CUESTIÓN

PREVIA

La cuestión previa es una cuestión que surge de forma accesoria debe resolverse antes de la cuestión, ya
que va a influir en el resultado de la cuestión principal. Por ejemplo, la validez o invalidez de un contrato
firmado entre cónyuges va a depender de si el matrimonio era válido o no. La cuestión principal es la que hace
al objeto del proceso, la cuestión previa es la que aparece de forma accesoria en el proceso para resolver un
elemento anterior de discusión al elemento principal del proceso. El primer fallo en donde aparece esta figura es
“Ponnoucannamalle”. Según la ley francesa no se podía desheredar al hijo,
pero según la ley francesa no se podía adoptar a nadie cuando se tenía hijos naturales. Según la ley indu si se
podía adoptar cuando se tenía hijos naturales y si se podía desheredar al hijo. El tribunal terminó aplicando
únicamente la ley francesa al todo el caso y se comenzó a discutir si es correcto o no. El juez puede aplicar la
norma indirecta para el caso, la cuestión es que: que norma indirecta y en qué caso.

Jurisprudencia: “Ponnoucannamalle y, Nadimourtuoupolle”: El causante britanico, domiciliado en la India,

fallece en 1925, dejando inmuebles situados en la Conchinchina (territorio francés). Tiene hijos legítimos y uno
adoptivo, este último prefallecido. A la sucesión se le tenía que aplicar el derecho francés. El causante había
desheredado al nieto adoptivo en 1922. El nieto impugna el testamento debido a que la ley francesa considera al
nieto adoptivo como heredero legítimo. Había que ver si la adopción era válida o no, por que si era válida,
según el derecho francés, no se podía desheredar al hijo. Pero, si no era válida si se podía.

El tribunal de Saigón en 1928, la corte de Saigón en 1929 y la corte de Casación en 1931, rechazan la
demanda del nieto adoptivo debido a que el derecho francés, que se aplica a la sucesión de bienes inmuebles en
territorio francés, prohibía la adopción cuando el adoptante tenga hijos legítimos. Sin embargo, la adopción era
válida según la ley de la India, ley personal del adoptante y adoptado.

En definitiva, el tribunal de Saigón decidió aplicar a la cuestión previa (la adopción) el derecho de fondo
aplicable a la sucesión (cuestión principal), es decir, el derecho francés [teoría de la jerarquización] -los efectos
de la adopción son NULOS para francia-.
 TEORÍAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CUESTIONES PREVIAS

Teoría de la equiparación: se aplican dos normas indirectas. Una a la cuestión principal y una a la teoría
indirecta. Quien esta a cargo del proceso aplicará su norma indirecta para determinar el derecho aplicable a la
cuestión principal, y decidirá que norma indirecta resolverá la cuestión previa. Por ejemplo, en el fallo
Ponnoucannamalle aplica derecho francés a la cuestión principal (sucesión) y el derecho inglés a la cuestión
accesoria (adopción).

Teoría de la jerarquización: Se prioriza una cuestión sobre la otra. Podemos hacer jerarquización
procesal o real. En la primera se prioriza el proceso en cuestión (jerárquicamente la principal será el proceso, y
luego el real), y en la real se prioriza el orden lógico de las cosas, la cuestión previa es mas relevante ya que
esta influirá en el resultado (jerárquicamente es mas importante la cuestión previa que la principal). Hay teorías
que consideran que el proceso es mas importante. El juez determinará la cuestión que es jerárquicamente mas
importante/relevante. Si considera que lo mas importante es el proceso entonces será una jerarquización
procesal, si considera que es el orden entonces será una jerarquización real. En la jerarquización en si lo que se
hace es tomar la norma indirecta que indica que la cuestión jerárquica es más relevante y ese mismo derecho de

fondo aplicar a la cuestión con menor relevancia. Esto es lo que sucedió en el caso Ponnoucannamalle. El juez

fue a la cuestión principal y el derecho aplicable a esa cuestión principal lo aplico a la cuestión previa. Aquí
estamos en presencia de una cuestión sin influencia del Derecho Int. Privado.

Cuando hay influencia del Derecho Int. Privado, el juez aplicará su norma indirecta a la cuestión
jerárquicamente mas relevante. Una vez que se tenga, en el derecho de fondo se encontrará la norma que
solucione o se aplique a la cuestión con menor relevancia. El juez establece cual es la cuestión jerárquicamente
relevante (principal), a la cuestión previa no se le aplicará la misma norma, sino que buscamos en la norma
indirecta del ordenamiento de la que se aplicó a la cuestión principal, cual es la
norma aplicable para la cuestión accesoria. El resultado al que llegamos puede llegar a ser equivalente a la teoría
de la equiparación pero el análisis es distinto, de todas formas no siempre es asi.

En este último caso el juez determina una de las cuestiones como jerárquicamente mas relevante, y
utiliza la norma indirecta para determinar la norma indirecta para determinar la cuestión indirecta y
posteriormente se determinará cual es la cuestión aplicable para la cuestión principal. Se busca la norma
indirecta que surge del derecho aplicable a la cuestión previa, que surge de la norma indirecta aplicable para el
juez.

EL REENVÍO

La norma de derecho internacional privado no resuelve el caso, sino que indica el derecho aplicable al
mismo. Éste puede ser el derecho propio o el extranjero. Cuando es de aplicación el derecho propio, la norma
de derecho internacional privado nos remite al derecho interno.
Cuando la norma de derecho internacional privado remite al derecho extranjero, puede remitir al
derecho interno extranjero o al derecho internacional privado extranjero, que a su vez remite a otro derecho
interno determinado. Estas remisiones de un derecho a otro se dan como consecuencia de la utilización de
puntos de conexión diferentes.

El CV no lo resuelve, el CCCN si lo trata y lo resuelve. Hoy en día el ordenamiento jurídico (CCCN)

aplica con obligatoriedad el reenvío. Los distintos sistemas jurídicos un mismo caso se resuelve de la misma
forma que en otros ordenamientos. En este caso si tomáramos el derecho español de fondo, si nosotros
aceptamos el reenvío entonces la norma argentina nos está enviado el derecho español que integra la norma
española, entonces la norma española nos envía al derecho argentino que indirectamente se vuelve
interminable. En este caso estamos ante un reenvío circular de retorno o de primer grado (se vuelve
interminable). El reenvío de primer grado se da cuando el ordenamiento jurídico al cual uno recurre en virtud
de la norma indirecta, remite a un ordenamiento jurídico distinto. En el reenvío de retorno el tribunal aplica su
propio derecho interno, pues considera que cuando su norma de colisión remite a un derecho internacional
privado extranjero que a su vez remite al derecho propio, ha brindado la posibilidad de aplicar otro derecho que
no quiere ser aplicado. Es decir, puede volver al mismo ordenamiento (el propio) u otro de otro Estado. El
derecho argentino en el art. 2596 CCCN lo resuelve tomando el criterio que tomó el Código Civil Italiano. Se
tomará el reenvío, incluyendo las normas indirectas aplicables al derecho extranjero, pero si en algún caso las
normas extranjeras nos remiten nuevamente al derecho argentino, entonces ya no se tomará la norma extranjera
sino la argentina. Solo se acepta un único reenvío. Específicamente corta el circuito cuando vuelve al Dcho
argentino.
Puede ocurrir, sin embargo, que el derecho internacional privado del juez declare aplicable un derecho
extranjero cuyo derecho internacional privado envíe a un tercer derecho. Estamos, pues, en presencia de un
reenvío de segundo grado.
En algunos casos, la cadena de derechos que envían unos a otros no se corta por sí sola, produciendo un
reenvío circular. En este caso queda a criterio del tribunal decidir cuándo interrumpe la cadena de reenvíos.

Art. 2596 CCCN: Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación
jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho
extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho
interno argentino.
 Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.

El segundo párrafo hace referencia que une las partes pueden tener autonomía de la voluntad y elegir el
derecho interno de un determinado estado. En este caso se entiende que eligieron el derecho que están diciendo
y no las normas indirectas de ese derecho. Por ende se excluye la norma indirecta, salvo pacto en contrario.

El reenvío de segundo o ulterior. En el caso del reenvío de segundo grado, se remite a otra norma de
otro ordenamiento. Esto sucede cuando hay varios ordenamiento jurídicos en juego, es decir una norma remite a
otro ordenamiento y asi sucesivamente en cada uno de los ordenamiento. Deberíamos ver cual es el derecho que
tiene mas conexión con el caso. El criterio dependerá del caso en concreto. Entonces la solución es aplicar la
norma del ordenamiento jurídico que tenga los lazos mas relevantes al caso en cuestión. Por ejemplo, si una
persona vivió toda su vida en España, y vivió sus dos últimos años en Paraguay, probablemente se aplique la
ley Española.

Se refiere al derecho aplicable.El expediente no se mueve, queda siempre en el juzgado. Todo se rige en
cabeza del juez. No es un problema de jurisdicción sino un problema de ley aplicable. El juez analiza todos los
ordenamientos que se ven influenciados. No cambia la persona.

En el CCCN si un derecho extranjero resulta aplicable, también serán aplicables las normas de derecho
internacional privado de éste, pero, si las normas del derecho extranjero remiten al derecho argentino, entonces
se aplicará el derecho interno argentino. Esta solución, inspirada en el derecho italiano, sirve para evitar los
supuestos de situaciones de remisiones circulares en las cuales el juez no tiene una herramienta para determinar
el criterio a adoptar a la hora de dar un corte a tal círculo.

Una consecuencia del reenvío es la posibilidad de que se produzcan conflictos positivos y negativos.
a) Conflicto negativo: éste se da cuando ninguno de los derechos internacionales privados quiere aplicar
su propio derecho interno. El caso se puede dar cuando un argentino fallece domiciliado en Madrid. De acuerdo
con el derecho internacional privado español se aplica a la sucesión el derecho argentino como ley de la
nacionalidad, y conforme al derecho argentino, es aplicable el derecho español como ley del lugar del último
domicilio.
b)Conflicto positivo: en este supuesto ambos derechos quieren ser aplicados. Si un español fallece con
último domicilio en la Argentina, el derecho internacional privado español quiere aplicar derecho interno
español como ley de la nacionalidad y el derecho internacional privado argentino el derecho interno argentino
como ley del lugar del último domicilio.

Para que se produzca el reenvío, las partes no deben haber pactado la aplicación de un derecho
determinado. Cuando las partes contractualmente someten un negocio a una ley determinada, se entiende que
hacen referencia al derecho material que debe ser aplicado.

Una de las metas del derecho internacional privado es la solución de un caso de igual manera en
cualquier país. Para ello el juez que aplica el derecho extranjero debe resolver cómo resolvería el juez cuyo
derecho es aplicado. Goldschmidt creó la teoría del uso jurídico, explicando que cuando las normas de conflicto
declaran aplicable el derecho extranjero, el juez buscará la sentencia probable del juez extranjero, aceptando
por ello el reenvío. Pero la diferencia de la teoría del uso jurídico y la del reenvío consiste en que la primera
incorpora a la solución el razonamiento judicial del juez extranjero. Se asemeja la teoría del uso jurídico a la
foreign court theory receptada en países del common law donde la jurisprudencia y no las leyes determina la
solución de los casos.
Mayer expresamente critica esta teoría, pues entiende que el derecho internacional privado del juez
autoriza a éste a aplicar otra norma indirecta pero no a sustituir su propio razonamiento por el del juez
extranjero.

