derecho
de propiedad o de la defensa de determinadas garantías institucionales, es de encontrarse
ligado con el principio capacidad contributiva, como ha quedado dicho.
Dado que su consagración constitucional se realiza como un límite al ejercicio de la
potestad tributaria, potestad que como se ha sostenido, es una competencia jurídica (y como
tal limitada), su configuración en nuestro ordenamiento jurídico ha de ser, propiamente, el
de una garantía del mismo sistema tributario estatal en su conjunto.134567
(13) DANOS ORDOÑEZ, Jorge. “El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar” En: Themis
N° 29, 2a época, Lima 1994, p. 139.
(14) SAINZ DE BUJANDA, Femando. Lecciones de Derecho Financiero. Ob. cit., p. 106.
(15) Una tesis parcialmente distinta es la de LEJEUNE VALCÁRCEL, Ernesto. “Aproximación al principio
constitucional de igualdad tributaria”. En: AA. W . Seis estudios sobre Derecho Constitucional e interna
cional Tributario. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1980, pp. 142-143, para quien tal aseveración
solo se constriñe al caso de los impuestos, pero no se extiende a otros tributos; constituyendo, por tanto,
el principio de capacidad contributiva parte del contenido del principio de igualdad.
(16) SAINZ DE BUJANDA, Femando. Lecciones de Derecho Financiero. Ob. cit., p. 106 y ss.
(17) Ibidem, p. 110.
616
En esa perspectiva, bien puede decirse que la interdicción de la confiscatoriedad de

los tributos constituye un “principio estructural” de todo el sistema tributario'181cuya vir
tualidad jurídica consistirá modular la validez (o no), conjuntamente con los demás prin
cipios del sistema tributario, del ejercicio de la potestad tributaria.
De esta manera, el propio TC ha manifestado que el citado principio cumple dos fun
cione. Una primera de:
“mecanismo de defensa de ciertos derechos constitucionales, empezando, desde luego

por el derecho de propiedad, ya que evita que la ley tributaria pueda afectar irrazona
blemente y desproporcionalmente la esfera patrimonial de las personas. Asimismo se
encuentra directamente conectado con el derecho de igualdad en materia tributaria, o
lo que es lo mismo, con el principio de capacidad contributiva, según el cual el reparto
de tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los
desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en principio, donde exista
riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que tenga en considera
ción la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes”09'.
Y una segunda de índole institucional:
“Con su observancia en efecto, se asegura que ciertas instituciones que conforman
nuestra Constitución económica, como el pluralismo económico, la propiedad o la
empresa, no resulten suprimidas o vaciadas de contenido cuando el Estado ejerza su
potestad tributaria”'18192021’.
III. Criterios para la evaluación de la confiscatoriedad

La determinación del límite o carga fiscal admisible puede realizarse a partir de un
criterio cuantitativo o por medio de un análisis cualitativo. Estaremos frente al nivel cuan
titativo cuando establezcamos parámetros límites, un porcentaje o cifra exacta, que de
ser sobrepasados, se declara la confiscatoriedad. Por el contrario, el análisis cualitativo
se basa en conceptos o fórmulas generales. De esta forma, mientras el primero es objeti
vo y abstracto, el segundo es de carácter subjetivo y responderá a las circunstancias par
ticulares de cada caso.
“La confiscatoriedad puede evaluarse no solo desde el punto de vista cuantitativo, sino
también cualitativo, cuando se produzca una sustracción ilegítima de la propiedad por
vulneración de otros principios tributarios, sin que en estos casos interese el monto de
lo sustraído, pudiendo ser incluso perfectamente soportable por el contribuyente”*2".
(18) La calidad de principio estructural de la interdicción de la no confiscatoriedad. ha sido destacada entre

nosotros por DANOS, Jorge. Ob. cit., p. 139.
(19) STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC, f. j. 4.
(20) ídem.
(21) STC Exp. N° 00041-2004-A1, f. j. 56.
617
Un ejemplo de parámetro cuantitativo se da en Argentina donde la Corte Suprema del

país sureño señaló décadas atrás el límite de 33%; y si bien existen autores que critican
esta cifra por considerarla “cabalística” o “porcentaje límite mágico”, lo cierto es que di
cha decisión no constituye un tope arbitrario o decisionista, pues la determinación de él
no puede comprenderse, sino a la luz de su articulación con el principio de razonabilidad
en función de la naturaleza del tributo (impuesto, tasa o contribución)(22).
De manera general, entonces, puede decirse que el tope máximo de la imposición fi
jado en el orden cuantificable del 33%, no es la resultante de un valor numérico predica
ble de manera abstracta, sin mayor consideración del objeto que vaya a ser gravado. Para
la Corte dicho máximo de imposición constitucionalmente permitido, solo es legítimo a
condición de que el objeto que vaya a ser materia de imposición tenga rentas o utilidades,
bien sean estas reales o potenciales. Es decir, y en dicha regla se inscriben aun los impues
tos que inciden primordialmente sobre los capitales, que no es lícito practicar una impo
sición aún inferior al 33% si es que dicho gravamen recae sobre un bien que no solamen
te no produce utilidades, sino que adicionalmente produce pérdidas para sus propietarios.
Respecto a la evaluación cualitativa, será necesario tomar en cuenta las circunstan
cias particulares de los contribuyentes. En estos casos corresponde a los jueces evaluar la
constitucionalidad del cobro de un determinado tributo, razón por la cual amerita una pre
sentación de pruebas mínimas que evidencie tal afectación.
Por ejemplo, en el caso de arbitrios el TC ha hecho referencia a los documentos mí
nimos indispensables para sustentar la pretensión:
“La evaluación de confiscatoriedad en el caso de arbitrios, se manifiesta por la de
terminación del monto global del arbitrio sobre la base de montos sobrevaluados o,
en el caso de montos no justificados, por la falta del informe técnico financiero que
demuestre la determinación de costos.
En cada caso concreto, el contribuyente deberá acreditar lo que alega mediante los
documentos mínimos indispensables (liquidaciones, órdenes de pago, determina
ciones, así como otros elementos que demuestren la falta de recursos para asumir
la carga o la no puesta a su disposición del servicio cobrado); sin embargo, será
la Municipalidad quien asuma el mayor peso de la carga probatoria, debiendo
ser ella quien demuestre la razonabilidad entre el costo del servicio y el monto
exigido al contribuyente en cada caso específico.
Si el contribuyente personalmente o de manera conjunta reclama en vía administrativa
y luego en la judicial la confiscatoriedad de los cobros, sustentándose en peritajes y
estudios de certificación técnica, el municipio deberá correr con los costos efectuados
por los contribuyentes, en caso sea atendido favorablemente su reclamo o demanda -223'.
(Negritas nuestras)
(22) Cfr. GARCÍA BELAÚNDE, Horacio. Garantías constitucionales. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1984, pp. 141 y ss.
(23) STC Exp. N° 00053-2004-AI/TC, f. j. VI11.D.2.
618
De igual forma, la confiscatoriedad debe acreditarse mediante la probanza de una afec

tación real al patrimonio:
“Ahora bien, en cuanto a la supuesta afectación del Principio de No Confiscatoriedad

de los tributos, es importante precisar que además de haberse establecido que para las
detracciones no serán necesarias las exigencias del artículo 74 de la Constitución, en
la STC 2302-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que: ‘para acreditar
la confiscatoriedad en cada caso, es necesario probar la afectación real al patrimonio.
Y es que no podría ser de otra manera cuando se alega afectación exorbitante a la
propiedad privada (...) en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que
la misma se encuentre plena y suficientemente demostrada’. Ello, en concordancia
con lo establecido en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, relativo a la
ausencia de estación probatoria en los procesos constitucionales”(24).
Tengamos en cuenta, asimismo, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional em
plea como criterios para evaluar la posible confiscatoriedad de un tributo los principios de
razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y legalidad (en términos generales para el TC
toda noma tributaria que vulnere cualquiera de estos principios es violatoria del principio
de no confiscatoriedad desde el punto de vista cualitativo)(25).
De esta forma, el Tribunal Constitucional ha señalado que toda ley que regule un de
terminado tributo debe guardar una “razonabilidad intrínseca”, en tanto el órgano con ca
pacidad para crear un tributo debe “respetar exigencias mínimas derivadas de los princi
pios de razonabilidad y proporcionalidad”(26).
Respecto al principio de igualdad, el TC ha señalado que en materia tributaria “tiene
estrecha relación con el principio de capacidad contributiva, a efectos de que la carga tri
butaria sea directamente proporcional a la capacidad económica de los concretos particu
lares que se ven afectados por el tributo”(27).
Finalmente, en cuanto a las relaciones entre el principio de legalidad y el de no con
fiscatoriedad el Colegiado ha declarado que “la reserva de ley en materia tributaria es una
reserva relativa, ya que puede admitir excepcionalmente derivaciones al reglamento, siem
pre y cuando los parámetros estén establecidos en la propia ley”(28).
JU RISPRUDENCIA RELACIONADA1
El principio de no confiscatoriedad protege el derecho de propiedad porque impide que la

ley tributaria afecte irrazonable y desproporcionadamente el patrimonio de las personas:
STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC (f. j. 4).
(24) STC Exp. N° 03769-2010-PA/TC, f. j. 31.

(25) STC Exp. N° 00041 -2004-AI/TC, f. j. 56.
(26) STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC, f. j. 5.
(27) SSTC Exp. N°s 00001 -2004-AI/TC y 00002-2004/AIATC (acumulados), ff. jj. 48 y 49.
(28) STC Exp. N° 02058-2003-AA/TC, f. j. 3.
619
jj El principio de no confiscatoriedad tiene la estructura de un “concepto jurídico indetermina

do”, por lo que su contenido se analiza y observa en cada caso según la clase de tributo y las
circunstancias concretas de los deudores tributarios: STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC (f. j. 5),
0 El principio de no confiscatoriedad asegura que las instituciones de la Constitución económica
(pluralismo, propiedad, empresa, ahorro, etc.) no resulten suprimidas o vaciadas de contenido
cuando el Estado ejerce su potestad tributaria: STC Exp. N° 00004-2004-Al/TC (f. j. 18).
Q Para acreditar el carácter confiscatorio de un tributo, es necesario que, en cada caso, se
acredite la afectación real al patrimonio empresarial de la persona: STC Exp. N° 04227-
2005-PA/TC (f. j. 24).
Q Que una misma actividad esté gravada por dos o más tributos no significa, necesariamente,
que se vulnere el principio de no confiscatoriedad: STC Exp. N° 02302-2003-AA/TC (f. j. 19).
Q La potestad tributaria puede ser ejercida también por el Poder Ejecutivo, pero ello no quiere
decir que la potestad tributaria de este tenga los mismos alcances que el Poder Legislativo.
El Poder Ejecutivo, por tanto, tiene que respetar las pautas o lincamientos señalados en la
ley autoritativa: STC Exp. 00001-2019-PI/TC (f. j. 17).
(yj El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria
estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionada
mente la esfera patrimonial de las personas: STC Exp. N° 01414-2013-PA/TC (f. j. 3.3.5).
¡gjj El principio de no confiscatoriedad no puede estar referido a cualquier afectación del pa
trimonio, sino, este se trasgrede cuando un tributo excede del límite que razonablemente
puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado constitucio
nalmente el derecho subjetivo a la propiedad: STC Exp. N° 05410-2015-PA/TC (f. j. 35).
BIBLIOGRAFÍA
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1994; DANOS ORDOÑEZ, Jorge. “El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar”. En:
Themis N° 2 9 ,2a época, Lima 1994; HERNANDEZ BERENGUEL, Luis. “La Constitución peruana
en materia tributaria y el Código Tributario peruano”. En: Cuadernos Tributarios N° 12, año 6, Lima,
1991; GARCÍA BELAUNDE, Horacio. Garantías constitucionales. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1984; LEJEUNE VALCÁRCEL, Ernesto “Aproximación al principio constitucional de igual
dad tributaria”. En: AA. W . Seis estudios sobre Derecho Constitucional e Internacional Tributario.
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Tributario. Parte general. 4a edición. Madrid, 1994; SAINZ DE BUJANDA, Femando. Hacienda y
Derecho. Tomo II. Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1962; SAINZ DE BUJANDA, Femando.
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Derecho Constitucional Tributario. Homenaje al Prof. Dr. Juan Carlos Luqui. Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1994; ZOLEZZIMOLLER, Armando. “El régimen tributario en la nueva Constitución”.
En: AA.VV. La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. CAJ, Lima, 1994.
620
Artículo 74 Normas que no pueden contener materia
tributaria
(...)
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden
contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas
a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de
enero del año siguiente a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación
de lo que establece el presente artículo.(V
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 77, 78, 103, 109, 118 ines. 19), 20), C.P.Ct.: art. 80; C.T.: normas IV, V, X,
art. 29; D. Leg. 757: art. 14
Lorgio Moreno De la Cruz
I. Introducción
Sobre el tema que es materia de este comentario existe, sin duda, abundante doctri
na extranjera, así como enjundiosos estudios a nivel de doctrina nacional, circunstancia
que nos obliga a no quedamos en comentarios superficiales. Nuestro análisis es efectua
do, por ello, sobre la base de los principios e instituciones que constituyen el fundamento
de la disposición tratada, en la procura de ir más allá de la letra del texto constitucional.
Si bien es cierto que nuestra tarea podría verse facilitada por todo lo ya publicado a la
fecha y también por el derecho aplicado en la jurisprudencia, no deja de resultar difícil el
compromiso asumido, puesto que no en vano el poder tributario y los principios constitu
cionales tributarios (reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y respeto a los derechos
fundamentales), constituyen temas de actuales investigaciones.
Asimismo, viene al caso precisar que la encomienda que nos ha tocado desarrollar,
está constituida por las disposiciones normativas contenidas en los dos últimos párra
fos del artículo 74 de la Constitución. Estas normas se encuentran referidas a la com-
plementación e integración del principio de reserva de ley (en lo que concierne a la pro
hibición de regular materias tributarias por la vía de los decretos de urgencia y leyes de
presupuesto); a la ineficacia de las normas tributarias que se hubieran dictado transgre
diendo dicha prohibición; y, por último, al inicio de la vigencia de las normas tributa
rias. Todos estos tópicos son de una importancia sumamente relevante en sede de Dere
cho Tributario Constitucional.(*)
621
II. Los decretos de urgencia no pueden contener normas en mate

ria tributaria
1. Decretos de urgencia
Los decretos de urgencia, también denominados en otras legislaciones constitucionales
y en doctrina como decretos de necesidad y urgencia, reglamentos de necesidad o urgen
cia, decretos extraordinarios, decretos supremos extraordinarios, decretos presidenciales
de urgencia, disposiciones legislativas provisionales o decretos ley(l); constituyen instru
mentos normativos de reconocida existencia en un Estado constitucional, que permiten al
Poder Ejecutivo, representado a través del Presidente de la República, dictar normas con
fuerza de ley en circunstancias extraordinarias y siempre que medie el interés nacional,
debiendo el Congreso avalar su pertinencia, sea en forma expresa o tácita.
Cabe precisar que la doctrina no ha sido pacífica en aceptar su validez*12*, hay quienes
están a favor y quienes están en contra; asimismo se advierte que no existe un criterio uni
forme sobre los caracteres individualizantes que esta figura debiera tener para el reconoci
miento en un ordenamiento constitucional*3*; sin embargo podemos destacar los siguientes(4):
a) Obedece su expedición a circunstancias extraordinarias, que escapan a lo co

tidiano, como puede ser un desastre provocado por la naturaleza, el hombre o
crisis económicas, u otras calamidades públicas que resulten imprevisibles o
inminentes.
b) Debe existir riesgo en la demora de la toma de decisión y el asunto respecto al
cual se decide debe ser de interés nacional.
(1) No confundir con los decretos ley emitidos por los gobiernos de facto, donde se rompe el orden constitu
cional y se disuelve el Parlamento. En estos casos el Poder Ejecutivo actúa en forma legítima amparado
en la propia Constitución del Estado.
(2) CASÁS, José Osvaldo. Derechos y garantías constitucionales del contribuyente. A partir del principio
de reserva de ley tributaria. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. Comentando el debate que originó en
la doctrina argentina esta figura, reproduce un párrafo del completo ensayo del académico Horacio García
Belsunce sobre las emergencias en la Constitución nacional: “Como muchos casos que el Derecho presenta,
este es uno de aquellos en que bien puede aplicarse ese conocido dicho de que la mitad de la biblioteca
sostiene una cosa y la otra mitad otra. En efecto, la doctrina está dividida casi sectorialmente a favor o en
contra de la validez formal de los decretos de necesidad y urgencia. Por un lado, la mayoría de los consti-
tucionalistas niega la validez. Así lo sostienen Juan A. González Calderón, Segundo V. Linares Quintana,
Germán J. Bidart Campos, Gregorio Badeni y Miguel Ángel Ekmekdjian. Los administrativistas, por el
contrario, aceptan la validez formal de tales decretos, pero supeditada a la ratificación o a la confirmación
legislativa. Así lo sustentan Rafael Bielsa, Benjamín Villegas Basavilbaso, Miguel S. Marienhoff, Manuel
M. Diez, Juan Francisco Linares, Juan Carlos Cassagne, entre otros. Entre los constitucionalistas que
aceptan la validez de estos decretos encontramos a Joaquín V. González, Jorge Reinaldo Vanossi, Néstor
P. Sagüés y Alberto B. Bianchi”.
(3) Recomendamos revisar el interesante trabajo realizado por PLANAS SILVA, Pedro. “Decreto de uigencia
y ‘medidas extraordinarias’: notas para su tipificación”. En: Ius et Veritas. N° 7, Lima, noviembre de 1993.
p. 133 a 158.
(4) Confrontar con los supuestos habilitantes para la emisión de los decretos de urgencia analizados por el
Tribunal Constitucional en la STC 0008-2003-AI/TC f. j. 60; STC 00025-2008-PIvTC f. j. 5; y la STC
00007-2009-P1/TC f. j 9; los cuales se resumen en la STC 00004-2011-P1/TC f. j 20.
622
c) Es de naturaleza transitoria, constituye una solución a una emergencia.

d) Deben ser convalidados y/o ratificados por el Congreso, ya sea en forma expre
sa o tácita.
Como referencia podemos señalar que las Constituciones de Italia de 1947, de Es
paña de 1978, de Brasil de 1988, de Colombia de 1991 y de Argentina de 1994, entre
otras, han recogido esta figura, reconociendo al Poder Ejecutivo esta facultad en casos
de emergencia.
En el Perú su reconocimiento constitucional lo podemos verificar en el numeral 19

del artículo 118 de la Constitución de 1993(5), que tiene como antecedente al inciso 20 del
artículo 211 de la Constitución de 1979(6), que en una propuesta más abierta permitió su
empleo abusivo por parte de los gobiernos de tumo: Alan García Pérez (1985-1990) hizo
uso de esta figura en 1,338 ocasiones, ante las 667 de Femando Belaunde Terry (1980-
1985) y los 574 decretos de urgencia de Alberto Fujimori Fujimori en un periodo más cor
to (1990-1992).
En relación a lo expuesto, Francisco Eguiguren Praeli(7) refiere que durante la vigen

cia de la Constitución de 1979 se usaron y abusaron de los decretos de urgencia, pese a
que dicha Constitución no hizo mención expresa de estos, y como efecto trajo una “inter
pretación no pensada” por el constituyente que produjo una mutación constitucional, que
incluso, como bien acota el profesor Marcial Rubio Correa(8), gozaban de mayores privi
legios que la ley, ya que se convirtieron en inatacables, dado que no figuraban en el lista
do de normas que podían ser cuestionadas por la acción de inconstitucionalidad.
Estos hechos no solo perturbaron nuestro ordenamiento jurídico, con intromisio

nes inapropiadas del Poder Ejecutivo, sino también preocuparon a nuestros constituyen
tes, quienes con exceso de cautela e incrédulos de la existencia de instituciones sólidas
en una entonces democracia incipiente de comienzos de los años noventa, prefirieron ne
gar la posibilidad al Ejecutivo de hacer uso de decretos de urgencia respecto a la materia
tributaria, así el país se encuentre en una situación de emergencia en que el interés nacio
nal exija una acción rápida.
(5) Artículo 118, numeral 19 de la Constitución de 1993.- “Corresponde al Presidente de la República dic
tar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y
financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso
puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia”.
(6) Artículo 211, numeral 20 de la Constitución de 1979.- “Son atribuciones y obligaciones del Presidente de
la República administrar la Hacienda Pública; negociar los empréstitos; y dictar medidas extraordinarias
en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al
Congreso”.
(7) EGUIGUREN PRAEL1, Francisco José. “La legislación delegada y los decretos de urgencia en la Cons
titución de 1993”. En: La Constitución de 1993. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 183.
(8) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de ¡a Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 145.
623
2. Los decretos de urgencia no pueden regular materia tributaria

En esta prohibición constitucional, como hemos señalado, han primado los preceden
tes, el temor a su mal uso y, en mi opinión, un exagerado respeto del principio de reserva
de ley, pese a que el constituyente tuvo la oportunidad de mejorar la regulación sobre la
utilización de decretos de urgencia, buscando su equilibrio a través de la intervención del
Congreso, como tibiamente se hizo, y de esta forma asegurar su empleo en casos excep
cionales de necesidades públicas.
En la doctrina nacional se reconoce a Pedro Planas Silva(<)), Marcial Rubio Correa00’

y César Ochoa Cardich(M), como sus adherentes, quienes entienden correcta la propuesta
de neutralizar la facultad directa del Poder Ejecutivo en legislar materia tributaria, asegu
rando la conservación del principio de reserva de ley. Asimismo, considera el último de
los autores mencionados, que además esta prohibición constituye garantía del sistema de
organización política de división de poderes, ante un régimen cuasi-presidencialista, que
según advierte, prevé la Constitución de 1993.
Esta protección al principio de reserva de ley al que aluden los referidos autores, re
side en limitar la acción directa del Poder Ejecutivo en crear impuestos y contribuciones
(como ya se debe haber comentado sí la tiene respecto a tasas y aranceles), incluso en ca
sos de necesidad y urgencia, toda vez que la regulación de dichos tributos se encuentra
reservada en el Poder Legislativo. Sin embargo, a nuestro parecer esta resulta exagerada
en casos de necesidad y urgencia que requieren una acción rápida y directa del ente admi
nistrador, y no por ello se transgrediría los fundamentos en los que se apoya dicho prin
cipio, que es conciliar los intereses del Estado con los del ciudadano a efectos de obtener
una exacción justa del tributo, que bien puede hacerlo el Poder Ejecutivo en situaciones
de excepción, como se le permite con sendas libertades en caso de delegación de faculta
des legislativas (decretos legislativos), dado que en gobiernos democráticos, este también
goza de la representación del pueblo, ya que es elegido por él a través del voto.
Negar la regulación en materia tributaria vía decretos de urgencia en casos excepcio

nales y de urgencia, es legislar sin previsibilidad, ya que ningún país está libre de desas
tres naturales o de situaciones económicas imprevisibles que hagan peligrar el equilibrio910
(9) PLANAS SILVA, Pedro. Ob. cit. p. 158, expresa su preferencia en cuanto a que las medidas extraordinarias
de necesidad y urgencia no versen sobre materia tributaria en resguardo del principio de legalidad.
(10) El profesor Marcial Rubio Correa manifiesta su acuerdo total, e indica que “uno de los reclamos justos
del pueblo fue que la potestad de establecer tributos no estuviera en manos del Poder Ejecutivo” (RUBIO
CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 425).
(11) OCHOA CARDICH, César. “Constitución financiera. Bases del Derecho Constitucional Tributario”. En:
La Constitución de 1993: análisis y comentarios. Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10. Comisión
Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 132. “Dentro de esta acepción cualificada del principio de “reserva de
ley resulta coherente que el artículo 74 de la Carta Fundamental haya excluido a los decretos de urgencia
como instrumentos de la potestad tributaria del Estado. Más aún, si consideramos que el conjunto del texto
fundamental de 1993 consagra un presidencialismo cuasi absolutista debe destacarse lo positivo de esta
previsión constitucional”.
624
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESl'PUESTAL ART. 74
fiscal, en circunstancias que el Congreso entre en receso o que requieran una pronta deci
sión; celeridad que como sabemos no caracteriza al Poder Legislativo.
En estas circunstancias, donde no cabe discusión respecto a la presencia del Eje

cutivo, debe permitirse la regulación de la materia tributaria vía decretos de urgen
cia. Claro está que estos deben cumplir con los caracteres que expusiéramos en pá
rrafos precedentes. Esta última opinión la comparte un grueso sector de la doctrina
nacional, entre los que destacan los profesores Armando Zolezzi Móllcr*l*’, Alberto Luis
Aráoz Villena12(13), Luis Hernández Berenguel(l4)15, Francisco Eguiguren Prael¡(,5) y Jorge
(12) ZOLEZZI MÓLLER, Armando. "El régimen tributario en la nueva Constitución de 1993”. En: La Cons
titución de 1993: análisis y comentarios. Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10. Comisión Andina
de Juristas, Lima, 1994, p. 146. “No resulta fácil entender el porqué de la prohibición si se reconoce la
necesidad de hacer uso de la legislación de emergencia, precisamente en materia económica y financiera.
Si bien es verdad que durante la vigencia de la Constitución de 1979 los sucesivos gobiernos abusaron de
dicha facultad, no parece que el remedio más conveniente para enfrentar el problema sea su eliminación,
lo que va en contra de la realidad y de lo que ocurre en otros países, como es el caso de España (...). De
otro lado, es preciso señalar que en los países en los que más se ha violado el régimen constitucional en
esta materia es donde existe la facultad, como es el caso de Argentina y Uruguay”.
(13) ARÁOZ VILLENA, Alberto Luis. “El principio de legalidad en la nueva Constitución Política del Estado”.
En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 25, Lima, diciembre 1993, pp. 67 a
68. “Al parecer, los excesos del Poder Ejecutivo en este campo durante catorce años que rigió la anterior
Constitución, han motivado que con un exceso de cautela, el Congreso Constituyente Democrático optara
por eliminar esta Potestad Tributaria. En nuestro concepto, si bien es cierto que existieron tales exce
sos, no puede negarse que las medidas extraordinarias en materia tributaria son necesarias para regular
situaciones imprevisibles que hagan peligrar la situación fiscal del país cuando el Congreso no esté en
funcionamiento o cuando no pueda dictar las disposiciones legales correspondientes con la premura que
el caso concreto requiera. Por esa razón, tales medidas han debido mantenerse debidamente reguladas
por la propia Constitución”.
(14) HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. “El poder tributario y la nueva Constitución”. En: Revista del
Instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 24, Lima, junio, 1993, pp. 20 y 21. “(...) no consti
tuye un extremo deseable prohibir que el Poder Ejecutivo pueda, mediante decretos de urgencia, crear,
modificar o suprimir tributos o eximir de ellos. Nos parece que hay situaciones temporales, de extrema
necesidad, que ameritan una intervención rápida del Poder Ejecutivo -casos de guerra, calamidades
públicas, etc.- para hacerles frente usando el Poder Tributario que en principio debería ser ejercido a
través del Congreso, con medidas de vigencia temporal y cuando el Congreso esté en receso. Empero,
esta facultad tendría que ser regulada de manera que solo pueda ser ejercida en casos excepcionales y bajo
el cumplimiento de requisitos muy puntuales que impidan el abuso en su ejercicio que se pudo observar
en gobiernos anteriores”.
(15) EGUIGUREN PRAELI, Franciso José. Ob. cit., pp. 189 a 190. “La nueva Carta ha omitido también
señalar expresamente qué tópicos quedan incluidos y excluidos dentro de las materias económica y finan
ciera asignadas como ámbito de los decretos de urgencia. Tan solo se dispone la exclusión de la materia
tributaria, criterio que nos parece errado e inconveniente. En primer lugar, porque las investigaciones
realizadas demuestran que la mayoría de ‘medidas extraordinarias’ que se dictaron al amparo del inciso
20 del artículo 211 estaban referidos a la creación, modificación, suspensión o exoneración de tributos. Y
en segundo lugar, porque habiéndose establecido la fuerza de ley de los decretos de urgencia, se respeta
el principio de legalidad que es básico en materia tributaria.
Cierto es que se debían corregir los excesos cometidos en todos estos años, pero para hacerlo resultaba
conveniente mejorar la regulación que fija los requisitos, alcances y el control de los decretos de urgencia.
Excluir la materia tributaria como susceptible de regulación extraordinaria, por este mecanismo excepcional,
solo conlleva una peligrosa restricción que a la postre puede dar pie a nuevos excesos y distorsiones. Y es
que muchas veces las medidas extraordinarias a dictar mediante decretos de urgencia, requieren tener un
contenido tributario para conjurar situaciones apremiantes. No se trataba pues de prohibir su utilización
en este campo, sino de normarla y limitarla".
625
Danos Ordóñez06*, así como los profesores extranjeros García Mullín(,7), Rodolfo R. Spis-
so<18\ entre otros.
Finalmente solo nos queda por decir, que el Poder Legislativo debe revisar la per
tinencia de esta prohibición, y evaluar la posibilidad de regular de una mejor manera la
utilización de los decretos de urgencia, precisando su naturaleza temporal, determinando
los casos de excepción e interés nacional, e incorporando mecanismos efectivos de con
trol parlamentario.
3. Los decretos de urgencia durante el interregno parlamentario

El interregno parlamentario es el periodo existente entre la disolución del Congreso
y la instalación del nuevo. Presentada esta situación de excepción, el artículo 135 de la
Constitución de 1993, faculta al Poder Ejecutivo a legislar mediante decretos de urgencia,
dando cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al nuevo Con
greso, una vez que éste se instale.
Esta situación excepcional -pero constitucional- de disolución del Congreso, nos lle
va a soluciones excepcionales y temporales, que se apartan del ordenamiento regular que1678
(16) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar”. En: Themis.
N° 29,1994,pp. 132y 133. “(...) esa rotunda prohibición puede traer graves consecuencias, no solo entor
pecer el accionar del gobierno en un instrumento de política económica tan importante como el tributario,
sino porque no permitirá hacer frente con la diligencia necesaria a verdaderas situaciones de emergencia
o circunstancias imposibles de prever que requieran que el Congreso se reúna y adopte una solución.
(...) Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin duda recelosos del uso abusivo de los Decretos de
Urgencia, los contrarrestaran con la incorporación de mecanismos efectivos de control parlamentario, lo
que sin embargo no se produjo, limitándose más bien a señalar que el Congreso los puede modificar o
derogar”.
(17) GARCÍA MULLÍN, Roque. “Hacia una redefinición del principio de reserva de ley”. En: Revista del
Instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 25, Lima, diciembre, 1994, p. 18. “Cada vez son más
numerosas las Constituciones que admiten una participación decisiva del ejecutivo en el dictado de la
norma tributaria. Esa participación puede producirse según los casos, por el dictado de las normas con
fuerza de ley en situaciones de emergencia”.
(18) SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Depalma. Buenos Aires, 1991, pp. 214 y 216:
“En situaciones en que se configura una situación de grave perturbación económica, social o política que
representa un máximo peligro para el país, el Estado tiene la potestad y aun el deber imperioso de poner
en vigencia el derecho de excepción, o sea, un conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar
la autodefensa de la comunidad y el establecimiento de la normalidad social que el sistema político de la
Constitución presupone.
(...) Si bien la doctrina de emergencia da sustento a un acaecimiento de poder, el principio esencial en materia
de división de poderes indica que el poder que acrece debe situarse siempre en las zonas de competencias
propias del órgano que lo acrecienta, y no asumir facultades inherentes a otro poder. Ello porque, como lo
señala Bidart Campos, el principio de la división de poderes no declina ante la doctrina de emergencia.
Sin menoscabo de ello, cabe considerar que en situaciones de máxima, en que esté en juego la subsistencia
misma de la Nación, de las provincias o municipalidades del régimen republicano de gobierno, el Poder Ejecu
tivo puede adoptar provisoria y excepcionalmente por decreto medidas que ordinariamente competen al Poder
Legislativo. La urgencia en dictar la norma o la ineficacia de ella de existir una previa y pública deliberación,
son circunstancias que pueden legitimar el dictado de los llamados decretos de necesidad y urgencia, por parte
del Poder Ejecutivo”.
626
podemos encontrar en un Estado de Derecho cuyo régimen político y de gobierno se sus

tenta en el principio de separación de poderes"''1.
De esta forma, los Decretos de Urgencia a los que se refiere el artículo 135 no pue
den ni tienen las restricciones establecidas en el artículo 74 bajo comentario, ni gozan de
la exclusividad regulatoria que propone el numeral 19 del artículo 118 de la Constitución
(materia económica y financiera), ya que estas disposiciones están enmarcadas dentro de
un régimen político y de gobierno sustentado en la división de poderes.
En otras palabras, los artículos 74 y 118 de la Constitución parten del presupuesto de

un Congreso en funciones, que puede legislar sobre materia de su competencia, inclui
da la tributaria.
En ese entendido, los Decretos de Urgencia que alude el artículo 135 de nuestra Cons
titución podrán versar sobre materia tributaria siempre que sean dictados durante el perio
do que constitucionalmente el Congreso se encuentre disuelto, en la medida que exista la
necesidad y urgencia de regulación.
La regulación en materia tributaria mediante Decretos de Urgencia tendrá carácter de

permanente, sin embargo, debe observarse que esta autorización constitucional tiene ca
rácter excepcional y obedece a una situación de urgencia, por lo mismo, sería cuestiona
ble, por ejemplo, pretender realizar una reforma en el sistema tributario nacional dentro
de un periodo de interregno.
En nuestro país, este régimen excepcional se presentó cuando mediante el Decre

to Supremo N° 165-2019-CPM, publicado el 30 de setiembre del 2019, se dispuso la di
solución del Congreso y se convocó a elecciones para un nuevo Congreso para el 26 de
enero de 2020. Durante el periodo de interregno, el gobierno de tumo hizo uso de decre
tos de urgencia para aprobar la ampliación del plazo de diversas exoneraciones que ven
cían el 31 de diciembre del 2019, y el nuevo Congreso, una vez instalado, no observó la
constitucionalidad de estas disposiciones, ratificándose con ello, la legitimidad de la ac
tuación del Ejecutivo.
III. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a par

tir del primero de enero del año siguiente a su promulgación
Las leyes tributarias no son ajenas a la regla de vigencia que establece el artículo 109
de la Constitución de 1993 para la generalidad de las normas, esto es, que la ley es obli
gatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición con
traria de la misma ley que postergue su vigencia.19
(19) La STC N° 0006-2018-P1/TC se establece los rasgos caracterizadores de la división de poderes.
627
Sin embargo, tratándose de leyes tributarias existe un supuesto adicional para la pos
tergación de su vigencia que ha previsto el artículo 74 de la Constitución de 1993, en caso
de que se trate de leyes relativas a tributos de periodicidad anual, las cuales regirán a par
tir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.
Aunque en rigor técnico debió indicarse “a partir del primero de enero del año si
guiente a su publicación”, la finalidad de la disposición bajo comentario resulta bastante
clara, que es generar seguridad jurídica y confianza al inversionista, ya que siendo el Im
puesto a la Renta el máximo representante de los tributos de periodicidad anual, permite
durante el ejercicio fiscal que las empresas planifiquen esta carga tributaria, determinan
do sus obligaciones y beneficios.
De no existir esta disposición correríamos el peligro que leyes tributarias referidas a

tributos de periodicidad anual entren en vigencia en el transcurso del ejercicio, situación
que traería una nueva crisis al principio de seguridad jurídica, toda vez, y tal como advier
te el maestro argentino Héctor Villegas(20), su aplicación resulta inmediata.
Lo expresado en los párrafos precedentes se ve confirmado por Antero Flores Aráoz

(constituyente que propuso su inclusión en el proyecto de la Constitución de 1993), quien
afirmó que este supuesto de postergación de vigencia de la ley tributaria “constituye una
garantía para que los contribuyentes no sufran la modificación de tasas, de formas de co
branza o cambios de todo el aparato tributario de un impuesto a mitad de un ejercicio,
cuando el impuesto es anual y ya se hicieron proyecciones”(2I).
A propósito de la finalidad de la norma bajo comentario, y de las normas tributarias

“COVID” publicadas en el ejercicio 2019, en su mayoría ellas tuvieron un campo de ac
ción muy limitado, dado que su efecto -reactivación económica de las empresas- se iba
traducir de manera extemporánea. Se puso en debate la siguiente pregunta: ¿resultaría in
constitucional que una norma tributaria vinculada a un tributo de periodicidad anual rija a
partir del ejercicio de su publicación en casos que beneficie al contribuyente?
En nuestra opinión, en el supuesto planteado no advertidos contravención atendien

do la finalidad de la norma constitucional, sin embargo, la interpretación del Ejecutivo,
quien contaba con facultades delegadas para regular la materia tributaria para la “aten
ción de la emergencia sanitaria producida por el COVID-19” (Ley N° 31011), tuvo una
(20) VILLEGAS, Héctor. Curso definanzas. Derecho Financieroy Tributario. 8* edición, Astrea, Buenos Aires,
2003, p. 242: “Si el hecho imponible es de ‘verificación periódica’, ello significa que tal hecho generador
es el resultante de un conjunto de actos que se desarrollan en un periodo temporal (p. ej. El impuesto a las
ganancias que grava los ingresos que se van produciendo durante el ejercicio). En este caso, se tiene por
acaecido el hecho imponible en el último instante del periodo en el cual se computan los ingresos. Si se
produce una modificación legislativa durante el curso del ejercicio, la alteración es válida y no retroactiva,
puesto que el hecho imponible no se tuvo aún por realizado”.
(21) CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de Debates del Pleno - ¡993. Tomo II, publicación oficial.
Lima, julio de 1998.
628
lectura distinta de la norma constitucional, toda vez que no aplicó disposiciones de sal-
vataje para el año 2019.
IV. Las leyes de presupuesto no deben contener normas tributarias

En la doctrina nacional han tratado de explicar esta disposición, de similar redacción
a aquella prevista en el artículo 134.7 de la Constitución española de 1978, Marcial Rubio
Correa<22)quien la considera un válido instrumento para prevenir la desorganización en el
sistema tributario a través de medidas de coyuntura, Jorge Danós Ordónez22(23), que la jus
tifica por las limitaciones en el debate que tiene la aprobación de la ley de presupuesto, y
César Ochoa Cardich'24' quien sostiene que su motivación se encuentra en una razón téc
nica que tiene como sustento el principio de exclusividad presupuestaria.
Nosotros nos afiliamos con quienes suscriben su posición a favor de la creación de

este límite material al contenido de las leyes de presupuesto, con el fin de evitar, al igual
que sucede en los decretos de urgencia, que constituyan fuente del Derecho Tributario.
Por ello, creemos válidas y atendibles las justificaciones dadas por los autores citados,
que resumimos en razones de seguridad jurídica y técnica legislativa, que tienen sustento
en la vigencia temporal de las leyes de presupuesto, el sistema de aprobación especial que
es sometida, que limita el debate parlamentario al establecer plazos para la presentación del
proyecto de ley y su aprobación(25), y en la conservación de un sistema tributario ordenado.
Finalmente, quisiéramos dejar planteados dos cuestionamientos cuyas respuestas pu

dieran ser requeridas en el futuro: a) Si la prohibición alcanza a las “leyes de acompaña
miento”, que en nuestro país la constituyen las leyes de endeudamiento y equilibrio finan
ciero, o únicamente está referida a la ley de presupuesto, y; b) Si la prohibición solo está
(22) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 426: “Si se autorizara incluir tributos allí, podría desorganizarse
el sistema tributario nacional, con medidas de conyuntura para ‘cerrar la brecha fiscal’, olvidándose de
todo esto debe ser materia de una planificación cuidadosa y no de reacciones de momento”.
(23) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 143. Esta disposición la explica “en razón de que la aprobación de
la Ley de Presupuesto se lleva a cabo a través de un procedimiento parlamentario sometido a importantes
limitaciones para el debate, sobre todo de índole temporal. Por ello se quiere evitar que la ley de presupuesto
se convierta en un cajón de sastre, porque en materia tributaria requiere un debate parlamentario serio y
pormenorizado”.
(24) OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 138: “El principio de exclusividad presupuestaria tiene su origen
en el derecho presupuestario o de los gastos públicos (...). En cuanto a la exclusión en la Ley de Presupuesto
de normas sobre materia tributaria no hay uniformidad de criterios en la doctrina. Así, se sostiene que los
tributos tienen relación directa con los contenidos económicos del Presupuesto. De otro lado, el principio
de exclusividad presupuestaria fue adoptado en el artículo 199 de la Constitución de 1979 que estableció
que las leyes de carácter tributario que sean necesarias para procurar ingresos al Estado deben votarse
independientemente y antes de la Ley de Presupuesto”.
(25) De acuerdo a los artículos 78 y 80 de la Constitución de 1993, la autógrafa de la ley de presupuesto debe
ser remitida al Poder Legislativo hasta el 30 de noviembre, en caso contrano entra en vigencia el proyecto
de ley de presupuesto presentado al Congreso por el Ejecutivo, debiendo precisarse que el plazo para
presentar el referido proyecto de ley vence el 30 de agosto.
629
referida a las normas tributarias sustanciales que crean, modifican o suprimen tributos, o
se incluye a las normas adjetivas reguladas por ley y referidas a la aplicación del tributo.
Al respecto tenemos opiniones a favor y en contra, conforme expuso Saturnina Mo

reno González*26', pero creo que por prudencia y en un afán práctico, el legislador debe
ría excluir las normas tributarias sustantivas y adjetivas de la ley de presupuesto y normas
complementarias, a efectos de evitar cualquier cuestionamiento respecto a este requisito
formal de constitucionalidad.
V. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de

lo que establece el artículo 74
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 204 de la Constitución de 1993, no tiene efec
to retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional una
norma en todo o en parte, habiendo optado el constituyente por los efectos a futuro de las
sentencias de inconstitucionalidad, en una clara intención de preservar los actos dictados
y ejecutados durante la vigencia de la ley inconstitucional, a fin de no perturbar el princi
pio de seguridad jurídica.
Respecto a la negativa de reconocer el efecto retroactivo de las sentencias del Tribu

nal Constitucional, José Antonio Tirado Barrera26(27) señala que “la debida comprensión del
modelo de control constitucional diseñado en nuestra Constitución permite explicar las ra
zones por las cuales se mantiene el efecto no retroactivo de las sentencias declaratorias de
inconstitucionalidad de las leyes. En efecto, al existir la posibilidad de acudir a cualquier
juez y lograr en un proceso ordinario la inaplicación de la ley inconstitucional, no existen
incentivos razonables para lograr que la sentencia constitucional tenga efecto retroactivo
puesto que los beneficios que una situación como esa brinda, se consiguen a través de la
existencia del control difuso de control de constitucionalidad de las leyes. En este senti
do, solo aquellos sistemas en los cuales el control de constitucionalidad de las leyes se en
cuentre limitado a un órgano concentrado como el Tribunal Constitucional es que resul
ta imperativo otorgar determinados niveles de retroactividad a las sentencias dictadas en
procesos de control de constitucionalidad, situación que no se presenta en nuestro caso”.
Sin embargo, la Constitución de 1993 establece una excepción a la regla general co
mentada, en casos de violación de las disposiciones contenidas en el artículo 74, previendo
(26) MORENO GONZÁLEZ, Saturnina. “La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente del
Derecho Tributario”. En: Análisis Tributario. N°s 200, 202 y 203. Asesoramiento y Análisis Laborales,
Lima, 2004. Si bien la autora refiere sus comentarios al artículo 134 de la Constitución Española de
1978, que contiene una prohibición material a la Ley de Presupuesto similar a aquella que recoge nuestra
Constitución, consideramos que los aportes y alcances que expone sobre los problemas interpretativos que
suscita dicho artículo, resultan válidos para nosotros.
(27) TIRADO BARRERA, José Antonio. “La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de normas tri
butarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano”. En: Normas Legales. Tomo 324, Trujillo,
p. 44.
630
de esta forma la sanción de nulidad de aquellas normas tributarias dictadas en infracción

a dicho artículo, lo cual conllevaría a devolver lo indebidamente pagado.
Esta eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de nor

mas tributarias, conforme al mandato del artículo 74 de la Constitución de 1993, plantea
serios problemas en nuestro modelo de jurisdicción constitucional, pese a que se trata de
una disposición decididamente garantista que privilegia la efectividad del control de cons-
titucionalidad y legalidad en la materia tributaria, pero que también puede crear una gra
ve inestabilidad política y/o económica, perturbando intereses superiores respecto a los
que se han visto afectados por la ley inconstitucional, situación que sin lugar a dudas re
chaza nuestro ordenamiento.
Por ello, a través, primero del artículo 40 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional aprobada por Ley N° 26435, y actualmente por el artículo 80 del Códi
go Procesal Constitucional aprobado por Ley N° 31307, se reguló este efecto retroacti
vo de las sentencias del Tribunal Constitucional, permitiéndosele modular sus decisio
nes y resolver respecto a las situaciones jurídicas referidas a su vigencia, evaluando el
entorno económico, jurídico y político, a fin de otorgarle efectos a futuro o retroactivos
a su sentencia.
Finalmente queremos precisar que esta facultad ha sido aplicada por nuestro Tribu
nal Constitucional, en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del
Pueblo contra diversas ordenanzas expedidas por la Municipalidad Distrital de Santiago
de Surco que aprobaban el régimen tributario y los importes de arbitrios municipales co
rrespondientes a los ejercicios 2000 a 2004, que fuera materia de pronunciamiento me
diante resolución de fecha 11 de noviembre de 2004, publicada en el diario oficial El Pe
ruano del 14 de marzo de 2005, la que para finalizar reproducimos en lo que corresponde
a los párrafos pertinentes:
“ (•••)
67. En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración de incons

titucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tune),
involucraría la devolución o compensación de la totalidad de lo recaudado de
acuerdo a lo establecido en el Código Tributario, por tratarse de pagos indebi
dos. Esta posibilidad -dada la antigüedad de algunas normas impugnadas y la
vigencia de sus efectos, situación que se agrava, considerando que es una pro
blemática que se reproduce a nivel nacional-, crearía un caos financiero y ad
ministrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes fi
nalmente se busca garantizar.
Las cuantiosas devoluciones que habilitaría un fallo con efectos retroactivos,
harían inviable la propia continuidad y mantenimiento de ios servicios que hoy
en día deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestión municipal.
Este, a nuestro juicio, el argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su
facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.
631
68. Y es que, en la valoración, de las consideraciones expuestas, el principio de uni

dad de la constitución y el de concordancia práctica, nos obliga a buscar un jus
to equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando ser
vicios y el respeto a los principios constitucionales para la creación de tributos.
69. Este tipo de evaluación, en casos de sentencias que anulan tributos, es una con
sideración que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han considerado
en varias ocasiones. De ahí que se afirme que: *(.••) cuando se dicten sentencias
anulatorias de tributos que han estado cobrándose por mucho tiempo, los efec
tos retroactivos de aquellas pueden producir serias dislocaciones en las finan
zas públicas, pues el Estado o la entidad pública correspondiente se verían obli
gadas a devolver grandes sumas de dinero ilegítimamente recaudadas. A fin de
evitar estos problemas, se utilizan las sentencias anulatorias, pero dimensionan-
do sus efectos hacia futuro (...)’ (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “La tipolo
gía de las sentencias constitucionales con efectos fiscales”. En: Revista Espa
ñola de Derecho Constitucional. Año 14, N° 41, p. 240).
Sería irrazonable que, a consecuencia de la decisión de un Tribunal Constitu
cional, la solución brindada resulte más perjudicial que el hecho de que la nor
ma reputada inconstitucional permanezca en el sistema jurídico.
(...)
76. Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es que aun cuando se ha
ble de cobros indebidos por vicio de nulidad hen la producción de normas, nin
gún ciudadano podría desconocer que lo recaudado fue utilizado para financiar
servicios finalmente brindados. La discusión sobre el monto que correspon
de a lo debidamente pagado y el que resultó excesivo es algo que únicamente
puede ser determinado en cada caso particular; pero ello no es consistente con
una política de devolución in toto, cuando en la práctica se generaron costos de
administración.
77. La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no impi
de que, con justa razón, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trá
mite, así como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea
la de ejecutar el cobro de deudas originadas en las normas declaradas inconsti
tucionales. Con ello, se impide la aplicación de normas inconstitucionales a he
chos pasados que no hayan quedado agotados”.
J u r is p r u d e n c ia r e l a c io n a d a "
jj Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria: STC Exp. N° 00047-2004-
PI/TC (f.j.27).
0 Existe una tendencia a conferirle al Poder Ejecutivo todo tipo de facultades en materia
tributaria, lo cual podría crear el camino de renuncia o abdicación a potestades esenciales
del Congreso y, además, a la afectación de derechos fundamentales del administrado: STC
Exp. N° 00004-2019-PI/TC (f.j. 11).
632
jff El requisito endógeno de la ",m ateria económ ica y financiera " de los decretos de urgencia
exige que dicha m ateria sea el contenido y no el continente de la disposición, pues en sentido
estricto pocas son las cuestiones que, en últim a instancia, no sean reconducibles hacia el
factor económ ico, quedando en todo caso proscrita, por im perativa del propio parám etro
de control constitucional, la m ateria tributaria: STC Exp. N° 00004-2011-PI/TC (f. j. 17).
BIBLIOGRAFÍA
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Temas Constitucionales N° 10, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994.
633
A rtícu lo 7 5 D e u d a p ú b lic a
El Estado solo garantiza el pago de la deuda publica contraída
por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución
v la ley.
Las operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado
se aprueban conforme a ley.
Los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con
cargo a sus recursos y bienes propios, sin requerir autoriza
ción legal.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 46,77,78,82,191,192 inc. 1), 194,102 inc. 5); D. Leg. 1441
Julio A. Fernández Cartagena
I. Marco histórico-constitucional
La sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. N° 004-2002-AI/TC,
de fecha 29 de enero de 2004, desarrolla de manera interesante el marco histórico-cons
titucional de la deuda pública y el deber estatal de cumplir con su pago.
Esta sentencia señala que, desde su independencia, el Perú previó que debía honrar
se la deuda pública. Así lo establecía el artículo 19 de las Bases de la Constitución Perua
na, del 17 de diciembre de 1822, el cual dispuso que: “La Constitución reconoce la deu
da del Estado, y el Congreso establecerá los medios convenientes para su pago, al paso
que vaya liquidándose”.
Asimismo, la primera Constitución, cuya dación se remonta al año 1823, declaró en

su artículo 60, inciso 8, que era facultad del Congreso “establecer los medios de pagar
la deuda pública al paso que vaya liquidándose”. Por otro lado, en términos similares, la
Constitución de 1825 concedió a la Cámara de Tribunos la facultad de autorizar al Po
der Ejecutivo para negociar empréstitos y adoptar arbitrios para extinguir la deuda públi
ca (art. 43, inc. 3).
Del mismo modo, las Constituciones de 1828 (art. 48, inc. 10), 1834 (art. 51, inc. 10),
1839 (art. 55, inc. 22), 1860 (art. 59, inc. 7), 1867 (art. 59, inc. 8), 1920 (art. 83, inc. 7) y
1933 (art. 123, inc. 8), declararon que era atribución del Congreso reconocer la deuda na
cional, y fijar los medios para consolidarla y amortizarla.
Por su parte, la Constitución de 1979 en su artículo 141 dispuso que: “El Estado solo
garantiza el pago de la deuda pública que contraen los gobiernos constitucionales, de
acuerdo con la Constitución y la ley”. Dicho precepto está repetido en el artículo 75 de la
Constitución de 1993.
634
En conclusión, de lo expuesto se advierte que las diversas disposiciones constitucio

nales no hicieron diferencia alguna entre la deuda pública interna y la externa, de manera
que una y otra tenían amparo en los textos respectivos.
II. La deuda pública

La deuda pública es el conjunto de pasivos reconocidos por el Sector Público y genera
dos por operaciones del pasado. Así, conforme al Glosario de Términos del Sistema de Ges
tión Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolución Directoral N° 007-99-EF-76.01,
publicado el 23 de febrero de 1999, la deuda pública puede ser de dos tipos, de acuerdo a
la procedencia del respectivo acreedor: (i) interna, si las obligaciones fueron contraídas con
agentes económicos residentes en el país; y, (ii) externa, cuando dichas obligaciones fueron
concertadas con agentes económicos no residentes en el país. Asimismo, la deuda públi
ca puede distinguirse según su plazo: (i) de corto plazo, aquella concertada a plazos meno
res o iguales a un año; y, (ii) de largo plazo, aquella concertada a plazos mayores a un año.
El tema de la deuda pública tiene incuestionable importancia para nuestra economía.

Al respecto Miguel Ángel Ekmekdjián señala que: “La deuda pública es un capítulo im
portante del presupuesto nacional. Más aún, los intereses y amortizaciones gravosos en
extremos que tal deuda genera, llegan a influir hondamente en la economía del país e in
cluso en su estabilidad social y política”(1). Si bien esta conclusión se refiere a Argentina,
es claro que la misma situación se presenta en casi todos los países de Latinoamérica, en
donde una gran cantidad de los fondos públicos se destina al pago de la deuda externa.
Al respecto, el fundamento jurídico N° 67 de la STC Exp. N° 004-2002-AI/TC del 29

de enero de 2004, señala que: “La deuda pública externa, en franco incremento, es más o
menos de conocimiento del país a través de la información que, periódica y oficialmente,
proporciona el Banco Central de Reserva del Perú. El pago de esa deuda se programa en
el Presupuesto de la República. Sin embargo, no hay ningún registro de la deuda interna,
ni se conoce a cuánto asciende la devengada y exigible, ni la que pueda tener tal natura
leza en el futuro inmediato o mediato”.
Señala también “que resulta imperativo e inexcusable que se abra un registro de tal
deuda, en el que conste el origen, la preferencia legal para la amortización y el pago, así
como todos los otros datos que permitan conocer con claridad las obligaciones asumidas
por el Tesoro Público”.
La norma que nos ocupa establece en primer término que el Estado garantiza úni
camente la deuda que haya sido contraída por gobiernos constitucionales, conforme a la
Constitución y a la ley. De acuerdo con el profesor Marcial Rubio Correa, esta norma tie
ne un gran valor formal pero de difícil aplicación en la práctica. Al respecto sostiene que:
(1) EKMEKDJIÁN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Depalma, Buenos Aires,
20<)1. p. 462.
635
“(Se trata de) una provisión constitucional cumplida muy escasamente porque, en gene
ral, las deudas contraídas por gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobier
nos constitucionales ya que significan compromisos reales con países extranjeros o con
organismos ya que no se pueden desconocer abiertamente, aunque ellos hayan actuado
impropiamente facilitándolos”'2*.
En efecto, una parte importante de nuestra deuda pública proviene de gobiernos de

facto. Sin embargo, al haber sido esta reconocida por gobiernos democráticos, se ha legi
timado su cobro; de manera que ya no es posible desconocerla.
Resulta pertinente mencionar que, por mandato de la Constitución, las operaciones

de endeudamiento se sujetan a lo dispuesto por la respectiva Ley de Endeudamiento del
Sector Público aprobada para cada año fiscal. En ella se establecen los montos máximos
de endeudamiento para el año fiscal correspondiente. En tal sentido cabe preguntarse qué
sucede con una norma de endeudamiento dictada por un gobierno de facto cuando se res
tablece la normalidad constitucional.
Al respecto, existen tres posiciones sobre cómo solucionar la anomalía generada en

el sistema jurídico por la inserción de normas aprobadas por gobiernos de facto. Una de
ellas sostiene que al regresar al régimen democrático, automáticamente quedan sin efec
to todas las normas expedidas por los gobiernos de facto. Por el contrario, una segunda
posición sostiene que las normas expedidas por los gobiernos de facto prolongan su vi
gencia automáticamente. La tercera posición, mucho más ponderada aunque difícil en la
práctica, considera que debe analizarse la constitucionalidad de todas las normas expedi
das por los gobiernos de facto, de tal manera que las que no se ajusten a la Constitución
deberán ser derogadas'3*.
(3) En la STC Exp. N° 010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003, el Tribunal Constitucional abordó el tema de
la vigencia de las normas emanadas de un gobierno de facto. Al respecto señaló lo siguiente: “La doctrina
establece que durante el periodo que sigue a la desaparición de un gobierno de facto, la vigencia de los
Decretos Ley se procesa de conformidad con la teoría de la caducidad, la teoría de la revisión o la teoría
de la continuidad. La teoría de la caducidad -que plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho,
dichas normas dejan ipso facto de tener vigencia- no ha tenido aceptación en nuestro país; al extremo de
haber sido utilizada una sola vez, a través de la Ley de 20 de diciembre de 1895, que declaró inexistentes
los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante el periodo 1894-1895.
En cambio, la teoría de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la teoría de la
revisión son las que han permitido afrontar el delicado problema de la vigencia de los Decretos Ley.
Según la teoría de la continuidad, los Decretos Ley perviven o mantienen su vigencia -surtiendo todos los
efectos legales- no obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Estos solo perderán vigencia
en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o
sustituyan, según el caso.
Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del Derecho: la seguridad jurídica.
En el caso de los Decretos Ley, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la
de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, sin mengua
de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no formal.
En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho -como consecuencia de la imposición de un
gobierno de facto- surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por Decretos Ley. No
636
En el caso de las operaciones de endeudamiento concertadas fuera del orden constitu

cional, la Constitución pretende evitar que el nuevo gobierno democrático tenga que hon
rar los compromisos asumidos por gobiernos de facto. De esta manera se busca presionar
al sistema financiero internacional a fin de que no preste su colaboración financiera a los
gobiernos de facto y así facilitar el retomo a la normalidad democrática.
Es indudable el valor de la norma que nos ocupa en el sentido de conminar a la co

munidad internacional a no pactar con gobiernos ajenos al orden democrático. Esta nor
ma también procura que nuestros acreedores observen que las operaciones de endeuda
miento que culminan con el gobierno, inclusive cuando sea uno democrático, se deben
ajustar a lo dispuesto por la Constitución y las leyes. Aún así, es muy difícil que el Esta
do pueda negarse a cumplir una deuda asumida con organismos internacionales, que nor
malmente se sujetan a tribunales extranjeros*(4) y cuyo desconocimiento podría traer im
plicancias muy graves en nuestras relaciones económicas y comerciales con otros países
u organismos internacionales.
Como ya señalamos, las operaciones de endeudamiento del Estado pueden ser inter
nas o externas, según sean asumidas con un acreedor que reside en el país o en el extran
jero. El segundo párrafo del artículo 75 de la Constitución dispone que la ley deba estable
cer el procedimiento a seguir para la aprobación de estas operaciones de endeudamiento.
Al respecto el artículo 39 de la derogada Ley Marco de la Administración Financie

ra del Sector Público, Ley N°28112, establecía lo siguiente: “El monto máximo de en
deudamiento público que aprueba la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Público
aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e inestable “paréntesis
jurídico” que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades, derechos o prerrogativas nacidos
de dicha legislación, así como también quedarían privados de exigencia las cargas públicas, deberes,
responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos.
Desde ambas perspectivas -la ciudadanía y la organización estatal-, se perpetraría un inmenso perjuicio
para la vida coexistencial y la normal marcha del cuerpo político.
Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los Decretos Ley, luego de restaurarse el
Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza para las relaciones entre
los ciudadanos y entre estos y el Estado.
Por su parte, la teoría de la revisión plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los Decretos
Ley deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la República se pronuncia
por el mantenimiento o no en el sistema jurídico”.
En el Perú, el Congreso Constituyente Democrático, mediante la Ley Constitucional publicada el 09/01/1993
en el diario oficial El Peruano, optó por la teoría de continuidad declarando la vigencia de las normas
expedidas luego del golpe del 5 de abril. En tal sentido, el artículo 2 de la mencionada ley dispuso que:
“Los Decretos Ley expedidos por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional a partir del 5 de
abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo año, mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados,
modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrático”.
(4) El artículo 63 de la Constitución, segundo párrafo, permite que el Estado someta sus controversias en
materia financiera a tribunales extranjeros, cuando dispone lo siguiente: “En todo contrato del Estado y
de las personas de Derecho Público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las
leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser
exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero" (el énfasis y subrayado son
nuestros).
637
constituye un limite superior para operaciones de endeudamiento que el Gobierno Nacio

nal apruebe o garantice en un determinado año fiscal, sujetándose su ejecución al cumpli
miento de los procedimientos establecidos en dicha Ley anual y otras normas que emita
el órgano rector del sistema”''*.
Ello significa que la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Público correspondiente
al aflo fiscal respectivo, establece las disposiciones relativas a la aprobación de los mon
tos máximos de endeudamiento externo o interno que el Gobierno Nacional puede acor
dar o garantizar46*.
Cabe señalar que conforme a lo que disponía el artículo 36.3 de la misma Ley Mar
co de la Administración Financiera del Sector Público, “las entidades y organismo públi
cos del Sector Público están impedidos de efectuar por cuenta propia gestiones tendientes
a la consecución de operaciones de endeudamiento externo. El Ministerio de Economía
y Finanzas, a través de la Dirección Nacional de Endeudamiento Público es la única en
tidad autorizada para evaluar y negociar operaciones de endeudamiento externo”'7*. De
acuerdo con esta norma, las operaciones de endeudamiento externo solo podían ser nego
ciadas por el Ministerio de Economía y Finanzas, quedando prohibido que las demás en
tidades del Estado inicien por cuenta propia las gestiones tendientes a la concertación de
operaciones de endeudamiento externo. Esta disposición no se aplicaba a las operaciones
de endeudamiento extemo de las municipalidades, pero sí debía ser observada cuando en
dichas operaciones las municipalidades requerían aval del Estado, conforme lo dispone el
inciso 8 del artículo 196 de la Constitución.
Efectivamente, el tercer párrafo del artículo 75 de la Constitución establece que los

municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus recursos y bienes pro
pios, sin requerir autorización legal'8*. Esta norma es acorde con la autonomía económica
que reconoce el artículo 194 de la Constitución a favor de los gobiernos locales. Sin em
bargo, en la práctica, es muy difícil que los gobiernos municipales logren préstamos im
portantes sin el aval del Gobierno Central, el cual generalmente es requerido por las ins
tituciones internacionales. Esta situación es comentada por Marcial Rubio Correa en los
siguientes términos: “Si bien la norma funciona en teoría, en la práctica es muy difícil5678
(5) Nota del editor.- Actualmente se encuentra vigente sobre este asunto el Decreto Legislativo N° 1436,
Decreto Legislativo Marco de la Administración Financiera del Sector Público, de fecha 16/09/2018 y el
Decreto Legislativo N° 1437, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Endeudamiento Público, de
fecha 16/09/2018.
(6) Nota del editor.- Conforme al artículo 9, inciso 2, del Decreto Legislativo N° 1437, Decreto Legislativo del
Sistema Nacional de Endeudamiento Público, la Ley de Endeudamiento del Sector Público que se aprueba
anualmente, en el marco de lo dispuesto por el artículo 78 de la Constitución Política del Perú, establece
el monto máximo de endeudamiento que puede aprobar el Gobierno Nacional durante un año fiscal, en
función de las metas establecidas en el Marco Macroeconómico Multianual aplicable.
(7) Nota del editor.- Ver al respecto los artículos 27 y 28 del Decreto Legislativo N° 1437, Decreto Legislativo
del Sistema Nacional de Endeudamiento Público.
(8) Conforme a lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, las
operaciones de crédito con cargo a los recursos y bienes propios de las municipalidades requieren de la
aprobación de la mayoría del número legal de miembros del consejo municipal correspondiente.
638
que lo haga, porque siempre los municipios necesitarán del aval del Gobierno Central si
requieren obtener recursos cuantiosos. Sus rentas son muy reducidas como para aspirar a
préstamos importantes”(,,'.
De cualquier forma esta norma posibilita que los gobiernos municipales consigan fi-
nanciamiento crediticio sin requerir la aprobación del Congreso de la República, aunque
ello ftmcione en los casos de operaciones menores.
Los recursos obtenidos a través de estas operaciones de endeudamiento constituyen

rentas propias de la Municipalidad respectiva. Así lo dispone el artículo 196, inciso 8, de
la Constitución, que señala lo siguiente: “Son bienes y rentas de las municipalidades: (...)
los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que requie
ran el aval del Estado, conforme a ley”. En tal sentido, las municipalidades pueden admi
nistrar de forma autónoma dichos recursos, sin más límites que los impuestos por la ley.
La Constitución no hace diferencia entre la deuda pública intema y la extema: STC Exp.
N° 00015-2005-PI/TC (f. j. 66).
La deuda pública extema se programa en el Presupuesto de la República: STC Exp.

