EL RÉGIMEN ECONÓMICO RECOGIDO POR LA

CONSTITUCIÓN LOS PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA

ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO LOS INSTRUMENTOS
QUE TIENE EL ESTADO PARA EL MANEJO ECONÓMICO

1. EL RÉGIMEN ECONÓMICO RECOGIDO POR LA CONSTITUCIÓN

La Constitución Económica en la Constitución de 1993 La Constitución Económica
Peruana inaugurada por la Constitución de 1979 ha subsistido en la Carta
Fundamental de 1993, aunque con notables variantes, al haber optado el legislador
constituyente por un modelo ortodoxamente liberal, en la tesis del
constitucionalismo económico coherente o modelo cerrado, tratado en menos
artículos y sin el rigor con que se abordó el tema en la Constitución de 1979. Dedica
su Título III al "Régimen Económico", comprendiendo seis capítulos y treintidós
artículos: Capítulo I "Principios Generales" (del artículo 58 al 65), Capítulo 11 "Del
Ambiente y los Recursos Naturales" (del artículo 66 al 69), Capítulo III "De la
Propiedad" (del artículo 70 al73), Capítulo IV "Del Régimen Tributario y
Presupuesta!" (del artículo 74 al82), Capítulo V "De la Moneda y la Banca" (del
artículo 83 al 87) y Capítulo VI "Del Régimen Agrario y de las Comunidades
Campesinas y Nativas" (del artículo 88 al 89). Partiendo de la premisa de que la
Constitución Económica Peruana de 1993 contiene tanto principios informadores
del conjunto del ordenamiento jurídico como normas jurídicas constitucionales
vinculantes, cabe señalar que sus bases fundamentales son el principio de
subsidiariedad del Estado, el principio del pluralismo económico, la economía social
de mercado, el principio de la libre competencia y la defensa de los consumidores y
las garantías de la inversión nacional y extranjera.
A desaparecido todo principio valorativo inspirador del régimen económico, se ha
producido una privatización generalizada de la vida económica, el Estado se ha
convertido en un mero vigilante de la libre competencia, la libertad de contratación
se ha tomado en inmune ante la ley, la propiedad privada resulta sobre asegurada y
se ha omitido cualquier referencia a los mecanismos de planificación. La
Constitución Económica Peruana ha consagrado en la primera parte de su artículo
61 norma que a continuación se transcribe, la cual constituye una novedad
constitucional y cuyo estudio se abordará más adelante: "El Estado facilita y vigila la
libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni
establecer monopolios"

2. LOS PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

El régimen económico de una Constitución Política es el conjunto de reglas de juego
claras con rango constitucional en la que se determina el marco institucional
económico de un país para un determinado tiempo de su devenir histórico, la
organización jurídica de las estructuras, las relaciones económicas, así como el
funcionamiento de las actividades económicas, las cuales se orientan a garantizar la
gobernabilidad de un país5 y contribuir positivamente en el desempeño económico.
La esencia del régimen económico de la Constitución es que no puede ser
modificado por el procedimiento legislativo ordinario, lo que permite la
institucionalización de las reglas de juego con una visión de largo plazo. Desde tal
perspectiva, nuestro régimen económico es una economía social de mercado, que
viene a ser un modelo económico distante de los extremos como el de la
planificación centralizada y el libre mercado. Siendo así, los principios generales del
régimen económico de la Constitución Política del Perú constituyen criterios
informadores y orientadores en materia económica. De ahí que en una sociedad,
donde prima la libertad individual, promueve el emprendimiento y la creatividad. En
tal sentido, los principios contemplados a nivel constitucional son los siguientes:
iniciativa privada libre, libertad de trabajo, libertad de empresa, comercio e
industria, pluralismo económico, subsidiariedad del Estado, libre competencia,
libertad de contratar, igualdad jurídica de la inversión, libre tenencia y disposición
de moneda extranjera y defensa de los consumidores y usuarios (véase el diagrama).

INICIATIVA PRIVADA LIBRE.- La iniciativa privada es libre (artículo 58). La iniciativa

privada es el derecho fundamental de toda persona natural o jurídica a participar,
en forma individual o asociada, en la vida económica del país. Esto implica que toda
persona natural o jurídica tiene el derecho de iniciar y posteriormente desarrollar
con autonomía plena la actividad que prefiera dentro de los límites que establece la
ley. En tal sentido, puede producir bienes, prestar servicios o dedicarse a la
distribución de los bienes actividades que se encuentran en línea con la Economía
Social de Mercado. En esa orientación, se puede afirmar que la iniciativa privada
consiste en la actividad realizada por una persona natural o jurídica, nacional o
extranjera sobre adquisición de activos, proyectos productivos, servicios, obras de
infraestructura, entre otras actividades que puedan ser ejecutados con la
participación del sector privado. Siendo así, la iniciativa privada no puede ser
obstaculizada dentro de la actividad económica, siempre que actúe dentro del
marco que establece el Derecho y sea ejercida en una economía social de mercado.

LIBERTAD DE TRABAJO Y LIBERTAD DE EMPRESA, COMERCIO E INDUSTRIA El

Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo12 y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe
ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública (artículo 59).
La creación de riqueza es una de las fuentes de progreso de los pueblos. Por eso, el
Estado debe estimularla. Las libertades de trabajo de empresa, de comercio e
industria son consistentes con la iniciativa privada libre tipificadas en el artículo 58
de la Constitución. Sin embargo, estas no deben ser lesivas la moral, ni a la salud, ni
a la seguridad pública. De acuerdo con lo expresado por Hayek, la libre empresa ha
desarrollado el único tipo de sociedad que, al tiempo que nos proporciona
abundantes medios materiales, si esto es lo que principalmente se quiere, deja
también al individuo libre de elegir entre recompensa material y no material. Una
sociedad caracterizada por la libre empresa puede ser al menos una sociedad
pluralista, que conoce no una única jerarquía de fines, sino que tiene muchos
principios diferentes en que se basa la estima. En efecto, las libertades de todo
individuo deben restringirse cuando causan perjuicio a los demás. La libertad de
contaminar de un individuo, priva a otro de su salud. La libertad de una persona de
conducir a toda velocidad priva a otra de su derecho a no resultar herida (…). Por
eso el poder político es tan importante. Si el poder económico de un país acaba
repartiéndose de una forma demasiado desigual, tendrá consecuencias políticas (…).
Si determinados grupos controlan el proceso político, lo utilizarán para diseñar un
sistema económico que los favorezca: mediante leyes y normativas que afectan
específicamente una industria, o a través de las normas que rigen las quiebras, la
competencia, la propiedad intelectual o los impuestos, o bien, indirectamente, a
través de los costos de acceso al sistema judicial.

ESTADO PROMUEVE LAS PEQUEÑAS EMPRESAS El Estado brinda oportunidades de

superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido,
promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades (artículo 59). Por
muchas razones, la pequeña empresa sufre una condición de desigualdad en
relación con la mediana y la gran empresa: menor capitalización, menor capacidad
de recurrir al crédito, menores posibilidades de difusión de sus productos, etcétera.
Sin embargo, la pequeña empresa es una fuente de trabajo muy importante en la
sociedad. De allí que corresponda al Estado promoverla para desarrollar sus
capacidades y aprovechar los beneficios que trae en materia de empleo (Rubio 2013:
102-3). Siendo así, el artículo 59 no dispone que la acción positiva del Estado se limite
a las pequeñas empresas. En realidad lo que establece es que el Estado brinde
oportunidades de superación a los sectores que sufran cualquier desigualdad, sin
considerar limitación alguna Sin embargo, la igualdad no solo consiste en tratar a
todos de la misma forma. Sobre el particular, Hayek argumenta que sólo porque los
hombres son distintos podemos tratarlos del mismo modo. Si todos los hombres
fueran completamente iguales en sus dotes y tendencias, deberíamos tratarlos de
manera distinta para obtener algún tipo de organización social. Por suerte, no son
iguales y sólo gracias a ello la diferenciación de las funcione de las funciones no debe
estar determinada por una decisión arbitraria de una voluntad organizadora, de esa
manera, tras haber creado una igualdad formal, aplicando a todos las reglas del
mismo modo, es posible dejar que cada individuo encuentre su particular
realización. Añade que hay una enorme diferencia entre tratar a las personas del
mismo modo y tratar de hacerlas iguales. Mientras lo primero es la condición de una
sociedad libre, lo segundo indica, como dice Tocqueville, una nueva forma de
servidumbre.

PLURALISMO ECONÓMICO El Estado reconoce el pluralismo económico. La

economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y
de empresa (artículo 60). El pluralismo económico acepta, reconoce y permite la
posibilidad de diversas formas de propiedad y de empresa. Implica que pueden
coexistir varios tipos de empresa simultáneamente: privadas, públicas, nacionales,
extranjeras, mixtas, autogestionarias, cooperativas, etc. Cada una de ellas puede
adoptar formas particulares de organizarse. Esto significa que nuestra Constitución
reconoce el principio de igualdad entre las formas diversas de propiedad y empresa.
El pluralismo empresarial es un elemento que complementa a la economía de libre
mercado en la medida que determina la posibilidad de existencia simultánea de
diversas formas de propiedad y de empresa. Las formas de propiedad dan lugar a las
formas de explotación económica. Por ello, el pluralismo económico es la base para
las formas de organización económica del Estado, entre las cuales destacan la
comunitaria, la estatal, la privada y la cooperativa. Frente a esto, la Constitución
reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa tiene las
características de promotora del desarrollo y sustento de la economía nacional (EXP.
Nº 01963- 2006-AA/TC).

IGUAL TRATAMIENTO LEGAL A LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL PÚBLICA O NO

PÚBLICA La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento
legal (artículo 60). En muchos países se promueve el desarrollo de las empresas
públicas ya sean dirigidas por el gobierno central (ámbito o alcance nacional) o por
entidades de los gobiernos regionales o locales (empresas eléctricas, agua y gas,
transportes urbanos, etc.). Del mismo modo, se promueve la actividad empresarial
no pública donde la mayoría de las acciones u otras formas de participación en el
capital pertenecen a particulares y son controladas por estos, según el principal
objetivo que es la obtención de utilidades al competir en el mercado. Así, de acuerdo
con nuestra Constitución, no hay privilegios para la actividad empresarial privada ni
pública. Pueden coexistir varios tipos de empresa simultáneamente: privadas,
públicas, nacionales, extranjeras, mixtas, autogestionarias, cooperativas, etc. Para el
Tribunal Constitucional, la economía social de mercado es representativa de los
valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los
fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y
democrático de derecho. En esta imperan los principio de libertad y promoción de
la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado (EXP
N.º 0646-96-AA/TC F.J. 2). En consecuencia, dichos valores (libertad y justicia) dan
origen a dos principios constitucionales: la libertad propiamente dicha y la
promoción de la igualdad.

LIBRE TENENCIA Y DISPOSICIÓN DE MONEDA EXTRANJERA El Estado garantiza la

libre tenencia y disposición de moneda extranjera (artículo 64). Las monedas
extranjeras, denominadas también divisas, son susceptibles de ser cambiadas por
otras a un tipo de cambio determinado por el mercado (sistema de tipo de cambio
flexible) o fijado mediante decreto por el gobierno (sistema de tipo de cambio fijo).
La moneda extranjera es necesaria para el comercio, ya que no existe una moneda
única que sea aceptada por todos los países. Esta disposición es consistente con la
libre iniciativa privada establecida en el artículo 58 de la propia Constitución, que
incluye la libertad de comprar y vender moneda extranjera dentro del país. Sin
embargo, es importante precisar que el artículo 72 no permite la prohibición de libre
tenencia y disposición de moneda extranjera debido a que no es posible que dicha
prohibición pueda afectar la seguridad nacional, cuya interpretación en el supuesto
caso debe ser restrictiva y no extensiva. La incorporación de este artículo en la
Constitución vigente es consecuencia de la negociación de la divisa norteamericana
en el Mercado Único de Cambios (MUC), que tuvo vigencia en el Perú a finales de
1985. Mediante este sistema de negociación se centralizó la compra y venta oficial
del dólar. Es así que, el dólar MUC era negociado a un precio más accesible, al ser
subsidiado por el Estado. Sin embargo, este mecanismo generó mucha corrupción
en el Estado, porque terminaban beneficiando al grupo con cercanía a los políticos
de la época.

ACTUACIÓN SUBSIDIARIA DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA Sólo autorizado por ley

expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o
indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional24
(artículo 60). La subsidiariedad, también conocido como principio de subsidiariedad,
es la tendencia favorable a la participación subsidiaria del Estado en apoyo de las
actividades privadas o comunitarias. Constituye un criterio que pretende reducir la
acción del Estado a lo que la sociedad civil no puede alcanzar por sí misma. La
Constitución chilena de 1980 (artículo 19, numeral 21) es el antecedente directo del
principio de subsidiariedad que consagra nuestra Constitución vigente, a cual
dispone lo siguiente: El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza.
En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca
la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado. El principio de
subsidiariedad se encuentra dentro del régimen de Economía Social de Mercado
completada por nuestra actual Constitución. En efecto, bajo este régimen se
protegen las libertades económicas fundamentales de los individuos como la
libertad de empresa, libertad de contratación, libertad de comercio, entre otras, lo
que reserva el Estado solo una función residual o subsidiaria.

LIBRE COMPETENCIA “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna
ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios (artículo 61)”. La
competencia produce una adaptación a innumerables circunstancias que en su
totalidad no son ni pueden ser conocidas por ninguna persona o autoridad, de suerte
que esa adaptación no puede lograrse a través de la dirección centralizada de toda
la actividad económica.
En esa línea, la libre competencia es incompatible con las posiciones dominantes o
monopólicas. Este artículo establece que no hay concertación que,
constitucionalmente hablando, pueda autorizar ni establecer monopolios, ni por
decisión de personas particulares ni por decisión gubernamental28. Según lo
expresado en el párrafo anterior, nuestra Constitución prohíbe expresamente los
monopolios establecidos por ley. Esto quiere decir que desde la Carta Magna se
restringe la creación de monopolios mediante la dación de una ley.

LIBERTAD DE CONTRATAR.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden

pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan
en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la ley (artículo 62). Esto quiere decir que cualquiera
puede contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público. El derecho a la libre contratación establecido en el inciso 14) del artículo 2
de la Constitución, se concibe como el acuerdo o convención o voluntades entre dos
o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de
voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación
económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público (EXP. N.º
0008-2003-AI/TC, F.J. 26). Para Posner (1998: 93) el derecho contractual tiene otra
función, no obstante íntimamente relacionada con impedir el comportamiento
oportunista: completar el acuerdo de las partes mediante una interpolación de las
cláusulas faltantes. Esta función se relaciona también con el carácter secuencial del
cumplimiento contractual. Entre más prolongado sea el cumplimiento
contemplados en el contrato más difícil será para las partes prever las diversas
contingencias que podrían afectar el cumplimiento.

CONTRATO-LEY: SEGURIDAD CONTRACTUAL Mediante contratos-ley el Estado

puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados
legislativamente (artículo 62). La constitucionalización de los contratos-ley no tiene
precedentes en nuestro constitucionalismo ni en el constitucionalismo comparado.
Como tal se forjó en el plano legislativo de algunos países latinoamericanos, de
donde fue tomada e incorporada a nuestro ordenamiento primero en el plano
legislativo y, posteriormente, a nivel constitucional. Los contratos-ley son acuerdos
del Estado con inversionistas privados, nacionales o extranjeros, a los que en el
contrato se les otorgan determinadas seguridades, generalmente de política
económica o de naturaleza tributaria. Nuestra Constitución establece que estos
contratos ley tampoco pueden ser modificados legislativamente35. En definitiva, los
contratos-ley constituyen una forma de dar estabilidad a los inversionistas ya que
son factores determinantes y preponderantes para atraer la inversión privada, para
lo cual resulta necesario que las reglas de juego de un país sean lo suficientemente
claras, con la finalidad de dar seguridad jurídica36 a los empresarios privados.
Normalmente, los empresarios no invierten o eligen otro país para hacerlo cuando
las reglas de juego no son claras o simplemente no hay estabilidad jurídica.

