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CLASE 22.8.2022
Teoría de hecho:
es apoyada principalmente por la jurisprudencia, porque le facilita mucho el
trabajo a los jueces, porque al tomarse el derecho extranjero de hecho, los
jueces no están obligados a investigarlo, ni interpretarlo sino que se descansan
en lo que las partes le dicen, las partes son las que tienen la carga de la
prueba.
El problema con esta teoría, es el mismo de la ventaja, porque si las partes no
lo alegan ni lo prueban, al derecho extranjero, el juez no podría aplicarlo de
oficio, por lo cual estaría en definitiva incumpliendo el mandato de la norma de
conflicto.
Además, si adoptásemos la teoría del hecho, tendríamos que aceptar también
que el derecho extranjero sea renunciable por las partes, si deciden no
invocarlo y no probarlo, como ocurre con cualquier hecho en un proceso judicial
en Uruguay, no podría invocarse el derecho extranjero en una segunda
instancia, por ejemplo, mucho menos seria susceptible de revisión a través de
los recursos, Si tomáramos el derecho extranjero como un hecho, y no como
un derecho.
Ahora, ¿cual es la base de pensamiento de aquellos que defienden la teoría del
hecho?, porque no es algo que este superado ni mucho menos, el mundo esta
dividido en cuanto a que naturaleza le dan al derecho extranjero. En nuestra
región no, esta claro cual es la postura, es la de derecho, pero en el common
law por ejemplo, sobre todo en reino unido y la mayoría de los estados de
estados unidos, la teoría predominante es la teoría del hecho.
La teoría del hecho parte de la base de que cada estado es coercible, o sea,
ejecutable y obligatorio solamente en ese estado, por eso carece de imperio o
de fuerza coercitiva fuera de ese estado, y por eso no puede ser aplicable,
como derecho en ese otro estado.
Teoría de derecho
Los partidarios de la teoría del derecho, que es la ampliamente dominante, a
eso contestan que el derecho extranjero si es obligatorio, porque la norma de
conflicto de ese estado, o sea, del estado del juez que debe aplicarla, le ordena
que aplique ese derecho material extranjero, entonces ahí está la fuente del
origen de la coercibilidad del derecho extranjero en el país del juez del foro.
No es que le derecho extranjero sea obligatorio porque es derecho, porque es
evidente que en realidad el derecho extranjero es obligatorio en el país donde
se crea, pero dice que se transforma en obligatorio en estos países, o sea en el
país del foro, cuando una norma de este país obliga a aplicar ese derecho
extranjero.
Entonces los que defienden la teoría del derecho dicen es que, el derecho
extranjero adquiere su imperativo a través de la norma de conflicto del foro que
le atribuyo competencia.
El hecho de que adoptamos la teoría del derecho tiene efectos que son la
contracara de haber adoptado la teoría del hecho, sobre todo en los términos
procesales, creo que son los mas relevantes en adoptar una u otra teoría.
Porque si adoptamos la teoría del derecho extranjero como derecho,
obviamente ese derecho extranjero va a tener que ser aplicado de oficio por el
tribunal judicial, en nuestro ejemplo el tribunal judicial uruguayo.
Y esta claro que dificulta un poco la tarea del juez, por eso los jueces prefieren
la teoría del hecho. Porque el juez como estamos hablando de derecho, esta
obligado a averiguarlo, a investigarlo, a interpretarlo, a establecer su vigencia y
su alcance, etc. y esto más allá de que las partes lo ayuden alegándoselo y
probándoselo o no hagan absolutamente nada, la normativa uruguaya ha de
por si solo investigar cuál es su alcance, interpretación que hacen en el país
donde las normas emanan, la norma extranjera que tiene que aplicar.
En teoría al juez debería serle indiferente, al juez uruguayo en donde se debe
aplicar el derecho extranjero de pleno derecho, al cual debería serle indiferente
si las partes le invocan o no le invocan el derecho, porque el juez en la teoría
del derecho tiene la obligación de corroborar por si mismo como mínimo lo que
les comentaba anteriormente.
Después tenemos todas las demás consecuencias de, si adoptamos la teoría
del derecho la colaboración de las partes en el proceso ya no es obligatoria si
se quiere, pero con la teoría del hecho las partes si no alegan y prueban el
derecho extranjero es como si no pudieran probar su caso. Ahora en la teoría
del derecho la colaboración de las partes es facultativa en el sentido de que no
tiene incidencia o no debería tener incidencia en el resultado del proceso,
porque el juez esta igualmente obligado a aplicar el derecho extranjero, y
además está obligado a fallar, según el artículo 15 del CC.
No es que en la teoría del hecho nadie obliga a las partes, a probar el derecho
extranjero, pero si no lo hacen el juez lo va a tomar como un derecho no
probado, y le va a dar la razón al derecho que si probo el derecho extranjero y
no va a realizar la teoría del hecho en los países que se acogen a la teoría del
derecho extranjero como hecho, el juez no va a realizar su propia investigación
de oficio sobre si lo que dijo la otra parte que era el derecho extranjero es así
efectivamente y lo que dijo sobre la interpretación que los jueces hacen de ese
derecho en ese país es cierta o no es cierta.
En el derecho extranjero nada de esto ocurre, por el alcance del principio de
iura novit juria, es aquello de que el juez tiene que conocer el derecho.
No es que se le este pidiendo al juez que conozca el derecho material de todos
los estados, y justamente eso es lo que argumenten los partidarios de la teoría
del hecho. Es imposible que el juez conozca de antemano todo el derecho
extranjero.
Ese principio tiene algunas características especiales, no es como el que se vio
en procesal que es a priori y general dentro de un estado. Este es a posteriori,
surge recién una vez planteado el caso y una vez que ya opero la norma de
conflicto, cuando ya se realizo el punto de conexión, y por tanto cuando el juez
ya identifico el derecho material extranjero y además es parcial el conocimiento
del juez del foro con respecto al derecho extranjero, se limita al punto litigioso,
que es lo que el juez está obligado a indagar respecto de la aplicación del
derecho extranjero, solamente lo que sirve para resolver ese caso en concreto.
No se le puede exigir al juez del foro que sepa o que se ponga a conocer todo
el derecho chino porque tiene un caso extracontractual que aplicaría una sola
ley de china.
La posición adoptada por nuestro país y por la región es la de la teoría del
derecho extranjero como derecho. Y que tiene consecuencias procesales que
son contrarias a la teoría del hecho. Mas allá de lo que vimos de la aplicación
de oficio del derecho extranjero del juez, lo que implica de la supuesta
relevancia de que las partes colaboren o no colaboren alegando y probando su
derecho otra de las consecuencias procesales que tienen que ver con el tema
de los recursos. Quiere decir que la no aplicación de ese derecho extranjero, o
la mala interpretación de ese derecho extranjero el juez del foro esta obligado a
aplicar lo que su propia norma de conflicto se le ordena, va a dar lugar a todos
los recursos previstos en el derecho procesal del foro, tal como si estuviera
aplicando derecho material del foro. Es la consecuencia procesal de adoptar el
derecho extranjero como derecho.
Otra consecuencia procesal es lo del caso que se discute en doctrina respecto
del caso COSCO, y en donde discrepan la doctora fresnedo y el doctor lorenzo.
Es en la etapa procesal en la que puede alegarse el derecho extranjero.
Hubo una discusión en el caso cosco de hasta que etapa puede alegarse el
derecho extranjero. Esta claro que tanto lorenzo como fresnedo saben y son
conscientes que en Uruguay el derecho extranjero es un derecho y no un
hecho, pero loque fresnedo dice es que, no es lo mismo el derecho extranjero
que la interpretación del derecho extranjero que hacen los tribunales del estado
al que pertenece la norma en cuestión. Fresnedo dice que eso puede tomarse
como una cuestión de hecho, y que por lo tanto al ser un hecho solamente
puede ser alegada en aquellas etapas procesales en las que el CGP lo permite
y que no puede ser alega por ejemplo en una segunda instancia, salvo las
excepciones que todos conocimientos de hechos nuevos, etc.
