CONTENIDO

INTRODUCCIÓN..................................................................................................................

CAPITULO I. GENERALIDADES.......................................................................................

A. EL EMPRENDIMIENTO SOCIAL Y EMPRESARIAL................................................

B. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y EL ORDEN PÚBLICO..................................

C. NATURALEZA JURIDICA DE LA EMPRESA...........................................................

CAPITULO II. LA EMPRESA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA................................

A. LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA EN EL

PERÚ. 12

B. CONCEPTO JURÍDICO DE EMPRESA EN PERÚ UNA VISIÓN HACIA EL

FUTURO......................................................................................................................................

CAPITULO III. PRESUPUESTO CONSTITUCIONAL....................................................

A. LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO FUNDAMENTAL...................

REFERENCIAS....................................................................................................................
 INTRODUCCIÓN

La Constitución es el instrumento político-jurídico que forja el orden de valores,

principios, instituciones y normas destinadas a estructurar y organizar un tipo de
sociedad. Como tal expone a manera de boceto un "programa coexistencial" asentado en
una ideología y un sistema jurídico; el cual ha sido aprobado por el propio pueblo por la
vía del poder constituyente.

Dicha sociedad política se traza como objetivo la consecución del bien común
con respeto de la dignidad humana. Para tal efecto, configura un Estado Constitucional
de Derecho; el cual exige que el cuerpo político y el pueblo que lo compone adecúen su
actuación a los cánones de la Constitución y los preceptos jurídicos elaborados
conforme a ella.

La Constitución apareja la noción de fuente normativa supraordinante; con

fuerza preceptiva vinculante y de rasero para la creación formal y dación de contenido
sustancial de las disposiciones de carácter legal. Su capacidad de regulación es binaria,
ya que afecta la actuación del Estado y la de los particulares entre sí. Más aún, refleja la
identidad cultural acerada a lo largo de la historia comunitaria; la misma que le ha
ayudado a cimentar su unidad y vitalidad. Allí están consignados sus rasgos distintivos
espirituales y materiales que la reconocen y distinguen de otras colectividades; por
ende, deviene en un símbolo o representación de una realidad coexistencial configurada
culturalmente en el tiempo.
CAPITULO I. GENERALIDADES

A. ESTADO:
Promulgada el 29 de diciembre de 1993, el Perú es una república
democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e
indivisible. Su Gobierno es unitario, representativo, y descentralizado y se
organiza según el principio de la separación de los poderes.
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO. FORMA DE GOBIERNO
 Artículo 43º. La República del Perú es democrática, social,
independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno
es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el
principio de la separación de poderes.
 Aspectos teleológicos del Estado social y democrático de Derecho
El Estado social y democrático de Derecho, como alternativa política frente
al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero además le imprime
funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y
justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad
reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por
ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe
ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites de la ley.
La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica
adecuada que haga posible estos principios.
La configuración del Estado social y democrático de Derecho requiere de
dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar
sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades
reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los
ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines
de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente,
tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando
tornarse en obstáculo para el desarrollo social.
La exégesis del régimen económico constitucional, a la luz del principio del
Estado social y democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución), que
encuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio
fundamental, bien puede ser traducida en la expresión contenida en la
Encíclica Maler la magistra, según la cual: "En materia económica es
indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como
leyes supremas del orden social. (u.). (Es necesario establecer) un orden
jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la
justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públicas o privadas,
permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar
adecuadamente su propio interés particular con el bien común" (Iters. N°s.
39- 40).
 Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático
de Derecho.
García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el
intento de adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las
condiciones sociales de la civilización industrial y posindustrial, con sus
nuevos y complejos problemas, pero también con sus grandes posibilidades
técnicas, económicas y organizativas, en un contexto de respeto a los
derechos fundamentales (GARCÍA PELA YO, p.18).
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos
económicos, sociales, políticos y jurídicos.
Supuestos económicos
La economía social de mercado es una condición importante del Estado
social y democrático de Derecho. Por ello debe ser ejercida con
responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales
de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente,
por los tres elementos siguientes:
Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo
digno y reparto justo del ingreso.

Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la

iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta
y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y
monopolios.

Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales

directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En
suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad
individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.

Supuestos sociales

Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los
intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema
industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado
social y la comunidad nacional hace posible otra característica de dicho tipo
de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad
nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una
pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación
de las partes (GARCÍA PELA YO, p. 45).