LIBRE COMERCIO EXTERIOR La producción de bienes y servicios y el comercio

exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de
éste, adoptar medidas análogas (artículo 63). El comercio exterior comprende la
importación y exportación de mercancías. En esa orientación, el comercio implica
que una parte de la producción de nuestro país se exporta hacia otros países,
mientras que algunos bienes que se consumen o invierten en nuestro país son
producidos por otros y, por lo tanto, se importan. Ningún país puede mantener una
economía cerrada o autárquica, esto es, sin tener relaciones económicas con el resto
del mundo. Un país cualquiera se encuentra relacionado con el resto del mundo a
través de dos grandes vías: el comercio (de bienes y servicios) y las finanzas. Una
norma de desarrollo constitucional referido a la libertad de comercio exterior en
nuestro país, es el Decreto Legislativo Nº 668, el cual establece que el Estado
garantiza el derecho de toda persona natural o jurídica a realizar operaciones de
comercio exterior sin prohibiciones ni restricciones para-arancelarias de ningún tipo,
quedando, por lo tanto, sin efecto las licencias, dictámenes, visaciones previas y
consulares, registros de importación, registros de cualquier naturaleza y
condicionamientos previos de cualquier naturaleza que afecten la importación o
exportación de bienes (artículo 12).

IGUALDAD JURÍDICA DE LA INVERSIÓN La inversión nacional y la extranjera se

sujetan a las mismas condiciones (artículo 63). La inversión económica puede ser:
nacional o extranjera. La inversión nacional es el gasto que realizan dentro del
territorio nacional los agentes económicos del propio país. Esta a su vez, puede ser
pública (cuando el agente económico es el Estado) o privada (cuando el agente es
una empresa privada). Ahora bien, la inversión en sentido económico, llamada
también inversión productiva o real, es la que supone un incremento del capital
productivo del país (activos que son utilizados en el proceso productivo de las
empresas del país), la misma que tiene como consecuencia la generación de empleo
o expansión del mismo38. Esta inversión es un factor determinante para el
 crecimiento económico, por ello el crecimiento del Producto Bruto Interno (PBI)
depende fundamentalmente del nivel de inversión productiva (I), esto es: PBI = f (I).
Por lo tanto, mayores tasas de crecimiento de la inversión y mejora en la
productividad, tiende a incrementar el nivel de producción del país. Esto se debe al
efecto multiplicador que ocasiona la inversión, ya que afecta positivamente a otros
sectores de la economía como por ejemplo el consumo, entre otros. Por ello, la
inversión es el motor del crecimiento económico de un país. La inversión extranjera
es el gasto efectuado dentro del territorio nacional por agentes residentes en el
extranjero y tiene la característica esencial de movilizar más capital y ser más
productiva que la inversión nacional. Esta también puede ser pública (cuando el
agente es un Estado extranjero) y privada (cuando el agente es una empresa privada
del extranjero).

DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS El Estado defiende el interés de los

consumidores y usuarios. Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y
servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en
particular, por la salud y la seguridad de la población (artículo 65). Una situación que
justificaría la intervención directa en el ámbito de la protección al consumidor es la
denominada información asimétrica40. Sobre el particular, nuestra Constitución
distingue entre consumidores y usuarios con la finalidad de establecer que el usuario
es un consumidor especial, puesto que hace uso de un servicio público.

3. LOS INSTRUMENTOS QUE TIENE EL ESTADO PARA EL MANEJO ECONÓMICO

a) Instrumentos por el lado de las finanzas públicas. Se incorporan instrumentos
asociados a la inversión pública, subsidios, transferencias, compras del gobierno,
sueldos y salarios, impuestos directos e indirectos.

b) Instrumentos monetarios y financieros. Se incluyen operaciones de mercado

abierto, mercado de capitales y de valores, endeudamiento del Estado, regulación
de la oferta monetaria, políticas sobre tipos de interés, de depósitos y crédito del
sistema bancario y financiero.

c) Instrumentos cambiarios (y los relativos al manejo de las reservas internacionales).

d) Instrumentos de control directo. Se refieren al establecimiento de controles de

comercio exterior (a la exportación e importación), controles de cambio, a la entrada
o salida de capitales (corto o largo plazo), controles de inmigración, controles o
coordinaciones en los precios y salarios. Otros controles o regulación sobre la
economía interna: regulación de las condiciones de trabajo, control de la explotación
de los recursos naturales, controles de calidad, racionamiento de los bienes de
consumo, control de operaciones (sólo se pueden utilizar determinados insumos
para la producción de bienes), asignación específica de materias primas y “control”
 de la inversión (regulándola para espacios físicos determinados y de acuerdo a
características específicas).

e) Instrumentos de cambio en el marco institucional. Estos incluyen las modificaciones

en los sistemas de subsidios o de apoyo, de impuestos, sistemas crediticios y
sistemas de control directo. Se comprenden reformas en la tierra cultivable, cambios
en las condiciones de competencia, modificaciones en el grado de influencia de los
trabajadores en la dirección de las empresas, modificaciones en el grado de
participación de la propiedad pública en las diferentes actividades económicas, la
creación de nuevas instituciones nacionales y la participación en la creación de
instituciones internacionales.
 LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL
ESTADO LOS PRINCIPIOS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

El subsidio es una ayuda extraordinaria por parte de la Administración Pública para estimular
la demanda de un bien o proteger a un colectivo.

En economía, los subsidios son ayuda que los poderes públicos otorgan a determinados
ciudadanos, principalmente, con el fin de brindar acceso a los bienes y servicios básicos.

En este sentido, la Administración puede hacer que, para el público general, baje el precio de un
producto por considerarlo estratégico o básico para la población.

Por ejemplo, en algunos países se subvencionan alimentos como el pan o el pollo. Esto, con el fin
que los oferentes puedan bajar sus precios pero que, sin embargo, no pierdan ingresos, ya que la
administración les brinda un abono. También se produce en casos como la luz o la calefacción.

Por otro lado, el subsidio puede darse en aquellas situaciones en las que la falta de protección o
de ingresos puede desencadenar bolsas de marginación y pobreza.

Este es el caso de los subsidios a desempleados, una vez que agotan su prestación por
desempleo (que constituye un derecho si han cotizado por la misma), o si no tienen derecho a
ella. En estas situaciones, los gobiernos ponen ayudas adicionales o subsidios con los que apoyan
para cubrir necesidades básicas de alimentación y otras coberturas.

En suma, los subsidios son considerados como estímulos para incentivar el consumo de un bien o
como asistencia social en aquellos casos donde hay pobreza.

Los efectos de los subsidios en la economía

Los subsidios son fomentados por determinados gobiernos con fines sociales. Sin embargo,
también tienen detractores que afirman que solo sirven para disuadir la mejora social o los
esfuerzos por conseguir un empleo.

Las ideologías liberales entienden que los subsidios a la producción rompen con el principio de
competencia que hace generar y mejorar la economía. Más aún, en aquellos casos en los que se
instaura un subsidio por desempleo, este podría desincentivar la búsqueda de trabajo.

Adicionalmente, los subsidios suponen también un gasto para el Estado. De modo que, supone
un coste de oportunidad. Todo lo que el Estado gaste en subsidios, no podrá dedicarlo a otras
partes de la economía. Ejemplos de estas áreas, serían la sanidad, la educación, la justicia u otro
tipo de políticas sociales.

Por su parte, los que se encuentran a favor de los mismos, aluden que no todo el mundo tiene la
capacidad para generar ingresos. Por ejemplo, personas con discapacidad o personas que tienen
que cuidar de personas dependientes: ancianos, enfermos o menores de edad. Luego, en este
sentido, según los que se encuentran a favor de los subsidios, disminuiría la desigualdad.
LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL
ESTADO

Concepto de subsidiariedad

En relación con el tema de la subsidiariedad se debe hacer un análisis crítico de su concepto, como
paso previo para determinar si éste limita a la actividad económica del Estado o, si dicha
intervención se circunscribe a su actividad empresarial.

Existe un cierto desarrollo jurisprudencial en el que se coloca de relieve el hecho que el Estado
tiene un rol subsidiario en la economía. De hecho, el fundamento jurídico 23 de la Sentencia del
Tribunal Constitucional emitida en el expediente 008-2003-AI/TC plantea lo siguiente:

“A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsidiariedad de la

intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Constitución prescribe
expresamente en su artículo 60° que "(…). Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés
público o de manifiesta conveniencia nacional (…)".

Se consagra así, el "principio de subsidiariedad" de la actuación del Estado en la economía, y se

plantea el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las
imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien común.

En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, estimulación,
coordinación, complementación, integración o sustitución, en vía supletoria, complementaria o
de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio
o de perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la inacción o defección de la
iniciativa privada.

Debe enfatizarse que “la intervención de las autoridades públicas en el campo económico, por
dilatada y profunda que sea, no sólo no debe coartar la libre iniciativa de los particulares, sino
que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa libre iniciativa”, y la de los derechos
esenciales de la persona humana. Entre ellos hay que incluir el derecho y la obligación –de cada
persona- de ser, normalmente, la primera responsable de su propia manutención y de la de su
familia, lo cual implica que los sistemas económicos permitan y faciliten a cada ciudadano el libre
y provechoso ejercicio de las actividades de producción”.

Sobre el tema habría que establecer una precisión respecto del rol del Estado en la economía y el
rol del Estado en la actividad empresarial, ya que no son sinónimos. Si bien la sentencia hace
referencia al rol subsidiario del Estado en la economía, en realidad debiera entenderse en el
sentido relativo al rol subsidiario del Estado en la actividad empresarial, como dispone el artículo
60 de la Constitución.

En efecto, cabe acotar el concepto y los alcances del principio de subsidiariedad a la actividad
empresarial del Estado y no a toda actividad económica, a la luz de lo establecido en el artículo
60 la Constitución: “(…) Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta
conveniencia nacional (…)”.

Así, el Estado realiza actividades de carácter económico, sin que por ello, éstas sean de naturaleza
empresarial. Un tema vinculado o relacionado directamente podría ser el caso de los tributos que
recauda el Estado, tal como lo establece el artículo 74 de la Constitución.
Asimismo, el Estado ejerce de manera exclusiva actividades vinculadas con la estabilidad
monetaria. De acuerdo con el artículo 84 de la Constitución, el Banco Central de Reserva tiene
como funciones la de regular la moneda y el crédito del sistema financiero, administrar las
reservas internacionales a su cargo, y las demás funciones que señala su ley orgánica.

En ese sentido, el rol del Estado en la economía es de carácter más amplio y no solo se reduce a
la actividad empresarial. En efecto, no podría considerarse que el Estado no cumple un papel
central en la economía, pues es más bien el que dirige y establece la política macroeconómica del
país y orienta la microeconomía.

Ahora bien, el hecho que la Constitución de 1993 haya consagrado el principio de subsidiariedad,
no debe interpretarse de forma tal que implique identificarlo con la desregulación de la economía
o privatización del Estado, pues subsidiariedad no deriva de la lógica del mercado irrestricto; sino
que plantea en qué sector y hasta dónde, cuándo, por qué y con qué fin debe intervenir un Estado.

De otro lado, uno de los temas a los que debe hacerse mención respecto del fundamento 23 de
la sentencia recaída en el Expediente 0008-2003-AI/TC es el relativo a la forma en que define la
subsidiariedad, pues pareciera que no establece ninguna gradación en la aplicación del concepto,
sino que señala de modo genérico la forma en que opera.

De acuerdo con el fallo mencionado, el principio de subsidiariedad se plantea en términos más

bien de orden negativo. Se menciona que opera en situaciones en las que ocurre una falla del
mercado. No obstante ello, se deja de lado la propia literalidad de orden positivo del artículo 60
de la Constitución, que hace referencia a la participación de la actividad empresarial del Estado
por razones “de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”.

En todo caso, debiera optarse por una interpretación más asertiva en la que la intervención del
Estado en la actividad empresarial se sustente no solo porque existen eventuales fallas en el
mercado, sino también frente a situaciones en las que este supuesto no se encuentra presente
necesariamente, pero que configuran razones vinculadas con los altos fines constitucionales del
Estado.

En ese sentido debiera establecerse una diferenciación y/o gradación respecto del concepto de la
actividad empresarial del Estado, ya que la propia Constitución admitiría que el Estado
interviniese de manera más intensa o menos intensa en determinadas actividades económico-
sociales que se realizan en el seno de la actividad privada o que podrían configurar como
empresariales.

En efecto, no debe perderse de vista el hecho que en la actualidad lo que ha ocurrido es un

desplazamiento hacia el sector privado de la tenencia y manejo de bienes y servicios públicos. No
obstante ello, si bien se busca la eficiencia en la prestación de los mismos, el Estado no
necesariamente va a limitarse a su papel de regulador, precisamente porque es el titular de los
mismos. En todo caso debe analizarse cuáles son las áreas prioritarias en las que la participación
del Estado es esencial, y en función de ello, reinterpretar los alcances del principio de
subsidiariedad.
Así, podría plantearse, a modo enunciativo, la existencia de tres niveles que dan cuenta del
principio de subsidiariedad: intenso, intermedio, leve.

De hecho, podría indicarse que esta clasificación se sustenta en el hecho que el artículo 60 de la
Constitución, en concordancia con el concepto de economía social de mercado, reconoce el
pluralismo económico y que la economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas
formas de propiedad y de empresa.
En ese sentido, se reconoce no solo la propiedad privada sino también la propiedad estatal, así
como la coexistencia de empresas privadas y públicas. De modo que el principio de subsidiariedad,
se articula con la actividad empresarial del Estado en tres grados distintos de intensidad.

1.- Leve

La modalidad leve de aplicación del principio de subsidiariedad da cuenta de la existencia de

actividades de orden económico a los que no se aplica este principio o en todo caso la oposición
del mismo no prevalece frente a la incursión del Estado en determinadas actividades económicas,
sino que el Estado mantiene respecto de los mismos una reserva pues el artículo 58 de la
Constitución señala de manera expresa que el Estado actúa principalmente las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

En concreto, el principio de subsidiariedad no sería oponible para que el Estado realice actividades
en los rubros en los que tiene o cumple un rol central. En ese sentido, incluso en un supuesto en
el que en la legislación infraconstitucional se previese que sean los privados los encargados de
llevar a cabo actividades empresariales relacionadas con estos rubros, sería posible que ello
revierta a favor del Estado.

No obstante ello, una decisión de esta índole debiera ajustarse a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad para privatizar o para revertir ello; en tanto y en cuanto el Estado tendría o
ejercería su titularidad respecto de las actividades mencionadas. De hecho, el régimen de
concesiones de los servicios públicos es una muestra de ello.

a. Servicios públicos

Así, en los supuestos en los que se trata de servicios públicos, o aquellas relacionadas con fines y
bienes constitucionales que el Estado promueve, este cumple de pleno derecho un rol activo para
brindarlos.

En ese sentido, el artículo 58 de la Constitución establece que el Estado orienta el desarrollo del
país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad,
servicios públicos e infraestructura.