Lo que dice lorenzo es, si el derecho extranjero es derecho y el derecho puede
alegarse en cualquier etapa del proceso.
Fresnedo dice, si esta bien el derecho extranjero es derecho, pero la
interpretación que hacen del derecho extranjero los tribunales de aquel estado
donde el derecho pertenece es una cuestión de hecho y por lo tanto no puede
alegarse eso como si fuera derecho en cualquier parte del proceso, es como
que tiene que alegar en la parte de prueba.
Es un hecho en realidad, porque ¿no es una norma, no es algo que se discuta
doctrinariamente, es una sentencia, es un hecho que los jueces de ese país
interpretan.
La ley le permite al juez uruguayo informarse de cualquier manera licita sobre
el derecho extranjero, sea a través de un informe de la autoridad central, a
través de un informe del órgano directamente jurisdiccional del otro país, a
través de lo que las partes le aporten, a través e que el llame por teléfono a un
amigo, lo que sea. Tiene derecho a informarse del alcance, interpretación
respecto del derecho extranjero como mejor le parezca siempre que sean
medios lícitos.
Compañero: ¿es una obligación del juez extranjero informar sobre el derecho
extranjero al juez de la jurisdicción local Dónde se está presentando el caso?
Con los avances tecnológicos que hay hoy en día, sumado a que las leyes
sobre todo, la ley de derecho internación de derecho privado nuestra le permite
al juez utilizar cualquier medio licito, si sumamos eso a que hay alcance a casi
toda la información, el juez esta habilitado legalmente para informarse de la
manera que fuera sobre el derecho extranjero y sumado a que las partes están
interesadas en colaborar con el juez mostrándole le alcance del derecho es
casi imposible hoy por hoy que se dé la hipótesis de que no se aplica el
derecho extranjero porque no se encuentra o no se sabe cómo se interpreta
ese país.
Compañera: ¿siguiendo lo que usted esta diciendo, manda la norma de
conflicto, pero si no consigo norma material del derecho extranjero tengo que
aplicar la ley del foro?
Profe: esa es la solución más fácil, la aplicación de la ley del foro es la
aplicación más común que se utiliza en el derecho comparado cuando esto
pasa. Es la mas previsible pero no deja de ser inadecuada, porque en realidad
no estoy aplicando la ley norma de conflicto. No estoy respetando la voluntad
del legislador que fue que la capacidad de ejercicio de las personas se regulara
por la ley de su domicilio.
Los casos de excepciones a la aplicación del derecho extranjero que si
aparecen como tales en los manuales son básicamente 3.
1) El orden público internacional: es una excepción que puede operar a
priori, y en ese caso estamos hablando de normas de aplicación
inmediata o normas de policía, o a posteriori a través de la llamada
excepción de orden público.
2) Fraude a la ley: hay que distinguirla de lo que es el mero fraude, y de la
excepción anterior, porque hay muchos autores, como por ejemplo
Alfonsín que establecía que la excepción de fraude a la ley debía quedar
subsumida dentro de la excepción de orden público internacional. El
fraude a la ley es la causa por la que el juez puede dejar de aplicar el
derecho extranjero, cuando en principio estaría obligado a hacerlo que
es distinto al mero fraude y al orden público internacional.
para mi convendría no aplicarla, hay mucha interpretación en ese
sentido. Vamos a ver que por lo general cuando hay fraude a la ley lo
que se lesiona es una orden de público interno porque sino directamente
se aplicaría la excepción de orden público internacional, que es mucho
más fácil de probar para un juez, que la intención de defraudar una
norma interna de un país.
Hay que tener en cuenta en el caso que se tenga convención con el otro
país en donde diga que para que valga el divorcio debe tener una causal
que riga n los dos países.
Ahora cual es el efecto que dice fresnedo que eso tiene, que el juez
chileno puede invalidar la sentencia de divorcio y por lo tanto el nuevo
matrimonio tiene efecto internacional.
Para mi siempre tendría que ser un efecto de ineficacia, es decir, esta
sentencia de divorcio, obtenida en Uruguay a través del fraude a la ley
chilena acá no corre. Un juez de un pais no puede obligar a los jueces
de otro pais que reconozcan o no reconozcan algo, cada juez es
soberano dentro de su país, y lo van a ver cuando veamos efecto de
sentencias extranjeras o laudos arbitrales. Perfectamente un juez en
Uruguay puede decir que no reconoce y ejecuta una sentencia
extranjera porque va en contra del orden público uruguayo.
Acá en Uruguay no se ejecuta, pero de repente en argentina o en chile
eso no va a en contra del orden publico y se puede reconocer y ejecutar
igual, o sea, la decisión de un juez local de no dar continuidad o no
reconocer un derecho o no reconocer una relación jurídica no puede
tener más efectos que dentro de su territorio.
Si bien en principio el juez del foro esta obligado sea, porque lo manda
su propia norma de conflicto interno de dipr o porque se lo manda una
norma de conflicto que este contenida en un tratado que su pais aprobó
esta obligado a aplicar el derecho extranjero o en ciertas situaciones
excepcionales el juez debe o puede, (depende de la norma que
consultemos, si vamos a la convención de normas generales dice que el
jue puede dejar de aplicar el derecho extranjero si se viola el orden
publico de nuestro pais, si vamos a la ley general de derecho
internacional privado uruguaya dice que el juez no aplicara el derecho
extranjero cuando sea el orden público del pais), no encontré en los
libros algo que diga que es una potestad del juez uruguayo no aplicar el
derecho extranjero cuando el entiende que violan el orden público
internacional o e un deber, yo me quedaría mas porque es u deber,
porque el juez tiene la obligación de defender los principios esenciales
del su orden jurídico si constata que la aplicación de ese derecho
extranjero lo lesiona.
Compañera: profe una consulta que no vimos pero que, yo veo que Herbert
tiene un artículo q la profesora comparte en Eva, sobre un caso y la posibilidad
de disolver la sociedad conyugal, el hace una distinción entre la aplicación de
normas inmediatas y normas de policía, ¿usted la hace también?
Profe: no, yo no la hago. Fresnedo y Alfonsín también, yo por mi parte no, pero
habría que preguntarle a la profesora que opina.
Clase 24/08 DIPRIV (audio colgado en EVA)
Entonces muchachos, que es lo que pasa, con todos estos conocimientos qué es lo que
tenemos que pensar. Decir bueno, a ver, y ahora sí empieza a tomar creo que sentido lo
que yo les había explicado al principio de la clase.
El primer gran desafío es distinguir cuándo estoy ante un caso nacional o estoy ante un
caso internacional. Cuando estoy ante un caso nacional entonces no es esta materia.
Cuando estoy frente a un caso internacional, si.
Como de doy cuenta si estoy ante un caso internacional? Si hay elementos de
extranjería relevantes para mi ordenamiento jurídico. Determinando que la
relación que tengo es una relación jurídica internacional, qué es lo que tengo que
hacer?. Bueno tengo que ver cuáles son los ordenamientos jurídicos involucrados.
Al ver cuáles son los ordenamientos jurídicos involucrados, lo que estoy tratando
de buscar es la fuente aplicable. Es decir, cuál es la normativa en sí, la que va a
regular, no la norma de conflicto concreta que me da la solución, sino la
normativa, la fuente, por eso es importante la fuente.
Entonces yo digo si es Uruguay – Pakistan, obviamente voy a tener que ver si tengo una
fuente normativa que me vincule respecto de esa relación jurídica concreta. Bueno voy a
tener que buscar normativa a nivel mundial, a nivel de ONU, no se me va a ocurrir que
pueda llegar a existir una CIDIP con Afganistán, con Arabia Saudita, China, con lo que
fuere, menos una norma del MERCOSUR.
Entonces, bueno, que es lo que tengo que hacer?. Ya identificado el caso internacional
e identificados los ordenamientos jurídicos, lo que digo es, bueno, con este
ordenamiento jurídico identificado, tengo norma de DIP de fuente supranacional
(y acá estoy de fuente supranacional, o se se mete el tema fuentes acá) o norma de
DIP de fuente nacional.