Supuestos políticos

El Estado social y democrático de Derecho posibilita la integración y

democratización del Estado, así como la unificación de la sociedad. La
democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.

Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de

organización política del Estado, es decir, método de elección y
nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio
de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no solo
garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el
ordenamiento jurídico político, desde el ejercicio de las libertades políticas,
pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de la
personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos
y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando
nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista
una remisión al Estado democrático de Derecho.

Igualdad

El orden constitucional económico debe ser interpretado también a la luz del

principio de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artículo 2 de la
Constitución. Sobre el particular, en el Caso Colegio de Notarios de Lima
(Exps. Acums. N° 00012003-AI/TC y N° 0003-2002-AI/TC), el Tribunal
Constitucional precisó que: "(…) el principio de igualdad en el Estado
Constitucional, exige del legislador una vinculación negativa o
abstencionista y otra positiva o interventora (…)" '''(…) La vinculación
negativa podrá elucidarse desde la ya consolidada jurisprudencia de este
Colegiado, cuya sucinta expresión es 'tratar igual a los que son iguales' y
'distinto a los que son distintos', de forma tal que la ley, como regla general,
tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracci6n, quedando
proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser
generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Empero,
emprender la interpretación del derecho a la igualdad desde un criterio
decimonónico, supondría reducir la protección constitucional del principio
de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de
este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar
de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución".

Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con los
derechos fundamentales, de forma tal que los poderes públicos sean capaces
de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las
condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad
social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio,
desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en el que, por
mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligación de
adoptar las medidas orientadas a brindar oportunidades de superación a los
sectores que sufren cualquier desigualdad (artículo 59).

 Artículo 44º. Son deberes primordiales del Estado: defender la

soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos; proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de
fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana,
 así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en
concordancia con la política exterior.

El estado peruano tiene los siguientes deberes primordiales:

1. Defender la soberanía nacional
2. Garantizar la plena vigencia de los derechos humanos
3. Proteger a la población de las amenazas contra su seguridad. En esa
medida, tiene que luchar permanente contra la delincuencia y contra
todas las formas de subversión o bandolerismo.
4. Promover el bienestar general de los peruanos.

Una disposición constitucional expresa acerca de los deberes

fundamentales del Estado no estuvo presente en nuestro ordenamiento
constitucional, sino hasta la Constitución de 1920, cuyo artículo 4
estableció que "el Estado tiene por fin mantener la independencia e
integridad de la Nación; garantizar la libertad y los derechos de los
habitantes; conservar el orden público y atender el progreso moral e
intelectual, material y económico del país". Ello se explica por cuanto
esta Constitución -que no fue conservadora ni liberal- introdujo, bajo la
influencia de una tendencia socializadora, determinados deberes expresos
que el Estado debía tutelar 894. Un precepto constitucional similar
estuvo ausente en la Constitución de 1933.
Por su parte, la Constitución de 1979 (artículo 80) asumió que "son
deberes primordiales del Estado defender la soberanía nacional,
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el
bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado del país, y eliminar toda forma de explotación del hombre y
el del hombre por el Estado". En esa medida, se estableció -a diferencia
de la Constitución de 1920- un conjunto de deberes fundamentales del
Estado propios, ya, de un modelo de Estado social y democrático de
Derecho; de ahí, por ejemplo, el deber del Estado de buscar la
consecución del bienestar general.
Sobre esta base, el artículo 44 de la Constitución de 1993 sistematizó y
amplió los deberes primordiales del Estado. En efecto, sin dejar de
reconocer la defensa de la soberanía nacional, el respeto de los derechos'
fundamentales y el bienestar general, consagró también la protección y
seguridad de la población, el diseño y ejecución de una política de
fronteras, así como la integración de la Nación. Precisamente, en
atención a que nuestra Carta Magna vigente ha previsto determinados
deberes fundamentales del Estado, es que a continuación se realiza un
estudio de cada uno de ellos.
Los deberes fundamentales del Estado
Nuestra Constitución de 1993 (artículo 43), siguiendo el modelo
establecido por la Constitución de 1979, se ha decantado por un modelo
de Estado que no es sino el de un Estado social y democrático de
Derecho. Las implicancia s de la adopción de un tipo de Estado, como el
adoptado, no se quedan estáticas en el plano teórico, sino que comportan,
en el plano real, una serie de exigencias que han de ser cumplidas por
parte del Estado en función de los valores superiores, los principios
constitucionales y todo el plexo de derechos fundamentales que la
Constitución reconoce.
En efecto, frente al colapso del individualismo, neutralidad,
abstencionismo -laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-méme- y
apoliticismo del Estado liberal decimonónico, el Estado social surge para
transformarse en un tipo de Estado en el que este y la sociedad ya no
aparecen separados, sino fuertemente vinculados; y, en esa medida, el
Estado social y democrático de Derecho asume la realización de
determinados fines políticos, sociales, económicos y culturales.
No obstante, debe quedar claro que los deberes primordiales que la
Constitución prevé en su artículo 44 no son, en modo alguno, un
numerus clausus. Piénsese, a modo de ejemplo, en el artículo 1 referido a
la persona humana y su dignidad, en el artículo 58 referido a la economía
social de mercado o en el artículo 188 relacionado con la
descentralización. Es evidente que todos ellos son también deberes
primordiales del Estado, por lo que si bien no están comprendidos dentro
de los deberes, que son ahora materia de análisis y comentario, no quiere
decir que carezcan de la misma importancia. Por ello, dichos deberes
solo deben ser considerados como un referente o un punto de partida,
toda vez que las disposiciones constitucionales se entienden e interpretan
a partir de concebir a la Constitución como una unidad.

