SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 días del mes de octubre de 2023, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los jueces, Alexandra Nicole Rojas
Estrada y Marco Corihuaman Ninantay, se pronuncia la siguiente sentencia, con los
fundamentos singulares de las partes, en representación de los demandantes, Giomara
Mercedes Castro Rafael y Giuliana Jorgeliz Salazar Custodio, en representación de las
partes demandadas, Brandon Wilfredo Vilca Rivera y Sareli Adela Sihuenta Farfán.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Javier Diez Canseco Cisneros

ANTECEDENTES

El demandante presentó una acción de amparo contra la Agencia de Promoción de

Inversiones (PROINVERSIÓN), la Empresa Eléctrica Peruana (ELECTROPERÚ) y el
Ministerio de Energía y Minas. En su demanda, solicitó que se pusiera fin a la práctica de
amenazar con vulnerar los derechos de los consumidores y usuarios de electricidad,
específicamente en lo que respeta al acceso a servicios eléctricos a costos más bajos y de
mayor calidad. Además, solicitó la anulación de las modificaciones realizadas por
PROINVERSIÓN en los términos de referencia o bases del "Concurso Público
Internacional de Transferencia a la Región contrato privado de suministro de combustible
natural, gas de "ELECTROPERU SA", argumentando que estas modificaciones podrían
causar daños al público en caso de llevarse a cabo dicho concurso en particular.

FUNDAMENTOS

Los demandantes presentan:

La Constitución de 1993 establece que el Estado peruano se define como un Estado social
y democrático de derecho. Esta definición se deduce de una lectura conjunta de los
artículos 3 y 43 de la Ley Fundamental. Además, se fundamenta en principios
fundamentales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada, la soberanía popular,
la separación de los poderes del Estado y el reconocimiento de los derechos
fundamentales. Estos principios dan lugar al principio de igualdad ante la ley y
reconocen la importancia de que el desarrollo del país se realice dentro del marco de una
economía social de mercado.
Se señala que la disposición impugnada infringe varios preceptos constitucionales que
respaldan el modelo económico establecido en la Constitución. Argumentan que no puede
existir competencia libre, libertad empresarial ni economía de mercado si es el Estado
quien determina las condiciones contractuales en aspectos tan cruciales como el precio o
el valor de los bienes y servicios.

Afirman que no hay una base válida ni una razón justificada para que el Poder Ejecutivo
ignore los derechos y libertades constitucionales, como la libertad de empresa, la libertad
de celebrar contratos y la propiedad. Además, argumentan que la disposición en cuestión
además de ser inconstitucional porque permite que un decreto supremo sea el medio a
través del cual se adopten medidas extraordinarias.

En efecto, como ha sido una preocupación constante a lo largo de la historia, el excesivo

poder político del Estado representa siempre un riesgo para la libertad individual. Del
mismo modo, el poder privado generado por una sociedad corporativa plantea una seria
y peligrosa amenaza a la vigencia del principio de justicia. Norberto Bobbio destaca que
"debajo de la 'no libertad', entendida como subyugación al poder del gobernante, existe
una 'no libertad' más profunda [...] y más difícil de erradicar: la 'no libertad' como
sumisión al aparato productivo ya las grandes organizaciones que inevitablemente surgen
en el seno de una sociedad corporativa" (citado por Pedro de Vega en "Neoliberalismo y
Estado" en Pensamiento Constitucional, Año IV, N. 4, 1997, p. 34).

Asimismo, debemos considerar el principio de soberanía popular (artículos 3 y 43). Por

qué no solo es un beneficio sino absolutamente necesario para establecer a nivel legal y
político las reglas macroeconómicas que promueven una economía en consonancia con
un Estado democrático de derecho y social. Desde esta perspectiva, y basándonos en el
valor fundamental de la dignidad de la persona humana, que es el pilar nuestro de sistema
constitucional, es esencial "integrar" el aspecto social de la República (según el artículo
43 de la Constitución) y el componente, ético del principio democrático. Este último no
solo es un requisito para los derechos políticos, como se refleja claramente en el artículo
35 de nuestra Ley Fundamental, sino también en el ejercicio de los derechos económicos
y sociales (por ejemplo, el artículo 28).