El fórum shopping es una figura que permite fijar la jurisdicción de un conflicto, donde podrían
eventualmente aplicarse varias. El rechazo del reenvío puede llevar a las partes en un caso a utilizar el forum
shopping, a fin de conseguir , mediante la elección del tribunal con jurisdicción directa, la aplicación de las
normas indirectas que remitan a las normas directas que ellos esperaban que se aplique. Básicamente, el forum
shopping es una crítica que se hace a la prórroga de elección judicial. La elección judicial te permite elegir
distintos tribunales. En cambio el forum shopping es la elección de algún tribunal aplicable a un mismo caso.
No siempre el forum shopping hace referencia al fraude de la ley, simplemente que la elección de la
jurisdicción en determinado caso puede considerarse como fraude a la ley.
El rechazo del reenvío conduce a aplicar el derecho extranjero interno aun cuando éste no sería aplicado
por el juez de ese estado.
 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Son fuentes del derecho internacional: la ley, formada por el derecho estatal, los tratados y la costumbre,
los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina .

El derecho internacional privado es derecho estatal, no supranacional. Como tal, lo encontramos

legislado en nuestra legislación de fondo. Como ya fuera indicado, el codificador incluyó en el nuevo CCCN un
título específico con normas de derecho internacional privado, como así también encontramos normas
indirectas en diversos tratados y convenios suscriptos por nuestro país. Estos tratados unifican derecho
internacional privado, no unifican derecho privado, pues de haberlo hecho, el derecho internacional privado se
habría tornado superfluo entre los países ratificantes.

De acuerdo con el art. 31 de la CN, la Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación. Establece que leyes y tratados son
iguales y no existe fundamento para acordar prioridad de rango a ninguno. El art. 31 de la Constitución no fue
modificado en 1994. Sin embargo, en el art. 75, inc. 22, y a partir de 1994, se establece que los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

Sin embargo, el mismo inciso establece que las convenciones sobre derechos humanos gozan de
jerarquía constitucional. Se establece de esta manera una distinción entre los tratados que versan sobre los
derechos humanos y los que no lo hacen, teniendo únicamente los primeros jerarquía constitucional. Los demás
tratados, al ser equiparados a las leyes y no a la Constitución, no tendrían, por ende, y a pesar de lo enunciado
en el primer párrafo, jerarquía superior a las leyes. La Constitución incorporó así la última doctrina de la Corte
Suprema, la idea de que el derecho internacional convencional sobre el derecho interno.

El nuevo CCCN incorporó el artículo 2594 siguiendo lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional. Éste nuevo artículo indica que las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas
con varios ordenamientos jurídicos se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes
de aplicación al caso y, en defecto de normas que fuente internacional, se aplican las normas de derecho
internacional privado argentino de fuente interna. De este modo, no cabe duda de que en aquellos supuestos en
que un caso privado presente elementos extranjeros que lo vinculen con nuestro derecho y con uno o más
derechos extranjeros, los operadores jurídicos deberán, en primera instancia, revisar si existen tratados o
convenciones internacionales que sean aplicables al caso antes de proceder a la aplicación de las normas
indirectas propias del ordenamiento local.

La costumbre internacional será aceptada como fuente es necesario que una determinada norma sea
aceptada por todos los ordenamientos jurídicos y que su inobservancia sea considerada por la comunidad
internacional como una infracción al derecho internacional público, que el tribunal tomará en cuenta los
elementos objetivos y subjetivos del contrato para determinar el derecho con el que tiene vínculos más
estrechos, así como los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos
internacionales.

La comisión redactora de la norma, que la suscripta integró, tuvo en consideración especialmente las
normas elaboradas . La jurisprudencia y la doctrina como fuente del derecho internacional privado serán
consideradas con relación a cada tema en particular 26 . La Cámara Federal en lo Civil y Comercial consideró
válidas las cláusulas de reserva sobre el contenido del unitarizador de la carga —en un contrato de transporte de
mercadería en contenedores “house to house”—, teniendo en cuenta los usos y costumbres internacionales 27 .

El CCCN indica, en el art. 2601, el orden en que se deben priorizar las fuentes jurisdiccionales en el
país priorizando los tratados internacionales, continuando con la autonomía de la voluntad y concluyendo con
las normas del derecho interno, ya sea que estén en el propio CCCN o en leyes especiales. En defecto de
tratados internacionales son las legislaciones internas las que establecen normas sobre competencia
internacional.
El primer paso es, entonces, decidir el país del juez que debe entender en una causa. Una vez resuelto lo
primero hay que acudir a las normas internas de reparto de la competencia dentro del país a los efectos de saber
qué tribunal es competente en razón de la materia, del territorio, del grado, etcétera. 1996, hace una reseña del
derecho procesal argentino vigente.
Cuando se trata de la competencia de los tribunales propios para resolver un caso con elementos
extranjeros, estamos frente a la competencia directa. Cuando el tribunal propio debe reconocer una sentencia
extranjera en virtud del reconocimiento de la competencia de los tribunales de los cuales emana, hablamos de
competencia internacional indirecta. La competencia puede además ser concurrente o exclusiva, según se
admita o no la competencia internacional de los tribunales de varios países.
 El CCCN dispone en el art. 2609 lo que se entenderá por jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos.
El artículo establece 3 supuestos: a) en materia de derechos reales sobre inmuebles; b) en materia de validez o
nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino; y c) en materia de inscripciones o
validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a
depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en
Argentina.

Con respecto al inciso a) es necesario aclarar el alcance de la norma, en especial, por la relación que el
mismo puede tener con la regulación jurisdiccional en materia sucesoria. La jurisdicción exclusiva de los jueces
se limita a “materia de derechos reales sobre inmuebles”.
Con relación a los incisos b) y c) corresponde destacar que ambos tienen que ver con inscripciones en
registros públicos en la Argentina, por ende es claro que deben ser los jueces argentinos los que deben tratar el
tema.

CLASE 25/03 :

ORDEN PÚBLICO

Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero, aplicamos este
en tanto no atente contra nuestro orden público.
En aquellos casos en que en el orden interno nuestro ordenamiento jurídico admite la autonomía de la
voluntad en materias dispositivas, aplicamos la convención de las partes en tanto no atente contra nuestro
orden público. En el orden público internacional dejamos de lado una norma extranjera, mientras que en el
orden público interno dejamos de lado lo convenido entre las partes.
Estos supuestos de excepción deben ser evaluados con cuidado, pues debemos partir de la premisa, de
que el derecho declarado aplicable por nuestra norma de conflicto es el derecho que mayor contacto guarda con
el caso, aunque su contenido difiere del nuestro. La diversidad entre el contenido del derecho propio y el
extranjero es lo habitual y hace a la esencia del derecho internacional privado. Si todos los derechos fueran
iguales, no se plantearía la aplicación del derecho extranjero al caso.
El límite a la aplicación del derecho extranjero se debe buscar en el respeto de aquellos principios
inalienables que hacen a la esencia de la comunidad y que se pueden encontrar plasmados en disposiciones
legales o consuetudinarias.

Son normas correspondientes al derecho interno, las cuales las partes no pueden dejarlas de lado en caso
de controversias o celebraciones de actos jurídicos, es derecho interno . El orden publico internacional excede
a los países, pero cada país va a tener su propio orden publico internacional: sea internacional por la
vinculación con otros ordenamientos jurídicos pero es interno porque deriva del orden publico interno de cada
estado.

El orden público es mutable en el tiempo a la par de la sociedad cuando ésta varía en su concepción de
lo que es fundamental a su existencia.
Cuando una norma indirecta nos remite a una ley extranjera aplicable al caso, ello obedece a que se trata de una
relación jurídica con más contactos con el derecho extranjero que con el propio. Por este motivo se aplica el
derecho extranjero que, excepcionalmente, es dejado de lado cuando viola el orden público internacional.
El orden público internacional actúa a posteriori desplazando la norma extranjera declarada aplicable al
caso, cuando el tribunal considera afectados principios básicos de su comunidad.

Siempre se distinguieron dos formas de entender el orden publico internacional: como un conjunto de
normas (estaríamos frente a normas imperativas, es decir, aquellas que están inscriptas en el art. 2599 CCCN.
Estas se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad ) o como un conjunto de principios.
 Art. 2599 CCCN: Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de
la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las
normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los
efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan
vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.

Por ejemplo, ante una sucesión, en donde el causante fallece en USAy deja un testamento donde el
100% de sus bienes los deja a UNICEF. Tenía bienes en USA como también bienes muebles e inmuebles en
Argentina. Los bienes muebles de Argentina van para unicef y no corresponde porción legítima, pero los
bienes inmuebles de la Argentina, quedan 1⁄3 para
UNICEF y resto para los causantes. Dice que esta norma X se rige pura y exclusivamente por el Derecho del
propio país de la norma imperativa. La norma imperativa impone la aplicación de un derecho determinado. En
este caso la norma internacionalmente imperativa argentina esta en el art. 2644 CCCN segunda parte. La ley
impone la regulación normativa.

Esta última es una institución de derecho internacional público que en las relaciones entre Estados
establece que uno concede si el otro otorga reciprocidad. En materia de derecho internacional privado, a los
particulares les asiste el derecho a que se aplique la ley que más estrechos vínculos tenga con el caso, sin
importar las relaciones entre los Estados, pues el derecho de un particular a que se aplique un derecho
extranjero existe aunque entre los Estados no existan relaciones diplomáticas.

Cuando hablamos de las normas aplicables corresponden al domicilio del causante. Pero si en el país
cuyo derecho tenemos que aplicar en base a la norma indirecta, encontramos tanto la norma indirecta como la
imperativa, aplicamos las dos?
¿Cuál aplicamos? Si aplicamos derecho extranjero debemos aplicar sus normas indirectas en principio. Pero si
hay una norma imperativa también la aplica? ya que hace principios legales fundamentales de la sociedad
regida por esa norma. Por ende, si. En base al 2599 si en el ext. encontramos la norma indirecta, también
debemos aplicar la norma imperativa. Siempre que no sea contraria a una norma imperativa interna. Porque la
norma imperativa captura el caso antes de analizar la norma extranjera. Actúa a priori. No estamos analizando
si el Derecho etranjero coincide con nuestros principios fundamentales del ordenamiento jurídico. No nos
importa. Lo que analizamos es: si esta situación por algún motivo el legislador quiso que se regirá por nuestro
derecho. Si tenemos una norma imperativa argentina, le ganará cualquier norma del extranjero. En el caso de
que en el extranero tengamos una norma imperativa, se aplicará antes que cualquier otra norma.
Cada juez aplicará a priori su propia norma imperativa. La sucesión se inicia en Argentina. Cuando
lleguen al juzgado, respecto de los bienes inmuebles se aplicará la ley argentina por el art. 2643 CCCN y ahí se
hace ejercicio de la norma imperativa, primero se inicia en argentina. Podría ocurrir que la sucesión se inicia
en Italia. Se aplica la norma italiana a todos los bienes. No será inscripto en argentina,

El orden publico del 2600 CCCN nos indica que estamos hablando del orden publico internacional
argentino. En este caso no hay ius cogens (no hay normas internacionales similares para todos). Existen
principios que dan fundamento e inspiran al contenido del ordenamiento jurídico argentino. Estos principios
son causa y consecuencia del ordenamiento jurídico argentino.
Por ejemplo, el derecho de defensa es un principio fundamental del ordenamiento argentino toda vez
que es derecho constitucional y que no se puede renunciar en base al art 18 CN. Podemos decir que el derecho
de propiedad es un principio fundamental que inspira el derecho internacional argentino, ya que también se
encuentra regulado en la CN.