Defensa de la soberanía nacional

La correcta comprensión de este deber primordial que la Constitución
impone al Estado pasa por determinar, previamente, qué se entiende por
soberanía en el actual Estado social y democrático de Derecho. Sería una
ingenuidad sostener que las implicancias jurídicas y políticas de la
soberanía nacional en el Estado social y democrático de Derecho actual
son las mismas a que dieron lugar en el momento en que Bodin y Hobbes
elaboraron sus bases teóricas.
Sin embargo, ello no nos puede llevar a desconocer la relevancia jurídica
de la soberanía; pues "quien abandona, a la soberanía, desconoce no sólo
la realidad social, sino también el contenido jurídico del concepto, así
como la simple necesidad que tienen las comunidades políticas de contar
con una capacidad, competencialmente garantizada, de actuación y
configuración". En tal sentido, se puede señalar que un Estado es
soberano porque es un poder único dentro de sus fronteras y porque es un
poder independiente en relación con los demás Estados.
Por ello, se suele afirmar que la soberanía posee una doble dimensión
dentro de su unidad: externa e interna. En su dimensión externa, la
soberanía se manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados, e
implica para el Estado soberano la exclusión de toda subordinación, de
toda dependencia respecto de otros. En su manifestación interna, la
soberanía significa que el Estado posee una autoridad suprema en
relación con sus miembros o con los que se hallan en su territorio
No obstante, ello no quiere decir la defensa de la soberanía sea una
defensa totalmente cerrada y absoluta, sino relativa, lo cual se ve
reflejada en la necesidad de la creación y consolidación de estructuras e
instituciones supranacionales de índole jurídica, política, económica o
cultural. Existe, pues, un reclimensionamiento de la soberanía en lo que
se refiere a las relaciones internacionales.
Pero es en referencia a la protección de los derechos fundamentales en el
plano internacional donde se puede apreciar palmariamente esta
relativización de la soberanía del Estado. De ahí que un Estado no puede
escudarse en su soberanía cuando se trate de la protección de dichos
derechos; solamente una concepción instrumental de la soberanía al
servicio del ser humano puede justificar cualquier forma de ejercicio del
poder. Soberanía no quiere decir, hoy, poder absoluto del Estado, sino
que se funda más bien en la autodeterminación de la persona humana
como elemento central de su dignidad y de su papel activo como
ciudadano en el Estado social y democrático de Derecho y en la
comunidad política en el que actúa.
Vigencia de los derechos fundamentales
Otro deber primordial que la Constitución consagra es el de garantizar la
plena vigencia de los derechos fundamentales. En realidad, este deber
primordial de Estado social halla su sustento, por un lado, en el hecho de
que nuestra Constitución (artículo 1) consagra que la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el [Fin supremo de la
sociedad y del Estado; y, por otro lado, en el doble carácter de los
derechos fundamentales, como a continuación se da cuenta.
La previsión de este deber se justifica en la medida de que entre los
derechos fundamentales y el Estado social y democrático de Derecho se
da un estrecho nexo de interdependencia: el Estado social, para ser
considerado como tal, tiene que respetar y garantizar los derechos
fundamentales; y, a la inversa, los derechos fundamentales, para su
realización, precisan de la existencia del Estado social y democrático de
Derecho.
Las exigencias de esta recíproca implicancia entre ellos se reflejan en el
hecho de que los derechos fundamentales no son solo derechos negativos
o de defensa de las personas frente al Estado y ante los cuales el Estado
debe abstenerse de realizar actos que puedan vulnerarlos; sino que
también suponen exigencias concretas o positivas a ser materializadas
por parte del Estado; esto es, el Estado asume la obligación de promover
el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales a través de la
provisión de las condiciones más adecuadas para su plena realización.
Por ello, al prever la Constitución este deber primordial del Estado ha
tenido en cuenta que "los derechos fundamentales son los representantes
de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que asume el
sentido de la vida estatal contenido en la Constitución. Desde el punto de
vista político, esto significa una voluntad de integración material, desde
el punto jurídico, la legitimación del orden estatal y jurídico".