El Estado social y democrático de derecho no descarta los principios y derechos

fundamentales del Estado de derecho, como la libertad, la seguridad, la propiedad
privada y la igualdad ante la ley; más bien, busca fortalecerlos al otorgarles una base y
un contenido concretos. Esto se basa en la premisa de que el individuo y la sociedad no
son conceptos aislados y opuestos, sino que están interconectados. En otras palabras, la
libertad no puede realizarse plenamente sin condiciones materiales que la respalden, lo
que implica la existencia de principios que sustentan las instituciones políticas y el
sistema jurídico.

Por ende, la razón subyacente para incluir aspectos de naturaleza económica en una
Constitución es asegurar que las decisiones económicas que afectan la vida social estén
en consonancia con el valor de la justicia, promoviendo así la protección y garantía de los
derechos fundamentales de las personas y el bien común. En esencia, esta incorporación
normativa tiene como objetivo destacar la idea de que cualquier economía colectiva debe
cumplir con ciertos criterios de justicia.

La seguridad y la igualdad ante la ley dependen de una estructura económica adecuada

que permita la realización de estos principios.

La configuración del Estado social y democrático de derecho se basa en dos aspectos

fundamentales: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus objetivos, lo que
requiere una relación directa con las capacidades reales del Estado y la participación
activa de los ciudadanos en la actividad estatal; y la identificación del Estado con las
multas de su contenido social, de manera que pueda evaluar con prudencia cuándo debe
intervenir y cuándo debe abstenerse, evitando convertirse en un obstáculo para el
desarrollo social.

La interpretación del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado
social y democrático de derecho (según el artículo 43 de la Constitución), que tiene en el
bien común (equivalente al interés de la sociedad) su fundamento principal, se puede
resumir en la idea de que todas las actividades económicas deben registrarse por la justicia
y la caridad como principios supremos del orden social. Esto implica establecer un
marco legal, tanto a nivel nacional como internacional, que, bajo la guía de la justicia
social, permita a quienes participan en actividades económicas armonizar sus intereses
individuales con el bien común.

Las nuevas responsabilidades del Estado moderno abarcan aspectos económicos,

sociales, políticos y legales.
Un principio adicional que guía todo el modelo económico es el de la libre iniciativa
privada, establecido en el artículo 58 de la Constitución. Esto está estrechamente
relacionado con el derecho fundamental, según el artículo 2, inciso 17, que garantiza a
todas las personas el derecho a participar individual o colectivamente en la vida
económica de la nación. Esto significa que todas las personas, tanto individuos como
empresas, tienen el derecho de emprender y desarrollar libremente cualquier actividad
económica, destinando recursos para la producción y el intercambio con el objetivo de
obtener ganancias o beneficios materiales

El consumidor o usuario representa el objetivo principal de toda actividad económica, ya

que cierra el ciclo económico al satisfacer sus necesidades y mejorar su bienestar
mediante la adquisición y utilización de una variedad de productos (en su calidad de
consumidor) o la recepción de servicios (en su calidad de usuario) que previamente han
sido ofrecidos en el mercado.

Es importante destacar que la condición de consumidor o usuario surge a través de la

relación que se establece con un proveedor, ya sea público o privado, ya sea como
receptor de un producto o beneficiario de un servicio.

Por lo tanto, ser considerado consumidor o usuario no es aplicable a cualquier individuo

o entidad, sino a aquellos que están involucrados en interacciones con los proveedores
dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, y estas relaciones a
menudo requieren la intervención del Estado para garantizar su correcto funcionamiento.

El artículo 65 de la Constitución establece un enfoque dual en la protección de los

intereses de los consumidores y usuarios. En primer lugar, proporciona un principio rector
que orienta la actuación del Estado en todas las actividades económicas, sirviendo como
una guía fundamental para garantizar la defensa de los intereses de los consumidores y
usuarios. Esto implica que el Estado debe basar sus acciones en este principio cuando se
trata de cuestiones económicas.

En segundo lugar, la Constitución reconoce el derecho subjetivo de los consumidores y

usuarios a defenderse en situaciones en las que sus intereses legítimos sean violados o
ignorados. En otras palabras, los consumidores y usuarios tienen el derecho de exigir al
Estado una respuesta específica cuando se enfrenten a amenazas reales o efectivas a sus
derechos, incluso teniendo la capacidad de emprender acciones legales contra los
proveedores que los perjudican.
En resumen, el artículo 65 de la Constitución establece un marco legal que busca proteger
los derechos de los consumidores y usuarios de dos maneras: proporcionando una guía
fundamental para la acción del Estado en cuestiones económicas y reconociendo el
derecho de los consumidores a defender sus intereses. cuando se ven amenazados, incluso
mediante acciones legales contra los proveedores.