Art. 2600 CCCN: Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser
excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de
orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.

El art. 2600, CCCN., establece que las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser
excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino.

El artículo 2599 donde regula la aplicación de estas normas del derecho argentino. No prevé, sin
embargo, la aplicación del orden público extranjero como conjunto de principios

Estamos interpretando el orden público como un conjunto de principios que dan fundamento e inspiran
el contenido del ordenamiento jurídico argentino. Estos principios son causa y consecuencia del ordenamiento
jurídico argentino. Los constituyentes de 1853, se inspiraron en los principios fundamentales para poder
redactar la constitución. Todos estos derechos deben estar incluidos. Nosotros sabemos que son causa del
ordenamiento jurídico argentino, ya que el ordenamiento jurídico argentino contiene normas que reflejan el
principio, entonces en definitiva el principio es causa porque le dio origen a las normas pero es consecuencia ya
que gracias a esas normas tenemos estos principios vigentes.

El art. 5º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado

establece que la “ley declarada aplicable por una convención de derecho internacional privado podrá no ser
aplicada en el territorio del Estado parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su
orden público”.

Cuando estamos frente al orden publico internacional interno funciona como límite a la aplicación del
derecho extranjero. No funciona como un derecho que no se puede dejar de lado las partes, sino que dejamos de
lado los supuestos en donde el derecho extranjero se deja de lado, para aplicar el derecho local. La norma
imperativa nos dice que apliquemos la norma argentina. Pero cuando el orden publico dice que funciona con
principios, debemos fijarnos que dice en derecho
extranjero y posteriormente ver los principios y las normas imperativas argentinas, para ver si se excluye o no
la aplicación del derecho argentino, en virtud a estas.

Cuando definimos el orden publico internacional interno (de cada país) estamos frente a supuestos en
los cuales se deja de lado la aplicación del derecho extranjero: si actúa por principios se deja de lado a
posteriori (ya que, en caso de no aplicar, es porque viola el concepto y las normas del orden publico argentino),
y si actúa como ordenamiento de normas imperativas se deja de lado a priori. Funciona como límite a la
aplicación del derecho extranjero, no funciona como norma que puede ser dejada de lado por las partes (como
en el derecho interno).

Cuando el orden jurídico se utiliza como un conjunto de normas es muy puntual. Hay pocas materias
por las cuales el estado quiere regular las con su propio derecho. Los problemas del orden publico pueden ser
tratarlo como un conjunto de principios (las ideas que podemos deducir en base a un sistema normativo). En
este caso sabemos que ante cualquier situación de DIPR le podemos aplicar un filtro, y esto lo podremos
determinar después de leer el derecho extranjero. Tenemos que ver que se quiere defender y no como. Estos
principios van cambiando a lo largo del tiempo. Es por eso no podemos conocer los principios de orden publico
extranjero.

En aquellos supuestos en que una norma extranjera es descartada puede ocurrir, como en este caso, que
el tribunal no tenga que reemplazar la disposición dejada de lado por ninguna otra, pues la solución extranjera
puede ser convalidada en parte.
En otros casos el tribunal puede recurrir a su propio derecho para reemplazar al derecho extranjero
descartado. Ésta parece ser la postura tomada por el CCCN. La norma se limita a “excluir” las disposiciones del
derecho extranjero que sean contrarias al orden público internacional argentino, sin dar una pauta de cuál debe
ser la norma que debe aplicarse en su lugar.

Las leyes de policía se diferencian de las normas rígidas expresas ya que son normas de derecho público
extranjero. La doctrina de las leyes de policía aparece, por ejemplo, en la Convención de La Haya sobre el
Derecho Aplicable a los Contratos de Intermediación y Representación de 1978. Ésta dice que pueden ser
aplicadas disposiciones imperativas de cualquier Estado con el que la situación presente una relación efectiva
(art. 16). En ambos casos el orden público internacional funciona aquí sustitutivo del derecho extranjero e
interviene a priori. La diferencia entre las normas rígidas y las normas de policía se encuentra en su naturaleza
pero no en su función, pues, en ambos casos, sustituyen al derecho extranjero aplicable al caso en forma
imperativa.
Esta evaluación debe ser realizada por el tribunal, que también debe buscar la solución alternativa al
dejar a un lado la ley extranjera aplicable al caso.

La razón de ser, entendemos, radica en que las normas imperativas extranjeras marcan un límite claro
que el juez argentino puede conocer con el solo hecho de verificar la existencia y contenido del derecho
extranjero, mientras que los principios, por su carácter mutable y poco explícito, son mucho más difíciles de
identificar y, teniendo en cuenta que la exclusión del derecho extranjero mediante el orden público debe ser
restrictiva, existe mucho margen para una aplicación errónea del mismo.

El concepto de orden público elimina la ley extranjera considerada injusta, asegura los principios que
constituyen los fundamentos políticos y sociales de la comunidad y protege determinadas políticas legislativas.

FRAUDE A LA LEY

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el caso de Fritz Mandel decidió que la noción de
fraude a la ley en el derecho internacional privado es el remedio necesario para que ésta conserve su carácter
imperativo en los casos en que dejaría de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los
interesados, fraudulentamente, a una nueva ley. La aplicación del fraude a la ley presupone probar la intención
fraudulenta y ello implica entrar en la esfera privada de los hombres, exenta de la autoridad de los magistrados.
En el caso “Mandel” tanto se puede interpretar que el causante intentaba eludir la aplicación de la ley argentina
como que volvía a su lugar de origen al enfermar para morir con los suyos .

El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexión para eludir la ley que sería aplicable al
caso. La demostración del elemento intencional es necesario. Vedar la aplicación de una ley en virtud de ser
contraria al orden público internacional es más sencillo y no requiere prueba alguna.
Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario del punto de conexión para eludir la ley aplicable no se
limita a la evasión de la lex fori, sino que se extiende a cualquier legislación normalmente aplicable al caso, el
concepto de fraude a la ley adquiere nueva importancia.
Debemos asimismo diferenciar el fraude a la ley del forum shopping, en el cual se altera el punto de
conexión para
modificar la competencia normal y no la ley aplicable. Sin embargo, el forum shopping en los países del
common law equivale al fraude a la ley en países continentales, por cuanto elegido el tribunal competente, éste,
de acuerdo con su territorialismo, aplica su propio derecho. El fin último del forum shopping no es otro que
modificar la ley aplicable al caso.

Entonces el fraude es un instituto de DIPr que busca evitar la aplicación de derechos a los cuales se
llega de forma fraudulenta, ya que el caso no tendría que ver con el derecho que se está aplicando. El CCCN
reguló el fraude (que no estaba regulado en el CV) en el art. 2598 CCCN.

Art. 2598 CCCN. Fraude a ley: Para la determinación del derecho aplicable en materias que
involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos
realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de
conflicto.

El art. 2598. El mismo dispone que a los efectos de la determinación del derecho aplicable en materias
no disponibles, no serán tenidos en cuenta los hechos o actos realizados con el sólo fin de eludir el derecho
designado por las normas de conflicto.
Con el criterio de interpretación restrictiva, los hechos y actos que no serán tenidos en cuenta son
aquellos realizados “con el solo fin” de eludir la aplicación de la norma. De tal modo, la sola demostración de
una finalidad adicional debería ser suficiente para dejar sin efecto la eventual aplicación del instituto.

Si tenemos una norma indirecta que nos esta indicando que tenemos que determinar un cierto derecho,
tenemos que ver primero si se esta aplicando el caso de dicho articulo. Entonces cuando estamos en una materia
no disponible, las partes no pueden realizar fraude a la ley. Si estamos en materia disponible (en donde las
partes pueden decidir cual es el derecho aplicable), tampoco pueden realizar el fraude a la ley, ya que la misma
norma te permite elegir la aplicación del derecho, entonces se elegirá en base a la ley. En los casos en donde no
pueda elegir el derecho, cualquier forma en que consiga la aplicación del derecho, será fraudulenta ya que la ley
no me lo permitía.

Para la determinación del derecho aplicable en materias que no se tienen derechos disponibles para las
partes, no se tienen en cuenta los hechos y actos realizados con el fin de eludir la aplicación del derecho
designados por las normas de conflicto.

Entonces el fraude hace referencia a que, habiendo una materia no disponible, alguna de las personas
alcanzadas por una situación jurídica, realiza una serie de hechos o actos que tienen como único fin conseguir
que se aplique un derecho distinto que el derecho que le correspondía aplicar por las normas indirectas.
Consigue modificar el derecho aplicable a la situación jurídica que debe aplicar, sobre un tema no disponible.
Es un mono de eludir la situación de la ley.
Para que esto suceda necesitamos un elemento objetivo (modificación de hechos / actos, o actos que
modifiquen la situación actual para que le sea aplicable otro derecho. Es decir existencia real de hechos o actos
que tienen como consecuencia la modificación del derecho) y el elemento subjetivo (que es que por el único
motivo por el cual yo realizo el acto, es para modificar las cuestiones jurídicas. Debe ser la ÚNICA intención de
conseguir la modificación del derecho).
El elemento subjetivo no es fácil de demostrar a ciencia cierta. Sólo tenemos indicios y presunciones.
Estos son:

Expansión espacial: El caso se vincula con países o lugares (ordenamientos jurídicos) con los que no tienen
vínculo.
Contracción temporal: Todo ocurre en un plazo de tiempo muy breve.

No hay sanción penal en caso de fraude a la ley. Puede haber delitos que sí serán penados, pero no el
fraude en sí. El fraude debe ser interpretado de forma restrictiva ya que sino limita el derecho y sobre todo lo
frena, lo congela.

El forum shopping es una crítica que se hace a la prórroga de elección judicial. La elección judicial te
permite elegir distintos tribunales. En cambio el forum shopping es la elección de algún tribunal aplicable a un
mismo caso. No siempre el forum shopping hace referencia al fraude de la ley, simplemente que la elección de
la jurisdicción en determinado caso puede considerarse como fraude a la ley.