N° 00015-2005-PI/TC (f. j. 67).
Debe crearse un registro sobre la deuda pública intema, con plazos y condiciones para
su amortización y pago, dentro de las posibilidades fiscales y sin perjuicio a los servicios
básicos que cumple el Estado: STC Exp. N° 00015-2005-PI/TC (f. j. 67).
No es inconstitucional diferir la ejecución de una sentencia si en ese año no existe dispo

nibilidad presupuestal: STC Exp. N° 00015-2001-AI/TC (f. j. 55).
BIBLIOGRAFÍA
EKMEKDJIÁN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Ediciones, Depalma,
Buenos Aires, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo
III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.
(9) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit, p. 431.
639
Artículo 76 Contrataciones y adquisiciones del Estado
Las obras y la adquisición de suministros con utilización de
fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por
contrata y licitación pública, así como también la adquisición
o ¡a enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y
cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso
público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y
las respectivas responsabilidades.
C.: Arts. 75, 77 al 79, 82, 170; C.P.: Arts. 241, 384, 388; D.S. 082-2019-EF; D.S.
344-2018-EF
Alberto Retamozo Linares
La revisión sucinta de algunos textos que comentan la Constitución Política de 1979,

nos permiten apreciar que el análisis respecto del artículo 143 referido a las contrataciones
públicas ha sido mínimo en la mayoría de los casos(1), y, en otros, simplemente no
quisieron tratar el tema. Una explicación de la carencia de mayores comentarios a la
citada disposición puede ser la vocación que existía por análisis jurídico político de
la Constitución que emergía de la crisis que afectaba a la Dictadura Militar de aquella
época, de los pactos que se habían establecido en la Asamblea Constituyente de 1978, y
la emergencia de nuevos actores políticos; coyuntura que es descrita por Henry Pease en
“La Constituyente de 1979 y el Proceso Político Peruano”, que es el prólogo del libro de
Marcial Rubio y Enrique Bemales.
Otra, explicación, puede ser, como consecuencia de la primera, la ideologización del

debate y la poca experiencia que en gestión pública tenían los sectores emergentes. Salvo
la dirigencia de AP, y la DC, considerando a Luis Bedoya Reyes, el resto no había tenido
mayor actividad en directiva en el Estado. El APRA no había pasado del Congreso a pe
sar de sus alianzas políticas. La juventud de aquella época solo había vivido con la dicta
dura en cargos menores, o contra ella, sin pensar en cargo alguno. Esta situación quizás
haya conducido a que los comentarios se centraran más en el modelo económico y polí
tico que la Constitución buscaba establecer, que en la parte operativa del Estado que se
delineaba en ella.*V
.
(1) Al respecto puede verse:

PAREJA PAZ SOLDAN, José. Derecho Constitucionalperuano y ¡a Constitución de 1979. Justo Valenzuela
V. Editor, Lima, 1981.
RUBIO CORREA, Marciay BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución v sociedad política.
Centro de Estudios y Promoción de Desarrollo - Deseco, Lima, 1981.
EGUIGUREN P., Francisco (editor). La Constitución peruana de 1979. Cultural Cuzco, Lima, 1987.
640
En este contexto, los comentaristas no se percataron de lo relevante que era la ejecu

ción del gasto público, pero, además, obviaron un hecho histórico - jurídico trascenden
tal, el que por primera vez en el Perú, la regulación de las contrataciones públicas adquiría
rango constitucional. Hasta antes de aquella disposición la regulación había sido dispersa
tanto en normas, como en el rango de ellas, siendo esta de antigua data.
I. Antecedentes
¿Cuáles son los antecedentes de la legislación sobre contrataciones públicas en el
Perú? Si tomamos como referencia a la Colonia, entendiendo que mediante ella se ges
tó un nuevo Estado tanto en el Perú, como en otras áreas geográficas de América Latina,
tenemos que el antecedente más remoto se encuentra en la Ley de Indias, específicamen
te en el Título XXV del Libro VIII(2), luego, desde la Independencia hasta la Constitu
ción de 1979, dicha materia fue regulada en forma dispersa por normas de menor rango,
las cuales se caracterizaron por su inestabilidad, situación que a la fecha no ha cambiado.
Pero si las constituciones precedentes a la de 1979 no trataron en forma expresa las

contrataciones públicas, ¿cómo abordaron la ejecución del gasto público?
Para obtener una respuesta válida, revisemos las disposiciones constitucionales al res
pecto. La Constitución de Cádiz de 1812, establecía en su artículo 171, en la Duodécima
facultad del Rey, que este podía “Decretar la inversión a cada uno de los ramos de la Ad
ministración Pública”; disposición con la que se incrementaba la discrecionalidad del gas
to del Titular del Poder. En el Perú, en los documentos que sirvieron de antesala a nuestro
desarrollo constitucional tenemos que el Estatuto de Huaura de febrero de 1821 no hizo
referencia al gasto, solo se mencionó en el artículo 7 que en cada departamento habría un
agente fiscal encargado de “promover la prosperidad”. Asimismo, en el artículo 2 de la
Sección Quinta del Estatuto Provisional de octubre de 1821 se estableció que los presiden
tes de los departamentos tenían como atribución “promover la prosperidad de la hacienda
del Estado, celando escrupulosamente la conducta de los empleados (...)” .
La Constitución de 1823, que reemplazó al Estatuto de San Martín, indicaba en su ar

tículo 80, siguiendo el espíritu de la Constitución de Cádiz y a lo establecido en el Esta
tuto de Huaura y en el Estatuto Provisional, que entre las facultades exclusivas del Presi
dente de la República estaba la de “Decretar la inversión de los caudales destinados por
el Congreso a los diversos ramos de la Administración Pública” . Por su parte, en la Cons
titución de 1826 se mantuvo y amplió el espíritu de la Constitución de 1823 y la de Cá
diz de 1812 en lo referente a las atribuciones del Presidente por cuanto, además de tratar
sobre la Ejecución del Gasto, incluía el tema de la recaudación, indicando en el artículo
83 que constituía atribución exclusiva del Presidente, cuidar la recaudación e inversión
de las recaudaciones.
(2) Sobre la evolución de la normativa en relación con las políticas económicas puede verse: RETAMOZO
LINARES, Alberto. “De la Junta de Almoneda al Comité Especial. Historia de la contratación estatal en
el Perú”. En: Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Jurista, Lima, 2007.
641
La Constitución Política de 1828 mantuvo el criterio establecido en las Constituciones

anteriores respecto de las compras públicas donde la decisión final correspondía al Titular
del Poder; criterio que mantuvo la Constitución de 1834. Aunque en su artículo 172 hacía
referencia a las inversiones ordenadas por Ley, con lo que vinculaba inversión a legislación
positiva. Para 1839, el país ya contaba con una nueva Constitución Política, en cuyo artículo
87 se reiteró el criterio vigente en anteriores constituciones respecto de las atribuciones del
Presidente de la República, entre las que se encontraba la de cuidar “de la recaudación(3)
e inversión de los fondos de la hacienda nacional”.
Posteriormente, en los artículos 9 y 89 de la Constitución Política de 1856, se esta

bleció un criterio restrictivo respecto del manejo de los fondos públicos; así en el artícu
lo 9 se indicaba que la “ley fija los ingresos y egresos de la Nación y cualquier cantidad
exigida o invertida contra su tenor expreso, será de la responsabilidad solidaria del que lo
ordena, del que lo ejecuta, y del que lo recibe, si no prueba su inculpabilidad”; disponien
do en el artículo 89, entre las atribuciones del Presidente de la República, la de “[d]ar las
órdenes necesarias para la recaudación e inversión de las rentas públicas con arreglo a la
ley”. Las Constituciones de 1860, así como la de 1867, reiteraron lo dispuesto en la Cons
titución de 1856, por lo que no hubo mayor modificación al respecto.
Ya en el siglo XX, en cuanto a la forma de contratar por parte del Estado, el Oncenio
se inauguró con una nueva Constitución Política, la que siguiendo la pauta de las anteriores
no hacía referencia alguna a las contrataciones estatales, salvo la establecida en el numeral
8 del artículo 121, donde entre las atribuciones del Presidente de la República se establecía
la de “dar las ordenes necesarias para la recaudación e inversión de las rentas públicas con
arreglo a ley”. Pero en 1933 se comenzó con el ordenamiento administrativo a partir de la
esfera constitucional. Así tenemos que en los artículos 9 ,1 0 ,15¿ y 193 de la Constitución
Política de 1933(4), se establecieron disposiciones que se vinculaban a ellas y que permitieron
configurar un nuevo escenario. En este orden tenemos que el artículo 9 disponía que “[e]
(3) NIETO, Juan Crisóstomo. Colección de leyes, decretos y órdenes de la República del Perú. Tomo 8,
Imprenta de la Colección, Lima, 1852, pp. 405 y 170.
(4) “Artículo 9.- El Presupuesto General de termina anualmente las entradas y los gastos de la República. La
ley regula la preparación, aprobación y ejecución del Presupuesto General.
De cualquier cantidad cobrada o invertida contra la ley, será responsable el que ordene la cobranza o el
gasto indebido.
También lo será el ejecutor, si no prueba su inculpabilidad.
La publicación inmediata de los presupuestos y de las cuentas de entradas y de gastos de todas las
dependencias de los Poderes Públicos, es obligatoria bajo responsabilidad de los infractores”.
“Artículo 10.- Un Departamento especial, cuyo funcionario estará sujeto a la ley, controlará la ejecución
del Presupuesto General de la República y la gestión de las entidades que recauden o administren rentas
o bienes del Estado. El Jefe de este Departamento será nombrado por el Presidente de la República con
acuerdo del Consejo de Ministros. La ley señalará sus atribuciones”.
“Artículo 154.- Son atribuciones del Presidente de la República: (...)
9. Administrar la Hacienda Nacional”.
“Artículo 193.- Son atribuciones de los Concejos Departamentales además de las que señalan las leyes,
las siguientes:
1. Recaudar e invertir sus rentas; (...)”.
642
1 presupuesto General determina anualmente las entradas y los gastos de la República. La

ley regula la preparación, aprobación y ejecución del Presupuesto General.
De cualquiera cantidad cobrada o invertida contra la ley, será responsable el que ordene
la cobranza o el gasto indebido.
También lo será el ejecutor, si no prueba su inculpabilidad.
La publicación inmediata de los presupuestos y de las cuentas de entradas y de gas
tos de todas las dependencias de los Poderes Públicos, es obligatoria bajo responsabilidad
de los infractores”; el artículo 10 establecía que “[u]n Departamento especial, cuyo fun
cionario estará sujeto a la ley, controlará la ejecución del Presupuesto General de la Re
pública y la gestión de las entidades que recauden o administren rentas o bienes del Es
tado. El Jefe de este Departamento será nombrado por el Presidente de la República con
acuerdo del Consejo de Ministros. La ley señalará sus atribuciones”. Con estas disposi
ciones se buscaba ordenar el gasto público, pero, además, precisar las responsabilidades
a nivel de funcionarios.
1. El artículo 143 de la Constitución Política de 1979 en el Diario de De

bates de la Asamblea Constituyente
Esta coyuntura de vacío de regulación a nivel constitucional se cierra con la Consti
tución de 1979. Pero, ¿qué discutieron al respecto los constituyentes del 78 en la 44a Se
sión del 10 de mayo de 1979? Luego de aprobar varios artículos de la naciente Constitu
ción, se pasó a discutir el tenor del artículo 132-A propuesto de la mayoría, el mismo que
estaba redactado en los términos siguientes:
“Artículo 132-A.- La contratación con fondos públicos de obras y servicios así como
la adquisición de bienes, se efectúan por licitación pública.
La ley señala los procedimientos y excepciones”.
Propuesta respecto de la cual se presentaron dos redacciones alternativas:
“Artículo 132- A.- La contratación con fondos públicos de obras y servicios, así como
la adquisición o enajenación de bienes del Estado, se efectúan obligatoriamente por
licitación pública.
La ley señala el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”.

La otra propuesta era la siguiente:
“Artículo 132-A.- La contratación de obras públicas y las adquisiciones se efectúan

por licitación pública. Se exceptúan las que corresponden a la Defensa Nacional o
que se ejecuten por razones de emergencia, según la Ley autoritativa dictada para
cada caso particular”.
Formuladas las tres propuestas, el breve debate se estableció, asumiendo previamen
te la mayoría, la primera propuesta alternativa. Seguidamente se formularon los siguien
tes temas de debate:
643
Las excepciones a la aplicación de la ley. Al respecto, el Constituyente Roger Cáceres

Velásquez manifestaba que coincidía con que la contratación de obras y servicios se hi
ciera por Licitación Pública, pero que disentía en lo referente a las excepciones de aplica
ción, ya que el proyecto remitía a la Ley la precisión de estas, a diferencia de su propues
ta que solo las permitía por razones de emergencia o defensa nacional.
Luego de esta intervención, y habiendo asumido la mayoría el proyecto sustitutorio,

se optó por votar por partes. Poniéndose al voto el siguiente primer párrafo:
“Artículo 132-A.- La contratación con fondos públicos de obras y servicios, así como
la adquisición o enajenación de bienes del Estado, se efectúan obligatoriamente por
Licitación Pública”.
El párrafo fue aprobado por unanimidad, después de lo cual se puso al voto el segun
do párrafo:
“La Ley señala el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”, el que también

fue aprobado. No hubo más análisis, ni discusión.
El periodo termina con la promulgación de la Constitución Política de 1979, norma en
mérito de la cual la regulación en contrataciones y adquisiciones estatales adquiere,
por primera vez en nuestra historia, rango constitucional, tal como se consigna en el
artículo 143 de esta “La contratación con fondos públicos de obras y suministros así
como la adquisición o enajenación de bienes se efectúan obligatoriamente por licita
ción pública. Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectos cuya
importancia y monto señala la ley de presupuesto. La ley establece el procedimiento,
las excepciones y responsabilidades”.
2. El artículo 76 de la Constitución Política de 1993 en el Diario de Debates

de la Asamblea Constituyente
Para 1993, año en que se promulgó la actual Constitución, el país ya contaba con un
antecedente normativo constitucional. En la 49a Sesión del Congreso Constituyente, lle
vada a cabo el 26 de abril de 1993, la mayoría propuso el texto siguiente:
“Artículo 6.- Las obras y suministros que se realicen con utilización de fondos o
recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así
como también la adquisición o enajenación de bienes.
Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectos cuya importancia
y monto señala la ley de presupuesto.
La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”.
En el debate quedó establecido que la Comisión había recogido en forma integral la
propuesta enviada por la Cámara Peruana de la Construcción (Capeco). “Es exactamen
te igual (...) mantiene el segundo y el tercer párrafos y modifica el primero. La Constitu
ción vigente dice: ‘La contratación con fondos públicos de obras y suministros (...)'; y el
que propone Capeco dice: ‘Las obras y suministros que utilicen fondos públicos
644
Seguidamente se procedió a leer la fundamentado!! de la propuesta, la cual era la si

guiente: “La utilización de recursos públicos, de modo correcto y transparente, conlleva
el empleo de procedimientos para la contratación que brinden garantía adecuada. La lici
tación pública como medio utilizado para seleccionar al contratista o proveedor es reco
nocida a nivel internacional como la forma menos discutida para proteger los intereses del
Estado y de los particulares que hacen transacciones”.
El profesor Núñez Borja se pregunta: ¿Cuáles son las razones que exige este proce
dimiento? Son muchas y de diversa índole, porque se evitan colisiones de contratantes si
los agentes lo requieren y, además, porque los funcionarios que intervienen quedan al mar
gen de suspicacia. Según Greca, la licitación procede con la finalidad de establecer un ri
guroso control en la disposición de los bienes del Estado.
La Constitución de 1979 puso énfasis especial en la licitación pública y consagró, en

el artículo 143, su obligatoriedad. Ese numeral ha merecido favorables comentarios de
analistas constitucionales.
Cito seguidamente a Alberto Ruiz Eldredge y Enrique Chirinos Soto, que dicen: De
recho administrativo, ‘se entiende, generalmente, que la licitación y el concurso en ope
raciones de compraventa, que el Estado efectúa para los servicios de contrata, represen
tan el mejor método de salvaguardar el interés fiscal’.
En tal sentido, la Cámara Peruana de la Construcción propone se mantenga el texto

que se da en los conceptos expuestos en el artículo 143, en el que se introduce, generali
zando, la exclusión de obras públicas y suministros mediante contratos.
Eso, lo que está en el último párrafo, indicaría que la Cámara Peruana de la Cons
trucción propone que se mantengan en el nuevo texto los conceptos expuestos en el artí
culo 143, en el que se introduce, generalizando, la ejecución de obras públicas y suminis
tros mediante contratos.
Al final se puso al voto, y aprobó, la siguiente redacción:
“Las obras y adquisición de suministros que se realicen con utilización de fondos o

recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así
como también la adquisición o enajenación de bienes. Hay concurso público para
la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la ley de
presupuesto.
La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”.
Al final, la redacción tuvo una ligera modificación y fue aprobado en el pleno, con
signándose como el artículo 76 Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública:
“Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos
se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adqui
sición o la enajenación de bienes.
645
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la

Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las
excepciones y las respectivas responsabilidades”.
II. Similitudes y diferencias entre los artículos 143 y 76

Establecidos los antecedentes, corresponde determinar las analogías y diferencias en
tre uno y otro artículo aprobado. Inicialmente podríamos afirmar que el debate de la Cons
titución de 1993 fue mucho más abundante y de mayor nivel que en la Constitución de
1979, lo que se deba quizás a que existió una propuesta preparada por un organismo aje
no al Congreso y al Estado, pero que tenía mucho que ver con las contrataciones públi
cas, como es Capeco.
Pero veamos si esta fue la única diferencia.
r CONSTITUCION POLITICA DE 1979 i

Artículo 143
“La contratación con fondos públicos de obras y

suministros así como la adquisición o enajenación
|| <CONSTITUCION POLITICA DE 1993
Artículo 76
□
“Las obras y la adquisición de suministros con utiliza
ción de fondos o recursos públicos se ejecutan obliga
de bienes se efectúan obligatoriamente por licita toriamente por contrata y licitación pública, así como
ción pública. también la adquisición o la enajenación de bienes.
Hay concurso público para la contratación de servi La contratación de servicios y proyectos cuya
cios y proyectos cuya importancia y monto señala importancia y cuyo monto señala la Ley de Pre
la ley de presupuesto. supuesto se hace por concurso público. La ley
establece el procedimiento, las excepciones y las
La ley establece el procedimiento, las excepciones respectivas responsabilidades”.
y responsabilidades”.
En términos generales, ambas redacciones son muy similares; recogiendo la de 1993,

lo sustancial de la propuesta del Constituyente de 1979, aunque hay quienes entienden que
la Constitución de 1993 empeoró la redacción de la anterior Constitución(5).
En este sentido, en razón de la similitud en la redacción, algunos comentarios pueden ser

pertinentes para ambos, como el que afirma que el texto parte de un presupuesto lamentable
“la corrupción en la ejecución de obras públicas y la adquisición de suministros”(6), o el que
indica que las disposiciones establecidas en el articulado son correctas “porque contribuyen
a la moralización de la vida pública aunque, por sí solas, no la garantizan”(7); comentarios
después de los cuales pasan a articular, mediante un análisis exegético de la Ley N° 26850,
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Al respecto, cabe precisar que fue
derogada por la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
(5) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 433.
(6) BERNALES BALLESTEROS, Enrique; con la colaboración de OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto.
La Constitución de 1993.1CS, Lima, 1997, p. 393.
646
En nuestra opinión, la metodología de vincular los artículos a la norma que se pro

mulgó posteriormente conduce a obviar el análisis de los precedentes normativos de los
artículos en mención.
Por otro lado, lo novedoso no es que el Estado adquiera mediante contrata y Licitación
Pública, ni tampoco que sea una decisión lastimosa porque exteriorizaría los temores ante
la corrupción latente, ya que pocas veces en nuestra historia jurídica se ha dejado al libre
arbitrio de los actores públicos contratar como mejor les parezca. Lo interesante está en
que tanto del artículo 143, como el 76 no son productos espontáneos del Constituyente de
cada periodo, sino consecuencia del devenir normativo-administrativo del Estado peruano,
el mismo que entre avances y retrocesos ha ido organizándose normativamente, proceso
en el cual la constitucionalización de las contrataciones públicas constituye la fase final
de un largo periodo(8).
III. El artículo 76 de la Constitución Política de 1993

Si la Constitución Política recoge y concluye un proceso histórico-normativo, que
forma parte de nuestra tradición jurídica, es el Tribunal Constitucional quien interpreta lo
dispuesto en el artículo 76.
En este contexto tenemos que en la Sentencia recaída en la Acción de Inconstitucio-

nalidad interpuesta por el Colegio Químico Farmacéutico Departamental de Lima con
tra la Tercera Disposición Final de la Ley g publicada en el diario oficial E l Peruano el
16 de enero de 2002, por contravenir lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Po
lítica del Perú(9)10, el Tribunal estableció algunos criterios interpretativos respecto del artí
culo en mención.
Al respecto, indica que la función constitucional de la citada disposición “es determinar

y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante
un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de
manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales
como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el
trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr
el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el
Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción
y malversación de fondos públicos”(,0).
Por lo tanto, estamos ante una disposición de tipo garantista, que articula procedimiento
y principios orientadores de las contrataciones públicas, los mismos que se desenvuelven
(8) La relación de normas que han regulado las contrataciones públicas en el Perú se encuentra en: RETAMOZO
LINARES, Alberto. “De la Junta de Almoneda al Comité Especial. Historia de la contratación estatal en
el Perú”. En: Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Jurista, Lima, 2011.
(9) STC Exp. N° 020-2003-AI/TC.
(10) Ibídem, f. j. 12.
647
en la normativa especial; así como la participación del Sistema Nacional de Control.

Asimismo, precisa que en dicho artículo “existe una reserva de ley para determinar los
procedimientos, las excepciones y responsabilidades en las obras, adquisición de bienes y
contratación de servicios”00, y que cuando la Constitución prescribe que “la ley establece
el procedimiento, las excepciones, se refiere “a los mecanismos y principios que deben
regir obligatoriamente la contratación estatal”02).
Son estas pautas las que debe asumir cualquier ley que regule las contrataciones pú
blicas, las que ya no están a voluntad del gobernante, ni del legislador, sino que respon
den, modernamente, a una concepción constitucional. Esto es lo que diferencia a la legis
lación de los últimos 30 años de las que estuvo vigente desde la Ley de Indias, hasta antes
de la promulgación de las constituciones de 1979 y 1993. Quizás la similitud con el pasa
do aún sea la inestabilidad normativa, pero ese es otro tema.
JU R IS P R U D E N C IA R E L A C IO N A D A
La Constitución busca el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones del Estado para
evitar la corrupción y malversación de fondos públicos: STC Exp. N° 00020-2003-PI/TC
(f.j. 12).
Para resguardar los recursos públicos es necesario un rígido sistema de control y fiscali
zación a nivel de la entidad adquirente y en la Contraloría General de la República: STC
Exp. N° 00020-2003-PI/TC (f. j . 15).
La información que entregan quienes se inscriben en el Registro Nacional de Proveedores

es de carácter privado y no pasa al dominio público: STC Exp. N° 02838-2009-PHD/TC
(f.j. 38).
La ley de contrataciones del Estado no solo desarrolla un régimen de incompatibilidades

aplicable a las autoridades o funcionarios que, de alguna forma, representan o ejercen
funciones para el Estado, sino que incorpora un amplio catálogo de situaciones que sin
encontrarse referido a la condición de quienes, de alguna forma, participan directamente
en el Estado, generan igualmente condiciones de impedimento a los efectos de participar
en los procesos de contratación pública: STC Exp. N° 07798-2013-PA/TC (f. j. 31).
Los procesos de contratación que ofrece el Estado, deben manejarse con sujeción a los
principios de interés general, transparencia y buena fe, y en función a ello deben estable
cerse restricciones para todos aquellos que puedan participar en los mismos, las cuales
deben tener una base elementalmente razonable y no ser enunciadas de modo abierto o
indeterminado: STC Exp. N° 07798-2013-PA/TC (f.j. 32).
Deben regir las contrataciones con el Estado los principios de la libre concurrencia (al
limitar el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación
estatales) y el principio de competencia (pues los procesos de contratación deben incluir
disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la
propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación,12
(11) Ibídem, f.j. 17.

(12) Ibídem, f.j. 18.
648
encontrándose prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia)-

STC Exp. N° 03150-2017-PA/TC (f.j. 27).
jp Los procesos de contratación del Estado se rigen por una serie de principios que la propia
legislación contempla, entre los cuales cabe resaltar la libertad de concurrencia, igualdad
de trato, transparencia, competencia, integridad, entre otros, los cuales informan a todo el
procedimiento de contrataciones del Estado: STC Exp. N° 03150-2017-PA/TC (f. j. 20).
BIBLIO G RA FÍA
BERN A LES B A LLESTER O S, Enrique (con la colaboración de Alberto OTÁRO LA PEÑ A

RANDA). La Constitución de 1993. ICS, Lima, 1997; EGUIGUREN P., Francisco (editor). La
Constitución peruana de 1979. Cultural Cuzco, Lima, 1987; NIETO, Juan Crisóstomo. Colección de
leyes, decretos y órdenes de la República del Perú. Tomo 8, Imprenta de la Colección, Lima, 1852;
PAREJA PAZ SO LDÁ N, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Justo
Valenzuela V. Editor, Lima, 1981; RETAM OZO LINARES, Alberto. “De la Junta de Almoneda al
Comité Especial. Historia de la contratación estatal en el Perú. En: Contrataciones y adquisiciones
del Estado y normas de control. Jurista, Lima, 2011; RETAMOZO LINARES, Alberto. “De la Junta
de Almoneda al Comité Especial. Historia de la contratación estatal en el Perú”. En: Contrataciones
y adquisiciones del Estado y normas de control. Jurista, Lima, 2007; RUBIO CORREA, Marcial;
BERN A LES B A LLESTER O S, Enrique. Perú. Constitución y sociedad política. Centro de Estu
dios y Promoción de Desarrollo - Deseco, Lima, 1981; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1999.
649
A rtícu lo 7 7 P r e su p u e sto d e l S e c to r P ú b lic o
La administración económica y financiera del Estado se rige
por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La
estructura del presupuesto del Sector Público contiene dos
secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas.
El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos,
su programación y ejecución responden a los criterios de efi
ciencia de necesidades sociales básicas y de descentralización.
Corresponden a las respectivas circunscripciones, conforme a
ley, recibir una participación adecuada del total de los ingre
sos y rentas obtenidos por el Estado en la explotación de los
recursos naturales en cada zona en calidad de canon(v.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 74, 78 al 80, 82,94,101 inc. 4), 102 inc. 4), 162,172,188,193 ines. 5) y 6),
196 inc. 7); C.T.: art V; TUO Rgmto.Congreso: arte. 72,76,81 inc. c); D. Leg. 1440;
P.I.D.C.P.: art 1.2; P.I.D.E.S.C.: arts. 1.2 y 25
Daniel Echaiz Moreno
I. Introducción
Uno de los principales temas del tradicional Derecho Público que enlaza al Derecho
Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Financiero es el Presupuesto del Sec
tor Público. “El presupuesto constituye una expresión fundamental de la institucionalidad
democrática, por ser el medio a través del cual el sistema político representativo autoriza
al Poder Ejecutivo a aplicar los recursos provenientes de la facultad legal que le ha otor
gado para recaudar tributos y demás ingresos del Estado”(1), por lo que cumple tres obje
tivos básicos de política económica, cuales son la asignación de bienes públicos a los ciu
dadanos, la redistribución de los ingresos y el logro del crecimiento y la estabilidad. En
buena cuenta, “el presupuesto representa las «intenciones» del gobierno en cuanto a polí
ticas de ingresos y gastos esperados para el año fiscal correspondiente”^ .
El artículo 77 de la Constitución Política del Perú, modificado por el artículo único de

la Ley N° 26472, publicada en el diario oficial E l Peruano el 13 de junio de 1995 consti
tuye la norma constitucional básica en materia de régimen presupuestario porque se pro
nuncia respecto a cuatro cuestiones fundamentales concernientes al Presupuesto del Sec
tor Público: primero, su finalidad, que es ordenar la administración económica y financiera*12
(1) El presupuesto de defensa en América Latina: la importancia de la transparencia y herramientas para el
monitoreo independiente (Resdal), p. 55. vide: <https://www.resdal.org/assets/libro-guia-presu.pdf>
(2) ídem.
650
del Estado; segundo, su estructura, que abarca al Gobierno central y las instancias descen
tralizadas; tercero, sus principios rectores, cuales son la asignación equitativa de los recur
sos públicos, la eficiencia, la satisfacción de las necesidades sociales básicas y la descen
tralización; y, cuarto, la participación en la explotación de los recursos naturales a través
del canon. Seguidamente nos avocaremos a esas cuatro cuestiones y, además, sentaremos
algunas ideas respecto a los nuevos rumbos del Presupuesto del Sector Público.
II. La finalidad del presupuesto del Sector Público

El órgano estatal técnico en materia presupuestaria en nuestro país es la Dirección
General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas, la cual sostie
ne: “El Presupuesto Público es un instrumento de gestión del Estado por medio del cual
se asignan los recursos públicos sobre la base de una priorización de las necesidades de
la población. Estas necesidades son satisfechas a través de la provisión de bienes y servi
cios públicos de calidad para la población, financiados por medio del presupuesto. Es la
expresión cuantificada, conjunta y sistemática de los gastos a atender durante el año fis
cal, por cada una de las entidades que forman parte del Sector Público y refleja los ingre
sos que financian dichos gastos”(3).
La doctrina contemporánea aboga por la naturaleza tripartita del Presupuesto del Sec
tor Público, puesto que se concibe, a la vez, como una institución política, una institu
ción económica y una institución jurídica. Si bien las tres facetas reseñadas se presentan
vinculadas, resulta menester avocamos con especial interés a esta última que muestra al
Presupuesto como una institución jurídica por las particulares consecuencias que ocasio
na en el escenario legal.
Aquí es importante trasladamos en el tiempo hacia los orígenes del Presupuesto, re
montándonos al año 1215 cuando Juan Sin Tierra suscribe la Carta Magna, la misma que,
siguiendo a Héctor Villegas, supone el triunfo de los barones sobre el monarca inglés, ya
que en ella se dispone, por un lado, que ningún tributo podía establecerse sin el consenti
miento del Consejo del Reino(4) y, por otro, que los gastos proyectados por el Poder Ejecu
tivo debían someterse a la aprobación del Parlamento británico. Más de ocho décadas des
pués, en 1297 y según lo recuerda Víctor García Toma, el Estatuto del Tallagio determina
que la imposición de tributos por el Rey requería del consentimiento del Congreso, obli
gándose a partir de 1344 a la Corona inglesa a que utilice los recursos del Estado solamen
te para aquello que hubiese sido debidamente autorizado por la Cámara de los Comunes(5).
(3) ZARATE, Walter. El presupuesto y el gasto público en Paraguay: aportes para un mejor entendimiento
2000 - 2009. p. 7. vide: <http://www.cadep.org.py/uploads/2011/02/Presupuesto_y_Gasto_Publico.pdf>.
(4) VILLEGAS, Héctor. Curso definanzas. Derecho Financiero y Tributario. 81edición, Astrea, Buenos Aires,
2002, p . 125.
(5) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Fondo Editorial de la
Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 156 y 157.
651
De lo anterior puede apreciarse que la prístina finalidad del Presupuesto del Sector
Público fue (y sigue siendo) ordenar la administración económica y financiera del Estado,
lo cual atañe a dos cuestiones: por un lado, los ingresos y, por otro, los egresos. Ese orden
antes aludido se logra cuando la creación de los tributos (ingresos) y la realización de los
gastos (egresos) se condicionan a la aprobación parlamentaria; ello, atendiendo al princi
pio de separación de poderes, significa que un órgano aprueba lo que otro órgano ejecuta
o, dicho de otro modo, que quien ejecuta no es el mismo que aprueba. La importancia de
regular la administración tanto económica como financiera del Estado se aprecia cuando
este es definido, dentro de la concepción moderna, como una gran empresa que solo será
viable en el mercado si es que planifica adecuadamente su actividad dentro de un periodo
determinado, a efectos de que sus ingresos cubran sus egresos y así se evite déficit o exce
sivo superávit; lo anterior será posible alcanzar a partir del Presupuesto del Sector Público.
Téngase en cuenta que, al finalizar el ejercicio económico, pueden presentarse tres

situaciones desde la perspectiva patrimonial: déficit, si los ingresos son menores que los
egresos; inercia, si los ingresos coinciden con los egresos; y superávit, si los ingresos son
mayores que los egresos. En toda empresa se repugna el déficit, se evita la inercia y se
anhela el superávit; sin embargo, a nivel del Estado la situación se toma algo distinta, a
pesar de que -com o lo anotamos- aquel es concebido como una gran empresa, pues se
repugna el déficit^ (al tratarse de un desequilibrio negativo), se tolera la inercia (que es
enfocada como equilibrio) y se evita el excesivo superávit (al tratarse de un desequilibrio
positivo que, en demasía, genera efectos negativos para el Estado). Resulta curiosa la si
tuación descrita respecto al Estado y la razón de ella radica en que el superávit excesivo
refleja que los ingresos estatales, asentados fundamentalmente en los tributos, son inne
cesariamente elevados respecto a los egresos por cubrir, de modo que habría entonces una
presión tributaria que genera una recaudación mayor de la que necesita el Estado, no ha
ciéndose esperar las protestas sociales con el consiguiente costo político para las autori
dades de tumo. De ahí que, en ese orden de ideas, se prefiera un superávit moderado que
permita contar con suficientes reservas internacionales; es la paradoja del crecimiento es
tatal: ni tan lejos que te enfríes, ni tan cerca que te quemes.
En lo concerniente a la dinámica del Presupuesto del Sector Público, Domingo Gar

cía Belaunde Saldías admite cuatro fases sucesivas, las cuales son: la elaboración, la apro
bación, la ejecución y el control6(7). El artículo bajo comentario se pronuncia respecto a la
etapa de la aprobación cuando estipula que el Congreso de la República aprueba anual
mente el Presupuesto. No entraremos a explicar en sí el proceso de aprobación porque
(6) Comentando la situación venezolana de la década de 1990, Hugo Contreras sostiene que: “El principal
problema de la economía venezolana no es el déficit fiscal sino la forma cómo se financia. Un déficit in
flacionario es el que se financia con créditos. Si el mismo se financia con impuestos, la situación cambia”.
CONTRERAS, Hugo. “El presupuesto nacional y la política económica”. En: Economía. Instituto de
Investigaciones Económicas y Sociales de la Universidad de Los Andes, Caracas, 1992, p. 24.
(7) GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS, Domingo. El Derecho Presupuestario en el Perú. Luis Alfredo Edi
ciones, Lima, 1998, p. 157 a 176. Vide: <http://www.garciabelaunde.com/Biblioteca/El_derecho_presu-
pucstari o_en_el_Peru.pdf>.
652
DEL REGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART.77
ello es materia más bien del artículo 78 de la misma Constitución Política del Perú pero
sí nos avocaremos a dos cuestiones tan importantes como controvertidas: los alcances de
la aprobación y la anualidad.
Los alcances de la aprobación del Presupuesto del Sector Público deben ser aprecia
dos a partir de la legislación comparada que, indistintamente, acoge dos teorías, las cuales
podrían calificarse como radical y mesurada. De acuerdo a la primera, el Poder Legislati
vo acepta o rechaza en bloque el Presupuesto del Sector Público, sin posibilidad alguna de
modificarlo; y, atendiendo a la segunda, es factible modificar la propuesta planteada por
el Poder Ejecutivo. Podrá parecer extrema la primera teoría pero creemos que se justifica
cuando menos por dos razones específicas: por un lado, según el artículo 79 de la Cons
titución Política del Perú, los legisladores carecen de iniciativa para crear o aumentar los
gastos públicos; y, por otro, la modificación del proyecto de ley del Presupuesto del Sec
tor Público ocasiona como efecto práctico el rompimiento del equilibrio que debe impe
rar entre las cuentas matrices de los ingresos y los egresos. Razones como las expuestas
propician que cierto sector doctrinal califique a la segunda teoría como técnicamente im
posible y hasta inconstitucional*8*.
En cuanto a la anualidad esta supone que el período regido por el Presupuesto del
Sector Público es de un año, es decir, doce meses consecutivos, lo que no necesariamente
significa, como advierte Héctor Villegas, “que deba coincidir con el año calendario”(9); no
obstante el Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público, DL N°1440
publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 16 de septiembre del 2018 , regula en
su artículo 2 inciso 11 el principio de anualidad presupuestaria, el cual consiste en que el
Presupuesto del Sector Público tiene vigencia anual y coincide con el año calendario, el
que, para efectos del dispositivo, se denomina Año Fiscal al periodo durante el cual se afec
tan los ingresos que se recaudan y/o perciben dentro de ese mismo año, cualquiera sea la
fecha en la que se haya generado. Asimismo, se realizan las gestiones orientadas a la eje
cución del gasto con cargo a los respectivos créditos presupuestarios.. Esta característica
temporal se condice con nuestra tradición legislativa porque, por ejemplo, el artículo 86
de la Constitución Política del Estado de 1920 sostenía que “el Congreso votará todos los
años el Presupuesto General de la República que deba regir en el próximo año” y el artí
culo 138 de la Constitución Política del Perú de 1979 estipulaba, a semejanza del artícu
lo 77 subexamine, que “la administración económica y financiera del Gobierno Central se
rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso”.
Sin embargo, Alberto Ruiz-Eldredge criticaba tal disposición en tanto consideraba

que “habría sido mejor decir [simplemente] la aprobación del Congreso, sin la condición
de anualmente porque pueden haber presupuestos de mayores periodos”00*. Aun cuando
esta afirmación es cierta, también es verdad que la anualidad se ha impuesto hoy en día*10
(X; Ibídem, p. 167.

(•)) VILLEGAS, Héctor. Ob. cit., p. 137.
(10) KU1/-I LDKLDGL, Alberto. La Constitución comentada de 1979. Lima, s/e, 1989, p. 230.
653
como cuestión regular dentro de la técnica presupuestaria, bien sea a nivel gubernamen
tal o a nivel empresarial, lo que a su vez se enmarca dentro de una política con visión de
futuro. Ejemplo de ello lo encontramos, a nivel de la legislación extranjera, en el artícu
lo 75, inciso 8 de la Constitución de la Nación Argentina: “Corresponde al Congreso: fi
jar anualmente.,. el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la Administra
ción nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas
y aprobar o desechar la cuenta de inversión”*10; lo mismo sucede con el artículo 346 de la
Constitución Política de Colombia cuando prescribe en su primer párrafo: “El Gobierno
formulará anualmente el Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones que deberá co
rresponder al Plan Nacional de Desarrollo y lo presentará al Congreso, dentro de los pri
meros diez días de cada legislatura”02’.
III. Estructura del presupuesto del Sector Público

La estructura del presupuesto del Sector Público comprende dos secciones, las cuales
son: por un lado, el Gobierno Central y, por otro, las instancias descentralizadas.
El texto aludido y que está contenido al finalizar el primer párrafo del artículo 77, ma
teria del presente comentario, concuerda con otras normas constitucionales como el artí
culo 43, según el cual el gobierno es descentralizado, además del propio artículo 77 que
en su segundo párrafo se refiere a la asignación equitativa de los recursos públicos y, más
propiamente, al criterio de descentralización, concluyendo con una referencia al canon.
El desarrollo de este tema lo hayamos, en principio, en el Decreto Legislativo del Sis

tema Nacional de Presupuesto Público, anteriormente citado, cuyo artículo 13.2 se refiere
a: (i) la Ley de Presupuesto del Sector Público, (ii) los presupuestos de las empresas y or
ganismos públicos de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, (iii) el presupues
to del FONAFE y sus empresas, y el presupuesto de EsSALUD.
Asimismo, el artículo 14 del mencionado Decreto Legislativo del Sistema Nacio

nal de Presupuesto Público prescribe que el presupuesto comprende los gastos que, como
máximo, pueden contraer las Entidades durante el año fiscal, en función de los créditos
presupuestarios aprobados; los ingresos que financian dichas obligaciones; y las metas.
Los gastos se desagregan conforme a los clasificadores de gastos correspondientes (inciso
a). Los ingresos, cualquiera que sea el periodo en el que se generen, financian los gastos,
pueden ser de naturaleza tributaria o por operaciones de créditos, sirven para financiar los
gastos del Presupuesto y se desagregan conforme a los clasificadores de ingresos corres
pondientes (inciso b). Las metas abarcan a las metas de resultados a alcanzar y las metas
de productos a lograrse con los créditos presupuestarios que el respectivo presupuesto les12
(11) Constitución de la Nación Argentina. Vide: <https://pdba.georgetown.edu/Parties/Argentina/Leyes/cons-

titucion.pdf>.
(12) Constitución Política de Colombia. Vide: <https://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Colombia/colom-
bia91.pdf>.
654
aprueba (inciso c). Posteriormente y siguiendo con el Decreto Legislativo del Sistema Na
cional de Presupuesto Público, éste se pronuncia en su artículo 19 respecto a la estructu
ra de los ingresos públicos distinguiendo entre la clasificación económica y la clasifica
ción por fuentes de financiamiento. Por su parte, en el artículo 21 se regula la estructura
de los gastos públicos, subsumiendo las clasificaciones institucional, funcional programá
tica, económica y geográfica.
Cabe aludir las constantes críticas que se formulan en tomo a la distribución del Pre
supuesto del Sector Público; a modo de ejemplo, para la Asociación de Municipalidades
del Perú (AMPE), “se mantiene esa estructura de “lo ancho del embudo” para el gobierno
nacional y lo angosto para las instancias descentralizadas. La estructura de distribución
del Presupuesto Público prácticamente no está variando nada, tanto en los últimos cinco
años como en el Proyecto de Ley para el año 2012, se mantiene el manejo directo del alto
porcentaje (70 por ciento en promedio) en manos del Gobierno nacional, mientras que el
resto (30 por ciento) se distribuyen entre los 27 gobiernos regionales y las 1 836 munici
palidades provinciales y distritales de todo el país”(13). No cabe duda de que una tarea pen
diente es conseguir la real descentralización del país y, parte de dicha descentralización,
supone la transferencia de recursos que están en manos del Gobierno central a los gobier
nos regionales y los gobiernos locales; ciertamente ello se viene haciendo pero, a la luz
de los últimos acontecimientos de protesta social, parece ser aún insuficiente, siendo me
nester precisar que no basta la simple transferencia sino que es conveniente educar para
la adecuada administración de esos nuevos recursos económicos que conlleve a una polí
tica eficiente del gasto público.
El mapa del Perú muestra claramente diversas desigualdades económicas que, en teo
ría, deberían subsanarse con la redistribución de los ingresos que, como objetivo de po
lítica económica, persigue el Presupuesto del Sector Público, según habíamos anotado al
inicio de este comentario. Sin embargo, la realidad se toma distinta: “La histórica inequi
dad en la asignación del gasto presupuestal entre los departamentos se mantiene. En los
casos de Apurímac y Amazonas, regiones con altos niveles de pobreza monetaria, su pre
supuesto per cápita ha disminuido en el 2012. Asimismo, las distorsiones generadas por
el canon hacen que departamentos como Moquegua y Tacna vean incrementado su presu
puesto per cápita, a pesar de tener menores niveles de pobreza monetaria. Finalmente, de
partamentos como lea, con un bajo nivel de pobreza y reducidas transferencias de canon,
cuentan en el 2012 con un aumento de su presupuesto per cápita”(14).
(13) “Agenda Muni Descentralista 2013”. En: Portal de la Asociación de Municipalidades del Perú, p.l 1 Vide:
<https://www2.congreso.gob.pe/sicr/comisiones/2013/com2013desreggoblocmodgesest.nsf//pubweb/0C
E8641365DDEE6B05257BEA0077CFAA/$FILE/AMPE.PDF> (formato PPT). En efecto, el Gobierno
nacional ha acaparado el 69.2 por ciento (en el 2007), 68.3 por ciento (en el 2008), 65.5 por ciento (en el
2009), 72.2 por ciento (en el 2010), 70.8 por ciento (en el 2011) y 68.1 por ciento (en el 2012).
(14) Análisis general del gasto del presupuesto del Sector Público 2012. Lima, Grupo Propuesta Ciudadana,
2011, p. 26.
655
Pretendiendo superar esta crítica situación, en los últimos años se han creado los fon
dos especiales, aunque su existencia pareciera ser un cuestionamiento a la capacidad re
distributiva del Presupuesto del Sector Público. Roxana Barrantes sostiene que: “En teo
ría, los fondos especiales están destinados a financiar la provisión de bienes públicos. Sin
embargo, su especificidad y la fuente de sus recursos pueden restringir el universo de be
neficiarios. Bajo esta dinámica, los últimos modelos de la Teoría de la Elección Pública se
ñalan que un impuesto dirigido brinda credibilidad a un compromiso político. Asimismo,
el modelo de búsqueda de renta explica el surgimiento de fondos especiales en la medida
en que estos permiten atender, de manera directa, los intereses de los votantes o de grupos
interés específicos”05*. Es la coyuntura la que ha propiciado la aparición de los fondos es
peciales (como el Fondo de Compensación y Desarrollo Social - Foncodes) que debieran
ser una excepción a la regla general del Presupuesto del Sector Público, pero cuya proli
feración obliga a preguntarse si continúa siendo una excepción.
IV. Los principios del presupuesto del Sector Público

José Luis Chicoma explica que los principios presupuestarios clásicos se pueden agru
par en tres rubros: principios políticos (competencia, universalidad, unidad, claridad, espe
cialidad y publicidad), principios contables (presupuesto bruto, unidad de caja, especifica
ción y ejercicio cerrado) y principios económicos (limitación del gasto público, neutralidad
impositiva, equilibrio anual del presupuesto y limitación del endeudamiento)06*. Por su par
te, para la normativa colombiana los principios del Presupuesto del Sector Público son la
planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la especialización, la pro
gramación integral, la inembargabilidad, la homeostasis presupuesta^ la coherencia ma-
croeconómica y la unidad presupuestad15167*.
Sin perjuicio de lo anterior nos interesa específicamente la legislación peruana. De

acuerdo a la norma constitucional materia del presente comentario, la programación y la
ejecución del Presupuesto del Sector Público responden a cuatro principios rectores, los
cuales son la asignación equitativa de los recursos públicos, la eficiencia, la satisfacción
de las necesidades sociales básicas y la descentralización. Todos ellos, vinculados entre
sí, reposan fundamentalmente en el último, que promueve el desarrollo integral del país,
a la vez que elimina el tan arraigado fenómeno capitalista del centralismo.
(15) BARRANTES, Roxana. “Los fondos especiales o de cómo el presupuesto público va perdiendo capacidad
redistributiva”. En: Economía y Sociedad. Instituto de Estudios Peruanos, N° 64, Lima, julio de 2007,
p. 61.
(16) CHICOMA, José Luis. “El presupuesto público”. En: Materiales del curso Administración y Finanzas
Públicas. Programa de Gobemabilidad y Gerencia Política de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2005 (formato PPT, diapositivas 8 a 14).
(17) Cfr. RODRÍGUEZ TOBO, Pedro. Presupuesto público. Programa de Administración Pública Territorial.
Escuela Superior de Administración Pública, Bogotá, noviembre de 2008, p. 30; entiéndase homeostasis
como autorregulación. Para referencias a la jurisprudencia colombiana de la materia cfr. Competencias
económicas. Avance Jurídico Casa Editorial y PNUD/1DEA Internacional, s/f, Colección Manuales Le
gislativos, N° 6: Síntesis Jurisprudenciales, Parte B, p. 47 ss.
656
Parafraseando a Marcial Rubio Correa diremos que la asignación equitativa de los re
cursos públicos procura distribuirlos de manera equilibrada entre las diferentes entidades
estatales, lo cual se extiende tanto al gasto corriente como al gasto de inversión(l8)19. So
bre esto último hay veces que se polemiza al sostenerse que el Estado debe prevalecer los
gastos de inversión a los gastos corrientes; sin embargo, para Eduardo O ’Brien “esta afir
mación es correcta pero no tiene validez absoluta sino se ha realizado un examen a pro
fundidad de la naturaleza del gasto público en un país [porque] los gastos corrientes no
contienen solamente gasto burocrático de tipo administrativo, que por su naturaleza es im
productivo, sino también es el gasto que sostiene los principales servicios sociales a cargo
del Estado,,(,9). En palabras de Pedro Rodríguez Tobo, “el Estado y los gobiernos tienen
dentro de su función primordial el propiciar la redistribución del ingreso y la lucha contra
la pobreza, donde el presupuesto público juega un papel fundamental especialmente en el
destino de los recursos que se den en la asignación del gasto”(20).
Asimismo, la eficiencia implica “lograr más con menos”(21), esto es, maximizar los
recursos con que cuenta el Estado para obtener de ellos el mejor provecho posible; aquí
entran a tallar las cinco categorías presupuestarias del nivel funcional programático alu
didas en líneas anteriores: función, programa, subprograma, actividad y proyecto. La sa
tisfacción de las necesidades sociales básicas se vincula a la propia definición de Estado,
pero ello no debe entenderse como la obligación que este tendría de distribuir los recur
sos públicos para el consumo de la población sino como la promoción de las condicio
nes de empleo y de creación de riqueza(22). Así, la descentralización aboga por evitar el
centralismo geográfico en ciertas ciudades y/o el centralismo burocrático en determina
das instituciones estatales.
V. El canon
La parte final del artículo 77 subexamine ha sufrido una modificación en su conte
nido. En efecto, la redacción original señalaba: “Corresponde a las respectivas circuns
cripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada del Impuesto a la Renta
percibido por la explotación de los recursos naturales en cada zona, en calidad de ca
non”. Posteriormente, mediante la anteriormente referida Ley N° 26472 se reemplazó
el citado texto con el siguiente tenor: “Corresponden a las respectivas circunscripcio
nes, conforme a ley, recibir una participación adecuada del total de los ingresos y ren
tas obtenidos por el Estado en la explotación de los recursos naturales de cada zona en
(19) O’BRIEN, Eduardo. “Presupuesto Público 2011 (2a parte)”. En: Red participa Perú. Noviembre de 2010
U<3fe:<http://www.propuestaciudadana.org.pe/foro2015/threads/xiv-foro-documento-base-2da-parte.35/>.
(20) RODRÍGUEZ TOBO, Pedro. Ob. cit., p. 16.
(21) “(...) la mejora de la calidad del gasto es un imperativo para todos los pliegos nacionales y regionales encaigados
de ejecutar el gasto público”. Cfr. BACA, Epifanio y MUÑOZ, Alejandra. “Crisis financiera, presupuesto
público y gasto social”. En: Revista de Educación y Cultura. N° 70, Lima, s/e, diciembre de 2008, p. 9.
(22) Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 441.
657
calidad de canon”. De esta manera se amplia la base sobre la cual se calcula la partici
pación, en tanto ya no es solamente el Impuesto a la Renta sino el total de los ingresos
y las rentas obtenidos por el Estado, siendo a todas luces una medida pro población be
neficiaría del canon.
De acuerdo al artículo 1 de la Ley del Canon, aprobada mediante Ley N° 27506 y pu
blicada en el diario oficial El Peruano con fecha 10 de julio de 2001: “El canon es la par
ticipación efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y locales del total
de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación económica de los re
cursos naturales”, de ahí que se regule en la propia norma citada el canon minero, el ca
non petrolero, el canon gasífero, el canon hidroenergético, el canon pesquero y el canon
forestal. Ciertamente, a nivel gramatical, apreciamos que la definición terminológica no
coincide plenamente con la noción legal porque, de acuerdo al Diccionario de la Lengua
Española, la décima acepción de canon es “percepción pecuniaria convenida o estatuida
para cada unidad métrica que se extraiga de un yacimiento o que sea objeto de otra opera
ción mercantil o industrial, como embarque, lavado, calcinación, etc.”(23).
Lo destacable del canon es que, como acota Alberto Otárola Peñaranda, permite redis
tribuir los ingresos fiscales y favorecer a la población de los territorios en los que se ubi
can los yacimientos naturales(24); podemos observar la razón comprensible en que se fun
damenta tal derecho aunque -claro está- ello no siempre es entendible, especialmente por
aquellas circunscripciones que carecen de valiosos recursos naturales o que distan osten
siblemente de circunscripciones aledañas. A modo de ejemplo tenemos que, “del total de
recursos del canon minero de un departamento [igualmente aplicable a las otras modali
dades de canon], el 25 por ciento es asignado al gobierno regional (incluyendo la transfe
rencia a las universidades), mientras que los gobiernos locales, municipalidades provin
ciales y distritales, tienen una participación del 75 por ciento(25).
Frente al canon se ha planteado recientemente ensayar nuevas fórmulas de participa

ción de la población en los ingresos generados por la explotación de los recursos natura
les, como el otorgamiento de acciones que conviertan a la comunidad en socios minorita
rios de la empresa(26), lo que ya es una realidad en otros países como Canadá y España(27),
además de Mongolia(28). Aquí podrían trabajarse diversas alternativas como planes de stock
options respecto a acciones sin derecho a voto con dividendo preferencial de rango o de
(23) Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 2001, vigésimo segunda edición, Madrid,
2001, <https://dle.rae.es/canon> (voz “canon”).
(24) OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución explicada. Osbac, Lima, 1997, p. 140.
(25) Presupuesto público, Constitución y distribución del canon minero. Grupo Propuesta Ciudadana, Lima,
2011, p. 11.
(26) Cfr. “Convertir a comunidades en socios de proyectos mineros ayudará a mitigar conflictos” (entrevista a
Julio Cotler). En: Diario oficial El Peruano. Lima, 13 de noviembre de 2011, p. 12.
(27) Cfr. MCMAHON, Gary y FÉLIX, Remy. Grandes minas y la comunidad. Efectos socioeconómicos y
ambientales en Latinoamérica, Canadá y España. Alfaomega y Banco Mundial, Madrid, 2003, p. 36*
(28) Cfr. “Minería: Resultados del sector”. En: Banco Mundial. Abril de 2013, <https://www.bancomundial.
org/es/results/2013/04/14/mining-results-profile>.
658
cantidad; téngase en consideración que no solo se satisface el interés de la población de

participar en la generación de la riqueza sino también se promueven nuevas fuentes de fi-
nanciamiento para la empresa.
VI. Los nuevos rumbos del presupuesto del Sector Público

Hace buen tiempo ha venido sonando con notoria insistencia el denominado presu
puesto por Resultados'29’, incorporado expresamente en el Perú'30’ con la Ley de Presu
puesto del Sector Público para el Año Fiscal 2007, aprobada mediante Ley N° 28927 y
publicada en el diario oficial El Pentano con fecha 12 de diciembre de 2006. El propio
Ministerio de Economía y Finanzas conformó en el 2008 un Equipo de Presupuesto por
Resultados, el cual afirma que dicha nueva estrategia introduce un cambio en la forma de
hacer el Presupuesto del Sector Público, rompiendo con el esquema tradicional de enfo
que institucional de intervenciones que generan aislamiento y nula articulación de la in
tervención del Estado. A mayor abundamiento se explica que el Presupuesto por Resul
tados parte de una visión integrada de planificación y presupuesto, y de la articulación de
acciones y actores para la consecución de resultados; así como plantea el diseño de ac
ciones en función de la resolución de problemas críticos que afectan a la población y que
requiere de la participación de diversos actores, que alinean su accionar en tal sentido'3132
Para Juan Francisco Álvarez Illanes, el Presupuesto por Resultados “es un instrumento
de planificación y de gestión económico-financiero asociado a la obtención de resultados,
que integra la programación, formulación, aprobación, ejecución y evaluación del presu
puesto en una visión del logro de resultados de la inversión realizada a través de progra
mas estratégicos”(32). Dicho criterio reposa en una cuestión simple pero que fue obviada
durante mucho tiempo: vincular el Presupuesto del Sector Público (lo que se prevé) con
los resultados (lo que se pretende conseguir), es decir, el punto de partida con el punto de
llegada, de modo que no tiene sentido el Presupuesto per se si es que no se le vincula a
las metas que se buscan. Esto último supone que tampoco se trata simplemente de un Pre
supuesto por Resultados sino de un Presupuesto Orientado por Resultados, cuya explica
ción reservamos para líneas posteriores.
(29) Cfr. Modelo abierto de gestión para resultados en el Sector Público. Banco Interamericano de Desarrollo,
Washington, 2007; y SHICK, Alien. El futuro de la presupuestación para resultados. Documento de
Trabajo preparado para la IV Reunión del Diálogo Regional de Políticas del Banco Interamericano de
Desarrollo, México, 2008. Para un análisis metodológico de su implementación en el Perú cfr. MEDIA
NERO BURGA, David. “Marco conceptual del proceso de planeamiento estratégico en el Sector Público”.
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, s/f, vide: <https://repositorioacademico.upc.edu.pe/
bitstream/handle/10757/334411/124-424-l-PB.pdf?sequence=l&isAllowed=y>.
(30) Cfr. RICSE, Carlos. “Presupuesto por resultados en el Perú: Plan de Implementación. Mayo de 2007”,
vide:<https://cutt.ly/0nvRAJ6> (formato PPT).
(31) Cfr. CÓRDOVA, Francisco. “El presupuesto por resultados: un instrumento innovativo de gestión pública”.
Piura, febrero de 2017 v/ífe.<https://es.slideshare.net/mirovelasco/presupuestoporresuItados-f-cordova>.
(32) ÁLVAREZ ILLANES, Juan Francisco. "Presupuesto por resultados. Una nueva experiencia en el Perú”
En: Revista Actualidad Gubernamental. Instituto Pacífico, Lima, octubre de 2008, N 1, p. III.
659
El cambio principal que busca el Presupuesto por Resultados es, criterio del Minis
terio de Economía y Finanzas, “mejorar la calidad del gasto a través del fortalecimiento
de la relación entre el presupuesto y los resultados, mediante el uso sistemático de la in
formación de desempeño y las prioridades de política, guardando siempre la consistencia
con el marco macro fiscal y los topes agregados definidos en el Marco Macroeconómi-
co MultianuaP"*, En suma, significa mejorar la priorización de la asignación presupues-
tal, lo cual a su vez exige un programa presupuestario estratégico, es decir, como parte de
una estrategia vinculada a políticas de Estado o, cuando menos, a políticas de Gobierno;
el establecimiento y seguimiento de los indicadores, esto último a través de evaluacio
nes periódicas e independientes del desempeño; los incentivos a la gestión, que realmen
te propicien el logro de objetivos específicos en plazos determinados, bajo la premisa de
conseguir más por menos; la transparencia y el monitoreo ciudadano mediante la parti
cipación y fiscalización organizada de la población33(34); y la generación de capacidades de
valor agregado, tanto en los funcionarios públicos como en los servidores públicos de los
distintos niveles de gobierno.
Cabe referir que para Nelson Shack en el Perú no cabe hablar de Presupuesto por Re
sultados sino más bien de Presupuesto Orientado a Resultados, el cual ha sido definido por
él como el “conjunto de metodologías, procesos de trabajo e instrumentos que permiten
incorporar de manera sistemática, explícita y transparente la información sobre desempe
ño pasado, presente y futuro (pasado, por lo menos en el año fiscal anterior; presente, en
lo que va del ejercicio fiscal corriente y con una previsión al cierre del mismo; y previsto
para un futuro inmediato, en el año fiscal para el cual se está formulando el proyecto de
presupuesto) en cada uno de los procesos de toma de decisiones en cada nivel de las orga
nizaciones públicas durante cada fase del proceso presupuestario”(35)36.La razón de la crí
tica de dicho autor reposa en que “en estricto rigor, el presupuesto no se elabora, aprueba
ni ejecuta por resultados,,(36) sino orientado a resultados.
La concepción del Presupuesto Orientado a Resultados “supone cambios más allá

del sistema administrativo de presupuesto, involucrando al sistema de administración fi
nanciera en su conjunto (tradicionalmente compuesta por los subsistemas de presupues
to, tesorería, endeudamiento y contabilidad) y al resto de sistemas administrativos que
gobiernan la gestión pública (control, adquisiciones, personal, inversiones y demás)”(37).
Incluso, con ese criterio la temática presupuestal se expande y surge el concepto de
(33) “Lincamientos para la programación y formulación del Presupuesto del Sector Público 2012”. Lima, marzo
de 2011, vide: <https://www.mef.gob.pe/contenidos/presu_publ/capacita/marzo2011/Lineamientos_Genera-
les_diftision.pdf > (formato PPT).
(34) Cfr. Ciudadanos al Día. “Datos sobre el Presupuesto Público 2012 y la participación de la ciudadanía en
la gestión del presupuesto”. En: Revista Gestión Pública y Desarrollo. Gestión Pública, Lima, noviembre
de 2011, p. El aE2.
(35) SHACK, Nelson. Qué, para qué y cómo en el presupuesto orientado a resultados. Transparencia y Fondo
Ítalo-Peruano, Lima, junio de 2008, p. 15.
(36) Ibídem, p. 7.
(37) SHACK, Nelson. “Presupuestar en Perú”. En: Taller de Expertos Presupuestar en América Latina. Santiago
de Chile, ILPES/CEPAL/GTZ, diciembre de 2007 (formato PPT, diapositiva 11).
660
Presupuesto Participativo basado en Resultados, el mismo que se define como “el proce
so donde se ponen de acuerdo las autoridades y los representantes de las organizaciones
de la población, para precisar juntas qué resultados se quieren obtener, en qué y cómo se
invertirán los recursos del gobierno local o regional, de tal manera que aporten al desarro
llo de la localidad y hagan posible que la gente viva en mejores condiciones [por lo que]
el rol de liderazgo del presidente del gobierno regional y de los alcaldes es clave en este
proceso”*38'. Asistimos, pues, a los nuevos rumbos que hoy en día viene emprendiendo el
Presupuesto del Sector Público.
Otro importante cambio en cuanto a presupuesto público es el referido a la asignación

de un monto del Presupuesto Nacional al sector educación, mediante la reforma del artícu
lo 16 de la Constitución, recogida en la Ley N° 31097, con el objetivo de fortalecer a este
sector, por lo que el texto constitucional ha quedado de la siguiente manera:
“Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados.