Tal como argumenta Walter Gutiérrez Camacho en su artículo "Derecho del Consumo y
Constitución: El contratante débil", publicado en la revista Diálogo con la Jurisprudencia
en febrero de 2004, la responsabilidad del Estado en la protección de los consumidores
lleva consigo la aplicación del principio pro consumidor. Esto implica que, en cualquier
proceso de creación, interpretación o incorporación de normas en nuestro sistema legal,
debe primar la consideración de lo más beneficioso para el consumidor. En otras palabras,
se establece un deber especial de protección hacia los consumidores.

Alberto Dalla Vía, por otro lado, en su obra "Derecho Constitucional Económico",
publicada por la editorial Abeledo Perrot en 1999, describe la "economía social de
mercado" como un modelo económico que pone énfasis en corregir las desigualdades y
promover el desarrollo económico, dentro de un marco de justicia social.

Walter Gutiérrez Camacho, en su artículo "Derecho del Consumo y Constitución: El

contratante débil", publicado en Diálogo con la Jurisprudencia en febrero de 2004,
sostiene que la responsabilidad del Estado en la protección de los consumidores conlleva
la aplicación del principio pro consumidor. Este principio implica que, en cualquier
proceso de creación, interpretación o integración de normas en nuestro sistema legal, se
debe dar prioridad a lo que beneficia más al consumidor, estableciendo así un deber
especial de protección hacia ellos.

Sin embargo, al referirnos a los principios fundamentales de la autonomía privada no

está suficientemente protegido por los derechos, ya que esto significa una protección
contra terceros, el deber especial de protección de los derechos no significa una
protección contra terceros, como se discutió en el tercer punto de esta sentencia. En
cambio, se refiere a la responsabilidad de los órganos estatales de garantizar los derechos
y libertades fundamentales en situaciones en las que la parte contratante más débil haya
aceptado voluntariamente restricciones en sus derechos y libertades.
Los demandados presentan:

Los derechos de los consumidores no tienen naturaleza constitucional, sino sólo legal.
estos derechos no están reconocidos en la Constitución, sino sólo en la Ley Nº 29571,
Código de Protección y Defensa del Consumidor. Los derechos de los consumidores no
tienen la misma jerarquía que los derechos fundamentales, y por lo tanto no pueden ser
protegidos a través del proceso de amparo, que es un mecanismo constitucional que
permite a los ciudadanos defender sus derechos fundamentales ante los tribunales.
Además, el derecho del consumidor a acceder a un servicio a menor costo y de mayor
calidad no tiene naturaleza constitucional, ya que no se encuentra vinculado al derecho a
la información, salud y seguridad garantizados por la Constitución.

Artículo 65° de la Constitución Política del Perú, Protección al consumidor, “El Estado
defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a
la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el
mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.”

El articulo anteriormente citado en ningún momento dice que el consumidor deba acceder
a un servicio a menor costo y de mayor calidad.

Además, establece que el estado debe defender el interés de los consumidores y usuarios.
En este caso, los cambios efectuados en las bases del concurso no afectan el interés de los
consumidores y usuarios, ya que no reducen la cantidad de energía que se producirá, sino
que simplemente retrasan la incorporación de la tecnología de ciclo combinado.

Artículo 58° de la Constitución Política del Perú, Economía Social de Mercado, “La
iniciativa privada es libre. se ejerce en una economía social de mercado.”

la Constitución Política del Perú reconoce la libertad de empresa, que incluye la libertad
de fijar los precios de los bienes y servicios. En este caso, los cambios efectuados en las
bases del concurso son necesarios para garantizar la eficiencia económica del sector
eléctrico, lo que incluye la fijación de precios competitivos.

Artículo 59° de la Constitución Política del Perú, Rol Económico del Estado “El Estado
estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de empresa, comercio e industria.”