Jurisprudencia: “Bauffremont” (1878- resuelto por la corte de casación francesa). La corte de parís pronunció
la separación de cuerpos entre el príncipe de Bauffremont, ciudadano francés, y su esposa, belga de origen y
francesa por matrimonio. La ley francesa en ese momento no admitía el divorcio vincular, lo cual era un
inconveniente para ella. En virtud de la separación, ella adquirió la posibilidad de constituir un domicilio por sí
y trasladó su domicilio en forma temporaria a Alemania, donde obtuvo la nacionalidad alemana. Su nueva ley
nacional consideraba divorciados a los católicos que se encontraban separados de cuerpo. Luego, contrajo
nuevas nupcias en Berlín con el príncipe Rumano Bibesco y mudaron su domicilio a París. Bauffremont
promovió
una acción ante el tribunal solicitando la anulación de la naturalización alemana de la mujer y la anulación del
segundo matrimonio celebrado subsistiendo el primero (es decir, pidió la nulidad de todo lo ocurrido). El
tribunal francés dijo que no se podía cuestionar la adquisición de la nacionalidad ya que es una potestad de cada
E, pero todo lo demás iba a ser considerado inválido porque había sido hecho con el solo fin de vulnerar o hacer
un fraude a la ley francesa. Entonces, el tribunal francés dijo que no iba a ser considerado válido.

Jurisprudencia: “Fritz Mandel”: cambio fraudulento de domicilio: Un austríaco con domicilio y bienes
inmuebles en Argentina y nacionalidad argentina, al que se le diagnostica un mieloma múltiple, regresa a
Austria, retoma su nacionalidad de origen y testa a favor de su quinta esposa y algunos descendientes en forma
contraria a la que establece la ley argentina. La sentencia de primera instancia sostiene que debe aplicarse la ley
argentina por existir bienes inmuebles en el país conforme surge de lo dispuesto por el art. 10 del C.Civil. La
sentencia de segunda instancia llega a la misma conclusión, es decir que la sucesión debe tramitar por ante el
juez argentino y se debe aplicar el derecho argentino, pero en base a que hubo fraude a la ley, es decir que los
puntos de conexión nacionalidad y domicilio fueron cambiados con el fin de eludir la aplicación de las normas
imperativas argentinas.

COMPETENCIA

Cuando hablamos de competencia internacional directa nos referimos a la facultad de un tribunal de un

Estado de declararse competente y juzgar determinadas controversias con elementos extranjeros. Una vez
resuelto el conflicto de competencias, el tribunal que va a entender debe resolver el conflicto de leyes, es decir,
establecer si ha de aplicar derecho propio o extranjero. La competencia internacional indirecta va a ser tema del
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras
Una vez resuelta la competencia internacional, estableciendo que son competentes los tribunales de un
país, por ejemplo la Argentina, las normas sobre competencia interna determinarán cuál de todos los tribunales
de Argentina va a entender.En el orden internacional se refiere a la adjudicación de casos entre los Estados, con
prescindencia del tribunal que va a resolver en el orden interno.
El conflicto de jurisdicciones se da en los casos con elementos extranjeros que puedan justificar la
intervención de los tribunales de distintos países, y son las reglas de competencia internacional las que
resuelven cuál Estado debe proveer el tribunal.

JURISDICCIÓN

Derivación del poder soberano que se le reconoce al poder judicial para que pueda resolver los
conflictos entre los particulares, y tener poder imperio para resolver sobre estos particulares e imponer la
ejecución de las decisiones. Es decir, cumplir forzosamente.
La jurisdicción es el poder o potestad que tienen el poder judicial de resolver conflictos y que sean
aplicables. La competencia es el marco organizativo de esta jurisdicción.

El límite del poder soberano es

En materia internacional, se utilizan la jurisdicción y la competencia como sinónimos. Porque a nivel

internacional a nosotros, en materia jurisdiccional lo que importa principalmente es que poder judicial (Estado)
puede y debe resolver la controversia. Sabiendo el Estado que aplica, deberemos determinar la jurisdicción que
se aplica. Una vez que sepamos en qué país se lleva a cabo el proceso, no hay mayor inconveniente, ya que
sabiendo el país después deberemos decidir la competencia específica: jurisdicción local, materia, primera,
segunda o tercer instancia, pero esto ya es normativa interna de cada país. El DIPR le interesa en qué país se
llevará a cabo, y sabiendo a qué país corresponde ahí ya podemos determinar que normas locales serán
aplicadas para resolver el conflicto.

La jurisdicción directa, es aquella que tiene el PJN que fue llamado a resolver el conflicto principal. Es
la potestad que tiene una determinada persona en un juzgado para resolver el conflicto de fondo que se
presentó. La jurisdicción indirecta es aquella que tiene aquella persona a cargo de un juzgado a quien se le
otorgue el caso (se plantee). Es el tribunal que colabora con quien tiene la jurisdicción indirecta. En el sistema
arbitral los tribunales no tienen poder de imperio por ende no pueden imponer la ejecución de sus decisiones,
en cambio el poder judicial tiene poder de imperio y pueden cumplirse, por ende, de forma forzada.

Una cosa es la jurisdicción competente, y otra distinta es la ley aplicable. El conflicto de jurisdicción
hace referencia a si el caso será resuelto ante un juzgado en Argentina o en qué estado. Una vez que tenemos
determinado esto, recién ahí, quien
ejerza la titularidad del juzgado determinará qué derecho será el aplicable. El expte. no se mueve. Una vez
resuelto el caso, la sentencia podrá ser reconocida en otro país, y ahí el juzgado que tenga el reconocimiento
tendrá jurisdicción indirecta. Pero la resolución se llevará a cabo por aquel que esté juzgando en dicho proceso.

Art. 2605 CCCN. Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las
partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República,
excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese
prohibida por ley.

Se acepta la prórroga de jurisdicción. Los tratados de montevideo rechazan la prórroga de jurisdicción

previa. Pero el articulo mencionado lo permite. En materia de Defensa al consumidor está prohibida la prórroga
de jurisdicción por parte del proveedor del servicio/bien, y no por parte del consumidor.

Si no hay una jurisdicción exclusiva y si no hay prohibición legal de prórroga de jurisdicción entonces
la partes pueden ejercer la autonomía de la voluntad. No para cualquier tema. Tiene dos características:

- PATRIMONIAL: Solo se acepta para aquellos casos en donde haya cuestiones de patrimonio.
Considera que aquellos temas en donde está en juego cuestiones que exceden lo patrimonial -por
ejemplo, casos de famila- la influencia de autonomía de la voluntad puede llevar al caso ante un tribunal
que tenga una postura que de entrada favorezca a alguna de las partes, en vez de ser objetivo, por ende
se busca evitarlo.
- INTERNACIONAL

Art. 2606. - Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.

El CCCN recepta expresamente la autonomía de la voluntad. El juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva excepto que las partes dispongan lo contrario. Es una excepción que busca darle certeza
a las partes.

Iniciar demandas ante la residencia actual del demandado es un “comodín”, por un lado con respecto a
quien es demandado le otorga un nivel de derecho de defensa amplio. La prórroga tácita surge de las decisiones
de las partes, la prórroga expresa surge de un documento/cuerpo del texto determinado. La prórroga tácita es la
única que se acepta en los tratados de montevideo.

CLASE : 05/04

INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN

La jurisdicción proviene del poder soberano del Estado. La fuerza que me da la soberanía, me permite
no someterme al poder soberano del Estado.
El fallo manauta, se vieron involucradas personas físicas. Manauta inició una demanda frente al estado
sovietico por falta de pago de cuestiones de la seguridad social. Fallo de CSJN. Esa dijo, si bien es cierto que en
Argentina nos acostumbramos a invocar al estado extranjero. La costumbre internacional hoy en día distingue
sobre las cuestiones de imperio y de gestión. El Estado sólo responde a nivel internacional frente actos de
imperios.

La ley 24.488 recepta lo del fallo manauta. Los estados extranjeros son inmunes a los tribunales
argentinos, como principio general. De todas formas, las excepciones se encuentran en el art. 2, el cual sostiene
que los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos:
a)Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una
declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos;

b)Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado
extranjero hubiere iniciado;

c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado
extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos sugiere del contrato invocado o del derecho
internacional; El estado es un particular en el caso y los actos realizados son de gestión y no de imperio.
d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país,
derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el
territorio nacional; no se puede incumplir la normativa laboral en Argentina.

e)Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el
territorio;

f)Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional;

g)Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de
bienes que se encuentren en el territorio nacional;

h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción
mercantil, pretendiera invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un
procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o
referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.

Si se presentaren demandas ante los tribunales argentinos contra un Estado extranjero invocando
una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el tribunal interviniente se limitará a
indicar al actor el órgano de protección internacional en el ámbito regional o universal ante el que podrá
formular su reclamo, si correspondiere.

La presentación de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos para invocar la
inmunidad de jurisdicción no debe interpretarse como aceptación de competencia. La interposición de la
defensa de inmunidad jurisdiccional suspenderá el término procesal del traslado o citación hasta tanto
dicho planteamiento sea resuelto. Los jueces, a pedido del Estado extranjero, podrán ampliar
prudencialmente los plazos para contestar la demanda y oponer excepciones.

En el caso de una demanda contra un Estado extranjero, el Ministerio de Relaciones Exteriores,

Comercio Internacional y Culto podrá expresar su opinión sobre algún aspecto de hecho o de derecho
ante el tribunal interviniente, en su carácter "amigo del tribunal".

Jurisprudencia: "Manauta Juan y otros c. Embajada de la Federación Rusa" El Sr. Manauta y otros, inician
acciones judiciales contra la Embajada Rusa en Argentina por daños y perjuicios por incumplimiento de
obligaciones en materia de aportes previsionales, sindicales y de asignaciones familiares, a cargo de la
demandada. Se discute si se puede demandar a la embajada por tener inmunidad diplomática. La respuesta es
que si por los motivos que veremos a continuación:

1° Instancia: el juez no hace lugar al reclamo porque la Embajada no aceptó “expresamente” la competencia del
juzgado. En consecuencia, el Tribunal pidió el consentimiento, pero el Gobierno de Rusia no contestó,
entendiendo el magistrado este silencio como una negativa tácita a someterse a la jurisdicción, con lo que
siguiendo la postura de la inmunidad absoluta, decidió reconocer la inmunidad de la Embajada y declarase
incompetente para entender en el asunto.

2° Instancia: Manauta apeló, la Cámara confirmó el pronunciamiento de primera instancia que consideraba que
la justicia federal era incompetente, es decir, confirma el fallo de 1° Instancia, ya que los Estados extranjeros
sólo pueden ser sometidos a la jurisdicción argentina si mediara conformidad. Por este motivo, la parte actora
interpuso recurso extraordinario, el cual le fue concedido.

Se hace lugar al recurso y se declara competente al juez de 1° instancia por que en este caso no existe
inmunidad, ya que la inmunidad se refiere a materia política de las delegaciones extranjeras y en este caso
ilícito proviene del fraude previsional.

a)No intervención: un Estado no puede intervenir en asuntos internos de otro

b)Teoría restringida de la inmunidad de Estados extranjeros: para que un Estado tenga inmunidad
frente a otro, el demandado tuvo que haber actuado como soberano. Pero en este caso no se trataba de un
acto de gobierno sino de una obligación laboral y previsional cuyo incumplimiento dará lugar al pedido
de daños y perjuicios, por tanto no correspondía aplicar la normativa en cuestión.