[...]
La educación es un derecho humano fundamental que garantiza el desarrollo de la per
sona y la sociedad, por lo que el Estado invierte anualmente no menos del 6 % del PBI”.
VIL Corolario
El artículo 339 numeral II del texto constitucional boliviano indica que los ingresos
del Estado se invertirán conforme con el Plan General de Desarrollo Económico y Social
del país, el Presupuesto General del Estado y con la Ley. Y es que tanto la administración
económica como la administración financiera del Estado deben enmarcarse dentro de la
política gubernamental del país, dictada por el Gobierno, con visión de futuro y en la cual
se aprecien las líneas matrices de desarrollo nacional. Precisamente así lo ha entendido Ar
gentina y en una reforma constitucional modificó el artículo 75, inciso 8, añadiendo que
la fijación del presupuesto será sobre la base del Programa General de Gobierno y al Plan
de Inversiones Públicas. Comentando esta iniciativa reformista, Roberto Dromi y Eduardo
Menem afirman que esa incorporación manifiesta una seriedad institucional, convirtien
do al Presupuesto en un auténtico instrumento de gobierno y de control38(39). Esto también
debemos procurar con nuestro Presupuesto del Sector Público, a efectos de que respon
da realmente a las necesidades del Estado, atendiendo a los ingresos con que cuenta y a la
maximización de los recursos públicos, sin que ello signifique agravar la presión tributaria
(38) Guía del Presupuesto Participativo basado en Resultados. Lima, Proyecto USAID/Perú Pro Descentraliza
ción, enero de 2011, p. 11. Para mayor información cfr. Gestión Presupuestal y Presupuesto Participativo
en un contexto de crisis: amenazas y desafíos para las regiones. Grupo Propuesta Ciudadana, Lima, mayo
de 2009, Separata del XII Ciclo de Formación, 28 ps.; y SCI ARA, Ángel José. “Presupuesto público y
coparticipación federal (una mirada desde el país del interior)”. En: El Plan Fénix en vísperas del Segundo
Centenario. Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, agosto de 2005, p. 1.
(39) DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo. La Constitución reformada. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1994, p. 228.
661
sobre los contribuyentes; lo más importante es comprender que la administración económi

ca y financiera del Estado debe formar parte de la visión general como país y de las metas
que nos trazamos a niveles macro y microeconómico en el corto, mediano y laiô plazo.
J U R I S P R U D E N C I A RELA CIO N A D A
fy El Congreso no está obligado a aprobar la propuesta de previsión de ingresos y gastos que

el Poder Ejecutivo le presente: STC Exp. N° 00012-2014-PI/TC (f. j. 6).
La Ley de Presupuesto se caracteriza, entre otras razones, por ser un acto de previsión y
de autorización para ejecutar el gasto público: STC Exp. N° 00012-2014-PI/TC (f. j. 9).
Q La Ley de Presupuesto presenta un contenido mínimo, necesario e indisponible (ingresos

y gastos), y un contenido posible o eventual que puede afectar a materias distintas a ese
núcleo esencial: STC Exp. N° 00012-2014-PI/TC (f. j. 11).
La negociación colectiva en la administración pública no puede soslayar el límite constitu

cional que supone un presupuesto equilibrado y equitativo: STC Exp. N° 00018-2013-PI/
TC (f. j. 61).
¡fjj En la elaboración de la Ley de Presupuesto confluyen los principios de separación y

colaboración de poderes, especialmente, entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, pues
cada uno tiene competencias específicamente señaladas en la Constitución: STC Exps.
N°s 00003-2013-PI/TC, 00004-2013-PI/TC y 00023-2013-PI/TC (acumulados) (f. j. 13).
jp Al Poder Ejecutivo le corresponde la iniciativa legislativa en materia presupuestad como

encargado de gestionar los intereses generales. Al Poder Legislativo, conforme a los
principios representativo y el principio de soberanía popular, la aprobación de la Ley
del Presupuesto de la República: STC Exps. N°s 00003-2013-PI/TC, 00004-2013-PI/TC
y 00023-2013-PI/TC (acumulados) (f. j. 16).
La previsión de los ingresos del Estado y la habilitación de los gastos deben estar den
tro de un solo texto normativo de carácter anual, que expresamente delimite la política
económico-financiera del Estado: STC Exps. N°s 00003-2013-PI/TC, 00004-2013-PI/TC
y 00023-2013-PI/TC (acumulados) (f. j. 17).
La ley presupuestaria no debe regular materias ajenas a las estrictamente presupuéstales,

de lo contrario se incurriría en un vicio de inconstitucionalidad por quebrar el principio
de especialidad a que se somete esta ley: STC Exps. N°s 00003-2013-PI/TC, 00004-
2013-PI/TC y 00023-2013-PI/TC (acumulados) (f. j. 25).
Dada la periodicidad anual de la Ley de Presupuesto, toda disposición legal cuya vigencia
supere, expresa o implícitamente, el periodo anual respectivo o que establezca una vigen
cia ilimitada en el tiempo es incompatible con el artículo 77 de la Constitución: STC Exps.
N°s 00003-2013-PI/TC, 00004-2013-PI/TC y 00023-2013-PI/TC (acumulados) (f. j. 29).
El presupuesto es una institución fundamental para la forma republicana de gobierno,

porque nace junto con el derecho del pueblo a saber lo que el gobierno hace: STC Exp.
N° 03611-2015-PA/TC (f.j. 19).
Los procesos presupuestarios dependen de factores como el crecimiento económico, la

deuda pública, el nivel de descentralización, el grado de estabilidad política, la tendencia
política de Gobierno, la demografía, la tasa de desempleo, la participación del sector público
662
en el PBI, las preferencias de los contribuyentes, la evolución de los ciclos económicos y

las reglas presupuestarias de cada ordenamiento: STC Exps, Nos 0003-2013-PI/TC, 0004-
2013-PI/TC y 0023-2013-PI/TC (f. j. 66).
BIBLIOGRAFÍA
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Presupuesto_y_Gasto_Publico.pdf>.
663
Artículo 78 Trámite de aprobación del presupuesto
El Presidente de la República envía al Congreso el proyecto
de Ley de Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de
agosto de cada año.
En la misma fecha, envía también los proyectos de ley de en
deudamiento y de equilibrio financiero.
El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado.
Los préstamos procedentes del Banco Central de Reserva o
del Banco de la Nación no se contabilizan como ingreso fiscal.
No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter
permanente.
No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al
servicio de la deuda pública.
C.: arts. 74, 75, 77, 82, 84, 85, 101 inc. 4), 102 incs. 4) y 5), 118 incs. 17), 18); 162,
172; TUO Rgmto. Congreso: arts. 72,73, 76 inc. Ib; D. Leg. 1440; P.LD.C.P.: art.
1.1; P.I.D.E.S.C.: art. 1.1
Alfonso Jesús Garcés Manyari
I. Introducción
En el año 1993, el debate del artículo bajo comentario, previsto inicialmente en va
rios artículos en el seno del Congreso Constituyente Democrático (CCD), tuvo singular
discusión por los constituyentes. En realidad, lo fue en todo lo referido el capítulo tribu
tario, presupuestal y de control.
Entre los aspectos que suscitó la mayor atención en la discusión fue sobre si el pla
zo para que el Poder Ejecutivo presente el proyecto de ley de presupuesto debiera ser a fi
nes del mes de agosto, como lo contemplaba la entonces vigente Constitución de 1979, o
si, por el contrario, debía extenderse hasta la quincena de setiembre. La justificación de
la propuesta consistía en que una fecha más cercana al fin del ejercicio presupuestal per
mitiría hacer una mejor formulación del presupuesto, teniendo en cuenta que su elabora
ción se inicie en junio del año anterior, y un desfase de un año entre la previsión y la eje
cución presupuestal puede generar distorsiones muy grandes(1).
De igual modo, se discutió sobre la necesidad de que el presupuesto que presente el

Poder Ejecutivo se encuentre efectivamente equilibrado y no solo equilibrado como algu
no sostenía, bajo el argumento de que ningún presupuesto es perfectamente equilibrado. A
(1) Diario de Debates. Congreso Constituyente Democrático. 1993.
664
renglón seguido, también se sumó al debate la precisión referida a que los préstamos pro
cedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Nación no se contabilizan como
ingreso fiscal. Para algunos podía resultar siendo una tautología o redundancia.
También hubo preocupaciones sobre que no pueden cubrirse con préstamos los gas
tos de carácter permanente; o, mejor dicho, de acuerdo a la redacción original, los gastos
corrientes permanentes. La preocupación estaba referida a que por aquellos años, a ini
cios de los noventa, sí se utilizaba la deuda para gasto social y para pagar deuda, lo que
para algunos podía ser considerado como gasto corriente.
En el presente artículo analizaremos las principales instituciones jurídico-financie-

ras vinculadas al quehacer de la hacienda pública, así como, el alcance de las disposicio
nes constitucionales vinculadas a la administración financiera del Estado, cuyo principal
objetivo es tener un manejo prudente y responsable de las finanzas públicas, con la fina
lidad de evitar los problemas que en el pasado nos costó grandes costos sociales, econó
micos y financieros.
II. La hacienda pública en un régimen constitucional

El numeral 17 del artículo 118 de la Constitución establece como una atribución del
presidente de la República administrar la hacienda pública, aunque no existe una defini
ción que le de contenido, a efectos de determinar su real alcance.
No obstante, la hacienda pública puede ser conceptualizada como la actividad finan

ciera con la que el Estado intenta satisfacer las necesidades colectivas en el ámbito públi
co a través de la elaboración y ejecución del presupuesto, donde la financiación del mis
mo se nutre con un alto porcentaje de los impuestos, y por efecto de la redistribución del
gasto, el Gobierno Nacional transfiere a las entidades territoriales®.
Dicho de otro modo, la hacienda pública encuentra su objeto de estudio en las finan
zas públicas, las cuales se entienden como el conjunto de actividades, principios y técni
cas que utiliza el Estado para allegarse de recursos y distribuirlos con el fin de satisfacer
necesidades sociales y procurar el bien público®.
En efecto, la hacienda pública consiste en el estudio de aquellos propósitos que bus

ca desarrollar el sector público cuando actúa como recaudador o como inversor de los re
cursos públicos®. No obstante el tradicional objeto de estudio de la hacienda pública, en
tiempos modernos la hacienda pública ha venido ampliando su campo de estudio y no limi
tándose únicamente a las finanzas públicas, en particular, a los ingresos y gastos públicos.
(2) RICO, F., VILLANUEVA, A. y RICO, F. Hacienda pública: instrumento para el desarrollo económico y
social. Barranquilla: Ediciones Universidad Simón Bolívar. 2009.
(3) ASTUDILLO, M. y FONSECA, F. Finanzas públicas para todos. Una introducción en la Hacienda pública
mexicana. Ciudad de México: Trillas. 2017.
(4) RESTREPO, J. La hacienda pública. 7ma edición. Universidad Externado de Colombia. 2015.
665
Entonces, la administración de la hacienda pública, en tanto atribución presidencial

consiste en la facultad del presidente para ejecutar el gasto público, es decir, el Poder Eje
cutivo al ser el responsable de la dirección y la gestión de los servicios públicos a través
del Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su
cargo, tal como lo ordena el artículo 119 de la Constitución, requiere de los fondos públi
cos necesarios para alcanzar dicho cometido.
En ese sentido, la administración de la hacienda pública está orientada a generar los

ingresos públicos necesarios que le permita al Poder Ejecutivo financiar las acciones orien
tadas a cumplir su mandato constitucional de dirigir y gestionar los servicios públicos, así
como atender el gasto social y de inversión necesaria para promover el empleo y generar
desarrollo para el país, hasta ser un Estado moderno.
III. El presupuesto público

De otro lado, conforme al artículo 77 de la Constitución, la administración financie
ra se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso, el cual es entendida
como la expresión cuantificada, conjunta y sistemática de los gastos a atender durante el
año fiscal, por cada una de las entidades que forman parte del sector público y refleja los
ingresos que financian dichos gastos. Asimismo, constituye el instrumento de gestión más
importante del Estado, ya que permite el logro de resultados a favor de la población, a tra
vés de la prestación de servicios y logro de metas de coberturas con eficacia y eficiencia
por parte de las entidades públicas.
En ese sentido, se considera que el presupuesto es la institución fundamental para la

forma republicana de gobierno, porque nace junto con el derecho del pueblo a saber qué
es lo que el Gobierno hace(5), por lo que, corresponde analizar la forma cómo ese presu
puesto es elaborado, cuáles son los órganos constitucionales que intervienen, así como el
alcance de sus atribuciones.
Para Camilo Restrepo el presupuesto es una institución que adquiere su actual fiso
nomía jurídica a finales del siglo XVIII y a lo largo del siglo XIX, cuando se consolida el
constitucionalismo contemporáneo en tomo al predominio de los parlamentos sobre las
coronas, simultáneamente con el ocaso de las monarquías absolutas y el despertar de las
democracias modernas que hoy nos son familiares a todos(6).
1. Teoría dualista de la Ley de Presupuesto

En efecto, para Restrepo el Derecho presupuestario surge a partir del conflicto consti
tucional en Prusia, entre los años 1862 y 1866. Resulta que Guillermo I, monarca prusiano
(5) LICCLARDO, C. La función del presupuesto en el Estado moderno. Salta: Departamento de Ciencias
Económicas, Jurídicas y Social de la Universidad de Salta. 1980.
(6) RESTREPO, J. La hacienda pública. T edición. Universidad Externado de Colombia. 2015.
666
que acababa de asumir el trono, había decidido reestructurar su ejército con la finalidad
de estar preparado para afianzar la unificación alemana. Para ello, bajo la conducción del
primer ministro Bismarck. Para tal efecto, Bismarck presentó al Parlamento un proyec
to de presupuesto para financiar dicha reestructuración. Sin embargo, dicho presupuesto
fue rechazado por el Parlamento de mayorías opuestas a la corona y a su canciller (Bis
marck), cada año que fue presentado, durante cuatro años. ¿Qué hizo Bismarck? Ejecutó
el presupuesto que presentaba al Parlamento a través de decisiones ejecutivas, ya que el
reino no podía quedarse sin ejecutar el gasto ni recaudar impuestos (en la leyes de presu
puesto también se aprobaban los tributos a recaudar en el año). Lo mismo ocurrió con el
rearme y reestructuración del presupuesto.
En otras palabras, Bismarck ejecutó gasto sin que estuviera formalmente aprobado por
el Parlamento prusiano. ¿Por qué es relevante este pasaje de la historia? Restrepo comenta
que destacados tratadistas de Derecho Público alemanes dedicaron extensos estudios sobre
la naturaleza jurídica del presupuesto. Así, explica que a raíz de las circunstancias políti
cas de Prusia, surgieron dos corrientes. Por un lado, la que concibe al presupuesto como
una ley cualquiera, que tiene contenidos normativos y mandatos abstractos e impersonales
para sus destinatarios, entonces era evidente que el poder del Parlamento era absoluto. Te
nía capacidad para bloquear al Ejecutivo simplemente no aprobándole los presupuestos(7).
Por otro lado, la corriente que sostenía que el presupuesto era en esencia una actua
ción administrativa de previsión de ingresos y de planificación de gastos, a la cual el Par
lamento apenas le otorgaba una autorización de carácter político(8). En esa línea, el Ejecu
tivo ostentaba de plena libertad para la ejecución a pesar de no tener la aprobación política
(materializada en la aprobación del Parlamento).
Bajo esas interpretaciones, se hacía una distinción entre una ley en sentido formal y una
ley en sentido material. En efecto, los que sostenían que se trata de una ley en sentido for
mal, simplemente se trataba de un acto político sin contenido material. Mientras que para
los que sostenían que se trata de una ley en sentido material, implicaba establecer disposi
ciones concretas y vinculantes, de lo que carecía un presupuesto que era fundamentalmen
te numérico, que buscaba simplemente una autorización de tipo político, pero no jurídico.
En esta línea, se encuentra Laband cuando afirmó que la ley de presupuesto no constitu
ye una ley en el sentido material porque no contiene ninguna regla jurídica, ninguna orden,
ninguna prohibición; solamente contiene cifras de importancia muy diversa y que no tienen
conexión entre sí más que por el hecho de referirse a la gestión financiera del Imperio(9).
(7) ídem.
(8) ídem.
(9) LABAND, P. El Derecho Presupuestario. Traducido porZAMIT FERRER, José. Madrid-España. Editorial
Tecnos, 2012.
667
Entonces, fue gracias a la interpretación de que la ley de presupuesto se trataba en rea

lidad de una ley formal, que solo se constituía como un acto político y no jurídico, interpre
tación que fue posible realizar gracias a que la Constitución prusiana había sido otorgada
por el monarca y no con fundamento en una propiamente democrática, lo que permitía un
espacio de interpretación sobre quién tenía la última palabra sobre el presupuesto.
Finalmente, dado el triunfo militar de Prusia sobre Austria, el Parlamento terminó

aprobando los cuatro presupuestos que había rechazado originalmente, evidentemente
por la gran aceptación popular que existía en ese entonces. De este modo, la doctrina ale
mana empezó a tener mayor aceptación en Europa, siendo acogida también por la doc
trina francesa, que no consideraba al presupuesto como una ley sino como un acto admi-
nistrativo(,0). La teoría italiana entendía a la ley de presupuesto como un acto político00.
2. La ley de presupuesto en su contenido formal y material

No obstante lo expuesto, coincidimos con Restrepo cuando afirma que la ley de pre
supuesto es tanto formal como material. Es decir, si bien tiene un procedimiento especial
de aprobación, sí contiene disposiciones de tipo material.
En efecto, las leyes anuales de presupuesto, además de especificar la parte numérica

de los ingresos como los egresos, establecen disposiciones presupuéstales específicas en
materia de gasto, tales como restricciones de gasto, prohibiciones de incrementos de sala
rios o asignaciones de bonificaciones o de ingresos de cualquier índole. Entonces, sí con
tienen disposiciones presupuéstales orientadas a delimitar los espacios de gasto, así como
a realizar habilitaciones para aprobar trasnferencias presupuéstales o financieras para si
tuaciones específicas y con una temporalidad específica.
Por ello, a diferencia de las concepciones clásicas como la recogida por el entonces
reino de Prusia, seguida por la doctrina francesa e italiana, en la hacienda pública moder
na, de acuerdo a la mayoría de textos constitucionales de países latinoamericanos, las le
yes de presupuesto son leyes como cualquier otra ley ordinaria, diferenciándose solo por
que estas siguen un procedimiento especial, previamente reglado por la Constitución y
desarrollado por las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, de las que
nos ocuparemos más adelante. En ese sentido, se trata de normas que tienen que ser apro
badas por el Congreso.
IV. Sobre el principio de colaboración y separación de poderes en la

aprobación del presupuesto
El artículo 43 de la Carta Magna establece que el Estado peruano se organiza según el
principio de separación de poderes, la cual es una consecuencia lógica del razonamiento10
(10) RODRÍGUEZ B., Alvaro. El presupuesto del Estado. Editorial Tecnos. 1970.
(11) ídem.
668
de Locke, al evitar la concentración de la autoridad en manos de unos pocos y al estable

cer mecanismos de control sobre el ejercicio del poder. Sin embargo, la división de pode
res en Locke no adquiere visos definitivos, ni resulta ser coherente en sí misma.
Ello ocurre porque Locke incluye el llamado poder federativo, que implica el mane
jo de la política exterior, entre los poderes del Estado, pero este no puede separarse ma
terialmente del Poder Ejecutivo, razón por la cual ambos coexisten en la misma persona,
en este caso, el monarca. Asimismo, excluye el Poder Judicial. Finalmente, y como vere
mos más adelante, crea la institución denominada prerrogativa, a través de la cual el po
der ejecutivo podría inclusive vulnerar la ley(l2).
Dicho principio, entonces, busca evitar la concentración del poder en una o pocas ma
nos, distribuyendo las funciones principales: legislativo, ejecutivo y judicial. No obstan
te, en el constitucionalismo moderno ya no se hace referencia a “diferentes poderes” sino
a diferentes funciones emanadas del poder, ya que este es uno solo e indivisible, emana
do de un mismo origen, que es el pueblo.
Así, el principio de separación de poderes está orientado a evitar que un gobierno se

exceda en el uso del poder; y, por ello, este se divide en diferentes actores con el mismo
nivel jerárquico que supongan acciones para que se limiten entre sí, formando los deno
minados checks and balances.
En ese mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que el prin

cipio de separación de poderes comporta, sin perjuicio de las relaciones de colaboración
y control, que cada una de las ramas goce, como forma de garantía institucional, de un
ámbito de libertad para el ejercicio de sus funciones, ámbito que no puede ser interferido o
afectado indebidamente0 3). Y es que ese ámbito de libertad debe ser entendido en el marco
de un principio de colaboración armónica de los diferentes órganos del Estado.
En ese contexto -continúa la corte constitucional colombiana-, aun cuando “las tareas
indispensables para la consecución de los fines del Estado se atribuyen a órganos autóno
mos e independientes”, el principio de separación de poderes resulta morigerado “por las
exigencias constitucionales de colaboración armónica entre los órganos a cuyo cargo está
el ejercicio de las distintas funciones” y también por la participación de unos órganos “en
el ámbito competencial de los otros, bien sea como complemento” necesario o contingen
te, como ocurre en el caso de la iniciativa gubernamental en materia legislativa, o “como
una excepción a la regla general de distribución funcional”04).
De este modo, la Constitución de 1993, siguiendo la línea trazada por su predecesora,

dota al Ejecutivo y al Legislativo la potestad para aprobar la Ley Anual de Presupuesto,1234
(12) GUZMÁN NAPURÍ, C. La Constitución. Un análisis funcional. Gaceta Jurídica, Lima, 2015.
(13) Sentencia C-373/2016, f.j. 41 y 42.
(14) Sentencia C-373/2016, f.j. 91.
669
que regirá la actividad financiera del país en cada aflo fiscal. No obstante, para lograr di
cho propósito establece ftinciones compartidas, a través del ejercicio sucesivo de estas.
Así, al Poder Ejecutivo se le asigna la iniciativa exclusiva para presentar la propuesta

de la Ley de Presupuesto. El presupuesto, como sabemos, es el instrumento más impor
tante de política económica que tiene un país, en el que se fijan las metas, objetivos, ac
tividades y demás acciones necesarias que contribuyan al cumplimiento de sus fines en
beneficio de los ciudadanos. Pero, ¿qué implica que el Poder Ejecutivo presente la pro
puesta de presupuesto?
De una interpretación sistemática de las atribuciones constitucionales tales como la

del presidente de la República de administrar la hacienda pública (numeral 17 del artícu
lo 118); la obligación del Ejecutivo de presentar un proyecto de presupuesto efectivamen
te equilibrado (el artículo 78 materia de análisis); el mandato al ministro de Economía y
Finanzas de sustentar ante el Pleno del Congreso el pliego de ingresos (artículo 80) que
establece que el presidente de la República tiene la atribución de administrar la hacienda
pública, entre otras, es posible advertir que el constituyente ha buscado que el proceso de
aprobación de la ley anual de presupuesto se divida en dos grandes actos consustancia
les e indisolubles, al momento de diseñar y aprobar la Ley Anual de Presupuesto: (i) acto
económico-financiero, (ii) acto político.
1. Bloque de constitucionalidad en materia hacendaría

Las disposiciones constitucionales dirigidas al Poder Ejecutivo y al Congreso de la
República han sido desarrolladas a través de normas con rango de ley. En el caso del pri
mero, se encuentra la ley orgánica del Poder Ejecutivo, así como las normas que crean el
Sistema Nacional de Administración Financiera del Sector Público, la Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, la Ley de Responsabilidad y Prudencia Fiscal, la Ley
Anual de Presupuesto Público.
En el caso del Congreso, tenemos el reglamento del Congreso en el que se especifica

el procedimiento de aprobación y discusión de la Ley de Presupuesto. Todas estas normas
forman parte de lo que se denomina como el bloque de constitucionalidad.
En efecto, de acuerdo a lo señalado por el Tribunal Constitucional, las normas que

conforman el bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarro
llar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organi
zación y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar
detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de éstos, así como
los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos.
Por ello, las normas mencionadas en el párrafo anterior forman parte del denomina
do bloque de constitucionalidad, en tanto desarrollan detalladamente las competencias,
procedimientos y deberes funcionales del Poder Ejecutivo como Legislativo, con la fina
lidad de alcanzar un objetivo común, a través de un proceso democrático de diálogo fun
damentalmente técnico, respecto de las líneas matrices para mantener la estabilidad fiscal
670
y el manejo prudente de los recursos públicos; y político, respecto de las prioridades de

gasto en un ejercicio determinado.
2. Potestades del Poder Ejecutivo: acto económico-financiero

El acto económico-financiero ha sido asignado por el constituyente al Poder Ejecuti
vo, el mismo que se traduce en un proceso arduo que cuenta con tres grandes fases al in
terior del Poder Ejecutivo:
a) Programación,
b) Formulación; y,
c) Aprobación
La fase de programación implica realizar un análisis del entorno macroeconómico

que incluyen proyecciones con un horizonte de tres años, siendo vinculante el primer año
(año de la ley anual de presupuesto) e indicativo para los siguientes. En esta fase se de
termina cuáles son los límites máximos de gasto, es decir, cuál será el tamaño del presu
puesto, sobre la base de las proyecciones de ingresos por toda fuente de financiamiento,
y las reglas fiscales.
Una vez estimada la parte numérica de ingresos, recién es posible dimensionar el gas
to, basado en las prioridades de política (plasmados en los planes respectivos) y en la efi
cacia y calidad de los servicios públicos.
La fase de formulación, por su parte, inicia una vez que se comunicó a las entidades
cuál es el límite máximo que corresponde a sus presupuestos. En esta fase, la interacción
entre las entidades del sector público y el Ministerio de Economía y Finanzas se intensifi
ca. Cada entidad formula su presupuesto basado en las prioridades de política nacional y
en las institucionales, y debe incluir en primer término los gastos de carácter permanente,
obligaciones legales, los bienes y servicios requeridos para cumplir sus objetivos, el man
tenimiento de la infraestructura, así como el gasto de capital.
Finalmente, una vez que se ha concluido la elaboración del presupuesto, el proyecto

de ley debe ser puesto a consideración del Consejo de Ministros, el que luego de debatir
y deliberar, lo aprueba para ser remitido al Parlamento por el presidente de la República
y el presidente del Consejo de Ministros.
Como se puede observar, todo este proceso, además de ser largo, intenso y comple
jo (por la diversidad de actores que intervienen), representa una labor técnica, con un al
tísimo nivel de especialización que recae en los funcionarios del Ministerio de Econo
mía y Finanzas.
3. Potestades de Parlamento: acto político

El acto político, es el que recae sobre el Parlamento, al ser este -por definición- la repre
sentación del pueblo. Decía Henry Pease, excongresista y constituyente de la Constitución
671
de 1993, que desde los orígenes del Parlamento, este siempre ha tenido el mayor poder,
tanto para poner los tributos como para asignar y aprobar los gastos; y que, por tanto, el
Parlamento debe decidir en última instancia las prioridades del gasto público, sin negar la
unidad de gestión económica en manos del Poder Ejecutivo0 5). Incluso, solicitaba que se
señale expresamente en la Constitución esa lectura; sin embargo, no tuvo éxito en esa tarea.
En tanto representantes del pueblo, pueden válidamente considerar que deba asignar
se un mayor presupuesto a determinada zona de la república, y en determinada función
(salud, educación, seguridad, transporte, entre otras).
Pease agrega que la razón de ser del diseño constitucional del mecanismo de aproba
ción presupuestal es un diseño de concertación entre Ejecutivo y Legislativo. Por eso las
normas del bloque de constitucionalidad como lo es el reglamento del Congreso, estable
cen paso a paso cuál es el procedimiento a seguir para sustentar, debatir y aprobar la ley
anual de presupuesto, conjuntamente con las leyes de equilibrio presupuestario.
Así, el literal c) del artículo 81 del Reglamento del Congreso precisa las siguientes
fases al interior del Parlamento:
a) Prioridades de gasto y fuentes de financiamiento

Dentro de las 48 horas de presentados al Congreso los proyectos de Ley de Pre
supuesto, de Endeudamiento y Ley de Equilibrio Financiero, el presidente del
Congreso convoca a una sesión extraordinaria destinada a la sustentación de las
referidas iniciativas por el presidente del Consejo de Ministros y el ministro de
Economía y Finanzas ante el Pleno. La exposición, que no excederá de 60 mi
nutos debe referirse fundamentalmente a las prioridades del gasto y las fuentes
de financiamiento.
Dicha presentación es seguida de un debate, con intervención de los voceros de
grupos parlamentarios por un período no mayor de 20 minutos cada uno.
Concluido el debate a que se refiere el párrafo tercero precedente, los referidos
proyectos son publicados en el diario oficial El Peruano y derivados a la Comi
sión de Presupuesto.
b) Evaluación por la Comisión de Presupuesto
La Comisión de Presupuesto analiza los tres proyectos en sesiones públicas, lue

go de lo cual emite un dictamen, que luego debe sustentarse por su presiden
te ante el Pleno. Dicho dictamen debe necesariamente precisar con claridad las
prioridades asignadas al gasto público en términos generales y en cada sector.15
(15) Diario de Debates. Congreso Constituyente Democrático. 1993, Tomo II, p. 951.
672
c) Debate en el Pleno
El debate de la Ley de Presupuesto se inicia el 15 de noviembre y debe ser apro

bada con el voto favorable de por lo menos la mitad más uno del número de los
congresistas presentes, y enviada al Poder Ejecutivo, de lo contrario entrará en
vigencia el proyecto enviado por el presidente de la República, quien lo promul
gará mediante decreto legislativo.
En la sesión del Pleno destinada a debatir y sustentar el Presupuesto, se seguirá
el procedimiento siguiente:
El presidente dará la palabra en primer término al presidente del Consejo
de Ministros, quien manifestará sus puntos de vista respecto del dictamen
de la Comisión de Presupuesto;
Intervendrá luego el ministro de Economía y Finanzas para sustentar el
pliego de ingresos; y
Harán uso de la palabra cada uno de los ministros para que sustenten los
pliegos de egresos de su sector; previamente sustentan los resultados y
metas de la ejecución del presupuesto del año anterior y los avances en la
ejecución del presupuesto del año en curso. El presidente de la Corte Su
prema, el fiscal de la Nación, el presidente del Jurado Nacional de Elec
ciones y el defensor del pueblo sustentan los pliegos correspondientes a
cada institución. Las intervenciones no excederán de treinta minutos por
orador.
Concluida la sustentación, intervendrán los voceros de los grupos parla
mentarios conforme a las reglas definidas por el Consejo Directivo.
d) Votación del proyecto

Al concluir el debate, el presidente del Consejo de Ministros manifiesta en re
presentación del Poder Ejecutivo su aceptación o disconformidad con el pro
yecto de Ley de Presupuesto. Luego de dicha intervención, se procede a votar
el proyecto.
Como se puede apreciar, el procedimiento que se sigue desde que el proyecto de Ley
Anual de Presupuesto es recibido por el Parlamento es arduo al mismo tiempo que colabo-
rativo, en el marco de un diálogo democrático. Así ha sido diseñado por los constituyentes.
Como se puede apreciar, el procedimiento de aprobación de la Ley de Presupuesto im

plica una participación activa de varios órganos constitucionales autónomos, interacción
permanente del poder ejecutivo a través del ministerio de economía, primero ante el ple
no, luego en la comisión de presupuesto, y luego en el pleno nuevamente, conjuntamente
con el presidente del Consejo de Ministros, quien -luego de concluido el debate del pro
yecto de ley- debe manifestar su conformidad o disconformidad con el texto.
673
Ahora bien, no obstante el reglamento del Congreso no lo señala expresamente, cons

tituye una práctica parlamentaria que, luego de concluido el debate en el Pleno, en el que
diversos congresistas han formulado propuestas durante sus intervenciones, se pase a un
cuarto intermedio, es decir, a un receso para que el presidente de la Comisión de Presu
puesto evalúe, conjuntamente con el ministro de Economía y Finanzas, si es posible in
corporar los artículos al dictamen final que será materia de votación.
Concluido el mismo, el texto sustitutorio es repartido a todos los parlamentarios y es

puesto a consideración del Pleno, no sin antes consultar al presidente del Consejo de Mi
nistros si se encuentra conforme o disconforme, con el texto del proyecto que será puesto
a votación. Luego de su intervención, se suspende la sesión por breve término para des
pedir al presidente del Consejo de Ministros y al ministro de Economía y Finanzas. Acto
seguido, se procede a la votación.
Como se puede observar, la Ley Anual del Presupuesto General de la República res
ponde a una dinámica especial, distinta a la de cualquier proyecto de ley, que permite pre
cisamente materializar los principios de colaboración entre entidades, así como el de se
paración de poderes, en el marco de un proceso democrático.
V. ¿Cuál es el contenido esencial de la facultad del Poder Ejecutivo

y del Legislativo?
La Constitución releva dos aspectos que, desde nuestro punto de vista, revisten sin
gular importancia respecto del proyecto de Ley Anual de Presupuesto. Tal como cualquier
otro proyecto de ley ordinario, el de presupuesto tiene dos grandes etapas: (i) la iniciativa
legislativa, por un lado; y, (ii) la aprobación del proyecto, por otro.
Sobre el primer aspecto, la Constitución es clara al señalar que el Poder Ejecutivo es el

único órgano competente habilitado para plantear el proyecto de Ley Anual de Presupues
to, el mismo que debe cumplir con determinadas características. Es decir, es el encargado
de realizar la estimación de los ingresos, de fijar las reglas de gasto, realizar una proyec
ción de gastos (sobre la interacción con las más de dos mil entidades públicas), proponer
las limitaciones fiscales para determinado ejercicio, proponer las disposiciones orienta
das a agilizar el financiamiento para la ejecución de proyectos de inversión a cargo de los
gobiernos regionales y locales.
Una vez que el Poder Ejecutivo en su conjunto, es decir, el Consejo de Ministros,

apruebe el proyecto de Ley de Presupuesto del Sector Público para determinado año fis
cal, la remite al Poder Legislativo, momento en el cual habrá concluido la competencia
del Ejecutivo.
Sobre el segundo aspecto, la aprobación, es una facultad que le asiste al Congreso,

como regla general. No obstante, admite excepciones, en particular, de tipo temporal. Y
es que la Carta Magna establece un plazo perentorio a los parlamentarios para que aprue
ben el referido proyecto de ley, el mismo que vence el 30 de noviembre (aunque en su
674
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTA!. ART. 78
texto original se estableció hasta el 15 de diciembre), quedándole 90 días para que el Con
greso pueda seguir el procedimiento previsto en las normas señaludas precedentemente
hasta lograr su aprobación y remisión de la autógrafa de ley ul presidente de la Repúbli
ca para su promulgación.
Dicho esto, surge la interrogante sobre si ¿la facultad del Congreso es meramente for
mal? O si, por el contrario, ¿implica actos sustanciales pero limitados en contenido? En
nuestra opinión, el contenido esencial de la aprobación del Congreso permite un espacio
para modificar prioridades de gasto propuestas por el Poder Ejecutivo, pero esto no su
pone en modo alguno que pueda incrementar el gasto. El engranaje presupuestal impli
ca, por un lado, que el Ejecutivo plantee un presupuesto equilibrado hasta el 30 de agos
to de cada año, esto quiere decir que los gastos proyectados deben estar respaldados con
el financiamiento previsto en función de los ingresos estimados e incluidos en el proyecto
de ley, lo que le deja un margen de acción al Congreso para priorizar alguna materia que
considere que necesite mayor financiamiento, sea por razones de coyuntura o por cual
quier otra naturaleza, con la limitación de hacerlo considerando como tope máximo den
tro del mismo límite de gasto fija.
También puede el Congreso fijar limitaciones a las delegaciones previstas en el pro

yecto de Ley Anual de Presupuesto para incorporar recursos en los presupuestos institu
cionales, vía créditos suplementarios, o realizar transferencias de partidas entre pliego, a
través de un decreto supremo y otra norma de menor jerarquía.
En buena cuenta, hacer compatible ambas atribuciones constitucionales, para el Eje

cutivo como Legislativo, supone afirmar que la Ley de Presupuesto es una decisión polí
tica (Congreso) que depende de la capacidad financiera (Ejecutivo) en cada momento(l6),
que encuentra su fundamento en los principios de separación de poderes y de equilibrio
presupuestario.
El primero de los principios está asociado con la prohibición de menoscabar las com
petencias constitucionalmente asignadas a un determinado órgano constitucional, y, el se
gundo, está asociado a mantener la estabilidad fiscal y un manejo prudente y responsable
de las finanzas públicas.
Ambos principios dan contenido a la atribución exclusiva del Poder Ejecutivo para
presentar el proyecto de Ley Anual de Presupuesto, a través del cual se fija el tamaño del
presupuesto (en función de los ingresos proyectados) y se plantea una forma de distribu
ción de los créditos presupuestarios entre todas las entidades públicas.
Entonces, si bien la Constitución no establece expresamente los límites a cada uno de

los órganos constitucionales encargados de la aprobación de la Ley de Presupuesto, la ló
gica y dinámica del proceso de programación, formulación y aprobación del presupuesto
hacen indicar que los límites de gasto que definen el tamaño del presupuesto, presentados
(16) RODRÍGUEZ B., Alvaro. Gasto público, estado social y estabilidad presupuestaria. Conferencia, 2014.
675
por el Ministerio de Economía y Finanzas, no pueden ser modificados por el Parlamento

lo que constituye una limitación constitucional a la facultad asignada al Congreso. En caso
este lo hiciera, desnaturalizaría la esencia de la función del Poder Ejecutivo. No tendría
sentido que la Constitución le asigne funciones específicas como la de enviar un proyecto
de ley equilibrado, si al final de la jomada parlamentaria, los congresistas pudieran variar
como les plazca el tamaño del presupuesto, así como las reglas fiscales los límites de gasto
VI. Respecto del contenido de las disposiciones constitucionales
1. El presidente de la República envía al Congreso el proyecto de Ley de

Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada año
Como hemos venido señalando, el Poder Ejecutivo ostenta la competencia exclusi
va para proponer el proyecto de Ley de Presupuesto. Pero no se trata de una facultad en
la que depende del presidente si la ejerce o no, como cualquier otra facultad. Sino que se
trata de un deber.
En efecto, hemos mencionado que el presupuesto constituye el instrumento de polí

tica económica más importante de un país, dado que en él se plasman cuantitativamente
el despliegue de acciones orientadas a cumplir los fines del Estado. En esa medida, no re
sulta posible concebir un determinado año fiscal sin que el presidente de la República no
remita dentro del plazo constitucional el referido proyecto de presupuesto. En caso ocu
rriera, lo que no ha pasado hasta la fecha, el presidente sería pasible, al igual que su mi
nistro de Economía y Finanzas, de acusación constitucional, sin perjuicio de remitir en el
más breve plazo, el proyecto de Ley de Presupuesto para que continúe el trámite corres
pondiente, aunque tardíamente.
Como ya se ha mencionado también, para que el presidente de 1?. República remita

el proyecto de ley tiene que haber concluido con las fases de programación, formulación
y aprobación de la Ley de Presupuesto y haber sido aprobado el proyecto por el Conse
jo de Ministros.
2. En la misma fecha, envía también los proyectos de Ley de Endeuda

miento y de Equilibrio Financiero
Uno de los principios que rigen la administración financiera del Estado es el de sos-
tenibilidad fiscal que consiste en preservar la solvencia financiera del sector público en el
mediano plazo, considerando de forma estricta su capacidad financiera en forma previa
a la asunción de obligaciones de cualquier naturaleza que tengan impacto fiscal. Otro de
los principios es el de responsabilidad fiscal, que consiste en que las políticas públicas se
establecen con el compromiso de seguir un manejo fiscal prudente y disciplinado que in
cluya el estricto cumplimiento del marco macrofiscal, con el objetivo de preservar la es
tabilidad macroeconómica.
676
La política fiscal, por su parte, consiste en el uso de las herramientas fiscales como el
gasto público, impuestos y financiamiento para influenciar en la economía. Se determi
na siguiendo los principios de Sostenibilidad Fiscal y Responsabilidad Fiscal, en cumpli
mento de las reglas fiscales, y con una visión multianual, a fin de contribuir con la estabi
lidad macroeconómica y una administración adecuada de los recursos públicos, a través
de la Administración Financiera del Sector Público.
En este marco, es que conjuntamente con el proyecto de Ley de Presupuesto, se presen

tan también al Parlamento los proyectos de Ley de Endeudamiento y de Equilibrio Fiscal.
Así, el proyecto de Ley Anual de Endeudamiento establece fundamentalmente lo siguiente:
a) El monto máximo de endeudamiento que puede aprobar el Gobierno Nacional

durante un año fiscal, en función de las metas establecidas en el Marco Macro-
económico Multianual aplicable.
b) El destino general del monto máximo de endeudamiento.
c) El monto máximo de las garantías que el Gobierno Nacional puede otorgar o
contratar con organismos multilaterales o agencias oficiales de crédito en el
respectivo año fiscal, para atender requerimientos derivados de los procesos de
promoción de la inversión privada mediante asociaciones público privadas. El
referido monto no afecta el límite máximo establecido para las operaciones de
endeudamiento a que se refiere el literal a) precedente.
De otro lado, el equilibrio fiscal consiste en la preservación de la sostenibilidad y res
ponsabilidad fiscal establecidos en la normatividad vigente durante la programación mul
tianual, formulación, aprobación y ejecución de los presupuestos de las entidades públicas.
En el proyecto de Ley de Equilibrio Financiero se establecen las fuentes de financia

miento del presupuesto del sector público para cada año fiscal. Asimismo, incorpora re
glas fiscales para cada ejercicio que permitan mantener la estabilidad presupuestaria, así
como disposiciones especiales sobre los gastos tributarios y el tratamiento de los saldos
de balance, entre otros.
3. El proyecto presupuesta! debe estar efectivamente equilibrado

El equilibrio presupuestario está íntimamente ligado con la estabilidad fiscal, el ma
nejo prudente y responsable de las finanzas públicas. ¿Cómo se logra la estabilidad fis
cal? A través de, entre otras, el fortalecimiento del desempeño de las finanzas públicas, y
la reducción de la discrecional idad en el manejo de la política fiscal. En otras palabras, lo
grando institucionalizar la política fiscal.
Rodríguez Bereijo, en la conferencia “Gasto público, Estado social y estabilidad pre

supuestar’ (2014), realizada en Madrid, señaló que el Estado social adopta en nuestros
días la forma de “Estado fiscal”, en el sentido de que las potestades tributarias y de gas
to público constituyen el presupuesto irrenunciable en la realización (al menos mínima)
677
de los fines de! Estado que la Constitución propugna. ¿Qué quiere decir? Que no es posi
ble cumplir con los fines previstos en la Constitución si es que no existe estabilidad fiscal.
En efecto, para cumplir con los fines previstos en la Constitución y las leyes, se re
quiere de financiamiento; y para que se generen los recursos para financiar se necesita ser
un país estable fiscalmente, que permita atraer inversión privada, para la creación de pues
tos de trabajo y la extracción de rentas suficientes que permitan luego su redistribución.
Por ello, coincidimos con Rodríguez, cuando señala que el Estado es corresponsable
de la situación económica. Solo la estabilidad y buen funcionamiento de la economía pro
porcionan los necesarios presupuestos para el cumplimiento de las tareas sociales. Exis
te un límite en la capacidad financiera del Estado a las demandas de prestaciones sociales
que el Estado social de Derecho reconoce, sujetas constitucionalmente a lo financiera
mente posible dentro del mandato constitucional de equilibrio de las cuentas públicas y
la estabilidad presupuestaria a que responden los límites al déficit estructural y al endeu
damiento del Estado.
Es por eso que los límites de la capacidad financiera del Estado tienen relevancia
constitucional y forma parte del contenido esencial intrínsecamente referido al principio
de equilibrio presupuestario(l7).
De este modo, las buenas prácticas internacionales muestran que para un buen ma
nejo de las finanzas públicas los marcos fiscales deben tener los siguientes elementos:
a) Reglas fiscales numéricas;

b) Instituciones fiscales independientes;
c) Procedimientos presupuestarios que rigen la preparación, aprobación e imple-
mentación de los planes presupuéstales; y,
d) Marcos presupuestarios de mediano plazo para la planificación presupuestaria
multianual que fomenten horizontes a mediano plazo para la política fiscal.
Como ya se ha señalado, la Constitución dirige un mandato al Poder Ejecutivo de ela
borar y remitir un presupuesto que cumpla con el principio del equilibrio presupuestario,
el cual está íntimamente asociado a la estabilidad fiscal y al manejo responsable de las fi
nanzas públicas, por lo que es necesario que el Poder Ejecutivo adopte una serie de medi
das orientadas a dicho propósito para cumplir con los fines constitucionales establecidos.
Ahora bien, para lograr un presupuesto equilibrado no basta con realizar una proyec
ción de ingresos y egresos. Implica que se fijen una serie de reglas orientadas a fortalecer
la institucionalidad, reduciendo la dependencia de los titulares de tumo. Máxime si se tra
ta de un país como el Perú que es rico en recursos naturales y que, producto de la explo
tación de los mismos, se obtienen ingresos fiscales volátiles, lo que hace necesario anali
zar alternativas de financiamiento para hacerlas sostenibles.
(17) RODRÍGUEZ B., Alvaro. Gasto público, estado social y estabilidad presupuestaria. Conferencia, 2014.
678
4. Los préstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco

de la Nación no se contabilizan como ingreso fiscal
Sobre este punto resulta pertinente realizar una breve explicación sobre qué se considera
como ingreso fiscal. Así, los ingresos pueden clasificarse en tributarios y no tributarios'l8\
Los ingresos no tributarios -señala Restrepo- suelen tener su origen en aquella face
ta de la actividad estatal que se identifica con la gestión patrimonial del Estado (utilidades
de las empresas públicas), o en la contraprestación que el Estado recibe por el suministro
de bienes y servicios que se prestan en concurrencia con el sector privado (son los llama
dos precios públicos), o en todo caso, cuando el Estado despliega su actividad en un pla
no comercial (contratos de crédito público). Por su parte, los ingresos tributarios tienen
su origen en el poder de imperio del Estado que nace de la ley.
Pero la clasificación de los ingresos también puede clasificarse -según Restrepo- en

ordinarios y extraordinarios. Los primeros son aquellos que con cierta regularidad ingre
san al patrimonio público. Los segundos, aquellos que ingresan de manera esporádica. En
tre los ingresos ordinarios podemos clasificar las rentas de dominio público, las tasas, los
ingresos parafiscales y los impuestos. Entre los ingresos extraordinarios podemos clasifi
car los empréstitos y otro grupo disperso y poco significativo de ingresos extraordinarios
como pueden ser las herencias que reciben el Estado, las confiscaciones, etc.
Generalmente, a los ingresos fiscales se les conoce como ingresos tributarios y que
ingresan al fisco para sostener el gasto público. Con lo cual, si seguimos el razonamien
to seguido por Restrepo, tanto en la clasificación de ingresos de tributario o no tributario,
como en la de ordinario o extraordinario, caemos en que los ingresos ordinarios son tri
butarios y que los extraordinarios son no tributarios. Eso significa que los préstamos por
naturaleza no pueden calificar como ingresos fiscales.S i
Si eso es así, ¿por qué el constituyente decidió precisar o enfatizar que los préstamos
provenientes del Banco Central o del Banco de la Nación no se consideran ingresos fisca
les. Pareciera una redundancia. Así lo sostenía el constituyente Moreyra Loredo. Sin em
bargo, el constituyente Chirinos Soto defendió la inclusión de dicha disposición bajo el
argumento siguiente:
“Decía la Constitución vigente que el presupuesto debería estar ‘efectivamente

equilibrado’, y los ministros de Economía y Finanzas presentaban un presupues
to y decían, siempre, que estaban equilibrados. ¿Y cómo se equilibraba el pre
supuesto? Con los préstamos del Banco de la Nación y el Banco Central de
Reserva. Si al ministro de Economía le faltaban cien mil millones de soles -por
decir una cifra débil- ponía: ‘ingresos, préstamo del Banco Central o préstamo
del Banco de la Nación: cien mil millones de soles’”.
(18) RESTREPO, J. La hacienda pública. 7a edición. Universidad Externado de Colombia, 2015.
679
“El punto es que el dinero que adelante el Banco Central o que preste el Banco
de la Nación, si tiene recursos para prestar, puede ser contabilizado como ingre
so fiscal para el efecto de declarar que el presupuesto está equilibrado. Hemos
querido salir al paso, enérgicamente, a esa corruptela, enérgicamente, en la me
dida de lo posible”.
El constituyente Moreyra insiste en señalar:
“El préstamo no puede ser un ingreso. Que el gobierno del señor Alan García hi
ciese leyes sin ninguna lógica, no quiere decir que algo que era incorrecto deje
de serlo”.
Ante lo cual, Chirinos Soto afirma:
“Decimos que los préstamos del Banco de la Nación y del Banco Central no de
ben contabilizarse como ingresos. Yo no digo que per se y metafisicamente el
préstamo sea ingreso. Lo que digo, con los textos de la Ley de Presupuesto en
la mano, entre 1980 y 1990, es que los préstamos del Banco Central y del Ban
co de la Nación se contabilizaban como ingresos. Y es a esa corruptela a la que
necesitamos combatir y salir al paso con una disposición, que puede ofender un
sentido exquisito de la lógica, pero que es indispensable en nuestras costumbres
políticas y, particularmente, en nuestras costumbres presupuéstales”.
Queda claro de las intervenciones de los constituyentes mencionadas que, aunque téc
nicamente no sea correcto afirmar que un préstamo, sea del Banco Central o del Banco de
la Nación, al Tesoro Público no constituye ingreso fiscal, dado que en la Constitución de
1979 existía una disposición similar, el Poder Ejecutivo -sostenía Chirinos Soto- cubría
los déficits que tenía con los préstamos de alguno de estos bancos.
Entonces, con la finalidad de asegurar o resaltar que no es posible equilibrar el presu

puesto con préstamos del Banco de la Nación o del Banco Central de Reserva, prefirieron
redundar para que no quepa ninguna duda. Es más, en el caso del Banco Central de Reser
va es mucho más grave aún, ya que existe otro artículo en el que expresamente se dice que
no puede prestarle al Tesoro Público. Ambas disposiciones fueron para evitar que se repi
tan los altos niveles de inflación generados principalmente en el período del 1985-1990.
5. No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente

Esta disposición tiene su fundamento en un principio económico que consiste en que
no se debe financiar un gasto permanente con un ingreso temporal. En efecto, los présta
mos tienen naturaleza temporal, ya que tienen un fin específico y se agotan con el tiempo.
No obstante, en el caso concreto, la finalidad del constituyente no fue únicamente apli

car dicho principio. Sino que buscó -a l igual que en la disposición anterior- evitar que se
repitan errores del pasado reciente al año 1990. Y es que los préstamos los usaban para fi
nanciar gasto corriente, que por naturaleza son permanentes.
680
Así, el constituyente Moreyra en su intervención sostiene lo siguiente:

) sigue una frase que, francamente, yo la veo inconveniente: ‘Los préstamos
del extranjero no se destinan a los gastos corrientes’. Señor Presidente, en este
año - y eso ha sucedido en todos los años- hay muchos préstamos que sí se desti
nan a los gastos corrientes. Por ejemplo, estamos destinando ahora ingresos -que
se llaman del Grupo de A poyo- que son préstamos o ingresos que provienen de
instituciones como el Banco Mundial -los créditos financieros- o del B1D, que
se usan para el pago de la deuda pública; y este pago de la deuda pública es un
gasto corriente, típicamente es un gasto corriente, en aquella parte que se refiere
a intereses. Por consiguiente, estas operaciones que -rep ito - se están realizando
ahora y sin las cuales el actual presupuesto no podría equilibrarse, no podrían
realizarse conforme a esta norma presupuestal. Dicho entre paréntesis, el actual
presupuesto vigente tiene un déficit de dos y medio por ciento, déficit que se cu
bre con el ingreso de préstamos extranjeros, es decir, no hay una creación interna
de moneda, pero sí hay un desequilibrio que está cubierto por estos préstamos
extranjeros”.
El constituyente Chirinos Soto señala:
“En cuanto a que los préstamos del extranjero no deben servir para gasto corrien
te, yo diría que no deben servir para pagar planillas. Si de mí dependiera la
redacción, diría ‘no deben servir para gasto burocrático’, pero no depende de mí
la redacción, la Comisión de Constitución en mayoría ya tiene otra redacción,
creo que es la misma redacción de la Constitución vigente, que me satisface”.
El constituyente Blanco Oropeza señala:
“Otro tema importante que se menciona en este capítulo es el referente a que los
préstamos del exterior no deben ser destinados a gasto corriente. Sobre el parti
cular, también en la Constitución del año 1979 se hace mención a que el endeu
damiento no puede ser utilizado para gastos administrativos de carácter perma
nente, los mismos que son destinados a gastos de remuneraciones, pensiones,
bonificaciones, bienes y servicios imprescindibles para el funcionamiento de las
entidades del sector público, según su característica.
Sin embargo, existen también oportunidades en las que el endeudamiento even
tualmente debe ser trasladado para cubrir demandas de apoyo social, que son
gastos corrientes; pero no de carácter permanente, sino eventual”.
De acuerdo a lo que se observa del diario de debates, de la sesión en la que se discu
tió la disposición materia de comentario, podemos observar que lo pretendido por el cons
tituyente no fue evitar que se financie un gasto corriente per se, sino que no se financie
un gasto corriente de carácter permanente, tales como remuneraciones, pensiones, bienes
y servicios, entre otros, que sean permanentes. Lo que quiere decir, por ejemplo, que los
recursos provenientes de una operación de endeudamiento sí pueden financiar la contra
tación de servicios que se encuentren como componentes de un proyecto de inversión, a
pesar de ser gasto corriente, porque la finalidad de la disposición es no financiar un gasto
permanente, que -p o r naturaleza- un proyecto de inversión pública no lo es.
681
6. No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio

de la deuda pública
Esta disposición está referida a resaltar la importancia del repago de las operaciones
oficiales de crédito asumidas por el Ministerio de Economía y Finanzas, lo que permite
dar mayor credibilidad a los potenciales acreedores de que el Estado peruano no dejará de
honrar sus obligaciones crediticias.
Es importante recordar que entre el año 1985 y el año 1990 el Perú dejó de pagar la
deuda externa, había expropiado empresas privadas y a personas naturales sin haber paga
do el justiprecio, existían más de doscientas empresas públicas(19), la inflación estaba por
encima del orden de siete mil por ciento, entre otros indicadores que hacían ver al Perú
como un mal pagador.
Por ello, hacía sentido incluir una disposición como esta, con la finalidad de asegu
rar a los acreedores que anualmente siempre existirá una partida presupuestal orientada
al pago del servicio de deuda, a fin de tranquilizar y mostrar que el Perú es diferente al
de décadas pasadas.
VII. Conclusiones
1. La administración de la hacienda pública está orientada a generar los ingresos
públicos necesarios que permitan al Poder Ejecutivo financiar las acciones orien
tadas a cumplir su mandato constitucional de dirigir y gestionar los servicios pú
blicos, así como atender el gasto social y de inversión necesaria para promover
el empleo y generar desarrollo para el país, hasta ser un Estado moderno.
2. El presupuesto público constituye el instrumento de gestión más importante del
Estado, ya que permite el logro de resultados a favor de la población, a través
de la prestación de servicios y logro de metas de coberturas con eficacia y efi
ciencia por parte de las entidades públicas.
3. La Constitución política vigente establece un procedimiento de aprobación de la
Ley de Presupuesto que reposa en los principios de colaboración entre entida
des y de separación de poderes; por lo que el Poder Ejecutivo y el Poder Legis
lativo deben buscar los consensos necesarios que permitan una adecuada prio-
rización y orientación del gasto, así como que estos se encuentren dentro de los
límites fijados por el Poder Ejecutivo.
4. El principio de equilibrio fiscal busca dar cumplimiento a los principios de soste-
nibilidad y responsabilidad fiscal, en todas las fases del proceso presupuestario.
(19) FRANCO, B., MUÑOZ I., SÁNCHEZ, P. y ZAVALA V. Las privatizaciones y concesiones en La Reforma
Incompleta. Tomo II, Universidad del Pacífico e Instituto Peruano de Economía, agosto del 2000, Lima.
http://ipe.org.pe/wp-content/uploads/2009/05/la-reforma-incompleta-web.pdf
682
JURISPRUDENCIA RELACIONADA1
(P La asignación de recursos se realiza a través de la Ley de Presupuesto sobre la base de

la previsión de créditos presupuestarios consolidada en un proyecto; su aprobación está a
cargo del Congreso: STC Exp. N° 04643-2006-PC/TC (f. j. 5).
0 El Congreso puede modificar el proyecto de ley de presupuesto remitido por el Ejecutivo,

siempre que respete los límites propios de la naturaleza de la ley en debate: STC Exp. N°
00012-2014-PinC (f.j.8 ).
jf La shboración y aprobación del Presupuesto de la República se encuentran supeditadas al

cumplimiento de ciertos requisitos de forma, contenido y tiempo, entre otros, los que deben
ser observados por el órgano que cuenta con la competencia normativa para su expedición:
STC Exp. N°s 0003-2013-PI/TC, 0004-2013-PIA'C y 0023-2013-PI/TC (f. j. 12).
jf Superada la etapa de su discusión y aprobación en la comisión parlamentaria correspondien

te, el proyecto de Ley de Presupuesto requiere ser posteriormente aprobado por el Pleno del
Congreso dentro de un plazo que vence el 30 de noviembre de cada año (artículo 78 de la
Constitución), siendo constitucionalmente inadmisible que el Pleno del Congreso delegue
su aprobación a la Comisión Permanente: STC Exp. N°s 0003-2013-PI/TC, 0004-2013-PI/
TC y 0023-2013-PI/TC (f. j. 14).
BIBLIOGRAFÍA
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Democrático. 1993; FRANCO, B., MUÑOZ I., SÁNCHEZ, P. y ZAVALA V. L a s p r iv a tiz a c io n e s
y c o n c e s io n e s en L a R e fo rm a In c o m p le ta , Tomo II, Universidad del Pacífico e Instituto Peruano de
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GUEZ B., Alvaro. E l p r e s u p u e s to d e l E sta d o . Editorial Tecnos, 1970; RODRÍGUEZ B., Alvaro.
G a sto p ú b lic o , e s ta d o s o c ia l y e s ta b ilid a d p re su p u e sta ria . Conferencia, 2014.
683
A rtícu lo 7 9 B e n e fic io y e x o n e r a c ió n tr ib u ta r ia
Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para
crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere
a su presupuesto.
El Congreso no puede aprobar tributos con fines predetermi
nados, salvo por solicitud del Poder Ejecutivo.
En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas
a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del
Ministerio de Economía y Finanzas.
Solo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congre
sistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un trata
miento tributario especial para una determinada zona del país.
CONCORDANCIAS:
C.: arte. 19, 32, 74, 77, 78, 94, 102, 103, 105, 107, 206, 11a D.F.T.; TUO Rgmto.
Congreso: arts. 72 inc d), 76 inc. 1) b: C.T.: arts. IV, V, LX; D. Leg. 668: 2a DC.; D.S.
112-97-EF: art. 2
César M. Gamba Valega
I. Introducción
El artículo 79 de la Constitución Política del Perú (CPP, en adelante) forma parte de
la denominada Constitución Económica. Como sabrá anotar el lector, el precepto regula
una serie de tópicos disímiles cuyo común denominador es la necesidad de establecer res
tricciones y limitaciones a la iniciativa legislativa en materia presupuestaria y tributaria.
Se trata, pues, de consagrar en el más alto nivel normativo -el constitucional, qué duda
cabe- cuál de los poderes del Estado tiene -o no tiene- la iniciativa en el gasto público,
así como de regular determinados requisitos formales para la tramitación de normas de
carácter tributario que podrían afectar al Presupuesto General, por significar una dismi
nución en la recaudación (exoneraciones o beneficios tributarios sectoriales) o una afec
tación al principio de unidad de caja (parafiscalidad).
En este punto conviene recordar -aun cuando pueda parecer ocioso- que el hecho de
que estos preceptos hayan sido elevados a un rango constitucional implica que todos los
poderes del Estado se encuentran vinculados a estos con carácter absoluto. Diferente hu
biera sido el caso, por ejemplo, si la norma solo hubiera tenido a rango de ley, pues es sa
bido que el legislador no se encuentra obligado por la legislación común, pudiendo de
rogar sus preceptos con carácter expreso o tácito. Por lo tanto, las presentes limitaciones
constituyen requisitos obligatorios, cuyo incumplimiento determina la inconstitucionali-
dad del precepto de que se trate.
684
Los puntos tratados por el artículo 79 de la CPP son los siguientes: 1) Restricciones
de los congresistas en el incremento del gasto público; 2) La aprobación de tributos con
carácter predeterminado o tributos parafiscales; 3) La exigencia de contar con un infor
me previo del Ministerio de Economía y Finanzas para la aprobación de las leyes que es
tablezcan beneficios o exoneraciones tributarias; y, 4) La exigencia de un quorum califi
cado para la aprobación de leyes que establezcan un tratamiento tributario especial para
una determinada zona del país.
A continuación, desarrollaremos cada uno de los puntos tratados en el precepto que

nos ocupa.
II. Interdicción de que los congresistas tengan iniciativa para crear

o aumentar el gasto público
El primer párrafo del artículo 79 de la CPP dispone la regla según la cual los congre
sistas no tienen capacidad para crear ni aumentar gastos públicos. Refiriéndose a este pre
cepto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0004-1996-AI/TC,
de fecha 3 de enero de 1996, ha dejado sentado lo siguiente: “La Ley del Presupuesto, en
cuanto acto legislativo mediante el cual se prevé la planificación de la actividad econó
mica y financiera del Estado, detallándose los gastos que el Poder Ejecutivo podrá reali
zar en el año presupuestal, y los ingresos necesarios para cubrirlos, de conformidad con
los artículos 77 y 78 de la Constitución, la aprueba el Congreso tras la remisión del pro
yecto a este por el Presidente de la República, encontrándose vedada la facultad de ini
ciativa de los representantes ante el Congreso para crear o aumentar gastos públi
cos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto, según dispone el artículo 79 de la Carta
Magna. En el mismo sentido, el artículo 80 de la Constitución prescribe que los créditos
suplementarios, las habilitaciones y transferencias de partidas presupuéstales se tramitan
ante el Congreso, respetándose las mismas previsiones establecidas para la aprobación de
la Ley del Presupuesto/0
A su vez, en el fundamento jurídico 42 de la STC Exp. N° 0004-2004-CC/TC, el Alto