Identificado por ejemplo que tengo un tratado, qué es lo que voy a tener que hacer?
Digo, este tratado es el que rige, por ejemplo, que voy a tener que hacer?. Ya ahí
avanzo, voy a tener que ver el cuadro de categorías, puedo anotar todas las
categorías que surjan de ese tratado, puedo hacer ese ejercicio, anoto todas las
categorías. Y ahí tengo todas las categorías, se dice del subsistema aplicable,
porque es ese tratado puntual.
Entonces, en algunas de esas categorías, puedo ubicar la relación jurídica?. Bueno,
la voy a poder ubicar, según lo que nos enseñaba Savigny, en una sola, lo ubico
entonces en una norma concreta. Qué hice? Califiqué.
Bien, perfecto, entonces ya me metí en el principio de la norma, ahora no me puedo ir a
otra norma, es decir sigo metida dentro de la norma, entonces tengo que leer esa regla, y
esa regla lo que me dice por ejemplo es que el matrimonio se regula por la ley de la
celebración . Entonces voy al punto de conexión, ley de celebración, y ahí que,
califique, y qué es lo que me va a pasar?. Me puede pasar que la ley de la
celebración del matrimonio sea mi propia ley entonces aplico mi derecho interno
haciendo una referencia mínima, no un reenvío, sino solamente a las normas
internas o puede pasar que resulte aplicable un derecho extranjero.
Entonces se abre el otro punto del programa. Derecho extranjero, cómo aplico ese
derecho extranjero, bueno ahí lo vimos, es de oficio, se acuerdan, la teoría del
derecho .etc. etc. Cómo me informo del derecho extranjero? Se acuerdan que habíamos
visto que hay una Convención específica (mal nombrada creo que Juan Rosas se había
dado cuenta que decía prueba e información del derecho extranjero, prueba no puede ser
pero bueno) de información del derecho extranjero y también la ley 19920 hace
referencia a como se conoce el derecho extranjero.
Entonces yo conozco el derecho extranjero, entonces que me puede pasar? Y dos
cosas, sigo abriendo vías. Puede pasar que ese derecho extranjero sea óptimo y
entonces lo aplico y no hay ningún problema o lo que me puede pasar es que ese
derecho extranjero vaya en contra, por ejemplo, de un principio de orden público
internacional.
Entones ahí me excepciono y digo esa parte del derecho extranjero, no la voy a
aplicar, lo que voy a hacer es aplicar la parte que no me lesiona, dejo de lado la
parte que me lesiona. En eso, no sé si ustedes lo vieron, pero hay un autor que se llama
Bombar, que da un ejemplo que algunos alumnos lo pusieron en el parcial como
ejemplo de …. (no entendí lo que dice minuto 5.55) nada que ver. Lo que pasa es que
Bombar hablaba, hacia como una metáfora y decía no puedo cortar, so pretexto de
cortar la ramas que me molestan, cortar de raíz el árbol, no? Entonces, eso es gráfico,
porque lo que decía Bamberg es bueno, a ver por ejemplo, esto aplica para el derecho
extranjero, tengo que cortar solo las ramas que me contaminan, no puedo cortar el árbol
de raíz. Entonces, por ejemplo respecto de un matrimonio que es poligámico, yo puedo
decir, corto el árbol de raíz o corto las ramas? No, corto las ramas, por ejemplo los
vínculos entre los posteriores matrimonios, pero el primer matrimonio que para mí esta
celebrado bien, porque lo voy a tener que cortar?
INTERVNECION – o los hijos como decíamos hace un rato.
Continua profesora:
Claro o los hijos, no? Bueno entonces, ahí es donde puede aplicarse la excepción de
orden público internacional. Vieron muchachos como todas esta parte introductoria
es muy importante porque con esta forma de razonar, sabiendo qué son las normas de
conflicto, las normas materiales, sabiendo cómo hay que calificar, sabiendo cómo hay
que aplicar el derecho extranjero, sabiendo que en algunas cosas puedo hacer
referencias máximas y si se dan las otras condiciones puedo tener un reenvío y
flexibilizar la rigidez de la norma de conflicto, teniendo en cuenta todo esto es que
nosotros lo que hacemos es pasar a la parte especial de la materia. En la cual vamos a
empezar a estudiar cada una de las categorías en juego.
En año anteriores íbamos directamente a empezar con las categorías puntuales,
capacidad, el tema de familia, después seguíamos el tema contractual, el tema
comercial, etc, etc. Hoy por hoy en el programa que tenemos que aprobamos en el
instituto primero se da una noción de lo que es la jurisdicción. Por eso es que ustedes
ven en el programa, nosotros lo que tenemos son los principios de derecho procesal,
los conceptos de jurisdicción directa e indirecta, el proceso y las soluciones que da
nuestra ley,
Entonces, un tema que ustedes tienen que tener siempre presente, pero siempre
muchachos, flúor en los cuadernos, es que una cosa es la ley a aplicar otra cosa es el
juez competente, son cosas distintas. No pueden confundir juez con ley. Queda
claro esto? Vamos a buscar una solución para el juez y vamos a buscar una
solución para la ley. Me van escuchando o hay problema con la conexión? Sescucha
bien.
Bueno, perfecto entonces muchachos nosotros igual ahora lo que vamos a dar es
jurisdicción en general. Después cuando nosotros veamos cada a una de las categorías
vamos a ver cuál es la ley aplicable a la categoría y cuál sería el juez competente para
entender en ese caso. Pero ahora lo que vamos a ver es una noción de lo que es
jurisdicción.
INTERVENCION – Profe, confieso que para esta clase no estudie porque estoy con un
tema de materiales y quería preguntarle eso, donde usted recomienda la lectura, porque
hasta ahora veníamos divino con Fresnedo….la profe muestra un libro…y dice que es el
libro de Véscovi – Derecho Procesal Civil Internacional de Eduardo Véscovi.
Comentarios sobre que no hace foco al mostrar el libro…
Este librito es una maravilla, porque es un librito muy corto y es muy ilustrativo.
Nosotros con el Dr. Véscovi estamos trabajando para ampliarlo así que apúrense a
exonerar esto así no tienen que leer más libros.
Juan creo que estas con la mano levantada…
INTERVENCION – Sí, quería hablar un poco de lo que era a grandes rasgos, el tema de
la jurisdicción.
Espere, usted va a hablas de jurisdicción directa e indirecta, etc, etc? Si por arriba
responde el compañero. Continúa la profesora: entonces vamos a empezar un poquito
antes porque estamos con los principios. Un poquito antes y después vuelvo con usted
con la jurisdicción.
Bueno, muchachos, lo primero que nosotros tenemos que tener en cuenta es que acá de
lo que vamos a hablar es de un proceso civil internacional. Entonces lo primero que
tenemos que tener en cuenta es cuándo nos vamos a encontrar con un proceso civil
internacional. Cuando va a tener un proceso (que no estamos acostumbrados a hablar de
procesos) la característica de ser internacional.
Entonces ahí lo que tenemos que tener en cuenta es que el proceso va a ser
internacional en la medida de que algún acto de ese proceso tenga que ser
realizado en el extranjero. Por ejemplo, imagínense que Juan Rosas está viviendo en
la Argentina y me prestó plata a mí y yo no se la devolví a Juan, entonces Juan dice
bueno yo lo que voy a hacer, tengo una posibilidad, de irme a Uruguay e iniciarle
directamente un juicio a la profesora. Pero bueno, en realidad no tengo tanto tiempo,
tanta plata para irme para allá, etc, entonces decide iniciar un juicio, después vamos a
ver si puede o no, en la Argentina entonces es un juicio argentino interno, pero para
notificarme la demanda, la va a tener que venir a notificar a Uruguay. Entonces ahí hay
un proceso que tiene una característica que ese proceso es internacional en la medida en
que se está realizando un acto fuera de frontera. Por ejemplo le tengo que tomar
declaración a un testigo que no puede venir al Uruguay entonces le tomo declaración a
un testigo a través de un juez comisionado.