Protección de la población frente a las amenazas contra su seguridad

Sería un error pensar que este deber del Estado se circunscribe
únicamente, y como tradicionalmente se ha entendido, a la protección de
la población frente a las amenazas y conflictos externos. Por el contrario,
el despertar con fuerza de amenazas "no tradicionales" para la seguridad
como la extrema pobreza, el terrorismo, el tráfico de armas, el
narcotráfico, el crimen organizado, la delincuencia urbana, la
inestabilidad política y el deterioro medio ambiental y los desastres
naturales, obliga a los actuales Estados democráticos a elaborar,
desarrollar y ejecutar políticas públicas, a fin de brindar a la población
las condiciones necesarias para garantizar su seguridad.
La importancia de que el Estado garantice a la población su seguridad
radica en el hecho mismo que sin ella, aquel no podría acometer la
realización de otros valores superiores tales como el orden público y la
paz social. Pero, además, porque la realización de principios
constitucionales como el principio de autoridad y la vigencia y respeto de
los derechos fundamentales no puede ser conseguida si es que el Estado
no es capaz de establecer parámetros mínimos de seguridad a sus
ciudadanos.
Conclusión
La Constitución de 1993 impone al Estado determinados deberes
primordiales, en la medida que el Estado social y democrático de
Derecho es un tipo de Estado que asume activamente la realización -
como ya señalamos- de determinados fines políticos, sociales,
económicos y culturales. Así, no sólo se abstiene, frente a las personas,
de realizar actos que signifiquen una vulneración de los derechos
fundamentales, sino que también promueve activamente y provee las
condiciones necesarias para la plena realización de la dignidad humana,
los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos
fundamentales. Esto es, precisamente, lo que caracteriza a este tipo de
Estado: la asunción y cumplimiento de determinadas "tareas primarias.