En relación con los servicios públicos, si bien en la actualidad existe una tendencia a la
privatización de los servicios públicos, también es cierto que el Estado sigue ejerciendo o
brindando servicios esenciales. Ello se fundamenta en la propia naturaleza del concepto de
servicio público que atiende a la titularidad del Estado sobre los mismos.
En efecto, aunque se critica el concepto de titularidad en tanto que se ha previsto que sean
terceros privados los que lo presten, no debe perderse de vista que el sujeto que tiene la
obligación de garantizarlo, brindarlo y regularlo es el Estado, puesto que es el garante del interés
general; en esa medida las empresas privadas son básicamente gestoras, que actúan siempre que
la prestación les haya sido adjudicada.
Sobre el tema el Tribunal Constitucional ha hecho referencia a la importancia de la intervención
estatal respecto de los servicios públicos. En efecto, señala que el Estado “no sólo está habilitado
a intervenir reconstruyendo el mercado, sino que tal intervención resulta imperiosa ante los
riesgos que una situación como esta produciría en la población. Este es el caso de muchos de los
servicios públicos calificados por la legislación y que responden al tipo de monopolios naturales
(…)”.
Ello da lugar a que incluso en el ordenamiento nacional existan casos en los que el Estado actúa
directamente como empresa monopólica, aun cuando en el artículo 61 de la Constitución se
establezca la prohibición de los monopolios y el abuso de posiciones dominantes.
En efecto, se puede hacer referencia a la empresa estatal SEDAPAL que se encarga de brindar el
servicio de suministro de agua potable, sin que su existencia involucre una afectación a los
principios del modelo de libre mercado. El servicio de agua potable se configura como esencial en
la medida que es necesario para alcanzar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de la población son finalidades; por ello, es que el Estado interviene de modo directo en el
suministro de agua a la población.

En el mismo sentido, SERPOST, es una empresa estatal que brinda servicio postal a todo el país y
compite con concesionarios privados que se dedican a este rubro, los cuales ascienden
aproximadamente a 469. El Estado realiza este tipo de actividad, no en condición subsidiaria, sino
porque se le considera de necesidad y utilidad públicas y de preferente interés social.

De hecho, el servicio postal se considera universal e históricamente y comparativamente ha

funcionado como monopolio. En efecto, la comunicación y uso del correo es esencial para realizar
actividades de toda índole, vinculadas con derechos esenciales e incluso con actividades
comerciales.

El Estado es el titular de este servicio y brinda a los usuarios del mismo la alternativa pública y
privada. No obstante, habría que señalar que el Estado mantiene una preponderancia en temas
relativos a los servicios postales básicos, y no tanto así los urgentes con los que en principio no
compite en sentido estricto, dada la diferenciación de los productos que ofrecen.

b. Recursos Naturales

En relación con los recursos naturales, el artículo 66 de la Constitución señala que estos son
patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento.

Así, habría que señalar que el Estado tiene una reserva de dominio a su favor y en razón de ello
podría determinar si es que el aprovechamiento de estos se realizará bajo el otorgamiento de
concesiones, o si es que operará directamente en el mercado, de manera exclusiva o bajo las
reglas de la libre competencia.
En cualquiera de estos supuestos, el legislador es el que decide el tratamiento legal que le
otorgará al aprovechamiento de los recursos naturales, de conformidad con lo que establece el
artículo 66 de la Constitución.

Si bien, en relación con la explotación de los recursos se han implementado los contratos de
concesión, de licencia y las autorizaciones a favor de empresas privadas, también se puede hacer
referencia al hecho que en el caso de ENACO, esta empresa se configura como un monopolio
estatal orientado a contribuir a lo dispuesto que el artículo 8 de la Constitución, según el cual el
Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas, así como regula el uso de los tóxicos
sociales.

En ese sentido, se podría afirmar que en el ordenamiento peruano existen monopolios

relacionados con la explotación y comercialización de recursos naturales, sin que ello involucre
que se afecte el principio de subsidiariedad.

De ahí que, el principio de subsidiariedad que se recoge en el artículo 60 de la Constitución deba

interpretarse de forma articulada con la reserva de dominio del Estado.

c. Infraestructura

Como se ha señalado, el artículo 58 de la Constitución establece que el Estado actúa

principalmente en las áreas de infraestructura. En efecto, este es un aspecto esencial para
promover el desarrollo nacional y regional. De hecho, la Constitución señala que los gobiernos
regionales y locales impulsan y financian obras de infraestructura, lo que denota que, en principio,
este tiene la titularidad para el ejercicio de estas actividades por cuenta propia o por medio de
privados.

Al igual que en el caso de los recursos naturales, el apartado referido al principio de subsidiariedad
debe interpretarse con lo establecido en el artículo 58 de la Constitución de 1993.

Por ello, se puede señalar que las obras de infraestructura relacionadas con el transporte o la
habilitación urbana son esenciales para el desarrollo económico y el desarrollo territorial
equilibrado. De ahí que sea necesaria la intervención del Estado.

Ahora bien, este puede optar por mecanismos y herramientas orientadas a modernizar y brindar
mayor eficiencia a las actividades que realiza. Así, se puede hacer mención a las asociaciones
público privadas que involucran la participación de la inversión privada con el objeto de crear,
desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública.

En efecto, será de responsabilidad del Estado realizar un “análisis costo beneficio a fin de
determinar si la participación privada en la provisión de la infraestructura pública o del servicio
público implica un mayor beneficio neto para la sociedad respecto a si éstos fuesen proveídos por
el Estado a través de una obra pública”, tal como lo establece el artículo 8 del Decreto Legislativo
1012.

2 Intermedia

El principio de subsidiariedad se aplicará de modo intermedio para el caso de actividades que

principalmente sean desarrolladas por los privados, es decir, que no necesariamente se vinculen
con bienes u obligaciones cuya titularidad recae principalmente en el Estado.

No obstante ello, la actividad empresarial a la que se aplica el principio de subsidiariedad en

sentido intermedio estará directamente vinculada con fines constitucionales. Así, se puede hacer
referencia a la promoción de las pequeñas empresas, la propiedad privada y el ahorro.

En relación con supuestos de este tipo, el Estado más bien ejerce un rol promotor de la inversión
privada para lograr fines de orden constitucional. En ese sentido, optará por brindar un
tratamiento tributario y/o laboral especial como en el caso de las pequeñas empresas, o
promoverá la ampliación de la oferta bancaria para la población en general, a través de los bancos
entre otras instituciones privadas.
Empero, en estos casos si bien sería posible oponer el principio de subsidiariedad como elemento
para limitar la actividad empresarial estatal, se admite que el Estado pueda participar en el
mercado, aun cuando no necesariamente haya fallas o insuficiencia de ofertas en el mercado.

En realidad, el hecho que en el ordenamiento rija el principio de economía social de mercado,

involucra que el Estado también pueda participar en el mercado, y competir con la empresa
privada, si es que hay una razón como la del alto interés nacional.
En el caso de la actividad bancaria, en el ordenamiento peruano, si bien el Estado no participa
como agente comercial en la banca múltiple, sí cumple un rol esencial en la banca de segundo
piso. De hecho, en este caso no se aplica el principio de subsidiariedad como oponible a la
participación del Estado en la actividad empresarial bancaria.

En el caso de la actividad bancaria múltiple, lo que habría que determinar es si necesariamente

debe acreditarse la insuficiencia o las fallas del mercado como asume la sentencia 0008-2003-
AI/TC, o si es que el alto interés público y la manifiesta conveniencia nacional a los que hace
referencia el artículo 60 de la Constitución son suficientes para autorizar la intervención del
Estado.

a. Banca de segundo piso y otorgamiento de líneas de crédito a instituciones financieras

El Estado ha tenido una participación que no se limita únicamente a ejercer las funciones de banca
exclusiva para las operaciones del Estado. De hecho, COFIDE, Agrobanco, Fondo Mi Vivienda y el
Banco de la Nación son todas empresas mixtas y/o estatales que participan en el mercado, sin que
ello involucre la afectación del principio de subsidiariedad.
De hecho, lo que realiza el Estado en estos casos se denomina actividad de fomento. En efecto, a
través de ella el Estado busca garantizar que una serie de iniciativas consideradas por el Estado
de interés público se desarrollen plenamente. En ese sentido, la actividad del Estado no involucra
una limitación a la libertad de empresa o de los particulares, sino que más bien la amplía, pues lo
que realiza el Estado es impulsarlas.
En concreto, COFIDE actúa como banca de segundo piso, pues se ha orientado a financiar líneas
de crédito a las instituciones financieras de carácter intermediario que otorgan créditos a la
pequeña y microempresa. A su vez, el Fondo Mi Vivienda, otorga líneas de crédito a las
instituciones financieras intermediarias que ofrecen préstamos para la adquisición de viviendas.

De otro lado, el Banco de la Nación y el Agrobanco otorgan líneas de crédito a instituciones

financieras que otorgan préstamos a pequeñas empresas y a agricultores respectivamente.
Igualmente, como se verá más adelante, el Banco de la Nación también brinda servicios
financieros a personas naturales y jurídicas en zonas geográficas en las que esta entidad financiera
constituye la oferta única bancaria.
De ese modo, la actividad financiera del Estado ha tenido por finalidad concretar el mandato
constitucional relacionado con la promoción de la pequeña empresa reconocido en del artículo
59 de la Constitución, aunque por medio de instituciones intermediarias. En el caso del Fondo Mi
vivienda, el mandato legal se sustentará en el interés del Estado de promover el acceso de la
población a la propiedad privada de vivienda, que se deriva del artículo 70 de la Constitución.

b. Cajas Municipales

Los gobiernos locales también operan a través de las Cajas Municipales de Crédito Popular y las
Cajas Municipales de Ahorro y Crédito. En efecto, la Ley Orgánica de Municipalidades establece
en su artículo 71 que una o más municipalidades provinciales o distritales pueden crear cajas
municipales, las cuales funcionan con estricto arreglo a la legislación especial sobre la materia.
Estas pueden constituirse como cajas de ahorro y crédito o como cajas de crédito popular.

De acuerdo con la Ley 26702, la Caja municipal de ahorro y crédito es aquella que capta recursos
del público y cuya especialidad consiste en realizar operaciones de financiamiento,
preferentemente a las pequeñas y micro empresas; asimismo, las cajas de crédito popular, se
especializan en otorgar crédito pignoraticio al público en general.

Al mismo tiempo las Cajas Municipales también reciben depósitos, brindan seguros y otro tipo de
servicios como depósitos de CTS, entre otros. De modo que los gobiernos locales también tienen
participación en el mercado financiero y de seguros.

De ese modo, se puede señalar que la participación del Estado a través de este tipo de
instituciones le permite realizar actividades y operaciones múltiples. De hecho, este punto no se
encuentra reñido con el principio de subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado.

Por eso, la participación de las Cajas Rurales en el mercado financiero no se asume como actividad
estatal de orden subsidiario, ya que su existencia no se sustenta en el hecho que ocurra una falla
del mercado, antes bien su origen es preconstitucional. En ese sentido, compiten con las
instituciones bancarias respecto de todos los servicios que ofrecen.

3 Intensa

El principio de subsidiariedad se aplicará de forma intensa para el caso de actividades que

principalmente sean desarrolladas por los privados, que no necesariamente se vinculen con fines
esenciales del modelo de economía social de mercado, o aun cuando lo fueran, no sea necesario
promover la intervención del Estado.

En esos casos, el Estado ejerce principalmente su rol regulador y de protección del consumidor
conforme al artículo 65 de la Constitución.

Un ejemplo claro de este tipo de actividades son las relativas a la producción y comercialización
de alimentos. Siendo que se trata de una actividad esencial para la subsistencia de la población,
el Estado no interviene en la producción de los mismos. Si bien eventualmente brinda
alimentación a las personas en condiciones de extrema pobreza, a través de programas estatales
de lucha contra la pobreza, no realiza ello bajo la lógica de la actividad empresarial, sino más bien
bajo la lógica asistencial.
En ese sentido, el principio de subsidiariedad es oponible siempre que el sistema o el mercado
funcione adecuadamente. De hecho, solo en el caso en que no se pudiera producir o abastecer
de este tipo de bienes a la población el Estado debiera intervenir a fin de cubrir la demanda de la
población.

En ese sentido se aplica el concepto de subsidiariedad en sentido negativo que ha sido consagrado
por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 0008-2003-AI/TC.

LOS PRINCIPIOS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

El principio de subsidiariedad, es sobre todo un principio de competencia, que señala qué nivel
jerárquico está habilitado para actuar en determinados casos. Así, cuando los ciudadanos pueden
alcanzar adecuadamente sus fines, las autoridades estatales son incompetentes para
entrometerse en sus asuntos. De igual manera, cuando un asunto debe ser resuelto por la
autoridad (normativa, política o económica) más próxima al objeto del problema. El "principio de
subsidiariedad" es uno de los principios sobre los que se sustenta la Unión Europea, según quedó
establecido por el Tratado de Maastricht, firmado el 7 de febrero de 1992 y después conocido
como Tratado de la Unión Europea. Su actual formulación quedó plasmada en el Artículo 5 (2),
modificada por el Tratado de Lisboa desde el 1 de diciembre de 2009. Un análisis descriptivo de
este principio puede encontrarse en el Protocolo No. 2 sobre la aplicación de los principios de
subsidiariedad y proporcionalidad, anexo al Tratado.

Este principio tiene sus raíces teóricas en la doctrina social de la Iglesia católica, pero en su
aplicación se ha independizado en gran parte de ella y es empleada en el Derecho para justificar
la abstención de regulación.

En el mismo sentido puede afirmarse que dichas leyes que habilitan la actividad de las empresas
del Estado actualmente se encontrarían sujetas a los siguientes criterios:
a)Presunción de Constitucionalidad; puesto que, son compatibles y concordantes con lo
dispuesto en el artículo 60° de la Constitución; tal como se ha señalado en la líneas precedentes;
adicionalmente, las leyes cuentan con una interpretación constitucional que salvaguarda su
permanencia en el ordenamiento jurídico Asimismo, no existe declaración expresa de su expulsión
del ordenamiento jurídico o inaplicación de sus alcances y contenidos en el marco de un caso
particular y concreto.

b)Aplicación Coordinada La ley debe ser objeto, dentro de lo razonable, de una interpretación
tendente a salvar su permanencia en el ordenamiento jurídico, así como a aplicar sus
consecuencias jurídicas, en aras de la salvaguarda de la seguridad jurídica. Aquí claramente se
reconoce el mismo sentido de la aplicación progresiva sugerida por la Décima Primera Disposición
Final y Transitoria de la Constitución.

e) Preconstitucionalidad de la Ley; puesto que, las leyes que fueron dictadas con anterioridad a
la vigencia de la Constitución de 1993 mantienen sus efectos jurídicos, en tanto no sea objeto de
un pronunciamiento expreso y contrario por parte de algún órgano adscrito a la jurisdicción
constitucional 9 • En consecuencia, la expulsión o inaplicación de una ley autoritativa para la
participación de una empresa pública en el mercado, deberá ajustarse al marco de las
competencias e iter procedimental establecidas para la jurisdicción constitucional.

Por tanto, a manera de reflexión, permítanos señalar que ante preceptos constitucionales no
absolutos como subsidiaridad y solidaridad, los cuales se conjugan en función a fines y
ponderaciones del interés colectivo con el particular, resulta necesaria la intervención del máximo
órgano interprete de la Constitución, esto es el Tribunal Constitucional, que le otorgue contenido
a dichos principios considerando los casos particulares, ello básicamente a fin de respetar la
noción y alcances de la jurisdicción y competencia constitucional que implica que el acto estatal
de interpretación o integración de las normas constitucionales corresponde al Tribunal
Constitucional y es indelegable

Subsidiariedad vertical y horizontal

La subsidiariedad puede clasificarse en vertical y horizontal desde una perspectiva aplicada.