Esto muchachos es para que lo entiendan porque que pasa, ahí tenemos que empezar a
distinguir lo que es un caso internacional de un proceso internacional. Porque yo
puedo tener un caso internacional con un proceso interno, proceso judicial interno
o puedo tener un caso que es interno con un proceso que es internacional. Por
ejemplo en el caso en el que, yo le debo dinero a Ines, las dos estamos en Uruguay, Ines
me demanda acá en Uruguay, es un caso de derecho interno, pero resulta ser que hay
que tomarle declaración a un testigo en Brasil, estamos ante un caso interno pero ante
un proceso que tiene características internacionales.
Imagínense que por ejemplo, Monica esta domiciliada en Brasil, resulta ser que nosotros
celebramos un contrato que está regido por la ley uruguaya y Mónica viene a Uruguay a
demandarme, yo tengo domicilio en Uruguay y todos los testigos están en Uruguay, es
un caso que es internacional porque tiene elemento de extranjería relevantes,
celebramos un contrato entre partes que tienen domicilio en distintos Estados, pero
como ella viene acá, todos los testigos están domiciliados acá, el proceso es un proceso
nacional, no tiene ninguna característica de internacional.
Entonces cuando nosotros hablamos del derecho procesal civil internacional, nos
estamos refiriendo a esto. Entonces es importante distinguirlo de lo que es el caso
nacional o del caso internacional. Queda claro esto?
INTERVENCION – Si profesora, como que puede haber una cosa sin la otra.
Continúa profesor: Ahí está. Ah es la noche de la nostalgia (comienza a hablar que
pensó en ponerse una peluca y los lentes y que después desistió…etc, etc, la idea era
para motivarnos que nos guste la materia)
INTERVENCIÓN – Entonces el objeto del derecho procesal internacional es la
regulación de esa función jurisdiccional de los Estados, no? Para su ejecución se
conecta de algún modo con el orden jurídico extranjero…y el derecho procesal
internacional entonces es el conjunto de normas y principios que regulan esa función
jurisdiccional, cuando el cumplimiento supone un contacto con un orden jurídico
extranjero. Después hay algunos principios de derecho procesal internacional que señala
Véscovi.
Continúa profesora:
Claro por eso es que nosotros tenemos que distinguir ciertos conceptos, que después lo
vamos a ver. El concepto de proceso internacional es importante que lo entiendan.
Eliana….
INTERVENCION – Profe yo quería consultarle no sé si usted lo dijo capaz que no
preste atención. Un caso interno puede (interno en el sentido de que no es internacional)
ser un proceso internacional pero un caso internacional siempre va a ser un proceso
internacional o puede haber un caso de caso internacional que sea un proceso interno?
Continúa profesora:
Puede ser el caso que yo le dije de Mónica. Un caso internacional porque celebro un
contrato que es internacional pero Mónica me demanda acá, yo estoy acá, los testigos
están acá, toda la prueba esta acá. No se vuelve un proceso internacional.
INTENRVENCIÓN - Gracias profesora yo me había perdido esa parte
Continúa profesora: Diego me quiere aplicar la excepción de orden público
internacional a la peluca, que mal…..Bueno, cuando nosotros hablamos del derecho
procesal, lo que tenemos es que tener en cuenta, lo que es el proceso, la existencia de un
proceso internacional, cuando hablamos también de derecho procesal internacional
vamos a tocar un tema que se llama bases de jurisdicción, quiere decir esto, cuales son
los jueces internacionalmente competentes y ahí vamos a hablar de lo que son los
criterios de jurisdicción directa. También vamos a ver lo que es la jurisdicción indirecta
y también vamos a tomar en cuenta lo que es la cooperación internacional.
Es decir, por ahora yo explique lo del proceso. Tenemos que hablar de lo que es
concretamente la jurisdicción, cuándo un juez es internacionalmente competente para
entender en un caso, cuáles son las bases. Y después por otro lado lo que tenemos que
ver es qué es este concepto de jurisdicción indirecta y después lo que se llama los
grados de cooperación.
Entonces vamos a separar los puntos. Lo que tenemos que tener en cuenta que para el
derecho procesal internacional importan lo que son sus principios. Véscovi los enumera
los principios.
Los principios también están en…bueno después se los paso por acá asi no me voy del
tema….
Uno de los principios que es fundamental es el principio de acceso a la justicia. Porque
nosotros estemos hablando de temas internacionales, el acceso a la justicia no puede
verse de alguna manera afectado por la distancia.
Si Dorys y después Damián.
INTERVENCIÓN – Si profesora, el principio de acceso a la justicia tiene como un
triple significado señala Véscovi. Por un lado se relaciona con el principio de
jurisdicción razonable en la medida de que si la jurisdicción es razonable es sin dudas
más factible para las partes el acceso a la justicia. Y por otro lado se vincula a las
contiendas negativas de competencia que se pueden producir en el ámbito internacional.
Todos los Estados tienen normas diferentes en materia de competencia internacional y
no siempre hay tratados en la materia para que se elimine el problema …..
Damian..
INTERVENCIÓN – EL tercero es la gratuidad y el derecho a la asistencia letrada. Se
desglosa el principio de acceso a la justicia en tres partes y la tercera parte era esa.
Continúa profesora:
Qué pasa, el acceso a la justicia hoy por hoy lo que se hace referencia es que se le
agrega una palabra, es el acceso efectivo a la justicia. Porque una cosa es garantizar el
acceso a la justicia desde el punto de vista teórico pero en realidad hoy por hoy como
derecho humano o lo que fuere, lo que tenemos es que tener acceso a la justicia en
forma efectiva.
Entonces el derecho procesal internacional tiene que garantizar el acceso a la justicia.
Por eso obviamente tiene que haber la posibilidad, por ejemplo de cuando se libra un
exhorto para notificar de una demanda a una persona que esta domiciliada en el
extranjero, lo que se tiene que indicar el derecho que tiene la persona de poder acceder
a un defensoría de oficio por ejemplo.
Es decir, son ciertos temas que se tienen que tener para poder tener acceso a la justicia.
Ya imagínense que les llegue un cedulón usted es demandado y resulta ser que tiene que
salir a contestar en España. O sea es como complicado, entonces bueno por eso lo que
se busca es el acceso a la justicia.
Esto está vinculado también, es un principio del derecho procesal, eso que quiere decir.
Quiere decir que si de alguna manera se encuentra un foro de jurisdiccion, un juez que
no permite el acceso a la justicia, ese no sería un buen criterio para determinar la
competencia de un juez. Por eso esto se vincula mucho, que de alguna manera Dorys
también lo dijo, con otro principio que es el principio de la jurisdicción razonable.
Qué pasa, ese principio de la jurisdicción razonable para que ustedes lo entiendan se
encuentra consagrado en un criterio, en una base de jurisdicción. Por ejemplo que es el
domicilio del demandado, es lógico, es razonable. Si yo estoy demandando a una
persona, ir a plantearle la demanda a su jurisdicción, es una jurisdicción razonable
porque le estoy permitiendo a esa persona que se defienda con todas las de la ley. Ahora
si yo por ejemplo celebro un contrato, como habíamos dicho con Inés, Inés está en
Brasil y yo esto acá y resulta ser de que el juez competente es el de la nacionalidad mía
y resulta ser que yo soy italiana, qué tiene que ver el juez italiano en nuestro contrato,
no? Por eso es que se habla de jurisdicción razonable. Damián?
INTERVENCIÓN – Si, Véscovi habla de la razonable conexión entre el objeto del
litigio y el ordenamiento del juez competente.