Sin embargo -como hemos tenido ocasión de anotar-, no son los únicos
deberes que merecen una atención preferente por parte del Estado, por lo
que el 44 de la Constitución no establece, en estricto, un numerus clausus
de deberes primordiales. Y no podrías puesto que, frente a esos deberes
primordiales, los nuevos deberes del Estado social y democrático de
Derecho.
 Artículo 45. Origen y ejercicio del poder estatal
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con
las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes
establecen. Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía
Nacional o sector de la población puede arrogar se el ejercicio de ese
poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición.
Ray Meloni García
La primera parte de este artículo ratifica la doctrina política y la forma
de gobierno adoptada por el Estado peruano, consagrada además
expresamente en el propio Preámbulo y en el artículo 43 de nuestra
Constitución.
Dicho precepto enuncia que el poder del Estado deriva del pueblo -su
detentador originario- y que quienes lo ejercen están sometidos a los
límites y responsabilidades que establece el ordenamiento jurídico. Es
decir, el artículo 45 corrobora que el Estado peruano es una República
democrática.
Como bien afirma Marcial Rubio, el Perú será una república porque
tiene organización basada en autoridades todas emergentes de la
sociedad, sin privilegio alguno de carácter monárquico, guiado por los
principios antedichos; y será democrático porque la manera de asignar el
poder es la de decisión del pueblo a través de elecciones periódicas y con
posibilidad de participación mediante procedimientos de democracia
directa.
Nuestra Constitución reconoce expresamente, a través de distintos
artículos, la obediencia al mandato del pueblo ya sus representantes. De
la lectura de los principios filosóficos que inspiran nuestra Constitución,
se advierte que nos encontramos dentro de un marco normativo
constitucional que consagra una democracia representativa, a través de la
cual el pueblo elige y los gobernantes elegidos ejercen el poder en
representación del pueblo. En resumen, los representantes no son los
titulares del poder y lo ejercen exclusivamente en representación del
pueblo que los elige.
Víctor García Toma
convierte al Gobierno en el responsable de las decisiones que adopte en
nombre de la ciudadanía. En puridad, es un mecanismo de presencia
ciudadana indirecta en los asuntos concernientes a la estructuración y
dirección del sistema político, en virtud del cual una persona o grupo de
personas se encuentran facultadas de asumir la conducción del Estado
por encargo de la comunidad política a la que pertenecen.
En el hecho de que el poder radique en el pueblo está la esencia de la
legitimidad republicana, como en la legitimidad monárquica la esencia
está en que el poder radica en una familia dinástica. En la monarquía hay
que cuidar que el heredero sea, indubitablemente, hijo del rey. En la
legitimidad republicana, hay que cuidar que la voluntad del pueblo sea
expresada fielmente. Por eso, las elecciones tienen que ser libres y
limpias. Las elecciones fraudulentas -como la confusión de sangres en la
monarquía producen hijos adulterino s cuyo título se impugna.
Ahora, si bien el poder deriva o proviene del pueblo, dicho poder no es
ejercido cotidianamente de manera directa por todos los ciudadanos926
sino de manera indirecta o por delegación a través de sus representantes.
En épocas pasadas también existieron instituciones de democracia directa
en la realidad peruana. Así, conforme nos ilustra Francisco Miró
Quesada, el cama chico era un sistema de asamblea popular, en donde las
mujeres y los hombres del ayllu se reunían para debatir públicamente sus
problemas políticos, económicos y sociales, para elegir al curaca, y para
ser consultados. El cama chico era la única institución, junto con la
asamblea germana, en donde las mujeres participaban en una elección o
en una consulta en iguales condiciones que los hombres.
En la actualidad, está convencionalmente aceptado y además reconocido
por nuestra Constitución que los representantes del Estado elegidos por
el pueblo no tienen prerrogativas absolutas, ni pueden ejercer sus
facultades en forma desmedida. Antes bien, las ejercen con el margen
razonable de autonomía para cumplir a cabalidad su función, pero dentro
de las propias limitaciones que establece el sistema jurídico, y
obviamente, asumiendo la responsabilidad -previamente tipificada en la
Constitución y las leyes- por los actos indebidos que estos cometan.
De otro lado, la segunda parte del artículo 45 de nuestra Constitución
condena las acciones desplegadas por terceros que atenten o pretenden
apropiarse ilegítimamente del poder, el cual solo corresponde al pueblo a
través de los representantes que este libremente elige.
Es importante mencionar que todos los ciudadanos en circunstancias de
normalidad y equilibrio político, social y económico, debemos,
obediencia al gobierno ya sus autoridades elegidas en forma democrática.
El presidente de la República y las autoridades elegidas en cumplimiento
de los procedimientos establecidos en la Constitución y las leyes son los