Tribunal ha sostenido que las limitaciones presupuestarias señaladas en la Constitución -
dentro de las que se encuentra la que nos ocupa- vinculan a todos los poderes públicos,
tanto para la formulación como para la elaboración del presupuesto:
“Las normas constitucionales de las que hemos extraído los principios constitucionales
presupuestarios, Fundamento N° 9, supra, imponen límites a los Poderes del Estado
para la formulación y elaboración del Proyecto de Presupuesto que presenta el Ejecu
tivo, haciendo uso de la facultad de iniciativa en esta materia, y al propio Congreso de
la República, para su aprobación. En efecto, el artículo 77 de la Constitución prescribe
que el presupuesto es anual; que su estructura contiene dos secciones: gobierno central
11 ) F:l r e s a lta d o e s n u e s tr o .
685
e instancias descentralizadas; que se asigna equitativamente los recursos públicos; y

que su programación y ejecución responde a los criterios de eficiencia de necesidades
sociales básicas y de descentralización. Por su parte» el articulo 78 de la Constitución
dispone que el proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado; que no
pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente; y que no puede
aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pública. A su
tumo, el artículo 79 de la Constitución establece que los representantes ante el Con
greso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se
refiere a su presupuesto”.
Resulta evidente que la prohibición contenida en este acápite no es más que una con
secuencia de la regla establecida en el literal 17) del artículo 118 de la CPP, según la cual,
la ‘‘administración de la hacienda pública” constituye una competencia del Presidente de
la República. Por tanto, si la potestad de gestionar la actividad financiera del Estado co
rresponde al Poder Ejecutivo, resulta indudable que no podría caber ninguna injerencia
del Poder Legislativo, en cuanto a la creación o al incremento del gasto público. Sin em
bargo, llama poderosamente la atención que dicha prohibición no se haya hecho exten
siva a las normas que impliquen una disminución de los ingresos presupuestarios o tri
butarios, pues tanto puede afectar a un Presupuesto en ejecución un mayor gasto público
como un menor ingreso.
Así, por ejemplo, el artículo 134.6 de la Constitución española recoge la prohibición

que nos ocupa desde una doble vertiente -tanto del ingreso como del gasto público-, al
disponer que: “Toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o dis
minución de los ingresos presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su
tramitación”*2*.
Hubiese sido saludable que la norma constitucional recoja también la prohibición de

los congresistas -o la necesaria conformidad del Poder Ejecutivo- para generar propues
tas normativas que aminoren los ingresos presupuestarios -al menos, respecto de un Pre
supuesto en ejecución-, pues en nuestro medio resulta una práctica común que el Congre
so de la República apruebe proyectos que desequilibran el Presupuesto, sin siquiera tener
el cuidado de generar medidas alternativas que cubran el defecto generado*3*.
(2) Sobre este precepto, el profesor Pérez Royo, observa lo siguiente: “(...) una de las limitaciones al derecho
de enmienda es la que requiere conformidad del Gobierno para la tramitación de enmiendas que supongan
minoración de ingresos. Se trata de una cautela (...) que afecta fundamentalmente a las modificaciones
tributarias contenidas en el articulado de la Ley de Presupuestos. Es una limitación importantísima, habida
cuenta de la significación que tienen dichas modificaciones tributarias. Téngase presente, por poner un
ejemplo, que la Ley de Presupuestos suele contener la tarifa del IRPF (Impuesto a la Renta de las Personas
Físicas). De acuerdo con esta regla, el Parlamento no puede ni siquiera someter a votación enmiendas a
la baja sin contar con la conformidad del Gobierno”. PÉREZ ROYO, Femando. Derecho Financiero y
Tributario. Parte general. Civitas, Madrid, 1997, p. 372.
(3) Piénsese, por ejemplo, en las constantes iniciativas legislativas presentadas por los congresistas, según las
cuales se pretenden crear beneficios tributarios incluso yendo en contra del propio Poder Ejecutivo (titular
de las competencias en materia de Hacienda Pública, como dijimos). Ejemplos sobran. Y es que lo que más
llama la atención no es la decisión misma de generar beneficios tributarios (lo cual muchas veces puede
686
Por último, corresponde señalar que la falta de iniciativa legislativa en el gasto públi-
*v° de parte de los congresistas elevada a rango constitucional, lamentablemente, ha gene
rado una mala práctica en las discusiones parlamentarias para la aprobación de las Leyes
Presupuestarias, En efecto, es común verificar como algunos congresistas condicionan su
voto para la aprobación del Presupuesto de un determinado periodo a que se incluya una
partida presupuestaria a favor de la Región o Sector al que representan, con lo cual, si
bien formalmente siguen sin tener iniciativa de gasto, en la práctica, resulta que sí tienen
injerencia en el mismo, al “condicionar” al Poder Ejecutivo en un determinado sentido.
Se produce, pues, un efecto no querido por el constituyente, pues aquello que se encuen
tra prohibido es alcanzado por un medio distinto en la práctica.
III. Los denominados tributos parafiscales

El segundo párrafo del artículo 79 de la CPP aborda el tema de los “tributos parafis
cales o las “‘exacciones parafiscales”, prohibiendo al Congreso de la República que los
apruebe sin mediar una previa solicitud de parte del Poder Ejecutivo.
Es preciso indicar que nos encontramos ante “tributos” cuyas notas distintivas son que
su recaudación no constituye ingreso del Tesoro Público, por estar afectados al sosteni
miento exclusivo de determinados entes estatales con autonomía propia o su recaudación
se encuentra afectada a fines concretos, “infringiéndose”, de este modo, el principio pre
supuestario de unidad de caja. Piénsese, por ejemplo, en los “Aportes” creados a favor de
los “Organismos Reguladores de la Inversión Privadas en los Servicios Públicos” (OSI-
NERGMIN, SUNASS, OSITRÁN, entre otros), creados por Ley N° 27332.
En efecto, uno de los principios presupuestarios es el de “Unidad de Caja”*(4), según

el cual los recursos de la Hacienda Pública no deben quedar afectados a un fin determina
do, pues el manejo de los mismos se centraliza desde una caja única, la del Tesoro Públi
co. Refiriéndose a este tema, nuestro Tribunal Constitucional (fundamento jurídico 9 de
la STC Exp. N° 0004-2004-CC/TC) ha reconocido como principios presupuéstales, entre
otros, los de unidad de caja y de no afectación, de la siguiente manera:
“9.5. Principio de unidad

Previsto en el artículo 77 de la Constitución, que establece que el presupuesto debe
incluir la totalidad de los recursos y gastos considerados para un ejercicio presupuestal
dentro de un solo y único texto normativo.
obedecer al cumplimiento de una finalidad constitucional), sino que los citados proyectos son presentados,
sin siquiera generar los ingresos suficientes para cubrir el déficit generado.
(4) Vid., los artículos V y VI del Texto Único Ordenado de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto
aprobado por Decreto Supremo N° 304-2012-EF, cuyos textos son los siguientes:
“Artículo V: Universalidad y unidad. - Todos los ingresos y gastos del Sector Público, así como todos los
Presupuestos de las Entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de Presupuesto del Sector Público .
“Artículo VI: De no afectación predeterminada. - Los fondos públicos de cada una de las Entidades se
destinan a financiar el conjunto de gastos públicos previstos en los Presupuestos del Sector Público .
687
Maurice Duverger [Hacienda Pública, Bosch, Barcelona, 1968, pp. 227-228] expone que
dicho principio descansa en dos razones fundamentales: la financiera y la política. La
primera consiste en percibir el presupuesto como una regla de orden y claridad que
traduzca un genuino y auténtico estado de la situación financiera del país; y, por ende,
que refleje la realidad de la obtención de los recursos públicos y su aplicación o gasto.
De allí qué se proscriba la multiplicación de los presupuestos y las cuentas singulares,
ya que impediría tener una visión global más clara de los ingresos y gastos públicos.
La razón política consiste en señalar que la unidad acrecienta la eficiencia y la eficacia
para el control que sobre el parlamento ejerce la Contraloría General de la República
(...)
9.11. Principio de no afectación
Previsto en el artículo 79 de la Constitución, que señala como regla general que los
recursos del Estado deben formar una única argamasa económica, tomando indistin-
gible el origen de su procedencia a fin de que sean utilizados para cubrir la totalidad
de los gastos. La verificación práctica de dicho principio comporta el impedimento
de que determinados ingresos fiscales sean empleados para cubrir gastos específicos.
Al respecto, Maurice Duverger [ob. cit., pág 88] comenta que: *(■•■) la no afectación
impide las relaciones jurídicas entre ingresos y gastos’. Por excepción, dicho principio
puede ser inaplicado cuando exista una solicitud del Poder Ejecutivo, a fin de que el
Congreso apruebe un tributo con un fin predeterminado”.
Sin embargo, de un tiempo a esta parte hemos podido apreciar una propagación de de
terminados entes estatales con personería jurídica propia, cuya finalidad es controlar las
actividades de los particulares en determinados sectores -de ahí que se les llame organis
mos reguladores-, como por ejemplo, Osiptel, Osinergmin, Ositran, Sunass, entre otros.
Precisamente, la creación de tales organismos determina la aplicación de un “tributo pa-
rafiscar sobre el sujeto materia de control.
También constituyen “tributos parafiscales” -desde nuestro punto de vista- las apor
taciones al Seguro Social de Salud - Essalud, las cuales, se regulan por sus normas espe
cíficas y por el Código Tributario.
Ahora bien, el hecho que las “exacciones parafiscales” se encuentren afectadas a un

fin específico no puede llevamos al error de considerar que estas no se hallan sometidas a
los principios tributarios, pues como cualquier otro tributo, su regulación y establecimien
to se encuentra sometido a la CPP, y, en especial, a los principios tributarios recogidos en
el artículo 74 de la Constitución, así como los que se derivan de aquellos. A este respecto,
conviene recordar que un tributo tiene la condición de tal -con prescindencia de la deno
minación adoptada por el legislador-, atendiendo a sus características de obligatoriedad
(coactividad); es decir, de “imposición” por parte del Estado, así como atendiendo a que
su finalidad es la del sostenimiento de las cargas públicas.
Así, ya lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en su STC Exp. N° 3303-

2003-AA/TC, en la que se reconoció el carácter tributario de los “aportes por regulación”,
688
recaudados a favor de los Organismos Reguladores —adscritos a la Presidencia del Conse

jo de Ministros—, pues se tratan de obligaciones de pago nacidas en virtud de la ley, las
■ -les tienen naturaleza coactiva pues no media para su establecimiento la voluntad
de las empresas obligadas al pago.
En efecto, resulta indiscutible que un “tributo parafiscal” constituye una prestación

impuesta por el Estado, por lo que su creación debe efectuarse mediante una norma con
rango de ley (reserva de ley), lo cual incluye la regulación (suficiente) de sus elementos
esenciales, tales como el presupuesto de hecho que da nacimiento a la obligación, los su
jetos obligados, los supuestos exonerados o inafectos, la base imponible y la alícuota o
tasa. De igual modo, resultan de aplicación los demás principios de justicia material, como
son los de capacidad económica, no confiscatoriedad, igualdad, entre otros (recogidos to
dos en el artículo 74 del texto constitucional).
Precisamente, el artículo 79 de la CPP viene a establecer un requisito adicional de ca

rácter formal para la aprobación de un tributo parafiscal, cual es, que la iniciativa de su
creación no provenga del propio Congreso de la República, sino de una solicitud del Poder
Ejecutivo -específicam ente, del Ministerio de Economía y Finanzas-. Por ello, cualquier
iniciativa de creación de un “tributo parafiscal” requerirá necesariamente una solicitud
previa del Poder Ejecutivo. No contar con ello -desde nuestro punto de vista-, impediría
siquiera su tramitación ante el Congreso de la República.
Los tributos parafiscales también pueden clasificarse en impuestos, tasas y contribu

ciones, de acuerdo con la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, según
que su hecho imponible esté constituido o no por la prestación por el Estado de determi
nado servicios o actividades. No obstante ello, sin mayor fimdamentación, en la Senten
cia recaída en el Exp. 01473-2009-AA/TC el TC ha interpretado de manera restrictiva el
precepto que nos ocupa, pretendiendo restringirlo sólo a los “impuestos”, lo que consti
tuye en nuestra opinión, un error conceptual, pues es claro que la CPP ha incluido a to
dos los tributos del ordenamiento jurídico (impuestos, tasas y contribuciones). Así, en pa
labras del TC (f. j. 30):
“(...) la lectura de la Constitución debe ser conjunta tratándose del análisis de los artí
culos 74° y 79° (...), entendiéndose que cuando la norma establece que el Congreso no
puede aprobar tributos con fines predeterminados, se está refiriendo únicamente a los
impuestos, situación que se relativiza tratándose de otro tipo de exacciones como sena
el caso de la contribución especial al Fondo Previsional de los hombres de mar (...).”
IV. Aprobación de leyes que regulan los beneficios o exoneraciones

tributarias
El tercer párrafo del artículo 79 de la CPP se refiere a las “leyes” tributarias que regu
lan beneficios o exoneraciones. En este caso, la norma constitucional exige que el Minis
terio de Economía y Finanzas emita un informe previo como requisito para su aprobación.
689
AJRT.79 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
A este respecto, conviene efectuar las siguientes precisiones:
1. El precepto constitucional ratifica que el instrumento normativo, exclusivo y ex

cluyeme, para regular los beneficios y las exoneraciones de carácter tributario
es una norma con rango de ley. En esta se encuentran la Ley propiamente dicha,
así como el decreto legislativo(5).
Ello guarda absoluta concordancia con la reserva de ley en materia tributaria
consagrada en el primer párrafo del artículo 74 de la CPP, según el cual: “Los
tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusi
vamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, sal
vo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo”^ .
En consecuencia, podemos afirmar que -con exclusión de las tasas y los impues
tos que afectan a la importación (aranceles)-, nuestro texto constitucional ha re
servado a ley, la regulación de los beneficios y exoneraciones de carácter tributa
rio. En esta misma línea, se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, quien
ha sostenido que la reserva de ley en materia tributaria exige que “los elementos
esenciales y determinantes para reconocer (un) tributo como tal” deben encontrar
se regulados en una norma con rango de ley^.
En el mismo sentido, se pronuncia la Norma IV del Título Preliminar del Códi
go Tributario, según la cual solo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de
delegación, se pueden “conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios”.
Sin embargo, debe precisarse que en este caso los efectos del precepto no deri
van de la Ley misma, sino del propio texto constitucional, habida cuenta el le
gislador no se encuentra condicionado a cumplir sus propios mandatos.
Recordemos que la reserva de ley constituye una exigencia de carácter consti
tucional, según la cual las materias cubiertas por la misma -com o el caso de las
exoneraciones y beneficios tributarios- no puedan ser entregadas incondicio
nalmente al Poder Ejecutivo (tanto en el plano reglamentario, como en sus ac
tuaciones singulares), sino que deben ser suficientemente predeterminadas (le
galmente) a efecto de garantizar que la adopción real de la decisión corresponda
siempre al órgano legislativo.
Lamentablemente, en nuestro sistema tributario esta reserva de ley es vaciada
de contenido en múltiples ocasiones, pues suelen presentarse con bastante re
gularidad remisiones en blanco a los reglamentos para el establecimiento y re
gulación de exoneraciones. Tal es el caso, por ejemplo, de los artículos 5 y 6 de
la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV), según los cuales se delega en567
(5) Recordemos que el decreto de urgencia aun cuando goce de rango de ley, no puede contener materia
tributaria de conformidad con el tercer párrafo del artículo 74 de la CPP.
(6) El resaltado es nuestro.
(7) STC Exp. N° 2762-2002-AA/TC (f. j. 8).
690
el reglamento la posibilidad de modificar la lista de bienes y servicios exonera

dos contenidos de los Apéndices I y II. De este modo, se vulnera abiertamente
no solo la reserva de ley consagrada en el texto constitucional, sino también el
principio de jerarquía normativa(8).
2. La norma constitucional únicamente dispone como requisito para la aprobación
de las Leyes que establecen beneficios o exoneraciones, la exigencia de contar
con un informe previo del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), el mis
mo que no necesariamente debe significar una conformidad con el contenido del
proyecto.
En efecto, de acuerdo con el precepto constitucional se cumple con este requi

sito, tanto si el informe emitido por el MEF recomienda la aprobación del pro
yecto, como si aconseja su desaprobación, pues lo que se exige únicamente es
contar con el citado documento como un requisito formal.
Independientemente que la opción adoptada por el constituyente no parece ser
la más acertada -pues hubiera sido más conveniente exigir la conformidad del
Poder Ejecutivo-, la idea de la norma es obligar a los miembros del Congreso a
contar con mayores elementos de juicio para decidir por la aprobación o no del
proyecto, permitiéndoles - o constriñéndolos a - conocer las consecuencias de
la dación de un determinado beneficio tributario(9).
3. A lo largo del tiempo, siempre han existido intentos infructuosos por imponer
límites a la potestad para establecer beneficios y exoneraciones tributarias. Tal
es el caso de la Norma VII del Título Preliminar del Código Tributario, median
te la cual se fijaron determinadas pautas para la “transparencia” en la dación de
incentivos o exoneraciones tributarias. El precedente de esta norma es la deno
minada “Ley Marco para la Dación de Exoneraciones, Incentivos o Beneficios
Tributarios”, aprobada por Decreto Legislativo N° 977, la cual fue declarada in
constitucional por nuestro Alto Tribunal (STC Exp. N° 00016-2007-PI/TC); y,
finalmente, derogada por Ley N° 29742.
Tales dispositivos han pretendido exigir con escasa aplicación práctica determina
dos requisitos para la aprobación de las normas que otorguen incentivos, benefi
cios o exoneraciones tributarias, entre las que se encuentran contar con la exposi
ción de motivos correspondiente, que estén acordes con los objetivos o propósitos
específicos de la política fiscal planteada por el Gobierno y contar con un informe
previo del Ministerio de Economía y Finanzas, entre otros.
(8) Recordemos que la norma que regula el Impuesto General a las Ventas tiene rango de ley, a pesar de estar
contenida en un Texto Único Ordenado (Decreto Supremo N° 055-99-EF).
(9) Sobre este precepto, el profesor Jorge Danés afirma lo siguiente: “El citado dispositivo no supedita el
otorgamiento de las exoneraciones a que lo apruebe el parlamento, sino que solo exige que se solicite
informe al ejecutivo, se supone que para ilustración del Congreso sobre las consecuencias de la decisión”.
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar”. En: Themis,
N° 29, 1994, p. 142.
691
AKT.79 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
Es preciso indicar que si bien la intención de dichos preceptos parece ser ade
cuada* lamentablemente, sus efectos resultan bastante limitados por encontrar
se en una norma con rango de ley. En efecto, desde nuestro punto de vista, no
acarrea ningún efecto práctico si se dictara una Ley que aprobara una exonera
ción sin cumplir con tales requisitos, toda vez que el legislador no queda obli
gado por si mismo(,0).
4. Finalmente, conviene referirse a la temporalidad de los beneficios exoneraciones
tributarias que viene reconociendo de manera reiterada nuestro Tribunal Cons
titucional. Así, por ejemplo, en la STC Exp. N° 00725-2010-PC/TC, f. j. 14 se
puede leer lo siguiente:
“Como puede apreciarse no es posible que en la actualidad una exoneración o
beneficio tributario pueda entenderse que se otorga ad infinitum, pues en caso
que la norma legal no establezca plazo de vigencia alguno, automáticamente
deberá operar el plazo supletorio a que se refiere el Código Tributario. Ello
es asi porque si bien es cierto que generalmente los beneficios tributarios
responden a políticas y objetivos concretos, justificando un trato excepcional
a determinadas actividades o personas, las cuales normalmente están obli
gadas a tributar, también lo es que el acto por el cual se otorga un beneficio
tributario no es ni puede ser enteramente discrecional, ya que podría devenir
en arbitrario. Es imperativo entonces que un acto de este tipo se realice no
solo con observancia de los demás principios constitucionales tributarios,
sino también que revisten las características de necesidad, idoneidad y
proporcionalidad. Lo contrario podría llevar a supuestos de desigualdad
injustificada, cuando no de discriminación, lo cual de acuerdo con nuestra
Constitución (art. 2, inciso 2) está proscrito (cfr. STC Exp. 0042-2004-AI/
TC, f. j. 14). Bajo ese argumento se sustenta justamente la necesidad de
establecer límites a la duración de beneficios tributarios a fin de garantizar
que el principio de igualdad en la tributación no termine desnaturalizándose”.
En nuestra opinión, lo sostenido por TC a la fecha ya no encuentra mucho sustento.

Hoy la moderna doctrina viene haciendo referencia a que las normas de incentivos tributa
rios, más que normas que generan una situación desigualdad tributaria, pueden y son utili
zados como medios para alcanzar otras finalidades constitucionales, como por ejemplo, el
fomento al derecho/deber a la educación, tal como ocurrió, por ejemplo, con las medidas
adoptadas por el Decreto Legislativo N° 882, lo que fuera reconocido por el TC en la Sen
tencia recaída en el Exp. 4700-2011-PA/TC, en que se reconoció el carácter permanente de10
(10) Resulta sintomático -por decir lo menos- que a tan solo 27 días de la vigencia de la nueva Norma Vil
del Titulo Preliminar del Código Tributario aprobada por el Decreto Legislativo N° 953, el propio Poder
Ejecutivo mediante Decreto Supremo N° 036-2004-EF, amplió la exoneración del IGV a los servicios
de transporte interprovincial de pasajeros, con lo cual no solo se vulneró la reserva de ley en materia de
exoneraciones tributarias, sino también la propia Norma VII vigente en esa oportunidad.
692
los beneficios al sector educativo. Así, por ejemplo, refiriéndose al tema, el profesor Calvo
Ortega sefíala lo siguiente:
“Si una exención constituye una medida básica para alcanzar un objetivo constitucional
su derogación podría impugnarse por inconstitucionalidad. Se trata de un planteamiento
poco común pero puede darse. Normalmente iría unido a la generalidad e importancia
de la exención”00
Nótese que hoy la doctrina ya no acepta pacíficamente que las normas de beneficio ri
jan temporalmente, sino que lo que se viene planteando es la cuestión relativa a la vigen
cia permanente de determinadas normas de beneficio -cuando buscan alcanzar una finali
dad constitucional-, a tal punto que su derogación sería inconstitucional.
En ese mismo sentido, el Tribunal Fiscal en la Resolución N° 13043, de fecha 4 de

agosto de 1977, reconoció que determinados beneficios a la Universidad Peruana tenían
carácter permanente, tal como se puede leer seguidamente:
“Que la exoneración tributaria concedida a la Universidad Peruana no tiene por finalidad

el estímulo económico sino que tiene en consideración la naturaleza de los fines que esa
institución persigue, por lo cual no cabe considerarla como medida transitoria vigente
en tanto se logra el estímulo perseguido, sino como medida permanente, estando a los
fines cuya protección busca;
Que en consecuencia no es de aplicación el numeral VIII del Título Preliminar del
Código Tributario, que pretende impedir que los incentivos que se otorgan con carácter
de estímulo temporal resulten rigiendo más tiempo del conveniente;
Que por lo expuesto, la exoneración otorgada a la Universidad Peruana por el Decreto
Ley N° 20146, se encuentra vigente”.
Por esta razón, consideramos que la respuesta debe adoptarse en cada caso concreto,
atendiendo a los fines que tuvo en cuenta el legislador, evitando así, un “automatismo”
que puede ser fuente de grandes conflictos tributarios.
V. Leyes tributarias sectoriales

El último párrafo del artículo 79 de la Constitución fija determinadas restricciones
para el establecimiento de un “tratamiento tributario especial para una determinada zona
del país”, a saber: 1) Se requiere una “Ley expresa”; 2) Se exige un quorum calificado de
por lo menos por 87 congresistas (dos tercios de los congresistas)02'; y, 3) El régimen es
pecial debe tener carácter selectivo y temporal.12
(11) CALVO ORTEGA, Rafael. Derecho Tributario. Parte general. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 202.
(12) Nótese que la norma constitucional no establece un quorum “mínimo” para la aprobación del régimen
tributario especial, sino que exige que sean “dos tercios de los congresistas”; ni más ni menos que dicha
cantidad (86.67 congresistas). Sin embargo, desde el punto de vista lógico, debemos entender que la norma
establece un quorum mínimo.
693
Al respecto, debe mencionarse que el precepto constitucional viene a instituir una

“reserva de ley absoluta” -es decir, ley emitida por el Congreso de la República- en la
materia, al utilizar la alocución “Ley expresa”, así como al requerir un número deter
minado de congresistas para la aprobación de la norma. Ello quiere decir, que cualquier
intromisión del decreto legislativo -o de una norma de menor jerarquía- en la regula
ción de un régimen tributario para una determinada zona del país se encuentra prohibi
da constitucionalmente.
Por este motivo, desde nuestro punto de vista, constituye, una vulneración al texto
constitucional, por ejemplo, el hecho que la regulación de determinados Centros de Ex
portación, Transformación, Industria, Comercialización y Servicios (Ceticos) se haya
efectuado mediante decretos legislativos03*. Incluso, las normas que regulan el Reintegro
Tributario para la Región Selva, actualmente vigentes, han sido aprobadas por Decreto
Legislativo N° 942, en una clara contravención a lo dispuesto por el texto constitucional.
Por otro lado, es preciso anotar que el quorum fijado en este caso por la Constitución
es más alto incluso que para la aprobación de las leyes orgánicas (60 congresistas)04*, de
lo que se deriva que el constituyente ha fijado un requisito bastante más riguroso que, por
ejemplo, para la regulación el ejercicio de las garantías constitucionales o para regular la
estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución.
La razón de ello obedece a que el establecimiento de un régimen tributario especial

para una determinada zona o región del país constituye un tratamiento desigual que para
el resto del país, el cual requiere una justificación objetiva y razonable que la sustente. Re
cordemos que nuestro Tribunal Constitucional ha dejado sentado que no toda diferencia
dispensada por el legislador se encuentra proscrita por el texto constitucional -por vul
nerar el principio de igualdad-, sino solo aquella desigualdad que sea discriminatoria, en
tanto no encuentre una justificación objetiva y razonable.
En nuestra jurisprudencia constitucional existe un supuesto (STC Exp. N° 00016-

2007-PI/TC), en que se declararon inconstitucionales los Decretos Legislativos N°s 977
y 978, considerando que a través de la Ley N° 28932 el Congreso delegó en ese momen
to al Poder Ejecutivo “la potestad de legislar sobre beneficios tributarios que forman par
te de un régimen tributario especial para una determinada zona del país, que por manda
to constitucional queda cubierta por el principio de reserva de ley absoluta previsto en el
último párrafo del artículo 79 de la Constitución Política del Perú”.134
(13) Decretos Legislativos N°s. 842,864 y 865.

(14) Artículo 106 de la Constitución.
694
ij Los beneficios tributarios deben justificarse en razones objetivas, pues son mecanismos
para cumplir finalidades promocionales dentro de una política fiscal racional: STC Exp.
N° 05970-2006-PA/TC (f. j. 31).
0 Al otorgar beneficios tributarios debe respetarse los demás principios constitucionales

tributarios y justificar su necesidad, idoneidad y proporcionalidad: STC Exp. N° 08391-
2006-PA/TC (f. j. 31).
O inafectación implica la no sujeción de un determinado hecho a cargas tributarias, es

decir, jamás nació el hecho imponible: STC Exp. N° 08391-2006-PA/TC (f. j. 27.b.).
La exoneración tributaria se produce cuando la hipótesis de incidencia prevista legalmente

se verifica en la realidad, pero no genera obligación tributaria en virtud de una ley: STC
Exp. N° 08391-2006-PA/TC (f. j. 27.a).
La inmunidad tributaria de los centros educativos depende de que estén constituidos con
forme a ley y que el tributo afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad
educativa y cultural: STC Exp. N° 03444-2004-AA/TC (f. j. 3).
Las ordenanzas municipales que establecen beneficios tributarios no están sujetas a la

obligación legal de ser ratificadas, por cuanto este deber solo alcanza a las normas que
establecen los tributos sin alcanzar a los beneficios que las municipalidades distritales
dispongan en ejercicio de su autonomía y dentro del marco constitucional: STC Exp.
N° 0001-2016-PI/TC (f.j.57).
BIBLIOGRAFÍA
CALVO ORTEGA, Rafael. Curso de Derecho Financiero I. Derecho Tributario. Parle general.
Thomson-Cívitas, Madrid, 2006; DANOS ORDÓÑEZ, Jorge. “El régimen tributario en la Constitu
ción. Estudio preliminar”. En: Themis, N° 29,1994; PÉREZ ROYO, Femando. Derecho Financiero
y Tributario. Parte general. Cívitas, Madrid, 1997.
695
Artículo 80 Sustentación, plazo de aprobación y
modificaciones del presupuesto público
El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el Pleno del
Congreso de la República, el pliego de ingresos. Cada ministro
sustenta los pliegos de egresos de su sector; previamente sus
tentan los resultados y metas de la ejecución del presupuesto
del año anterior y los avances en la ejecución del presupuesto
del año fiscal correspondiente. El Presidente de la Corte
Suprema, el Fiscal de la Nación y el Presidente del Jurado
Nacional de Elecciones sustentan los pliegos correspondientes
a cada institución.
Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder
Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia el
proyecto de este, que es promulgado por decreto legislativo.
Los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias
de partidas se tramitan ante el Congreso de la República tal
como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario,
se tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobarlos,
se requiere los votos de los tres quintos del número legal de
sus miembrosn .
CONCORDANCIAS:
G : arts. 77, 78,101 ines. 3), 4), 102 inc. 4), 119,130,145, 160,162 2 párr., 178 3er.
párr.; TUO Rgmto. Congreso: arts. 72, 73, 76, 81; C.T.: arts. V, VII, XVI; L.O.E.:
art. 370; L.O.J.N.E.: art 40; D. Leg. 1440; R. 601-2010-JNE; P.I.D.C.P.: art. 1.1;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3
Julio Fernández Cartagena
I. Marco histórico-constitucional
La Constitución de 1828 estableció como responsabilidad del Ministro de Hacienda
presentar al Congreso el estado de ingresos y egresos y presupuesto general de los gastos
públicos del año siguiente.
Las Constituciones de 1834,1839,1856 y 1860, establecieron sustancialmente lo mismo.
De otro lado, el artículo 94 de la Constitución de 1867 estableció que el Ministro de

Hacienda debía presentar además de la Memoria, la Cuenta General del año anterior y el
presupuesto para el siguiente. Por su parte, el artículo 177 de la Constitución de 1933 es
tableció que el Ministro de Hacienda debía remitir a la Cámara de Diputados, dentro de
los treinta días siguientes a la instalación del Congreso en legislatura ordinaria, con la(*)
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 2 de la Ley N° 29401 del 08/09/2009.
696
correspondiente exposición de motivos, el proyecto de Presupuesto General de la Repú

blica para el año próximo. También debía enviar dentro del mismo plazo, al Senado y a la
Cámara de Diputados, la Cuenta General de las entradas y de los gastos de la República,
correspondiente al ejercicio del año fiscal anterior, con el informe del fiincionario encar
gado del control de la ejecución del presupuesto.
En un contexto histórico más reciente, el artículo 198 de la Constitución del 1979 es
tableció que si el proyecto de presupuesto no era votado antes del quince de diciembre por
el Congreso debía entrar en vigencia el Proyecto del Poder Ejecutivo, promulgado me
diante decreto legislativo. El último párrafo del artículo 199 de esta Constitución estable
ció que los créditos suplementarios, transferencias y habilitaciones de partidas se tramitan
ante el Congreso en igual forma que la Ley de Presupuesto; o, en receso parlamentario,
ante la Comisión Permanente. La decisión aprobatoria de esta requiere el voto conforme
de los dos tercios de sus miembros. Finalmente, la mencionada Constitución en su artícu
lo 239 estableció que la Corte Suprema de Justicia, por intermedio de uno de sus miem
bros, tiene derecho de concurrir a las cámaras legislativas para tomar parte sin voto en la
discusión de los proyectos de ley que presente, y de la Ley de Presupuesto de la Repúbli
ca en lo concerniente al Poder Judicial.
II. La sustentación del presupuesto

El artículo 80 de la Constitución de 1993, materia de comentario, aborda tres puntos
en relación con este tema: (i) la sustentación del presupuesto, (ii) el plazo para la aproba
ción del mismo; y, (iii) el procedimiento a seguir para la aprobación de los créditos suple
mentarios, habilitaciones y transferencias de partidas.
Asimismo, el proceso presupuestario consta de las siguientes etapas: programación,

formulación, aprobación, ejecución y evaluación del presupuesto. La sustentación del pre
supuesto se ubica dentro de la etapa de aprobación del presupuesto, que se inicia con la
remisión del proyecto elaborado por el Ejecutivo al Congreso. A ello se refiere el artícu
lo 78 de la Constitución que dispone que el Presidente de la República debe remitir dicho
proyecto al Congreso, a más tardar el 30 de agosto de cada año. Dentro de las 48 horas
de recibido el proyecto, el Presidente del Congreso convoca a una sesión extraordinaria
destinada a la sustentación de las referidas iniciativas de gasto, a cargo del Presidente del
Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas, luego de lo cual se deriva
el proyecto a la Comisión de Presupuesto para su dictamen. El acto que sigue es la sus
tentación del presupuesto, a que se refiere el artículo de la Constitución que nos ocupa.
La sustentación del presupuesto es un acto formal orientado a informar a los congre

sistas -quienes se encargan de su aprobación-, de los ingresos y egresos y de las priorida
des del gasto de cada pliego presupuestario. En fin, se trata de informarles sobre los com
ponentes y criterios tomados en cuenta para su elaboración.
697
En tal sentido, el artículo bajo comentario dispone que corresponde al Ministro de

Economía y Finanzas sustentar ante el Pleno del Congreso de la República el pliego de
ingresos consignados en el presupuesto.
Ello no podía ser de otra manera, pues el Ministerio de Economía y Finanzas es el ór
gano del Poder Ejecutivo encargado de administrar los fondos públicos. Así lo dispone el
artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas, Decreto Legislativo
N° 183, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de junio de 1981, que establece lo
siguiente: "‘Corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas planear, dirigir y controlar
los asuntos relativos a la tributación, política aduanera, financiación, endeudamiento, pre
supuesto, tesorería y contabilidad, así como armonizar la actividad económica nacional”.
Así se verifica el cumplimiento del principio de caja única, que guía la elaboración
del presupuesto. Villegas se refiere a esta regla en los siguientes términos: “El principio
de unidad de presupuesto se relaciona estrechamente con un principio rector de la activi
dad del servicio del Tesoro, manifestado en la regla de la unidad de caja. Esto quiere decir
que no debe haber tesoros separados e independientes en el Estado, sino un órgano cen
tral, recaudador y pagador, al cual afluyan todos los recursos públicos y del cual salgan
los fondos para efectuar los pagos. La unidad de caja significa que deben ser puestos a
disposición de ese órgano central, material o jurídicamente, todos los fondos del Es
tado” (el énfasis es nuestro)(1).
Por su parte, José Pareja Paz Soldán refiere que: “el Presupuesto General de la Repú
blica constituye el elemento fundamental del Derecho Financiero del Estado y es la tra
ducción en cifras y en realidades concretas de la política de un Gobierno. Es un docu
mento único que contiene la previsión y evaluación durante el año calendario de todas
las entradas y gastos de la Nación, incluyendo el monto bruto de los ingresos y egresos,
sin deducciones o compensaciones. Es la regla de la unidad presupuestal que permi
te comprobar la marcha y el estado de las finanzas públicas” (el énfasis es nuestro)1(2).
Conforme a la regla de la unidad de presupuesto, todos los fondos del Estado deben
centralizarse en un solo órgano administrador de los ingresos y egresos de las arcas públi
cas, que en el caso de nuestro país es el Ministerio de Economía y Finanzas.
La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 4643-2006-PC/TC es

tableció que en materia presupuestal el Ministerio de Economía y Finanzas tiene el de
ber de planificar y supervisar la gestión del presupuesto de cada entidad. Esta sentencia
señala lo siguiente:
“En relación al papel del MEF debe señalarse que la Dirección Nacional de Presu
puesto es la más alta autoridad técnico-normativa en materia presupuestaria y, en esa
(1) VILLEGAS, Héctor B. Manual definanzas públicas. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 390.
(2) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Tomo III, 6*
edición, Ital Perú, Lima, 1980, pp. 662 y 663.
698
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART80
medida, mantiene relaciones técnico-funcionales con las oficinas de presupuesto de

cada entidad, siendo que, conforme lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto, sus atribuciones son, entre otras:
‘a) Programar, dirigir, coordinar, controlar y evaluar la gestión del presupuesto del
sector;
b) Elaborar el anteproyecto de la Ley de Presupuesto del Sector Público;

c) Emitir las directivas y normas complementarias pertinentes (...)’.
Conforme a lo anterior, la función de la Dirección Nacional de Presupuesto es la
de planificar y supervisar la gestión del presupuesto que corresponde a cada entidad
y sobre la base de ello elaborar el anteproyecto de la Ley de Presupuesto del Sector
Público para su correspondiente sustentación ante el Congreso de la República.
A mayor abundamiento, el artículo 23 de la Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto establece que:
‘Una vez aprobada y publicada la Ley de Presupuesto del Sector Público, el Ministerio
de Economía y Finanzas a través de la Dirección Nacional del Presupuesto Público,
remite a los pliegos el reporte oficial que contiene el desagregado del presupuesto de
ingresos al nivel de pliego y específica del ingreso, y de egresos por unidad ejecutora,
de ser el caso, función, programa, subprograma, actividad, proyecto, categoría de gasto,
grupo genérico de gasto y fuente de financiamiento, para los fines de la aprobación
institucional de apertura”,(3).
De la citada sentencia tenemos que la elaboración del presupuesto público le corres

ponde a las entidades, las cuales deben observar las pautas y reglas de carácter general
que señala la actual Dirección General del Presupuesto Público.
Ahora bien, al Ministro de Economía y Finanzas le corresponde sustentar ante el Ple

no del Congreso de la República los ingresos previstos para el ejercicio presupuestal. De
acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 19 del Decreto Legislativo del Sis
tema Nacional del Presupuesto Público, Decreto Legislativo N° 1440, publicado en el dia
rio oficial El Peruano el 16 de septiembre de 2018, estos ingresos se estructuran siguien
do la “Clasificación Económica que agrupa los fondos públicos divididos en genérica del
ingreso, subgenérica del ingreso y específica del ingreso”3(4).
(3) STC Exp. N° 4643-2006-PC/TC del 16/11/2007.

Nota del editor.- Al respecto, vale mencionar que a la fecha se encuentra vigente el Decreto Legislativo
N° 1440, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público.
(4) Recordemos que el Decreto Legislativo N° 1440 derogó la Ley N° 28411, cuyo artículo 11 fue anterior
mente modificado por la Primera Disposición Final de la Ley N° 29465, publicada en el diario oficial El
Peruano el 08/12/2009, la misma que entró en vigencia a partir del 01/01/2010. El texto original de la Ley
N° 28411 era el siguiente:
“ 1. Clasificación Económica.- Agrupa los fondos públicos dividiéndolos en:
Ingresos Corrientes.- Agrupa los recursos provenientes de tributos, venta de bienes, prestación de servicios,
rentas de la propiedad, multas, sanciones y otros ingresos corrientes.
699
ART.ftO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
Sobre los egresos, la Constitución dispone que cada Ministro sustenta el pliego que
corresponde a su Sector, previamente sustentando los resultados y metas de la ejecución
del presupuesto del afto anterior y los avances en la ejecución del presupuesto del afto fis
cal correspondiente.
Esta misma facultad es reconocida al Presidente de la Corte Suprema, al Fiscal de la

Nación y al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones. De acuerdo con la opinión del
profesor Marcial Rubio Correa,“(...) Se da este tratamiento excepcional a dichos órganos
para que el Poder Ejecutivo no pueda manipularlos a través del recorte de egresos que pu
dieran serle perjudiciales porque signifiquen mayor control a su gestión, según las normas
que establece la Constitución”151. Esta opinión fue ratificada por una sentencia del Tribu
nal Constitucional, como veremos más adelante.
En resumen, en el primer párrafo se establecen las reglas de competencia de los diver

sos órganos constitucionales del Estado que pueden sustentar por sí mismos ante el Con
greso los diversos pliegos del presupuesto. El responsable de las finanzas del Estado es
el Ministro de Economía y Finanzas y, por consiguiente, es a quien corresponde susten
tar ante el Congreso el pliego de ingresos, que será la fuente de financiamiento del presu
puesto, es decir, del gasto de todas las dependencias del Estado(6).
Es pertinente señalar aquí que, conforme a lo dispuesto por el artículo 144 de la Consti
tución, el Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial y, en consecuen
cia, le corresponde sustentar ante el Congreso el presupuesto de dicho Poder del Estado(7).
Pues bien, a propósito del “Proyecto de Ley Anual de Presupuesto del Sector para el
año 2005”, preparado por el Ejecutivo, el Presidente de la Corte Suprema planteó una de
manda de conflicto de competencias contra el Poder Ejecutivo, pues consideraba que di
cho Poder del Estado había recortado indebidamente el proyecto de presupuesto presenta
do por el Poder Judicial. Una de las pretensiones demandadas consistió en que el Tribunal
Constitucional declare que el Poder Ejecutivo no es competente para modificar el proyec
to de presupuesto elaborado por el Poder Judicial.
El Tribunal Constitucional falló declarando “fundada la demanda en el extremo de

la competencia que confiere el artículo 145 de la Constitución al Poder Judicial. En con
secuencia, interprétese que es competencia del Poder Judicial presentar su proyecto*567
Ingresos de Capital.- Agrupa los recursos provenientes de la venta de activos (inmuebles, terrenos,
maquinarias, etc.), las amortizaciones por los préstamos concedidos (reembolsos), la venta de acciones
del Estado en empresas y otros ingresos de capital (...)”.
(7) En el inciso 4) del artículo 76 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado
por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 02/06/1993, se dispone
que el presidente del Poder Judicial ejerce la Titularidad del Pliego del Presupuesto del Poder Judicial.
700
de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que este último lo modifique, para su poste
rior sustentación ante el Congreso de la República, conforme a los fundamentos 40 a
45 de la presente sentencia”*8' (el resaltado es nuestro)*910'. Es decir, de acuerdo con esta in
terpretación del Tribunal Constitucional, el Ejecutivo no puede modificar el presupuesto
elaborado por el Poder Judicial, sino que debe limitarse a incluirlo en el proyecto de pre
supuesto que remite al Congreso. En tal sentido, el Presidente de la Corte Suprema sus
tenta ante el Pleno del Congreso el mismo proyecto que en su momento presentó al Eje
cutivo y que debió ser remitido íntegramente al Legislativo.
Empero, el Tribunal Constitucional precisa que tanto el presupuesto elaborado por el

Poder Judicial, como el que presenta el Poder Ejecutivo, pueden ser modificados por el
Congreso, órgano en el que reside la facultad de aprobar el presupuesto. Al respecto, se
ñaló que: “(...) si bien el principio de colaboración de poderes está presente en el proceso
de elaboración de la Ley de Presupuesto, la Constitución otorga preeminencia al Congre
so de la República en esta materia. En efecto, este Tribunal debe destacar que, conforme
al artículo 45 de la Constitución, el poder emana del pueblo y, conforme al principio re
presentativo consagrado en el artículo 43 de la misma norma, concordante con el artícu
lo 77 y a los incisos 1) y 4) del artículo 102 de la Constitución, corresponde al Congreso
de la República, aprobar el Presupuesto de la República, salvo el caso previsto en el se
gundo párrafo del artículo 80 de la Constitución. En consecuencia, es el Poder Legislati
vo, en representación del pueblo, quien tiene la última decisión, pues le corresponde de
terminar cómo se distribuyen los montos y la asignación de las partidas que, en definitiva,
son los recursos del pueblo”00).
(8) En los fundamentos jurídicos a los que alude el fallo, el Tribunal Constitucional señaló que:
i) Corresponde al Poder Judicial fijar autónomamente sus objetivos institucionales, los mismos que
tienen un componente presupuestario.
ii) El artículo 145 de la Constitución dispone que el Poder Judicial participa en el proceso presupuestario
presentando su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo sin que este último lo modifique, para
su integración al proyecto general de presupuesto y posterior sustentación ante el Congreso de la
República.
iii) Esta competencia es garantía de la independencia del Poder Judicial pues, de no ser así, tal garantía
se convertiría en ilusoria.
iv) El Poder Judicial debe formular su proyecto en coordinación con el Poder Ejecutivo, a fin de determinar
los montos fijados observando los límites y principios impuestos por la Constitución, en especial el
principio de equilibrio financiero previsto en artículo 78 de la Carta Magna. Para tal fin, ajuicio del
Tribunal Constitucional, es responsabilidad inexcusable del Poder Judicial plantear una propuesta
de asignación de recursos económicos acorde con la realidad de la caja fiscal y con las posibilidades
reales de una ejecución eficiente y eficaz; y,
v) Es necesaria una ley mediante la cual se establezcan los mecanismos especiales de coordinación entre
el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en lo relativo a la elaboración del presupuesto de este último.
(9) STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, de fecha 31/12/2004.
(10) En este mismo sentido ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional al resolver, con fecha 10/11/2004,
la medida cautelar solicitada por el Poder Judicial en el expediente bajo comentario. En ella señaló que:
“(•••) conforme al artículo 80 de la Constitución, el Congreso de la República tiene la posibilidad de
modificar el Presupuesto de la República hasta el 30 de noviembre del presente afio; más aún si se
tiene que, a tenor del artículo 81, inciso c) del Reglamento del Congreso, la Comisión de Presupuesto
del Congreso de la República elabora el dictamen de la ley para su debate ante el pleno del Congreso, el
mismo que se inicia el 15/11/2004" (el resaltado es nuestro).
701
Esta sentencia el Tribunal Constitucional también advierte que el artículo 80 de la

Constitución omite señalar que el Presidente del Tribunal Constitucional así como el Pre
sidente del antiguo Consejo Nacional de la Magistratura -ahora Junta Nacional de Justi
cia- deben sustentar ante el Congreso sus respectivos presupuestos, pues presiden órga
nos constitucionales autónomos1n).
Por otro lado, en el caso del Sistema Electoral, corresponde al Presidente del Jurado
Nacional de Elecciones sustentar el pliego de todos los organismos que conforman dicho
sistema, es decir, el pliego del Jurado Nacional de Elecciones, de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE) y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Re-
niec). Así lo dispone el artículo 178 de la Constitución cuando señala que el Jurado Na
cional de Elecciones “Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema
Electoral que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema.
Lo sustenta en esta instancia y ante el Congreso”. Si bien la responsabilidad de sustentar
el pliego del Sistema Electoral recae en el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones,
tanto el jefe de la ONPE como el jefe del Reniec deben acudir al Pleno y responder las pre
guntas que les planteen los congresistas sobre sus respectivos pliegos, tal como lo dispone
el artículo 7 de la Ley N° 26533, publicado en el diario oficial El Peruano el 04/10/1995.
De la misma manera, el artículo 162 de la Constitución establece que corresponde

al Defensor del Pueblo sustentar ante el Pleno del Congreso el pliego de su institución.
111. El plazo para la aprobación del presupuesto

El presupuesto comprende los gastos que como máximo pueden contraer las entida
des del Estado durante el año fiscal. Siendo así, la importancia del presupuesto es eviden
te, pues autoriza al Ejecutivo a incurrir en un gasto hasta un cierto monto, sin necesidad
de autorización particular del Congreso.
Debido a esta función, resulta necesario que el debate del presupuesto y su aprobación
se realicen oportunamente. Por esta razón el segundo párrafo del artículo 80 de la Consti
tución establece lo siguiente: “Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al
Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia el Proyecto de este, que
es promulgado por decreto legislativo”.
Con esta disposición, la Constitución pretende remediar el problema que se genera

ría si después de 30 de noviembre, el Ejecutivo no contara con un presupuesto aprobado.1
(11) En el fundamento jurídico 21, refiriéndose al artículo 80 de la Constitución, “el Tribunal Constitucional
advierte (...) la omisión en dicho artículo de consignar al Presidente del Tribunal Constitucional y al Pre
sidente del Consejo Nacional de la Magistratura (actualmente Junta Nacional de Justicia), que presiden
órganos constitucionales autónomos, y que por ello sustentan sus respectivos presupuestos ante el Congreso
solo por mandato legal. Consecuentemente, el fallo técnico constitucional debe también precisar que en el
texto del artículo 80 de la Constitución se enumere a los funcionarios que tienen atribución para sustentar
sus presupuestos ante el Congreso de la República”.
702
Para ello recurre a una salida extraordinaria que consiste en autorizar al Ejecutivo a apro
bar mediante decreto legislativo el proyecto que inicialmente remitió al Congreso.
Como bien apunta Marcial Rubio021, este es uno de los dos casos en los que se auto
riza de manera excepcional al Ejecutivo para que apruebe un decreto legislativo sin que
medie delegación de facultades del Congreso. Ello con la finalidad de brindar una sali
da jurídica que evite que las labores del gobierno se paralicen por la falta de presupuesto
y, por tanto, de autorización de gasto. Esta salida consiste en otorgar la facultad de apro
bar el presupuesto mediante decreto legislativo, aun cuando no exista delegación de fa
cultades del Congreso. Empero, este decreto legislativo se dicta por autorización expre
sa de la Constitución.
No obstante, lo óptimo es que el Congreso apruebe el presupuesto, pues dicho acto es

un filtro que permite al Legislativo “ejercer control preventivo de la actividad de naturale
za económica en la hacienda pública, ante lo cual no debe haber gastos y recursos suscep
tibles de ser ejecutados separadamente de aquel, y de los cuales el Poder Ejecutivo pueda
disponer sin autorización legislativa y sin obligación de rendir cuenta de la inversión”03*.
En otras palabras, la aprobación del presupuesto por parte del Congreso no es solo una for
malidad sino que busca que el Legislativo controle anticipadamente el gasto que pretende
efectuar el Ejecutivo, de tal manera que ello esté acorde con los fines y metas de la Nación.
IV. Los créditos suplementarios, las habilitaciones y las transferen

cias de partidas
El presupuesto está integrado por los créditos presupuestarios, que consisten en la
provisión de fondos asignada a cada entidad con el objeto de que pueda realizar un deter
minado gasto. Al respecto, el artículo 15 del Decreto Legislativo del Sistema Nacional de
Presupuesto Público, Decreto Legislativo N° 1440, señala que por crédito presupuesta
rio se entiende a “la dotación consignada en el Presupuesto, así como en sus modificacio
nes, que constituye el monto límite para que las entidades puedan ejecutar gasto público”.
La ejecución de los créditos presupuestarios está guiada por el principio de especia

lidad, por el cual la disposición de los referidos créditos está vinculada a un fin específi
co que fue previsto para cada uno de los créditos presupuestarios04*. Esto significa que el
crédito presupuestario solo se debe destinar al cumplimiento de la finalidad específica al
que fue asignado.1234

(13) VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit., p. 389.
(14) PÉREZ ROYO, Femando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Civitas, Madrid, 1999,
pp. 371 y 372
703
No obstante, se admite que existen excepciones al mencionado principio de especia

lidad. De ello se ocupa el tercer párrafo del artículo 80 de la Constitución, referido a las
modificaciones de los créditos presupuestarios.
En efecto, el tercer párrafo del artículo en cuestión establece que: “Los créditos su
plementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se trasmitan ante el Congreso tal
como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se tramitan ante la Comi
sión Permanente. Para aprobarlos, se requiere los votos de los tres quintos del número le
gal de sus miembros”.
Se trata de operaciones que modifican los créditos previstos en el presupuesto, y en

tal sentido, corresponde que se tramiten de la misma manera que la Ley del Presupuesto.
Los créditos suplementarios son “incrementos en los créditos presupuestos autori

zados, provenientes de mayores recursos respecto de los montos establecidos en la Ley
Anual de Presupuesto del Sector Público” (artículo 46 inciso 1 del Decreto Legislativo
del Sistema Nacional de Presupuesto Público, Decreto Legislativo N° 1440). Es decir, se
trata de situaciones en las que se recaudan mayores recursos de los que inicialmente se
habían previsto, ello justifica que se incrementen los créditos presupuestarios autorizados
en la Ley de Presupuesto.
Las habilitaciones constituyen el “incremento de los créditos presupuestarios de pro

ductos y proyectos con cargo a anulaciones del mismo producto o proyecto, o de otros
productos y proyectos” (artículo 47 del Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Pre
supuesto Público, Decreto Legislativo N° 1440). En este caso se suprime total o parcial
mente los créditos presupuestarios aprobados y dichos recursos se destinan al cumpli
miento de otros proyectos.
El artículo 47.2 del Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público
dispone que tanto las habilitaciones como las anulaciones “son aprobadas mediante Reso
lución del Titular, a propuesta de la oficina de presupuesto o de la que haga sus veces en la
entidad. El titular puede delegar dicha facultad de aprobación, a través de disposición ex
presa, la misma que debe ser publicada en el diario oficial El Peruano”. Esta disposición
contradice lo dispuesto por el artículo 80 de la Constitución, que establece que las habi
litaciones se tramitan como la Ley del Presupuesto, es decir, que requieren ser aprobadas
por ley del Congreso. La contradicción existente entre lo dispuesto por la Constitución
y la norma citada es manifiesta, debiendo primar lo dispuesto por nuestra Carta Magna.
Por su lado, las transferencias de partidas constituyen traslados de créditos presupues

tarios entre pliegos (artículo 46 del Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presu
puesto Público, Decreto Legislativo N° 1440).
Se trata pues de verdaderas modificaciones al presupuesto y, por consiguiente, deben

ser tramitadas de la misma manera que la ley que lo aprueba. De lo contrario, el Ejecuti
vo podría modificar con plena libertad el presupuesto y manipularlo a su gusto, situación
que justamente la Constitución pretende evitar.
704
Finalmente, el artículo 80 de la Constitución dispone que dichos instrumentos pueden

ser aprobados por la Comisión Permanente del Congreso durante el receso parlamenta
rio. Ello concuerda con lo dispuesto por el inciso 3) del artículo 101 de la Constitución*15).
fj. El mecanismo de sustentación y aprobación de la Ley de Presupuesto materializa el control

parlamentario de la política económica y financiera del Estado: STC Exp. N° 00012-2014-
PI/TC (f. j. 6).
La Ley de Presupuesto debe aprobarse antes de su ejecución y para ello el Estado debe
programar financiera y administrativamente sus actividades y proyectos: STC Exp.
N° 00004-2004-CC/TC (f. j. 9.7).
jp La ley de presupuesto público goza de una particularidad en nuestro ordenamiento jurí

dico, pues se trata de una norma rectora de la administración económica y financiera del
Estado, que prevé, consigna, e incluye la totalidad de los ingresos y gastos debidamente
equilibrados que se proyectan realizar durante un concreto año presupuestal: STC Exp.
N° 00006-2019-P1/TC (f. j. 21).
BIBLIOGRAFÍA
PAREJA PAZ SOLDÁN, José. D erech o C o n stitu cio n a l p e ru a n o y la C o n stitu ció n d e 1 9 7 9 . Tomo
III, 6‘ edición, Ital Perú, Lima, 1980; PÉREZ ROYO, Femando. D erech o F in a n ciero y T ribu tario.
P a r te g e n e r a l. Civitas, Madrid, 1999; RUBIO CORREA, Marcial. E stu d io d e la C o n stitu c ió n P o lí
tic a d e 1 9 9 3 . Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999;
VILLEGAS, Héctor B. M a n u a l d e fin a n za s p ú b lic a s. Depalma, Buenos Aires, 2000.
(15) El inciso 3 del artículo 101 de la Constitución establece que: “(...) Son atribuciones de la Comisión Per
manente: (...) 3. Aprobar los créditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto,
durante el receso parlamentario”.
705
A rtícu lo 8 1 C u e n ta G e n e r a l d e la R e p ú b lic a
La Cuenta General de la República, acompañada del informe
de auditoria de la Contraloria General de la República es
remitida por el Presidente de la República al Congreso de la
República en un plazo que vence el quince de agosto del año
siguiente a la ejecución del presupuesto.
La Cuenta General de la República es examinada y dictami
nada por una comisión revisora hasta el quince de octubre. El
Congreso de la República se pronuncia en un plazo que vence
el treinta de octubre. Si no hay pronunciamiento del Congreso
de la República en el plazo señalado, se eleva el dictamen de la
comisión revisora al Poder Ejecutivo para que este promulgue
un decreto legislativo que contiene la Cuenta General de la
RepúblicaP.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 78, 82, 101 inc. 4), 102 inc. 4) y 104; TUO Rgmto. Congreso: arts. 72,76,
81; D. Leg. 1438; D. Leg. 1440; R. 030-201!M:G; P.I.D.C.P.: art. 1.1; P.LD.E.S.C.:
arts. 1.1,2.3
Julio Fernández Cartagena
I. Marco histérico-constitucional
Según Víctor García Toma(I), entre “los antecedentes históricos de dicha institución
(refiriéndose a la Cuenta General de la República) se destaca la existencia de los curacas,
quienes se encargaban de llevar y registrar las cuentas del Imperio; por ende, debían co
nocer el manejo de la yuparia -especie de ábaco- y del quipu”.
En la Constitución de 1826 se estableció una Contaduría General encargada de exa

minar, glosar y cerrar la Cuenta General de la República.
Asimismo, en la Constitución de 1856 se estableció que la Cuenta General de la Re

pública debía ser presentada al Congreso para su aprobación o desaprobación.
Finalmente, desde 1930 a 1979, la Cuenta General de la República estuvo a cargo del
Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva y la Oficina Nacional
de Estadísticas, los que debían actuar de manera coordinada.(*)
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 2 de la Ley NQ29401 del 08/09/2009.
{1) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo II, Universidad
de Lima - Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998, pp. 167 y 168.
706
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO V PRESUPUESTAL ART. 81
En la actualidad se encuentra vigente el T.U.O del Decreto Legislativo N° 1438, De

creto Legislativo del Sistema Nacional de Contabilidad (D. S. N° 057-2022-EF) publica
da en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo de 2022, que establece de manera espe
cífica los principios y conformación de dicho sistema, en particular, de su ente rector, la
Dirección General de Contabilidad Pública.
Ahora bien, se define al Sistema Nacional de Contabilidad como el conjunto de prin

cipios, procesos, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos mediante los cuales se
ejecuta y evalúa el registro contable de los hechos económicos, financieros y patrimonia
les del sector público, en armonía con la normativa contable internacional vigente. Dicho
Sistema está conformado por:
a) La Dirección General de Contabilidad Pública, órgano rector del sistema;
b) El Consejo Normativo de Contabilidad;
c) Las oficinas de Contabilidad o las que hagan sus veces en las entidades del sec
tor público.
II. La Cuenta General de la República