Continúa profesora:
Claro Damián. Es lógico? Claro es lógico, bueno bien, qué otro principio. Otro principio
es que no se puede discriminar al litigante foráneo. Porque, qué es lo que sucede, antes
cuando uno venía a litigar…. A ver Dorys…
INTERVENCIÓN – Este principio puede decirse que ningún sistema de derecho
positivo debe discriminar entre litigantes, por ninguna razón, sea por cuestión de
nacionalidad, al lugar de su domicilio o cualquier otro aspecto, de modo que todos
deben merecer un idéntico trato procesal.
Continúa profesora:
Antes por ejemplo cuando un extranjero venia al Uruguay se le exigía lo que era la
fianza de caución, o sea una fianza para litigar. Si tú querés venir a litigar acá tenés que
meter una fianza, poner plata, dejar un inmueble en garantía o lo que fuere. Entonces,
eso partía de la base de una discriminación del litigante foráneo. Porque se decía,
después uno donde lo va a encontrar no? Entonces bueno, obviamente que lo que se
busca es la no discriminación, todas las discriminaciones, de alguna manera de reducir
derechos, como dice Mario, porque si yo no tengo una fianza no tengo nada para ofrecer
y son un extranjero, no podía litigar. No me podía defender, entonces ….
INTERVENCION – con que finalidad pedían la fianza profesora.
Continúa profesora:
Ah porque tenían miedo que el extranjero se pelara, y si era el deudor…claro en un
momento era difícil capaz que encontrar un extranjero no?.
INTERVENCIÓN – Se podría comparar a un cierre de frontera en la actualidad en un
caso penal o no?
Continúa profesora:
No porque el cierre de frontera es como una medida cautelar para que no se te vaya la
persona o sea a ver, en cuanto al fin, el efecto es el mismo, la persona si se va en este
caso de la fianza de arraigo, la finalidad es que quedara algo acá para poder cobrarse los
gastos o lo que fuere. Lo otro es, si bien es para que no pueda salir, tiene una
connotación totalmente distinta
Lo que pasa es que la fianza de arraigo no impedía que la persona saliera, lo que hacía
era que si salía quedaba algo para pagar los gastos del proceso o lo que fuere.
Entienden? Bueno eso, la no discriminación del litigante foráneo es otro principio.
El otro principio que tenemos que hablar es el principio de cooperación. Los Estados
deben cooperar entre sí. A qué se le llama cooperación. A ver Dorys…
INTERVENCIÓN – La cooperación internacional es un principio porque el aumento
constante del tráfico jurídico hace imprescindible que la justicia no se detenga en la
frontera, que la asistencia de Estados de diferentes órdenes jurídicos no impida que la
acción jurisdiccional llegue a donde se necesario. La cooperación o la asistencia judicial
internacional debe ser un principio. Por ejemplo si un juez va a ordenar la notificación
de una demanda o la realización de una medida probatoria, debe cumplirse la
circunstancia de que la orden se haya impartido por un juez extranjero no debe ser
obstáculo para que se cumpla.
Continúa profesora:
Claro. Imagínense yo soy Azon totalmente territorialista, me viene un exhorto de un
juez argentino donde me dice notifíquele a tal persona de esta demanda. Ah no
muchacho yo no. Entonces claro, las frontera serían barreras, claro sin cooperación no
tendríamos DIP. Sería un aspecto del DIP la cooperación. Si Florencia…
INTERVENCION – Opertti decía que el fundamento de la cooperación era el respeto al
proceso para poder dirimir las controversias que se presentaran para alcanzar la justicia.
Continúan profesora:
Claro, porque qué es lo que pasa, acá lo que nosotros, y esto después lo vamos a ver,
tenemos que partir de la base que no hay jueces internacionales. Los casos de DIP
los dilucidan los jueces nacionales. No hay un tribunal internacional que diga esto,
esto, esto. Hay tribunales internacionales para otras cosas, derechos humanos, pero no
para los casos de DIP concretamente. Entonces obviamente si no nos basamos en la
cooperación estamos muertos antes de nacer, queda claro?
Bueno y el otro principio que menciona Véscovi es el principio de circulación
internacional de los fallos. Esto fue, se acuerdan que cuando yo les dije bueno vamos a
sacarnos ideas que tenemos equivocada, porque esta materia nos va a enseñar algunas
otras cosas que no tenemos en claro o que no teníamos en claro. A ver, una sentencia
dictada en un país puede ser ejecutada en otro.
Que quiere decir esto, que me tengo que portar bien a lo largo del mundo. Cuanta gente
les puede haber dicho a ustedes, ah no pero a ver yo me endeudé en tal país, no me va a
pasar nada, me voy para otro. La realidad de eso va a depender de la voluntad del
acreedor, si el acreedor lo quiere perseguir lo va a encontrar. Esta este principio que es
la circulación internacional de los fallos que eso lo vamos a ver, se acuerdan que es la
tercera pregunta que respondía el DIP respecto de lo que es el reconocimiento y la
ejecución de sentencias extranjeras. Acá Dorys habla de la ejecución de las sentencias
extranjeras. Yo le agrego, el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras.
INTERVENCIÓN- Claro usted en su momento había dicho el tema de las sentencias de
alimentos por ejemplo, si mal no recuerdo. Que si el acreedor estaba en un lugar y el
deudor en el otro y ahí tenía bienes, cómo hacíamos para ejecutar esa sentencia.
Sigue profesora:
Claro, ahora ya el padre o la madre no se puede ir así como así. Siempre se pudo pero lo
que pasa es que muchas veces se desconoce el derecho internacional privado y bueno
sin lugar de dudas que la globalización vino a dar una mano fundamental.
Bueno, entonces en este capítulo grande que tenemos de derecho procesal
internacional hablamos de lo que es el proceso internacional. Después hablamos de
los que son los principios del derecho procesal internacional. Un tema que tenemos
que abordar, como yo les dije son las bases de jurisdicción, es decir la competencia
internacional. Cuando un juez es internacionalmente competente para entender en
un caso de derecho internacional privado. Entonces ahí para que ustedes se ubiquen
en la lectura, vamos al capítulo 2 del libro del Dr. Eduardo Véscovi.
Lo primero que tenemos que tener en cuenta y él hace una distinción bien clara es de
que no existe como yo les había dicho una justicia o jueces internacionales. Sino que lo
que existen son jueces nacionales que resuelven los casos. Entonces nosotros tenemos
que saber si es competente el juez de Argentina, el de Uruguay, el de Brasil, el de
Venezuela, Cuba, de Colombia, de Ecuador, de China. O sea, vamos a tener que
encontrar cual es juez internacionalmente competente. Y ahí el hace, y ahí Juan te tengo
que dar la palabra, hace una distinción entre lo que es jurisdicción directa y
jurisdicción indirecta.
Juan me aclaro que quería hablar por arriba, así que hable nomas.
INTERVENCIÓN – Buenas tardes. Primero que en este tema de jurisdicción directa e
indirecta hay que ver si hay tratado, no?. En el caso de que no haya tratado, bueno ahí
en ese caso la jurisdicción directa significa el juez que va a ser competente para dirimir
el conflicto. Hay que tener en cuenta que la ley general de DIP obviamente hace
atribución de competencia. Por ejemplo ley del lugar de celebración, del domicilio,
atribuye competencia entonce, lo que no dice es que juez del estado de celebración va a
ser competente. O sea atribuye la competencia, pero no dice la jurisdicción indirecta, o
sea qué Estado, qué juez va a ser competente. O sea que en ese caso no regula lo que es
la jurisdicción indirecta, en la ley general de DIP. Que pasa, cuando nos llega del
extranjero una sentencia…Interrumpe la profesora preguntando qué es la jurisdicción
indirecta. Juan responde que la jurisdicción indirecta es el juez competente para resolver
el conflicto.
Profesora: No, el indirecto, la jurisdicción indirecta. Qué se entiende por jurisdicción
indirecta.
INTERVENCIÓN - la jurisdicción indirecta es ver si internacionalmente el juez era
competente para resolver ese caso.
Pregunta la profesora: Y quién lo va a ver?
INTERVENCION - eso lo va a ver cuando llegue la sentencia que resuelve un divorcio
o una determinada categoría, o asunto, la autoridad central (la profesora dice que no)
Tenía entendido que la autoridad central cuando llega la sentencia.