únicos legitimados para ejercer la representación del Estado, y ningún
civil o militar puede atentar contra el ejercicio legítimo de ese poder o
modificar el régimen constitucional.
El pueblo no gobierna sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por la Constitución.
Ahora bien, cuando alguien se levanta en armas y vulnera el principio
básico de representatividad del gobierno -enunciado en la primera parte
del artículo 45- comete el delito político de sedición o rebelión, según
corresponda. Ordinariamente, la Constitución no contiene definiciones
sobre los delitos políticos que condena, sino que nos remite en forma
obligatoria a normas de inferior jerarquía a efectos encontrar su
verdadero alcance. De conformidad con lo señalado por Luis A. Bramont
Arias, la noción de delito político ha sido establecida de conformidad con
los criterios que han servido para distinguidos del delito común: objetivo,
subjetivo y mixto. Para el criterio objetivo, el delito político se determina
atendiendo al derecho que lesiona, al bien o interés jurídico lesionado o
puesto en peligro.
El criterio subjetivo se basa en el fin que el agente persigue, en su
personalidad y en los motivos de su conducta. El sistema mixto se basa
en el bien o interés atacado y en el móvil del autor o fin que se persigue.
En el Perú es difícil de olvidar el nombre de Ollanta Humala. Dicho
personaje en octubre del 2000, cuando aún poseía el grado de teniente
coronel del Ejército Peruano, acompañado de un grupo de reservistas, se
levantó en armas contra el entonces presidente Alberto Fujimori
exigiendo su inmediata renuncia. En aquellos momentos se escucharon
críticas y apologías apasionadas a la conducta desarrollada por Ollanta
Humala y los reservistas que lo apoyaron. Se escucharon voces que
consideraban que Ol1anta había hecho ejercicio legítimo de su derecho
de insurgencia en defensa del orden constitucional. Otros, por el
contrario, repudiaron la conducta de Ollanta y calificaron su conducta
como una rebelión o sedición. Lo cierto es que durante el gobierno de
transición del presidente Valentín Paniagua, Ollanta y su hermano
Antauro depusieron sus armas y se entregaron, luego de lo cual fueron
finalmente amnistiados.
El delito de sedición está tipificado en el artículo 347 del Código
Penal:
"El que, sin desconocer al gobierno legalmente constituido, se alza en
armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o
para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las
elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años".
En este caso, tal como señala Marcial Rubio, el agravio no está dirigido
directamente contra los poderes del Estado o contra la Constitución sino
contra el ejercicio de la autoridad. Es una desobediencia activa. También
ocurre cuando se pretende sabotear las elecciones que, en realidad, no
son sino el procedimiento democrático para determinar quién ejercerá el
poder legítimamente. Finalmente, es menester recordar, que, tanto en los
casos de sedición como de rebelión, el tipo penal exige que el
levantamiento del sujeto activo se produzca con armas.
  Artículo 46 Usurpación del gobierno y derecho de insurgencia
Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes
asumen funciones públicas en violaci6n de la Constituci6n y de
las leyes. La poblaci6n civil tiene el derecho de insurgencia en
defensa del orden constitucional. Son nulos los actos de quienes
usurpan funciones públicas.
Fernando Velezmoro Pinto
La existencia de este tipo de cláusulas tiene por finalidad evitar los
golpes de Estado, o técnicamente hablando, rupturas del orden
constitucional. Sin embargo, y tal como opina Bernales, pese a su
inveterada presencia en nuestros Textos Constitucionales, no han podido
impedir el uso desnudo de la fuerza para derrocar gobernantes, usurpar
funciones o modificar fácticamente la distribución del poder de los
órganos del Estado, tal como ocurrió el 5 de abril de 1992930, por citar
el ejemplo más reciente.
Si lo que se pretende es que no existan golpes de Estado lo menos
adecuado parece ser proscribirlas a través de amenazas como las del
presente artículo (sancionando con nulidad sus actos y legitimando la
insurgencia) o como las mencionadas en el artículo 307 de la
Constitución de 1979, que en su oportunidad no impidieron el autogolpe
de Fujimori, o las que se encuentran presente en los proyectos de reforma
constitucional preparados por el Congreso de la República932 en el año
2002. Y es que la solución para esta clase de rupturas institucionales es la
toma de medidas en los planos económicos y sociales que solucionen los
reales problemas del país, tan antiguas como la república, y que impidan
la f1lantrópica pretensión de ciertas personas (civiles o militares) para
intentar solucionados fuera de los cauces democráticos preestablecidos.
Esta norma hace referencia a los momentos de ruptura constitucional, es
decir, estamos ante una norma jurídica que pretende incidir sobre los
momentos en los que la Constitución, y a través de ella todo el
ordenamiento, está en suspenso. Al margen de la viabilidad de esta
opción y de sus reales efectos normativos, de la que más adelante nos
ocuparemos, estamos pues ante un tema con ribetes eminentemente