En síntesis: No hay inmunidad de jurisdicción ante un reclamo por incumplimiento de

obligaciones laborales y previsionales por parte de una embajada. Entonces, si el Estado está realizando
ACTOS DE IMPERIO, es decir, actos
propios del Estado no se puede demandar, pero si son ACTOS DE GESTIÓN como por ejemplo, una
cuestión laboral -fallo manauta- si puede demandar al Estado.

CALIFICAR

Implica definir términos jurídicos. No en todos los lugares las definiciones y los conceptos jurídicos
tienen igual definición, es decir, tienen conceptos distintos Los falsos amigos idiomáticos son aquellas palabras
que suenan parecidas pero tienen significados diferentes.

LA ADAPTACIÓN

La otra cara de las calificaciones es la adaptación. Una calificación bien hecha evita la necesidad de
adaptar.
Existe un problema de adaptación cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos diferentes
con soluciones contradictorias.
Dentro de un ordenamiento jurídico las normas están adaptadas unas a otras y evitan la superposición o
lagunas legislativas. Pero en los casos con elementos extranjeros las normas indirectas pueden remitirse a
normas de ordenamientos jurídicos diferentes no adaptadas entre ellas. Como resultado de ello, puede existir
una contradicción que se traduce en las mencionadas superposición o laguna legislativa.
La adaptación busca solucionar estas contradicciones.
Si un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesión mobiliaria, a ésta se aplicará la ley
argentina. Pero dado que el domicilio conyugal al tiempo de la celebración del matrimonio se encontraba en
Inglaterra, la ley inglesa determinará el régimen matrimonial. Como el derecho inglés establece el régimen de
separación de bienes, no otorga a la mujer derecho alguno sobre las ganancias obtenidas por el marido durante
la vida en común. Por otro lado, la ley argentina le rehúsa a la viuda vocación sucesoria, pues entiende que ha
recibido su parte en los gananciales en la disolución de la sociedad conyugal. Aplicando, pues, la ley inglesa al
régimen de bienes del matrimonio y el derecho argentino a la sucesión, la viuda no recibe nada ni en la
disolución de la sociedad conyugal ni en la sucesión.
Puede observarse que la solución es contraria al espíritu de ambas legislaciones.
Pero en la mayoría de los casos la calificación resuelve las contradicciones. Al categorizar una institución según
la lex fori, la calificación debe surgir del derecho internacional privado y no necesariamente del derecho
interno. El juez, dentro del derecho internacional privado, tiene una mayor libertad, pues debe definir el tipo de
cuestión con prescindencia de su ubicación dentro del derecho interno. Cuando se discute el derecho del
cónyuge supérstite en los bienes del marido, el tribunal puede calificar o “encuadrar” la cuestión como
integrante del derecho sucesorio aun cuando la solución se encuentre dentro de su derecho interno en el
régimen de bienes del matrimonio.

“Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar
las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.”
 Art. 2595 CCCN. Aplicación del Derecho Extranjero: Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:

a)el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del
Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se
aplica el derecho argentino;

b)si existen varios sistemas jurídicos vigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de
que se trate

c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.

Es decir, con respecto a este último punto, cuando las mismas normas llegan a resultados distintos, y
contrarios al objetivo (puede suceder que sea por lagunas del derecho por la aplicación de ambos sistemas, o
contradicciones entre normas), entonces podrán aplicarse ambas normas, adaptando cuestiones de la misma.
Cuando un tribunal tiene que aplicar derecho extranjero, buscará la norma y la doctrina para aplicarlo y
ver como proceder. La idea es que la sentencia sea razonable y que sea aplicable de forma internacional. El iuri
annabeth cubia no se aplica respecto al derecho extranjero. El tribunal que tiene que aplicar el derecho
extranjero va a aplicar la norma que tenga que aplicar. Sin perjuicio de que las partes puedan alegar la
existencia de la ley invocada. Es decir, si uno cree que al cliente le corresponde cierto derecho, se debe invocar.
No hay que esperar que el tribunal lo imponga de oficio. Deberá invocarse y probarse.

El consulado español de argentina tiene una secretaria de derecho español. Entonces en este caso en
particular con el derecho español, puedes librar un oficio al consulado (no a la embajada), El consulado apunta
a ciudadanos y contenido de derecho. Existe una CIDIP sobre invocación y prueba del derecho extranjero :
“Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero”, del año 79.

Para invocar se puede pedir DDJJ a abogados matriculados del Estado cuyo derecho decido aplicar. Si
tenemos una DDJJ de una persona matriculada en el país cuyo derecho pretendo invocar, es una prueba fuerte,
entonces para desarticular esta prueba necesito otra DDJJ o algo tan contundente como la prueba informativa
por el consulado, o agencia oficial. Se debe demostrar la existencia y contenido y ademas debemos demostrar la
vigencia. En caso de traducción es necesaria la presencia de un traductor publico matriculado. No lo puede
hacer un particular.

En caso del inc. b) Se establece que hay co-vigencia del ordenamiento jurídico. La cuestión es: ¿qué
derecho se aplica? se debe aplicar lo que la propia norma diga. En caso de que no lo establezca, entonces se
debe aplicar el sistema jurídico que presente los vínculos mas estrechos con el sujeto del caso. Hay una única
norma que se aplica en toda la relación jurídica.

En el caso del inc. c) cuando hay dos sistemas jurídicos que pretenden proteger al actor, pero por la
aplicación de ambos se da una laguna, se debe solucionar la situación. Nos encontramos con la problemática de
cómo armonizar. Es una laguna porque ambos sistemas quieren dar la misma solución. Por la superposición
normativa se genera una laguna. Se provoca una injusticia porque no se termina dando lo que ambos sistemas
pretenden que se de. Todo depende de casos concretos. En un sistema se prevé una protección desde un ámbito
en particular, desde otro de otro ámbito. En ambos casos se llega a la misma protección pero en caminos
distintos. Hay distintas normas que se aplican a distintas partes de la relación jurídica. Es casuístico.
En ese caso hay que hacer un reconocimiento sobre el tema en cuestión.

Art. 2597. Cláusula de excepción: Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de
conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso,
resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta
vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo
cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.

Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
 Si hay autonomía de la voluntad no se puede aplicar. Se aplica únicamente en los casos en donde la
norma indirecta aplicable nos remite a una norma que no tiene que ver con el caso en cuestión. Debe justificarse
e invocarse el otro derecho que puede ser aplicado.

DOCUMENTACIÓN EXTRANJERA Y EXHORTOS.

En la terminología jurídica la forma se opone al fondo o sustancia. La forma de un acto jurídico

comprende todas las circunstancias que lo revisten de exterioridad. Las formas habilitantes se refieren a la
aptitud de las partes para intervenir en un negocio jurídico determinado. Si bien están ligadas al régimen de la
capacidad, su exteriorización se encuentra sometida a las reglas que gobiernan las formas extrínsecas. Las
formas de ejecución se refieren al procedimiento de ejecución de sentencias.
Las formas intrínsecas se refieren al contenido del acto y se identifican con el fondo del mismo. Las
formas extrínsecas son las que tienen relación con la visibilidad del acto y que nos ocupan en el derecho
internacional privado.

Se denomina negocio jurídico formal solemne al que debe ser instrumentado de una manera específica,
de lo contrario el acto es nulo; y ad probationem, el negocio para cuya celebración no está prevista una forma
determinada pero cuya observancia sirve para asegurar la prueba en juicio. La forma sirve para demostrar la
existencia de la voluntad. La forma ad solemnitatem es auténtica cuando prueba la existencia del acto jurídico
por sí sola, y no auténtica cuando requiere la concurrencia de otro requisito.

Cuando un tribunal de otro estado tiene que participar en un caso, se pide la colaboración por vía de
exhortos. Son comunicaciones entre juzgados. Se puede pedir la producción de pruebas, trabar medidas
cautelares, solicitar el reconocimiento de una sentencia extranjera o solicitar la participación. Exhortos y cartas
probatorias son de carácter internacional. En el mismo estado se utilizan oficios, como es en nuestro caso.

La Argentina no cumplirá los exhortos que tengan por objeto un procedimiento conocido en el common
law como pre trial discovery of documents (exhibición de documentos antes del juicio). Asimismo la Argentina
excluye la aplicación de las disposiciones del art. 4º, sobre la aceptación de documentos redactados en francés o
inglés, y capítulo 2 respecto a la obtención de pruebas por funcionarios diplomáticos o consulares y por
delegados.
La confección y el diligenciamiento de un exhorto se hallan regidos por las leyes del lugar de su
ejecución, en atención al principio de territorialidad, del que resulta la aplicación de la lex fori sobre las
cuestiones procesales.

El CCCN establece normas en materia de cooperación internacional en los arts. 2611 y 2612 que siguen
los parámetros que los distintos tratados internacionales regulan en tanto se establece que los jueces argentinos
deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral. Es importante destacar
que, cómo regulación de fondo, el CCCN optó por no entrar en un detalle pormenorizado de la forma en que
deben materializarse la cooperación ya que tales detalles deberían obrar en los códigos procesales.
El CCCN establece que la tramitación de las medidas de mero trámite debe realizarse de oficio y sin
demora, en la medida en que las mismas no afecten principios de orden público del derecho argentino.
Asimismo, los jueces argentinos deben disponer lo que corresponda con relación a los gastos que implique la
tramitación del exhorto.

Hay cuatro métodos para la tramitación de los exhortos. El primero es: vía diplomática/consular. Si se
utiliza esta vía, el juzgado debe librar el exhorto, del juzgado deberá remitir a la cámara ya que la cámara tiene
un nivel de independencia mayor. De ahí lo envían a la cancillería que tiene comunicación con el consulado.
Del consulado lo envían al país que corresponde y se indica en el exhorto. De todas formas, a partir del
consulado ya es una condición interna de cada país que forme parte. ¿Qué pasa cuando un país no tiene
representación con un consulado o embajada con el otro país? Lo que se hace es la tramitación mediante una
ciudadanía en particular. Por ejemplo, en el año 1982 postguerra, los vínculos entre Inglaterra y Argentina
estuvieron rotas por un tiempo, entonces si necesitábamos tramitar un exhorto, se habilitaron las vías de Brasil.
Entonces había que hacer una doble apostilla: de Argentina, y de Brasil y se utilizaba a Brasil como
intermediario para presentar el exhorto.

La segunda es la vía judicial. Nosotros no la utilizamos porque nuestro poder judicial no cuenta con esa
función.