Una de las principales funciones del presupuesto consiste en establecer de qué mane
ra y hasta qué monto las entidades y órganos del Estado puedan disponer de fondos para
cumplir sus funciones. Para ello la Constitución prevé la realización del presupuesto a fin
de que los fondos públicos sean utilizados de acuerdo con la autorización otorgada por
el Congreso, mediante la Ley de Presupuesto. Dicha previsión constitucional no servi
ría de nada si, después de la ejecución del presupuesto, no existieran mecanismos de re
visión de los actos de ejecución, dejándose en manos del Ejecutivo la libre aplicación de
los fondos públicos.
De ahí que todos los años sea necesario contar con un instrumento de control poste
rior de la ejecución del presupuesto. Dicho instrumento no es otro que la Cuenta General
de la República, la misma que permite la revisión de los gastos y de las inversiones efec
tuadas por las entidades y órganos del Estado en un determinado ejercicio fiscal, some
tiéndolos a consideración del Congreso de la República. A decir de Ekmekdjian se trata
de “la rendición de cuentas que deben hacer todos los organismos del Estado de la forma
y modo en que recaudaron y emplearon los dineros públicos, conforme a las disposicio
nes del presupuesto,,(2).
En tal sentido, Pérez Royo destaca la importancia de la Cuenta General cuando señala
que: “El elemento o institución central en lo que se refiere al control parlamentario sobre2
(2) EICMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratada de Derecho Constitucional. Tomo IV, Depalma, Buenos Aires,
2001, p. 462.
707
la actividad financiera es la Cuenta General del Estado. Es este un complejo documento

o conjunto de cuentas que expresan de manera detallada la ejecución del presupuesto y
en general, la actuación económica * financiera del Sector Público estatal y cuyo examen
por las Cortes (en nuestro caso, el Congreso de la República) representa el acto final del
ciclo o proceso presupuestario”'3*.
En nuestro país, el artículo 20 del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 1438, Decreto
Legislativo del Sistema Nacional de Contabilidad, define a la Cuenta General de la Repú
blica como un “instrumento de gestión pública que contiene la información y análisis de
los resultados financieros, presupuestarios, económicos, patrimoniales y de cumplimien
to de metas e indicadores de gestión financiera, en la actuación de las entidades del Sec
tor Público, sin excepción, durante un ejercicio fiscal”.
En concordancia con lo mencionado, el artículo 21 de la misma norma citada en el pá

rrafo anterior dispone que dicho documento debe estar estructurado de la siguiente manera'4*.
1. Cobertura y cumplimiento
Contiene el universo de entidades captadoras de recursos financieros y de entidades
ejecutoras de gastos e inversión, así como el informe sobre cumplimiento y omisiones en
la presentación de la rendición de cuentas.
2. Aspectos económicos
Incluye la evolución y resultados de los indicadores macroeconómicos utilizados en
la política económica, fiscal, monetaria y tributaria, de acuerdo al detalle siguiente:
a) Indicadores macroeconómicos
b) Medidas frente a la COVID-19
c) Cumplimiento de las reglas macrofiscales por niveles de gobierno
d) Resultados de la recaudación tributaria
e) Evolución de las estadísticas de las finanzas públicas
f) Pasivos contingentes gubernamentales
g) Medidas económicas posteriores al cierre del ejercicio fiscal
(3) PEREZ ROYO, Femando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Civitas, Madrid, 1999, p. 397.
(4) Nota del editor.- En el detalle de la estructura de la Cuenta General de la República, considérese como
referencia DIRECCION GENERAL DE CONTABILIDAD PÚBLICA. Cuenta General de la República.
ector ico al 31 de diciembre de 2021. Recuperado de: https://www.mef.gob.pe/contenidos/conta_publ/
cta_grI_rp/Cuenta_General_2021.pdf
708
3. Sector público consolidado

Contiene información integrada y consolidada del Sector Público, de acuerdo al de
talle siguiente:
a) Información presupuestaria
b) Información financiera
c) Estado de tesorería
d) Estado de la deuda pública
e) Inversión pública
f) Gasto social
4. Niveles de la actividad gubernamental

Contiene información agregada y detallada por niveles de la actividad gubernamen
tal, de acuerdo al detalle siguiente:
a) Información presupuestaria
b) Información financiera
5. Informe de entidades omisas y las razones de la omisión

Víctor García Toma(5) señala que la Cuenta General de la República, “Se trata de un
documento público que sintetiza, en cada año presupuestal, la información referente a
metas, estado de la situación financiera y los resultados de la ejecución del gasto guber
namental. Se formula a partir de la información que emiten las distintas entidades públi
cas”. Afirma también que es la consecuencia jurídico-política de rendir cuentas. Además,
sirve de base para llevar a cabo la fiscalización parlamentaria.
En conclusión, mediante la Cuenta General de la República el Congreso toma conoci
miento de la manera en que el Ejecutivo ha administrado los fondos públicos, permitién
dole controlar que el presupuesto se haya ejecutado correctamente.
A tal efecto, el artículo 81 de la Constitución dispone que la Cuenta General de la
República debe ser remitida al Congreso acompañada del informe de auditoría que ela
bora la Contraloría General de la República evaluando la gestión realizada en el año fis
cal precedente.
Además, el artículo bajo comentario establece el procedimiento que rige la aproba
ción de la Cuenta General de la República:
(5) GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 168.
709
ART.8I DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
La Cuenta General de la República es remitida por el Ejecutivo antes del 15 de

agosto del año siguiente al de ejecución del presupuesto.
Dicho instrumento es examinado y dictaminado por una comisión revisora has
ta el 15 de octubre.
El Congreso de la República se pronuncia sobre la Cuenta General de la Repú
blica así dictaminada antes del 30 de octubre. De lo contrario, si no se pronuncia
sobre la Cuenta General dentro de ese plazo, se eleva el dictamen de la comisión
revisora al Poder Ejecutivo para que este promulgue un decreto legislativo que
contiene la Cuenta General de la República.
En este último supuesto, se autoriza al Ejecutivo a promulgar un decreto legislativo

que contenga la Cuenta General, sin que medie delegación de facultades por el congreso.
Cabe advertir que la aprobación de la Cuenta General de la República no significa

aceptación de los actos de gestión de los recursos, pues el Congreso únicamente se limita
a contrastar que los fondos públicos hayan sido gastados conforme a lo dispuesto en la Ley
Anual de Presupuesto respectiva. Por tal razón, dichos actos de gestión se encuentran sujetos
a un examen posterior más profundo por parte de ios órganos de control correspondientes.
Al respecto, el artículo 29 del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 1438, Decreto Le
gislativo del Sistema Nacional de Contabilidad, precisa que la aprobación de la Cuenta
General de la República es un acto formal de ordenamiento administrativo que no impli
ca la aprobación de la gestión ni de los actos administrativos que aquella sustenta. Dicha
norma dispone lo siguiente: “La aprobación de la Cuenta General de la República no im
plica la aprobación de la gestión ni de los actos administrativos de las autoridades de las
entidades del Sector Público, quienes son objeto de acciones de control y pasibles de san
ción por la autoridad competente”.
En la actualidad, el control de la ejecución del presupuesto por parte del Congreso es

muy difícil. Como bien señala Giuliani Fonrouge, “el presupuesto ha asumido tal magni
tud y complejidad técnica, que el Parlamento, absorbido por problemas de otra índole, no
puede realizar un control efectivo,,(6). En tal sentido, es ampliamente aceptado que el ór
gano técnico de control es el que debe ocuparse de revisar escrupulosamente los gastos e
inversión efectuados por las entidades y organismos del Estado durante el ejercicio fiscal,
dejando más bien al Congreso la aprobación política de la Cuenta General, sin que ello
signifique la liberación de responsabilidad por la ejecución incorrecta del presupuesto.
Así, se sostiene que si bien “la Cuenta General del Estado podría convertirse, pues, en
el instrumento idóneo para un exacto conocimiento de la gestión presupuestaria, intervinien
do a lo largo de su tramitación todos los órganos implicados, en una u otra fase, en la vida
(6) GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero. Volumen I, Depalma, Buenos Aires, 2001,
p. 308.
710
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART.8I
de los presupuestos. No obstante se trata de un mecanismo cuya virtualidad se sitúa mu

cho más allá de su efectiva relevancia en los momentos actuales como medio de control”(7).
Es claro que la aprobación de la Cuenta General pof parte del Congreso no solo se
sustenta en el dictamen que elabora la comisión correspondiente, sino que también se con
sidera el informe técnico de auditoría que elabora la Contraloría General de la Repúbli
ca y que se remite junto con la Cuenta General al Congreso. Sin embargo, como hemos
señalado, dichos instrumentos no aseguran que el gasto efectivamente se haya ejecuta
do de acuerdo con los lincamientos aprobados por el Congreso mediante el presupuesto.
r JURISPRUDENCIA RELACIONADA
3
El presupuesto, como autorización de gasto, facilita la fiscalización del Poder Legislativo y
de la Contraloría General de la República, ulteriormente, mediante el examen de la Cuenta
General de la República: STC Exp. N° 00004-2004-CC/TC (f. j. 8.1).
El Congreso de la República no puede delegar al Poder Ejecutivo, entre otras, las materias
relativas a la Cuenta General de la República: STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC (f. j. 16).
La delegación de facultades por parte del Congreso al Poder Ejecutivo no comprende ma
terias que atañen a la reforma constitucional, la aprobación de tratados que requieran de
habilitación legislativa, leyes orgánicas, la Ley del Presupuesto, ni a la Ley de la Cuenta
General de la República: STC Exp. N° 00004-2019-PLTC (f. j. 23)
BIBLIOGRAFÍA
EKMEKDJIÁN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Depalma, Buenos Aires,
2001; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistem ático de la Constitución peruana de 1993. Tomo II,
Universidad de Lima - Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998; GIULIANIFONROUGE, Carlos
M. Derecho Financiero. Volumen I, Depalma, Buenos Aires, 2001; PÉREZ ROYO, Femando. Derecho
Financiero y Tributario. Parte general. Civitas, Madrid, 1999; QUERALT, Juan Martín; LOZANO
SERRANO, Carmelo; [et. ál\. Curso de Derecho Financiero y Tributario. Tecnos, Madrid, 1999.
(7) QUERALT, Juan Martín; LOZANO SERRANO, Carmelo; et. ál. Curso de Derecho Financiero y Tributario.
Tecnos, Madrid, 1999, p. 773.
Artículo 82 La Contraloría General de la República
La Contraloría General de la República es una entidad descen
tralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme
a su ley orgánica. Es el órgano superior del sistema nacional de
control. Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto
del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los
actos de las instituciones sujetas a control.
El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta
del Poder Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el
Congreso por falta grave.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 77, 78 y 91 inc. 1), 96, 99, 101 inc 1), 107, 188, 199; C.C.: art. 1366;
TUO Rgmto. Congreso: art. 6; Ley 27594: art. 1 inc. 6); L.O.C.G.R. 238-85-CG;
R. 030-2019-CG; R. 269-2014-CG
Alberto Retamozo Linares
I. Introducción
El poder y control constituyen dos dimensiones de un mismo problema, como es el
de la gestión en el Estado Moderno. Desde finales de la Edad Media, y con la configura
ción del Estado Absoluto, que constituye la primera manifestación del Estado Moderno,
la explicación laica del poder y a organización de éste, ha sido una constante en el pen
samiento político; escenario en el que discurren los escritos de Marsilio de Padua y Gui
llermo de Ockham, confrontados con el absolutismo papal inaugurado en por Gregorio
VII en el año 1100, que dio origen a la crisis de las investiduras; Maquiavelo, que en su
obsesión por unificar a Italia, se plantea en “El Príncipe”, la obtención y mantenimien
to del Poder, mientras que en “Discurso sobre la primera década de Tito Livio”, aborda
rá la organización de este a través de un aparato burocrático; Hobbes, que en “De Cive”
y “El Leviatán”, fundará la concepción iusnaturalista y la explicación racional del poder
y del Estado Absoluto a partir de la teoría contractualistas, camino que seguirán, con di
ferencias, Jhon Locke y Rousseau. Todos, actores de un período en el cual un Rey, Luis
XIV, llegó a decir “El Estado soy yo”, expresión que no era ajena a la realidad por cuan
to en dicho período el Monarca centralizaba el poder, no existiendo ley limitativa del
ejercicio de este.
La revolución inglesa, y luego la francesa, cambiarían esa visión del poder absolu
to, materializando muchas de las propuestas políticas de los autores citados, plasmando a
la vez una nueva organización del Estado y del Gobierno, dando paso, primero, al surgi
miento de la Monarquía Constitucional inglesa, y, luego, a la República francesa, confi
gurándose con ello el denominado Estado Liberal o Estado de Derecho, el que se planteó
712
el control del poder como una tarea esencial, instrumentalizado para ello las propuestas
de Locke y Montesquieu, referidos al control vía el Parlamento y la división del poder.
El Estado Liberal se presentó inicialmente como Estado de Policía o Gendarme,

con escaza organización burocrática, el que luego varió hacia un Estado prestador de
servicios, con lo que el tema del control se fue ampliando hacia el de la Administra
ción Pública que cada vez asumía mayores funciones, actividad que se incrementó sig
nificativamente cuando en su forma de Estado Social, adquirió un rol protagónico en
la vida social y económica, convirtiéndose en un “Estado Burocrático”, profusamen
te juridificado, con lo que devino en “Estado Administrativo”, situación que no varió
en demasía en la década de los noventa, cuando el péndulo volvió a moverse hacia el
espacio liberal.
En este contexto, de ampliación de las funciones estatales y burocratización, surgió,

en la modernidad, la necesidad de controlar a la Administración Pública (la organización
del poder), a través de un organismo especializado, que tuviera como función exclusiva y
excluyente de la evaluar no solo su desempeño en relación con la sociedad, sino, también
con el cumplimiento de la legalidad vigente, siendo que su historia en el Perú, comienza
en 1929, luego de la visita de la Misión Kemmerer.
En este orden, establecidos brevemente los antecedentes de la institución, la misma

que, como hemos expuesto, viene de la esfera política, para después realizarse en el ám
bito institucional, quedan por abordar, en relación con el título de este artículo, dos temas
complementarios, como son el de definir la naturaleza jurídica, así como las funciones del
Organo de Control administrativo, como es la Contraloría General de la República, labor
que desarrollaremos en las líneas que siguen.
II. La naturaleza jurídica, competencia y autonomía del sistema na

cional de control y de la Contraloría General de la República
Cuando se aborda, desde una perspectiva sistemática, el tema de la naturaleza jurídi
ca de la Contraloría General de la República, se encuentra que la definición constitucional
no es suficiente, y que por ello es necesario recurrir a normas de menor jerarquía, como
son la Ley de Bases de la Descentralización, Ley N° 27783 , y la Ley N° 27785, Ley Or
gánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República; nor
mas que complementan lo que la Constitución Política establece.
r
En principio, la naturaleza jurídica del Organo Contralor viene definida en el artícu
lo 82 de la Constitución Política de 1993, el que la establece como una “entidad descen
tralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica”. Pero,
¿qué significa dicha definición?
Siguiendo la metodología expuesta, para encontrar mayor precisión de la naturale
za jurídica, recordemos a la derogada Ley Marco de Descentralización, Ley N° 26922, la
cual definía al organismo público descentralizado como una persona jurídica “que ejerce
713
competencias sectoriales con los grados de autonomía que le confiere la Ley”(l), defini
ción con la que surgió la necesidad de precisar qué se entiende por competencias en gene
ral, y por competencias sectoriales, en particular, precisión esta última que haremos en el
rubro siguiente, quedándonos por el momento con el concepto general.
En términos generales la competencia “es la medida de la potestad que corresponde
a cada órgano, siendo siempre una determinación normativa”1(2); siendo “la esfera de
atribuciones de los entes y órganos determinada por el Derecho objetivo”(3). Definiciones
similares que concuerdan siempre en la relevancia legal, por cuanto entienden que
mediante la norma de competencia “se determina en qué medida la actividad de un
órgano ha de ser considerada como actividad del ente administrativo”(4); en síntesis,
la competencia de los órganos administrativos viene dada por las atribuciones que “en
forma expresa o razonablemente implícita” confieren la Constitución Política, las leyes
y reglamentos(5).
En cuanto a su determinación sectorial, estas se establecen en razón de la materia, del
grado o jerarquía, por razón del lugar, o por razón de tiempo(6). Respecto de la determinación
en razón de la materia, se tiene que en ella rige “el principio de la especialidad, que permite
a los órganos y sujetos estatales realizar todos aquellos actos que se encuentren vinculados
a los fines que motivaron su creación”, siendo este el caso de la Contraloría General de
la República; la razón jerárquica se materializa en la organización del sistema nacional
de control, mientras que la del territorio se refiere al alcance nacional de su actividad y la
de tiempo, que al ser una actividad estatal esencial, es indefinida. Desde esta perspectiva
la actividad a desarrollar no se halla aislada una de la otra, sino que forman parte de un
sistema administrativo integrado, en el que la Contraloría General de la República deviene
en el órgano rector.
El otro concepto esencial que compone la naturaleza jurídica es la autonomía, entendida

como “una forma superior de descentralización política” por el que se reconoce a la entidad
autónoma “la facultad de darse sus propias normas fimdamentales”(7), a lo que se debe
agregar la de autonomía funcional consignada en el artículo 82 de la Constitución, la misma
que se ejerce “conforme a su ley orgánica”(8).
Finalmente, en relación con la naturaleza jurídica, tenemos que la Ley N° 27785 dis
tingue entre sistema nacional de control y la Contraloría General de la República. Así, el
(1) La Ley Marco de Descentralización, Ley N° 26922 fue derogada por la Ley de Bases de la de Descentra
lización, Ley N° 27783, en la cual no hay mayor referencia a los organismos públicos descentralizados.
(2) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I.
Civitas, Madrid, 2001, p. 545.
(3) DROMI, Roberto. DerechoAdministrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires-Madrid, 2004, p. 361.
(4) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., 545.
(5) Vtde: DROMI, Roberto. Ob. cit., p. 361.
(6) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I, Palestra, Lima, 2010, p. 273.
(7) Ibídem, p. 283.
(8) Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.
714
artículo 12 de Ley conceptualiza al sistema nacional de control como “el conjunto de ór
ganos de control, normas, métodos y procedimientos, estructurados e integrados funcio
nalmente, destinados a conducir y desarrollar el ejercicio del control gubernamental en
forma descentralizada”; definición que involucra como noción básica la idea de sistema.
III. Determinación de las competencias y atribuciones

La determinación de la naturaleza jurídica del sistema nacional de control y de la
Contraloría General de la República nos permite abordar la temática de las competencias,
atribuciones y funciones desde el ámbito del sistema y del órgano, las mismas que en los
últimos años se ha visto incrementada por la relevancia que los temas de corrupción han
adquirido en nuestra sociedad, y por la incorporación de la potestad sancionadora.
¿Cuáles son las competencias de la Contraloría General de la República? Sobre el par

ticular tenemos que el artículo 82 no las precisa en detalle, limitándose a indicar en la se
gunda parte del primer párrafo, que “supervisa la legalidad de la ejecución del presupues
to del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones
sujetas a control”; disposición que es desarrollada en la norma especial, la Ley N° 27785,
Ley sistema nacional de control y de la Contraloría General de la República, y cuyo de
talle seguidamente analizaremos.
En cuanto al sistema nacional de control, el artículo 12 de la acotada ley indica que

los órganos de control están destinados “a conducir y desarrollar el ejercicio del control
gubernamental en forma descentralizada”, comprendiendo su actuación “todas las acti
vidades y acciones en los campos administrativo, presupuestad operativo y financiero de
las entidades y alcanza al personal que presta servicios en ellas, independientemente del
régimen que las regule”.
Esta determinación general que ubica el accionar del sistema en diversos ámbitos de
la gestión pública, es más podríamos afirmar que lo ubica en todos los actos, yendo des
de el propio control a la gestión, y de ahí a propuestas de mejoras y desarrollo; y cuyo de
talle se establece en las atribuciones que le fija la norma y que seguidamente detallamos.
1. Atribuciones del Sistema Nacional de Control

El artículo 15 de la Ley N° 27785 ha establecido las siguientes atribuciones al siste
ma nacional de control:•
• Efectuar la supervisión, vigilancia y verificación de la correcta gestión y utiliza

ción de los recursos y bienes del Estado. También comprende supervisar la le
galidad de los actos de las instituciones sujetas a control en la ejecución de los
lincamientos para una mejor gestión de las finanzas públicas, con prudencia y
transparencia fiscal, conforme a los objetivos y planes de las entidades, así como
de la ejecución de los presupuestos del Sector Público y de las operaciones de
la deuda pública.
715
• Formular oportunamente recomendaciones para mejorar la capacidad y eficien

cia de las entidades en la toma de sus decisiones y en el manejo de sus recursos,
así como los procedimientos y operaciones que emplean en su accionar, a fin de
optimizar sus sistemas administrativos de gestión y control intemo.
• Impulsar la modernización y el mejoramiento de la gestión pública, a través
de la optimización de los sistemas de gestión y ejerciendo el control guberna
mental con especial énfasis en las áreas críticas sensibles a actos de corrupción
administrativa.
• Propugnar la capacitación permanente de los funcionarios y servidores públicos
en materias de administración y control gubernamental. Los objetivos de la ca
pacitación estarán orientados a consolidar, actualizar y especializar su formación
técnica, profesional y ética. Para dicho efecto, la Contraloría General, a través
de la Escuela Nacional de Control, o mediante convenios celebrados con enti
dades públicas o privadas, ejerce un rol tutelar en el desarrollo de programas y
eventos de esta naturaleza. Los titulares de las entidades están obligados a dis
poner que el personal que labora en los sistemas administrativos participe en los
eventos de capacitación que organiza la Escuela Nacional de Control, debiendo
tales funcionarios y servidores acreditar cada dos años dicha participación. Di
cha obligación se hace extensiva a las sociedades de auditoría que forman par
te del sistema, respecto al personal que empleen para el desarrollo de las audi
torías extemas.
• Exigir a los funcionarios y servidores públicos la plena responsabilidad por sus
actos en la función que desempeñan, identificando el tipo de responsabilidad in
currida, sea administrativa, funcional, civil o penal y recomendando la adopción
de las acciones preventivas y correctivas necesarias para su implementación.
Para la adecuada identificación de la responsabilidad en que hubieren incurrido
funcionarios y servidores públicos, se deberá tener en cuenta, cuando menos,
las pautas de: identificación del deber incumplido, reserva, presunción de lici
tud, relación causal, las cuales serán desarrolladas por la Contraloría General.
• Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los informes res
pectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo pmeba precons
tituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean reco
mendadas en dichos informes.
En el caso de que los informes generados de una acción de control cuenten con
la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponde
rá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar
de oficio la actuación de pericias contables.
• Brindar apoyo técnico al Procurador Público o al representante legal de la en
tidad, en los casos en que deban iniciarse acciones judiciales derivadas de una
acción de control, prestando las facilidades y/o aclaraciones del caso, y alcan
zando la documentación probatoria de la responsabilidad incurrida. Los diversos
716
órganos del Sistema ejercen estas atribuciones y las que expresamente les seña
la esta Ley y sus normas reglamentarias.
En cuanto a las atribuciones de la Contraloría General de la República, tenemos que
en el artículo 22 de la Ley N° 27785<9) se establecen las siguientes:
• Tener acceso en cualquier momento y sin limitación a los registros, documentos

e información de las entidades, aun cuando sean secretos; así como requerir in
formación a particulares que mantengan o hayan mantenido relaciones con las
entidades; siempre y cuando no violen la libertad individual.
Dicha atribución incluye el acceso directo, masivo, permanente, en línea, irres
tricto y gratuito a las bases de datos, sistemas informáticos y cualquier mecanis
mo para el procesamiento o almacenamiento de información, que administran las
entidades sujetas al Sistema Nacional de Control. Para este efecto, los titulares
de las entidades y los encargados o responsables de las bases de datos, sistemas
y mecanismos comprendidos en esta disposición, bajo responsabilidad, brindan
las facilidades necesarias a la implementación de dicho acceso, conforme a las
disposiciones que establece la Contraloría General y sujeto a la capacidad de las
herramientas informáticas a cargo del procesamiento o almacenamiento de la in
formación que se requiera hasta su implementación a cargo de la entidad.
El acceso a las bases de datos de información relacionada con el secreto banca-
rio, la reserva tributaria, la reserva de identidad u otras establecidas legalmen
te, se efectúa conforme a lo previsto en el literal e) del artículo 32 y la Cuarta
y Quinta Disposiciones Finales de la presente Ley. Corresponde a la Contralo
ría General de la República canalizar los requerimientos de información que al
respecto demanden los otros órganos del Sistema Nacional de Control.
• Ordenar que los órganos del sistema realicen las acciones de control que a su
juicio sean necesarios o ejercer en forma directa el control extemo posterior so
bre los actos de las entidades.
• Supervisar y garantizar el cumplimiento de las recomendaciones que se deriven
de los informes de control emanados de cualquiera de los órganos del sistema.
• Disponer el inicio de las acciones legales pertinentes en forma inmediata, por
el Procurador Público de la Contraloría General o el Procurador del Sector o el
representante legal de la entidad examinada, en los casos en los que en la eje
cución directa de una acción de control se encuentre daño económico o presun
ción de ilícito penal.
Asimismo, ejerce la potestad para sancionar a los funcionarios o servidores públi
cos que cometan infracciones contra la administración referidas en el subcapítulo9
(9) Ley modificada en algunos de sus artículos por la Ley N° 30742, publicada el 28 marzo 2018. <http://
spijlibre.minjus.gob.pe/normativa_libre/main.asp>.
717
II sobre el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa

funcionadl0).
Normar y velar por la adecuada implantación de los órganos de auditoría inter
na, requiriendo a las entidades el fortalecimiento de dichos órganos con personal
calificado e infraestructura moderna necesaria para el cumplimiento de sus fines.
Presentar anualmente al Congreso de la República el Informe de Evaluación a
la Cuenta General de la República, para cuya formulación la Contraloría Gene
ral dictará las disposiciones pertinentes.
Absolver consultas, emitir pronunciamientos institucionales e interpretar la nor
mativa del control gubernamental con carácter vinculante y, de ser el caso, orien
tador. Asimismo, establecerá mecanismos de orientación para los sujetos de con
trol respecto a sus derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades
previstos en la normativa de control.
Aprobar el Plan Nacional de Control y los planes anuales de control de las
entidades.
Efectuar las acciones de control ambiental y sobre los recursos naturales, así como
sobre los bienes que constituyen el Patrimonio Cultural de la Nación, informan
do periódicamente a la comisión competente del Congreso de la República.
Emitir opinión previa vinculante sobre adquisiciones y contrataciones de bie
nes, servicios u obras, que conforme a ley tengan el carácter de secreto militar
o de orden interno exonerados de licitación pública, concurso público o adjudi
cación directa.
Otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos adicio
nales de obra pública, y de las mayores prestaciones de supervisión en los casos
distintos a los adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos en la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento respecti
vamente, cualquiera sea la fuente de financiamiento.
Informar previamente sobre las operaciones, fianzas, avales y otras garantías que
otorgue el Estado, inclusive los proyectos de contrato, que en cualquier forma
comprometa su crédito o capacidad financiera, sea que se trate de negociacio
nes en el país o en el exterior.
Designar de manera exclusiva, sociedades de auditoría que se requieran a tra
vés de concurso público de méritos, para efectuar auditorías en las entidades,
supervisando sus labores con arreglo a las disposiciones de designación de so
ciedades de auditoría que para el efecto se emitan.
(10) El párrafo fue incorporado por el artículo 3 de la Ley N° 29622, publicada el 07 diciembre 2010, que entró
en vigencia en un plazo de ciento veinte (120) días a partir del día siguiente de su publicación. <http://
spijlibre.minjus.gob.pe/normativa_libre/main.asp>.
718
• Requerir el apoyo y/o destaque de funcionarios y servidores de las entidades

para la ejecución de actividades de control gubernamental.
• Recibir y atender denuncias y sugerencias de la ciudadanía relacionadas con las
funciones de la Administración Pública, otorgándoles el trámite correspondien
te sea en el ámbito interno, o derivándolas ante la autoridad competente; estan
do la identidad de los denunciantes y el contenido de la denuncia protegidos por
el principio de reserva.
• Promover la participación ciudadana, mediante audiencias públicas y/o sistemas
de vigilancia en las entidades, con el fin de coadyuvar en el control gubernamental.
• Participar directamente y/o en coordinación con las entidades en los procesos
judiciales, administrativos, arbítrales u otros, para la adecuada defensa de los
intereses del Estado, cuando tales procesos incidan sobre recursos y bienes de
este.
• Recibir, registrar, examinar y fiscalizar las declaraciones juradas de ingresos y
de bienes y rentas que deben presentar los funcionarios y servidores públicos
obligados de acuerdo a ley.
• Verificar y supervisar el cumplimiento de las disposiciones sobre prohibiciones
e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos y otros, así como de
las referidas a la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento de perso
nal en el Sector Público en casos de nepotismo, sin perjuicio de las funciones
conferidas a los órganos de control.
• Citar y tomar declaraciones a cualquier persona cuyo testimonio pueda resul
tar útil para el esclarecimiento de los hechos materia de verificación durante
una acción de control, bajo los apremios legales señalados para los testigos; así
como proceder a la incautación de documentación y cualquier medio de alma
cenamiento que la contenga, relacionada con la materia de control, mantenién
dola en custodia hasta la emisión del informe de control.
• Dictar las disposiciones necesarias para articular los procesos de control con
los planes y programas nacionales, a efectos de visualizar de forma integral su
cumplimiento, generando la información pertinente para emitir recomendacio
nes generales a los Poderes Ejecutivo y Legislativo sobre la administración de
los recursos del Estado, en función de las metas previstas y las alcanzadas, así
como brindar asistencia técnica al Congreso de la República, en asuntos vincu
lados a su competencia funcional.
• Emitir disposiciones y/o procedimientos para implementar operativamente me
didas y acciones contra la corrupción administrativa, a través del control gu
bernamental, promoviendo una cultura de honestidad y probidad de la gestión
pública, así como la adopción de mecanismos de transparencia e integridad al
interior de las entidades, considerándose el concurso de la ciudadanía y organi
zaciones de la sociedad civil.
719
• Establecer los procedimientos para que los titulares de las entidades rindan cuen
ta oportuna ante el Organo Rector, por los fondos o bienes del Estado a su car
go, así como de los resultados de su gestión.
• Asumir la defensa del personal de la institución a cargo de las labores de con

trol, cuando se encuentre incurso en acciones legales, derivadas del debido cum
plimiento de la labor funcional, aun cuando al momento de iniciarse la acción,
el vínculo laboral con el personal haya terminado.
• Establecer el procedimiento selectivo de control sobre las entidades públicas be

neficiarías por las mercancías donadas provenientes del extranjero.
• Ejercer el control de desempeño de la ejecución presupuestal, formulando re

comendaciones que promuevan reformas sobre los sistemas administrativos de
las entidades sujetas al sistema.
• Regular el procedimiento, requisitos, plazos y excepciones para el ejercicio del

control previo externo a que aluden los literales j), k) y I) del artículo 22, así
como otros encargos que se confiera al organismo contralor, emitiendo la norma
tiva pertinente que contemple los principios que rigen el control gubernamental.
• Celebrar convenios de cooperación interinstitucional con entidades públicas o

privadas, nacionales o extranjeras.
El artículo 22 terminaba indicando que las atribuciones no son taxativas, por lo que
pueden ser ampliadas mediante la propia ley y otros dispositivos legales, lo que efectiva
mente sucedió.
Tal como indicáramos líneas arriba, las atribuciones del sistema nacional de control y
de la Contraloría General de la República son muchas, y atraviesan todos los ámbitos de la
gestión pública, por lo que describir cada uno de ellos puede terminar desbordando el obje
tivo del presente artículo. Por ello, solo nos limitaremos a analizar algunas atribuciones que
hayan sido cuestionadas ante el Tribunal Constitucional, o que sean materia de discusión.
2. Análisis de algunas de las atribuciones del sistema nacional de control

y de la Contraloría General de la República
2.1. La función de requerir información y tener acceso a documentación. STC
Exp. N° 01096-2011-PA/TC
En el presente caso, el Tribunal resolvió un recurso de agravio constitucional por de
claratoria de improcedencia de acción de amparo, interpuesta por el Procurador Público
de la Municipalidad Distrital de Jesús María-Lima contra la Contraloría General de la Re
pública, donde se demandaba el cese del procedimiento de ejecución de acción rápida que
venía efectuando la Contraloría, a través del cual se le imputaban a los funcionarios de la
entidad varios hechos presuntamente irregulares.
720
Al respecto, la entidad demandante indicaba que el procedimiento no cumplía con lo

dispuesto por las normas de auditoría gubernamental, por lo que la acción rápida de con
trol resultaba irregular y distinta a la prevista por Ley, y que la Contraloría se mostraba
renuente a su pedido de suspensión de la referida acción, de forma tal que se violaban sus
derechos de petición, al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.
Sobre el particular, en la citada resolución del TC se indica que el Trigésimo Noveno

Juzgado Civil de Lima, declaró fundada la demanda, “por considerar que se ha acredita
do la violación del derecho a no ser sometido a procedimiento distinto al establecido en
la ley, como contenido del derecho al debido proceso, toda vez que la demandada no es
taba facultada para iniciar el procedimiento de acción rápida, dado que el hecho sometido
a investigación ya había sido objeto de una acción previa y plasmado en el informe con
tenido en el Oficio N° 379-2008-CG/SE”; decisión que fue revocada por la Cuarta Sala
Civil de Lima, que declaró improcedente la demanda “por considerar que los hechos y el
petitorio de la demanda no estaban referidos en forma directa al contenido constitucional
mente protegido de los derechos invocados”.
¿Cuáles fueron los argumentos y la decisión del Tribunal respecto de la pretensión plan
teada, la misma que en esencia cuestionaba las atribuciones del Órgano Superior de Control?
Citando lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución, así como el artículo 20 y el

literal a) del artículo 22(11) de la Ley N° 27785, indica que “si bien del tenor de la demanda
no se identifica cuál es el acto lesivo, de su contenido fluye que este lo constituye el Oficio
N° 3209-2008-CG/DC, del 31 de octubre de 2008, en tanto persigue que se disponga el cese
del procedimiento de ejecución rápida que viene efectuando la entidad emplazada y que
se inició mediante el referido oficio. De dicho documento, que obra a fojas 12, se advierte
que constituye un acto de administración intema y no supone, ni un pronunciamiento
definitivo de la demandada, ni tampoco que se haya declarado la responsabilidad de la
comuna recurrente”; que en el Oficio en mención “se manifiesta al alcalde de la comuna
recurrente que se requiere obtener información respecto a *(...) presuntos hechos irregulares
que estarían aconteciendo en la administración de recursos asignados (...)’, razón por la que
designa dos personas para quienes solicita se brinde las facilidades del caso para el logro de
los objetivos propuestos (sic). A mayor abundamiento, previamente le había comunicado
que consideraba pertinente hacer de su conocimiento que el informe especial elaborado
por la sociedad de auditoría se encontraba en proceso de evaluación (sic), conforme se
acredita con el documento de fojas 11”.
Del análisis fáctico efectuado, el Tribunal concluye en que el Oficio en mención, por
el que la Contraloría, en ejercicio de sus funciones, requería información, “no puede supo
ner, en modo alguno, que tenga incidencia en el contenido constitucionalmente protegido
(11) “[E]l literal a) del artículo 22 establece que una de las atribuciones de la Contraloría es ‘tener acceso en
cualquier momento y sin limitación a los registros, documentos e información de las entidades, aun cuando
sean secretos; así como requerir información a particulares que mantengan o hayan mantenido relaciones
con las entidades; siempre y cuando no violen la libertad individual”.
721
de los derechos invocados, en tanto constituye -conforme a la normatividad a que se ha

hecho referencia supra- el ejercicio de una atribución funcional constitucionalmente re
conocida a favor de la emplazada, por lo que la actora no puede pretender que se impida
el ejercicio de tales competencias”, por lo que declaró improcedente la demanda.
2.2. La entrega, por parte de la Contraloría, de antecedentes e informe. STC

Exp. N° 00712-2007-PHD/TC
La sentencia materia de análisis se origina en la declaratoria de improcedencia, dicta
da mediante sentencia, por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
que recayó en la demanda de hábeas data interpuesta por Alfredo Moisés Macchiavello
Falcón contra la Contraloría General de la República.
El demandante requería del Contralor General de la República, la entrega de: a) la

Hoja Informativa N° 037-2005-CG/AI y anexos, y b) el Informe N° 004-2005-CG/AI, por
considerar que la denegación de dichos documentos lesiona su derecho a la información.
En relación con el pedido, la Contraloría alegaba “que la documentación solicitada está

vinculada al proceso deliberativo previo a la toma de una decisión, respecto a imputaciones
contra un servidor de este organismo, causal que se encuentra establecida como excepción
en el numeral 1) del artículo 17 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información”.
Inicialmente, el vigesimotercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, declaró

infundada la demanda “por considerar que la información solicitada tiene carácter confi
dencial, por lo que debe atenderse al principio de reserva y a la excepción contemplada
en el artículo 17 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información”; decisión que fue
apelada, siendo que la Sala Civil la revocó y declaró improcedente “por considerar que a
futuro puede variar la situación de excepción prevista que impide que el demandante ten
ga acceso a la información solicitada”.
En el análisis el Tribunal considera que el problema que plantea el caso “consiste en

determinar si los documentos descritos (...) que están a cargo de la Contraloría General
de la República, constituyen o no información pública objeto del derecho de acceso a
la información”, delimitación a partir de la cual efectúa el siguiente razonamiento: “La
denegatoria de acceso a la información solicitada no se sustenta en ninguna norma que
exceptúe el acceso a esta”(l2), por cuanto dicha información “concierne al procedimiento
de investigación, que posteriormente dio lugar al procedimiento sancionador iniciado en
(12) La Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Pública (Texto único ordenado, Decreto Supremo
N° 043-2003-PCM). Relevante a este respecto es el artículo 17, inciso 3, según el cual, se halla exceptuada
de acceso:
“La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora
de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que
pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis (6) meses desde
que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución
final” (énfasis agregado).
722
d el r é g im e n t r ib u t a r io y p r e s u p u e s t a l ART. 82
su contra, que concluyó con su despido mediante la carta notarial notificada al recurrente
el 15 de setiembre de 2005. Dicho procedimiento había concluido mucho antes del
requerimiento de información a través de conducto notarial, que el recurrente efectuó a
la entidad demandada”.
Asimismo, la respuesta de la Contraloría afirma que la denegatoria “se sustenta en

que se trata de información exceptuada de acceso, conforme lo establece el artículo 17,
inciso 1), de la citada Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Pública. Según
esta disposición se exceptúa de acceso la información: “(...) que contenga consejos, re
comendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo
previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública.
Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pú
blica opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opi
niones” (el énfasis es nuestro).
En relación con esta aseveración el Tribunal indica que al ser el concepto central de
la disposición la “decisión de gobierno”, están “exceptuados entonces los documentos
del proceso de deliberación y de consulta anterior a la adopción de una decisión de
gobierno”; perspectiva desde la cual establece que en el caso “tanto por manifestación del
recurrente como por la del demandado, los documentos solicitados (...) están relacionados
a la investigación sobre irregularidades atribuidas al demandante. Estos documentos no
constituyen decisiones de gobierno, se trata por el contrario de investigaciones orientadas
a la determinación de infracciones e ilícitos imputados al recurrente”, investigaciones
que constituyen el ejercicio de la atribución de control de la legalidad presupuestal de la
Contraloría General(13).
En razón de lo expuesto, concluye, “los documentos provenientes del ejercicio de tal

atribución de control no constituyen, bajo ningún punto de vista, documentación relacio
nada a ‘decisiones de gobierno’, no encontrándose bajo aplicación del supuesto de excep
ción contemplado por el citado artículo 17, inciso 1, de la Ley de Transparencia y de Ac
ceso a la Información Pública, por lo que declaró fundada la demanda.
2.3. Acción de inconstitucionalidad contra la participación del Ministerio

Público. STC Exp. N° 0011-2003-AI/TC
La acción de inconstitucionalidad fue interpuesta por la Fiscalía de la Nación, y era
contra la segunda parte del inciso f) del artículo 15 y la Sexta Disposición Final de la Ley
N° 27785(l4), Orgánica del sistema nacional de control y de la Contraloría General de la
República, por cuanto consideraba que afectaba la autonomía del Ministerio Público.
(13) Artículo 82 de la Constitución.

(14) El inciso f) del artículo 15 de la Ley N° 27785, declara que:
“(..■) En el caso de que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del
Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria
previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables”.
723
Sobre el particular, el Ministerio Público alegaba que dicha disposición creaba un “caos
jurídico y duplicidad de funciones”, “pues si el Ministerio Público decidiera intervenir en
una acción de control a cargo de la Contraloría General de la República, ya no podría in
tervenir posteriormente, dificultándose el ejercicio de su atribución constitucional de in
vestigar los delitos y su condición de titular de la acción penal”. Asimismo, indicaba, res
pecto de la Sexta Disposición Final, que esta afectaba su autonomía e independencia por
cuanto le ordenaba “asignar una Fiscalía Provincial ad hoc para el control gubernamental
que estará a cargo de la Contraloría General de la República”, considerando que esta es
una potestad exclusiva del Ministerio Público y que “los poderes Legislativo y Ejecutivo
carecen de facultades para intervenir en la actividad del Ministerio Público”.
La demanda fue contestada por el Congreso de la República que, a través de su apo

derado, solicitó que se declare infundada por cuanto “la demandante ha efectuado una in
terpretación errada de las normas impugnadas”, sostenía que si bien el Ministerio Público
gozaba de autonomía, esta no significaba “autarquía funcional, de modo que el legislador
“(...) en ejercicio de sus atribuciones, y haciendo uso del medio idóneo para ello, ha con
siderado que el Ministerio Público coopere de manera oportuna y eficaz con la labor de
control que ejerce la Contraloría General”. Alegaba, asimismo, que la participación del
Ministerio Público en el sistema nacional de control “(...) no es en calidad de ente subor
dinado, sino más bien como coadyuvante de la labor general de control, entendida en un
sentido amplio y dentro de un esquema destinado a proveer eficiencia en la investiga
ción de determinados delitos cometidos en agravio del Estado, manteniendo plenamen
te el fiscal la titularidad de la acción penal y demás atribuciones del Ministerio Público”.
Por otro lado, refería que las disposiciones impugnadas no limitaban las atribuciones del
Ministerio Público, “ya que dicho órgano es quien conduce, desde el inicio, la investigación
del delito, aun cuando actúe paralelamente con una acción de control en ejecución, de acuer
do con las atribuciones que la Constitución Política y su Ley Orgánica le han asignado”. A
su juicio, con dichas disposiciones se brinda “sustento normativo para que el propio Mi
nisterio Público, a través de los mecanismos que estime pertinentes, y siempre dentro de la
autonomía e independencia que su propia Ley Orgánica regula, cree una Fiscalía Provincial
ad hoc que permita cooperar con el control gubernamental”.
Finalmente, alegaba que no era exacto que se vulnere la autonomía, ya que el Con
greso de la República “es el Poder del Estado competente para dictar la Ley Orgánica del
Ministerio Público, así como para modificarla o derogarla mediante otra ley orgánica. En
este sentido es precisamente mediante una ley orgánica que se ha establecido la coordi
nación de instituciones autónomas como la Contraloría General de la República y el Mi
nisterio Público”.
En tanto que la sexta disposición final de la misma ley expresa que:

“La Policía Nacional asignará personal a fin de conformar la Policía Adscrita a la Contraloría General, y
el Ministerio Público asignará una Fiscalía Provincial Ad Hoc, para que, en forma conjunta, participen
coadyuvando al mejor cumplimiento del control gubernamental”.
724
Planteada la controversia, el Tribunal estableció en su análisis que si bien ajuicio del

demandante, el inciso f) del artículo 15 de la Ley N° 27785 es inconstitucional “porque
establece que (...) no corresponderá iniciar investigación sobre presunta comisión de de
lito en los casos en donde se haya emitido informe derivado de acciones de control don
de haya intervenido el Ministerio Público” (por lo que) “la denuncia que se formule, de
jaría de ser prueba constituida”. Considera que dicha disposición “(...) bajo el criterio que
el Ministerio Público ya ha intervenido, impide que este realice sus investigaciones, de
conformidad con las atribuciones que le confiere nuestra Carta Magna, una vez que se
formule la denuncia (...)”, lo que lesionaría la autonomía que la Constitución reconoce al
Ministerio Público.
Al respecto, el Tribunal considera que la expresión “no corresponderá abrir investi

gación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación
de pericias contables” - “en el caso de que los informes generados de una acción de con
trol cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional”- , es un
mandato legal que debe entenderse como circunscrito al ejercicio de las atribuciones de
los órganos que forman parte del sistema nacional de control, que la interpretación que
se efectúe de la segunda parte del inciso f) del artículo 15 de la Ley N° 27785 “no pue
de realizarse de manera asistemática, aislada o descontextualizada, sino dentro del senti
do del conjunto en el que la disposición está inserta. Así, si mediante dicha disposición se
regula una de las atribuciones del sistema nacional de control, cuyo ámbito de actuación
solo 'comprende todas las actividades y acciones en los campos administrativo, pre
supuestal, operativo y financiero de las entidades y alcanza al personal que presta ser
vicios en ellas [artículo 12 de la Ley N° 27785]’, no es pertinente extraer de allí un senti
do interpretativo que trascienda ese ámbito de actuación”.
Por lo tanto, la disposición que “(...) En el caso de que los informes generados de
una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Poli
cía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así
como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables”, “no puede ni debe
entenderse como que aquella presencia [la del Ministerio Público o la de la Policía Na
cional, o ambas conjuntamente], impedirá posteriormente que el Ministerio Público pro
fundice o realice nuevas investigaciones, y menos, por supuesto, que ejerza la titularidad
de la acción penal”.
La referida restricción, indicaba, no tenía como propósito obstruir el ejercicio de las

atribuciones del Ministerio Público, sino “regular el ejercicio de las atribuciones de los
órganos que forman parte del sistema nacional de control”. Asimismo, tampoco limita
ba la atribución del Ministerio Público para iniciar las investigaciones de oficio que pu
dieran corresponder, ya que la participación de este, a través de su fiscalía ad hoc, “debe
entenderse como coadyuvante para el mejor control de la Administración Pública. Y ello
con absoluta independencia de que, advertida la comisión de un eventual ilícito penal,
la investigación y titularidad de la acción penal corresponda -com o es, y debe ser, por
otra parte- al Ministerio Público, conforme se expresa en el inciso 4) del artículo 159 de
la Constitución”.
725
Por las razones expuestas, el Tribunal Constitucional resolvió desestimando este ex
tremo de la pretensión.
En cuanto a la pretensión de inconstitucionalidad referida a la Sexta Disposición Fi

nal de la Ley N° 27785, donde se indica que “(...) el Ministerio Público asignará una fis
calía ad hoc, para que en forma conjunta participe coadyuvando al mejor cumplimien
to del control gubernamental”, la misma que sería inconstitucional debido a que “con tal
asignación, el control gubernamental quedaría, exclusiva y excluyentemente, a cargo de
la Contraloría General de la República, y que con ella, ‘(...) se pretende incorporar una
fiscalía provincial a cargo de la Contraloría General de la República para que participe en
sus acciones de control’, lo que ‘atenta contra la autonomía e independencia del Minis
terio Público, puesto que es potestad exclusiva determinar la creación o supresión de fis
calías especializadas’”.
Sobre esta segunda pretensión, el Tribunal precisa, al igual que en el primer punto, que
no comparte los argumentos del Ministerio Público, indicando que el verbo “asignar”, en
la acepción utilizada por el legislador, y a su criterio interpretativo “significa que el Mi
nisterio Público designará, fijará y, en su caso, nombrará una fiscalía ad hoc, para que la
labor del control gubernamental se optimice.
Precisamente porque se encarga al Ministerio Público la designación o fijación de esa

fiscalía ad hoc, esta, orgánica y ñincionalmente, es y debe considerarse como parte del ór
gano constitucional denominado Ministerio Público”.
Asimismo el Tribunal “tampoco considera que la creación de una fiscalía ad hoc para
que participe en las labores de control gubernamental termine ‘despojando’ al Ministe
rio Público ‘de su atribución de titular de la acción penal’. Ello porque no es el Ministe
rio Público, en cuanto órgano constitucional, el que resultaría afectado en el ejercicio de
la titularidad de la acción penal, dado que la atribución señalada a esta fiscalía ad hoc, es
una adicional a la que se tiene establecida en la Ley Orgánica del Ministerio Público. De
modo que la participación coadyuvante de la fiscalía ad hoc en la labor de control guber
namental no le impedirá ejercer la titularidad de la acción penal”.
Por estos argumentos, a criterio de Tribunal, la disposición impugnada no implicaba

“una eventual cercenación de esta atribución constitucionalmente garantizada del Ministerio
Público05), sino que constituye, antes bien, una participación conjunta destinada a optimizar
el control de la actividad gubernamental. Así, en los casos en los que las labores de control
detecten la comisión de un ilícito penal, queda en cabeza del Ministerio Público ejercer
la acción penal, como antes se ha dicho”; razón por la cual resuelve que dicha pretensión
también debe desestimarse, decisión que no fue unánime15(l6).
(15) Artículo 159, inciso 5 de la Constitución.

(16) Voto singular del magistrado Dr. Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen: “No comparto, respetuosamente, los
fundamentos esgrimidos en la sentencia de autos por mis honorables colegas en mayoría, pues considero
que la demanda debe ser estimada, por ello formulo este voto singular aduciendo las razones siguientes:
726
2.4. Acceso a documentos que sustentan el hallazgo de auditoría. STC Exp.

N° 1199-2003-AA/TC
En el presente caso, el Tribunal resolvió un recurso de agravio constitucional por de
claratoria de improcedencia de acción de amparo declarada por la Segunda Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia de Lima.
La acción de amparo se interpuso contra los miembros de la Comisión Auditora, a

efectos de que se brinden “las facilidades para acceder a las copias de los documentos que
sustentan los hallazgos que le fueron comunicados, y que, luego de ello, se empiece a com
putar el plazo para la absolución de los hallazgos, alegando que al no haberse puesto a su
disposición los documentos solicitados”. Se afirma al respecto que se “han vulnerado sus
derechos constitucionales al debido proceso, de defensa y al honor y a la buena reputación”.*15
1. La accionante interpone acción de inconstitucionalidad contra la segunda parte del inciso f) del artículo
15 de la Ley N° 27785, Orgánica del sistema nacional de control y de la Contraloría General de la
República, y su Sexta Disposición Final, alegando que ellas contravienen la autonomía del Ministerio
Público y sus prerrogativas, concedidas y consagradas en la Constitución.
2. En efecto, las normas cuestionadas vulneran los artículos 158 y 159, incisos 1),4) y 5), de la Cons
titución Política del Perú, que concedan al Ministerio Público autonomía sin restricción alguna, es
decir, independencia intema y extema en el ejercicio de la función fiscal, estableciendo que esta es
ejercida por los Fiscales de manera independiente, según su propio criterio y en la forma que estimen
más arreglada a los fines de la institución (art. 5 del Decreto Legislativo N° 052, Ley Orgánica del
Ministerio Público).
3. De otro lado, la Sexta Disposición Final precisa “[...] que el Ministerio Público asigne una Fiscalía
Provincial ad hoc para el control gubernamental”, lo que significa que se pretende incorporar, vía
asignación, una Fiscalía Provincial a cargo de la Contraloría para que participe en sus acciones de
control, contraviniendo la potestad exclusiva del Ministerio Público de determinar la creación o
supresión de Fiscalías Especializadas.
4. La segunda parte del inciso f) del artículo 15 de la Ley N° 27785 dispone “[...] que no corresponderá
iniciar investigación sobre presunta comisión de delito en los casos en que se haya emitido informe
derivado de acciones de control donde haya participado el Ministerio Público”. Conforme a ello: a)
se limita la atribución constitucional del Ministerio Público de iniciar investigaciones de oficio; b)
se impide su intervención en casos de comisión de delito cuando haya emitido informe derivado de
acciones de control con participación de la Fiscalía Provincial ad hoc, razón por la cual la denuncia
que se formule dejaría de ser prueba preconstituida, y c) bajo el criterio de que la Fiscalía ad hoc ya
participó, se impide al Ministerio Público que realice sus investigaciones conforme a las atribuciones
que le confiere la Constitución, una vez que se formule la denuncia.
5. Es importante destacar que la emplazada está de acuerdo con la inconstitucionalidad que se plantea
-según se desprende de la página 39 del escrito de contestación-, pero considera que puede haber
una interpretación constitucional a través de una sentencia interpretativa que establezca el correcto
sentido constitucional de las normas en cuestión.
6. Por consiguiente, las normas cuestionadas deben ser expulsadas del ordenamiento legal por su ma
nifiesta inconstitucionalidad, más aún si el Ministerio Público no está sometido y menos aún tiene
relación de dependencia con ninguno de los poderes del Estado, por lo que no cabe que estos controlen,
dirijan, interfieran o intervengan en su actividad, como lo hacen las normas que se cuestionan en esta
demanda. Al Ministerio Público no solo se lo subordina al disponerse la creación de una Fiscalía ad
hoc, sino también se lo relega al extremo de considerarlo una entidad coadyuvante, despojándolo de
su atribución constitucional de titular de la acción penal.
Por los fundamentos expuestos, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda y, en consecuencia,
inconstitucionales la segunda parte del inciso f) del artículo 15 de la Ley N° 27785, Orgánica del sistema
nacional de control y de la Contraloría General de la República, y su Sexta Disposición Final”.
727
Sobre el particular se tiene que el Procurador Público encargado de los asuntos judi
ciales de la Contraloría General de la República contestó la demanda, solicitando “se la de
clare improcedente, manifestando que la notificación al recurrente se hizo mediante edic
to en el diario El Peruano, debido a su oposición a recibir el cargo de notificación, como
se demuestra con el cargo de comunicación de hallazgos de fecha 5 de julio de 2001, la
cual le fue notificada en el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones
Comerciales Internacionales, tal como consta en el parte de visitas”.
En el proceso, se tiene que el Sexagésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil

de Lima, declaró infundada la demanda, “por considerar que en el proceso cuestionado en
autos no se ha producido ninguna situación que se repute como irregular”, mientras que la
Sala revocó la apelada y la declaró improcedente, “estimando que en autos no se advierte
violación a derecho constitucional alguno, máxime si el recurrente ha resuelto no formu
lar denuncia penal por el delito de abuso de autoridad en contra de los demandados por
los motivos de la presente acción”.
En este contexto el Tribunal precisa que el derecho de defensa “constituye un derecho

fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido proceso, y se pro
yecta como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en
la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés”. En
este orden, y atendiendo los requerimientos de documentos que sustentan los hallazgos y
que no fueron atendidos en su oportunidad, “estima que se ha lesionado el derecho de de
fensa del recurrente en la medida en que la omisión de proveer la información que susten
taba los hallazgos que se le imputan no le permitió conocer los términos en que el órgano
investigador había analizado los cargos atribuidos y su responsabilidad en las infraccio
nes imputadas. Solo conociendo estos aspectos, el demandante podía ejercer su derecho
de defensa de manera idónea y eficaz”, por lo que declaró fundada la demanda de amparo.
2.5. El carácter de prueba preconstituida de los informes de control

Otra de las atribuciones que ha sido cuestionada es la de la capacidad para formular
informes que tienen la condición de prueba preconstituida. Más que un cuestionamiento a
la atribución, se trata de los requisitos que debe cumplir este para ser entendido como tal.
Aunque el tema no ha sido tratado ampliamente, sí existen cuestionamientos a la

atribución en mención, tal como sucedió con el Proyecto de Ley que buscaba modificar el
literal f) del artículo 15 de la Ley N° 27785, suprimiendo el carácter de prueba preconstituida
del Informe(l7), y sustituyendo la redacción de que los informes de control “son prueba
preconstituida para el inicio de acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas
en dichos informes” por la obligación de las autoridades de merituar su contenido “como
material probatorio para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean
recomendadas en dichos informes”.
(17) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Los informes de control y su calidad de prueba preconstituida: la posición
de la Corte Suprema al respecto”. En: R evista Gestión P ública y D esarrollo. Setiembre, 2011, p. C6-C10.
728
Aunque no es objeto del presente artículo analizar la figura jurídica de la prueba pre
constituida, nos permitimos indicar que el debate en tomo a ella no es pacífico, y que por
el contrario, tal como se indica en el artículo citado, es el Poder Judicial a través de sen
tencias, quien viene delimitando el concepto y los requisitos que debe cumplir cuando
pasa del ámbito administrativo al jurisdiccional. Así se entiende que lo que prevalece en
el ámbito jurisdiccional es la libertad de apreciación de las pruebas, y no las pruebas ta
sadas, con lo que se elimina cualquier posibilidad de sanción automática sobre la base del
Informe de Control; que la calidad de prueba preconstituida “no resultaba ser un atribu
to per se y erga omnes de todos los informes de control, sino más bien era una atribución
de la Contraloría General de la República”; que para ser considerado prueba preconsti
tuida el Informe de Control debe ser consecuencia del procedimiento “establecido para
su generación y contar con un debido sustento técnico y legal”, lo que involucra el debi
do proceso, por lo que cualquier otro documento emitido por el sistema nacional de con
trol que no cumpla con dicha condición queda descalificado como prueba preconstituida.
Pero si este debate se realiza en el ámbito jurisdiccional, en el administrativo la

condición vinculante del Informe de Control se evidencia, y hasta condiciona el accionar
de las comisiones de procesos administrativos disciplinarios, las que en algunos casos
terminaban siendo mesa de partes de las comisiones auditoras, renunciando a la valoración
de los hechos(,8). Es más, esta situación, que no impedía la impunidad, condujo a la
Contraloría a impulsar la promulgación de la Ley N° 29622, que modificó la Ley N° 27785,
y que instauró un nuevo procedimiento administrativo sancionador, el mismo que tiene su
origen en las acciones de control y los subsiguientes informes.
2.6. La potestad sancionadora de la Contraloría General de la República

La incorporación de la potestad sancionadora, por responsabilidad funcional, ha sido
la que ha generado más debate teórico y jurídico, por lo que en las líneas que siguen hare
mos un breve recuento del proceso. La historia comienza cuando mediante el artículo I o
de la Ley N° 29622 se incorporó, en el Capítulo VII del Título III de la Ley N° 27785, el
Subcapítulo II “Proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa fun
cional”, mientras que por el artículo 2o se modificó el artículo 1Io referido a las Respon
sabilidades y Sanciones derivadas del proceso de control, y por el artículo 3o se incorporó
un párrafo al Literal d) del artículo 22° de la citada Ley N° 27785 que trata sobre las atri
buciones del Contralor General de la República.
Asimismo, en la exposición de motivos del Reglamento de la Ley N° 29622, se indica

ba que este establecía las disposiciones para el procesamiento y sanción de la responsabili
dad administrativa funcional, describiendo y especificando las conductas constitutivas de
infracción que se encuentran en el ámbito de la potestad sancionadora otorgada al Órgano
Contralor, para lo que se identifican las conductas administrativas previas, relacionadas o18
(18) Algunos comentarios de esta situación pueden verse en: MORY PRÍNCIPE, Freddy. E l p ro c e so
adm inistrativo disciplinario. Rodhas, Lima, 2001. p. 296.
729
cercanas a la configuración de tipos penales, considerando la casuística administrativa de

incumplimientos a las normas que rigen los sistemas administrativos, así como, teniendo
en cuenta el efecto o perjuicio generado para la determinación de la gravedad de las in
fracciones, para fines de establecer la diferencia con el simple incumplimiento normati
vo. En cuanto a la descripción y tratamiento de las infracciones leves se recurría a la téc
nica de tipificación por remisión.
En relación con las sanciones se indicaba, respecto de las leves, que estas debían ser
procesadas y sancionadas conforme a los regímenes laborales o contractuales de los infrac
tores, mientras que las infracciones muy graves debían ser sancionadas con inhabilitación
no menor de 2 ni mayor de 5 años, y las infracciones graves con suspensión no menor de
30 ni mayor de 360 días o inhabilitación no menor de 1 ni mayor de 2 años.
Asimismo, distinguía entre inhabilitación y suspensión. La inhabilitación compren

día la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el funcionario o servidor in
fractor, así como la incapacidad legal para obtener mandato, cargo, empleo, comisión de
carácter público, para celebrar contratos administrativos de servicios o para el ejercicio
de función pública o funciones en general en las entidades, mientras que la suspensión se
realizaba mediante la separación del cargo y la suspensión del goce de remuneraciones,
compensaciones y/o beneficios de cualquier naturaleza.
En cuanto a la regulación del procedimiento teníamos que este comprendía la especi

ficación de las instancias que participan en el procedimiento sancionador, los plazos máxi
mos legales aplicables en cada instancia, las precisiones al régimen de notificaciones, la
delimitación de las fases de instrucción, sanción y apelación, señalando la posibilidad de
efectuar actuaciones previas, los requisitos y formalidades para el inicio y desarrollo del
procedimiento, la regulación de los medios probatorios y la prueba de oficio, así como
aquello relacionado a los requisitos, publicación y aclaración de resoluciones, la admi
sión y tramitación de quejas por defecto de tramitación y recurso de queja, la tramitación
de los recursos de apelación, incluyendo, además, lo concerniente a la prescripción de la
potestad sancionadora y del procedimiento.
En este orden se señalaban las funciones específicas del Órgano instructor, Órgano
Sancionador y Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, instancia esta úl
tima, para la cual, se precisa su conformación (Presidente, Salas, Secretaría Técnica), los
requisitos, impedimentos, causas graves de remoción, causales de vacancia, así como la
competencia para la selección, nombramiento y vacancia de los vocales, incorporando dis
posiciones que permitan que los órganos que participan del procedimiento tengan una es
tructura dinámica en función a la carga procesal y otros criterios objetivos.
Se refería también a la medida preventiva de separación del cargo precisando sus efec
tos, los criterios para su imposición, las modalidades para su levantamiento (oficio o pe
dido de parte), así como lo relativo a su caducidad.
En cuanto a la ejecución de resoluciones se indicaba la aplicación inmediata de las

medidas preventivas y las sanciones consentidas o que hubieran causado estado, la obliga
ción de las entidades para la adopción de acciones para la ejecución de las referidas medi
das, así como aquello relacionado a las acciones complementarias que sean consecuencia
730
de las sanciones impuestas (cese, despido o resolución contractual), conforme al régimen

laboral o contractual del funcionario o servidor.
Finalmente, respecto del régimen de aplicación en el tiempo se precisaba que la po

testad sancionadora reconocida a la Contraloría General de la República en materia de res
ponsabilidad administrativa funcional, comprendía los hechos posteriores a la vigencia de
la Ley y el Reglamento, que hayan sido observados en Informes de Control.
a) Com petencia exclusiva y excluyente de la CGR y sus excepciones

En este contexto, el artículo 45° de la Ley, concordante con artículo 4o del Reglamen
to, establecía como competencia exclusiva y excluyente de la CGR, la potestad de proce
sar y sancionar en los casos de determinación de responsabilidades generadas como con
secuencia de los informes de control; competencia que prevalecía sobre el de cualquier
otra Entidad que quisiera avocarse a la determinación de responsabilidades por los mis
mos hechos que evaluados por la CGR(19).
Esta nueva competencia se desenvuelve en la determinación de la responsabilidad ad

ministrativa funcional y en la imposición de sanciones, a los funcionarios y servidores
públicos, estando exceptuadas las autoridades elegidas por votación popular, los titula
res de los organismos constitucionalmente autónomos y las autoridades que cuentan con
la prerrogativa del antejuicio político; disposición concordante con los artículos 2° y 3o
del Reglamento que regulaban el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación(20) de la norma.
b) La acción de inconstítucionalidad y sus consecuencias

La promulgación de la Ley N° 29622 generó controversia tanto en el ámbito de la
gestión pública, como en el académico, trayendo como consecuencia la interposición, por
parte del Colegio de Abogados de Arequipa, de la Acción de Inconstítucionalidad, la que
(19) Artículo 5 del Reglamento.