políticos. La Constitución, como sabemos, a diferencia del resto de
normas jurídicas, comparte su naturaleza jurídica con la política. Esta es
una característica intrínseca al concepto de Constitución, y la convierten
por ello en una norma sui géneris. Si bien la evolución del
constitucionalismo ha favorecido la juridificación del concepto de
Constitución, en buena medida gracias a la creación de la jurisdicción
constitucional, dicho proceso no ha significado el desconocimiento de su
naturaleza política, puesto que, como bien señala Pérez Roy 934), el
Derecho Constitucional arranca de la política y acaba en la política.
La desobediencia, la resistencia y la insurgencia, importan en buena
cuenta una respuesta política, en tanto que no se articulan mediante
mecanismos jurídicos, a otro fenómeno político: el quebrantamiento del
orden jurídico para la detentación del poder del Estado. Y es que, si la
soberanía del Estado importa siempre una relación entre gobernantes y
gobernados de manera vertical caracterizada por la obediencia de estos
últimos, ¿cómo se comprende entonces que una norma jurídica propugne
la ruptura de dicha relación?
La respuesta a esta pregunta solo se comprende si se tiene en cuenta los
presupuestos de la obediencia y el poder del Estado, en una palabra, en la
legitimidad de dicho poder. Tal concepto solamente puede ser entendido
desde una perspectiva histórica ubicada en los albores del
constitucionalismo.
La legitimidad constitucional
Si bien las relaciones de poder (mando-obediencia) han existido desde la
antigüedad, las bases que sustentan el poder del actual Estado
constitucional solo se entienden desde las formulaciones doctrinarias de
la edad moderna, así como de los acontecimientos históricos de la baja
edad media inglesa y de la época prerrevolucionaria francesa. En efecto,
solamente desde las construcciones teóricas del pactum suijetionisse
entiende que el ejercicio del poder del monarca y la obligación de
obedecer de no es algo que pertenezcan al derecho divino sino que se
sustentan en un hipotético pacto entre este y el pueblo, pacto por el cual
las personas entregan el poder al rey y se comprometen a obedecerle.
Dicho pacto se podía entender de dos maneras: o tal entrega implicaba la
renuncia incondicionada, irrevocable y definitiva de todos sus derechos
(traslativo), o importaba que el pueblo reservaba el derecho a revocar el
pacto cuando el monarca no cumpliera con sus obligaciones (concessio).
Se encuentra aquí el germen del derecho de resistencia, en la medida que
se entiende que, como correlato del pacto, si una de las partes incumple
la otra parte tiene expedito el derecho para incumplir también la suya,
que en otros términos significa la desobediencia al monarca cuando este
no cumple sus obligaciones por la cuales se le concedió el poder.
Sin embargo, la gran limitación de la doctrina del pactum suijetionis
estriba en que no cuestiona el origen del poder. Discuten sí la actuación
del monarca y la posibilidad de su permanencia, pero siguen concibiendo
la raíz teológica del poder: esto es que el origen del mismo es divino.
Pacto social y Constitución
El contractualismo supuso la asunción de un nuevo orden legal a través
de su consagración en el proceso independentista de las colonias inglesas
en Norteamérica y la revolución francesa, especialmente en lo atinente a
la legitimidad del Estado organizado a través de instrumentos jurídicos.
En ambos países se hace patente la idea de organizar el poder a través de
una Constitución; sin embargo, no debe perderse de vista que mientras
en las trece colonias el pacto social para la creación de la sociedad
política coincide con la declaración de independencia y la fundación de
nuevos Estados, Francia ya existía como Estado antes del primer grito de
revolución, aun cuando dicho acto supuso la ruptura con el Anden
Régimen.
Cierto es que en Norteamérica el pacto social coincide con su primera
organización como Estado y con la dación de su Constitución. Lo
contrario ocurre en Francia, donde el proceso revolucionario conlleva la
ruptura del antiguo orden como consecuencia del quebrantamiento dé
parte del monarca del pacto social ya celebrado, hipotéticamente
hablando, siglos atrás. Importa, pues, para Francia una nueva forma de
organización política, más no la primera. Es más el propio hecho de la
revolución francesa supone ya el ejercicio del derecho de resistencia
formulado por la doctrina del pactum suijetionis.
Al igual que en las trece colonias, las incipientes repúblicas
latinoamericanas nacieron por contrato social. Claro está que no estamos
hablando de acto concreto como sí ocurrió en Norteamérica, sino de la
constatación histórica de un consenso en la instauración de una república
independiente de la metrópoli española, es decir, de la instauración de
una nueva sociedad política distinta y autónoma a cualquier otra
existente. Tal pacto social se encuentra pues en la independencia y su
forma de organización política en nuestras primeras Constituciones. De
allí que casi todos nuestras Constituciones históricas recojan una cláusula
similar al actual artículo 45: "El poder del Estado emana del pueblo.