La tercera vía es la vía de autoridad central. Cada Estado designa una autoridad central que se ocupa de
llevar adelante. Y es esta la que envía la documentación a la autoridad central. En el caso de Argentina, siempre
se designa la cancillería, asi que a los efectos prácticos de argentina, los exhortos y la autoridad central
funcionan igual, por ende hay mas orden en estas cuestiones. No hace falta la legalización del documento
expresa.
 La cuarta vía es la particular. Tenemos el exhorto en el juzgado, pero en vez de que el Estado remita el
mismo al juzgado, el particular lo remite. Es mas expeditivo pero mas costoso. Una vez que el juzgado proceda
con el exhorto, se envía personalmente el exhorto al juzgado del otro Estado por vía particular (pidiendo
asistencia letrada en dicho país). Se debe legalizar el documento y enviarlo por medio del correo privado. Hay
que contar con un estudio en el país al cual se remite.

SISTEMA DE LEGALIZACIÓN

Son cadenas de certificaciones. El colegio de Escribanos legaliza/certifica la firma del escribano que
otorga los poderes. La idea del sistema de legalización es confirmar la firma y por ende la participación del
Escribano letrado en un documento. Certificar que es verídico lo que indica la escritura.

La apostilla consiste en la verificación de que el documento reúne las formas exigidas en el país de
origen.
La acotación o “apostilla” era colocada en la República Argentina por el Ministerio de Relaciones
Exteriores hasta el dictado de la resolución 1450/1997 A partir de entonces, los Colegios de Escribanos de las
distintas jurisdicciones han suscripto un convenio con el Ministerio de Relaciones Exteriores en virtud del cual
se los autoriza a legalizar los documentos de origen notarial mediante la apostilla, de acuerdo con lo establecido
en la Convención de La Haya de 1961.

El poder otorgado en el extranjero cumple con las normas del lugar de celebración y los jueces
argentinos nada tienen que indagar de oficio Este principio se aplicó también en el caso de un poder otorgado
en Alemania, redactado en castellano por una persona que, aparentemente, desconoce el idioma. El tribunal
hizo la distinción entre la forma del mandato y su validez sustancial y determinó que la intervención del notario
genera una presunción de que la redacción del mandato en idioma extranjero está autorizada por el derecho
alemán. Sin embargo, la validez intrínseca y los efectos del poder se regirán por la ley del lugar del ejercicio del
mandato.

MEDIDAS CAUTELARES

Hay que ver quienes analizan los tres puntos principales de la medida cautelar.

Verosimilitud en el derecho: los analiza el juez/tribunal, ante el cual se tramitó la medida cautelar y quiere
otorgar o no.
Peligro en la demora: los analiza el juez/tribunal, ante el cual se tramitó la medida cautelar y quiere otorgar o
no.
Contracautela: sirve para reparar eventuales daños que se produzcan por la mala traba de una MC. Esos daños
se producirán en el lugar en donde se traba la medida cautelar,por ende lo analizará el Estado que esta llevando
adelante la materialización de la medida cautelar.

La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares de Montevideo de 1979

establece que la procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar
del proceso. Para la ejecución de la misma y la contracautela, resolverán los jueces del lugar del cumplimiento.
La modificación de la medida cautelar, así como las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas, se regirán
por la ley del lugar de cumplimiento de la medida. Solamente en caso de que el afectado justifique la absoluta
improcedencia de la medida, o cuando la petición se fundamente en la disminución de la garantía constituida, el
juez del Estado de cumplimiento podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia ley (art. 4º). El
cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no implicará el compromiso de
reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictase en el mismo proceso (art. 6º).
La solicitud de medidas cautelares será formulada a través de exhortos o cartas rogatorias, que se
consideran términos equivalentes. Cuando la transmisión se efectúa por vía diplomática o consular o por
intermedio de autoridades centrales, no se exige la legalización (art. 19). Los tribunales de zonas fronterizas de
los Estados partes podrán transmitirse los exhortos o cartas rogatorias en forma directa, sin necesidad de
legalización (art. 19).

La regulación de las medidas cautelares prevista en el referido art. 2603 establece los criterios que se
deben tener en cuenta: el inc. a) prevé el supuesto en el cual el juez argentino, con jurisdicción directa, necesita
trabar una medida cautelar con efectos en un país extranjero. En tal supuesto va a requerir de la colaboración de
un juez del lugar donde la medida pretenda tener efectos para materializarse. Los incs. b) y c) regulan la
actuación que debe llevar adelante el juez argentino que recibe una solicitud de traba de una medida por parte
de un juez extranjero que tiene jurisdicción directa, ya sea durante la tramitación del proceso o después de
dictada la sentencia.
El último párrafo del artículo 2603 sigue los lineamientos que podemos encontrar en los distintos
tratados internacionales sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares en cuanto a que el diligenciamiento de la
medida cautelar no implica aceptación de la jurisdicción directa del juez requirente.
 PRESCRIPCIÓN

La prescripción es considerada cuestión de forma en el derecho anglosajón tal como surge del caso de
las letras de cambio de Tennessee, explicado en el capítulo “Las calificaciones y la adaptación”.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata determinó la ley aplicable a la
prescripción liberatoria.
No se puede soslayar que el último de los citados artículos no es aplicable al caso porque se trataba de
un contrato de derecho interno.
El CCCN establece que la prescripción se rige por la ley aplicable al fondo del litigio. El Código no
analiza si la norma aplicable está encuadrada como instituto de fondo o de forma, sino que sigue lo que se
dispone con respecto a la regulación general del fondo del asunto tratado.

CLASE 15/04:

ARBITRAJE

El arbitraje es un método de solución de conflicto que implica la participación de un tercero privado (no
es un funcionario estatal ni con cargo particular). puede ser un árbitro o mas -usualmente cuando se habla de un
tribunal arbitral se compone de tres personas-. Las partes deciden en común acuerdo. La autonomía de voluntad
de las partes es la piedra angular.
Lo que sucede dentro del proceso arbitral va a depender de lo que las partes pacten o no. No hay una
norma directa que establezca que se acepta o no en el arbitraje y cómo llevarlo a cabo.

El arbitraje es el “método normal de solución de controversias internacionales, [que] sólo puede

considerarse ‘alternativo’ en una concepción anticuada en la que todo lo que no es de origen estatal es
alternativo”. Generalmente el arbitraje es el método por excelencia entre distintos privados que lleven a cabo
transacciones de índole internacional.

En Argentina tenemos un tramado particular de normas con respecto al arbitraje. A partir de la sanción de
la LACI, Argentina pasó a contar con un sistema “dual” de fuentes de derecho interno, en el que se regula, por
un lado, el arbitraje local o doméstico, y por el otro, el arbitraje comercial internacional. El siguiente esquema
permite clarificar la cuestión:

Normas que regulan el arbitraje local o doméstico:

● Códigos procesales de cada jurisdicción argentina
● CCCN, arts. 1649/1665
Normas que regulan el arbitraje comercial internacional:
● Ley de Arbitraje Comercial Internacional.
Esta última se refiere a los arbitrajes comerciales (de índole patrimonial) internacionales que tienen
como sede principal el Estado Argentino. Recepta un criterio objetivo de internacionalidad en el que las partes
no pueden definir cuando el arbitraje es internacional.
Las fuentes mas importantes dentro del ámbito internacional son:
● La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
celebrada en Nueva York en 1958.
● La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975 (CIDIP I).

El arbitraje es mas expeditivo y a su vez es más bajo el costo para poder resolver controversias. Le
permite a las partes dirimir las controversias en donde ambas consideren cómodas. Les permite elegir no solo
el lugar sino también cual es el derecho aplicable
 El árbitro es un tercero imparcial y objetivo elegido por las partes. Al árbitro lo eligen las partes y
muchas veces el mecanismo para elegir a los árbitros está especificado en el contrato. Cuando los árbitros son
tres cada una de las partes elige a un árbitro y posteriormente el tercero se eligió por ambas partes mediante un
mecanismo previamente especificado en la cláusula contractual arbitral. En caso de no indicarlo se remite a la
normativa aplicable al arbitraje.
Hay mecanismos de elección de árbitro en caso de que una de las partes se niegue a elegir a un árbitro, y
en caso de que las partes no se pongan de acuerdo.
Puede ser que al momento de celebrar el contrato, las partes no pacten arbitraje. Se podrá acceder a eso
sin haberlo estipulado, pero no puede faltar el consentimiento de ambas partes para poder acceder al arbitraje.
Siempre tiene que haber acuerdo de voluntad de las partes.
 EL laudo arbitral es un contrato. Se rige por una ley en particular. Puede ser aceptado de forma expresa
o tácita.No se pueden resolver conflictos entre las partes que no han sido estipulados anteriormente por las
partes. Las partes tienen que prestar su consentimiento para resolver el objeto de la cuestión que estas decidan.
El árbitro no podrá acceder ni atender cuestiones que las partes no hayan estipulado. De todas formas se pueden
agregar por nexos o por referencias. En el cuerpo que se analiza no está la cuestión -objeto- a analizar, sino que
se remite a otro “contrato marco” o documento (por ejemplo) que las partes hayan celebrado.

El artículo 14 LACI define al laudo arbitral como “un acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto
de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”. Dicha redacción se asemeja a la del artículo
II de la Convención de Nueva York, que refiere al “acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a
someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda
ser resuelto por arbitraje”. Una definición idéntica puede derivarse del análisis del artículo 1 de la Convención
de Panamá y del artículo 2 del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR.
El contrato de arbitraje puede consistir en una cláusula arbitral o compromisoria, o en un compromiso
arbitral. La cláusula arbitral o compromisoria, es un contrato en virtud del cual las partes se comprometen a
someter a arbitraje disputas que puedan surgir entre ellas en un futuro. Por otra parte, se conoce como
“compromiso arbitral” aquel que es celebrado con el objeto de diferir a un tribunal arbitral la resolución de una
controversia ya existente. Es decir, la cláusula compromisoria puede ser cualquiera de aquellas que hayan sido
pactadas previamente para acceder al arbitraje. En cambio los compromisos arbitrales o acuerdos posteriores al
litigio.

Que un arbitraje tenga sede -jurisdiccional- en argentina tendemos a pensar que es un lugar físico en
donde estarán los árbitros. En verdad el concepto de sede no está atado a un ideal físico, sino que está atado a
un concepto jurídico. Las partes eligen un lugar ajeno a las partes para resolver el conflicto. El tribunal arbitral
tendrá su asiento en una jurisdicción en particular y el laudo se resolverá en ese lugar en particular. El arbitraje
debe estar sujeto a un ordenamiento jurídico justamente para tener un anclaje. Debe haber una norma o
delegación que permita que las partes puedan someter su conflicto a un método de resolución. Nos dará el
marco jurídico del arbitraje.
Entonces, en líneas generales, la definición de la sede arbitral nos determinará la lex arbitri: normas /
conjunto normativo que definen las pautas por las cuales se llevará a cabo el arbitraje. La lex arbitri es distinta a
la ley procesal que determina el “proceso” del arbitraje. La ley aplicable al proceso, o lex arbitri, no es
necesariamente la que rige la sustancia o el fondo del litigio, ni tampoco la que determina específicamente el
tiempo o modo en que los actos procesales deben cumplirse. La lex arbitri define aspectos tales como las ya
referidas condiciones de validez del acuerdo arbitral, la materia arbitrable, los estándares mínimos de
procedimiento tendientes a garantizar el debido proceso, el grado de intervención de los tribunales judiciales
sobre el arbitraje, las cualidades básicas que deben reunir los árbitros, los requisitos de validez del laudo o el
modo y las causas por las cuales un laudo puede recurrirse. Ello porque, si bien existe una amplia zona de
libertad contractual para pactar las reglas de procedimiento, las legislaciones suelen establecer ciertos principios
básicos en normas de naturaleza imperativa, que los árbitros deben respetar para asegurar que el laudo sea
válido y ejecutable.
Las normas de soft law (derecho blando)que son instrumentos no vinculantes pero sí importantes en la
materia.
Funciona como una especie de Guía para los estados, también pueden aplicarse.
Las partes pueden elegir cual es la normativa aplicable para la resolución del conflicto sometido al
arbitraje.