•Vertical: La forma más popularmente reconocida. Se refiere a la correcta relación entre varios
niveles de competencia y soberanía institucional: en el ámbito del poder público (autoridad local,
regional, nacional, supranacional —de menor a mayor complejidad y responsabilidad—) los
niveles más altos no deben reemplazar a los más bajos, sino ayudarlos, comenzando desde las
autoridades locales hacia las supernacionales. La institución mayor protege a la menor en dos
sentidos: (a) como intervención activa y soporte, cuando la institución menor no puede por sí
misma garantizar la adecuada continuidad de su propuesta social, y (b) como garantía de
autonomía de la institución menor cuando el objetivo ha sido cumplido con los recursos presentes
en ese nivel.

•Horizontal: Se refiere a compartir competencias, funciones y servicios entre las personas y las
entidades sociales y a reconocer la prioridad de la sociedad y cuerpos intermedios por sobre el
Estado, fomentando la oportunidad de crear nuevas interacciones, más allá del Estado. La razón
de ser de un cuerpo público es la de optimizar los recursos de la sociedad y su habilidad para
proveer respuestas a las necesidades de cada uno. El Estado existe no para reemplazar a la
sociedad, sino para llevar funciones públicas o proveer apoyo solo cuando la sociedad por sí
misma no es capaz de hacerlo. En esta perspectiva, los cuerpos sociales intermedios, entre los
ciudadanos individuales y las instituciones públicas, desde la familia hasta las asociaciones, desde
las firmas corporativas a las organizaciones sin fines de lucro, adquieren un nuevo rol y significado,
haciendo un cambio en el concepto moderno de Estado.

Este principio es interpretado y aplicado frecuentemente como un parámetro de referencia al

funcionamiento y organización de diferentes instituciones empresariales, sociales y
gubernamentales. En 1992 el concepto de subsidiariedad fue adoptado como un principio
estructural en la construcción de la Unión Política Europea, como un punto central en el Tratado
de la Unión Europea firmado en Maastricht, el cual se considera con estatus de ley pública y
constitucional. En 2002, en la Convención sobre el Futuro de Europa, el Dr. Heinrich Hoffschulte,
primer vicepresidente del Council of European Municipalities and Regions (CEMR), sostuvo que el
concepto de subsidiariedad se basa en el principio de proximidad al ciudadano, el cual es
enfatizado en el Artículo 1 del Tratado de la Unión Europea, por el que “las decisiones serán
tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible.

La subsidiariedad reconoce que el bien de la persona individual es primario en todas las

argumentaciones referidas a las organizaciones políticas y sociales, y que las personas solo pueden
vivir en comunidades, que tienen también sus bienes específicos y ejercen el poder por derecho
propio. Por ello, este principio no puede interpretarse en forma aislada del principio de socialidad
y del bien común.

El principio de socialidad hace referencia a la necesidad de la persona humana de vivir en

sociedad, como característica natural, ya que solo así se realiza a sí misma participando en la
realización de sus semejantes, en la búsqueda del bien común. Sgreccia lo define como el
compromiso de todas y cada una de las personas en su propia realización, al participar de la
realización del bien de sus semejantes. En este aspecto se complementa con el principio de
subsidiariedad: “una estructura social de orden superior no debe interferir en la vida interna de
un grupo social de orden inferior, privándole de sus competencias, sino que más bien debe
sostenerle en caso de necesidad y ayudarle a coordinar su acción con la de los demás
componentes sociales, con miras al bien común”.

La socialidad tiene como objetivo lograr el “bien común” a través de la consideración de los
“bienes individuales”, existiendo circunstancias en que las personas requieren del apoyo de la
sociedad para alcanzar sus bienes individuales. En la concepción de Fridolin Utz, el bien común es
un bien inmanente a los miembros de la comunidad, siendo el punto de partida para determinar
la relación entre el individuo y la comunidad. El bien común de todos los miembros de la
comunidad es el conjunto —no la suma— del bien inmanente de todos y cada uno, ya que es
conseguido solidariamente, a través de su participación, y poseído por cada persona como parte
de un todo.
 OSIPTEL Y OSINERGMIN SUNASS Y OSITRAN INDECOPI Y
OEFA

1. INTERACCION ENTRE LAS AGENCIAS DE COMPETENCIA INDECOPI Y LOS TRS

ORGANISMOS REGULADORES.

Como hemos venido mencionando, los organismos reguladores de servicios públicos

(Osiptel, Osinergmin, Sunass y Ositran) tienen el encargo de intervenir de manera ex
ante o previa en el mercado para suministrar el marco regulador necesario, a fin de
promover nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos operadores,
desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios del
servicio público.
A su vez, el Indecopi tiene el encargo de velar ex post por la defensa de la libre y leal
competencia de todos los mercados de manera transversal. Como se ha
mencionado, el Osiptel constituye una excepción, ya que por mandato de la ley se
hace cargo de los temas relacionados con la defensa de la libre y leal competencia
en el sector de las telecomunicaciones. En el plano internacional, cabe anotar que,
de un tiempo a esta parte, se viene asistiendo a un proceso de transformación de las
principales instituciones que conforman la dinámica administrativa, lo cual ha sido
posible en gran medida gracias a la extraordinaria versatilidad instrumental que
caracteriza a las instituciones del derecho administrativo, cuya velocidad de
mutación corre pareja con el crecimiento de las necesidades sociales y de las
innovaciones tecnológicas.
Así, se ha visto que en países como Brasil y México se han realizado reformas
destinadas a fortalecer la labor de sus agencias de competencia, optando por un
modelo de competencias separadas entre los organismos reguladores de servicios
públicos y las referidas agencias de competencia. No obstante, también se han
realizado reformas contrarias a esta visión, como es el caso de España, donde más
bien se ha optado, en el año 2013, por agrupar en una sola entidad —la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) — a la agencia de competencia
y a los organismos reguladores, por razones de índole presupuestal y por la
búsqueda de una mayor sinergia y coordinación entre dichas entidades.
Cabe señalar que, a la fecha, aún no se han hecho evidentes los resultados de la
reforma española. Regresando al caso Peruano, cabe indicar que, no obstante que
la agencia de competencia Indecopi y los cuatro organismos reguladores de servicios
públicos fueron creados para regular el mercado en etapas diferentes, existen áreas
en las que el Indecopi interactúa con los organismos reguladores, lo cual
desarrollaremos a continuación. En cuanto a la determinación de competencia, la
casuística nos ha demostrado que surge un problema cuando los agentes
económicos incurren en prácticas anticompetitivas, al ejercer actividades
 económicas calificadas como servicios públicos y, por tanto, encontrarse sujetas a
control por parte de los organismos reguladores.
Es en este punto que surge el interrogante de cuándo la agencia de competencia
debe o puede intervenir y sancionar las conductas infractoras a la normativa de
defensa de la competencia. En ese sentido, el decreto legislativo 1034 (Presidencia
de la República, 2008) prescribe de manera indirecta que, cuando existe un conflicto
entre las disposiciones regulatorias y las normas de defensa de la competencia, será
de aplicación la norma especial. Es decir, las normas de defensa de la competencia
tendrán una aplicación residual frente a las disposiciones regulatorias, considerando
su carácter general. Esto se encuentra en concordancia inmediata con el principio
de especialidad, que ordena preferir la norma especial sobre la norma general, lo
cual no implica que las normas de defensa de la competencia no sean aplicables en
mercados regulados.
Así, los cuatro organismos reguladores (Osiptel, Ositran, Osinergmin y Sunass) han
incluido en sus reglamentos el principio de supletoriedad que señala lo siguiente:
«Las normas de libre competencia son supletorias a las disposiciones normativas y/o
regulatorias que dicte el “Regulador” en el ámbito de su competencia. En caso de
conflicto, primarán las disposiciones dictadas por el Regulador». En consecuencia,
queda claro que si se presentara un caso donde exista conflicto entre las
disposiciones regulatorias y las normas de defensa de la competencia, se aplicarían
las normas regulatorias

2. INTERACCIÓN INDECOPI-OSIPTEL

Hemos mencionado en varias oportunidades que el Indecopi es la agencia de

competencia con facultades para conocer controversias relacionadas con la
afectación de la libre y leal competencia, siempre que dicha competencia no sea
negada por ley.
Sin embargo, justamente por mandato de la ley, el Osiptel hace las veces de agencia
de competencia para conocer controversias relacionadas con la afectación de la libre
y leal competencia, únicamente cuando las conductas afectan el mercado del
servicio público de telecomunicaciones. Este principio queda claramente establecido
en la ley 27336 (Congreso de la República del Perú, 2000) y su reglamento 136-
2011/CD-OSIPTEL (Osiptel, 2011).
Esta decisión de otorgar por ley las facultades de agencia de competencia al
organismo regulador de las telecomunicaciones ha sido objeto de críticas, ya que se
han identificado situaciones sobre las que se discute si deberían ser evaluadas por el
Osiptel en el marco de la Ley de Libre Competencia o dentro de los alcances de la
regulación ex ante.
Esto ocurre, por ejemplo, en el mercado de banda ancha, donde actualmente se
discute si es eficiente que el regulador tenga que evaluar ex ante, en el marco del
Principio sobre Neutralidad de Red, las promociones que brinden los operadores con
relación a las redes sociales o las que regulan la velocidad en el tráfico de datos que
deriven de aplicativos, contenidos y servicios por red, cuando podría solucionar
 estos temas de manera ex post en el marco de la Ley de Libre Competencia, en caso
ocurriera alguna práctica anticompetitiva que distorsione el mercado y, por tanto,
perjudique a los consumidores.

3. INTERACCION INDECOPI OSITRAN

La ley 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional (Congreso de la República del Perú,
2003), consigna como uno de sus fines promover el desarrollo y la competitividad
de los puertos.
En esa línea, el decreto supremo 003-2004-MTC, reglamento de la Ley del Sistema
Portuario Nacional (Ministerio de Transportes y Comunicaciones, 2004), establece
que la utilización de los bienes portuarios de uso público solo está sujeta a
regulación tarifaria por parte del organismo regulador, que en este caso es el
Ositran, cuando no existan condiciones de competencia. En ese sentido, es el
Indecopi quien determina si existe competencia en el mercado de transporte
marítimo.
En esta interacción, la participación del Indecopi constituye una garantía esencial
para el funcionamiento eficiente del mercado de transporte marítimo, ya que
permite que solo se someta a regulación tarifaria a aquellos servicios portuarios
donde no es posible la competencia.
Para determinar si existe o no competencia en este mercado, en primer lugar el
Indecopi identifica el mercado relevante (de producto y geográfico). Para ello, es
necesario determinar si el servicio en cuestión debe ser analizado de manera
individual o como parte de un paquete. Luego de ello, debe identificarse a los
demandantes del servicio o paquete de servicios y, respecto de ellos, debe
analizarse la existencia de sustitutos adecuados.
Finalmente, el Indecopi determina la existencia de condiciones de competencia,
para lo cual es necesario identificar la existencia de competencia real o potencial en
el mercado relevante previamente definido. Durante el periodo 2011-2015, el
Indecopi emitió 43 informes técnicos sobre condiciones de competencia en el sector
portuario, de acuerdo con el siguiente detalle (datos proporcionados por la
Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi el 4 de febrero de 2016):
• En 27 informes, se concluyó que sí existen condiciones de competencia.
• En 2 informes, se concluyó que, respecto de un servicio, sí existen condiciones
de competencia; y, respecto de otro servicio, no existen condiciones de
competencia.
• En 13 informes, se concluyó que no existen condiciones de competencia
• En 1 informe, se concluyó que no corresponde emitir opinión, puesto que el
Ositran determinó que el servicio consultado se encontraba dentro del contrato
de concesión.
•
• INTERACCION INDECOPI OSINERGMIN

La ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (Congreso de

la República,1997), estableció un mecanismo para el control de concentraciones en
el sector eléctrico.
En ese sentido, se encuentran sujetos a evaluación previa por parte de la Comisión
de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, todas las operaciones de
concentración que involucren a empresas que desarrollan actividades de generación
y/o distribución de energía eléctrica.
Para ello, en virtud del artículo 35 del reglamento de la ley 26876 (Ministerio de
Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, 1998)
el Indecopi puede solicitar un informe al Osinergmin sobre los aspectos técnicos de
los servicios y/o productos vinculados a la operación de concentración notificada,
así como a los mercados respectivos, objeto de evaluación y autorización. En
consecuencia, la Secretaría Técnica suele solicitar al Osinergmin un informe que
contenga su opinión respecto de los efectos, ya sean perjudiciales o beneficiosos,
que, desde su perspectiva como organismo regulador especialista en el tema, podría
generar la operación de concentración empresarial y, de ser el caso, los
condicionamientos que sería conveniente que la Comisión disponga para aprobar
dicha operación.
Es preciso señalar que, cada vez que la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa
de Libre Competencia ha requerido un informe del Osinergmin, dicho organismo
regulador ha atendido el pedido. Asimismo, cabe indicar que a la fecha el Indecopi
no ha denegado ninguna solicitud de concentración presentada en el sector eléctrico
(datos proporcionados por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del
Indecopi el 4 de febrero de 2016)

En la década de los noventa se llevaron a cabo una serie de reformas con la finalidad
de aumentar el desarrollo económico social del país. En virtud de ello, se realizó una
reforma institucional del Estado, estableciéndose como regla general la libre
competencia.
Asimismo, el Estado asumió un rol regulador y dejó de lado el rol de prestador de los
servicios públicos que venía llevando a cabo sin éxito. En ese contexto, y con la
finalidad de garantizar el funcionamiento del modelo económico de economía social
de mercado, el fortalecimiento de la institucionalidad del país resultaba clave para
que la economía del país se recuperase y para que fuera posible incrementar el
bienestar de la población.
Como hemos mencionado a lo largo del artículo, de acuerdo a nuestra Constitución,
la regla general del modelo económico de economía social de mercado es que los
agentes actúen en el marco de la libre y leal competencia; sin embargo, el Estado
intervendrá con un rol regulador únicamente cuando sea necesario. En el caso de
nuestro país, la regulación se ha dirigido a los servicios públicos que antes eran
gestionados directamente por el Estado. Así, por un lado, se creó al Indecopi como
la agencia de competencia y a cuatro organismos reguladores responsables de la
regulación de los servicios públicos, esenciales para el bienestar y el desarrollo
(Ositran, Osinergmin, Osiptel y Sunass).
Cabe indicar que la agencia de competencia tiene la importante labor de velar por la
promoción y defensa de la libre competencia en el mercado.
Por su parte, los organismos reguladores tienen como objetivo lograr que las
empresas privadas que brindan los servicios públicos lleven a cabo su actuación en
un ámbito donde se simulen condiciones de competencia.
Es por ello que realizan su labor en diferentes etapas: en el caso de los organismos
reguladores, estos actúan en una etapa ex ante, siendo responsables del marco
regulatorio pertinente y las autorizaciones; en el caso de la agencia de competencia,
esta actúa en una etapa ex post, es decir, sanciona las conductas que lleven a cabo
los agentes económicos que distorsionen en el mercado la libre y leal competencia.
Así, consideramos que, de acuerdo a la Constitución Política del Perú de 1993, la
regla general es que los agentes económicos compitan en el mercado de manera
libre, por lo que el rol regulatorio del Estado deberá aparecer solo de manera
excepcional y cuando la situación lo amerite. Aquella es justamente la diferencia
entre el modelo económico anterior y el modelo económico vigente de economía
social de mercado. Por ello, consideramos importante que las facultades de la
agencia de competencia y de los organismos reguladores se encuentren
debidamente divididas y fortalecer, en ese sentido, las facultades de la agencia de
competencia.
 REGULACIÓN ESTATAL teoría de la regulación -
MODELOS DE REGULACIÓN El Teorema de Coase.
Formulaciones. Aplicaciones prácticas. Métodos ex ante y ex
post. Eficiencia. El control de fusiones. La autorregulación