Profesora: No, no, no. Es un requisito para el reconocimiento y la ejecución de la
sentencia. A ver, ahí hay que tener claro dos conceptos. Una cosa es, por eso es que yo
le pregunte porque cuando dio el concepto de jurisdicción indirecta me quedo ahí una
cosa resonando. Una cosa es la jurisdicción directa, cual es el juez internacionalmente
competente para entender en la disputa. Listo. Jurisdicción directa como ustedes bien lo
dio. Ahora cual es la jurisdicción indirecta. Usted Dorys quería dar un concepto de
jurisdicción indirecta?
INTERVENCION – Sí, yo entendí que la jurisdicción indirecta el juez analiza la
competencia del juez extranjero que ya dicto un fallo, a ver si se cumplió con el
requisito de la competencia para reconocer y ejecutar ese fallo en el Estado receptor.
Profesora: Claro, es el juez al que se le está planteando una por ejemplo sentencia ya sea
de cualquier característica, se le está planteando para que la reconozca o para que la
ejecute dependiendo del tipo de sentencia que sea. Ese juez al cual se le está
presentando la sentencia que fue dictada por un juez con jurisdicción directa, el juez al
que se le presenta la sentencia lo que va a evaluar es si el juez que dictó la sentencia,
era el juez internacionalmente competente.
INTERVENCIÓN – Significa el juez la va a reexaminara, no?
Profesora: Claro, examina. Entonces, la jurisdicción directa es el juez que debe
entender en el caso. La jurisdicción indirecta es el control que hace el juez al cual
se le presenta la sentencia para su reconocimiento, de la competencia del juez que
dictó la sentencia. Son dos conceptos distintos, igual nosotros lo vamos a ver…
INTERVENCION – Profesora, breve. Lo que sería la indirecta, el juez vuelve a analizar
la competencia del otro juez no?.
Profesora: Si esa es la jurisdicción indirecta, el juez analizando la competencia del otro
juez.
Bueno, bien muchachos entonces que es lo que pasa. Tenemos que ver cuáles son las
normas en materia de jurisdicción directa. Nos tenemos que centrar en las normas de
jurisdicción directa.
INTERVENCION (profesor ayudante) – Les hago una pregunta, cuántas veces se
analiza el tema de la jurisdicción directa, y cuantas veces se analiza el tema de la
jurisdicción indirecta. Para que lo vean de otra manera, un juez uruguayo se declara
internacionalmente competente para resolver determinado caso, dicta una sentencia, esa
sentencia se quiere ejecutar en Argentina, porque el que perdió el juicio tenía bienes en
Argentina y no en Uruguay. Entonces va la parte que gano ese juicio, donde el juez
uruguayo se declaró internacionalmente competente, y le pide al juez argentino que
ejecute esa sentencia extranjera. Es extranjera porque la dicto un juez uruguayo, bien?.
El juez argentino una de las cosas que va a analizar para ver si reconoce y ejecuta esa
sentencia extranjera, es si el juez uruguayo era internacionalmente competente, esto es
lo que se llama la jurisdicción indirecta, juez argentino analizando si el juez uruguayo
tenia jurisdicción internacional. El juez argentina puede decir que no tenía jurisdicción
internacional y por tanto cuál va a ser la consecuencia? No reconocer y ejecutar esa
sentencia extranjera en Argentina. Que efecto tiene ese no reconocimiento? El juez
argentino si determina que no existe la jurisdicción directa, o sea que el juez uruguayo
no tenía jurisdicción directa, por tanto esa sentencia no cumple con el requisito de
jurisdicción indirecta, no va a reconocer y ejecutar esa sentencia en Argentina. Ahora,
que efectos va a tener esa decisión del juez argentino? Efectos locales, esa sentencia no
se va a poder reconocer y ejecutar en Argentina, pero si el que gano el juicio detecta que
el que perdió ej juicio tiene bienes en Brasil también, el hecho de que el juez argentino
haya decidido no reconocer y ejecutar esa sentencia en Argentina, impide que el juez
brasilero decida otra cosa? No, no impide. El juez brasilero va a hacer su propio análisis
sobre la jurisdicción del juez uruguayo, va a hacer su propio análisis de la jurisdicción
indirecta, va a decir si el juez uruguayo, a su criterio, tenía jurisdicción internacional o
no. Y el juez brasilero puede decir, si, esta sentencia cumple con el requisito de
jurisdicción directa, para mí el juez uruguayo era internacionalmente competente. Por lo
tanto voy a reconocer y ejecutar la sentencia en Brasil. Y así sucesivamente, o sea el
análisis de jurisdicción indirecta puede darse en tanto países como esa sentencia busque
ser ejecutada. En cambio la jurisdicción directa se toma una sola vez porque es un solo
juez del caso el que va a decidir el caso. Hay una sentencia, el juez que dicta esa
sentencia es el que hace su análisis de jurisdicción directa pero luego las jurisdicción
indirecta, o sea la valoración que van a hacer jueces de otros países sobre si el juez
uruguayo asumió bien o mal competencia, puede ser muchas veces, tantas veces como
intentos de ejecuciones extraterritoriales de sentencia haya.
Profesora: Bien, entonces muchachos, hablando de lo que son….a ver Sofía
INTERVENCIÓN – No sé si tiene algo que ver con una discusión que yo leí que decía
que parte de la doctrina entendía que era necesaria la creación de una norma de
aplicación inmediata para estos casos, o no? Por el concepto ambiguo e impreciso de
estas interpretaciones porque un juez puede entender que otro juez no era competente y
por qué otro si, por que esos criterios serían tan distintos.
Profesora: No. Lo que sucede es que si uno tiene tratado, no me quiero meter en el
concepto de jurisdicción indirecta porque eso lo vamos a ver cuando veamos
puntualmente el tercer grado de cooperación que es de reconocimiento y ejecución de
sentencia. Pero para no dejarla con la duda, los países con los cuales tenemos tratados,
lo que dice es que el juez que analiza la competencia del juez que dictó la sentencia, lo
debe hacer conforme a su derecho propio. Es decir, si hay una sentencia que se quiere
venir a ejecutar, se va a ejecutar a la Argentina, el juez argentino va a tener que ver si el
juez uruguayo es competente conforme a la ley argentina.
O sea en los tratados se dan criterios que son generales, el juez brasilero lo será
conforme a la ley brasilera, y así sucesivamente. Porque lo que pasa es que estamos en
una situación en la cual, porque una sentencia haya sido dicta por un juez uruguayo por
ejemplo no quiere decir que el mundo tenga que entender lo que entendió el juez
uruguayo. Nosotros estamos en una materia en la cual, como decía Goldshmidt, el
DIPRIV es el derecho de la tolerancia, entonces una sentencia se puede estar ejecutando
en Argentina y ser perfectamente reconocida en Argentina y puede no ser reconocida en
alguna otra jurisdicción distinta. Ese es un tema porque los requisitos para su
reconocimiento son requisitos de alguna manera del juez que va a reconocer la
sentencia. Con los países con los cuales nosotros no tenemos tratados la solución es
distinta, se va a reconocer o se va a analizar la competencia del juez que dicto la
sentencia conforme a la ley del juez que la dicto. Entonces, eso sí da más unidad porque
siempre va a ser conforme al juez que la dicto.
Bueno, entonces, por la hora les voy a plantear solo lo que vamos a hablar la clase que
viene. Miren que no me olvido de las constancias. Les he mandado a algunos y a otros
no porque tengo como ciento y pico de constancias….(sigue explicando el tema de la
complicación de hacer las constancias).