En primer lugar, la validez del acuerdo arbitral se encuentra regida por la ley elegida por las partes, y en
su defecto, por la ley del país sede del arbitraje. En segundo lugar, se requiere que el laudo extranjero, para ser
ejecutable, sea obligatorio o no haya sido anulado o suspendido de acuerdo al derecho del país donde, o
conforme a cuya ley, se ha dictado. Con ello se está reconociendo implícitamente la importancia de las normas
imperativas del derecho procesal de la sede del arbitraje o de otro derecho procesal nacional aplicado al mismo,
ya que si esas normas no son respetadas por el tribunal arbitral al aplicar reglas procesales a nacionales (por
seguir la voluntad de las partes o su propia voluntad), se está corriendo el riesgo de una anulación del laudo en
los países a los que pertenecen las reglas imperativas dejadas de lado.

Hubo acuerdo general de dicho Grupo desde el comienzo, en cuanto a que la “internacionalidad” debía
depender de la naturaleza de las partes, más bien que del objeto de la controversia. El inciso (a) del artículo 3 la
LACI prevé que un arbitraje es internacional, si las partes tenían, al momento de celebrar el acuerdo arbitral,
sus establecimientos en Estados diferentes. Es importante destacar el elemento temporal contenido en la norma:
el momento pertinente para evaluar los establecimientos de
las partes es el de la conclusión del acuerdo de arbitraje, y no el de la controversia. Ademas, siguiendo como
referencia la Ley Modelo, si una de las partes tiene más de un establecimiento, se tomará en cuenta aquel que
guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje. Aclara que, si una parte no tiene ningún
establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual
–concepto que sólo tiene relevancia respecto de personas humanas–.

Si no hay acuerdo de voluntad de las partes, y estas no acuerdan un derecho aplicable, quien tiene que
decir que derecho será aplicable serán los árbitros. La cuestión es cómo se definirá el derecho aplicable.
El art. 80 de LACI establece: “Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará las
reglas de derecho que estime apropiadas.” Cuando dice reglas de derecho, le da la posibilidad al tribunal de
decidir cual es la norma de derecho aplicable en el caso en particular. Será específico. Se excluyen las normas
de conflicto.

Según la Convención de Nueva York, que en su art. 1 inc. a establece que podrá negarse el
reconocimiento de un laudo extranjero si el acuerdo arbitral no fuera válido en virtud de la ley a que las partes
lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya
dictado la sentencia.
La LACI requiere la forma escrita como presunción de validez de la cláusula arbitral. El fundamento de
este requisito es doble: se basa en la necesidad de asegurar que las partes efectivamente acordaron someter una
disputa a arbitraje (función interna), y en la evidencia de la existencia de dicho consentimiento (función
externa)”. Sin perjuicio de ello, una posible interpretación de lo establecido en la LACI es que, siempre que
quede constancia por escrito del contenido de un acuerdo arbitral celebrado entre partes, se verá cumplido el
requisito para su validez formal, siendo ajena a la cuestión la manera en que el acuerdo se haya celebrado –es
decir, si las partes lo acuerdan verbalmente, o si una parte acepta celebrar un acuerdo arbitral tácitamente–.

CLASIFICACIÓN:

De derecho o de Hecho:
El arbitraje de derecho es aquel que resuelve y analiza el derecho de fondo para poder resolver la
controversia, entendiéndose por tal aquél en que el árbitro debe decidir la cuestión conforme a las leyes de un
ordenamiento jurídico determinado; o de equidad o de amigable componedor, donde el árbitro lauda conforme a
su leal saber y entender, etc.

Los árbitros de hecho supone que el árbitro resolverá la controversia conforme a su leal saber y entender
según los usos y costumbres, la buena fe -como una persona fuera de su saber de ley-. Por una cuestión de
objetividad y seguridad jurídica la mayoría de los arbitrajes se resuelven de derecho. Si nada se estipula los
arbitrajes serán de derecho. Aquí el árbitro no posee poderes ilimitados, ya que no podrá obviar la aplicación de
las normas imperativas de derecho, sino sólo las normas supletorias o dispositivas. En la esfera del derecho
internacional privado, autorizar al árbitro a decidir ex aequo et bono (solución que consideren más equitativa
en el caso particular) ante un caso con elementos internacionales no lo releva de encontrar el ordenamiento
jurídico aplicable al caso que habrá de indicar y no según derecho estricto, está o no permitida; y si la solución
alcanzada por el amigable componedor es compatible o no con el ordenamiento jurídico respectivo.

Institucional o Ad hoc:
Los arbitrajes institucionales son aquellos que se llevan a cabo con la asistencia de una institución
arbitral, por ejemplo la BCRA, estas no resuelven el conflicto ni fijan el derecho, sino que asistirán con el
derecho procesal y asistirán a las partes en caso de que haya algún conflicto. Los arbitrajes institucionales son
aquellos que se llevan a cabo con el respaldo de una institución arbitral, a la que las partes en una controversia
le reservan cierta autoridad decisoria sobre etapas y aspectos particulares del proceso, para facilitar su
desarrollo, de conformidad con un conjunto de reglas. En este sentido, las atribuciones de la institución arbitral
dependerán de lo que establezca el reglamento de procedimiento aplicable, pudiendo incluir, por ejemplo, la
facultad de designar o confirmar la designación de árbitros, decidir sobre su recusación y sustitución, fijar
costos administrativos, regular honorarios de los árbitros, e incluso fijar la sede del arbitraje para el caso en que
las partes no lo hayan acordado.
Los arbitrajes ad hoc son aquellos en los que las partes pactan todo y se tienen que poner de acuerdo en
cómo se conducirá el proceso arbitral. En caso de no llegar a un acuerdo hay dos posibilidades: lo designará el
árbitro, o lo resolverá la justicia estatal para que nos ayude a dirimir estas cuestiones. En los arbitrajes ad hoc,
las partes definen todos los aspectos necesarios para que se pueda llevar a cabo el procedimiento arbitral, sin la
intervención de ninguna institución arbitral. Son las partes las que se encargan de definir la conformación del
tribunal arbitral, y establecer las pautas bajo las cuales este conducirá el procedimiento.

Según el art. 1649 del CCCN, la arbitrabilidad se circunscribe a aquellas materias “de derecho privado en
la que no se encuentre comprometido el orden público”. A su vez, el artículo 1651 del CCCN dispone que no
pueden someterse a arbitraje las siguientes materias:
- Las que refieren al estado civil o la capacidad de las personas;
- Las cuestiones de familia;
 - Derechos de usuarios y consumidores;
- Contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;
- Las relaciones laborales.
- Las cuestiones que no puedan ser objeto de transacción.

No toda controversia es susceptible de ser sometida a arbitraje conforme al ordenamiento jurídico

argentino. Esta cuestión es de fundamental relevancia, ya que si el objeto de un acuerdo arbitral no puede ser
sometido a arbitraje, su validez material se verá comprometida. Sin perjuicio de que el tribunal arbitral ante el
cual se someta una controversia examinará esta cuestión, lo cierto es que los jueces estatales también podrán
revisar que las materias sometidas a arbitraje sean arbitrables: por ejemplo, al momento de considerar la acción
de anulación de un laudo arbitral.

Principio de la competencia de la competencia (Kompetenz-Kompetenz)

Se sostiene que el árbitro tiene potestad para decidir por sí mismo si una objeción de las partes a su
competencia es fundada o no. La falta de competencia puede basarse en que se ha planteado ante el árbitro una
cuestión no incluida en la cláusula compromisoria, o una cuestión no susceptible de ser resuelta por arbitraje o
porque se alega la inexistencia o invalidez del contrato que contiene el acuerdo arbitral. Si el árbitro se declara
competente, llegado el momento de ejecutar el laudo ante los tribunales locales, se podría alegar nulidad del
laudo por incompetencia del tribunal que lo dictó.
La LACI incorpora el principio en el art. 35, que establece que el tribunal arbitral estará facultado para
decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez
del acuerdo de arbitraje. Por su parte, el CCCN recepta la cuestión de forma muy similar: en su artículo 1654
dispone que “excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para
decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del
convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.

Principio de autonomía del acuerdo arbitral

sostiene que esta es una convención autónoma que puede ser contemporánea o no al contrato principal,
pero que no depende de este último en cuanto a su validez, a la ley aplicable, ni al juez dotado de jurisdicción
internacional para resolver una eventual controversia. Por lo tanto, si se alega la nulidad del contrato, ello no
alcanza necesariamente a la cláusula arbitral incorporada al mismo, y por lo tanto, no se ve afectada la
competencia del árbitro para resolver sobre la validez o invalidez del contrato (por esta razón este principio se
relaciona con el principio de la competencia de la competencia).
Ahora bien, ello es así en la medida en que el vicio no afecte la cláusula arbitral misma (por ejemplo,
dolo, error en el consentimiento, objeto ilícito del contrato), casos donde corresponderá al juez estatal decidir en
definitiva.