1. REGULACIÓN ESTATAL teoría de la regulación

Entendemos por regulación a las reglas generales o acciones específicas impuestas por
entidades de la Administración Pública que interfieren directamente en el mecanismo de
asignación de precios del mercado, e indirectamente en las decisiones de demanda y oferta
de los consumidores y productores. Cabe precisar que entendemos por mercado al espacio
en donde se dan las transacciones de un bien privado.11 Al regular, el Estado impone una
limitación en la discreción que puede ser ejercida por individuos u organizaciones y que es
sostenida por la amenaza de sanción. Efectivamente, dado que el Estado tiene el monopolio
del uso de la fuerza, tiene la capacidad de obligar a los agentes económicos a hacer cumplir
las regulaciones establecidas. El objetivo de toda regulación, entendida como la
intervención del Estado en el mercado, es reducir la pérdida de eficiencia social y restaurar,
hasta donde sea posible, el resultado que se obtendría si el mercado estuviera funcionando
como en competencia perfecta. Formalizado en términos económicos, la función objetivo
del regulador es maximizar el bienestar de la sociedad, comprendido como la suma del
excedente del consumidor y del productor.12 Esto es equivalente a minimizar la PES. Se
trata de simular el resultado que habría si el mercado estuviera en competencia. Entonces,
¿qué es regular? En síntesis, regular es la intervención de un tercero con poder de coerción
-el Estado- en el mercado con el objetivo de maximizar el bienestar social. Comprendida así
la regulación, la inquietud que sigue es encontrar la justificación para la regulación. La
siguiente sección se dedica a ello.
Desde el enfoque de la economía positiva, la justificación para regular proviene de la
existencia de fallas de mercado. Las fallas ocurren cuando alguno de los supuestos del
modelo de competencia perfecta no están vigentes y el mercado, dejado por sí solo, arrojará
un resultado que genera PES. Así conceptualizado el problema, es lógico pensar que el
Estado tiene justificación para intervenir en un mercado cuando busque resolver las fallas
de mercado de tal modo de restaurar el resultado de competencia perfecta.
Al respecto, la teoría del bienestar ayuda a comprender los posibles ámbitos de la
intervención. Para ello, recordamos los dos teoremas de bienestar.
• El primer teorema de bienestar responde a consideraciones de eficiencia. El primer
teorema afirma que siempre que exista un equilibrio de mercado, entendido como
el vector de precios que elimina los excesos de demanda, las cantidades transadas
corresponden a un óptimo de Pareto. Formalmente se puede expresar de la
siguiente manera:

"𝑆𝑖 (𝑝, 𝑞) 𝑒𝑠 𝑢𝑛 𝑒𝑞𝑢𝑖𝑙𝑖𝑏𝑟𝑖𝑜𝑑𝑒 𝑚𝑒𝑟𝑐𝑎𝑑𝑜 →𝑞 𝑒𝑠 𝑢𝑛 ó𝑝𝑡𝑖𝑚𝑜 𝑑𝑒 𝑃𝑎𝑟𝑒𝑡𝑜"

• El segundo teorema del bienestar, asociado a consideraciones de equidad, postula

que cualquier asignación de los recursos eficiente en el sentido de Pareto puede
alcanzarse por medio de un mecanismo de mercado (un vector de precios) con la
 debida redistribución de las dotaciones iniciales. Formalmente, este segundo
teorema se presenta de la siguiente forma:

𝑆𝑖𝑞 𝑒𝑠 𝑢𝑛 𝑂𝑃 →∃ 𝑢𝑛𝑎 𝑟𝑒𝑑𝑖𝑠𝑡𝑟𝑖𝑏𝑢𝑐𝑖ó𝑛𝑑𝑒 𝑑𝑜𝑡𝑎𝑐𝑖𝑜𝑛𝑒𝑠𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙𝑒𝑠/ (𝑝, 𝑞) 𝑒𝑠 𝑢𝑛

𝑒𝑞𝑢𝑖𝑙𝑖𝑏𝑟𝑖𝑜𝑑𝑒 𝑚𝑒𝑟𝑐𝑎𝑑𝑜"
Por lo tanto, cuando el Estado interviene puede restablecer la eficiencia perdida
generada por una falla de mercado o al mismo tiempo restablecer la equidad
generada por una desigual distribución de dotaciones iniciales

Para explicar cuándo regular, utilizamos el enfoque propuesto por el Banco Mundial (1997)
que postula una taxonomía para explicar cuándo debe intervenir el Estado, en relación a los
teoremas de bienestar vistos en la sección anterior, y hasta qué punto debe hacerlo, o la
intensidad de dicha intervención. Asimismo, para responder a la pregunta de cómo regular,
se desarrollará una visión general de los instrumentos regulatorios, así como el test de
fracaso de mercado como herramienta para determinar si la regulación está justificada en
términos de eficiencia.

2. MODELOS DE REGULACIÓN El Teorema de Coase. Formulaciones. Aplicaciones

prácticas

El teorema de Coase plantea que en un mercado en que los costos de transacción sean bajos o
inexistentes, y que los derechos de propiedad establecidos en los fallos judiciales no permitan
una solución económica suficiente, se producirá necesariamente una reasignación de estos
derechos hacia aquellos que los valoran más, aunque los tribunales fallen en contra de estos.
Con todo, son muchos los casos en que los altos costos de transacción impiden una
reasignación de los derechos establecidos en los fallos judiciales. En estos casos, los tribunales
deben intentar minimizar los costos asociados a sus fallos, siempre que ello no altere la tesis de
la ley.
Forma parte del Análisis Económico del Derecho, y es atribuido al premio Nobel Ronald Coase.
Los supuestos del teorema de Coase son dos:

• Los costes de la negociación, para las partes, son bajos.

• Quienes tienen la propiedad de los recursos pueden identificar la causa de los daños a su
propiedad, e impedirlos por medios legales.
Por lo tanto, según Coase una vez que los derechos de propiedad quedan establecidos, la
intervención pública deja de ser necesaria para tratar el problema de las externalidades
(Coase, 1960).
El teorema de Coase es considerado uno de los pilares fundamentales del llamado Análisis
Económico del Derecho. Objeto de vivas controversias, las críticas al teorema de Coase son, en
sustancia, las mismas que a todo el análisis económico del Derecho, y pueden resumirse en las
insuficiencias y las desviaciones que provoca la adopción del modelo microeconómico de
observación del comportamiento individual (considerado racional por dicho modelo, aunque
sea bajo el prisma del propio y exclusivo interés: hipótesis REM, "reasonable egoist man");
añádase que el planteamiento microeconómico "clásico" prima, desde sus orígenes, el
paradigma de mercado de la "competencia perfecta", puramente teórico, y que contempla las
situaciones monopolistas u oligopolistas como simples fallos de aquella; y ve al mercado como
un ámbito natural de autorregulación, sin tener en cuenta el papel del Estado como formalizador
de las normas consuetudinarias, sin el cual, según muchos, no podría existir el mercado mismo
en grandes escalas.
Mas, aunque sea ello así, y precisamente por serlo, también se le pueden atribuir las virtudes
del análisis microeconómico del que nadie ha dudado, en tiempos modernos, de su virtualidad
para suministrar conceptos; y con este bagaje, de su capacidad para proporcionar modelos que
confrontar con la realidad y ayudar a los agentes sociales a efectuar elecciones que busquen
maximizar, aun en términos relativos, el bienestar de la sociedad; es obvio que entre estos
agentes se encuentran, eligiendo soluciones en el plano jurídico, los legisladores y los jueces,
principalmente. Encuadrado en este marco teórico-práctico, y sin pretender que de un modo
mecanicista ofrezca soluciones, el teorema de Coase reviste una capital importancia.

Para entender la esencia del Teorema de Coase, es obligado conocer previamente el sencillo
concepto de "externalidad", que Coase prefiere llamar "efecto externo". Definiremos
externalidad como el beneficio o perjuicio que recibe un agente económico (ya sea consumidor
o empresa) como consecuencia del acto de producción o consumo de un segundo agente
económico. Así el receptor de la externalidad puede ser un consumidor o productor, y el emisor
de la misma también, por lo que podemos tener cuatro tipos de externalidad:

1.- De productor a consumidor

Ejemplo: el humo que suelta la chimenea de una gran fábrica situada cercana al núcleo urbano
de una ciudad, que afecta a la salud de los ciudadanos. También la vacuna desarrollada por una
compañía farmacéutica que previene de enfermedades a muchas personas.

2.- De productor a productor

Ejemplo: la empresa papelera que contamina un río, que también es usado por una piscifactoría.

3.- De consumidor a productor

Ejemplo: el cambio de moda en el consumo de un nuevo tipo de coche, que incorpora una mejor
tecnología, lo que obliga a las empresas automovilísticas a modificar sus esquemas productivos.

4.- De consumidor a consumidor

Ejemplo: un señor, saltándose la norma, fuma en un lugar público. Ese acto causará un perjuicio
físico a otras personas.

Según el efecto que reciba el receptor de la externalidad (beneficioso o dañino), se habla de

externalidades positivas y negativas, siendo éstas últimas las más habituales. El Teorema de
Coase va a servir de aplicación para ambas. De entre los ejemplos anteriormente comentados,
externalidad positiva sería el caso de la vacuna y negativa la de fumar en presencia de no
fumadores.

3. Métodos ex ante y ex post. Eficiencia. El control de fusiones. La autorregulación

En el contexto descrito, las políticas de defensa de la competencia en los mercados se

definen como una regulación indirecta que tiene por objetivo controlar el ejercicio del poder
de mercado en situaciones en que dicho control depende de la existencia de varias empresas
que compiten entre sí; en contraste con la regulación directa, relacionada con las
intervenciones estatales dirigidas a limitar el ejercicio del poder de mercado de las empresas
a través de la determinación vertical de ciertas variables económicas como el precio,
cantidades producidas, estándares de calidad.
Similar opinión tiene Ramón Martín, cuando sostiene que la legislación antitrust constituye
un tipo de intervención dirigida a velar, desde el poder público, por el mantenimiento de las
reglas liberales de juego que regulan el funcionamiento natural y libre del mercado, y evita
así que determinados operadores adquieran situaciones fácticas de dominación que les
permita influir considerablemente en el mercado.
Conviene precisar que el derecho de la competencia no busca inhibir de suyo que una
empresa adquiera una posición dominante, pues se espera que esta posición sea un objetivo
natural. De modo que el problema no es la posición de dominio en sí, sino si tal situación
puede distorsionar el mercado al grado de evadir las reglas de la libre competencia. En todo
caso, importa observar que la legislación antitrust se presenta como una herramienta
jurídica conceptualmente ligada al liberalismo económico y al funcionamiento del libre
mercado planteado por las distintas corrientes posmercantilistas, que se encargarán de
corregir las posibles fallas del mercado que puedan presentarse por un uso indiscriminado
de las libertades individuales en este. Debe quedar claro que la defensa de la competencia
trata de resolver el conflicto público que supone el atentado contra el libre mercado cuando,
al menos, un operador actúa contra él procurándose la protección de sus reglas de juego
(en un desarrollo natural, estas benefician tanto a los consumidores como a los
proveedores).
Es oportuno repetir que el objetivo de las normas de defensa de la competencia consisteen
vigilar y proteger el mantenimiento de las reglas de juego del proceso competitivo. Sin
embargo, en su enfoque negativo consiste en impedir que las empresas realicen actos que
restrinjan la competencia efectiva, como utilizar injustificadamente su poder de mercado
para excluir a un competidor. Esto no quiere decir de modo alguno que en el juego
competitivo no perezcan algunas empresas ineficientes y otras se mantengan. Más bien, el
objetivo de las normas antitrust será evitar que tal desplazamiento se produzca por medios
ajenos a la eficiencia (por ejemplo, el abuso de una posición dominante), la formación de
cárteles que falseen la competencia efectiva o el aumento significativo del poder de
mercado a través de una concentración entre competidores que les permita ocasionar una
restricción a la libertad de competir en el mercado; lo que será desarrollado con mayor
detalle más adelante.
Tradicionalmente la defensa de la competencia se ha realizado en dos formas:
(i) control de conductas o política de comportamiento, normas que reprimen
comportamientos anticompetitivos pasados o presentes —involucra dos
conductas generales: abuso de la posición de dominio y acuerdos colusorios—,
de allí que se le denomine como una medida ex post; y
(ii) control de estructuras o política estructural, normas que buscan evitar la
formación de estructuras de mercado nocivas para la competencia, lo que se
materializa por la revisión previa de las operaciones de concentración que
podrían poner en riesgo el grado competitivo del mercado, de allí que se le
catalogue como una medida ex ante.

Es preciso señalar que ambos tipos de control son modos de intervención residual del
Estado en la economía —más aún en el caso del control de estructuras—, pues el principio
general que rige una economía social de mercado es permitir a los agentes económicos
regirse libremente por sus decisiones individuales. Además, la legislación de defensa de la
competencia aparece en los casos en los que existe certeza de distorsiones a las reglas de
juego competitivo conforme fuera explicado en párrafos anteriores.

Es oportuno repetir que la defensa de la competencia, sea desde su vertiente ex post o ex

ante, reviste una lógica de injerencia mínima, a diferencia de la intervención directa en los
sectores regulados de la economía, donde el Estado participa activamente en las decisiones
que se adoptan en el mercado.

Por contraste, en el esquema normativo antitrust, el principal ente decisorio es el propio

mercado; las reglas de juego de la libre competencia y concurrencia determinarán la
permanencia de los agentes económicos más eficientes y solo cuando se pueda demostrar
que estas han sido fraguadas, falseadas o evadidas, el Estado debe intervenir para evitar
que los fallos que el propio sistema genera atenten contra sus objetivos. Si bien los dos ejes
mencionados se complementan para cumplir el objetivo de mantenimiento de un mercado
que se rige por las reglas de la libre competencia, los mecanismos para lograrlo responden
a situaciones totalmente diferenciadas.

Ahora centrémonos en la definición del control de estructuras en la defensa de la libre

competencia, pues guarda relación directa con el presente libro. Sobre el particular, las
políticas de control ex ante pretenden evitar que una empresa ejecute una operación de
concentración que le permita adquirir el control de un competidor, sin que la agencia de
competencia haya determinado previamente sus efectos al grado de competencia efectiva
en el mercado.

Asumir tal función evita que se materialicen operaciones de fusión que tengan por efecto
disminuir, dañar o impedir la libre competencia y concurrencia en el mercado. En tal caso,
se podrá declarar incompatible la operación o sujetarla a condiciones con el objetivo de
mantener estable la competencia efectiva. Esta característica de aprobación previa del
control de estructuras responde a la lógica de que, una vez realizada la concentración,
resultará más costoso y difícil (a veces imposible) revertir sus efectos en la realidad, pues
los activos y pasivos de las empresas fusionadas se habrán compensado y pasarían a formar
parte de una sola entidad, lo que la doctrina compara con los «huevos revueltos» que se
pretenden regresar al cascarón.

Para lograr tal objetivo, un sistema de control de concentraciones empresariales debe

estructurarse de modo tal que prohíba solo las operaciones que restrinjan la competencia
en el mercado y que, contrariamente, permita aquellas que puedan ser beneficiosas. Sin
ahondar más, podemos indicar que el mencionado marco jurídico permite a la agencia de
competencia detectar a tiempo los actos de concentración que puedan generar altos
niveles de poder de mercado en perjuicio de la competencia efectiva. Esto, por ejemplo,
puede ocurrir en el caso de concentraciones horizontales cuando la estructura luego de la
fusión facilita la colusión tácita entre los miembros del oligopolio o admite el refuerzo u
obtención de una posición dominante que le permitirá a la empresa involucrada alejarse de
los niveles competitivos de precio (es decir, lo más alejado de los costes marginales).