PROCURADORES PUBLICOS
 Artículo 47 La defensa de los intereses del Estado está a cargo de
los procuradores públicos conforme a ley. El Estado está
exonerado del pago de gastos judiciales.
Fernando Vidal Ramírez
La norma tiene su antecedente próximo en la Constitución Política de
1979, que en su artículo 147 establecía: "La defensa de los intereses del
Estado está a cargo de los procuradores públicos permanentes o
eventuales que dependen del Poder Ejecutivo. Son libremente nombrados
y removidos por este". Según Marcial Rubio946 su antecedente más
remoto se encuentra en la Constitución de 1867, cuyo artículo 97 preveía
un Fiscal General Administrativo como consultor del Gobierno y
defensor de los intereses fiscales.
Pero la institución de la Procuraduría Pública no se originó en la
Constitución de 1979, pues ha existido desde antiguo, ya que la defensa
del Estado se encargaba a abogados que la asuman como función
pública, como procuradores públicos, y también a abogados que eran
llamados para casos especiales y que la desempeñaban desde sus bufetes,
como procuradores ad hoc.
La institución de la Procuraduría Pública estuvo normada por
disposiciones legales dispersas hasta la promulgación del Decreto Ley
N° 17537, publicada el 18 de marzo de 1969 por el Gobierno del general
Velasco Alvarado, que vino a normar la representación y defensa del
Estado y dio creación al Consejo de Defensa Judicial del Estado.
El Decreto Ley N° 17537 no es, obviamente, una ley de desarrollo
constitucional. Pero al no ser derogado al iniciarse la vigencia de la
Constitución de 1979 y ponerse en vigor la Ley N° 23230, promulgada el
15 de diciembre de 1980, que otorgó al Poder Ejecutivo la facultad de
derogar o modificar la legislación expedida a partir del 3 de octubre de
1968; el Decreto Ley N° 17537 ha pasado por el tamiz de la
constitucionalidad aunque, desde entonces a la actualidad, se le han
introducido diversas modificaciones y ha sido objeto de
reglamentaciones, lo que nos permite considerar que las Procuradurías
Públicas tienen un régimen legal. Dentro de este régimen quedan
comprendidos los procuradores públicos ad hoc nombrados para casos
especiales.
Con arreglo a su régimen legal, la representación y defensa del Estado la
ejercen los procuradores públicos a cargo de cada Ministerio y de las
entidades públicas a las que les corresponda, quienes pueden intervenir
en todas las instancias y jurisdicciones, sean la ordinaria, la militar o la
constitucional, pudiendo ejercer la defensa como demandantes o como
demandados, como denunciantes o como parte civil, debiendo actuar con
independencia de criterio. Pueden prestar declaración de parte y, por su
propia iniciativa, solicitar medidas cautelares y emplazamientos para
anticipar la prueba. Pueden interponer, en general, todos los recursos que
franquean las leyes, pero, para allanarse a una demanda, desistirse o
transigir requieren de la autorización de la autoridad administrativa que
les otorgó el nombramiento.
El Consejo de Defensa Judicial del Estado, del que dependen
funcionalmente los procuradores, lo preside el Ministro de Justicia o el
funcionario que él designe.
Tiene como atribuciones, entre otras, la de emitir pronunciamientos por
escrito sobre las cuestiones legales que interesen a la defensa judicial del
Estado; la de servir de órgano de centralización estadística,
asesoramiento y coordinación técnica, así como de interpretación
administrativa de los principios legales que interesen a la defensa judicial
del Estado; la de formular los proyectos de ley que considere necesarios
para la mejor defensa del Estado; la de absolver las consultas que le
formulen los procuradores públicos; la de recibir anualmente los
informes de los procuradores públicos sobre los procesos en los que
intervienen y ordenar su publicación en la Memoria Anual de la Defensa
del Estado.
El régimen legal que venimos exponiendo establece que el Estado solo
puede ser demandado en la capital de la República, sin que se admita
excepción alguna, lo que debe entenderse, consideramos, únicamente al
Gobierno Central y no a los Gobiernos Regionales y Locales. En caso de
demandas fuera de la capital de la República, además del equipo auxiliar
de abogados adscrito a cada Procuraduría, puede nombrarse también
procuradores ad hoc que se hagan cargo de la defensa.
Por último, la norma bajo comentario exonera al Estado del pago de los
gastos judiciales, elevando a la categoría de precepto constitucional la
exoneración. La norma es polémica, no tiene antecedente en la
Constitución de 1979 pero recepta las exoneraciones que establece lo que
hemos venido considerando como el régimen legal de las Procuradurías
Públicas.