(20) Artículo 2°.- Ámbito objetivo de aplicación
El presente Reglamento regula el procedimiento administrativo sancionador (en adelante, el procedi
miento sancionador), aplicable por las infracciones graves y muy graves derivadas de los Informes de
Control emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control, que impliquen el incumplimiento del
ordenamiento jurídico administrativo, las normas intemas de las entidades, asi como de todas aquellas
obligaciones derivadas del ejercicio del cargo, conforme a lo dispuesto en el presente Reglamento.
Artículo 3°.- Ámbito subjetivo de aplicación
La potestad sancionadora de la Contraloría General en materia de responsabilidad administrativa funcional,
se aplica sobre los servidores y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición básica de la novena
disposición final de la Ley N° 27785, con prescindencia del vínculo laboral, contractual, estatutario, admi
nistrativo o civil del infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculo con
las entidades señaladas en el artículo 3o de la Ley N° 27785. No se encuentran comprendidas las personas
que presten o han prestado servicios en las entidades privadas, entidades no gubernamentales y entidades
internacionales, que perciben o administran recursos y bienes del Estado, a que hace referencia en el literal
g) del artículo 3o de la Ley N° 27785.
Se encuentran excluidas las autoridades elegidas por votación popular, los titulares de los organismos
constitucionalmente autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio político,
cuya responsabilidad administrativo funcional se sujeta a los procedimientos establecidos en cada caso.
731
se fundaba en la decisión de juntar en un solo órgano, como era la Contraloría General

de la República, la potestad de control, procesamiento por la determinación de responsa
bilidades, y sanción, a través del Órgano Instructor y del Tribunal Superior de Responsa
bilidades Administrativas, organización que vulneraba los principios de independencia e
imparcialidad.
Como consecuencia de la acción de inconstitucionalidad, con fecha 25 de abril de 2019,

el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el artículo 46 de la Ley N° 27785, el
que había sido modificado por la Ley N° 29622, en razón de la generalidad del enuncia
do, “contravenir el ordenamiento jurídico administrativo y normas internas de la entidad”
que remitía la potestad de tipificar a normas reglamentarias, situación que trató de ser re
suelta con la Ley N° 30742, respecto de la cual se hizo la consulta pertinente al Tribunal
Constitucional, manifestando éste que dicho pedido no había sido planteado, con lo que
la novísima potestad sancionadora quedó en el limbo.
Seguidamente, mediante Resolución de Contraloría N° 202-2019-CG de fecha 11

de julio se dispuso “que para todos los casos de auditoría de cumplimiento en las que se
identifiquen responsabilidades administrativas, sin peijuicio de las responsabilidades ci
viles y penales a las que hubiere lugar, el procesamiento y deslinde de responsabilidades
administrativas corresponde a la entidad auditada”(21), con lo que se terminaba de retirar
del espacio logrado.
Lo que ha venido después es la presentación de un conjunto de proyectos de ley que

han intentado restituir la potestad que el Órgano Contralor considera que se le recortó. Así,
ésta entidad presentó los proyectos de ley N° 4267/2018-CG y 5283/2020-CGR, mientras
que a nivel parlamentario se han presentado los proyectos N° 5902/2020-CR, N° 6252-
2020-CR y N° 6406-2020-CR, debate en cuya ruta la Contraloría se vio obligada a publi
car, el 10 de diciembre de 2020, el Comunicado “Distorsión de proyecto de ley genera
rá impunidad de casos de corrupción y debilitamiento del Sistema Nacional de Control”.
Al momento de escribir este artículo, se encuentra vigente la Ley N° 31288 “Ley que
tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional
y establece medidas para el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora de la Contra
loría General de la República”, la cual ha sido objeto de una nueva demanda de inconsti
tucionalidad, por lo que quizás cuando se publique el presente libro, ya se tenga claro el
panorama sobre la tan discutida potestad sancionadora.
(21) DÍAZ GUEVARA, Juan José. “ El errado enfoque de las iniciativas legislativas respecto a la
reactivación de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República”. En: Gestión
Pública & Control. N° 11. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2020, p. 99.
732
| La Contrataría General de la República es autónoma y competente para controlar y super

visar la legalidad de la ejecución del presupuesto público, de las operaciones de la deuda
pública y de tas actos de las instituciones sujetas a control: STC Exp. N° 05239-2011-PA/
T C (f.j. 10).
| Es competencia de la Contrataría General de la República designar al Jefe del Órgano de

Control Institucional de las entidades públicas: STC Exp. N° 00005-2006-PCC/TC (punto
resolutivo N° 1).
Las frases “el ordenamiento jurídico administrativo” y “las normas internas de la entidad
a la que pertenecen” son tan amplias que no garantizan un mínimo de seguridad respecto
al conjunto de conductas sancionables, por lo que el artículo 46 de la LOCGR es incons
titucional al vulnerar el principio de tipicidad o taxatividad: STC Exp. N° 00020-2015-PI/
T C (ff.jj. 50-53).
El artículo 47.1, literal a, de la LOCGR es constitucional únicamente en la medida que

se interprete que “las sanciones de inhabilitación impuestas por la CGR no restringen
tas derechos políticos de aquellos que son objeto de inhabilitación; eso es, el conjunto
de derechos reconocidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución”: STC Exp. N°
00020-2015-PI/TC (f. j. 71).
La función de requerir información y tener acceso a documentación de la Contrataría tie
ne sustento constitucional, por lo que, no se puede soslayar sus competencias: STC Exp.
N° 01096-2011-PAyTC (f. j. 9)
Los antecedentes e informe generados por la Contrataría en el marco del ejercicio del control
de la legalidad presupuestal no están relacionadas a las “decisiones de gobierno”, por lo
que, pueden solicitarse mediante acceso a la información pública: STC Exp. N° 00712-
2007-PHD/TC (f. j. 5).
La segunda parte del inciso f) del artículo 15 de la Ley N° 27785 debe interpretarse de forma
tal que se entienda que la presencia del Ministerio Público no impedirá que posteriormente
pueda ejercer la titularidad de la acción penal y profundice o realice nuevas investigaciones.
STC Exp. N° 0011-2003-AI/TC (f. j. 3).
La omisión de brindar el acceso a la información de tas documentos que sustentan el hallazgo
de la auditoría vulnera el derecho de defensa, dado que impide conocer tas términos por
tas que el órgano investigador ha determinado responsabilidad por las infracciones que se
imputan: STC Exp. N° 1199-2003-AA/TC (f. j. 5)
BIBLIOGRAFÍA
CASSAGNE, Juan Cartas. D erech o A d m in istra tivo . Tomo I, Palestra, Lima, 2010; DIAZ GUEVARA,
Juan José. “El errado enfoque de las iniciativas legislativas respecto a la reactivación de la potestad
sancionadora de la Contrataría General de la República”. En: G estión P ú b lica & Control. N° 11, Gaceta
Jurídica, Lima, noviembre de 2020; DROMI, Roberto. D erech o A dm inistrativo. Capítulo XX, Ediciones
Ciudad Argentina, Buenos Aires-Madrid, 2004; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ,
Tomás-Ramón. C u rso d e D e re c h o A d m in istra tivo /. Civitas, Madrid, 2001; MORY PRÍNCIPE, Freddy.
E l p r o c e s o a d m in istra tiv o d isc ip lin a rio . Rodhas, Lima, 2001; MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Los
informes de control y su calidad de prueba preconstituida: la posición de la Corte Suprema al respecto”.
En: R e v is ta G e stió n P ú b lica y D e sa rro llo . Setiembre, 2011.
733
CAPITULO V
DE LA MONEDA Y LA BANCA
Artículo 83 El sistema monetario y la emisión de

billetes y monedas
La ley determina el sistema monetario de la República. La emi

sión de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado. La
ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Perú.
CONCORDANCIAS:
C : arts. 60, 64, 78, 84 al 86,96, 101 inc. 2); C.P.: arts. 252 al 259; D. Leg. 183: art.
59; L.O.B.C.R.: arts. 24 inc. h), 42 y ss.; R. 018-2009-BCRP; P.I.D.C.P.: art 1.1;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3
Rolando Castellares Aguilar

Nuestra actual Carta Política consta de dos partes. La primera trata acerca de la
persona, el Estado y la economía; mientras que en la segunda parte se regula la estructura
del Estado y el régimen político. Dentro del Capítulo VII de la Primera Parte, Del Régimen
Económico, se regula la moneda y la banca, entre los artículos 83 al 87, esto es, dedica
a ambos temas solo cinco artículos.
Si solamente revisamos las dos últimas constituciones que la precedieron, esto es, las
constituciones políticas de 1933 y de 1979, igualmente trataron estos mismos temas de la
Moneda y Banca en tres y ocho artículos, respectivamente, más o menos con el mismo tenor
que actualmente contiene la Constitución vigente de 1993, por lo que no podemos sostener
que esta parte del actual texto constitucional haya sufrido sustanciales cambios desde el
siglo pasado o que la infracción del Estado de Derecho del 5 de abril de 1992, que dio
lugar a la carta vigente, haya originado modificaciones sustanciales en estas dos materias.
A continuación, formularemos nuestros comentarios, críticas y sugerencias, sobre los
artículos referidos a la moneda y banca de la actual Constitución.
Si algo sustancial tuviera que modificarse en este Capítulo VII, Primera Parte, de la
actual Constitución, debería ser el excesivo “reglamentarismo” que tiene, característica
que apreciamos presente en este y en otros capítulos de nuestra actual Constitución,
como también en las constituciones inmediatamente anteriores. En efecto, al tratar en
una norma de su nivel, por ejemplo, la estructura o régimen de gobierno del Banco
Central de Reserva, con el nivel de detalle que apreciamos, se observa un desarrollo
legislativo propio de una ley orgánica o más bien de un reglamento o del estatuto del
Banco Central y no de un texto constitucional que debería limitarse a señalar el marco
general del Banco Emisor, sus principios y bases para un desarrollo legislativo posterior
mediante norma de menor jerarquía. Esto como primera observación, más bien de orden
formal y de técnica legislativa.
734
DE LA MONEDA Y LA BANCA ART.83
Por otro lado, estimamos que sería oportuno reestructurar el actual esquema de
protección del ahorro del público, que resulta, en nuestra opinión, parcial e incompleto
en la Constitución vigente, al limitarse únicamente a mencionar y regular solo a la
Superintendencia de Banca y Seguros, que ahora también es de las AFP; es decir,
solo a la autoridad de control del mercado indirecto de dinero como son los sistemas
financiero y de seguros, guardando total silencio constitucional respecto a la autoridad
de supervisión del mercado directo o de capitales y de valores, que actualmente está
sujeto al control de un ente similar a la indicada Superintendencia, como es la actual
Superintendencia de Mercado de Valores (SMV, ex Conasev), sobre la que nada se dice
ni merece mención alguna en la Carta Magna, a pesar de que se trata de otro sector de
ahorro-inversión que debería merecer el mismo tratamiento e importancia que el sistema
financiero. Tampoco existe en la Constitución mención alguna al ente supervisor del
sistema privado de pensiones que también constituye una forma de ahorro del público
(ahorro forzoso con fin previsional), sistema que actualmente ya está sujeto al control
de la Superintendencia de Banca y Seguros, al haberse eliminado ya hace algún tiempo
a su propio ente de control original, que era la Superintendencia de Administradoras de
Fondos de Pensiones (SAFP), silencio constitucional que, en este caso, era explicable por
haberse creado este sistema privado de pensiones en fecha posterior a la Constitución.
Estas situaciones deberían ser regularizadas, de existir la oportunidad de actualizar la
Constitución Política o aprobar una nueva.
Nuestros siguientes comentarios y propuestas, por tanto, se centrarán en estos dos
aspectos que estimamos resultan oportunos en un momento como hoy, de interés de
algunos sectores políticos de sustituir, o por lo menos revisar y adecuar, el actual texto
constitucional, lo que de ser el caso debería hacerse con visión global y del nuevo milenio,
propendiendo a que la nueva Constitución tenga una vocación de permanencia y estabilidad
en el tiempo y no incurramos más en estos excesivos “reglamentarismos”, que solo ha
generado la dación de innumerables constituciones a lo largo de la vida republicana del
Perú, frente a una o dos constituciones que, en ese mismo tiempo, han tenido otros países,
con normas más estables y/o con actualizaciones permanentes.
En efecto, desde la primera Constitución peruana de 1823, que siguió a la Constitución
Política de la Monarquía Española de 1812, se han sucedido dieciséis Constituciones,
incluyendo las constituciones de la Confederación Peruano Boliviana; encontrándose la
permanencia de la Constitución de 1993 en debate, al existir hasta propuestas de retomo a la
Constitución Política de 1979, nada menos; lo que sería en nuestra opinión un retomo a un
sistema político superado que generaría un retroceso en nuestro actual esquema económico
de libre mercado, con protección a la iniciativa privada, en lugar de una economía con
participación estatal determinante y de control de precios que la economía mundial y
mercados del futuro ya no admiten más.
I. £1 sistema monetario y la emisión de billetes y monedas
El sistema monetario es la forma de organización que tiene un país, para establecer su
unidad monetaria. Solo hasta hace algunas décadas, no se concebía un patrón monetario
más estable que aquel basado en el oro. D.H. Robertson, (Money, New York, 1929), seña
laba que el patrón oro es un estado de cosas en el que el país mantiene iguales entre sí, el
735
valor de su unidad monetaria y el de un peso determinado de oro. De este modo, la equi

valencia entre las monedas de los diversos países sujetos a este sistema monetario del pa
trón oro se establecía, automáticamente. Así, en 1914 el dólar americano contenía 23.22
gramos de oro fino, mientras que la libra esterlina contenía 113 gramos del mismo metal
precioso. La equivalencia era entonces de 4.66 dólares por una libra. Actualmente, este
sistema es solo un recuerdo de la historia monetaria, al no ajustarse a los cambios radica
les de la estructura de la actual economía mundial; habiendo sido sustituido primero por
el sistema del patrón de lingote oro (gold bullion standard), limitando la entrega del me
tal fino solo en grandes cantidades (lingotes); y, posteriormente el sistema patrón de cam
bio oro (gold exchange standard), que fue una refinación del anterior sistema, cuando las
reservas en oro no fueron más suficientes para atender los retiros en metal fino y se en
trega a cambio más bien giros sobre el mercado internacional, especialmente sobre Nue
va York y Londres, lo que en la práctica equivale a poner en común las reservas de varios
países para contar con medios de pago a nivel internacional, sin necesidad de convenios
o pactos. Los posteriores sistemas monetarios, de emisión de billetes y moneda sin res
paldo de metal fino y exigible, hace que los billetes sean inconvertibles y de curso forzo
so impuestos por norma legal. Situaciones de desorden monetario, excesivos gastos pú
blicos, desajustes en la balanza de pagos, entre otros, llevaron a que algunos países del
primer mundo (Francia, Bélgica, Inglaterra, Estados Unidos, Holanda y Suiza) lograran
un acuerdo en diciembre de 1936, para ordenar el movimiento de oro, lo que posterior
mente lleva a Inglaterra a proponer la creación de una Unión Internacional de Compensa
ción (1943), para dar paso en abril de 1944 a discutir el proyecto de convenio preparado
por los Estados Unidos, reuniéndose los representantes de la Naciones Unidas en Bretton
Woods (New Hampshire, EE. UU.), donde se originó el FMI -Fondo Monetario Interna
cional- y el BIRF -Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento-. En resumen, los
fines que persigue el FMI son: promoción de la cooperación internacional en asuntos mo
netarios, logro de un régimen de cambios estable, facilitar los medios para lograr esa po
lítica y fomentar el comercio internacional, suprimiendo trabas que se opongan al inter
cambio entre las diversas naciones.
Así, en el caso del Perú, la Constitución señala que el sistema monetario se fija por ley,
debiendo el Banco Central de Reserva del Perú poner en circulación billetes y monedas
correspondientes a la unidad monetaria establecida en el país, que tendrán aceptación
forzosa para el pago de toda obligación pública o privada (art. 43, Ley N° 26123, Ley
Orgánica del BCR).
Actualmente, no sería posible imaginar el mundo sin moneda o dinero; justamente
su función de servir como unidad de medida del valor patrimonial del resto de los bienes
y servicios, lo que lo hace imprescindible en cualquier mercado; sumado a la función de
medio de pago e instrumento de liberación de las obligaciones patrimoniales por el carácter
de curso legal y forzoso que tiene, por lo que no es posible prescindir de ella, aun cuando
no se la utilice física o materialmente y sin contenido alguno de metal fino; pues dada su
función de unidad de cuenta, siempre se tendrá que recurrir a alguna unidad monetaria
para expresar el valor de los bienes y servicios, monto que se imputará como acreencia o
deuda en cada transacción con contenido patrimonial. Por otro lado, su función de medio de
736
ahorro, hace que sea atesorado por los agentes, con la intención de contar con ese respaldo
para sus necesidades futuras; todo lo cual hace que el uso de la moneda sea imprescindible
en cualquier mercado.
Esto, debido a que la moneda cumple diversas funciones dentro de la economía. En

primer lugar, la función de medio de cambio o circulación que posibilita el intercambio
de bienes y servicios expresando su valor patrimonial (precio), sustituyendo y superando
de largo al trueque, que no es más un medio de cambio útil en economías desarrolladas,
salvo algunas transacciones y experiencias de comercio compensado que no son masivos
ni usuales. La función de medio de pago que tiene la moneda, hace posible liberarse de
las obligaciones patrimoniales pagando la respectiva cantidad de unidades monetarias que
deben ser necesaria u obligatoriamente aceptadas por los acreedores o beneficiarios de
dichos pagos. La función de medio de ahorro, debido a que existe el convencimiento de
que el poder adquisitivo de la moneda se mantendrá en el tiempo, por lo que los agentes
suelen atesorarlo para atender sus necesidades futuras o incrementar su patrimonio.
La moneda ha logrado superar los inconvenientes que tiene el intercambio directo
de bienes y servicios (trueque), mecanismo en el que resulta imprescindible que exista
mutuo interés en realizar el cambio de un bien por otro bien, debiendo además desear
ambas contrapartes el bien que el otro ofrece a cambio, pero además, que el valor
patrimonial de ambos bienes sea equivalente, condiciones conjuntas que no son fáciles
lograr. La moneda supera esta dificultad y limitación del trueque, haciendo posible que
todos los bienes y servicios puedan obtenerse a cambio de dinero, lo que facilita las
transacciones. Desde la moneda-mercancía (conchas marinas, plumas de aves, cereales,
el ganado vacuno y ovino, grasa y pieles de animales, la sal, entre otras mercancías),
hasta la moneda electrónica de nuestros tiempos, pasando por la moneda metálica y
fiduciaria, más sus derivados como la quasi moneda (cheque) y el dinero plástico (taijeta
de crédito), se aprecia un largo desarrollo, reservándose finalmente el Estado la potestad
monopólica de su acuñación y emisión.
Así, según los diversos sistemas monetarios del mundo actual, la función o potestad
de emitir billetes y monedas, constituye un acto de soberanía reservada al Estado, el que
tiene el monopolio de dicha acuñación y emisión del medio de pago oficial dentro del
territorio nacional. La moneda oficialmente impuesta, o llamada de curso legal, hace
posible liberarse de cualquier obligación patrimonial asumida o exigióle dentro de la
República, dada su función de medio de pago y mecanismo de liberación de obligaciones
patrimoniales por imperio de la ley. Aun cuando en el Perú republicano, hasta el siglo
XIX, la emisión de billetes no era una potestad exclusiva del Estado, debemos recordar
que desde el Fuero Viejo de Castilla (Lib.I, Tit.l, Ley Primera), ya se asignaba al Rey
como parte de su soberanía la potestad de acuñar monedas, facultad que no podía ser
delegada a persona alguna, lo que se sumaba a la potestad de administrar justicia, la
fonsadera (servicio militar obligatorio) y los yantares (cobro de tributos). Tal facultad
soberana y exclusiva de emisión de billetes y monedas, viene siendo ejercitada por los
Estados modernos a través del Banco Central, o la Casa de la Moneda o entidades públicas
o privadas similares (v.g. la FED —Federal Reserve System—en los Estados Unidos),
generalmente en un régimen de monopolio estatal.
737
Por ello, estimamos que el artículo 83 de la Constitución vigente del Perú, no

requiere a nuestro juicio de mayor modificación o ajuste. Este texto constitucional remite
acertadamente a la Ley respectiva, la determinación del sistema monetario del Perú, lo
que ha sido desarrollado por la actual Ley N° 25295, que señala en el sistema monetario
peruano al nuevo sol(l), como la unidad monetaria nacional, dividido en 100 céntimos,
rigiendo esta unidad monetaria, por disposición del Banco Central de Reserva del Perú1(2),
desde el 1 de julio de 1991, como la unidad monetaria de aceptación forzosa en el Perú.
Igualmente, este artículo 83 de la vigente Constitución, que dispone el monopolio estatal en
materia de emisión de billetes y monedas y que impide, por tanto, que los particulares realicen
tal función, delega en un ente de derecho público, como es el Banco Central de Reserva del
Perú, dicha facultad reservada al Estado, de emitir billetes y monedas de curso legal y aceptación
forzosa en el Perú; convirtiendo así a dicho Banco Central en un banco de emisión que no tiene
competencia de parte de las empresas del sistema financiero nacional, cuando hasta inicios del
siglo XX existían bancos privados que podían también emitir billetes, juntamente con la Casa
de la Moneda que acuñaba monedas con garantía y ley comprobables.
Este Texto Constitucional (art. 83), que se viene repitiendo casi textualmente desde hace
tres Constituciones, y que no tema tampoco ninguna variación en el Anteproyecto de Ley de
Reforma de la Nueva Constitución aprobado por la Comisión de Constitución con fecha 5
de abril de 2002 que quedó desactivada y trunca con el proceso de elaboración de una nueva
Constitución (en adelante, el Anteproyecto de la Constitución), debería mantenerse tal cual,
por ser un texto general; salvo la posibilidad de incluir algún texto adicional, para la eventual
posibilidad de que en el futuro, el Estado peruano decida adoptar como moneda de curso legal
dentro de su territorio, una unidad monetaria de país o región extranjera, como podría ser el
dólar americano o el euro de la Comunidad Económica Europea u otra moneda, medidas que
ya no son improbables ni lejanas; pues diversos países de nuestra esfera como Panamá, El
Salvador, Ecuador y Argentina ya lo han realizado. Igualmente, casi la totalidad de los países
de la Comunidad Europea tienen al euro como única moneda.
De ese modo, en tal eventual situación y decisión, no sería necesario modificar la
Constitución, sino simplemente expedir la respectiva ley o disposición reglamentaria del
BCR, si su Ley Orgánica ya así lo estableciera; facilitando así concretar tal eventual y futura
medida monetaria. Esta es obviamente una propuesta que merece un mayor estudio y análisis.
jf La estabilidad monetaria se garantiza con un sistema bancario y financiero debidamente

supervisado, para proteger a los ahorristas: STC Exp. N° 00005-2005-PC/TC (f. j. 38).
BIBLIOGRAFÍA
BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. D escentralización, esta b ilid a d y d e sa rw llo económ i
co: la experiencia internacional. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2001.
(1) Su denominación ha sido limitada o simplificada a “Sol” desde el 15 de diciembre de 2015, según Ley
N° 30381 publicada en el diario oficial El Peruano de 14 de diciembre de 2015.
(2) Regulación Nuevo Sol N° 001-91 -EF/90 de 29 de enero de 1991.
738
Artículo 84 Banco Central de Reserva
El Banco Central es personajurídica de Derecho Público. Tiene
autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica.
La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad
monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crédito
del sistemafinanciero, administrar las reservas internacionales
a su cargo, y las demás funciones que señala su ley orgánica.
El Banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el
estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su
Directorio.
El Banco está prohibido de conceder financiamiento al era
rio, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores
emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite que señala
su Ley Orgánica.
CO NC O RDANCIAS:
C. : arts. 60, 64, 78, 83, 85 al 87,91 inc. 3), 96, 101 inc. 2); C.P.: aits. 242, 260, 261;
D. Leg. 183: ait. 59; L.O.B.C.R: arts. 1al 3,74,77,78; R. 018-2009-BCRP; C.A.D.H.:
art. 13.1; D.U.D.H.: art. 19; P.I.D.C.P.: art. 19.2
I. El Banco Central de Reserva del Perú

El Banco Central de Reserva del Perú (BCR) fue creado el 9 de marzo de 1922, por
Ley N° 4500, con un capital de dos millones de libras peruanas, bajo la denominación
de Banco de Reserva del Perú, iniciando sus actividades el 4 de abril de ese año. Tomó
la denominación de Banco Central de Reserva del Perú el 18 de abril de 1931, conforme
al Decreto Ley N° 7137, expedido siguiendo las recomendaciones de Edwin Kemmerer,
profesor de la Universidad de Princeton, que encabezó un equipo de expertos americanos
en temas financieros, que brindó asesoría a varios países latinoamericanos, entre ellos al
Perú. El Banco Central, en sus orígenes, tenía tres clases de acciones: A, B y C suscritas
respectivamente por bancos comerciales, por el público en general y por el Estado. La
administración estaba a cargo de un directorio de 10 miembros, tres designados por el
Presidente de la República, otros tres por las acciones A, uno por las acciones B, designando
a los otros tres la Sociedad Nacional Agraria, la Sociedad Nacional de Industrias, y la
Federación de Cámaras de Comercio, logrando tener así una representación plural.
Dentro de la legislación comparada y los regímenes monetarios del mundo, la finalidad

esencial de un Banco Central es cuidar o mantener la estabilidad de la moneda, lo que
se logra a través de la aplicación de diversas medidas de política monetaria, como son el
encaje marginal o adicional, el open market u operaciones de mercado abierto, las tasas
de interés, la política de redescuento, compra venta de moneda extranjera, entre otras
739
medidas de política monetaria; medidas que persiguen que la masa monetaria o circulante
o disposición monetaria corresponda y guarde relación con la producción nacional, con
la oferta y demanda de bienes y servicios dentro de la economía nacional, de modo que la
moneda no se envilezca como consecuencia de la llamada emisión inorgánica, que no es
sino la excesiva masa monetaria en circulación en el mercado que genera la elevación de
los precios o llamada inflación, debiendo por el contrario proveerse al mercado solo de la
cantidad adecuada de moneda y medios de pago o de cambio suficientes y adecuados que
no afecten los precios, logrando que la capacidad de adquisición de la moneda sea estable
en el tiempo, persiguiendo la confianza de la población en su moneda doméstica. Solo así
se logra brindar confianza en un signo monetario; pues de lo contrario, por la simple y
lógica aplicación de la llamada Ley de Greshamffo moneda vil o mala moneda, desplaza
del mercado a la buena moneda o moneda de buena ley), los agentes del mercado preferirán
monedas sólidas, como hasta ahora aún ocurre en el Perú, donde la mayor masa monetaria
intermediada en el sistema bancario, así como los precios de los bienes y servicios se expresa
aún en dólares americanos y las transacciones de cierta importancia se sigan pactando en
dicha moneda extranjera y no en la moneda nacional (Soles), encontrándose así “dolarizada”
nuestra economía, a pesar de que desde hace ya algunos años se ha logrado una estabilidad
del Sol y a pesar de la crisis que atraviesa el país norteamericano que desde el 2008 no
logra aún superarlo, solo habiendo disminuido un tanto la tendencia a la dolarización.
Al respecto, medidas como la obligatoria expresión en moneda nacional de los precios

fijados en moneda extranjera que dispuso en su momento la-derogada- Ley N°28300(1) (aun
cuando se limitaba a las relaciones con los consumidores finales), sumado al incremento de
ingresos de la moneda extranjera más utilizada en el Perú :el dólar americano (que inclusive
se devaluó frente al nuevo sol durante los últimos meses del año 2004) agravada con
los efectos de la crisis del mercado mundial y en especial de la gran crisis de 2008 de los
Estados Unidos, y las mayores tasas de interés pasivo que se reconocen en instrumentos
financieros expresados en moneda nacional frente a tasas más bajas de los instrumentos
en moneda extranjera, están revertiendo esta tendencia a la “dolarización” en el Perú,
generándose a la fecha (2022) diversos productos financieros en Soles, ante la solidez
de la economía peruana y mayor confianza que ello genera entre los diversos agentes del
mercado, a pesar de la crisis y profundos problemas políticos y de gran corrupción que
vienen conociéndose (lava jato, corrupción judicial, parlamentaria, entre otros). Al respecto,
(1) La Ley N°28300 quedó derogada por la vigente Ley N° 29571, publicada el 02 septiembre del 2010, la
cual dispone que ya no será obligatorio que los precios de los bienes y servicios se expresen en moneda
nacional, sino que en su artículo 6 establece disposiciones especificas al respecto, tales como:
a) En caso de que los precios de los productos o servicios se difundan o publiciten en moneda extranjera,
los mismos se consignan también en moneda nacional, en caracteres y condiciones iguales, y con la
indicación del tipo de cambio aceptado para efectos de pago. Esta norma no es de aplicación para
aquellos proveedores que ofrezcan directamente al público productos y servicios desde y hacia el
exterior.
b) Si el precio se anuncia en moneda extranjera, el proveedor está obligado a aceptar el pago en dicha
moneda o en su precio equivalente en moneda nacional a elección del consumidor.
Señala asimismo que, en estos casos, se debe ubicar en lugares visibles del local, carteles, avisos o similares,
con información sobre el tipo de cambio aceptado para efectos de pago.
740
durante los últimos años, el IPC de Lima Metropolitana que sirve de referencia para medir
el índice inflacionario ha disminuido ostensiblemente respecto a los índices inflacionarios,
por ejemplo, de la década de los ochenta y se mantiene estable desde los noventa, habiendo
sido en el año 2000 de solo 3,73%, en el año 2001 inclusive una deflación de -0.13%,
mientras que en el 2002 de solo 1,52%, en el año 2003 de 2,48.%, mientras que el año 2004
cerró con 3,48% de inflación, en el año 2005 fue de 4,6%, en 2006 de 3,1%, en 2007 de
4,9%, en el año 2008 de 6,65% que se explica por la crisis internacional, en el año 2009
y 2010, respectivamente, de 2,1% y 4,0%; y, entre el año 2011 al 2017, respectivamente,
fueron de 4.74%, 2.65%, 2.86%, 3.22%, 4.40%, 3.23%, y 1.36%; entre el 2018 y 2020,
fueron respectivamente de 2.19%, 1.90% y 1.97%; y en lo que va en el 2021, entre enero
y abril, es ya de 1,36%, que se explica por las expectativas generadas por las elecciones
generales que deben definirse en junio de este año; todo lo cual, sumado a los factores
antes anotados han contribuido al logro de una relativa estabilidad monetaria en el Perú,
respecto a los años precedentes a los 90.
En un Informe sobre Política Monetaria del BCR publicado en el diario oficial El

Peruano de 4 de julio de 1996, se señalaba que, en el Perú, desde 1990 se ha adoptado una
política monetaria basada en metas monetarias, destacando el control sobre el agregado
monetario que controla y determina el Banco: la emisión primaria. Como en cualquier
mercado, no es posible determinar al mismo tiempo el precio y la cantidad del producto, se
ha optado por un esquema en el que el tipo de cambio y las tasas de interés se determinan
según las condiciones de oferta y demanda. Agrega que, en el pasado los instrumentos
de política monetaria lejos de basarse en mecanismos de mercado, buscaban favorecer
el financiamiento del Sector Público y a determinados sectores productivos mediante
líneas de crédito con tasas de interés preferenciales, coeficientes para la asignación de la
cartera de los bancos, topes a las tasas de interés, tipos de cambio múltiples y otros. En la
actualidad, el control monetario se realiza a nivel macroeconómico, sin distinguir entre
los agentes y en condiciones de mercado. Esta transformación de la política monetaria se
caracteriza también por el paso de un sistema de control directo a otro de control indirecto
de la liquidez y del crédito.
De este modo pues, resulta una referencia histórica la época en la cual la emisión de
billetes y monedas se hacía sobre la base de las reservas en metal fino, conteniendo las
monedas dicho metal con ley garantizada por el Estado, siendo su valor uno intrínseco
y según los gramos de oro o de plata que contenían las monedas. Recordemos sino el
sistema monetario del Patrón Oro que durante largo tiempo operó, pero que ahora no es
más posible mantenerlo.
II. Personería y estructura del Banco Central

El artículo 84 de la actual Constitución, señala el régimen y personería jurídica y
finalidad que tiene el Banco Central de Reserva del Perú -BCR-, banco por cuyo intermedio
el Estado ejercerá su potestad exclusiva de emitir billetes y moneda, conforme señala el
artículo 83 precedente. Como no podía ser de otro modo, al BCR se le asigna la calidad de
persona jurídica de derecho público, con la autonomía que señale su Ley Orgánica. Así, la
741
función exclusiva de emitir billetes y monedas que se reserva para el Estado, éste lo ejerce
a través de este ente público, sin posibilidad, por tanto, de delegar esa función a terceros
particulares. Según su Ley Orgánica, la actual Ley N° 26123 (art.3), este organismo público
constitucional (BCR), tiene autonomía en el cumplimiento de su finalidad y funciones.
Tanto la Constitución, como la antes citada Ley Orgánica del BCR, señalan que la
única finalidad del Banco Emisor es preservar la estabilidad monetaria, para cuyo efecto
se le asigna las funciones de regulación de la moneda y el crédito del sistema financiero,
como la función de administrar las reservas internacionales que igualmente está a su
cargo. Funciones que están relacionadas directamente con su labor de lograr la estabilidad
del signo monetario nacional. Y es que tanto la emisión de billetes y moneda, como la
expansión del crédito bancario y la administración de las RIN (reservas internacionales),
inciden en la estabilidad de la moneda nacional. Con el mismo propósito, se prohíbe que
el BCR conceda créditos o financiamientos al Estado, salvo la de adquirir bonos y valores
del Tesoro Público, en mercado secundario y no primario, conforme a su Ley Orgánica,
con lo que se evita que dicha compra conlleve inyectar mayor masa monetaria al mercado,
lo que ocurriría si tal adquisición se hiciera en mercado primario, constituyendo estas
compras en mercado secundario solo formas de dar liquidez a los agentes tenedores de
esos valores del Tesoro.
Las labores de informar periódicamente al país sobre el estado de las finanzas

nacionales; como la de equilibrar las reservas internacionales y para ese fin concertar
financiamientos dentro de los límites del Presupuesto del Sector Público, son adicionales a
la finalidad principal que tiene el BCR, que es la preservación de la estabilidad monetaria.
Al respecto, hay quienes consideran que el BCR debería también tener como finalidad
la formulación de la política de promoción del crecimiento económico, del pleno empleo,
la estabilidad de los precios y de un modelo de comercio internacional. Hay también
regímenes y países en los cuales el Banco Central cumple labores de supervisión y control
de las empresas del sistema financiero, es decir, una labor que en el Perú lo realiza la
Superintendencia de Banca y Seguros. Por nuestra parte, estimamos que el BCR debería
limitar sus fines al logro de la estabilidad de la moneda, haciendo uso para ese efecto de
Jas medidas de política monetaria que estime por conveniente, coordinando sus acciones,
pero no sometiéndose,, con el Ministerio de Economía y Finanzas.
( f La soberanía monetaria y la estabilidad del sistema monetario son resguardados por el

Banco Central de Reserva, que regula la moneda y el crédito en el sistema financiero: STC
Exp. N° 00005-2005-CC7TC (f. j. 36).
f J Las opiniones previas del Banco Central de Reserva, allí donde las leyes orgánicas las
exigen, configuran una competencia de dicha entidad con sustento constitucional directo:
STC Exp. N° 00005-2005-CC/TC (f. j. 44).
742
DE LA MONEDA Y LA BANCA ART. 84
¡J¡ Más allá de la labor monetaria, que corresponde con exclusividad al Banco Central de Re
serva a través de la reserva de contingencia también se podría hacer frente a una recesión
económica grave que impida que el Presupuesto de la República pueda cumplir uno de
sus objetivos, cual es prever los posibles efectos económicos y sociales de los programas
de ingresos y gastos fiscales durante un ejercicio presupuestal: STC Exp. N° 00002-2013-
CC/TC (f. j. 28).
BIBLIOGRAFÍA
BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Descentralización, estabilidady desarrollo econó

mico: la experiencia internacional. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima,
2001; BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Guía metodológica de la nota semanal. Fondo
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RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. Lecturas sobre
temas constitucionales. N° 10, CAJ, Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Cons
titución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución
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Esteban. De la megainflación a la estabilidadmonetaria: política monetariay cambiaría, Perú 1990-
2000. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2001.
743
Artículo 85 Operaciones que puede realizar el Banco
Central de Reserva
El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de
crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posición
de las reservas internacionales.
Requiere autorización por ley cuando el monto de tales opera
ciones o convenios supera el límite señalado por el Presupuesto
del Sector Público, con cargo de dar cuenta al Congreso.
CONCORDANCIAS:
G: arts. 78,83,84,86,87,91 inc. 3), 96,101 inc. 2); D. Leg. 183: art 59; L.O.B.C.R.:
arts. 64,65; R. 018-2009-BCRP; P.I.D.E.S.C.: art. 2.1
En la administración de las reservas internacionales, el Banco Central de Reserva puede

tener desequilibrios transitorios, por lo que queda facultado a regularizarlos recurriendo
a operaciones crediticias o financieras. Es usual que los Bancos Centrales recurran a
financiamientos en sus diversas modalidades y a derivados como el swap con este propósito,
originándose precisamente este derivado en esta clase de financiaciones, con fines de lograr
el equilibro de sus reservas internacionales de los bancos centrales, derivado financiero
que actualmente lo utilizan también los particulares.
Como toda entidad pública, el Banco Central debe observar los límites legales para
endeudarse, pues aun tratándose de la autoridad monetaria no tiene ilimitada facultad de
endeudamiento. Por ello, si los montos a financiarse superan los límites que la Ley Anual
del Presupuesto Público señala, será necesario modificar dicho límite presupuestad lo
que solo se puede lograr con otra ley especial autoritativa. Una vez hecho uso de esta
ampliación autorizada por ley, el Banco Central deberá dar cuenta al Congreso de dicha
operación en exceso.
La anterior Ley Orgánica del Banco Central (D.S. N° 295-68-HC y D.S. N° 344-68-
HC, art. 78), señalaba que esta autorización por ley solo era necesaria requerirla, cuando
el exceso superase la sexta parte del valor de las exportaciones del país en el año anterior.
La actual Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú señala que su Directorio
debe aprobar los lincamientos para la administración de las reservas internacionales;
aprobar la concertación de créditos que fortalezcan la balanza de pagos (arts. 24,64 y 65),
debiendo tomar en cuenta en esta labor de administración de las reservas internacionales
los criterios de seguridad, liquidez, rentabilidad, evaluándolos en función de la situación
y perspectivas de la economía nacional y del contexto internacional, siguiendo usuales y
sanas prácticas bancarias (art. 71). Es obligación del Banco Central formular la balanza
de pagos y las cuentas monetarias; informando periódicamente sobre la situación de las
744
finanzas nacionales, publicando las principales estadísticas macroeconómicas nacionales

(arts. 73 y 74).
Finalmente, para una mejor precisión de lo que son las reservas internacionales, que
precisamente constituyen los recursos con los que como país cuenta frente a las obligaciones
asumidas por sus agentes ante el resto del mundo, y que opera como el respaldo de nuestra
unidad monetaria, tenemos las siguientes, que la misma ley orgánica (art. 72) los enumera:
Tenencia de oro y plata cotizada a precios del mercado internacional; billetes y monedas
extranjeros que constituyan medios de pago intemacionalmente aceptadas, tal serían los
casos del dólar o el euro; depósitos líquidos de divisas en bancos de primera categoría
del exterior, a no más de 90 días; certificados de depósitos emitidos por dichos bancos;
títulos de primera clase emitidos por organismos internacionales u organismos públicos
del exterior; aceptaciones bancarias fácilmente negociables; DEG (Derechos Especiales
de Giro) u otro instrumento que sustituya el oro, según determine el FMI; saldos deudores
provenientes de los convenios de crédito recíproco; aportes en oro, en DGE a organismos
monetarios internacionales.
C JURISPRUDENCIA RELACIONADA ]
jp La función reguladora en materia financiera es ejercida por el BCR. No obstante, es im
portante resaltar que, en dicha tarea, debe contar con la cooperación y coordinación de
la SBS, pues a través de la participación de ambas entidades se garantiza la estabilidad
económica financiera y el orden público económico, por lo que nuestro modelo financiero
supone -bajo criterios de cooperación entre poderes y órganos públicos- una labor racional
e integrada de ambos entes, sin perjuicio de la autonomía que constitucionalmente les ha
sido reconocida: STC Exp. N° 0005-2005-CC/TC (f. j. 39).
BIBLIO G RA FÍA
BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Concurso de investigaciónparajóvenes economis

tas 2002-2004. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2004; BERNALES
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internacionales en condiciones de alta movilidad de capitales y una tendencia a mayorflexibilidad
cambiaría. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2000.
745
Artículo 86 Régimen de administración del Banco
Central de Reserva
El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros.
El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente.
El Congreso ratifica a este y elige a los tres restantes, con la
mayoría absoluta del número legal de sus miembros.
Todos los directores del Banco son nombrados por el periodo
constitucional que corresponde al Presidente de la Repúbli
ca. No representan a entidad ni interés particular algunos.
El Congreso puede removerlos por falta grave. En caso de
remoción, los nuevos directores completan el correspondiente
periodo constitucional.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 40 al 42, 78, 83 al 85, 91 inc. 3), 96, 101 inc. 2), 107, 188; C.C.: arte. 1366,
1368; C.P.: art. 256; Ley 27594: art. 1 inc. 4); L.O.B.C.R.: arts. 8 al 12; TUO Rgmto.
Congreso: art.. 6; R. 018-2009-BCRP; C.A.D.H.: art. 23.1c; D.U.D.H.: art 21.2;
P.I.D.E.S.C.: art. 25.c
El artículo 86 de la Constitución regula la estructura administrativa del Banco Central,

señalando que dicha administración estará a cargo de un directorio conformado por siete
miembros, los que se encargarán de dicha labor, designados cuatro de ellos por el Poder
Ejecutivo y los tres restantes por el Poder Legislativo; todo lo cual resulta por demás evi
dente que genera el riesgo de politizar la administración del banco emisor.
Al respecto, estimamos que no debería ser materia de un texto constitucional regular

dicha estructura administrativa del Banco Central. En todo caso, el citado artículo cons
titucional debería limitarse a indicar que la estructura administrativa del Banco será re
gulada por la Ley Orgánica de dicho Banco Emisor, Decreto Ley que actualmente lleva
el N° 26123, en cuyo artículo 9, se repite este mismo texto de la Constitución, que dispo
ne que el Banco Central estará gobernado por un directorio de siete miembros, cuatro de
ellos designados por el Poder Ejecutivo, uno de los cuales será el Presidente, y tres serán
designados por el Congreso, que además debe ratificar al Presidente, con la mayoría ab
soluta del número legal de sus miembros; con lo que se ha politizado totalmente su desig
nación, a diferencia de la composición que se preveía en 1931, con directores designados
por el Gobierno, los particulares, los bancos accionistas, y algunas asociaciones gremia
les representativas del mercado; designación mixta que estimamos resultaba más adecua
da en una entidad donde se requiere de técnicos y expertos en finanzas y manejo moneta
rio antes que de personas con buenas relaciones con políticos del Ejecutivo o Legislativo.
746
Como reiteramos una vez más, este régimen de designación y duración en el cargo de
los miembros del Directorio que contiene este numeral, no es propio de una norma consti
tucional, que debería limitarse a contener principios y normas básicas y generales, dejando
que sea su Ley Orgánica y su estatuto los que desarrollen en detalle este régimen adminis
trativo; pues de lo contrario, se incurrirá en una repetición de lo ya dispuesto en la Cons
titución, como ocurre en el caso del BCR peruano con el citado Decreto Ley N° 26123 y
el Estatuto del BCR. Los detalles referidos al número de directores, duración, forma de
designación y similares disposiciones, son más bien propios de un texto estatutario y, en
todo caso, de una norma con jerarquía no mayor a la de una Ley. Además, regular con este
nivel de detalle el número de directores y duración en el cargo solamente de este Banco
Emisor y no de otros entes públicos que tienen la misma autonomía y similar importan
cia, crea una innecesaria desigualdad en la regulación constitucional de las entidades pú
blicas contenidas en la Carta Magna.
Por otro lado, como ya referimos, el régimen de administración previsto en la actual y

anterior Constitución, genera una indeseable y evidente vinculación entre dichos directo
res y el Gobierno de tumo, pues la mayoría de los miembros del directorio pertenecerá o
simpatizará con el partido de gobierno que los designe, poniendo en riesgo toda neutrali
dad y administración despolitizada que es deseable que tenga y se asegure en este Banco.
Aun cuando la Constitución declara que los directores no representan a entidad, ni interés
particular alguno, es por demás evidente que se generará una vinculación y dependencia,
por lo menos moral, con el partido de Gobierno y mayoría parlamentaria que los designe
y ratifique como miembros del Directorio. Por tanto, nuestra propuesta es que los direc
tores del Banco Central sean designados no solamente por la representación política, sino
que en su mayoría lo sean también por entidades particulares representativas del mercado
de capitales y financiero, así como por asociaciones empresariales o gremiales, profesio
nales y/o académicos, con potestad del Congreso de destituirlos por falta grave o incapa
cidad evidente, en cumplimiento de su función fiscalizadora.
Estimamos igualmente inadecuado que el periodo de su administración deba coinci

dir con el periodo constitucional del Gobierno de tumo que los designe; pues estos cargos
técnicos precisamente deben estar totalmente desligados del poder político, evitando el
llamado presidencialismo y una politización de una entidad eminentemente técnica como
consideramos que debería ser la autoridad monetaria.
Un periodo mayor al de un ejercicio presidencial y la designación de los miembros no

solo por el Poder Ejecutivo y Legislativo sino también por entidades privadas represen
tativas, sería mucho mejor, para lograr una verdadera y plena autonomía del BCR; pues
de lo contrario, tendremos siempre situaciones que lamentar, de personas interesadas o
dispuestas en ocupar tales cargos solo en mérito a su situación y relaciones políticas an
tes que profesionales y técnicas, riesgo permanente que corre la administración del Ban
co Emisor. Basta revisar su composición, y podrá rápidamente determinarse a esas perso
nas ajenas al quehacer financiero y monetario.
747
Así, en nuestra opinión, este artículo 86 debería limitarse a señalar que el gobierno y
régimen de la administración del Banco Central de Reserva estará a cargo de un directo
rio, cuyo número, designación, periodo de administración y demás disposiciones, serán
señaladas en la respectiva Ley Orgánica, dejando que sea dicha norma la que regule es
tos aspectos con detalle reglamentario o estatutario, en cuanto al número de directores ti
tulares, suplentes o altemos, forma de su designación, duración en el cargo, reelección,
requisitos para ocupar tal cargo, causales para destituirlos o vacar, entidades y autorida
des que los designan y demás aspectos de detalle estatutario, alejados de la Carta Magna.
En cuanto al periodo de gestión del directorio, estimamos que dentro de un régimen

de mandato presidencial y congresal de 5 o 6 años, los miembros del directorio del BCR
deberían tener una duración de 6 o 7 años, evitando así que ambas gestiones coincidan;
sumado a nuestra propuesta de que las entidades que designen a los directores no se li
mite al Poder Ejecutivo y Legislativo, sino que se haga también con participación de los
gremios empresariales, profesionales y académicos. La propuesta que contiene el último
Anteproyecto de la Constitución que no llegó a concretarse, fija en 5 años el periodo de
duración del directorio, lo cual no nos parecía acertado; pues en ese caso, habrían gobier
nos que designen hasta por dos veces a los miembros del directorio, haciéndolos aún más
subordinados y sumisos a éstos que en el actual régimen, salvo que el mandato presiden
cial sea reducido a cuatro años. Otra alternativa es disponer estas designaciones por ter
cios o sistemas similares que aseguren la idoneidad y estabilidad en el cargo y función de
los miembros del directorio del BCR.
BIBLIOGRAFÍA
ALVARADO MAIRENA, José. Administración gubernamental. Grijley, Lima, 2004; BERNALES

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talbetti. Lima, 1997; GUZMÁN NAPURI, Christian. La Administración Pública y el procedimiento
administrativo general. Editorial Página Blanca, Lima, 2004; PATRÓN FAURA, Pedro. Derecho
Administrativo y Administración Pública en el Perú. 8a edición. Grijley, Lima, 2004.
748
Artículo 87 Protección del ahorro y del crédito
El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las
obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros
del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía.
La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las
empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos
de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público
y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o
similares, determine la ley.
La ley establece la organización y la autonomía funcional de
la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones.
El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
por el plazo correspondiente a su periodo constitucional. El
Congreso lo ratificd'K
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 16), 60,70,71,88,91,96,101 inc. 2), 188; C.C.: arts. 1366,1368; CJ»:
arts. 242 y ss.; Ley 26702: art 99,107,130 al 134,138; DXeg. 183: art 60; DX. 26126;
TUO Rgmto. Congreso: art 6; C.A.D.H.: art 21; D.U.D.H.: art 17
Hernando Montoya Alberti

El Título Tercero de la Constitución Política del Estado regula el Régimen Económi
co aplicable en nuestro país, y dentro de este se incluye el Capítulo Quinto, relativo a la
Moneda y Banca. Así, el artículo 83 que forma parte de este Capítulo Quinto, se encuen
tra referido al Sistema Monetario peruano; los artículos 84, 85 y 86 a la identificación, fi
nalidad, limitaciones y gobierno del Banco Central de Reserva; en tanto que en el artículo
87 se regula la función del Estado frente a la actividad Bancaria y de Seguros, y a la in
termediación, conteniendo un enunciado protector del ahorro. Dentro del contexto de las
operaciones básicas de intermediación, procederemos a desarrollar breves comentarios so
bre el contenido del artículo 87 de la Constitución Política del Estado.
Previamente es importante destacar que mediante Ley del Congreso de la República

N° 28484, publicada el 5 abril de 2005, se modificó el artículo 87 de la Constitución, in
corporándose en su texto la facultad de la Superintendencia de Banca, Seguros y Admi
nistradoras Privadas de Fondos de Pensiones para controlar, no solo a los Bancos, Com
pañías de Seguros, sino también a las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones,
sin peijuicio de mantener el encargo para el control de las demás entidades que reciben(*)
(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 1 de la Ley N° 28484 del 05/04/2005.
749
depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o simila
res, determine la ley.
I. £1 fomento y la garantía del ahorro

El depósito en ahorros es un depósito irregular de dinero que, al igual que los depó
sitos a término o a plazo, tiene como finalidad conservar un ingreso para los titulares del
depósito a fin de prever necesidades futuras o incrementar su patrimonio. Sergio Rodrí
guez Azuero(", al comparar a los titulares de estas operaciones, a plazo o sin plazo, indi
ca que a los primeros los motiva una remuneración adecuada a su capital; en cambio, al
ahorrista irregular de dinero, si bien lo motiva el recibir intereses, su mayor objetivo es la
conservación de su ahorro, que se incremente, se custodie y la garantía de que sea mane
jado por el Banco. Como respuesta a esta inquietud surge, entonces, la necesidad de en
contrar instituciones que brinden a los pequeños ahorristas la posibilidad de depositar su
dinero en condiciones que estimulen su tenencia a ahorrar y a cambio obtener ciertas pre
rrogativas de un mejor trato a su ahorro.
Una regla lógica a seguir es que, a medida que existan pequeños ahorradores de dinero,
estos se incrementarán merced a la tasa de crecimiento de la población, traduciéndose ello
en la cantidad de personas ahorradoras; así como en los bajos, pero suficientes promedios
de los ahorros de estos grupos de personas, habida cuenta que el depositario de cantidad
dineraria, con finalidad rentable y riesgo, trata de derivar su capital a otro mercado, que no
es precisamente el de la masa promedio de la población. Se suele explicar la baja tasa de
interés en los depósitos en ahorro en la atención a la masa ahorradora que obliga a incurrir
en costos operativos a las empresas bancarias, o que de por sí merece una revisión cons
tante a fin de evitar que la masa ahorradora sea consumida a elevados costos operativos.
Generalmente la persona que ahorra no lo hace con la idea de la disponibilidad in

mediata de su recurso; de ser así, depositaría su dinero en una cuenta corriente, para dis
poner de ella en forma inmediata: Quien ahorra lo hace porque busca precaverse de una
necesidad futura, o para lograr algunas satisfacciones personales. Precisamente, la perma
nencia de los depósitos permite a los bancos destinar estos recursos a otras inversiones.
Es indudable que el fomento del ahorro como política se centrará en la mejor tasa de
interés, y en la seguridad del reembolso del dinero depositado en forma inmediata. Exis
ten otros factores importantes como el servicio oportuno y la supresión de las comisiones
por mantenimiento u otros gastos que merman el ahorro.
La mayor o menor tasa de interés depende del mejor uso de los recursos de cada ins
titución bancaria o financiera, y además de la tasa de encaje que fije el Banco Central de
Reserva. Ante alternativas estrictas o fijas, solo queda revisar aquellas políticas y dispo
siciones que brindan al ahorrista, por lo menos, una seguridad de devolución de sus aho
rros. Ello desde el punto de vista del ahorrista. Desde el ángulo de la entidad bancaria será1
(1) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios. 5a edición, Legis, 2002, p. 421.
750
necesario que se le brinde herramientas que permitan la recuperación de los créditos otor
gados a efecto de no defraudar las expectativas de las personas que depositan su dinero
en la empresa bancaria o financiera.
II. Medidas a favor de las instituciones financieras

El crédito es la herramienta fundamental de la actividad empresarial. El comercio cre
ce en la medida que el empresario cuente con recursos para incrementar sus actividades.
Los recursos a su alcance incluyen el crédito; tan es así, que los códigos de comercio del
Siglo pasado protegían el crédito a favor de los comerciantes. Se tenía el caso del trans
portista a quien el código de comercio le otorgaba el derecho preferente sobre la merca
dería que transporta en caso que el consignatario de la mercadería se negase al pago del
flete; o el caso del depositario, a quien se le otorgaba el derecho a retener la mercadería
en custodia hasta que se le cancele sus servicios, llegando inclusive a declarar que dichos
bienes, al igual que en el contrato de transporte terrestre, podían ser excluidos de la masa
de la quiebra de su deudor. Todo ello, en clara alusión a la protección del crédito del co
merciante, hoy empresario. Dichas instituciones protectoras se han trasladado a otros gre
mios, como es el caso de la actividad bancaria, o el caso de los intermediarios en el mer
cado de valores. En tales supuestos, se han creado instituciones novedosas que aíslan los
intereses propios de la gestión de aquellos otros relacionados con las deudas de los ori
ginarios generadores del acto jurídico empresarial. Me estoy refiriendo a los patrimonios
autónomos, figuras que están presente en los contratos de fideicomiso bancario y de titu-
lización, como en los fondos mutuos y en los de inversión.
Podemos apreciar que en el Código de Comercio se pretende proteger al comercian

te, sea transportista o depositario de mercadería; de lo contrario, se le debilita como agen
te económico y podría perturbar su situación por la falta de pago en que incurren sus deu
dores. Esta temática ha sido materia de una reformulación agresiva, pero orientada hacia
el agente colocador de dinero en el mercado, es decir, a favor de las instituciones finan
cieras. La falta de pago de las deudas a los bancos puede ocasionar que incurran en situa
ciones delicadas, lo que a su vez podría lesionar el interés económico de las personas que
han confiado la custodia de sus ahorros en dichas instituciones.
Bajo las premisas esbozadas anteriormente podemos encontrar el sustento del artícu
lo 87 de la Constitución Política del Estado cuando señala que: “El Estado fomenta y ga
rantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reci
ben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía”. Para cumplir
con este rol, las instituciones financieras necesitan contar con las medidas de protección
en la colocación de sus recursos mediante el crédito, pues como agentes intermediarios,
captan recursos del ahorro del público, para colocarlos mediante una operación activa
entre sus clientes. La colocación de los recursos siempre constituye un riesgo, más aún
cuando el crédito es de mediano o largo plazo, razón por la que, acorde con las medidas
de protección, se han otorgado a las instituciones financieras una serie de normas protec
toras a efecto de garantizar la recuperación del crédito otorgado y, en esa medida, prote
ger el ahorro del público.
751
El mecanismo de protección al ahorro está contemplado entonces en la Ley del Sis

tema Financiero en los artículos 132 y 172 principalmente. Sin embargo, es conveniente
entrar a precisar el concepto de ahorro, sobre todo si el artículo 131 de la ley lo concep
túa “(...) como el conjunto de las imposiciones de dinero que, bajo cualquier modalidad,
realizan las personas naturales y jurídicas del país o del exterior, en las empresas del sis
tema financiero. Esto incluye los depósitos y la adquisición de instrumentos representati
vos de deuda emitidos por tales empresas. Tales imposiciones están protegidas en la for
ma que señala la presente ley”.
III. Medidas protectoras del crédito