Establece que el Estado debe estimular la creación de riqueza y garantizar la libertad de

empresa. En este caso, los cambios efectuados en las bases del concurso son necesarios
para garantizar la libertad de empresa y la creación de riqueza en el sector eléctrico.
 HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la acción de amparo.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ROJAS ESTRADA

CORIHUAMAN NINANTAY

FUNDAMENTO DE VOTO DEL JUEZ CORIHUAMAN NINANTAY

De acuerdo con lo expuesto en el veredicto de la sentencia y la mayoría de sus

fundamentos, con una única excepción en el tema, relacionado con la elección de la
tecnología para la generación de electricidad, no puede ser debatido en un proceso de
amparo porque se considera "eminentemente técnico y complejo". Sin embargo, en base
a la información oficial disponible, creo que este asunto no es tan complicado como para
ser excluido del ámbito del amparo.

La razón detrás de esto es que la tecnología de ciclo combinado es mucho más eficiente
en términos de generación de electricidad a partir del gas natural, con un rendimiento del
55% en comparación con el 34% del ciclo simple, como destacó OSINERG. Esta
diferencia del 21% en el rendimiento significa que se puede producir más electricidad con
la misma cantidad de gas utilizando la tecnología de ciclo combinado. En otras palabras,
esta modificación alentaba un uso menos eficiente de un recurso no renovable como el
gas natural.

En resumen, la modificación de las bases originales retrasa la adopción de una tecnología

que permite un uso sostenible de las reservas de gas natural del país y fomenta una
tecnología que agota esas reservas más rápidamente.

Sin embargo, surja la pregunta de hasta qué punto este tema puede ser discutido en un
proceso de amparo constitucional. Esto es relevante en el contexto de la protección de los
derechos de los usuarios y consumidores. El motivo detrás de esta preocupación sobre la
elección de la tecnología para la generación de electricidad es su impacto en los precios
que pagarán los consumidores y usuarios del servicio. Si el costo de generación de
electricidad con la tecnología de ciclo combinada es más bajo que con la tecnología de
ciclo simple, esto debería resultar en precios más bajos para los usuarios.

El problema es que cuando se presentó la demanda, como se describe en el fundamento

número 20 de la sentencia, la adjudicación del contrato ya se había realizado a la Empresa
de Generación Termoeléctrica Ventanilla S.A.

Aunque esto hacía que el proceso de amparo fuera improcedente, no impide, en mi

opinión, que se determine la responsabilidad correspondiente en la jurisdicción adecuada.

S.

CORIHUAMAN NINANTAY

FUNDAMENTO DE VOTO DE LA JUEZA ROJAS ESTRADA

De acuerdo con lo expuesto se llega a una decisión unánime con votos de los dos jueces
presentes donde se declara improcedente la acción de amparo solicitada por el congresista
Javier diez Canseco Cisneros

Donde se expresa tácitamente según lo que se puede inferir del expediente, las bases
originales establecían que el licitante, después de 36 meses de firmar el contrato, debía
adoptar la tecnología de ciclo combinado para generar electricidad utilizando gas natural.
Sin embargo, con la modificación de estas bases, se permitió que el licitante continuara
usando la tecnología de ciclo simple de forma indefinida después de esos 36 meses, y solo
se permitiría la introducción de la tecnología de ciclo combinado en una proporción
menor. Esta modificación es problemática porque implica que el Estado peruano
renunciaba a supervisar de manera efectiva la utilización racional de sus recursos
naturales no renovables, como el gas natural.

Por otro lado, comparto el sentido del fallo expresado en la sentencia por el fiscal Marco
Ccorihuaman, donde se menciona la totalidad de los fundamentos de la sentencia, con la
única excepción de su ordinal n°. 21, en la parte que se indica que el tema no puede
discutirse en sede del amparo, pues es “eminentemente técnico y complejo”, dado que se
refiere “a la mejor tecnología para la generación de electricidad”. Lo cual hace referido
al ordinal 21 citado por la parte demandante. Que hace mención lo siguiente “Además
de lo expuesto precedentemente, debemos precisar que incluso si la demanda se hubiese
presentado antes de la fecha de adjudicación de la buena pro, dado el carácter
eminentemente técnico y complejo del tema, referido a la mejor tecnología para la
generación de electricidad, la vía del amparo no es la indicada para dilucidarlo. En todo
caso, se deja a salvo el derecho del demandante para acudir a la vía ordinaria, donde
deberá ventilarse con mayor propiedad su pretensión.”

S.

ROJAS ESTRADA