Esto nos lleva a adelantar que los efectos anticompetitivos de una concentración
empresarial se generan únicamente en ciertas circunstancias fácticas en las que se
encuentra un mercado, tales como altas barreras comerciales o legales de entrada o la
absorción de un competidor especialmente fastidioso —los denominados mavericks o
francotiradores— lo que dificulta que un competidor real o potencial pueda influir ante el
aumento de precios de la empresa posfusión (los denominados mercados desafiables,
disputables o contestable markets). Y podemos concluir que;

1. La evolución de la intervención del Estado en la economía ha variado

considerablemente a través del tiempo. Existen tres momentos claves para
comprender el plano teórico y práctico en el que aparecen las normas de defensa de la
competencia, relacionados con el sistema económico mercantilista vigente hasta fines
del s. xviii, en el que los Estado-nación mantuvieron un fuerte dirigismo en la economía
tendiente a eliminar la competencia en los mercados. Posteriormente aparecerían dos
movimientos intelectuales: las escuelas fisiocrática y clásica de la economía, que
revolucionarían el pensamiento mercantilista con una filosofía que se basaba en un
orden natural del mercado en el que los individuos, al buscar su beneficio propio,
generan una maximización del beneficio económico en la sociedad, muchas veces
resumido en la frase laissez faire, laissez passer (‘dejar hacer, dejar pasar’). Ello
introdujo el sistema de competencia como principio autorregulador del mercado.
2. Tiempo después, la exacerbación de la libertad individual promovida contra el
mercantilismo terminó por rebalsar sus propias expectativas de beneficio social al
propiciar la formación de distintas imperfecciones en los mercados, entre las que
destaca la conglomeración de capitales o monopolización de los mercados. Esto último
propició una nueva reforma —reconocida por los defensores de las escuelas fisiocrática
y clásica de la economía— en la que se concebirá nuevamente la idea de intervención
del Estado en la economía, aunque estaría restringida a combatir la formación de tales
imperfecciones que el sistema de libre competencia no era capaz de corregir. De allí
surge la denominada escuela neoclásica de la economía, que observó el modelo de
competencia perfecta como utópico e inició el estudio de formas no competitivas que
resultan más eficientes para los mercados, como los monopolios naturales.
3. En dicho contexto, en los Estados Unidos de América la preocupación generada por el
aumento de las concentraciones por los conocidos trusts, estructurados para
monopolizar el mercado e influir en los niveles de precio, se materializaría en la
redefinición del rol del Estado en la economía y se decretaría una de las primeras
legislaciones antimonopolio o antitrust. Pero fueron los procesos de concentración
económica los que generarían la preocupación del Estado por estructurar un sistema
que tendría como fin evitar el menoscabo de la competencia efectiva en los mercados,
que podían ser causados, paradójicamente, por la propia libertad que se debe defender
para crear así un equilibrio. Asimismo, existe un correlato entre el desarrollo de las
ideas que propiciaron las libertades individuales como principio rector del sistema
económico y las que originaron la desconcentración del poder político en pos de una
sociedad con mayor participación del individuo en las decisiones políticas (democracia
económica y democracia política). En ambos casos, el principio rector es la no
concentración del poder en una persona.
4. Las políticas de defensa de la competencia se pueden definir como el conjunto de
normas dirigidas a la intervención del poder público en la economía, y que tienen como
objetivo velar por el mantenimiento de las reglas de juego del mercado, esto es, la
libertad de competir de los individuos. Situación que puede ocurrir a través de diversos
actos anticompetitivos, como el abuso de una posición de dominio, la fijación
concertada de precios que falsea la competencia o los actos de concentración que
pueden derivar en una reducción considerable de la competencia. Ello no quiere decir
que el proceso competitivo no pueda hacer perecer a las empresas menos eficientes o
 que una empresa alcance una posición de dominio, pues aquello resulta deseable para
el bienestar del mercado, sino que se procura evitar que ello suceda por medios
distintos a la eficiencia económica.
5. Los sistemas normativos de defensa de la competencia, tradicionalmente, se dividen
en control de conductas, disposiciones que permiten a las agencias de competencia
reprimir ex post los comportamientos anticompetitivos —abuso de la posición de
dominio y acuerdos colusorios—; y control de estructuras, normas cuyo objetivo es
evitar la formación de estructuras de mercado nocivas para la competencia —permite
a la agencia de competencia la revisión ex ante de ciertas operaciones de
concentración—. En ambos casos, la intervención del Estado en la economía es residual
—más aún en el control de estructuras—, pues en una economía de mercado el
principio fundamental es la autorregulación a través de las libres decisiones
individuales, por lo que una aplicación de las normas antitrust se produce cuando existe
certeza de los efectos anticompetitivos. Precisamente, el control de fusiones
económicas corresponde a un sistema normativo que no ha sido considerado en la
normativa peruana de libre competencia.
6. A mayor profundidad, el sistema de control de estructuras pretende evitar que un
competidor adquiera el control suficiente sobre otro sin que la agencia de competencia
haya establecido previamente si es compatible con el mercado o, por el contrario, si su
condicionamiento resulta necesario o si debe declararse su incompatibilidad, por
ocasionar un grave impedimento al desenvolvimiento de la libre competencia y
concurrencia en el mercado. La característica de aprobación previa responde a la lógica
de que una vez realizada la concentración, resultaría más costoso y difícil (a veces
imposible) revertir sus efectos; situación que la doctrina compara con los «huevos
revueltos» que pretenden regresar al cascarón. Sin adelantar más, podemos decir que
los efectos anticompetitivos de una concentración ocurren únicamente en ciertas
circunstancias del mercado, tales como altas barreras comerciales o legales de entrada,
lo que hace probable o improbable que un competidor real o potencial pueda influir en
los precios (los denominados mercados desafiables, disputables o contestable
markets). Los alcances modernos del control de fusiones serán analizados con mayor
detalle en su oportunidad.
7. En el Perú, el espacio-tiempo en el que surgen las normas de libre competencia guarda
armonía con la reseña realizada en los puntos 1 a 3 precedentes. En efecto, estas
aparecieron de la mano de importantes paquetes de reforma para la apertura
económica, seguidas por la mayoría de países latinoamericanos a inicios de la década
de los noventa —promovidos principalmente por el Banco Mundial y el Banco
Interamericano de Desarrollo—, entre las que se incluyó la obligación de promulgar una
legislación antimonopólica. En ese contexto, el gobierno efectúo importantes reformas
dirigidas a proveer una estructura favorable a la apertura económica a través de: (i)
proceso de privatización de las empresas públicas; (ii) desarrollo de un marco
institucional de regulación de los servicios públicos, y (iii) creación de un marco legal
para la protección del sistema de libre mercado.
8. Años después, luego del denominado «autogolpe» realizado por el entonces presidente
de la República, Alberto Fujimori, se promulgaría la Constitución Política de 1993, la
que otorgaría rango constitucional a las políticas de apertura económica que venían
siendo aplicadas desde inicio de los noventa. Es importante indicar que la nueva
Constitución Política de modo alguno prevé un régimen cercano al laissez faire de las
decimonónicas escuelas fisiocrática o clásica de la economía, sino uno donde si bien se
 reconoce como sistema económico al de libre mercado, se otorga al Estado la misión
de corregir las fallas que puedan surgir, con el objetivo de optimizar el funcionamiento
de los mercados. Así, en los primeros años de la década los noventa fueron
promulgadas diversas leyes destinadas a la defensa directa o indirecta del sistema del
libre mercado, entre las que destaca el Decreto Legislativo 701 que implementó el
control de conductas anticompetitivas que fuera reseñado en el punto 5 anterior.
9. Corresponde hacer un paréntesis para mencionar que en noviembre de 1992 se
promulgó el Decreto Ley 25868, el cual creó el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), encargado de la
aplicación de las disposiciones destinadas a proteger la libre competencia en el
mercado, así como las relacionadas con los derechos de propiedad intelectual. Para
cumplir tales funciones, fueron creados diversos órganos resolutivos de primera y
segunda instancia administrativa, y se encargó la aplicación de las disposiciones de
defensa de la libre competencia a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y al
Tribunal de Defensa de la Competencia, específicamente a su Sala de Defensa de la
Competencia.
10. Existen dos puntos trascendentes para la extensión del presente libro. En primer lugar,
la filosofía imperante en la primera década de funcionamiento de la agencia peruana
de competencia estuvo dirigida más a promover la competencia que a hacer cumplir la
legislación (acción coercitiva), pues existía el temor de volver a la experiencia
controlista de las décadas pasadas, lo que influyó en la dejadez de dicha institución en
la implementación de normas de control de fusiones. En segundo lugar, el considerable
desarrollo que ha conseguido la agencia peruana de competencia al pasar de tener solo
120 funcionarios y un presupuesto anual de medio millón de dólares en 1998 a los 878
colaboradores y los casi ochenta millones de soles que manejaría a poco más de una
década después. Dicho desarrollo se refleja en una mayor participación de la agencia
peruana de competencia en la solución de los conflictos generados contra las reglas del
libre mercado.
11. Es útil destacar, dentro del paquete de normas dictadas a inicios de los noventa, la
promulgación del Decreto Legislativo 701, el cual reuniría las normas antitrust peruanas
enfocadas en la política de control de conductas (ex post) basadas en las dos figuras
tradicionales de abuso de la posición de dominio y acuerdos restrictivos, excluyendo
del sistema de defensa de competencia al control de estructuras (ex ante) conforme a
lo indicado en el punto 5 anterior. Años después, a propósito del reforzamiento de la
apertura del mercado eléctrico promovida por el proceso de privatización de empresas
estatales y la modificación de una disposición legal que permitió a una misma empresa
participar en los mercados de distribución, transmisión o distribución eléctrica, fue
dictada la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, que
representa hasta nuestros días la única norma peruana de control de estructuras.
12. A pesar de que el desarrollo del sistema de control de fusiones en el sector eléctrico
será desarrollado recién en el capítulo iv, resulta incoherente que la apertura
económica del sector eléctrico, en línea con la aparición de la legislación antitrust
comentada en los puntos 1 a 5, haya traído aparejado la implementación de una norma
de control de estructuras; mientras que la considerable apertura económica de todos
los mercados nacionales a inicios de los noventa no incorporara una norma similar de
carácter general. Es posible que se debiera a la resistencia a una política que podía
confundirse con el fuerte intervencionismo ocurrido en décadas pasadas, lo que se
confirma por el hecho de ser uno de los argumentos en contra de su implementación.
13. Posteriormente, en un nuevo impulso en la apertura económica representado por la
firma del Acuerdo de Promoción Comercial del Perú-Estados Unidos de América, el
Poder Ejecutivo promulgó el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, el cual se constituirá en el nuevo marco jurídico para la defensa de la
libre competencia en reemplazo del DL 701. Entre las nuevas disposiciones más
destacables se encuentran la inclusión en el texto normativo del principio de primacía
de la realidad, la aclaración de las reglas de prohibición relativa o absoluta que debían
ser aplicadas para evaluar cada práctica anticompetitiva y la delimitación técnica de los
conceptos de abuso de posición de dominio y prácticas colusorias. Con todo, es
importante apreciar que en un nuevo impulso de apertura económica de los mercados
nacionales fue nuevamente omitida la dación de normas de control de concentraciones
empresariales.
14. Pasando al plano fáctico, hemos apreciado que a pesar de las positivas reformas
estructurales promovidas en el Perú, los niveles de concentración que presentan los
principales mercados son altos. Lo que es aún más preocupante es que los productos
involucrados en los sectores muy concentrados influyen directamente en la canasta
básica familiar —como lácteos, fideos, aceites comestibles, huevos y pollos (avícolas),
azúcar o embutidos—, mientras que otros influyen, al menos, indirectamente —como
los combustibles, gas natural, petróleo, jabón de lavar y detergentes—. Además, los
productos relacionados con el sector construcción —como cemento, hierro y acero—
presentan índices de concentración, lo que resulta especial si consideramos que sus
altos niveles de crecimiento se ve reflejado naturalmente en altos niveles de consumo
de dichos productos. A pesar de la innegable participación de tales mercados en el
crecimiento económico promedio de 6,7 por ciento del producto bruto interno en
nuestro país, lo cierto es que los altos grados de concentración indican la existencia de
disparidades importantes en el poder de mercado; esto haría posible una influencia
directa de las empresas dominantes en el mantenimiento de niveles de precio
supracompetitivos,.
15. Es sabido que los procesos de concentración de capitales, aunque fenómeno natural
del libre mercado, pueden poner en peligro la estabilidad del sistema de libre
intercambio y generar traslados de excedentes de los consumidores a los proveedores,
al nivel de volver ineficientes los resultados del mercado, como fue expuesto en el
punto 2 anterior. Precisamente esto es lo que procura evitar el sistema de control de
estructuras como mecanismo integrante de las políticas de defensa de la competencia.
En ese sentido, en vista del considerable grado de concentración de los mercados más
importantes de nuestro país, existe una razón apodíctica para preocuparnos por la
omisión del control de estructuras en los mercados. Para hacer aún más gráfico el
desinterés de nuestras políticas antitrust, podemos recordar el proceso de
concentración económica producida en la década de los noventa en el mercado de
cerveza nacional. La entonces Cervecería Backus & Johnston, luego de importantes
adquisiciones de control de sus competidores, logró convertirse en el único productor
de cerveza del Perú, hecho que no mereció revisión alguna por parte de la agencia de
competencia peruana (que carece de facultades para analizar dichos actos de
concentración). Por el contrario, en el mercado de cerveza de Brasil y Argentina se
produjeron paralelamente fusiones entre los competidores más importantes, situación
que les permitió acaparar hasta un 80 por ciento del mercado nacional. No obstante,
las agencias de competencia en ambos países cuentan desde 1994 y 1999,
respectivamente, con facultades para revisar las operaciones de fusión. Por ello, antes
de que estas fueran ejecutadas, habían sido autorizadas con condicionamientos como
la venta de marcas o de ciertas plantas de producción, ya que el objetivo era mantener
los niveles de competencia efectiva en el mercado.
 RESPONSABILIDAD POLÍTICA Y RESPONSABILIDAD
JURÍDICA. RESPONSABILIDAD PENAL, CIVIL Y
ADMINISTRATIVA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

1. RESPONSABILIDAD POLITICA, JURIDICA DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS.

FUENTES JURIDICAS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS Y

SERVIDORES PUBLICOS
a. Constitución Política.
b. Convención Interamericana contra la Corrupción: Aprobada por Resolución
Legislativa Nº 26757.
c. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: Aprobada por
Resolución Legislativa Nº 283578.
d. Texto Único Ordenando de las normas del Servicio Civil . Decreto Supremo
Nº 007-2010-PCM (2010)
e. Ley N° 27588 que establece prohibiciones e incompatibilidades de
funcionarios y servidores públicos (2001) y su reglamento.
f. Ley N° 26771 contra el nepotismo (1997) y su reglamento.
g. Ley N° 28024 que regula la gestión de intereses en la administración pública
(2003) y su reglamento.
h. Ley N° 27482 que regula la publicación de la declaración jurada de ingresos,
bienes y rentas de los funcionarios y servidores públicos del Estado (2001) y
su Reglamento.
i. Ley N° 27815 que aprueba el Código de Ética de la Función Pública (2002) y
su reglamento.
j. Código Penal, parte pertinente.