La medidas protectoras para las instituciones financieras las encontramos en diversas
normas; entre ellas, cabe mencionar aquellas que protegen la garantía constituida a favor
de las entidades financieras, tema que fue ampliamente debatido y que transcurrió por la
Ley N° 27851, que dejó bajo la siguiente redacción al artículo 172 de la Ley N° 26702:
“Los bienes dados en hipoteca, prenda o warraní a favor de una empresa del sistema fi
nanciero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumi
das para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule ex
presamente en el contrato.
Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema finan
ciero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas y obligaciones
del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía”. Me
diante este dispositivo se busca hacer extensiva la garantía a cualquier otra deuda del deu
dor, siempre que así se haya convenido en contrato. En desarrollo de esta disposición tene
mos que mediante resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros N° 325-2001 del
30 de abril de 2001, se aprobaron las cláusulas generales de contratación aplicables a los
Contratos de Préstamo Hipotecario. La permanencia de la garantía está respaldada por el
tercer párrafo del artículo 172 de la referida Ley General del Sistema Financiero -LGSF-
(Ley N° 26702) que señala que: “[L]a liberación y extinción de toda garantía real consti
tuida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada
por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el artículo 3 de la Ley N° 26639 no
es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de una empresa”(2).
Por otro lado existen medidas de protección para la constitución de los warrants
y de ios Títulos de Crédito Hipotecario constituidos a favor de las instituciones finan
cieras; así, el inciso 8 de la Ley N° 26702 señala que la ejecución de estos títulos, que
garanticen obligaciones con empresas del sistema financiero por su tenedor, se aplica
rá al pago de la deuda con el acreedor financiero, excluyendo a cualquier tercer acree
dor del constituyente, concursado o no. En este caso se mantiene los derechos de los
(2) La Ley N° 26639 pone límite a las inscripciones de las hipotecas señalando que se extinguen a los 10años
de las fechas de las inscripciones, si no fUeran renovadas. Dicha norma se aplica cuando se trata de gravá
menes que garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado.
752
Almacenes Generales de Depósito de cobrar los almacenajes adeudados y gastos de re

mate al ejecutar los warrants. Se reafirma pues la garantía exclusiva del warrant en la
medida que los bienes respalden obligaciones a favor de una empresa del sistema finan
ciero, supuesto que no es atendible si el acreedor prendario es una empresa que no per
tenece a dicho sistema.
En cuanto a la hipoteca sábana, se tiene que con la derogación de las leyes 27682
y la 27851-que habían modificado el artículo 172 de la Ley de Bancos-el primer párrafo
del artículo 172° quedó eliminado. Con esto, se entiende que desaparece a nivel legal la
garantía sábana. Las constantes modificaciones al articulo y las restricciones en tomo a
la hipoteca sábana se relacionaban con un supuesto abuso de acreedores, pues los propie
tarios terminaban frente a una situación de ejecución de deudas por su carácter expansi
vo, al menos ante los bancos. Ahora bien, hoy en día la hipoteca sábana no se encuentra
regulada explícitamente en nuestro ordenamiento jurídico; no obstante, el artículo 1104°
del Código Civil establece que la hipoteca puede garantizar una obligación futura o even
tual, el cual es un claro indicio de que es posible la aplicación de la figura actualmente.
La Ley de Bancos N° 26702 que regula la hipoteca sábana a favor de entidades finan
cieras señala que los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant respaldan todas las deu
das y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que
los afecta en garantía. Según Resolución Casatoria N° 2850-2003-La Libertad (El Perua
no, 02/06/06), “la hipoteca sábana otorgada a favor de una entidad bancaria, respalda to
das las deudas u obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con
ella por quien las afecte en garantía o por el deudor. Estando a que la garantía alcanza a
todo tipo de deudas u obligaciones, resulta evidente que también cubre las sucesivas re
novaciones, novaciones de un crédito primigeneo”.
Las medidas de protección al ahorro se desarrollan en el artículo 132 de la LGSF,

y no solo hace referencia a los mecanismos de control y gestión de las entidades con el
propósito de aminorar el riesgo, sino a los derechos preferentes a favor de estas entida
des. Uno de estos derechos lo hemos referido en el warrant y en el Título de Crédito Hi
potecario Negociable, sino también en los incisos 9 y siguientes, cuando señala que los
valores, recursos y demás bienes que garantizan obligaciones con empresas del sistema
financiero, cubren preferentemente a estas. Las medidas cautelares que se dispongan res
pecto de tales bienes, valores o recursos, solo surten efecto luego que la empresa dispon
ga sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la fecha
de notificación de dicha medida. Igual norma es aplicable tratándose de valores, recursos
o demás bienes dados en garantía para afianzar obligaciones de terceros. Dicha preferen
cia denota, pues, el derecho que tiene la entidad financiera a recoger y cargar sus acreen
cias antes de dar cuenta de los fondos existentes como disponibles para la medida caute
lar. Asimismo, cuenta con el derecho de dar por vencidos los plazos de las obligaciones,
vencidas y no vencidas, de un deudor ante el incumplimiento de sus obligaciones, pudien-
do usar el derecho de compensación con otros activos que mantenga su deudor en la ins
titución financiera, no siendo objeto de compensación los activos declarados intangibles
o excluidos de este derecho.
753
De otro lado, en los primeros siete incisos del artículo 132 de la LGSF se establecen
las pautas de cumplimiento de las entidades del sistema financiero a efecto de mantener
una posición sólida en el marco de sus operaciones, tales como la obligación de mantener
los límites y prohibiciones en el otorgamiento de créditos a efecto de asegurar la diversifi
cación del riesgo y la limitación al crecimiento de las empresas del sistema financiero has
ta un determinado número de veces el importe de su patrimonio efectivo; la constitución de
la reserva impuesta por la ley; mantener el monto del capital social mínimo a valores reales
constantes; y constituir provisiones genéricas y específicas de cartera, individuales o preven
tivas globales por grupos o categorías de crédito, para la eventualidad de créditos impagos.
Por otro lado, en lo que se refiere a la transparencia de las operaciones en el sistema

financiero, mediante Ley N° 28587 se aprobó la Ley Complementaria a la Ley de Protec
ción al Consumidor en Materia de Servicios Financieros, que establece disposiciones adi
cionales y específicas a las contenidas en la Ley de Protección al Consumidor destinadas
a dar una mayor protección a los consumidores de servicios financieros, por Resolución
SBS N° 1765-2001 se aprobó el Reglamento de transparencia de información y disposi
ciones aplicables a la contratación con usuarios del sistema financiero.
En este contexto, las empresas deberán ser plenamente transparentes en la difusión, apli
cación y modificación de las tasas de interés, comisiones, gastos y cualquier otra tarifa aso
ciada a las operaciones activas y pasivas que realicen, así como a los servicios que brinden.
De esta forma el criterio para fijar las tasas de interés se regula en el artículo 4 de este
dispositivo legal, modificado por el artículo primero de la Resolución SBS N° 905-2010,
publicada el 29 enero 2010, que señala: “(...) Las tasas de interés compensatorio y mo
nitorio deben ser expresadas en forma efectiva anual para todo tipo de operaciones, de
biéndose considerar para tal efecto que se trata de un año de trescientos sesenta (360) días
(...)”. De emplearse tasa de interés que dependa de un factor variable, se debe especificar
de manera precisa e inequívoca la forma en que se determinará en cada momento, inclu
yendo su periodicidad de cambio.
En cuanto a las comisiones y gastos que cobren las empresas del sistema financiero,
el artículo 6 modificado por la Resolución N° 905-2010 señala que: “(...) Las comisiones
constituyen retribuciones por operaciones o servicios adicionales y/o complementarios a
las operaciones contratadas por los usuarios o clientes, que hayan sido previamente acor
dados y efectivamente prestados por la empresa”. La norma define a los gastos como aque
llos costos debidamente acreditados, en que incurre la empresa con terceros por cuenta
del cliente para brindar servicios adicionales y/o complementarios a las operaciones con
tratadas que, de acuerdo a lo pactado, serán trasladados al cliente. En ningún caso podrán
aplicarse comisiones y gastos o cobrar primas de seguro al cliente o usuario por concep
tos no solicitados, no pactados o no autorizados previamente por el cliente. Solo procede
el cobro de comisiones y gastos que se sustenten en la realización de servicios adiciona
les a las operaciones y/o gestiones esenciales o inherentes a la operación o servicio con
tratado, siempre que se haya acordado expresamente su cobro; y, en el caso de operacio
nes pasivas solo se entenderá por servicio esencial o inherente al resguardo del depósito.
754
de la m o n e d a y l a b a n c a ART. 87
La Resolución SBS N° 7897-2011, en armonía con el Código de Protección y De

fensa del Consumidor, dispone que solo podrá efectuarse cobros por concepto de gestio
nes de cobranza cuando efectivamente se haya realizado acciones concretas e individuali
zadas hacia el consumidor y encaminadas a lograr el pago de la obligación, considerando
para tal efecto los parámetros que sobre el particular desarrolla el artículo 61 del Código
de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante el Código). Las tarifas que difundan
y apliquen las empresas, por los servicios que presten, deberán ajustarse a los criterios an
tes señalados, debiendo ser clasificados como comisión o como gasto, según corresponda.
En cuanto a la difusión de tasas de interés, comisiones, gastos, productos y servi

cios, las empresas, solo podrán difundir en el caso de las operaciones activas bajo el sis
tema de cuotas, la Tasa de Costo Efectivo Anual (TCEA), mientras que para las operacio
nes activas celebradas bajo el sistema revolvente, solo podrán difundir la Tasa de Interés
Efectiva Anual (TEA), y en el caso de operaciones pasivas la Tasa de Rendimiento Efec
tivo Anual (TREA) conforme a las condiciones señaladas por esta Superintendencia. Di
cha información deberá presentarse en todos los soportes de información distintos a los
tarifarios que las empresas pongan a disposición de los usuarios. Para dar cumplimiento
a la obligación de difusión constante de tasas de interés, comisiones y gastos comprendi
da en el artículo 8 de la Ley N° 28587, las empresas deberán difundir la información so
bre dichos conceptos al interior de sus oficinas de atención al público y en su página web.
Por otro lado, se obliga a otorgar al usuario la información previa a la celebración del
contrato, en tal caso las empresas deben brindar a los usuarios toda la información que es
tos soliciten de manera previa a la celebración de cualquier contrato. El otorgamiento de
la información antes indicada se satisface con la entrega física a los usuarios del formu
lario contractual y de la información referida a tasas de interés, comisiones y gastos que
serán objeto de pacto con la empresa (art. 12).
Otra de las normas de transparencia se refiere a la etapa contractual y en tal caso el

artículo 40, señala que: “Las empresas deberán redactar las condiciones contractuales co
rrespondientes a los productos y servicios que ofrecen a los usuarios en un lenguaje sen
cillo y claro que permita una adecuada comprensión por parte de estos de sus obligacio
nes y derechos (...)”•
En cuanto a las cláusulas generales de contratación, el artículo 43 dispone que re

quieren aprobación administrativa previa de la Superintendencia las cláusulas generales
de contratación que traten de los siguientes aspectos:
a) La resolución del contrato por causal distinta al incumplimiento.

b) La conclusión del contrato de manera anticipada.
c) La limitación o exoneración de responsabilidad por parte de las empresas.
d) La limitación y/o exclusión de los derechos de los usuarios.
e) La centralización de las cuentas del cliente, salvo que se trate del derecho de
compensación.
755
En forma adicional y sustancial, defíne a las cláusulas abusivas como todas aque
llas estipulaciones no negociadas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en
peijuicio de los usuarios, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del contrato. Se considera que una cláusula no se ha negociado cuan
do haya sido redactada previamente y el usuario no haya podido influir en su contenido.
En materia de tasas de interés, comisiones y gastos comprende como cláusulas abusivas:
a) Las que faculten a la empresa a variar las tasas de interés, las comisiones y gastos
sin previo aviso, cuando ello implique un mayor costo o un peijuicio al usuario.
b) Las que faculten a la empresa a variar las tasas de interés, las comisiones y gas
tos mediante el establecimiento de mecanismos de información que no cumplan
con la norma sobre esta materia.
c) Las que faculten a la empresa a cobrar tasas de interés, comisiones y/o gastos
que no cumplan con los criterios establecidos.
d) Las que faculten a la empresa el cobro de gastos y/o comisiones futuras sin que
se establezca la obligación de informar previamente los conceptos y la oportu
nidad en que resulten exigióles.
e) Las que permitan a la empresa modificar unilateralmente las condiciones y tér
minos de un contrato de duración continuada en peijuicio de los clientes, salvo
que obedezcan a motivos expresados en él, de acuerdo a lo dispuesto por la nor
mativa vigente y que se otorgue el derecho al cliente de desvincularse del mis
mo sin penalización alguna.
f) Las que vayan contra las normas de orden público.
g) Las que identifique la Superintendencia, con opinión previa del Indecopi, de
conformidad con las normas sobre la materia, las que serán incorporadas al pre
sente listado mediante norma de carácter general.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el Código, constituyen cláusulas abu
sivas las siguientes:
a) Las que excluyan o limiten la responsabilidad de la empresa, sus dependientes

o representantes de venta por dolo o culpa, o las que trasladen la responsabili
dad al consumidor por los hechos u omisiones de la empresa.
b) Las que faculten a la empresa a suspender o resolver unilateralmente un con
trato sin comunicar previamente al cliente, salvo las excepciones dadas por dis
posición legal distinta o la aplicación de normas prudenciales emitidas por esta
Superintendencia.
c) Las que establezcan a favor de la empresa la facultad unilateral de prórroga o
renovación del contrato, salvo pacto en contrario en el que se establezca expre
samente dicha posibilidad.
756
d) Las que excluyan o limiten los derechos reconocidos a los usuarios a efectuar
pagos anticipados o prepagos en forma total o parcial, a oponer excepciones de
incumplimiento o a imponer obstáculos o condiciones innecesarias que deter
mine la Superintendencia de acuerdo al caso concreto, para el ejercicio de los
derechos reconocidos al consumidor en los contratos.
e) Las que establezcan respecto de los clientes limitaciones a la facultad de oponer
excepciones procesales, limitaciones a la presentación de pruebas, inversión de
la carga de la prueba, entre otros derechos concernientes al debido proceso.
f) Las que establezcan la renuncia del cliente a formular denuncias por infracción
de las normas del Código, así como aquellas emitidas por esta Superintendencia.
IV. Medidas protectoras del consumidor

Como señalamos al principio el artículo 87 de la Constitución regula la función del
Estado frente a la actividad bancaria y de seguros, y a la intermediación, conteniendo un
enunciado protector del ahorro.
Dentro de estas medidas protectoras del ahorro es necesario establecer un puente en
tre la regulación de la intermediación, su transparencia y el derecho del consumidor, que
en una orilla aparece acariciada por el artículo 65 de la Constitución y, por otro lado, la
norma contenida en el artículo 87 de la misma Carta Magna. Es bueno preguntarse en qué
parte del trayecto del puente el color del consumidor se va destiñendo para ir adquirien
do progresivamente el color del proveedor de los servicios financieros. En efecto, por un
lado se protege el ahorro (art. 87) y por otro lado al consumidor (art. 65), en ambas fun
ciones el Estado tiene función relevante.
Veamos cómo se ha venido desenvolviendo esta protección a través de las cuentas

compensadas por los bancos contra sus clientes, al amparo de lo establecido en el artículo
87 y en lo señalado en el artículo 132(3), inciso 11, cuando al referirse a la compensación*1
(3 ) “ A rtíc u lo 1 3 2 .- F o r m a s d e a te n u a r lo s rie s g o s p a r a e l a h o rris ta .

E n a p lic a c ió n d e l a r t íc u l o 8 7 d e la C o n s titu c ió n P o lític a , s o n fo r m a s m e d ia n te la s c u a le s s e p ro c u r a ,
a d ic io n a lm e n te la a te n u a c ió n d e lo s rie s g o s p a r a e l a h o rris ta :
1. L o s lím ite s y p r o h ib ic io n e s s e ñ a la d o s e n e l T ítu lo II d e la S e c c ió n S e g u n d a y e n la s d e m á s d is p o s ic io n e s
q u e re g u la n a la s e m p r e s a s . D ic h o s lím ite s tie n e n p o r o b je to a s e g u r a r la d iv e r s if ic a c ió n d e l r ie s g o y
la lim ita c ió n al c r e c i m i e n to d e la s e m p r e s a s d e l s is te m a fin a n c ie ro h a s ta u n d e te r m in a d o n ú m e r o d e
v e c e s e l im p o rte d e s u p a tr im o n io e fe c tiv o .
2. L a c o n s titu c ió n d e la r e s e r v a d e q u e tr a ta e l C a p itu lo III d e l T ítu lo III d e la S e c c ió n P rim e ra .
3. E l m a n te n im ie n to d e l m o n t o d e l c a p ita l s o c ia l m ín im o a v a lo r e s re a le s c o n s ta n te s , s e g ú n lo n o rm a d o
e n e l a rtíc u lo .
4. L a c o n s titu c ió n d e p r o v i s io n e s g e n é r ic a s y e s p e c ífic a s d e c a rte ra , in d iv id u a le s o p r e v e n tiv a s g lo b a le s
p o r g r u p o s o c a te g o r ía s d e c ré d ito , p a r a la e v e n tu a lid a d d e c ré d ito s im p a g o s , y la c o n s titu c ió n d e las
o tr a s p r o v is io n e s y c a r g o s a r e s u lta d o s , tr a tá n d o s e d e la s p o s ic io n e s a fe c ta s a lo s d iv e r s o s r ie s g o s d e
m ercad o .
5. L a p ro m o c ió n d e l a r b i tr a je c o m o u n m e d io d e s o lu c ió n d e c o n flic to s e n tr e E m p re s a s y e n tr e e s ta s y
e l p ú b lic o , h a c ie n d o u s o p a r a ta l e f e c to d e la s c lá u s u la s g e n e ra le s d e c o n tr a ta c ió n .
757
la involucra como una forma atenuar el riesgo del ahorrista. De acuerdo a dicho tenor: “El
derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor
que mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del
deudor el exceso resultante, si hubiere. No serán objeto de compensación los activos legal
o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho”.
Es indudable que esta norma ha sido aplicada para justificar las compensaciones
en las cuentas de los consumidores y, por otro lado, el artículo 132 en su inciso 8) ha
establecido que con el mismo fin de atenuar los riesgos al ahorrista, se puede proceder
a: “La ejecución de los warrants que garantizan obligaciones con empresas del siste
ma financiero por el tenedor, con exclusión de cualquier tercer acreedor del constitu
yente, concursado o no. La presente disposición no afecta los derechos de los Alma
cenes Generales de Depósito de cobrarlos almacenajes adeudados y gastos de remate
al ejecutar los warrants”.
En el buen sentido de la norma debemos concluir que tanto el artículo 132 como de
sarrollo del artículo 87 de la Constitución Política del Estado, procura establecer derechos
a favor de las entidades financieras con el propósito de la recuperación del crédito, hecho
que redunda en una efectiva recuperación del crédito abaratando los costos y benefician
do al público en general con una menor tasa de interés.
En la práctica hemos sido testigos de las resoluciones de la Sala de Derecho de la

Competencia N° 2 al resolver temas sobre compensación de deudas aplicada a clientes*1
6. L a r e c u p e r a c ió n e n f o r m a e x p e d itiv a d e lo s a c tiv o s d e la s e m p r e s a s d e l s i s te m a fin a n c ie r o .

7. E l m é r it o e je c u tiv o d e la s liq u id a c io n e s d e s a ld o s d e u d o r e s q u e e m ita n la s e m p r e s a s .
8. L a e je c u c ió n d e lo s w a rra n ts q u e g a r a n tiz a n o b lig a c io n e s c o n e m p r e s a s d e l s i s te m a f in a n c ie r o p o r el
te n e d o r , c o n e x c lu s ió n d e c u a lq u ie r te r c e r a c r e e d o r d e l c o n s titu y e n te , c o n c u r s a d o o n o . L a p re s e n te
d is p o s ic i ó n n o a f e c ta lo s d e re c h o s d e lo s A lm a c e n e s G e n e r a le s d e D e p ó s ito d e c o b r a r lo s a lm a c e n a je s
a d e u d a d o s y g a s to s d e re m a te al e je c u ta r lo s w a rra n ts .
9. L o s v a lo r e s , r e c u r s o s y d e m á s b ie n e s q u e g a r a n tiz a n o b lig a c io n e s c o n e m p r e s a s d e l s is te m a fin a n
c ie r o , c u b r e n p re f e r e n te m e n te a e s ta s . L a s m e d id a s c a u te la r e s q u e s e d is p o n g a n r e s p e c to d e ta le s
b ie n e s , v a lo r e s o r e c u r s o s , s o lo s u r te n e fe c to lu e g o q u e la e m p r e s a d is p o n g a s o b r e e lla s lo s c a rg o s
q u e c o r r e s p o n d a n p o r la s d e u d a s v e n c id a s d e s u ti tu l a r a la f e c h a d e n o tif ic a c ió n d e d ic h a m e d id a , y
s i e m p r e q u e d ic h o s b ie n e s , v a lo r e s o re c u r s o s n o s e e n c u e n tr e n s u j e to s a g r a v a m e n a lg u n o e n fa v o r
d e la e m p r e s a d e l s i s te m a fin a n c ie ro . Ig u a l n o r m a e s a p lic a b le tr a tá n d o s e d e v a lo r e s , re c u r s o s o d e m á s
b ie n e s d a d o s e n g a r a n t ía p a r a a f ia n z a r o b li g a c io n e s d e te r c e r o s .
10. P o s i b il id a d d e d a r p o r v e n c id o s lo s p la z o s d e la s o b li g a c io n e s , v e n c id a s y n o v e n c id a s , d e u n d e u d o r
a n te u n c a s o d e in c u m p lim ie n to . E n e s te s u p u e s to , la e m p r e s a p o d r á h a c e r u s o d e l d e r e c h o d e c o m
p e n s a c i ó n r e f e r id o e n el n u m e ra l s ig u ie n te .
11. El derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor que
mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del deudor el exceso
resultante, si hubiere. No serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente
declarados intangibles o excluidos de este derecho.
12. L o s b ie n e s a f e c t o s a p r e n d a s g lo b a le s y f l o ta n te s v in c u l a d a s c o n c o n tr a to s d e s e g u r o d e c ré d ito o c o n
f a c t u r a s c o n f o r m a d a s , u o tr o s c o n tr a to s d e c r é d i to , s o l o p u e d e n s e r e je c u ta d o s p o r e l titu la r d e d ic h o
d e r e c h o , c o n e x c lu s ió n d e c u a lq u i e r t e r c e r a c r e e d o r d e l c o n s t it u y e n te , y a s e e n c u e n tr e e s te ú ltim o ,
c o n cu rsad o o no.
13. L a s u p e r v is i ó n c o n s o l id a d a d e lo s c o n g l o m e r a d o s f i n a n c ie r o s o m i x to s ” .
758
calificados como consumidores protegidos. En un primer momento, la Res. N° 0199-2010/

SC2-Indecopi desarrolló el criterio sobre la base de que el ordenamiento prohíbe el dere
cho de compensación para remuneraciones cuando estas no sean mayores a cinco (5) Uni
dades de Referencia Procesal (URP).
El sistema ha simplificado el pago de remuneraciones. Antes lo hacía la misma em

presa, lo cual generaba un costo administrativo y un riesgo en el pago; ello se fue tras
ladando a las empresas transportadoras de dinero que se responsabilizaban por el pago;
llegándose a la tercera etapa en la cual es el mismo trabajador quien, generalmente, a su
gerencia del empleador abre una cuenta de ahorros en un banco determinado a fin de que
le depositen sus haberes.
Antes de que se desarrolle la práctica del depósito de haberes en las cuentas abiertas
en las entidades financieras, era posible practicar retenciones sobre las remuneraciones,
siéndolo común aquellas que responden a pensiones de alimentos. Se puede decir que en
ese caso, las empresas retenían en la fuente la cantidad ordenada por el juez y la entrega
ban al acreedor. Nada impide que dicha práctica se mantenga a la fecha, por lo menos no
existe norma que lo impida. Siendo ello así, lo natural es que el saldo del haber sea depo
sitado en la cuenta de ahorro del trabajador, quien recibe su remuneración a través de una
cuenta bancaria. De ser este el caso, cabe la orden judicial como medida cautelar sobre
los haberes del deudor, en la misma fuente, es decir, con notificación al empleador, quien
en cumplimiento de la orden del juez deberá retener la suma indicada, dejando a salvo el
derecho del deudor a oponerse al pago en la medida que dicha orden supere los límites in
embargables, habida cuenta que vienen de una orden judicial. Una vez que los haberes se
depositan en la cuenta abierta en la entidad financiera, opera el derecho de compensación
de acuerdo a lo pactado. Compensar contra lo pactado sería imponer al deudor una conse
cuencia similar a la de la medida cautelar, propia de defensa establecida en el artículo 648
del Código Procesal Civil. Recordemos que el Código Procesal Civil tiene vigencia des
de el año 1993, y que los medios y mecanismos de pago se han desarrollado con poste
rioridad a dicha fecha. La facilidad para el pago ha rebasado las normas del Derecho po
sitivo, por ello es que se hace necesario delimitar el color del Derecho en tanto Derecho
protector del consumidor o del ahorro.
La tendencia revertida por la misma Sala de Derecho de la Competencia del Indeco-

pi responde a criterios macroeconómicos y sociales, pues en la medida que no sea posible
pactar la compensación con libertad, sino ceñirla a los límites del artículo 648 del Códi
go Procesal Civil, se estaría beneficiando a una gran masa de consumidores, quien se ve
rían perjudicados en el acceso al crédito.
Ahora que en el desarrollo del tema estamos llegando a la otra orilla del puente, po
demos avizorar que el peso del artículo 87 lleva más color que el peso de protección al
consumidor. El sistema de protección del ahorro encamado en los derechos y privilegios
otorgados a las entidades financieras prevalece frente al derecho individual de la compen
sación, en la medida que esta haya sido libremente pactada.
759
V. Mecanismo del débito automático

La Ley N° 28556 ha regulado el uso del mecanismo del débito automático por par
te de las empresas financieras y de sus usuarios para realizar el pago a terceros. El uso de
este mecanismo de pago requiere el consentimiento previo expreso del usuario mediante
documento de fecha cierta, bajo sanción de nulidad.
La norma precisa que el mecanismo para la concertación del débito automático debe
ser correspondido con cláusulas que prevean la potestad del usuario de ordenar, por cual
quier medio de fecha cierta y sin expresión de causa, la suspensión de un débito hasta cua
renta y ocho horas antes a la fecha de vencimiento inclusive. Es facultad de usuario esta
blecer un monto máximo del débito automático.
Las entidades financieras deben establecer mecanismos de información de libre acce

so y sin costo alguno para los usuarios que les permita conocer los montos efectivamente
debitados. Los usuarios del débito automático deben contar con la facilidad de ordenar la
suspensión del servicio o modificar el monto máximo del débito, así como para resolver
el pacto de adhesión a este mecanismo.
La ley en comentario también regula la responsabilidad que asumen las entidades fi
nancieras y los usuarios por la suspensión o limitación del monto de pago, así como la res
ponsabilidad que deriva por la falta de pago no imputable al usuario.
VI. Medidas protectoras del ahorro

Se ha establecido las pautas para proteger el patrimonio de las entidades financieras
a efectos de que pueda recuperar los créditos otorgados y hacer frente sin dificultades a la
devolución de los depósitos del público. Es en este contexto que se ha puesto en vigencia
el Decreto Supremo N° 081-99-EF que aprueba el Reglamento del Fondo de Seguro de
Depósitos. Luego por Resolución N ° 0657-99 se aprobaron las normas para la cobertura,
recursos y pago de imposiciones cubiertas del Fondo de Seguro de Depósitos.
Dicho Fondo tiene por objeto proteger a quienes realicen imposiciones en las empre
sas del sistema financiero, con los alcances y limitaciones establecidos en la Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros. Dicho Fondo está integrado por las em
presas de operaciones múltiples autorizadas a captar depósitos del público.
Producida la disolución y liquidación de una empresa miembro del Fondo, este pagará
las imposiciones aseguradas hasta el límite permitido. El Fondo se establece en el Banco
Central y tiene por objeto proteger a quienes realicen depósitos en las empresas del siste
ma financiero, dentro de los límites señalados en la misma ley.
De conformidad con el artículo 152 el Fondo respalda únicamente las imposiciones

de las personas naturales, las asociaciones y las demás personas jurídicas sin fines de lu
cro. La cobertura comprende los intereses devengados por los depósitos protegidos, a par
tir de sus respectivas fechas de constitución o de su última renovación. Estos intereses se
760
devengan hasta la fecha que el Fondo dé por recibida la relación de los asegurados cubier
tos; se incluye asimismo los depósitos a la vista de las demás personas jurídicas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo primero de la Resolución SBS

N° 16053-2009, publicada el 31 de diciembre de 2009: “Cuando existan cuentas manco
munadas en una misma empresa, su monto se distribuye a prorrata entre los titulares de
la cuenta de que se trate y la cobertura tiene lugar respecto de cada uno de ellos, con arre
glo a los límites y condiciones previstos en la Ley General y en las presentes normas”.
El Fondo no cubre los depósitos de los titulares que durante los 2 (dos) años previos
a la declaración de disolución y liquidación, se hubieren desempeñado como directores o
gerentes de la empresa de que se trate, y de las personas pertenecientes a los grupos eco
nómicos que tengan participación mayor al 4% (cuatro por ciento) en la propiedad de la
empresa, siempre que hayan participado directa o indirectamente en su gestión. Tampo
co están cubiertos los depósitos correspondientes a personas vinculadas a la empresa, sus
accionistas, personal de dirección y de confianza, los depósitos de otras empresas del sis
tema financiero nacional o del extranjero, los depósitos constituidos con infracción de la
ley y los instrumentos que, gozando formalmente de la denominación de depósito, sean
esencialmente acreencias no depositarías.
El monto máximo de cobertura fijado inicialmente en S/. 62 000,00 por persona en

cada empresa, comprendidos los intereses, siendo reajustado trimestralmente, en función
al índice de Precios al Por Mayor que, con referencia a todo el país, publica mensualmen
te el Instituto Nacional de Estadística e Informática, tomando como base el año 1996. Ac
tualmente la cobertura, al mes de diciembre de 2011 es de aproximadamente S/. 90,000.00.
El monto máximo de cobertura por persona en cada empresa es reajustado trimestral

mente por esta Superintendencia en función al índice de Precios al por Mayor, de acuerdo
a lo señalado en el artículo 18 de la Ley General, tomando como base el monto máximo
establecido en el primer párrafo del artículo 153 de la referida Ley General.
VIL La Superintendencia de Banca y Seguros

La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias
y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público, y de aquellas otras que, por
realizar operaciones conexas o similares, determine la ley.
Toda persona que opere en el sistema financiero y de seguros, así como aquellas que
realizan actividades vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas re
quiere de autorización previa de la Superintendencia para su organización y funciona
miento. Dicha autorización será requerida para dedicarse al giro propio de las empresas
del sistema financiero y, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terce
ros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en
forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad con
tractual; dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial,
761
otorgar por cuenta propia coberturas de seguro así como intermediar en la contratación de
seguros para empresas de seguros del país o del extranjero; se invite al público a entregar
dinero bajo cualquier título, o a conceder créditos o financiamientos dinerarios; o se invi
te al público a contratar coberturas de seguros, directa o indirectamente, o se invite a las
empresas de seguros del país o del exterior a aceptar su intermediación; y en general, se
haga publicidad por cualquier medio con los indicados propósitos.
|ggggg|g§g^ ¡1JU R IS PR U D E N C IA R EL A C IO N A D A j
El ahorro es tanto un derecho constitucional como una garantía institucional: STC Exp.
N° 00410-2002-PA/TC (f. j. 2).
El Estado, mediante sus políticas públicas, tiene el deber de garantizar y fomentar la ins
titución del ahorro: STC Exp. N° 00011-2004-PI/TC (f. j. 49).
La función reguladora del sistema financiero debe realizarse de manera cooperativa y

coordinada entre la SBS y el BCR: STC Exp. N° 00005-2005-CC/TC (f. j. 39).
El artículo 87° de la Constitución garantiza que el Estado no se apropie arbitrariamente del

ahorro de los privados. También participa de una faz positiva, por cuanto garantiza que el
Estado realice todas aquellas medidas necesarias y acordes con los deberes de fomento y
garantía del ahorro: STC Exp. N° 410-2002-AA/TC (f. j. 2).
Cuando en el artículo 87 de la Carta Magna se prescribe que se fomenta y garantiza el

ahorro, se está condicionando incluso la actividad del propio Estado, puesto que no se trata
de un ahorro simplemente particular, según un análisis microeconómico, sino también de
uno que, a través de los instrumentos macroeconómicos, redunde en el presupuesto público:
STC Exp. N° 050-2004-AI/TC (acumulados) (f. j. 50).
A partir de una lectura del artículo 87 de la Constitución, se advierte que la Norma Fun
damental atribuye a la SBS el control sobre las empresas de seguros y de aquellas otras
que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley: STC Exp. N° 0006-
2015-PI/TC (f. j. 15).
BIBLIOGRAFÍA
BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993:
análisis y comentario. Lecturas sobre temas constitucionales. N° 10. CAJ, Lima, 1994; BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHI-
RINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. 4a edición. Antonella Chirinos
Montalbetti, Lima, 1997; FALCONÍ PICARDO, Marco. Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Grijley, Lima, 1997;
KLINGENBERGER LOMELLINI, Juan. Supervisión bancaria en el Perú. Colección Félix Denegrí
Luna. Centro de Publicaciones de la Superintendencia, Lima, 1987; RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio.
Contratos bancarios. 5a edición. Legis, Bogotá, 2002.
762
CAPITULO VI
DEL RÉGIMEN AGRARIO Y DE LAS

COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
Artículo 88 Régimen agrario

El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garan
tiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada
o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede
fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiari
dades de cada zona.
Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al do
minio del Estado para su adjudicación en venta.
CONCORDANCIAS:
C. : arts. 2 ines. 16), 19), 21, 60, 70 y ss„ 89, 149; C.P.Ct.: art. 44 inc. 14), 40; C.C.:
arts. 134,136,923,1366 inc. 1), 2024 inc. 5); C.P.: art. 204 inc. 4); Ley 26505: arts. 2,
3, 5; Ley 27908; Ley 26845; Ley 28611: arts. 70, 72, 110; D.L.: 22175; D.L.: 25891;
D. S. 011-91-AG: arts. 1,2; D.S. 002-94-AG; D.S. 011-97-AG: art. 3; C.A.D.H.: arts.
16, 21; D.U.D.H.: arts. 17 y 20; P.I.D.C.P.: art. 22; Convenio 169 de ia OIT
Héctor Daniel Quiñonez Oré

I. Antecedentes
No puede analizarse el contenido del artículo 88 de nuestra Constitución Política sin
establecer la diferencia con su antecedente próximo, esto es, el régimen agrario regulado
en la Constitución Política de 1979. Nuestra actual constitución establece un capítulo de
nominado (Capítulo IV) “Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Na
tivas”, al cual solo le dedica 2 artículos (88 y 89), mientras que la constitución anterior
consignó un capítulo denominado (Capítulo VII) “Del Régimen Agrario”, cuyo contenido
se encuentra conformado por 5 artículos (156-160). Además de ello, la constitución del 79
consignó otro capítulo denominado (Capítulo VIII) “De las Comunidades Campesinas y
Nativas” al cual le dedicó 2 artículos (161 y 162). Se puede apreciar, por ende, que la ac
tual constitución une dos capítulos independientes de la constitución de 1979, presentan
do solo 2 artículos en su contenido.
Es preciso tener en cuenta, además, que la Constitución Política de 1979 reconoció en
el desarrollo del régimen agrario al proceso de reforma agraria, mencionándola expresa
mente en el artículo 159(l), en atención al contexto histórico social que enmarcó la elabo
(1) Constitución Política de 1979.
763
ración del texto constitucional. De allí que, de una lectura del articulado correspondiente
de la constitución del 79, se puede afirmar que este fue coherente con las políticas agra
rias derivadas del proceso de reforma impulsado por el Gobierno Revolucionario de las
Fuerzas Armadas liderado por el General Juan Velazco Alvarado*(2).
De la comparación entre el primer párrafo del artículo 88 de la actual Constitución y

de lo regulado en el artículo 156 de la constitución anterior, se advierte un cambio de pa
radigma en cuanto a la posición del Estado y su institucionalidad con respecto al desarro
llo agrario. Mientras que el artículo 156 de la constitución de 1979 establecía que el Esta
do otorga prioridad al desarrollo integral del sector agrario, el texto constitucional actual
establece que el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Este cambio de pa
labras (otorgar por apoyar —prioridad por preferencia) denota la intención del constitu
yente del 93 de descartar el protagonismo que la constitución anterior brindó al régimen
agrario. Este cambio de paradigma trajo consigo toda una normatividad e institucionali
dad que significó la apuesta por la liberación y privatización de tierras agranas a efectos
de que puedan ser utilizadas en proyectos de inversión.
Si entendemos que la Constitución Política fundamenta el sistema jurídico vigente no

solo desde el punto de vista normativo, sino también valorativo, la nueva posición tomada
con respecto al desarrollo agrario por la actual constitución constituye un cambio radical
que para algunos autores (bajo un marco teórico crítico), va acorde con el aspecto ideoló
gico de las normas jurídicas y del ordenamiento jurídico en su conjunto(3). De allí que se
considera al Derecho no solo como un conjunto jerárquico de normas, sino también como
un sistema valorativo que guarda una relación íntima con la política, la cual impregna e
influye en sus instituciones(4).
Artículo 159.- La reforma agraria es el instrumento de transformación de la estructura rural y de promoción

integral del hombre del campo. Se dirige hacia un sistema justo de propiedad tenencia y trabajo de la tierra,
para el desarrollo económico y social de la Nación. Con ese fin el Estado: Prohíbe el latifundio y, gradual
mente, elimina el minifundio mediante planes de concentración parcelaria. Difunde, consolida y protege la
pequeña y mediana propiedad rural privada La ley fija sus límites según las peculiaridades de cada zona.
Apoya el desarrollo de empresas cooperativas y otras formas asociativas, libremente, constituidas, para la
producción, transformación, comercio y distribución de productos agrarios. Dicta las normas especiales
que, cuidando el equilibrio ecológico, requiere la Amazonia para el desarrollo de su potencial agrario. El
Estado puede otorgar tierras de esta región en propiedad o concesión a personas naturales o jurídicas, de
acuerdo a ley.
(2) Para un balance de las políticas ejecutadas por el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas a
50 años de su ejecución, se recomienda revisar: AGUIRRE, Carlos y DRINOT, Paul (compiladores). La
revolución peculiar. Repensando el gobierno militar de Velasco. Lima: Instituto de Estudios Peruanos,
2018. Y, en particular, para tomar conocimiento de las consecuencias de la reforma agraria producida en
el Perú por diversos sectores de la población, se recomienda revisar: MAYER, Enrique. Cuentos feos de
la reforma agraria. 2* edición. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2017.
(3) COURTIS, Christian (compilador). Desde otra mirada: textos de teoría crítica del Derecho. Buenos Aires:
Edudeba, 2009.
(4) KENNEDY, Duncan. La enseñanza del Derecho como forma de acción política. Buenos Aires: Siglo XXI
Editores, 2021.
764
DEL RÉGIMEN AGRARIO Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS ART.88
II. Marco Legal y contexto social del régimen agrario en el Perú

El marco legal que se construyó a partir del nuevo paradigma adoptado por el régi
men constitucional vigente tuvo como su principal herramienta a la Ley de Promoción de
la Inversión en las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las
Comunidades Campesinas y Nativas, Ley N° 26505, comúnmente conocida como la Ley
de Tierras. Sobre esta norma y lo que significó para la propiedad y organización comunal
en cuanto al manejo colectivo de la tierra, retomaremos en el siguiente punto.
El marco legal que rigió el régimen agrario en nuestro país fue determinado por la
Ley 27360, Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario, la cual fue
derogada por la recientemente promulgada Ley N° 31807, como consecuencia de las
protestas sociales que se gestaron en la costa norte de nuestro país a fines del año 2020
enfocadas en las excepciones tributarias y en el régimen laboral aplicable a los trabaja
dores del sector agrícola. Esta norma derogó también el Decreto de Urgencia N° 043-
2019, el cual fue promulgado para promover y mejorar las condiciones para el desarro
llo de la actividad agraria. La derogación de la norma antes mencionada dejó sin efecto
el régimen laboral y del seguro de salud agrario, así como derogó los beneficios tribu
tarios aplicables.
En consecuencia, actualmente, no se tiene un marco legal vigente que establezca y

regule las condiciones particulares para el desarrollo agrario en nuestro país. Los aspec
tos laborales, tributarios y de salud han pasado a ser regidos por la normatividad gene
ral, no contando aún con una regulación que pueda atender las particularidades de la ac
tividad. A la fecha, se cuentan con algunas propuestas normativas que se han formulado
desde los poderes legislativo y ejecutivo; sin embargo, aún no se ha consensuado un tex
to que pueda colmar las expectativas de los actores sociales que intervienen en las acti
vidades agrarias.
Ahora bien, si queremos conocer e indagar sobre la situación oficial de las tierras
agrarias en nuestro país, el documento a revisar son los resultados del IV Censo Nacional
765
Agropecuario realizado en el año 2012(5), el cual establece que del total de la superficie
del territorio nacional (1 285 215,60 Km2), el 30,1% está dedicado al desarrollo de la ac
tividad agropecuaria, que comparado con el Censo de 1994, presenta un incremento en 3
360,7 miles de hectáreas, concluyéndose que la superficie agropecuaria se amplió en 9,5%.
La importancia de la agricultura es tal que ha sido incluida como un elemento funda

mental para el Objetivo 02 Hambre Cero de los Objetivos de Desarrollo Sostenible{6), al
considerar que el sector de la agricultura es el mayor empleador del mundo, proporcionan
do medios de vida al 40% de la población mundial actual, por lo que constituye la mayor
fuente de ingresos y empleos para los hogares rurales pobres. Asimismo, se reconoce su
importancia para alcanzar y garantizar la seguridad alimentaria(7). En nuestro país, el Mi
nisterio de Desarrollo Agrario y Riego - MIDAGRI es el ente rector de la política agra
ria, impulsando las políticas de fomento y desarrollo agrario, entre las cuales se encuentra
el Decreto Supremo N° 007-2019-MINAGRI, que aprobó el Plan Nacional de Agricultu
ra Familiar 2019-2021.
Finalmente, es preciso mencionar que el Tribunal Constitucional ha sido claro al men
cionar la postura que el Estado debe tener con respecto al desarrollo agrario. Así, en la sen
tencia recaída en el Expediente N° 00032-2008-PI/TC señaló lo siguiente:
“ 10. El estado tiene un rol preponderante en el desarrollo agrario, y a tal propósito

consagra los esfuerzos necesarios para cumplir las exigencias que tal gestión requiere.
Para ello el Estado planificará sobre todo proyectos de infraestructura, se impondrá
(5) MINISTERIO DE AGRICULTURA Y RIEGO - INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E IN

FORMATICA. Resultados definitivos: IV Censo Nacional Agropecuario 2012.
(6) Ver al respecto: https://www.un.org/sustainabIedevelopment/es/hunger/
(7) Entre los datos que fundamentan el Objetivo 2, resultantes relevantes los siguientes (https://www.un.org/
sustainabledevelopment/es/hunger/):
El sector de la agricultura es el mayor empleador del mundo y proporciona medios de vida al 40%
de la población mundial actual. Es la mayor fuente de ingresos y empleos para los hogares rurales
pobres.
500 millones de pequeñas granjas en todo el mundo, la mayoría aún con producción de secano,
proporcionan hasta el 80 por ciento de los alimentos que se consumen en gran parte del mundo en
desarrollo. Invertir en pequeños agricultores hombres y mujeres es una forma importante de aumentar
la seguridad alimentaria y la nutrición para los más pobres, así como la producción de alimentos para
los mercados locales y mundiales.
Este diagnóstico ha dado lugar al establecimiento de metas al 2030, entre las cuales podemos resaltar:
(...)
2.3 Para 2030, duplicar la productividad agrícola y los ingresos de los productores de alimentos en pequeña
escala, en particular las mujeres, los pueblos indígenas, los agricultores familiares, los pastores y los
pescadores, entre otras cosas mediante un acceso seguro y equitativo a las tierras, a otros recursos
de producción e insumos, conocimientos, servicios financieros, mercados y oportunidades para la
generación de valor añadido y empleos no agrícolas.
2.4 Para 2030, asegurar la sostenibilidad de los sistemas de producción de alimentos y aplicar prácticas
agrícolas resilientes que aumenten la productividad y la producción, contribuyan al mantenimiento
de los ecosistemas, fortalezcan la capacidad de adaptación al cambio climático, los fenómenos me
teorológicos extremos, las sequías, las inundaciones y otros desastres, y mejoren progresivamente la
calidad del suelo y la tierra.
(...)
766
DEL RÉGIMEN AGRARIO Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS ART. 88
el propósito de generar tecnología o de apropiarse de ella, y habrá de promover la

extensión agrícola y el crédito de fomento, entre otras acciones necesarias para el
desarrollo del sector agrícola.
(...)
12. El Estado pues debe no solo fomentar el desarrollo agrario sino también garantizar
que este objetivo se lleve a cabo, para lo cual ha de proveer los recursos y medios que
coadyuven a su desarrollo integral, lo que finalmente redundará en un beneficio para
la sociedad. En conclusión, el Estado tiene la obligación de fomentar el desarrollo
agrario, otorgando todos los instrumentos y creando los mecanismos necesarios para
lograr tal objetivo”.
IV. Propiedad y organización comunal de las tierras agrarias

Un cambio de paradigma que se puede advertir de la constitución actual es la elimi
nación del ejercicio de la propiedad de la tierra, ya sea individual o comunal, en armonía
con el interés social. En efecto, el antecedente del segundo párrafo del artículo materia
de comentario es el artículo 157 de la constitución de 1979, el cual manifestaba expresa
mente lo siguiente:
Artículo 157. El Estado garantiza el derecho de propiedad privada sobre la tierra, en

forma individual, cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquiera otra forma aso
ciativa directamente conducida por sus propietarios en armonía con el interés social
y dentro de las regulaciones y limitaciones que establecen las leyes. Hay conducción
directa cuando el poseedor legítimo o inmediato tiene la dirección personal y la res
ponsabilidad de la empresa. Las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para
su adjudicación a campesinos sin tierras.
Así también, se puede apreciar que la anterior redacción establece diversas formas de
organización y manejo de las tierras, propias del contexto político social sobre el cual se
gestó el texto normativo (derivado de la reforma agraria), mientras que la actual redac
ción solo menciona el ejercicio privado o comunal de la tierra. En tanto se hace referen
cia al ejercicio comunal de las tierras agrícolas, se hace necesario antes de realizar un ba
lance sobre la regulación legal existente, referimos a sus características.
En cuanto a la propiedad comunal de las comunidades campesinas, hemos podido

constatar que las investigaciones de campo realizadas desde las ciencias sociales (en su
mayoría, desde la antropología) han demostrado que, si bien existe una propiedad colecti
va del territorio considerado comunal, esto no quiere decir que no existan parcelas ni usu
fructos individuales explotados por los comuneros y sus respectivas unidades domésti
cas. En efecto, dentro de las comunidades campesinas convive ciertamente la apropiación
767
individual de parcelas designadas con la posesión efectiva de terrenos comunales para las
diversas actividades desarrolladas por la comunidad^.
Lo señalado anteriormente es corroborado por Alejandro Diezí9), quien de manera cer

tera manifiesta que la posesión de los terrenos comunales depende del tipo de terreno con
el que nos encontremos. En efecto, se distinguen distintas maneras de aprovechamiento
de la tierra según sus características. Así, se puede hablar de i) tierras bajo riego, ii) tie
rras de secano, iii) tierras de pasto y iv) tierras de uso público.
Las tierras bajo riego son generalmente de aprovechamiento individual del comune
ro y de su unidad doméstica, dado que son las tierras que ostentan mayor productividad
y, por tanto, pueden ser trabajadas individualmente sin la necesidad de la colaboración de
los demás miembros de la comunidad. Las tierras de secano al ser utilizadas básicamen
te para el uso agrícola también suelen ser aprovechadas individualmente por los comune
ros de manera estacionaria, dado que cuando están en descanso son utilizadas comunal
mente a efectos de cubrir diversas actividades como el pastoreo. En cuanto a las tierras
de pasto, dada su condición, suelen ser manejadas de manera colectiva por la comunidad,
dado que son dedicadas exclusivamente para el pastoreo del ganado y de los animales de
los comuneros. Es preciso mencionar que estas tierras son utilizadas de manera exclusiva
por la comunidad, no pudiendo ser utilizadas por comuneros que no pertenezcan a la co
munidad que la utiliza. Por último, las tierras de uso público tal como su nombre lo indi
ca son utilizadas por todos los comuneros00).
Como se puede ver, el territorio de las comunidades campesinas es utilizado según

las características del terreno. Existen tanto derechos de carácter individual como colec
tivo, cuya utilización se realiza en base a la organización y necesidades establecidas por
la comunidad como tal01). Podemos ver, que en la dinámica de las comunidades campe
sinas existen derechos individuales y colectivos que hacen que funcionen como una uni
dad compleja cuyo desarrollo debe tomar en cuenta sus formas de organización y las dis
tintas racionalidades (cultura) que ostentan.
Lo mencionado es corroborado en las investigaciones que se realizaron a partir de la

década de los ochenta, particularmente con el trabajo de Golte(l2) sobre la racionalidad*1
(8) En el plano de la economía la funcionalidad y eficiencia en el manejo de bienes comunes ha sido trabajada
por el premio nobel Elinor Ostrom.
(9) DIEZ, Alejandro. “Interculturalidad y comunidades: propiedad colectiva y propiedad individual". En
Debate Agrario N° 36. Lima: Centro Peruano de Estudios Sociales, 2003, p. 74 y ss.
(10) A efectos de entender la utilización de las tierras comunales desde el campo de la economía, es interesante
el estudio de COTLEAR, Daniel. Desarrollo campesino en los andes: cambio tecnológico y transformación
social en las comunidades de la sierra del Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1989.
(11) A efectos de visualizar los distintos derechos de los comuneros sobre la tierra en las comunidades campe
sinas, es interesante el artículo EGUREN, Femando; DEL CASTILLO, Laureano y BURNEO, Zulema
‘‘Los derechos de propiedad sobre la tierra en las comunidades campesinas”. En: E c o n o m í a y Sociedad.
71, Lima: CIES, 2009, pp. 29-38.
(12) GOLTE, Jürgen. La racionalidad de la organización andina. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1980.
768
de la organización andina en donde pone en evidencia el manejo simultaneo de pisos

ecológicos y el policultivo practicado por los campesinos en su organización, los cuales
aparte de producir para su subsistencia, también destinan sus productos al mercado. Esto
último viene a ser corroborado por el trabajo de Golte y De La Cadena{l3) titulado La co-
determinación de la organización andina en el cual se manifiesta la existencia de una co-
determinación de las actividades en la organización del campesinado andino; es decir, la
producción para garantizar su subsistencia y el intercambio de sus productos con el mer
cado exterior, dejando de lado la visión excluyente que se tenía de estas dos formas de or
ganización, en donde se creía que la economía de subsistencia con la participación en el
mercado eran formas de organización e interacción incompatibles. Los trabajos mencio
nados, se complementan con las investigaciones de Enrique Mayer13(l4), que han sido reu
nidos en el libro Casa Chacra, y Dinero: Economías domésticas y ecología en los Andes,
en el cual se encuentra uno de sus trabajos en donde acuña el término zona de producción
que revela la importancia de la comunidad como institución reguladora del manejo pro
ductivo del territorio.
Con respecto a la importancia del manejo de la propiedad comunal y del uso colectivo
de las tierras agrarias, Lapeña(15) tiene un interesante estudio en donde demuestra que ésta
es vital para la conservación de la agrobiodiversidad en nuestro país, señalando que en la
mayoría de las tierras comunales se conservan importantes focos de biodiversidad, como
lo es la presencia de una gran diversidad de plantas y cultivos, lo cual puede ser aprove
chado por los comuneros con el debido apoyo del Estado mediante políticas que incenti
ven la pequeña y mediana agricultura. Lamentablemente, dada la ausencia del Estado en
este aspecto por muchos años, según Lapeña, se ha fomentado una visión precaria sobre
la importancia de la propiedad comunal y el desarrollo en el agro, lo cual incentiva a que
se considere a la industria extractiva como el único camino viable y efectivo para fomen
tar el desarrollo nacional.
Asimismo, resulta importante tener en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitu

cional sobre la propiedad colectiva de la tierra ejercida por las comunidades campesinas
en la sentencia recaída en el expediente N° 02765-2014-PA/TC señalando en su funda
mento 39 que:
“(...) esta forma especial de propiedad se fundamenta en la estrecha relación del uso
del territorio con el goce y ejercicio de diversos derechos fundamentales como la vida,
la integridad, la identidad cultural y la libertad religiosa. Los territorios comunales
son, sin lugar a dudas, componentes del carácter espiritual, cultural y social de estas
(13) GOLTE, Jílrgen y DE LA CADENA, Marisol. La codeterminación de ¡a organización social andina.

Documento de Trabajo N° 13, Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1986.
(14) MAYER, Enrique. Casa, chacra y dinero. Economías domésticas y ecología en los andes. Lima: Instituto
de Estudios Peruanos, 2004.
(15) LAPEÑA, Isabel. Dicen que somos el atraso: propiedad comunaly agrobiodiversidad en el Perú. Cuaderno
de Investigación N° 5, Lima: SPDA, 2012.
769
comunidades, los mismos cuyo aprovechamiento se enfoca a actividades agrarias

como su uso agrícola y pastoreo”.
Desde el punto de vista legal y de las políticas legislativas establecidas desde el Esta
do con respecto a la organización y propiedad comunal y el manejo colectivo de la tierra,
se ha producido un camino hacia su liberalización y privatización a partir de la década de
los noventa. Antes la posición del Estado con respecto a la organización y propiedad co
munal era más bien proteccionista, estableciéndose en la Constitución de 1979 su inalie-
nabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad{!6).
La visión proteccionista del Estado hacia la propiedad y organización comunal en

nuestro país fue cediendo paso hacia la liberalización y privatización de las tierras comu
nales y hacía el resquebrajamiento de la organización comunal. La primera manifestación
de dicho cambio de política por parte del Estado se gestó con la promulgación y entrada
en vigencia del Decreto Supremo N° 011-91-AG que aprobó medidas para la entrada de
capital en tierras de cultivo inexploradas ineficientemente. Esta norma fue derogada por
el Decreto Legislativo N° 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario
que estableció la denominada propiedad agraria.
Las dos normas antes mencionadas, fueron el preludio de la consagración de la nue

va política estatal con respecto a la propiedad y organización comunal en nuestro país, la
cual consagró su marco de acción en la Constitución Política de 1993 que, de manera con
traria a la Constitución anterior, eliminó la inalienabilidad e inembargabilidad de las tie
rras comunales, señalando su libre disponibilidad del uso y disposición.
A partir de lo señalado por la Constitución de 1993, se dieron una serie de normas que
tuvieron como finalidad incentivar el proceso de privatización de la propiedad comunal
y la desaparición de las maneras de organización comunal en nuestro país. El primer dis
positivo fue la Ley N° 26505, Ley de Promoción de la Inversión de las Actividades Eco
nómicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas, más
conocida como la Ley de Tierras, la cual incentivó la privatización individual de las co
munidades campesinas y su libre disposición, estableciendo normas distintas (quorum,
tipo de asamblea, etc.) a las manejadas internamente por las comunidades campesinas07).167
(16) Constitución Política del Perú de 1979:

Artículo 163.- Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles.
También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría
de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad
públicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro
de la Comunidad.
(17) LAPEÑA, Isabel. Ob. cit. p. 27: “Esta norma no tomó en consideración el hecho de que en la comunidad
los derechos sobre la tierra no son uniformes: el comunero activo en las tareas de la comunidad no tiene
los mismos derechos sobre las tierras de la comunidad que el que no lo es, sino superiores. De la misma
manera, tampoco tiene los mismos derechos el comunero que trabaja directamente la tierra del que no lo
hace y simplemente está inscrito en el padrón comunal. Esto creó problemas en su aplicación desde el
inicio por considerar, en relación con los votos de las comunidades de la sierra, los de ‘todos los miembros
de la comunidad’ y no los de los ‘comuneros calificados’, no respetando las normas consuetudinarias de
organización de la comunidad y del territorio”.
770
Asimismo, se permitió el ingreso de inversiones nacionales y extranjeras en los territorios

comunales a efectos de que puedan explotarse de manera eficiente<m.
La finalidad de la política legislativa por parte del Estado mediante la promulgación

de distintas normas desarrollando lo preceptuado en la Constitución del 93 se pueden cla
sificar siguiendo a Lapefia18(19) del siguiente m odo:: i) Incorporación de las tierras comuna
les al mercado (Ley 26505, Ley de Tierras), ii) Parcelación y privatización de las tierras
comunales (Ley 24656, Ley de comunidades campesinas, Ley 26845, Ley de Titulación
de las Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa), iii) Ampliación del merca
do: tierras eriazas y abandonadas (Ley 24657, Ley de deslinde y titulación del territorio
comunal), iv) Límites al derecho de propiedad comunal mediante la imposición de servi
dumbres obligatorias (Ley 26505, Ley de Tierras), y v) Inseguridad jurídica de la propie
dad comunal y titulación de predios rurales, mediante la ausencia de regulación del Estado
de la propiedad y organización comunal según sus parámetros y formas de organización.
En efecto, en cuanto a la parcelación y privatización de las tierras comunales en el

mercado, es evidente la finalidad establecida en la Ley N° 26845, la cual incentiva la par
celación de las comunidades campesinas de la Costa, aminorando de manera elocuente los
requisitos para su libre disponibilidad(20) no teniendo en cuenta nuevamente sus propias
formas de organización y adopción de acuerdos; todo ello a favor de los grandes proyec
tos de irrigación e inversión que se han venido desarrollando en nuestro país.
IV. Límites a la extensión de la Tierra

El texto materia de análisis difiere con lo establecido en la Constitución del 79, toda
vez que la actual constitución se limita a señalar que La ley puede fijar los límites y la ex
tensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona. Manifestamos que existe una
clara diferencia con el texto constitucional anterior, toda vez que este en su Artículo 159
establecía de manera expresa la prohibición del latifundio, entendido como el proceso con
centración y explotación de grandes extensiones de tierra. Lo señalado se confirma si nos
remitimos a la Ley de Tierras, la cual establece en su Artículo 3 que las garantías previstas
(18) Al respecto, es preciso manifestar que la Ley N° 26505 fue en un inicio derogada por el Decreto Legislativo
N° 1064; sin embargo, posteriormente, a través de la Ley N° 29376 se restituyó su vigencia, lo cual ha
sido señalado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, como lo es a través del Expediente N°
00958-2015-PA/TC.
(19) LAPEÑA, Isabel. Ob. cit. p. 27 y ss.
(20) Son elocuentes, por ejemplo: La reducción del quorum que se dispone para la disposición de las tierras, así
como la formalidad en la cual se puede adoptar dicho acuerdo, mediante la realización de una Asamblea
Ordinaria, cuando lo adecuado sería que dicho acuerdo se tome en una Asamblea especial. Así, señala el
dispositivo citado en el texto:
Artículo 6.- Los comuneros poseedores por más de un año, podrán solicitar la adjudicación a título de
propiedad de las tierras que conducen. Para la aprobación de dicha solicitud se requiere el voto a
favor de no menos del cincuenta por ciento (50%) de los comuneros poseedores por más de un año,
asistentes a la Asamblea.
Este acuerdo puede realizarse entre comuneros poseedores ubicados en el mismo Anexo o Sector, cuyos
alcances serán definidos en el reglamento, (el resaltado es nuestro).
771
en los artículos 70 y 88 de la Constitución Política significan que por ningún motivo se

podrán imponer limitaciones o restricciones a la propiedad de las tierras distintas a las es
tablecidas en su texto. Con respecto a ello, corresponde tener en cuenta lo establecido en
el artículo 13 del citado texto, el cual delegó al Poder Ejecutivo para que mediante Decre
to Legislativo reglamente un impuesto sobre la propiedad de la tierra que exceda del lí
mite de tres mil hectáreas.
No obstante lo señalado en el artículo 13 de la Ley de Tierras, cabe advertir que el de

nominado impuesto sobre la propiedad de la tierra nunca fue aplicado en nuestro país. Si
bien es cierto el Reglamento de la Ley de Tierras, aprobado por Decreto Supremo N° 011-
97-AG estableció que el Ministerio de Economía y Finanzas desarrollaría una propuesta
normativa en ese sentido, en los hechos esta propuesta nunca fue viabilizada. Lo descrito
ha llevado a afirmar que, en la práctica, lo estipulado en la norma señalada no haya sido
cumplido, dado que no se establecieron limitaciones a las extensiones máximas de la pro
piedad rural, siendo que lo del límite de las 3,000 hectáreas quedó como una mera refe
rencia, casi anecdótica(21). Como consecuencia de este nuevo marco legal, según Eguren(22)
se inició un proceso de grandes inversiones privadas en la agricultura de exportación y, al
gunos años después, también en la producción de agrocombustibles.
De la misma manera, la existencia de este nuevo marco legal ha servido para que a cri
terio de Bumeo(23) se favorezca la concentración de tierras en pocas manos en nuestro país,
dirigidas básicamente a i) fines agrarios, ii) producción de biocombustibles, iii) explotación
minera y de hidrocarburos y iv) explotación forestal, lo cual ha favorecido a que las gran
des empresas nacionales y extranjeras puedan fomentar sus industrias en los rubros seña
lados en peijuicio de las comunidades, quienes al no tener acceso a sus tierras, se encuen
tran impedidos de desempeñar sus actividades y así generar recursos para su desarrollo(24).
V. Abandono de la tierra agraria y tierras eriazas

La figura del abandono de tierras agrarias se encuentra regulado en el último párra
fo del artículo materia de comentario y va en consonancia con la esencia de lo que el
(21) CASTILLO, Pedro. Límites a la propiedad de la tierra: antecedentes legales. Lima: Cepes, 2010, p. 9.
(22) EGUREN, Femando. “De la reforma agraria al neolatifixndio: el crecimiento capitalista del campo peruano”.
En: AA.VV. Capitalismo: tierra y poder en América Latina (1982-2012). Volumen II. México: Universidad
Autónoma Metropolitana, 2014.
(23) BURNEO, ZuJema. El proceso de concentración de la tierra en el Peni. Lima: Cepes, Cirad, International
Land Colition, 2011.
(24) PINTO, Vladimir. “Reestructuración neoliberal del Estado peruano, industrias extractivas y derechos sobre
el territorio”. En: DE ECHAVE, José; HOETMER, Raphael y PALACIOS, Mario (editores). Minería y
territorio en el Perú. Conflictos, resistencias y propuestas en tiempos de globalización. Lima: Programa
Democracia y Transformación Global / Confederación Nacional de Comunidades Peruanas Afectadas
por la Minería (Conacami) / CooperAcción / Acción Solidaria para el Desarrollo / Fondo Editorial de
la Facultad de Ciencias Sociales, Unidad de Posgrado, de la UNMSM, 2009, p. 87: “el actuar desde el
Estado se habría enfocado en flexíbilizar la protección jurídica de la propiedad comunal y en fomentar
la desintegración de las comunidades, para promover la concentración de tierras en actores plenamente
insertados en el mercado”.
772
Constituyente creyó al momento de desarrollar el régimen agrario: la importancia de la

productividad de las tierras agrarias. Es decir, que estas tierras al tener una capacidad de
rendir frutos como consecuencia del trabajo sean aprovechadas en su real magnitud con
la finalidad de evitar escenarios de abandono. Ante ello, la consecuencia jurídica que la
constitución establece es que ante el escenario de abandono estas pasen a dominio del Es
tado para su adjudicación en venta. Se confirma, a través de esta consecuencia legal, que
la finalidad de las tierras agrarias es su explotación.
Sin embargo, para el entendimiento real de lo establecido en el párrafo materia de

análisis, es preciso tener en cuenta lo establecido en el Artículo 5 de la Ley de Tierras:
Artículo 5.- El abandono de tierras, a que se refiere el Artículo 88 segundo párrafo de

la Constitución Política del Perú, sólo se refiere a las tierras adjudicadas en concesión
por el Estado, en los casos de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella.
Estamos pues, en presencia de una norma de desarrollo constitucional que precisa los
alcances del abandono establecidos en el segundo párrafo del artículo 88, puesto que de
una lectura literal se podría entender que el abandono es una consecuencia legal aplicable
a todos los supuestos de abandono de tierras agrícolas, cuando a través del artículo antes
citado, se precisa que este es solo aplicable a las tierras adjudicadas en concesión por el
Estado, en los casos en los cuales se haya incurrido en algún incumplimiento correspon
diente a los términos y condiciones de la concesión.
Finalmente, un aspecto a tener en cuenta es la apropiación por parte de los grandes

inversionistas y del propio Estado de las llamadas tierras eriazas y abandonadas, la mayo
ría de las cuales pertenecen a comunidades campesinas, quienes al no contar con un título
de propiedad que les reconozca efectivamente su derecho, ven fácilmente vulnerados sus
derechos ante las autoridades competentes. La apropiación de dichas tierras se ve facilita
da por la vigencia del Decreto Legislativo N° 994, Decreto Legislativo que promueve la
inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola,
que establece que las tierras con aptitud agrícola que no estén escritos en Registros Públi
cos a favor de algún titular pasarán al dominio del Estado(25), quien las podrá subastar en
los distintos proyectos de inversión pública que estime conveniente.
|f | La Constitución en el artículo 88 reconoce la existencia legal de las comunidades campesi

nas y nativas, así como su personería jurídica. Además en el artículo 89 impone al Estado
la obligación de respetar su identidad cultural: STC Exp. N° 00042-2004-AI/TC (f. j. 1).
(25) Decreto Legislativo N° 994:

Articulo 3°.- Tierras eriazas comprendidas dentro de los alcances de la norma
3.1. Son tierras eriazas con aptitud agrícola, las no explotadas por falta o exceso de agua.
3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrícola son de dominio del Estado,
salvo aquellas sobre las que exista titulo de propiedad privada o comunal inscrito en los Registros
Públicos, (el resaltado es nuestro).
773
£J El Estado tiene la obligación de proveer los recursos y medios necesarios para el desarrollo
de la economía campesina: STC Exp. N° 00032-2008-PI/TC (f. j. 9-12).
¿¡i El derecho a gozar de un desarrollo agrario garantiza la emisión de directivas destinadas

a planificar, prom over y supervisar las campañas agrícolas: STC Exp. N° 04670-2005-PA/
TC (f. j. 9).
Jg¡ Conforme al artículo 88° de la Constitución, el Estado debe prestar apoyo al desarrollo
agrario de manera preferente, para lo cual, por ejem plo, debería prestar asistencia técnica y
crediticia y establecer los planes y políticas en m ateria agraria, tanto en el ámbito nacional
como regional y local: STC Exp. N° 04670-2005-PA/TC (f. j. 9).
^ La Constitución no solo ha reconocido la existencia legal y la personalidad jurídica de las

comunidades campesinas, sino además ha otorgado protección a sus tierras. Asimismo, en
la medida que ha reconocido que son un grupo vulnerable, ha considerado pertinente la
exigencia de su representación ante los consejos municipales y regionales con la denominada
cuota de comunidades campesinas y nativas y pueblos originarios al establecer un porcen
taje mínimo de participación en las listas de candidatos para la elección de autoridades en
dichos niveles: STC Exp. N° 02603-2014-PA/TC (f. j. 24).
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Unidad de Posgrado, de la UNMSM, 2009.
774
A rtícu lo 8 9 C o m u n id a d e s c a m p e sin a s y n a tiv a s
Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia
legal y son personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en
el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo eco
nómico y administrativo, dentro del marco que la ley establece.
La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso
de abandono previsto en el artículo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades
Campesinas y Nativas.
C O N C O R DANCIAS:
C. : arts. 2 ines. 16), 17), 19); 17,48, 60, 70 y ss., 88, 89, 149, 191 in fine; C.C.: arts.
134, 139, 923, 2024 inc. 5); C.P.: arts. 204 inc. 4), 206 inc. 4); Ley 26505: arts. 1,
12, 13; Ley 26839: arts. 23 y ss.; Ley 26845; Ley 28611: arts. 70, 71, 72, 104, 110;
Ley 27037: arts. 4, 5; Ley 27908; D.Leg. 598: arts. 2, 3; D.Leg. 653: arL 61; D.L.:
22175; D.L.: 25891; D.S. 068-90-TR: arts. 4, 7; D.S. 002-94-AG; C.A.D.H.: art 21;
D. U.D.H.: arts. 17,27; Convenio 169 de la OIT: arts. 1, 7
Antonio Alfonso Peña Jumpa
I. Introducción
El artículo 89 de la Constitución Política del Estado peruano es la norma principal
que aborda el tema de las Comunidades Campesinas y las Comunidades Nativas en nues
tro país. Es una norma síntesis, en la que se agrupan un conjunto de derechos que identi
fica a dichas comunidades.
El tema de las Comunidades Campesinas y Nativas siempre ha sido objeto de conver
sación, discusión y propuestas en el Perú. El tema ha vuelto a tener la importancia de cien
años atrás en que se discutía sobre el reconocimiento y participación de estas Comunida
des en la estructura del Estado, pero esta vez los motivos son otros: las autoridades del
Estado y los funcionarios de grandes empresas de inversión se preguntan hasta qué punto
los derechos de estas comunidades se oponen al desarrollo o crecimiento económico que
viene experimentando nuestro país.
Si bien en las páginas siguientes no es posible abordar la pregunta citada, sí es posi
ble contribuir con una aproximación de respuesta a partir del análisis de la norma consti
tucional de los derechos de las Comunidades Campesinas y Nativas. En este análisis, cabe
anotar que a la información que la Constitución ofrece hay que sumar las normas del Con
venio Internacional N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que bajo
rango constitucional y bajo la denominación de “Pueblos Indígenas” regula en forma es
pecífica el tema de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Desarrollamos el contenido del artículo 89 de la Constitución Política del Perú, que co
rresponde al tema de las Comunidades Campesinas y Nativas, distinguiendo cuatro rubros:
775
¿Qué son las Comunidades Campesinas y Nativas?