Yendo al tema de la clase, ahora lo que nosotros tenemos que ver es cuales son los
criterios para determinar cuando un juez es internacionalmente competente. Entonces en
este sentido hay que tener en cuenta es respecto de los tratados de derecho civil de
1889 y 1940, el artículo 56. Ese es el general. Después tiene otros pero ese es el
general, articulo 56 de ambos tratados. Se tiene que aplicar en algunos casos el artículo
2401 del apéndice del Código Civil. Y después sin lugar a dudas tenemos que ver el
articulo 57 en delante de la ley 19920, ley general de DIP. Entonces allí vamos a
encontrar en términos generales, cuales son los jueces internacionalmente
competentes y les adelanto uno, por ejemplo. Cual es va a ser el juez
internacionalmente competente, por ejemplo el juez del domicilio del demandado, lo
cual es lógico porque el juez donde está el demandado es una opción del actor para ir a
demandar al demandado, disculpen el trabalenguas.
Pero por ejemplo ahí tenemos un criterio. Otro criterio va a ser el criterio ASSER. Que
de alguna manera lo que dice es que en un caso determinado el juez competente va a
ser el juez del ordenamiento jurídico que resulte competente en el caso. Es decir
que hay un paralelismo entre juez y ley. Si la ley aplicable es la argentina, el juez
competente es el argentino. Entonces así vamos a ir descubriendo los criterios de
jurisdicción teóricos porque estamos hablando en teoría, que consagran estar normas
que son fundamentales para entender el tema de jurisdicción. Y el otro tema que
tenemos que dar es si yo me puedo poner de acuerdo de que si nosotros tenemos un
conflicto, nos podemos someter a la ley de Hawai, es lo que se llama la autonomía de
la voluntad conflictual en materia de juez competente. Esto es lo que vamos a dar la
clase que vine.
Si Juan…
INTERVENCION – Tal vez me perdí un poco pero quería que me volviera a repetir
esta premisa, cuando tenemos un tratado de DIP siempre se va a verificar para el
reconocimiento o la ejecución, lo que diga el tratado de DIP, es así? Y cuando no
tenemos un tratado, entonces para que el juez reconozca la sentencia de otro Estado va a
regularse por su ley, fue así lo que usted dijo?
Profesora: si, es así pero con ciertas complejidades, esto yo lo que le pido es que me dé
una cuota de crédito porque esto tengo una clase específica para hablar de todo este
tema. Ahora yo lo que quiero es que ustedes se centre en los criterios de jurisdicción
directa. Cuando un juez es internacionalmente competente, se acuerda? Y eso es lo que
vamos a dar la clase que bien, cuando los jueces son internacionalmente competentes
para entender en casos internacionales., ahí citamos art. 56 de ambos tratados de
derecho civil de 1889 y 1940, articulo 2401 del apéndice del CC, y el art. 57 y ss de la
ley 19920.
Después vamos a pasar a la jurisdicción indirecta. Hoy por hoy para mi es suficiente
que entiendan que hay dos tipos de jurisdicciones. La jurisdicción directa que es el
juez que entiende en el caso y va a haber una jurisdicción indirecta, que la vamos a
estudiar después, que es la que analiza el juez al cual se le presenta la sentencia
para su reconocimiento, lo que analiza es si el juez que la dicto es el juez
internacionalmente competente. El tema va a ser conforme a qué ley ese juez que esta
reconociendo la sentencia, va a determinar si el juez que la dicto es competente o no. Y
ahí es donde se abren todos los temas pero no los quiero confundir.
Bueno, van a salir hoy? Se pone a comentar detalles de la noche de la nostalgia y
finaliza la clase.
26-08-22
Ahora vamos con el tratado del 40 “Las acciones personales deben entablarse ante
los jueces del lugar a la cuya ley están sujeto los actos jurídicos materia del juicio,
podrán entablarse igualmente ante la ley del domicilio del demandado, se permite la
prórroga territorial de la jurisdicción si después de promovida la acción el
demandado la admite voluntariamente siempre que se trate de acciones referentes
a D. personales o patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en
forma positiva y no ficta”. Acá se agrega otro criterio que es la prórroga que se llama
post liten. Para admitirla debe ser de forma positiva y no ficta, es decir si no contesta
no hay una aceptación. Siempre debe contestar y el juez decidir.
Las acciones pro liten son únicamente para las acciones personales patrimoniales.
Es importantísimo ya que es donde se reclama una suma de dinero que deriva de
un contrato y por ejemplo si lo que pido es la disolución de un matrimonio no es una
acción personal patrimonial. Se debe tener en cuenta que en el tratado del 40 se le
suma una posibilidad si estamos ante acciones personales patrimoniales, de lo
contrario no se suma esa posibilidad, se tiene que dar todo para tener una tercera
posibilidad de base de jurisdicción en el tratado del 40.
Apéndice del código civil “Son competentes para conocer en los juicios a que da
lugar las relaciones jurídicas internacionales, los jueces a cuya ley corresponde el
conocimiento de tales relaciones, tratándose de acciones personales patrimoniales,
estas también pueden ser ejercidas a opción del demandante ante los jueces del
país del domicilio del demandado” El inciso primero es el mismo, ya que nos da el
paralelismo, pero el inciso segundo establece también el criterio del domicilio del
demandado, pero lo establece limitándolo a las acciones personales patrimoniales,
ósea que con el apéndice del código civil tenemos menos bases de jurisdicción
generales, porque solo tendremos el criterio Aser y la segunda opción solo si son
acciones personales patrimoniales. (esto debe quedar muy claro porque se pregunta
en el parcial).
Tenemos dos criterios en el tratado de los 89 y tres criterios en el tratado del 40 y en
el apéndice tenemos dos y uno es limitado.
Ahora desde hace dos años tenemos que ir a la ley 19.920
Tiene dentro de sus bases de jurisdicción un capítulo entero, que es el capítulo 12
de la ley (desde el art 57 al art 61) tendremos unas cuantas bases de jurisdicción, lo
importante a tener en cuenta es que tanto la ley 19.920 como el apéndice del código
civil, se aplican cuando no tenemos norma de DIPriv de carácter supranacional. Las
normas de DIPriv de carácter nacional obliga al juez uruguayo solamente, ya que no
podríamos pedirle a un juez extranjero que aplique normas de DIPriv internas del
Uruguay.
Vemos el acápite del art 57 “sin perjuicio de las normas contenidas en las normas
internacionales o sus efectos de ellas, los tribunales de la República tienen
competencia en la esfera internacional” Tenemos dos cosas por ver.
La primera es que al art 57 vuelve a establecer el orden de aplicación de las normas
de DIPriv como lo hace la convención de normas generales, la propia ley 19.920. es
decir, primero se deben aplicar las normas de DIPriv de fuente supranacional,
convenciones internacionales en defecto de ellas si voy a las normas de DIPriv
nacionales, es decir establece eso mismo, pero lo que esta es de laguna manera
diciendo que cuando van a ser competentes los jueces uruguayos. No está diciendo
los jueces competentes serán los de la ley aplicable o los del domicilio del
demandado y no lo está diciendo porque no es un tratado donde los jueces estén
obligados, solo es una norma que nos va a decir cuando los jueces uruguayos son
competentes en un caso internacional, ya que solo lo va a poder aplicar el juez
uruguayo en defecto del tratado convenio o convención.
Tenemos 9 criterios que nosotros para agruparlos podemos decir que existen 5
grupos.
El primer criterio es el juez natural que es el juez del domicilio del demandado que lo
tenemos consagrado en el literal A y B del art 57 que dice “cuando la parte
demandada persona físico o jurídica este domiciliada en la Republica” ahí como el
demandado esta domiciliado en Uruguay el juez uruguayo es el competente el
articulo continua con un tema que no es menor porque dice “o a constituido domicilio
contractual en ella” imagínense en este contrato de la persona con domicilio en
Bolivia (que no podemos aplicar porque correspondería el tratado) pero imaginen
alguien con domicilio en Panamá, si el que reclama es la persona la uruguaya,
tendría que decir que el juez de la ley que es el uruguayo y el juez del domicilio del
demandado, que es el panameño, pero si el panameño constituyo domicilio en
Uruguay, por ese criterio también seria competente el juez uruguayo y no el
panameño, es decir que al obligar a una de las partes a constituir domicilio de
alguna manera le podemos estar sacando una base de jurisdicción. Por eso se
habla de domicilio constituido (es una novedad)
El B también es el domicilio, pero se refiere a personas jurídicas, cuando la parte
demandada tiene en el territorio de la república establecimiento, agencia sucursal o
cualquier otra forma de celebración por medio de la cual ha celebrado el contrato o
a intervenido en el hecho que de origen.