REGIMENES LEGALES DE ADSCRIPCION DEL PERSONAL AL SERVICIO DEL ESTADO

Régimen de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo N° 276)
Regímenes de carrera o funcionariales especiales:

+ Personal sujeto al régimen laboral privado (Decreto Legislativo N° 728)

 + Personal sujeto al denominado Régimen de Contratación Administrativa de
Servicios – CAS

2. RESPONSABLIDAD PENAL CIVIL Y ADMINISTRATIVO DEL EMPLEADO PUBLICO

MARCO LEGAL DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA

• Régimen de responsabilidad disciplinaria del personal de carrera (D.Leg. 276) :
• Código de Etica de la Función Pública
•Régimen de las faltas administrativas previstas en la Ley N° 27444, LPAG (art.239° a
243°)
• Infracciones previstas en la Ley de Contrataciones estatales
•Régimen (Ley Nº 29622) que otorga potestad disciplinaria directa a la Contraloría
General para determinar responsabilidad administrativa funcional.

AMBITO SUBJETIVO DEL REGIMEN GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD

ADMINISTRATIVA COMPRENDE A:

nacional, regional y local.

–CAS.
NO COMPRENDE A:
Congresistas, Presidentes
Regionales, Alcaldes, Regidores ó titulares de Organismos constitucionalmente
autónomos).

PARTICULARIDADES DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL PERSONAL

ESTATAL SUJETO AL REGIMEN LABORAL PRIVADO
•Es el caso de algunos poderes del Estado (Congreso de la República y Poder Judicial),
de los organismos públicos y de las empresas estatales cuyo personal está regido por el
régimen laboral privado.
•En principio están sujetos al régimen disciplinario laboral regulado por la ley de la
materia y por los reglamentos internos de trabajo que haya aprobado cada entidad.
•Si bien no se les aplica el régimen de responsabilidades administrativas previsto en la
ley de la carrera administrativa (D. Leg. N° 276), sin embargo, debido a que
materialmente ejercen funciones públicas o prestan servicios desde entidades estatales
se les aplica el régimen de responsabilidad administrativa previsto por el Código de Ética
de los Funcionarios Públicos; el régimen de faltas previsto por la Ley N° 27444- LPAG; el
régimen que permite a la Contraloría General aplicar directamente sanciones por
responsabilidad administrativa funcionarial, etc.

INSTANCIAS EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

+ REGIMEN GENERAL (Carrera Administrativa y Código de Etica):

suspensión
sin goce de remuneraciones de hasta treinta (30) días, la sanción debe ser propuesta por
el jefe inmediato y la decisión sobre la determinación de a sanción aplicable
corresponderá al jefe de personal. La sanción puede ser impugnada en última instancia
administrativa ante el Tribunal administrativo de SERVIR.
cedimiento administrativo ante
la Comisión de Procesos Disciplinarios que debe tener con carácter permanente cada
entidad estatal, constituida por tres miembros (el Presidente designado por el titular de
la entidad, el jefe de personal y un servidor de carrera designado por los trabajadores).
Corresponde a la Comisión elevar un informe al titular de la entidad, recomendando las
sanciones que sean de aplicación. La sanción puede ser impugnada en última instancia
administrativa ante el Tribunal administrativo de SERVIR.
procesamiento
corresponde a una Comisión Especial integrada por tres (3) miembros acordes con la
jerarquía del procesado. Corresponde a la Comisión elevar un informe al titular de la
entidad, recomendando las sanciones que sean de aplicación. La sanción puede ser
impugnada en última instancia administrativa ante el Tribunal administrativo de SERVIR.
INSTANCIAS EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
+ REGIMEN DE RESPONSABILIDAD FUNCIONARIAL DE LA CONTRALORIA GENERAL
El diseño normativo contempla dos instancias:
instructor” encargado de
tramitar el respectivo procedimiento disciplinario y de pronunciarse señalando la
existencia o inexistencia de de infracciones y proponer la imposición de la sanción que
corresponda al “órgano sancionador” que tiene a su cargo decidir sobre la imposición o
no de sanciones.
unal Superior de Responsabilidades Administrativas
encargado de conocer en última instancia administrativa de los recursos de apelación
contra las sanciones impuestas por el “órgano sancionador”.

TIPOS DE INFRACCIONES O FALTAS DISCIPLINARIAS

+ Régimen de responsabilidad disciplinaria del personal de carrera (D Leg. 276):
Se considera falta disciplinaria a toda acción u omisión, voluntaria o no, que contravenga
las obligaciones, prohibiciones y demás normativa específica sobre los deberes de
servidores y funcionarios establecidos en la ley y el reglamento.
+ Código de Etica :
Se considera infracción ética en el ejercicio de la función pública la transgresión de los
principios (respeto, probidad, eficiencia, idoneidad, veracidad, lealtad y obediencia,
justicia y equidad y lealtad al Estado de derecho)y los deberes de la función
pública(neutralidad, transparencia, discreción, ejercicio adecuado del cargo, uso
adecuado de los bienes del Estado y responsabilidad), así como la transgresión a las
prohibiciones éticas de la función pública (mantener intereses en conflicto, obtener
ventajas indebidas, realizar proselitismo político, hacer mal uso de información
privilegiada y presionas, amenazar y/o acosar) .

TIPOS DE INFRACCIONES O FALTAS DISCIPLINARIAS

+ Régimen de Responsabilidad Funcionarial:
•Infracciones por incumplir el marco legal aplicable a las entidades y las disposiciones
relacionadas a la actuación funcional del funcionario o servidor público;
•Infracciones por transgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidas
en las normas de ética y probidad de la función pública;
• Infracciones por realizar actos que persiguen finalidades prohibidas;
•Infracciones graves o muy graves establecidas en el ordenamiento jurídico
administrativo.

PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA DE ESPECIAL

RELEVANCIA EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
• DEBIDOPROCEDIMIENTO.-
• DERECHODEDEFENSA.-
• TIPICIDAD.-
• PRESUNCIÓNDELICITUD.-
• RAZONABILIDAD.-
• RETROACTIVIDADBENIGNA.-
• NON BIS IN IDEM: Sustantivo y Procesal.

EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL EN EL PERU

Se encuentra regulada por marcos legales dispersos, que pretenden abarcar a la
diversidad de los regímenes legales que regulan a los funcionarios y servidores públicos.
Existe falta de uniformidad en la tipificación de los diversos tipos de infracciones y de
sanciones disciplinarias que podrían aplicarse a los funcionarios y/o servidores públicos,
así como en la definición de los criterios para la determinación de las sanciones.
Se intenta concentrar en el Tribunal del Servicio Civil de SERVIR la resolución en última
instancia administrativa de los recursos administrativos de apelación contra la aplicación
de sanciones disciplinarias por responsabilidad administrativa, con el objetivo de
uniformizar la interpretación de los diferentes regímenes que regulan la potestad
disciplinaria de los trabajadores estatales, sin perjuicio de la posibilidad de que los
afectados puedan cuestionar dichas decisiones mediante el proceso contencioso
administrativo ante el Poder Judicial.
La creación de un régimen disciplinario de aplicación directa para determinar
responsabilidades administrativas funcionales genera distorsiones y paralelismo con los
regímenes existentes, además de no as asegurarse la imparcialidad en su ejercicio.
La potestad disciplinaria y el procedimiento administrativo disciplinario se sujeta a los
principios que regulan el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración
pública contenidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444 – LPAG
que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tienen fundamento directo
en la norma constitucional.
Es indispensable la necesidad de aprobar de un nuevo marco legal que unifique el
régimen de la responsabilidad administrativa de los funcionarios y servidores públicos,
independientemente del régimen legal o contractual de su adscripción al Estado.
 RESPONSABILIDAD DE LA FUNCIÓN PÚBLICA DEBERES
EN EL DESEMPEÑO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. TIPOS DE
EMPLEADOS PÚBLICOS LOS EMPLEADOS DE
CONFIANZA. LOS SERVIDORES PÚBLICOS.

1. RESPONSABILIDAD DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

La función pública tiene por finalidad satisfacer el interés general y el bien común
mediante la prestación de servicios públicos a los ciudadanos, dentro del marco de
la Constitución y de la ley. Así, la función pública se desarrolla como manifestación
de la voluntad y ejercicio del poder estatal.
Para determinar la responsabilidad el primer paso es identificar la existencia de un
sujeto, quien sea responsable de un conjunto de funciones y/o atribuciones
determinadas, de carácter público al que por dicha condición se le puede denominar
funcionario, servidor, empleado público.
Conforme al artículo 2° de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la función
pública, se entiende por función pública toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las
entidades de la administración pública en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
La responsabilidad radica en las consecuencias derivadas de las acciones u
omisiones, las cuales deben producirse dentro de las funciones asignadas al
empleado del Estado.
La Ley Marco del Empleo Público, artículo 19°, establece que, los empleados públicos
son responsables civil, penal o administrativamente por el incumplimiento de las
normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República, Ley N° 27785, contempla las siguientes responsabilidades:
a. Responsabilidad Penal.- Si la magnitud de la transgresión o de la falta afecta no
solo el normal desarrollo del servicio sino además el orden público o un bien
jurídicamente tutelado, se incurre en responsabilidad penal. El artículo 425 del
Código Penal considera como funcionario o servidor público a;

• • que están comprendidos en la carrera administrativa;

los
• los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si
•
emanan de elección popular;
los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de
organismos sometidos por el Estado;
toda persona que, independientemente del régimen laboral en que
se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier
 naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos;
• los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional y los demás
indicados por la Constitución Política y la ley.
Clasificación de los delitos
•Delitos propios: Requieren que el agente sea un funcionario o servidor
público. Ejemplo: abuso de autoridad.
•Delitos impropios: Se trata de delitos comunes, pero la calidad de
funcionario público agrava la pena. Ejemplo: artículo 141° del CP
(funcionario que celebra un matrimonio ilegal)
Tipo penal
•Abuso de autoridad. El delito se configura cuando el agente en forma
arbitraria, en ejercicio de la función, comete en forma directa o indirecta un
perjuicio en contra de un particular. Se trata de un supuesto de violación de
los deberes de función. Muchas veces no es posible distinguir el delito de
abuso de autoridad con la simple infracción administrativa.
•Prevaricato. Se configura cuando el agente, juez o fiscal, dicta resoluciones
contrarias a lo prescrito por ley.
•Malversación. Se configura cuando se brinda a los fondos públicos un
destino distinto al previsto legalmente, sea en beneficio propio o de un
tercero (artículo 389° del CP)
•Peculado. Es una variante de la malversación, pero se diferencia porque en
el peculado se da un destino diferente a los fondos con el fin de
enriquecerse.
•Abandono de cargo. Se sanciona la infracción al deber de desempeñar la
función, afectando con ello la continuidad del servicio.
•Usurpación de funciones: Se trata de un delito impropio y se configura
cuando el agente asume una función pública sin tener título legítimamente
o cuando termina la función por cese, destitución o subrogación y continúa
ejerciendo el cargo.
b. Responsabilidad Civil.- Conforme a la LPAG y a la Ley N° 27785:
• La responsabilidad civil tiene un fin reparador y no sancionador.
• Factor de atribución: La responsabilidad del funcionario público es
subjetiva. Se requiere la existencia de dolo, culpa inexcusable o culpa
leve. Significa que frente al administrado, la responsabilidad de la
Administración es objetiva. Sin embargo, internamente, la
responsabilidad del funcionario es subjetiva.
• La responsabilidad es contractual.
• El daño económico tiene que ser ocasionado debido al incumplimiento
de funciones.
• El daño puede ser ocasionado por acción u omisión.
• La acción prescribe a los diez años de ocurridos los hechos que generan
el daño económico
 Proceso Judicial.- En el proceso contencioso podrá plantearse como
pretensión la indemnización por el daño causado con alguna actuación
impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº 27444, siempre y cuando
se plantee acumulativamente con otra pretensión (artículo 5° de la Ley N°
27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, modificada por el D.
Leg. N° 1067).
c. Responsabilidad Administrativa.- La responsabilidad administrativa surge debido
a la contravención o violación de las normas que rigen la función pública o que
establecen los deberes o las obligaciones administrativas, lesionando los intereses
de la Administración. Conforme a la Ley N° 27785, también incurren en
responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos
que, en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente, para
cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función
pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos
objetivos o indicadores de medición de eficiencia.
El procedimiento administrativo disciplinario
•La inobservancia de los deberes determina que la Administración pueda
ejercer su potestad sancionadora.
•La potestad sancionadora de la Administración debe sujetarse en la
medida de lo posible a los mismos principios que inspiran el Derecho
penal.
•El cauce procesal para determinar la responsabilidad de los servidores
de carrera y establecer sanciones será el procedimiento administrativo
disciplinario.
El principio de legalidad
•El presupuesto de la responsabilidad administrativa es la inobservancia
de un deber, por lo que es necesario establecer en forma clara cual es el
deber incumplido.
• Esto significa el respeto al principio delegalidad.
• Principio de legalidad vs. Autonomía de la voluntad.

2. DEBERES EN EL DESEMPEÑO DE LA FUNCION PÚBLICA

El servidor público tiene los siguientes deberes:

1. Neutralidad Debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de

cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones demostrando
independencia a sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones.
CONCORDANCIAS: R. de Alcaldía N° 061-2006-MPL (Aprueban Directiva sobre la
neutralidad y transparencia de los servidores públicos de la Municipalidad durante
procesos electorales del año 2006) R.M. N° 0806-2006-IN-0301 (Aprueban Directiva
"Normas para asegurar y garantizar la neutralidad de los empleados públicos civiles
del Ministerio del Interior y del personal de la Policía Nacional del Perú durante el
Proceso Electoral General del Año 2006")
 2.Transparencia Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello
implica que dichos actos tienen en principio carácter público y son accesibles al
conocimiento de toda persona natural o jurídica. El servidor público debe de brindar
y facilitar información fidedigna, completa y oportuna.

3.Discreción Debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que

tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin
perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le correspondan en virtud de las
normas que regulan el acceso y la transparencia de la información pública.

4.Ejercicio Adecuado del Cargo Con motivo o en ocasión del ejercicio de sus
funciones el servidor público no debe adoptar represalia de ningún tipo o ejercer
coacción alguna contra otros servidores públicos u otras personas.

5.Uso Adecuado de los Bienes del Estado Debe proteger y conservar los bienes del
Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el desempeño de sus
funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento,
sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines
particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido
específicamente destinados.

6.Responsabilidad Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad

y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública. Ante
situaciones extraordinarias, el servidor público puede realizar aquellas tareas que
por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo,
siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las
dificultades que se enfrenten. Todo servidor público debe respetar los derechos de
los administrados establecidos en el artículo 55 de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.

3. TIPOS DE EMPLEADOS PUBLICOS, EMPLEADOS DE CONFIANZA Y SERVIDORES

PUBLICOS

1.Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por

norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas
del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.

El Funcionario Público puede ser:

a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. (Presidente,

Congresistas, alcaldes, etc.)
b) De nombramiento y remoción regulados. (Jefes de reguladores por ejemplo)
c) De libre nombramiento y remoción. (Típico caso de ministros de Estado)
2. Empleado de confianza.-

El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público.
Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será
mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del
Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso
de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento.

Ejemplo: el asesor o personal que trabaja directamente con los Funcionarios.

3. Servidor público.- Se clasifica en

a)Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de

un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de
políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de
gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores
ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la
entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional Una quinta
parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o removida
libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como servidores
ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente
Ley.

b)Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndase por ellas al ejercicio de

autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva,
supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de
actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un
grupo ocupacional.

c)Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce

función administrativa. Conforman un grupo ocupacional.

d)De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un
grupo ocupacional.
 SISTEMA REGULATORIO LOS MODELOS DE REGULACIÓN
Y EL DE LA AGENCIA DE COMPETENCIA.