La Autonomía de las Comunidades Campesinas y Nativas.
El derecho de propiedad de las Comunidades Campesinas y Nativas.
La identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Estos rubros se desprenden del contenido de la norma bajo análisis. Cada uno de ellos
da lugar a tratar diversos aspectos que son abordados solo en forma aproximada en el pre
sente documento. Lo que sí se ha buscado realizar es un análisis interdisciplinario de la
norma. Esto ha significado recurrir al método socio-antropológico-jurídico. Las Comuni
dades Campesinas y Nativas no han sido en la práctica parte del Derecho oficial en nues
tro país, de ahí que su tratamiento requiera de una comprensión desde la sociología y la
antropología además del derecho.
A continuación, abordamos este análisis interdisciplinario.
II. ¿Qué son las comunidades campesinas y nativas?
1. Aproximando una definición

Las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas son instituciones históricas en
el Perú. Se componen de grupos de personas que actúan como sujetos colectivos (con un
interés colectivo o comunal) cuyo origen se encuentra en los pueblos originarios o pue
blos “indígenas” que poblaron por primera vez el territorio peruano. En el pasado, la ins
titución semejante se denominaba Ayllu.
En la actualidad, estas Comunidades o Pueblos habitan zonas rurales y zonas urbanas

(por su historia o la migración). Sin embargo, el origen legal de la denominación “Comu
nidades Campesinas” y “Comunidades Nativas” se encuentra en aquellas comunidades
que habitan la zona rural. Se identifica normalmente a las “Comunidades Campesinas”
con las comunidades ubicadas mayoritariamente en la zona rural de los Andes y, en par
te, con aquellas que han permanecido organizadas como tal en la zona rural de la Costa y
la zona rivereña de la Amazonia del Perú (en adelante, los integramos bajo la denomina
ción Comunidades Andinas)(1). De otro lado, se identifica a las “Comunidades Nativas”
con las comunidades ubicadas en la zona rural de la Amazonia (en adelante, también de
nominadas Comunidades Amazónicas).
(1) Utilizamos la denominación “Comunidades Andinas” en forma general para integrar a las Comunidades
Campesinas de las distintas regiones del Perú, dado que el origen conocido de este concepto parte de la
región Andina. El modelo de Comunidad Campesina que se conoce en la región de la Costa y en la parte
rivereña de la Amazonia, ha seguido la estructura que ha tenido en los Andes, particularmente bajo la deno
minación previa de “Comunidades Indígenas". El concepto, se encuentra en los diferentes pisos ecológicos
de los Andes, confundiéndose con la zona rural de la región de la Costa y la zona rivereña de la Amazonia.
Además, el autor hace presente su limitación, de haber realizado su mayor trabajo de campo en la región
de los Andes, donde se encuentra el mayor registro oficial e información sobre Comunidades Campesinas.
776
Una comunidad Andina es diferente a una comunidad Amazónica. La Comunidad

Andina tiene una relación con la tierra para realizar actividades económicas vinculadas a
la agricultura y ganadería: cada familia suele tener una parcela de terreno donde practi
ca una agricultura para su subsistencia y desde donde normalmente obtiene forraje para
su ganado que cuida y utiliza como mecanismo de ahorro e intercambio. La Comunidad
Amazónica tiene una relación con la tierra para practicar la agricultura, pero sobre todo
para aprovechar sus bosques y ríos: cada familia practica la agricultura de roce y quema
para proveerse de determinados alimentos (plátanos, yuca), pero sobre todo hace uso de
los bosques y ríos para proveerse de sus principales alimentos (frutos del bosque, anima
les de caza y peces) y de recursos para su usufructo e intercambio (madera, peces). Am
bas comunidades, andinas y amazónica, tienen una organización social y política basada
en la familia y el parentesco, y en la asamblea comunal.
Cada comunidad andina y amazónica comparte historias, costumbres y conocimientos

propios o locales. De ahí que contemos con una diversidad de comunidades por región y por
microrregión. Existen comunidades diferentes por identidad étnica: en los Andes al menos los
Quechuas y Aymarás definen una clara diferencia, pero en la Amazonia encontramos aproxi
madamente 67 grupos étnicos diferentes (Asháninkas, Awajún o aguaruanas, Shipibos, Kan-
dozis, Shapras, Kichuas, Shuar, entre otros). Pero dentro de los propios grupos étnicos existen
muchas diferencias por región, microrregión o interregión. Por ejemplo, los Aymarás de la re
gión de Puno son diferentes dependiendo si son Aymarás de Huancané o de Juli, los Quechuas
de Cusco son diferentes de los Quechuas de Huancavelica, e igual ocurre con los Awajún de
Imaza, Amazonas, respecto a los Awajún de San Ignacio, Cajamarca.
2. Relación con el concepto de Pueblo Indígena o Pueblo Tribal del Con

venio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo
El Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre “Pue
blos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, fue aprobado intemacionalmente el
año 1989, pero ratificada por el Perú el 2 de febrero de 1994, entrando en vigor por dispo
sición del mismo Convenio al año siguiente, esto es el 2 de febrero de 1995. Este Conve
nio regula en forma específica el conjunto de derechos y obligaciones de las Comunida
des Campesinas o Andinas, y de las Comunidades Nativas o Amazónicas. Además, dicho
convenio tiene rango constitucional, por tratar de Derechos Humanos, conforme a la cuar
ta disposición final y el artículo 3 de la Constitución Política del Perú.
El referido Convenio Internacional de la OIT desarrolla en forma amplia los conceptos

de “Pueblo Indígena” y “Pueblo Tribal”, incluyendo en los mismos los conceptos de Co
munidad Campesina o Andina, y Comunidad Nativa o Amazónica. El amplio contenido de
las definiciones de dichos conceptos se encuentra regulado en el artículo 1 del Convenio:
“Artículo 1
1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales cultu
rales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que
estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial;
777
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de

descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento
de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, con
serven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o
parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad [indígena] o tribal deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del
presente Convenio.
3. La utilización del término ‘pueblos’ en este Convenio no deberá interpretarse en
el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda
conferirse a dicho término en el derecho internacional”.
El párrafo 1, inciso “a”, define el concepto de “Pueblo Tribal”, en tanto el párrafo 1,
inciso “b”, define el concepto de “Pueblo Indígena”. En términos generales podríamos de
cir que ambos conceptos, el de “Pueblo Tribal” y el de “Pueblo Indígena” se aplican para
los conceptos de Comunidad Campesinas o Andina, y Comunidad Nativa o Amazónica.
Las condiciones sociales, culturales y económicas diferentes que regula el inciso “a” las
encontramos tanto en las Comunidades Andinas como Amazónicas. Ambos tienen ade
más costumbres, tradiciones o legislación especial. Igualmente, en ambos grupos de co
munidades sus poblaciones habitaban nuestro territorio desde antes de la conquista y co
lonización española, siendo aplicable lo regulado en el inciso “b”.
Pero un elemento adicional que sí puede establecer las diferencias de ambos grupos
de comunidades es el que se refiere al elemento subjetivo destacado en el párrafo 2. La
conciencia de identidad es la que define la orientación o definición de los miembros de
una comunidad por lo indígena o tribal. Si una comunidad se considera “indígena”, su ca
rácter de “pueblo indígena” es la que se aplica, si una comunidad se considera “tribal”,
su carácter de “pueblo tribal” se aplica. Pero más allá de la distinción de lo “indígena” o
lo “tribal” importa su identidad de comunidad o pueblo que, sumado a las referencias de
costumbres y antecedentes históricos anteriores a la conquista española, no deja duda de
su existencia y de la aplicación, a su favor, de las normas del Convenio y otras semejantes.
Un detalle particular sobre el uso de los conceptos “pueblo indígena” o “pueblo tri
bal” es su connotación etnocéntrica. Lo indígena o lo tribal está en referencia a pueblos
conquistados o por conquistar colonialmente desde una cultura superior. No tiene, lamen
tablemente, una connotación de pueblo diferente o particular. De ahí que convenga usar
alternativamente el concepto de “pueblo originario”, o de “f r s t natiori’ o “primera na
ción”, como lo usan en Canadá.(2)
(2) Cabe aclarar que la palabra “Indígena” tiene una concepción controvertida en la historia del Perú. En el
caso particular de las Comunidades o Pueblos de los Andes, el término “indígena” tuvo y aún tiene un uso
peyorativo, por su uso colonial discriminador. Por ello, en lo posible, en nuestros textos evitamos su uso.
778
3. Existencia legal
Dada la característica histórica de los pueblos o las comunidades Andinas y Amazó
nicas con anterioridad a la conquista y colonización española o europea, su existencia es
indiscutible. Sin embargo, en esta existencia histórica es importante distinguir dos nive
les: una existencia de hecho y una existencia legal.
La existencia de hecho, lleva a sostener que los pueblos o comunidades han existido
y siguen existiendo al margen de las denominaciones y los reconocimientos constitucio
nales o legales. Por ejemplo, en el Sur Andino, específicamente Puno, era muy común en
contrar Parcialidades en lugar de Comunidades. El nombre de “parcialidades” no ha esta
do escrito en las Constituciones ni en las leyes, pero existían y cumplían el mismo rol de
las comunidades. Con el paso del tiempo, dichas parcialidades fueron inscribiéndose como
comunidades, y hoy encontramos más comunidades que parcialidades. Si bien hay diferen
cias orgánicas entre Comunidades y Parcialidades (en los primeros la autoridad máxima
es el Presidente de la Comunidad, en los segundos es el Teniente Gobernador, por ejem
plo), ello no debe ser una limitación para que las Parcialidades tengan beneficios -si los
hubiere-semejantes a los de las Comunidades. En tal caso, podríamos decir que las Par
cialidades constituyen Comunidades de hecho o no reconocidas.
Igual ocurre con las denominaciones de Anexos, Caseríos, Rondas, Centro Poblado, en
tre otros, de las diferentes regiones del país. Si sus características y su funcionamiento son
como los de los Comunidades, no hay ninguna limitación en considerarlos como tal, esto es
Comunidades de hecho o “Comunidades no reconocidas” o “en vías de ser reconocidas”.
La existencia legal, de otro lado, significa el reconocimiento que hacen las autorida
des del Estado basado en la Constitución y las leyes. En el caso del Perú, las Comunida
des Andinas y Amazónicas fueron reconocidas por primera vez en la Constitución Política
de 1920 (Figallo, 2005: 1084)(1). A partir de dicha Constitución las autoridades del Esta
do estuvieron obligadas a respetar a los comuneros miembros de dichas comunidades y a
promover su desarrollo a través de políticas diferenciadas.
Teniendo en cuenta ese reconocimiento cabe precisar que la existencia legal de las Co
munidades Andinas y Amazónicas comprende dos niveles: el nivel de los sujetos indivi
duales de una comunidad, y el nivel de la comunidad como tal. El primer nivel garantiza
que los sujetos miembros de una comunidad tengan derechos y obligaciones individuales
como todo ciudadano, al margen que sus comunidades sean o no reconocidas. El segun
do nivel garantiza que la comunidad exista como sujeto colectivo, esto es que el conjun
to de sus miembros se identifique con una situación especial basada en su cultura, garan
tizado por el mismo Estado.
(3) til articulo 58 tic lu Constitución de 1920 eslublecin: Articulo 58.- El Estado protegerá u la raza indígena y
dictará leyes especiales pura su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce
la cxistcnciu legal de lus comunidades de indígenas y lu ley declarará los derechos que les correspondan.
779
El nivel de reconocimiento como sujeto colectivo comprende a su vez dos aspectos:

un reconocimiento general y un reconocimiento específico. El reconocimiento general es
tablece la existencia de la comunidad más allá de su identificación en una Resolución Ad
ministrativa o en los Registros Públicos, como anotáramos anteriormente al referirnos a
las Comunidades de hecho. El reconocimiento específico de una comunidad supone su
identificación en una norma administrativa y, de ser el caso, su inscripción en los Regis
tros Públicos respectivos.
4. Personería jurídica
La personería jurídica es la forma específica de reconocimiento de las comunidades
andinas y amazónicas. La personería jurídica significa el reconocimiento formal de una
persona o entidad a través de su inscripción y publicidad de formas jurídicas o regístra
les. Es el medio legal que permite a la persona o entidad actuar formalmente frente a las
autoridades del Estado.
En el caso de las Comunidades Andinas y Amazónicas la personería jurídica se ha dado
a través de su reconocimiento por una Dirección especializada del Ministerio de Agricul
tura. Una resolución administrativa reconocía a la Comunidad luego de un procedimien
to donde se cumplía con determinados requisitos. Con esta resolución administrativa se
podía pasar a una inscripción en los Registros Públicos. Así lo reguló el Código Civil de
1984 en su artículo 135:
“Artículo 135.- Para la existencia legal de las comunidades se requiere además de la
inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento oficial”.
La norma se refiere más que a la existencia legal definida anteriormente, a la personería
jurídica de las comunidades. Para que exista esta personería jurídica es importante primero
un reconocimiento oficial y luego su inscripción en los Registros Públicos. El reconocimien
to oficial debe tener en cuenta las características objetivas y el elemento subjetivo regulado en
el Convenio N° 169 de la OIT, antes referidos. Esto significa que tal reconocimiento no pue
de estar basado en intereses políticos o económicos de las autoridades del Estado. El procedi
miento en los Registros Públicos, de otro lado, tampoco puede ser un obstáculo para ese reco
nocimiento. No se puede exigir requisitos que superen el de otras personas jurídicas, como el
de las asociaciones civiles, correspondiendo otorgar las mayores facilidades a las comunida
des para que se integren a las actividades de la sociedad en general.
Cabe señalar que en años recientes se viene realizando un registro especial de las co
munidades campesinas y nativas a través del Ministerio de Cultura y, en particular, por el
Viceministerio de Interculturalidad. El objetivo de esta inscripción está relacionado con el
derecho de la consulta previa, buscándose identificar a las comunidades como organiza
ciones representativas en caso de conflictos por actividades de inversión en sus territorios.
III. La autonomía de las comunidades campesinas y nativas

El concepto de autonomía de las Comunidades Andinas y Amazónicas es diferente al
concepto de autodeterminación. Este último está relacionado con el concepto de Estado,
780
en el sentido de soberanía y secesión, en tanto el primero corresponde a entidades colec

tivas que tienen amplia libertad en sus acciones pero que se reconocen como parte del
mismo Estado.
En la práctica, sin embargo, las Comunidades Andinas y Amazónicas han actuado

como pequeños Estados: tienen identificado un territorio, una población, propia organi
zación social, económica y política, propias autoridades y propios mecanismos de resolu
ción de conflictos. Pero, ello no ha significado que dichas comunidades hayan pretendido
proclamarse como Estados (salvo el discurso de pequeños grupos o movimientos). Dada
la ineficiencia o inoperancia de las autoridades del Estado, los comuneros han preferido
vivir aparte, alejados de las acciones de los gobiernos de tumo, intercambiando bienes o
servicios solo en tanto sea necesario para su subsistencia, sin que signifique, por lo menos
en los últimos años, su separación del territorio del Estado peruano.
Teniendo en cuenta este contexto, la Constitución Política del Perú reconoce a las Co
munidades Andinas y Amazónicas una amplia autonomía que hace innecesaria la autode
terminación. Así, la Constitución reconoce los siguientes niveles de autonomía:
Autonomía organizativa.
Autonomía en el trabajo comunal.
Autonomía en el uso y libre disposición de sus tierras.
Autonomía económica y
Autonomía administrativa
Veamos por separado una aproximación al contenido de cada uno de estos tipos de
autonomía.
1. Autonomía organizativa
Se refiere a que los miembros de cada Comunidad Andina o Amazónica pueden de
cidir sobre la estructura social y política que los identifica. En las Comunidades Andi
nas, por ejemplo, es normal encontrar una organización basada en dos niveles: lo fami
liar y lo comunal. La organización familiar establece la organización de los miembros de
una familia nuclear y extensa con base en sus relaciones de parentesco y propias normas
y principios. La organización comunal está basada en los vínculos interfamiliares que lle
va a integrar al conjunto de familias con propias normas y principios, reconociendo a la
Asamblea Comunal o la reunión de los representantes familiares como máxima autoridad.
En las Comunidades Amazónicas también destaca una relación dicotómica entre lo
familiar y lo comunal. Sin embargo, dada la extensión de sus territorios y la movilización
de sus miembros por núcleos familiares para la obtención de recursos para su subsisten
cia, ha hecho que las relaciones familiares destaquen.
2 Autonomía en el trabajo comunal

El derecho al trabajo o derecho laboral en las Comunidades Andinas y Amazónicas es
particular. En el intercambio de fuerza laboral existe sobre todo reciprocidad y no salario.
781
El Ayni, por ejemplo, en las Comunidades Andinas significa intercambio de fuerza de tra
bajo de un familiar por su equivalente en fuerza de trabajo de otro familiar. Una familia
presta fuerza de trabajo a favor de otra, siendo “pagada” recíprocamente con una fuerza
de trabajo semejante realizada por esta última. No es necesario un medio de cambio como
el salario para realizar este tipo de trabajo. En otras ocasiones realizan un trabajo colec
tivo denominado Minka. Los representantes familiares llegan a trabajar colectivamente
para la construcción de una escuela, por ejemplo.
En las Comunidades Amazónicas los mismos conceptos son aplicados, con otras de
nominaciones como es el caso del nombre “Minga " para referir Minka y, a veces, al mis
mo Ayni.
3. Autonomía en el uso y libre disposición de sus tierras

Las Comunidades Andinas y Amazónicas normalmente tienen tierras o terrenos de
uso o explotación familiar y tierras o terrenos de uso o explotación colectivos. Los prime
ros son respetados como si fueran propiedad privada de acuerdo al Derecho Civil, pero
con muchas variantes de acuerdo a su ubicación en los pisos ecológicos y las diferencias
culturales por regiones. En algunos casos el origen de la tenencia de esos terrenos es por
asignación histórica, en otros casos son productos de asignaciones periódicas, que se re
nuevan cada cierto tiempo. En el caso de las Comunidades Amazónicas además puede
ocurrir que la propiedad familiar puede delimitarse voluntariamente, bajo iniciativa fami
liar, al tomarse una porción de terreno en cualquier parte del territorio comunal no ocupa
do por otra familia, dada la mayor extensión de la comunidad.
Las tierras o terrenos comunales, en cambio, son de uso de todas y cada familia y quie
nes integran ésta en la Comunidad. En las Comunidades Andinas, los pastos de los cerros
y los peces de los ríos y lagos son normalmente bienes comunales, igualmente en las Co
munidades Amazónicas, los ñutos de los bosques y los peces de ríos y lagos son bienes
comunales. Pero también en las Comunidades existen muchas variantes donde la propie
dad comunal se combina o se transforma en propiedad familiar. En el Sur Andino perua
no, por ejemplo, es posible habilitar terrenos para la agricultura en la parte comunal, dis
tribuyendo nuevas obligaciones y derechos para las familias que quieren aprovecharlas.
Estas particularidades sobre la propiedad familiar y comunal son las que construyen
el concepto de autonomía en el uso y libre disposición de sus tierras de las comunidades
Andinas y Amazónicas.
4. Autonomía económica
Incluye el reconocimiento de las propias y variadas actividades económicas y las for
mas de intercambio como medio de vida en las Comunidades Andinas y Amazónicas. Así,
en las Comunidades Andinas es normal la práctica de la agricultura y la ganadería como
principales actividades económicas, en tanto en las Comunidades Amazónicas la prácti
ca de la caza y pesca, complementada con una agricultura de rose y quema, son activi
dades económicas principales. Ambos grupos de actividades reproducen un conjunto de
782
relaciones de intercambio que ha hecho posible la subsistencia de estas comunidades. En

los Andes es normal que se intercambien productos de la agricultura y se compre y venda
cabezas de ganado en las ferias, plazas o mercados semanales, en las comunidades Ama
zónicas es normal que se intercambien bienes de pesca y caza entre familias y en los puer
tos de los ríos principales.
Sin embargo, a esta economía de autosubsistencia se suma una economía de intercam

bio con otras sociedades. Por ejemplo, las comunidades Andinas venden su ganado para
ser consumidos en las grandes ciudades, recibiendo a cambio un dinero que les sirve para
adquirir bienes o servicios de la misma ciudad. Las comunidades Amazónicas también
suelen vender maderas, peces y animales del monte para ser consumidos en las ciudades,
recibiendo a cambio un dinero para proveerse de bienes y servicios de la misma ciudad.
5. Autonomía administrativa
Significa que cada comunidad puede no solo organizarse social y políticamente, de
acuerdo a su particularidad, sino que puede poner en funcionamiento esa organización eli
giendo a sus autoridades, delimitando sus atribuciones y promoviendo la participación de
quienes no son autoridades. En las Comunidades Andinas, por ejemplo, es común tener un
cuerpo directivo dirigido por el Presidente de la Comunidad y un cuerpo de vigilancia o
disciplina dirigido por el Teniente Gobernador de la Comunidad. Las atribuciones y obli
gaciones de estos directivos y autoridades que pueden estar o no escritas y cambiar cuan
do lo estimen los comuneros, muestran su autonomía administrativa.
Pero las Comunidades Andinas y Amazónicas también pueden recurrir a formas or
ganizativas tradicionales o nuevas formas organizativas, donde los cargos y sus funciones
complementan esa autonomía administrativa. El caso del “teniente escolar”, en las Co
munidades del Sur Andino peruano, como autoridad fiscalizadora a nivel de las escuelas,
es un ejemplo de esa autonomía.
En esta autonomía organizativa también se suman las Rondas Campesinas, como una ins
titución complementaria en determinadas Comunidades Andinas y Amazónicas. Se trata de
una organización ronderil que integra un cuerpo directivo y una asamblea de ronderos, que in
terviene frente a casos de robos, abusos de algún miembro familiar y malos manejos de las au
toridades. Son instancias comunales de control social que operan a nivel de la comunidad, sea
ésta reconocida o no, con un respaldo gremial de nivel distrital, provincial y regional.
IV. El derecho a la propiedad de las comunidades campesinas y

nativas
La tierra es el bien más valioso que tienen las Comunidades Andinas y Amazónicas.
Es el bien identificado con deidades, como el de la Pachamama en los Andes, y que por
ello muy bien saben protegerlo, usarlo y defenderlo. Los comuneros suelen decir: “La tie
rra no se vende”, lo que constituye un principio fundamental en ellos, basado en el hecho
de que la tierra les provee los recursos y productos para sus vidas.
783
La identificación de la Tierra o territorio en las Comunidades Andinas y Amazónicas

es semejante a la demarcación territorial de un Estado. Cuando el territorio de un Estado es
invadido por un país vecino, los ciudadanos de ese Estado repelen la invasión entregando
hasta sus vidas al producirse una guerra; lo mismo hacen los comuneros con sus tierras o
territorio. Históricamente estos comuneros (a través de sus antepasados) fueron despoja
dos de sus tierras o territorio, y aunque la defendieron, la perdieron, habiéndola recupera
do solo parcialmente. Los conflictos denominados hoy como “socioambientales” son una
nueva expresión de esa forma de despojo cuando al resolver o solucionar dichos conflic
tos se opta por la posición de la parte no-comunera, sin que se respete la concepción de
los derechos de la parte comunera.
El concepto de propiedad está vinculado al concepto de tierra o territorio que antes he
mos referido sobre las Comunidades Andinas y Amazónicas. La propiedad en estas, no es
un bien de cambio, sino un bien de uso: es un bien para servirse del mismo, para usufruc
tuar, pero no para transferir o negociar. Así lo ha comprendido y definido la doctrina, las
normas y jurisprudencia internacionales. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Dere
chos Humanos (CIDH) ha definido, como jurisprudencia internacional aplicable a nuestro
país, el siguiente criterio sobre la propiedad de las comunidades indígenas u originarias:
Entre los indígenas [las personas comuneras] existe una tradición comunitaria sobre una
forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia
de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. [Las personas
comuneras] por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en
sus propios territorios; la estrecha relación que [las personas comuneras] mantienen
con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de
sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las
comunidades indígenas [originarias] la relación con la tierra no es meramente una
cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que
deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a
las generaciones frituras”. (Sentencia de la CIDH aplicado al caso de Mayagna (Sumo)
Awas Tigni versus el Estado de Nicaragua, del 31/08/2001, citado por el Tribunal
Constitucional Peruano en el caso Cordillera Escalera, Exp. N° 03343-2007-PA/TC,
del 19/02/2009, p. 14).
Conforme a la definición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el con
cepto de propiedad en las comunidades Indígenas u Originarias, que corresponderían a las
Comunidades Andinas y Amazónicas en nuestro país, comprende el de propiedad colec
tiva de la tierra que es propiamente el de territorio. Se trata ante todo de un concepto de
propiedad comunal que contrasta con la propiedad individual que normalmente identifi
camos en el mundo privado y público. Pero, de otro lado, el concepto de propiedad en las
comunidades supone la base de su vida y cultura: la supervivencia económica se debe a
ese tipo de propiedad sobre la tierra, así como el desarrollo de sus actividades espirituales
o culturales también se debe a esa propiedad sobre la tierra. La primera se refiere al ele
mento material de la propiedad, en tanto que el segundo se refiere al elemento espiritual
que compone el concepto de propiedad en las comunidades, tal como enfatiza la Corte.
784
Bajo este marco conceptual, es posible aproximar la explicación de algunas caracte

rísticas básicas reconocidas constitucionalmente en la propiedad de las Comunidades An
dinas y Amazónicas:
Su relación con los recursos naturales.

Su carácter imprescriptible.
La inalienabilidad de la propiedad comunal.
La inembargabilidad de la propiedad comunal.
El particular concepto de abandono de la tierra.
Veamos estas características por separado.
1* La relación de la propiedad comunal con los recursos naturales

Los recursos naturales son todos aquellos bienes que podemos encontrar en el sue
lo y subsuelo, en los ríos, lagos y bosques de un territorio determinado. Se suele hablar
de recursos naturales renovables y recursos naturales no renovables, siendo los primeros
aquellos que se obtienen de la naturaleza sin afectar su existencia o reproducción, como
la tierra que es empleada para la agricultura o los pastos que son usados para la ganade
ría. Los recursos naturales no renovables, en cambio, son aquellos que se obtienen de la
misma naturaleza, pero al utilizarlos se afecta su existencia o reproducción, como son los
minerales y el petróleo que una vez aplicados en la fabricación de vehículos y para movi
lizarlos dejan de existir o se transforman en contaminantes del medio. Los comuneros de
los Andes y la Amazonia han usado históricamente los recursos naturales renovables que
yacen en sus territorios, bajo su cuidado tradicional y sin limitación alguna por autoridad
externa a ellos. Solo parcialmente ha sido de su interés utilizar los recursos naturales no
renovables, como lo han sido los minerales, para la fabricación de joyas u otros produc
tos utilizados en sus actividades culturales.
En dicho sentido, los peces, los frutos de árboles, las cosechas de su actividad agrí
cola, el ganado obtenido tras su crianza o su engorde, la madera explotada racionalmente,
entre otros, son recursos naturales renovables que los comuneros han aprovechado histó
ricamente. La vida y desarrollo cultural han dependido de dichos recursos.
El problema sobre el tema de los recursos naturales y la propiedad de las comunida

des Andinas y Amazónicas se presenta en la aplicación de otra norma constitucional, el
artículo 66 de la Constitución. Esta norma establece los límites a la propiedad de los re
cursos naturales de acuerdo a los siguientes términos:
Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de
la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las
condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga
a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
De acuerdo con la norma citada, las Comunidades Andinas y Amazónicas como parte
del Estado peruano se verían afectados por el control y disposición de los recursos naturales,
renovables y no renovables, a cargo de las autoridades del Estado. Sin embargo, dicha nor
ma tiene que ser concordada con otra norma de rango constitucional que corresponde al
artículo 15 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo. De acuer
do a esta norma, los pueblos Indígenas, donde se incluyen nuestras Comunidades Andi
nas y Amazónicas, tienen derechos especiales sobre los recursos naturales, renovables y
no renovables, conforme a lo siguiente:
Artículo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos
pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos
del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobier
nos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y
en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán
participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades,
y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades.
Conforme al artículo citado, las comunidades Andinas y Amazónicas tienen prioridad
sobre los recursos naturales que han utilizado históricamente y aquellos que se encuentren
sobre o bajo su territorio. Conforme al primer párrafo, los recursos naturales renovables
son de la utilización, administración y conservación por parte de las comunidades. Con
forme al segundo párrafo, para el uso de los recursos naturales no renovables (que no son
utilizados por las comunidades) se debe hacer una consulta previa a las comunidades afec
tadas, sus beneficios deberán ser compartidos con las comunidades interesadas y, en caso
de daños, se les debe indemnizar equitativamente. La razón que fundamenta esta norma se
encuentra en lo señalado anteriormente: los comuneros han utilizado históricamente esos
recursos naturales, incluso desde antes de que se constituyan los Estados. Además, el uso
de dichos recursos se relaciona con el concepto de Desarrollo Sostenible que es el que hace
posible que material y espiritualmente los recursos naturales continúen bajo existencia.
Comparando el artículo 66 de la Constitución Política del Perú y el artículo 15 del

Convenio N° 169 de la OIT, ambos con rango constitucional, en caso de conflicto en su
aplicación prima la norma especial. Esto significa que en caso se disputen los recursos na
turales que yacen sobre o bajo una comunidad, se aplicará el artículo 15 del Convenio N°
169 de la OIT, garantizándose con ello los derechos históricos de las comunidades Andi
nas o Amazónicas.
2. £1 carácter imprescriptible de las tierras y territorio de las comunidades

La imprescriptibilidad se refiere al derecho que las personas tienen sobre determi
nados bienes, para que estos, por el paso del tiempo, no sean apropiados por terceros. El
786
concepto es opuesto al de “prescripción adquisitiva de dominio” que significa justamente

la posibilidad que un poseedor de un bien se apropie del mismo por el paso del tiempo, a
pesar de obrar de mala fe (en tal caso se distingue la posesión sobre bienes muebles -u n
auto, por ejem plo-y sobre bienes inmuebles -u n terreno, por ejemplo-, siendo necesario
el paso de 5 años para adquirir la propiedad de los primeros y 10 años para los segundos).
Las tierras o territorios de las Comunidades Andinas y Amazónicas gozan de ese de
recho de imprescriptibilidad. Nadie, ni las autoridades o instituciones del Estado pueden
apropiarse de esas tierras o territorios alegando posesión por más de 10 años o abandono
por un tiempo determinado. La imprescriptibilidad es el derecho que permite que dichas
comunidades se mantengan en sus tierras o territorios para garantizar sus actividades so
ciales y económicas y el desarrollo de su cultura, como hemos anotado.
El problema que atraviesan muchas comunidades respecto a este derecho de impres

criptibilidad consiste en la falta de reconocimiento y registro de sus tierras o territorio. Par
ticularmente un gran número de comunidades amazónicas, en la actualidad, se encuentran
limitadas de este derecho, siendo afectados por proyectos o acciones de terceros (institu
ciones del Estado, empresas privadas o particulares como personas migrantes que se mo
vilizan para “colonizar” aparentes terrenos abandonados).
3. La inalienabilidad de la propiedad comunal

La inalienabilidad de la propiedad significa el derecho de las personas sobre un bien
para que no pueda ser enajenado. Nótese que se trata de un derecho, no de una carga. Para
las Comunidades Andinas y Amazónicas este derecho fue expreso en la Constitución de
1979, en cuyo artículo 163 se establecía:
[Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas] también son inalienables, salvo
ley fundada en el interés de la Comunidad y solicitada por una mayoría de los dos
tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad
y utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero (...)(4).
Como se puede apreciar la inalienabilidad de la propiedad comunal se encontraba li

mitada por dos razones: la posibilidad de venta de las tierras, bajo dos tercios de los miem
bros de la comunidad y siempre que le favorezca, y por la expropiación por necesidad y
utilidad pública. Estas dos razones se mantienen a la fecha, y por ello cabe afirmar que el
derecho constitucional continúa vigente, solo que no es expresa.
Cabe señalar, de otro lado, que la inalienabilidad de la propiedad en una comunidad

nunca significó que los comuneros se encuentran impedidos de intercambiar o enajenar
(4) El texto completo del artículo 163 de la Constitución Política del Perú de 1979 es el siguiente:
Artículo 163.- Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles.
También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría
de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad
públicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro
de la Comunidad.
787
sus tierras. Ello siempre lo han hecho, particularmente por el fenómeno de la migración,
como ha ocurrido en el Sur Andino. Pero, la venta, trueque o transferencia de la tierra se
ha hecho a nivel de sus parcelas familiares y siempre al interior de la comunidad entre
miembros familiares o parientes cercanos (que son todas o la mayoría de las personas que
integran una comunidad). El derecho de inalienabilidad siempre ha operado frente a ter
ceros, aquellas personas que no son comuneros.
4. La inembargabilidad de la propiedad comunal

Si la tierra o territorio de las Comunidades Andinas y Amazónicas no puede prescribir y
no puede enajenarse a favor de terceros no - comuneros, tampoco opera el embargo. Este es
un derecho complementario dado que garantiza la materialización de los derechos previos.
La inembargabilidad de la propiedad de las Comunidades Andinas y Amazónicas tam

bién era un derecho constitucional expreso en la Constitución de 1979. En el artículo 163,
citado anteriormente, se establecía: “Las tierras de las Comunidades Campesinas y Na
tivas son inembargables e imprescriptibles (...)” En la Constitución Política vigente, este
derecho constitucional aparece como no escrito, en el mismo sentido del derecho a la in
alienabilidad antes referido. La razón de este derecho constitucional se encuentra en la
naturaleza de la propiedad comunal o colectiva similar al territorio de un pequeño Esta
do) y los propios límites de las entidades financieras o bancarias u otro particular de ac
ceder a dichas propiedades.
5. El abandono de las tierras

En las Comunidades Andinas y Amazónicas no opera el abandono de las tierras. Te
rrenos familiares que son aparentemente “abandonados” son respetados o cuidados por
familiares cercanos o por la propia organización comunal. En el caso extremo de tierras
agrícolas sin uso y sin aparente titular familiar (por la migración total de la familia, por
ejemplo), la propia comunidad decide una nueva orientación de los derechos de estas tie
rras al interior de la misma comunidad. La autonomía en el uso y libre disposición de sus
tierras, regulado en el mismo artículo constitucional objeto de análisis, constituye la ga
rantía de este derecho constitucional.
Teniendo en cuenta esta apreciación, cuando la norma constitucional señala que “la
propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el
artículo anterior (para su adjudicación en venta)”, debe ser interpretado restrictivamente.
Esto significa que su aplicación podría ser posible en aquellos casos en que una comuni
dad decide “desintegrarse” migrando el total de sus miembros y entonces abandonando
sus tierras. Pero esto sería una situación muy extraña o imposible teniendo en cuenta la
historia que identifica a las Comunidades Andinas y Amazónicas.
V. La identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas

La identidad cultural, entendida como aquella característica subjetiva que define a un
grupo o una comunidad con sus costumbres, pasado histórico y actividades diarias, es lo
788
que define la existencia de las Comunidades Andinas o Campesinas y de las Comunida

des Amazónicas o Nativas. Es el derecho subjetivo que sustenta la propiedad comunal, la
autonomía en sus diversos ámbitos y la existencia legal de las comunidades.
De acuerdo a la Constitución Política del Estado y al Convenio N° 169 de la Orga

nización Internacional del Trabajo, a los que se suma la Declaración de Naciones Uni
das sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas u Originarios (2007), el Estado perua
no está obligado a respetar este derecho a la identidad cultural. Esto supone el respeto
por parte de todas las autoridades del Estado (del gobierno central, de los gobiernos re
gionales y locales) de la diversidad de las Comunidades Andinas y Amazónicas exis
tentes, con sus propios criterios de organización, trabajo comunal, uso y disposición de
sus tierras, actividades económicas y administrativas, la propiedad colectiva y familiar,
y otras particularidades.
Esta obligación sobre el respeto de las autoridades del Estado no solo supone que
se permita que las Comunidades Andinas y Amazónicas desarrollen su identidad cul
tural (entendido como su universo espiritual), sino que también se le proteja y promo-
cione. Partiendo de la historia de nuestro país, donde las Comunidades Andinas y Ama
zónicas han participado y cumplido un rol principal en el desarrollo de organizaciones
culturales precolombinas, importa y compromete al Estado su protección y promoción
como patrimonio cultural. Machu Picchu, como legado de los primeros miembros de
estas Comunidades Andinas y Amazónicas, constituye el mejor ejemplo de protección
y promoción de nuestro patrimonio cultural que debe extenderse a las actuales manifes
taciones de las comunidades existentes.
Un problema actual en el tema de la identidad cultural es el que corresponde a las di

ferencias en la definición del concepto de cultura, propiamente, en las Comunidades An
dinas y Amazónicas de un lado, y en las autoridades del Estado y la sociedad urbana occi
dental de otro lado. En muchos casos, la identidad cultural de las Comunidades contradice
el concepto de derechos humanos o derechos fundamentales defendido en la sociedad oc
cidental. Por ejemplo, el matrimonio de una niña o adolescente-con un adulto, practica
do en las Comunidades Andinas y en las Comunidades Amazónicas, no es aceptado por
la cultura occidental. En tal caso, es interesante destacar una dualidad de concepciones de
Derechos Humanos que será abordado en los comentarios al artículo 149 de la Constitu
ción Política, donde se señala expresamente que los Derechos Fundamentales son el lími
te de las prácticas culturales.
Las comunidades campesinas gozan de personería jurídica sin necesidad de realizar ins
cripción previa en registros: STC Exp. N° 00906-2009-PA/TC (f. j. 4 y ss.).
Las comunidades campesinas están inafectas de todo impuesto directo o por crearse que
grave la propiedad o tenencia de tierra: STC Exp. N° 10138-2005-PC/TC (f. j. 8).
Todo miembro de un grupo étnico determinado debe ser respetado en las costumbres y
tradiciones propias de la etnia en la que pertenece: STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC (f. j. 5).
789
¡yl Las comunidades campesinas y nativas deben decidir sobre el uso y la libre disposición de
sus tierras, desprendiéndose de ello la facultad para decidir quienes ingresan y circulan por
sus territorios. Así, tales herramientas jurídicas permiten ejercer su derecho a la propiedad
respecto de su territorio: STC Exp. N.° 02765-2014-PA/TC (f.j. 43).
Q Los derechos fundamentales son, en definitiva, límites indiscutiblemente objetivos al
ejercicio de la potestad jurisdiccional comunal y, como tales, deben ser merituados en cada
ocasión en que puedan resultar invocados según la incidencia o nivel de afectación del cual
puedan ser objeto: STC Exp. N ° 07009-2013-PHC/TC (f.j. 15).
jj El procedimiento de consulta previa tiene un carácter formal, lo cual significa que deben
cumplirse una serie de etapas, las cuales están descritas en la ley y el reglamento. Uno de los
principios rectores del procedimiento de la consulta previa es el principio de oportunidad,
según el cual el proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o
administrativa a ser adoptada por las entidades estatales: STC Exp. N.° 02196-2014-PA/
TC (f.j. 36).
¡f| El derecho a la consulta regulado en el artículo 6, literal “a”, del inciso 1, del Convenio
169 de la OIT constituye una de las herramientas más importantes que tienen los pueblos
indígenas para tutelar sus intereses, el cual pretende propiciar el diálogo intercultural en
todos los diferentes estratos de intervención estatal sobre la situación jurídica de los pueblos
indígenas: STC Exp. N° 02196-2014-PA/TC (f. j. 15).
BIBLIOGRAFÍA
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790
INDICE
GENERAL
________ TITULO I________
D E L A PER SO N A Y DE LA SOCIEDAD
(continuación)
CAPÍTULO III
DE LOS DERECHOS POLÍTICOS
Y DE LOS DEBERES
Artículo 30 C iu d ad a n ía
Víctor Guevara P e zo ........................................................................... 7
Artículo 31 P a rtic ip a c ió n en asuntos públicos y derecho al voto

M anuel Bermúdez Tapia .................................................................... 10
Artículo 32 R eferén d u m
H ubert Wieland Conroy ..................................................................... 15
Artículo 33 S u sp en sió n del ejercicio de la ciudadanía

Óscar Urviola H ani .............................................................................. 34
Artículo 34 D erech o al voto de m ilitares y policías

D avid A níbal Ortiz Gaspar / José Víctor García Yzaguirre 44
Artículo 34-A Im p ed im en to p ara postular a cargos de elección po p u lar

Julia Romero H errera ......................................................................... 59
Artículo 35 P artid o s y otras organizaciones políticas

Carlos Hakansson N ieto .................................................................... 68
Artículo 36 A silo político

Javier Valle-Riestra González-Olaechea .................................... 78
793
ÍNDICE GENERAL
Artículo 37 Extradición
Alberto W. Huapaya Olivares ....................................................... 97
Artículo 38 Defensa de la Constitución

José F. Palomino M anchego/Dante Paiva Goyburu .......... 109
CAPÍTULO IV
DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Artículo 39 Funcionarios y trabajadores públicos

Juan F. Jiménez M ayor ................................................................... 116
Artículo 39-A Im pedim entos para ejercer función pública

Amado Eneo Tirado .......................................................................... 135
Artículo 40 La carrera adm inistrativa

Juan Carlos Morón U rbina .......................................................... 145
Artículo 40 La carrera administrativa

Javier Paitan Martínez.................................................................... 155
Artículo 41 R e sp o n sab ilid ad de los fu n cio n ario s y se rv id o re s

públicos
Christian Guzmán Napurí .............................................................. 166
Artículo 42 Derechos de sindicación y huelga de los servidores

públicos
Javier Paitán Martínez..................................................................... 174
TÍTULO II
DEL ESTADO Y LA NACIÓN
CAPÍTULO I
DEL ESTADO, LA NACIÓN
Y EL TERRITORIO
Artículo 43 El Estado peruano com o Estado Social y Dem ocrático

de Derecho
Víctor García Toma........................................................................... 189
794
ÍNDICE GENERAL
Artículo 44 Deberes fundamentales del Estado

Jorge Luis León Vásquez ............................................................... 208
Artículo 45 Origen y ejercicio del poder estatal

Raúl Chanamé Orbe /Alejandro Verástegui Gastelú ........... 219
Artículo 46 Usurpación del gobierno y derecho de insurgencia

Heber Joel Campos Bernal............................................................. 230
Artículo 47 Defensa de los intereses del Estado

Fernando Vidal Ramírez ................................................................. 239
Artículo 48 Idiomas oficiales

Luis Andrés RoelAlva ...................................................................... 243
Artículo 49 Capital del Perú. Símbolos de la patria

José Barba Caballero ....................................................................... 267
Artículo 50 Iglesia católica

Edgar Carpió Marcos /Juan Manuel Sosa Sacio ......... ........ 272
Artículo 51 Jerarquía y publicidad de las normas

Domingo García Belaunde ............................................................ 284
Artículo 52 D erecho a la nacionalidad

Elizabeth Salmón Gárate............................................................... 288
Artículo 53 A dquisición y pérdida de la nacionalidad

Elizabeth Salmón Gárate....................................................... 293
Artículo 54 El territorio nacional

Grismi Claudia Bravo Arana ........................................................ 301
CAPÍTULO II
DE LOS TRATADOS
Artículo 55 Tratados
Fabián Novak Talavera................................................................... 315
Artículo 56 Tratados aprobados por el Congreso

Fabián Novak Talavera................................................................. ^
795
ÍNDICE GENERAL
Artículo 57 Tratados no aprobados por el Congreso, denuncia

de tratados
Fabián Novak Talavera.................................................................... 340
TITULO III
DEL RÉGIM EN ECONÓMICO
CAPÍTULO I
Artículo 58 Constitución económica, iniciativa privada y economía

social de mercado
Walter Gutiérrez Camocho .............................................................. 347
Artículo 58 Estado orientador y promotor

Jorge Santistevan de Noriega ......................................................... 362
Artículo 59 Libertad de empresa, libertad de com ercio, libertad

de trabajo
Artículo 60 Pluralismo económico y principio de subsidiariedad

Walter Gutiérrez Camocho ............................................................. 390
Artículo 61 Regulación constitucional de los m onopolios

y protección de la libre competencia
Alfredo Bullard González ................................................................. 403
Artículo 61 Promoción de la competencia y prohibición

de monopolios
Pedro P. Salas Vásquez ..................................................................... 422
Artículo 61 M onopolios y medios de comunicación social

Ricardo Beaumont Callirgos .......................................................... 435
Artículo 62 Libertad de contratación

796
ÍNDICE GENERAL
Artículo 62 Intervención de la ley en los contratos en curso

de ejecución
Walter Gutiérrez Cam ocho .............................................................. 455
Artículo 62 El contrato-ley
Jorge Santistevan de Noriega ......................................................... 463
Artículo 63 Igualdad de trato entre inversión extranjera y nacional.

Solución de controversias
Jorge Santistevan de Noriega /A lvaro Loredo Romero ...... 479
Artículo 64 Tenencia y disposición de moneda extranjera

Ricardo Beaumont Callirgos ......................................................... 494
Artículo 65 La tutela constitucional del consumidor

Walter Gutiérrez Camocho ............................................................. 4 99
CAPÍTULO II
DEL AMBIENTE
Y LOS RECURSOS NATURALES
Artículo 66 Recursos naturales

Oswaldo Hundskopf Exebio .......................................................... 514
Artículo 67 Política ambiental y uso sostenible de los recursos

naturales
Jorge Caillaux Zazzali ..................................................................... 524
Artículo 68 Diversidad biológica y áreas naturales protegidas

Artículo 69 Desarrollo sostenible de la Amazonia

CAPÍTULO III
DE LA PROPIEDAD
Artículo 70 Derecho de propiedad y expropiación

Martín Mejorada Chauca ............................................................... 546
797
ÍNDICE GENERAL
A rtículo 71 Igualdad y límites respecto a la propiedad de extranjeros

Jorge Avendaño Valdez................................................................... 551
A rtículo 72 Restricciones a la disposición, uso y disfrute de bienes

por seguridad nacional
Martín Mejorada Chauca ............................................................... 554
Artículo 73 Bienes de dominio público

Roberto Jiménez Murillo ................................................................ 556
CAPÍTULO IV
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO
Y PRESUPUESTAL
Artículo 74 Poder tributario y principio constitucionales tributarios

Eduardo Sotelo Castañeda................................................................. 585
Artículo 74 La potestad tributaria de los gobiernos regionales

y locales
Jorge Bravo Cucci............................................................................ 601
Artículo 74 Principio de no confiscatoriedad

Edgar Carpió Marcos / Pedro Salas Vásquez............................. 612
Artículo 74 Normas que no pueden contener materia tributaria

Lorgio Moreno De la Cruz............................................................. 621
Artículo 75 Deuda pública

Julio A. Fernández Cartagena ........................................................ 634
Artículo 76 Contrataciones y adquisiciones del Estado

Alberto Retamozo Linares ................................................................ 640
Artículo 77 Presupuesto del Sector Público

Daniel Echaiz Moreno ....................................................................... 650
Artículo 78 Trámite de aprobación del presupuesto

Alfonso Jesús Garcés Manyari........................................................ 664
Artículo 79 Beneficio y exoneración tributaria

César M. Gamba Valega................................................................... 684
798
ÍNDICE GENERAL
Artículo 80 Sustentación, plazo de aprobación y modificaciones

del presupuesto público
Julio Fernández Cartagena ............................................................ 696
Artículo 81 Cuenta General de la República

Julio Fernández Cartagena ............................................................ 706
Artículo 82 La Contraloría General de la República

Alberto Retamozo Linares .............................................................. 712
CAPÍTULO V
DE LA MONEDA Y LA BANCA
Artículo 83 El sistema monetario y la emisión de billetes y monedas

Rolando Castellares Aguilar.......................................................... 734
Artículo 84 Banco Central de Reserva

Rolando Castellares Aguilar.......................................................... 739
Artículo 85 Operaciones que puede realizar el Banco Central

de Reserva
Rolando Castellares A guilar ....................................................... 744
Artículo 86 Régimen de administración del Banco Central de Reserva

Rolando Castellares Aguilar .......................................................... 746
Artículo 87 Protección del ahorro y del crédito

Hernando Montoya Alberti............................................................ 749
CAPÍTULO VI
DEL RÉGIMEN AGRARIO Y DE LAS
COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
Artículo 88 Régimen agrario

Héctor Daniel Quiñónez Oré ........................................................ 763
Artículo 89 Comunidades campesinas y nativas

Antonio Alfonso Peña Jumpa ....................................................... 775
799
I vtc libro «c terminó de imprimir
en octubre de 2022 e n !<*« UHere» gr i fie oh
de Imprenta I dit.^ruJ I I Buho í I R I
San Alberto V 201. Sunjuillo
Central (OI) 242-22’tl
t irru. Perú
CONSTITUCIÓN
COMENTADA
Un enfoque multidisciplinario de análisis
n esta obra 180 juristas con especialidades en las
E diversas ramas del Derecho han asumido la tarea de

analizar la Constitución Política del Perú desde la óptica
que ofrecen sus respectivas disciplinas, lo que hace que
el estudio de las normas constitucionales no se reduzca
únicamente a la dogmática constitucional, sino que permita
una lectura integral a la luz de todo el ordenamiento jurídico,
involucrando en ello a la normativa de carácter infraconsti-
tucional vigente en el país.
Para esta edición se han revisado e incorporado a la obra,
dentro o al final de cada comentario, los principales pro
nunciamientos jurisprudenciales emitidos por el Tribunal
Constitucional, incluyendo los de los últimos años, que se
refieren a la diversa temática jurídica sometida a su conoci
miento y decisión. A esto, y al enfoque multidisciplinario de
los comentarios de cada norma, se suman también otros
valores agregados tales como sumillas que resumen los
temas tratados por los autores, concordancias legislativas
de cada artículo de la Constitución con los más importantes
dispositivos del sistema jurídico nacional e instrumentos inter
nacionales, y las correspondientes referencias bibliográficas
en las que cada autor sustenta su análisis.
Se trata, en rigor, de una obra sin precedentes que no solo
contribuye al conocimiento de la Constitución peruana,
sino que facilitará su interpretación y aplicación por los
operadores jurídicos.
ISBN: 978-612-311-834-1
UNA PUBLICACION DEL GRUPO
S
(JU R ID IC A 9 786123 118341
&

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I .....

Artículo 58 C onstitución económ ica,

Walter Gutiérrez Camacho

a la Constitución también como una norma de derechos económicos, como imposible es

—concentrando su interés en los m ecanism os legales de organización estatal—la Constitu­

Se trata de principios que tienen el propósito de proteger la dignidad de las personas

En esa línea, el Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de resguardar la

fundamentalmente entre particulares, no sólo instrumental o mercantil, sino también ética

1. Las normas económicas como sistema constitucional económico

Cuando nos referimos al conjunto de normas económicas, preferimos hablar de sis­

2. Concepto de Constitución económica

(4) STC Exp. N° 00228-2009-AA/TC, f. j . 27.

Por su lado, Ballersted(10)12entiende la Constitución económica como “la ordenación fun­

En Latinoamérica, el constitucionalista argentino Germán Bidart Cam pos00 sostiene:

En el año 1932, en su trabajo Politische und Wirtschaftsverfassung, en honor a Wer-

(7) Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. Ob. c it, p. 31.

En el plano jurisprudencial el Tribunal Constitucional español, en voto singular de

Nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a la Constitución económica como el

Puede advertirse, de las distintas definiciones referidas, que, en esencia, la Consti­

II. Orden público económico

(13) Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 36/1981 del 12/11/1981.

mercado, tratando de que dicho intercambio se haga en lo posible en un escenario de equi-

El orden público económico es una expresión o aplicación de la idea general de or­

2. Función del orden público económico

individuales que encauza la autonomía privada'1<,>. No obstante, es importante acotar que

III. Iniciativa privada y libertades económicas

(19) Ibídem, p. VII.

En esa línea, siguiendo al Tribunal Constitucional, la libre iniciativa supone, en con­

Reconocer la iniciativa privada como un derecho económico, es un acto de sensatez

(20) STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 17.

Así parece haberlo entendido también nuestro Tribunal ConstitucionaF», al señalar

De allí que la importancia de constitucionalizar la iniciativa privada, y convertirla en

IV. Economía social de mercado

(25) STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 17.

1. Definición de economía social de mercado

Efectivamente, el Estado debe velar siempre por un mejor y eficiente desenvolvi­

Es importante reconocer la existencia de grupos de poder económico, con capacidad

Probablemente la aportación más destacada que los padres de la economía social de

Precisamente aquí se halla la idea central de la economía social de mercado: la par­

En esa misma línea se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional al señalar que

Así, un sistema de economía social de mercado, marca pautas claras a la actuación

premisa, la dignidad de la persona, orientándose a la justicia y al interés general, sin caer

Kn tal sentido, la economía social de mercado se diferencia tanto de la economía ca­

" La libertad de la iniciativa privada se encuentra fundamentada en los principios de una

r ¿ La “economía social de mercado” busca asegurar la competencia mediante el estímulo de la

^ La economía social de mercado se caracteriza por enfatizar en las libertades económicas

g| El modelo económico de la Constitución es un régimen de economía social de mercado

Obra colectiva. Centro de Estudios v rnmimi,-^iAn r . .

Jorge Santistevan de Noriega

I. Un Estado orientador y limitadamente promotor

Efectivamente, la segunda parte del artículo 58 de la Constitución expresa la recon­

En tal sentido, el vigente modelo constitucional establece un papel subsidiario al Estado

Cabe destacar que la Constitución de 1993 no hace referencia al papel singularmen­

También el Régimen Económico de la Constitución prevé que el Estado debe brin­

II. Debate constitucional en el Pleno-1993

La formulación recogida en el proyecto de reforma constitucional contiene tres temas

III. Aporte doctrinario

Rubio Correa, en un análisis comparado de las Constituciones de 1979 y de 1993, se­

El empleo: realizando actividades y disponiendo recursos que generen nuevos

García Toma(9) afirma que la Constitución, en lo relativo al régimen económico, esta­

(8) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., pp. 352-353.

El aporte doctrinario plasmado centra su análisis en tres temas. En primer lugar, en la

IV. Aporte jurisprudencial

“(...) el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como

—concentrando su interés en los m ecanism os legales de organización estatal—la Constitu

Cuando nos referimos al conjunto de normas económicas, preferimos hablar de sis

Por su lado, Ballersted(10)12entiende la Constitución económica como “la ordenación fun

Puede advertirse, de las distintas definiciones referidas, que, en esencia, la Consti

El orden público económico es una expresión o aplicación de la idea general de or

En esa línea, siguiendo al Tribunal Constitucional, la libre iniciativa supone, en con

Efectivamente, el Estado debe velar siempre por un mejor y eficiente desenvolvi

Precisamente aquí se halla la idea central de la economía social de mercado: la par

Kn tal sentido, la economía social de mercado se diferencia tanto de la economía ca

Efectivamente, la segunda parte del artículo 58 de la Constitución expresa la recon

Cabe destacar que la Constitución de 1993 no hace referencia al papel singularmen

También el Régimen Económico de la Constitución prevé que el Estado debe brin

Rubio Correa, en un análisis comparado de las Constituciones de 1979 y de 1993, se

García Toma(9) afirma que la Constitución, en lo relativo al régimen económico, esta

Lo antes señalado lleva a considerar, indispensablemente, en una nueva configura

Para el orden público económico consagrado por la Constitución, el centro de la ac

los principios y derechos fundamentales del sistema constitucional económico. La inter

No obstante su complejidad, existen algunos elementos que pueden considerarse dis

Pero, además de una organización, la empresa, al propio tiempo, es un elemento or

Un primer elemento de la empresa es el mercado, que es, a un mismo tiempo, el ám

acceso, como cupo máximo de empresas o profesionales en determinados mer

La existencia de límites a la libertad de empresa es un asunto que no merece discu

El contenido esencial cumple así una función importante en la protección de un de

Como ya lo acotamos, la libertad de empresa tiene límites y esto no admite discu

En sentido similar, el Tribunal considera que cuando el artículo 59 de la Constitu

Un tema de particular importancia vinculado a la libertad de empresa es la circula

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que “salvo de manera ex

Como ha indicado el Tribunal Constitucional, “la producción y el intercambio de bie

Los alcances de estos derechos constituyen un desafío para el Tribunal Constitucio