Se denomina “sede” del arbitraje al territorio o al país donde el arbitraje ha tenido lugar, o donde la
sentencia ha sido emitida o dictada. No obstante, si se consideran las características multinacionales que suele
tener un procedimiento arbitral internacional, no debe calificarse el término sede como un concepto físico. El
vocablo hace referencia más bien a una conexión jurídica y formal con un Estado determinado, conexión que
determinará cuestiones de extrema relevancia.
En primer lugar, la sede del arbitraje es el “lugar” donde se considera dictado el laudo arbitral. En
segundo lugar, determina qué tribunales actuarán como “tribunales de apoyo”, por ejemplo para cuestiones
tales como la constitución del tribunal arbitral.
Las partes pueden elegir libremente la sede del arbitraje. En caso que las partes no hayan acordado sobre
este respecto, la solución debe buscarse, en las normas del reglamento al que las partes se hubiesen sometido.
La mayoría de los reglamentos contemplan mecanismos para fijar la sede del arbitraje ante la falta de acuerdo
de partes: en algunos casos la fija la misma institución; en otros, los árbitros; y en algunos el propio reglamento,
lo fija en el lugar asiento del centro de arbitraje de que se trate.
 Argentina cuenta con un sistema “dual” de normas para regular el arbitraje. No basta con decir que la
LACI regirá de forma exclusiva aquellos procedimientos arbitrales con sede en Argentina. La internacionalidad
del arbitraje y la autonomía de la voluntad de las partes hacen necesario identificar cual es el derecho aplicable
a las siguientes cuestiones:
- el acuerdo de arbitraje y el cumplimiento de ese acuerdo;
- la existencia del tribunal arbitral y sus actuaciones;
- la parte sustantiva del litigio (generalmente referida como la “ley aplicable”, o “la ley sustantiva”);
- la ley que rige el reconocimiento y la ejecución de la sentencia (que puede, en la práctica, resultar no ser
una sola ley, sino dos o más, si se solicita el reconocimiento y la ejecución en más de un país en el que
la parte perdedora tiene, o se cree que tiene, bienes).
 Las partes de un acuerdo de arbitraje se encuentran habilitadas para definir, en ejercicio la autonomía de
sus voluntades, cuál será la ley aplicable a dicho acuerdo. Si lo celebran en la forma de una cláusula contenida
dentro de un contrato, pueden prever que la cláusula arbitral se regirá por determinadas normas de derecho, que
pueden o no corresponderse con las normas aplicables al resto del contrato. Para el caso en que las partes
celebren un acuerdo arbitral por separado, también es posible especificar expresamente bajo qué normas se
regirá ese acuerdo.
Cuando el derecho aplicable al acuerdo arbitral no se encuentra expresamente pactado, resulta necesario
determinarlo para poder analizar cuestiones tales como su existencia y validez. La jurisprudencia y la doctrina
mayoritaria son contestes en afirmar que, a falta de acuerdo de partes, la existencia y validez del acuerdo
arbitral se rige por la ley de la sede del arbitraje.Esto encuentra asidero en el artículo 1 inc. a) de la Convención
de Nueva York, que ésta establece que podrá negarse el reconocimiento de un laudo extranjero si el acuerdo
arbitral no fuera válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este
respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia (también llamada lex arbitri). La
misma solución se deriva del artículo 5.1.a de la Convención de Panamá. De esta manera, ante la falta de
acuerdo de partes, sería posible arribar a la conclusión de que, en un arbitraje comercial internacional con sede
en Argentina, la LACI resultaría aplicable ante la falta de acuerdo de partes.

Además de la posibilidad de acordar las normas que regularán el procedimiento arbitral las partes
pueden pactar la ley aplicable al fondo de su relación jurídica, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Al
hacerlo, se sustrae la cuestión de las leyes que resultan aplicables y se somete el contrato a las reglas coactivas
y dispositivas del derecho elegido por las partes.
La LACI contiene previsiones específicas respecto del derecho aplicable al fondo de la controversia. El
artículo 79 recepta como regla general, que el litigio sometido a arbitraje será resuelto “de conformidad con las
normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio”. Asimismo, dicho artículo limita
la posibilidad de reenvíos, en cuanto prevé que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un
Estado determinado se refiere al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes –
salvo pacto en contrario–.
El artículo 80 de la LACI presenta una novedosa solución para el caso en que las partes no indiquen la ley
aplicable: el tribunal arbitral aplicará “las reglas de derecho que estime apropiadas”.
Por otra parte, el artículo 82 de la LACI agrega otro principio rector: en todos los casos, el tribunal arbitral
decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles.

MEDIDAS CAUTELARES

El CPCCN prohíbe expresamente a los árbitros “decretar medidas compulsorias, ni de ejecución”,

disponiendo que “deberán requerir al juez y éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y
eficaz sustanciación del proceso arbitral”. Esta disposición refleja la idea de que la falta de imperium de los
árbitros implica que ni siquiera pueden “dictar” medidas cautelares. Sin embargo, como bien se ha señalado, la
norma debe ser entendida no como un impedimento a los árbitros para “resolver sobre la procedencia de la
medida cautelar” sino como la prohibición de ejecutarla por sí mismos cuando para ello sea necesario ejercer
compulsión.
El árbitro, como tribunal competente de la causa, es el que tiene potestad para evaluar la procedencia de
una medida cautelar y de todas aquellas cuestiones accesorias a las que le fueron sometidas. El art. 38 LACI
establece que un tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares. Asimismo, el
artículo 56 dispone que toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante y,
salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el tribunal
competente.
Ahora bien, la LACI establece como requisitos para el otorgamiento de una medida cautelar (salvo para la
prevista en el último inciso del artículo 39), que la parte requirente “convenza al tribunal” de que:
- de no otorgarse la medida es probable que se produzca algún daño no resarcible mediante
 indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida,
en caso de ser ésta otorgada;
- existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere.

Por otra parte, la solicitud de una medida cautelar en sede judicial antes de iniciado el arbitraje o durante
el procedimiento arbitral no debe considerarse como una prórroga tácita de la competencia de los árbitros a
favor de los jueces, ni una renuncia de la jurisdicción arbitral.

El control judicial sobre el arbitraje internacional puede ejercerse en dos instancias: (1) por parte del
Estado donde se desarrolla el proceso arbitral y donde se emite el laudo, al conocer de los recursos en contra
dicha decisión, y (2) posteriormente, por parte del juez nacional ante quien se presente el laudo extranjero para
su reconocimiento y ejecución.
Respecto a la primera instancia de control, la LACI prevé como único recurso contra el laudo, la petición
de nulidad. Esto responde al criterio universalmente reconocido en el marco del arbitraje comercial
internacional, acerca de la irrecurribilidad del laudo arbitral con la excepción de la acción de nulidad.
 El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por las causales taxativamente enunciadas en el artículo 99 de
dicha Ley.
- incapacidad o restricción a la capacidad de alguna de las partes o invalidez del acuerdo arbitral;
- defectos en la designación de un árbitro que hubieren afectado el derecho de defensa de una de las partes.
- laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que
exceden los términos del acuerdo de arbitraje;
- defectos en la conformación del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral.

Por otra parte, el tribunal podrá anular el laudo si comprueba:

- el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje;
- el laudo es contrario al orden público argentino.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES

Un laudo arbitral no es ni más ni menos que el resultado del ejercicio jurisdiccional de un tribunal arbitral,
y en este sentido, debe ser presentado como una decisión obligatoria. En efecto, esa obligatoriedad se concreta
con las acciones que habilitan la posibilidad de hacer cumplir colectivamente sus efectos.
De manera preliminar, resulta necesario hacer una distinción entre (i) la ejecución de un laudo en el
Estado donde el tribunal arbitral que lo dictó tenía su sede, y (ii) la ejecución de un laudo en otro Estado
distinto. Asimismo, también es necesario dar cuenta de que el laudo en cuestión puede ser el resultado de un
arbitraje internacional, o de un arbitraje doméstico.
La ejecución de un laudo en el país donde fue dictado suele ser un proceso relativamente sencillo. Así es
en aquellos Estados que admiten la fuerza vinculante de los laudos arbitrales dictados en su territorio, y por
ende regulan la obligación de los jueces de proveer a su ejecución.Generalmente, supone un procedimiento
igual o similar al que se requiere para la ejecución de una sentencia de un tribunal judicial local.
La ejecución de un laudo dictado fuera del país donde fue dictado suele revestir mayor complejidad.
Como veremos más adelante, será necesario el reconocimiento del laudo extranjero, como un acto
jurisdiccional válido y eficaz, previo a su ejecución.
Cuando se trate de un laudo dictado en Argentina en un arbitraje doméstico, el proceso de ejecución se
regirá por las normas del código procesal aplicable de la jurisdicción correspondiente. En particular, con base
en el CPCCN, será ejecutable mientras no esté sujeto a las causales de nulidad establecidas.
Ahora bien; si el laudo se dictó en una jurisdicción extranjera, pero en un litigio puramente nacional, en
primer lugar, será necesario observar las normas del Tratado Internacional que fuera aplicable. En ausencia de
un Tratado, dicho laudo será ejecutable siempre y cuando: 1) el laudo haya sido dictado por un tribunal con
competencia basada en las normas del ordenamiento jurídico argentino sobre jurisdicción internacional; 2) la
parte contra la que se solicita la ejecución del laudo ha sido válidamente notificada y se ha respetado su derecho
a ser oída; 3) el laudo es válido y ejecutable en el lugar en que se dictó y cumple los requisitos de autenticidad
previstos en la legislación argentina; 4) el laudo no afecta los principios de orden público del derecho argentino;
y 5) el laudo no está en conflicto con otra decisión dictada antes o al mismo tiempo por un tribunal argentino.

La Convención de Nueva York de 1958

El principal instrumento internacional que regula el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros,

considerando el número de países signatarios, es la Convención de Nueva York de 1958.
La obligación general de los Estados contratantes de reconocer tales laudos como vinculantes y de
ejecutarlos de conformidad con sus disposiciones se encuentra en el artículo III.
La parte que solicite la ejecución de un laudo extranjero deberá presentar al tribunal:
a)el laudo arbitral
b)el acuerdo de arbitraje.

Por su parte, aquella contra la que se solicite la ejecución, podrá oponerse a ello presentando la prueba de
alguno de los motivos de denegación de la ejecución. Cabe destacar que la Convención de Nueva York no se
limita estrictamente al reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros, sino que a su vez
incluye disposiciones sobre el reconocimiento y la validez de los acuerdos arbitrales.
Como segundo elemento de fundamental relevancia, establece la libertad de una parte de basar su
solicitud de ejecución de un laudo arbitral en la legislación nacional o en el tratado internacional del país donde
dicha sentencia se invoque, en lugar de la Convención de Nueva York. La “cláusula de derecho más favorable”
encuentra su fundamento en el propio objetivo de la Convención, es decir, facilitar el reconocimiento y la
ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras. De esta manera, en caso
que el derecho interno de un estado u otros tratados sean más favorables al reconocimiento y ejecución del laudo
extranjero, la parte interesada podrá valerse de ellos.

La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975 (CIDIP I)

La CIDIP I posee, en sí, un campo de aplicación más limitado que la Convención de Nueva York de 1958,
ya que opera únicamente respecto a arbitrajes comerciales e internacionales mientras que la segunda se
aplicaría, respecto a los países que no hayan hecho reserva, a arbitrajes comerciales y civiles y a laudos
extranjeros, por lo que la Convención de Nueva York de 1958 – a diferencia de la CIDIP I- abarca también
arbitrajes domésticos o nacionales –es decir, que no resuelvan necesariamente cuestiones internacionales-
llevados a cabo en un país distinto al país donde se solicita el reconocimiento o ejecución del laudo.
Corresponde señalar que la CIDIP I establece que, a falta de acuerdo expreso entre las partes, el arbitraje
se llevará a cabo conforme a las Reglas de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial. Esto significa que, salvo disposición en contrario de las partes, los arbitrajes comerciales
internacionales llevados a cabo en Estados miembros serán gobernados por dichas reglas y un laudo dictado en
uno de los Estados miembros que no aplique tales reglas, autoriza a los tribunales de otro Estado signatario a
denegar el reconocimiento y ejecución de tal laudo.