1. SISTEMA REGULATORIO LOS MODELOS DE REGULACIÓN

Al respecto, el artículo 61 de la Constitución Política del Perú de 1993 estipula lo
siguiente: «El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que
la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios».
Ahora bien, este planteamiento de que la regla general es la libre competencia no
desconoce que el Estado puede intervenir como regulador, puesto que, si bien es
cierto que el mercado tiene sus propias reglas y, sobre la base de ellas, se satisfacen
las necesidades de los ciudadanos, también es cierto que muchas veces los privados
pueden advertir circunstancias especiales (por ejemplo, en el caso de los servicios
públicos, escenarios de monopolio legal o natural) que les permitan aprovecharse
de los usuarios o consumidores ante la ausencia del Estado.
En ese sentido, es claro que la regla general será que los agentes del mercado actúen
en el marco constitucional establecido de libre competencia; sin embargo, existirán
supuestos en los cuales el Estado deberá intervenir mediante la regulación para
corregir determinadas fallas de mercado, como veremos más adelante. Esta
regulación se realizará en una etapa de actuación de los agentes ex ante, sin perjuicio
de la actuación del Estado ex post cuando determine que una cierta conducta es
anticompetitiva.
En efecto, las normas de defensa de la competencia y la regulación son formas de
intervención de los poderes públicos en los mercados. Ambas persiguen el interés
general, pero tienen contornos distintos y específicos. Por un lado, el derecho de la
competencia no es otra forma de regulación, sino una alternativa que procura
conseguir las condiciones para crear o mantener los elementos de un mercado
competitivo, más que repetir los resultados de la competencia o corregir sus
defectos o fallos.
Así, en el momento en que los poderes públicos estiman que la regulación
económica no es necesaria, utilizan otro tipo de intervención en el mercado para el
control de las conductas de los operadores económicos, como es la defensa de la
competencia.
Dicho ello, queda claro que, tal como lo hemos señalado anteriormente, el hecho de
que el Estado haya aplicado una política de liberalización y, como consecuencia de
ello, estén establecidos como regla general la libre competencia e, incluso, el rol
subsidiario del Estado no implica que este no pueda intervenir en el mercado. Sin
embargo, esta intervención se realizará de manera excepcional en determinados
casos, para lo cual está habilitado a intervenir como regulador (ex ante) y a
establecer reglas para la defensa de la libre competencia (ex post). Así, podemos
 afirmar que se trata de un nuevo modelo de «regulación para la competencia, pues
dadas las tendencias colusivas de muchos sectores, la privatización y la teórica
liberalización podía dar lugar a un monopolio privado, tan ineficiente como el
monopólico servicio público de titularidad estatal».
En ese sentido, cuando existan justificaciones para que el Estado intervenga en el
mercado (por ejemplo, en el caso de algunas industrias de red que son calificadas
como servicios públicos, donde se presentan fallas de mercado), deberá decidir si
corresponde crear un organismo regulador que se encargue de la regulación ex ante
necesaria y delimitar sus funciones respecto de las actividades que considere
pertinente intervenir. O deberá decidirse si resulta pertinente crear una agencia de
competencia que se encargue de la regulación ex post, delimitando sus funciones y
competencias, más aun para el caso de los servicios públicos.

2. MODELOS DE REGULACION

Los servicios públicos se conciben como una técnica legal de regulación sobre
actividades de contenido económico, destinadas a satisfacer necesidades esenciales
de los ciudadanos, cuya titularidad ostenta el Estado a través de la publicatio y cuya
gestión la puede realizar el propio Estado o los particulares, a través de una
concesión.
Ahora bien, en la medida en que se tratan de actividades que resultan esenciales
para los ciudadanos, su gestión, ya sea por parte del Estado o por parte de los
particulares, se encuentra sometida a un régimen jurídico especial, donde se
establecen una serie de derechos y obligaciones para todas las partes que
intervienen (concesionarios, concedente, usuarios, organismos reguladores). Así,
por ejemplo, a diferencia de otro tipo de actividades, la gestión de las actividades
consideradas servicios públicos está sometida a determinados principios jurídicos,
tales como la igualdad, la mutabilidad, la continuidad y la universalidad.
Por este motivo, existe un control estricto por parte del Estado a través de las
autoridades administrativas competentes, dentro de lo que hemos denominado rol
regulador del Estado. Ello se encuentra de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58
de la Constitución Política del Perú, que establece que el Estado: «[…] orienta el
desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura».
El mencionado artículo confirma la importancia que tienen los servicios públicos
para la población y el progreso social de la nación, de manera que no pueden quedar
expuestos a los riesgos del mercado, debiendo el Estado intervenir de manera
oportuna y objetiva.
Dentro de este contexto, el Estado ha creado a los organismos reguladores de
servicios públicos, los cuales tienen el encargo de intervenir (de manera ex ante o
previa) en el mercado, para cumplir «la función de suministrar el marco regulador
necesario a fin de promover nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos
operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los
usuarios de los servicios bajo su supervisión.
En este punto, resulta conveniente apreciar que cuando hablamos de «regulación»
hacemos referencia a la «regulación económica», la cual afecta a los sectores
intervenidos, calificados como servicios públicos, se centra en la entrada y salida de
la actividad (por medio de contratos de concesión) y afecta las condiciones
económicas. De esta forma, es el Estado quien, a través de su prerrogativa de poder
de control, puede establecer el «quantum» de producción, el ámbito físico o zonas
de actuación y las tarifas (precios públicos) que se deben cobrar.
En este caso, resulta importante tener en cuenta que «el objetivo de la regulación
no es tanto controlar a las empresas, cuanto proteger a la sociedad en la ejecución
de actividades que resultan esenciales para la vida y el bienestar de aquella.
Es por ello que cobra sentido el que la regulación económica se aplique en el caso
de los servicios públicos y no en otras actividades. Sobre la base de este mandato
constitucional es que el Estado ha creado los organismos reguladores. La regulación
se da en industrias que tienen determinadas características, no solo desde un
aspecto legal (por ejemplo, ser consideradas actividades esenciales o importantes
para el interés público), sino desde el punto de vista técnico y económico.
En efecto, la organización económica en las industrias que proveen los servicios
públicos es uno de los aspectos más complejos de la actividad económica. Estas
industrias se caracterizan por la existencia de importantes costos hundidos,
economías de escala y de ámbito, y el consumo masivo de los servicios.
A esto hay que agregar que la maduración de las inversiones y los períodos de
depreciación de los activos en estas industrias son elevados —por encima de los
quince años para el caso de las telecomunicaciones, veinte años para el sector
eléctrico, treinta años para los servicios de agua y desagüe y aun plazos mayores
para el caso de la infraestructura de transporte— y que requieren de largos períodos
de recuperación de la inversión, lo que implica horizontes de largo plazo al momento
de tomar decisiones tarifarias y de crecimiento de la demanda. Por lo tanto, se debe
tener en cuenta que, además de reglas claras y estabilidad, se necesita de
mecanismos adecuados y confiables para que los organismos reguladores cumplan
sus funciones de supervisión y fiscalización, así como para resolver los posibles
conflictos que surjan durante la larga ejecución de las concesiones y los reclamos
que presenten los usuarios.
Teniendo en consideración las características de estas industrias, no es posible
incorporar en el contrato regulatorio todos los shocks de costos y de demanda que
a lo largo de la ejecución del contrato se presenten. Por ello, el diseño institucional
y organizacional de los organismos reguladores debe resolver de forma óptima, en
términos de mayor bienestar social, los intereses en conflicto de los actores de la
actividad regulatoria: Estado, empresa regulada y organismo regulador. Esto se
traduce en seguridad jurídica, para todos los agentes que participan en un sector
determinado. Por consiguiente, en el caso del Perú, el Estado ha publicado (es decir,
las ha calificado como servicios públicos) aquellas actividades que cumplen con las
características de las industrias reguladas, tales como las vinculadas a las
telecomunicaciones, la electricidad, el gas natural, el agua potable y la
infraestructura de transporte público.
Para estos casos, el Estado peruano ha creado organismos reguladores encargados
de realizar regulación ex ante, a propósito de los procesos de liberalización de los
servicios públicos, los cuales, en algunos casos, estuvieron acompañados por
privatizaciones de empresas estatales monopólicas (por ejemplo, en las áreas de
telecomunicaciones y electricidad).
La finalidad de la creación de los organismos reguladores fue garantizar un
tratamiento técnico de la regulación y supervisión de las actividades económicas
calificadas como servicios públicos o de actividades que se desarrollan en
condiciones de monopolio natural o poco competitivo y que requieren para su
desarrollo la utilización de redes de infraestructura.
Asimismo, se crearon para ejercer acción sobre el mercado mediante una
intervención «arbitral», buscando el equilibrio entre los intereses de los usuarios, de
los prestadores del servicio y del mismo Estado. Por ello, la regulación debe ser
utilizada como un instrumento al servicio del mercado y no como un sustituto del
mismo. Los organismos reguladores se crean, además, para garantizar un marco
institucional de seguridad y estabilidad en las reglas de juego y la inversión. En esa
línea, su éxito dependerá del entendimiento de las relaciones entre la estructura del
mercado, el diseño de las reglas y los requerimientos institucionales.
Como veremos a continuación, la aparición de reguladores en el Perú determinó la
liberalización de amplios sectores del mercado, la transferencia al sector privado de
la propiedad de numerosas empresas estatales y el otorgamiento de concesiones de
servicios públicos y de obras públicas de infraestructura.
En nuestro ordenamiento jurídico, la ley 29158 (Congreso de la República del Perú,
2007) contempla como parte de las entidades públicas del Poder Ejecutivo a los
organismos reguladores, señalando que son organismos públicos especializados con
independencia para ejercer sus funciones y con arreglo a su ley de creación. Dichos
organismos se crean para actuar en ámbitos especializados de regulación de
mercados o para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados no regulados.
La ley 27332 (Congreso de la República del Perú, 2000) reconoce como este tipo de
organismos los siguientes:
i) Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones
(Osiptel),
ii) Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin)
iii) Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de
Uso Público (Ositran), y
iv) Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass).

De conformidad con la referida norma, los organismos reguladores ejercen las

siguientes funciones:
i) supervisora,
ii) reguladora,
iii) normativa,
iv) fiscalizadora y sancionadora,
 v) De solución de controversias, y
vi) De solución de reclamos de usuarios

Hasta el momento, habíamos mencionado que el marco institucional peruano había

reservado para los organismos reguladores de servicios públicos el control ex ante y
para la agencia de competencia Indecopi el control ex post.
Sin embargo, existe una excepción a la regla, ya que, en el sector de las
telecomunicaciones, se le encomendó por ley al Osiptel actuar como agencia de
competencia y hacerse cargo de los temas relacionados con la libre y leal
competencia.
En efecto, en las normas que establecen sus competencias, se señala que este
organismo regulador está encargado no solo de cumplir con las funciones específicas
de un regulador que ya hemos señalado, sino también de promover la existencia de
condiciones de competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones.

Este dato es destacable porque se trata del único organismo regulador con tales
funciones, a diferencia de los otros sectores, en los que es la agencia de competencia
Indecopi quien interviene ex post si se trata de casos relacionados con la libre y leal
competencia.

3. DE LA AGENCIA DE COMPETENCIA

Dentro del marco de liberalización descrito en el punto anterior, se puede afirmar,

en el caso peruano, que los procesos de liberalización se iniciaron en la década de
los noventa del siglo pasado a raíz del proceso de reforma del Estado, a partir de la
Constitución Política de 1993.
Siguiendo el modelo de otros países, en nuestro país se creó un organismo, o agencia
de competencia, encargado de velar por la libre competencia instaurada a partir de
la política de liberalización.
La consigna fue que esta entidad se encargara de velar (ex post) por la defensa de la
libre y leal competencia de todos los mercados de manera transversal. Este proceso
competitivo, y su defensa en el Perú, se encuentran vinculados con la libre
competencia, la represión de la competencia desleal, la protección al consumidor, el
acceso al mercado, las medidas contra el dumping y los subsidios, y la salida del
mercado o sistema concursal.
Resulta importante advertir que el Indecopi es una institución particular en el
mundo, pues tiene concentradas competencias que, por lo general, en los modelos
de otros países, se encuentran bajo el ámbito de varias instituciones.
Aunque ello nos llame la atención, debemos adelantar que el modelo presenta
ventajas que no se dan en otros casos. Además de ello, se debe tener en cuenta que
su singularidad también radica, con respecto a las opciones conocidas de la
organización estatal en el mundo, en que «la protección de cada una de las áreas
que hemos mencionado guarda relación con las funciones específicas asignadas a
cada una de las comisiones que integran el área de Defensa de la Competencia del
Indecopi y que, finalmente, queda centralizada en última y definitiva instancia de
pronunciamiento administrativo en el Tribunal de Defensa de la Competencia y de
la Propiedad Intelectual».
Dicho Tribunal se encuentra compuesto por cuatro Salas:
• Sala Especializada en Propiedad Intelectual,
• Sala Especializada en Defensa de la Competencia,
• Sala Especializada en Protección al Consumidor y
• Sala Especializada en Procedimientos Concursales.
El Indecopi fue creado en noviembre de 1992, en un escenario de reforma del
Estado, mediante decreto ley 25868, originalmente para proteger el mercado de las
prácticas monopólicas, así como de las prácticas que generan competencia desleal y
de aquellas que afectan a los agentes del mercado y a los consumidores; a su vez, se
le asignó como tarea proteger los derechos de propiedad intelectual en todas sus
manifestaciones y la calidad de los productos.
Desde esa fecha, el Indecopi ha ido cambiando y creciendo paralelamente al
crecimiento de la economía y mercados del país.
Actualmente, de acuerdo al decreto legislativo 1033 (Presidencia de la República,
2008), el Indecopi es un organismo público especializado adscrito a la Presidencia
del Consejo de Ministros, con personería jurídica de derecho público interno y que
goza de autonomía funcional, técnica, económica, presupuestal y administrativa.
Tiene como principales funciones las siguientes:
i) Defender la libre y leal competencia,
ii) Corregir las distorsiones en el mercado,
iii) Proteger los derechos de los consumidores, iv) vigilar el proceso de
facilitación del comercio exterior,
iv) Proteger el crédito mediante la conducción de un sistema concursal, y
v) Administrar el sistema de otorgamiento y protección de los derechos de
propiedad intelectual.
De lo señalado, se puede advertir que todas las funciones que cumple el Indecopi se
encuentran vinculadas a tres ejes temáticos principales:
i) Defensa de la competencia,
ii) Propiedad intelectual, y
iii) Protección del consumidor.
A partir de ello, se puede confirmar lo que habíamos adelantado sobre el diseño del
modelo institucional, a saber, que el Perú ha optado por un modelo con
competencias concentradas en un organismo.
De lo señalado, se debe tener en cuenta que el Indecopi es una agencia de
competencia y, por tanto, en ningún caso puede asumir tareas de regulación ex ante,
puesto que podría afectar los procesos competitivos que se le ha encargado
defender.
Así, su actuación es en definitiva ex post cuando detecta alguna práctica
presuntamente anticompetitiva en el mercado. Como venimos mencionando, el
Indecopi tiene como una de sus funciones el impulsar y difundir la libre competencia,
así como promover la participación adecuada de los agentes económicos en el
mercado. A través de su actuación y la emisión de resoluciones por parte de los entes
correspondientes, busca fomentar la competencia justa, leal y honesta entre los
proveedores de bienes y servicios de modo tal que se genere un contexto
equilibrado para el desenvolvimiento de la oferta y la demanda.
Dada la estricta relación que existe entre la agencia de competencia Indecopi y los
organismos reguladores, en el sentido de que ambos buscan que los agentes del
mercado actúen en el marco de la libre y leal competencia.