Otro criterio que también vimos en las bases de jurisdicción generales, lo integra el
literal C que es el criterio Aser “cuando la materia que constituye el objeto de la
pretensión dilucida se rija por la ley uruguaya según las normas sobre conflicto de
leyes de la república”
Tercer grupo tiene como criterio común que son accesorios procesales y nos
encontramos el literal D, E, F y I. dice el D “para juzgar la pretensión objeto de una
reconvención cuando tenga jurisdicción internacional respecto de la acción que de
mérito a la misma” es decir que el juez uruguayo va a entender en una jurisdicción si
entendió en el caso principal, es realmente un tema procesal. El literal E “para
conocer de una demanda de garantía o intervención de terceros en el proceso
siempre que exista una conexión razonable en las prestaciones y no se afecte el
derecho de defensa de los terceros citados” es decir cito en garantía a un tercero y
lo traigo a la jurisdicción uruguaya, es también un criterio procesal. El literal F dice
“para conocer de demanda o pretensiones que se encuentren ligadas por vínculos
estrechos a otras a cuyos respectos los tribunales uruguayos sean competentes en
la esfera internacional, cuando exista interés en instruirla y juzgarla conjuntamente a
fin de evitar soluciones inconciliables si los procesos se establecen en distintas
jurisdicciones “esto de alguna manera lo que trata de evitar es la litis pendencia.
Finalmente, el literal I “para adoptar medidas provisorias o conservatorias o aun
cuando sean competentes para conocer el fonde del asunto de conformidad con lo
establecido en el 535 del CGP, tenemos que para pedir medidas cautelares o
provisorias está permitido que el juez uruguayo sea el que entienda. En estos 4
criterios hay una conexidad que los hace criterios procesales que son conexos o
accesorios unos de otros.
El cuarto grupo es el literal G que estaba al final del tratado del 40, es el criterio de
la prórroga de jurisdicción ya que dice “en caso de acciones personales cuando el
demandado después de promovida la acción, comparezca en el proceso ejerciendo
actos positivos de defensa sin cuestionar la jurisdicción internacional del tribunal de
la república en el momento procesal pertinente”. Tiene como diferencia con el
tratado del 40 que solo dice acciones personales y no acciones personales
patrimoniales, es decir todas las acciones.
El ultimo es una innovación y es algo nuevo en nuestro derecho, es lo que se llama
el foro de necesidad, este criterio del alguna manera lo único que tarta de evitar es
que si se da la situación que todos los jueces declinan competencia y la persona se
encuentra ante la situación de no tener un juez donde ir a reclamar, se deben dar
varias condiciones que son de manera acumulativa y son cinco requisitos “cuando
aun careciendo de competencia en la esfera internacional según otras normas de la
presente ley” es decir el juez uruguayo no es el competente, pero puede llegar a ser
si se dan acumulativamente los siguientes requisitos:
1. La intervención del tribunal sea necesaria para evitar la denegatoria de
justifica. El juez uruguayo dice si yo no actuó nadie va a actuar en este
conflicto y por consiguiente la persona no tendrá acceso a la justicia de
hecho.
2. Que la causa se revele de imposible juzgamiento en otro estado o no sea
posiblemente razonable exigir que la demanda sea promovida en el
extranjero. Es decir, fui a un juez extranjero y me dijo que no era competente.
3. Que el caso tenga vínculos relevantes con la república. Si es un contrato de
compra venta entre una persona con domicilio en EEUU que le vende
productos a una persona en España con domicilio en China, el Uruguay no
puede estar buscándolos, sin vinculación.
4. Que los tribunales estén en condiciones de garantizar el debido proceso. Ya
que, si a la otra parte no se le puede notificar, es peor el remedio que la
enfermedad.
5. Que la sentencia que dicte el juez uruguayo sea susceptible de cumplimiento
o ejecución en los países que tengan vinculados el caso.
COOPERACION INTERNACIONAL
Ahora tenemos que avanzar con otro tema procesal, que no tiene vnculacion con lo qu
e es la jurisidcion directa, y cuales son las bases de jurisdiccion, sino que tiene que ver
con la cooperacion judicial internacional. Es decir como deben los jueces de los distint
os estados cooperar entre si para la solución de casos ius privatistas internacionales.
Entonces para eso vamos a encontrar que existen distintos grados de cooperacion, hay
quienes dice que son 4 y otros 3. Pero son los mismos, lo único que hay 2 que los junta
n
Los que dicen que son 4:
1-el mero tramite
2-probatorio
3-cautelar
4-reconocimiento y ejecucion de sentencia
Si decimos que que son 3, tenemos que el mero tramite y el probatorio los unimos en
1.
Una cosa que ustedes tienen que tener bien en claro, es que a medida que nosotros va
mos aumentando en el grado de cooperacion, el grado de cooperacion se vuelve mas e
xigente y cohercitivo. No es lo mismo que un juez nos notifique una demanda, a que u
n juez trabe un embargo como una medida cautelar en otro pais. No es lo mismo recon
ocer una sentencia que tomaaar declaracion a un testigo, obviamente que reconociend
o o ejecutando una sentencia que oroviene del extranjero hay un grado de cooperacio
n mayor, que cuando lo que hago es notificar una demanda en un pais extranjero y le p
ido colaboracion a un juez extranjero en ese sentido.
Participacion: Vescovi dice que para conocer la intensidad o el grado de la cooperacion
que se solicita hay que acudir a dos elementos. En primer lugar, al grado de cohersion
que la medida implique. Y por otro lado el elemento cronologico, o sea el tiempo que s
e tarde en el cumplimiento del acto de cooperacion.
Profe: claro, porque usted imaginese que tomar declaracion a un testigo es la hora de l
a audiencia. Trabar una medida cautelar puede ser durante todo el juicio. O el reconoci
miento y la ejecucion de la sentencia mucho mas. O sea que sin lugar a duda que el tie
mpo influencia.
Otras de las cosas que quiero que tengan presente cuando hablamos de cooperacion,
es el EXHORTO. Que es? El exhorto es el papel.
Participacion: también se llama carta rogatoria. Es una comunicación que envia el juez
de un estado en el que se esta desarrollando el proceso, a un juez de otro estado,en el
cual precisa llevar a cabo algun acto de ese proceso. Y le solicita que disponga la realiza
cion de ese acto, para que una vez cumplido devuelva el instrumento diligenciado.
Profe: claro.
El exhorto es un instrumento, un medio. Digo para que no se confundan, porque muc
has veces tienen la idea de que la cooperacione es el exhorto. En realidad el exhorto es
el medio por el cual se coopera, el pedido oficial de cooperacion.
Participacion: hay 4 vias de transmisión para los exhortos. La autoridad central, la vía c
onsular o diplomatica, y la judicial. Y la vía particular.
Profe: La vía particular es cuando lo tramita el particular,
Participacion: yo queria agregar de que el exhorto es el instrumento principal y tipico d
e cooperacion internacional.
El exhorto es el papelito que yo tengo que ir a hablar con la actuaria en la vida real, par
a que la misma lo redacte conforme a la normativa aplicable, y es lo que viaja hacia el
otro pais.
El exhorto tiene determinadas caracteristicas, porque el exhorto lo que tiene que ten
er necesariamente es el principio de judicialidad. Porque el exhorto va de juez a juez.
Un juez le pide a otro juez que haga una notificacion, operación de mero tramite, tome
declaracion a un testigo, efectivice o trabe una medida cautelar. Distinto es la vía por l
a cual viaja ese exhorto, como hago que ese exhorto viaje a través de fronteras.
Otra característica es que debe ser autentico. Porque si no es autentico, yo le hago lle
gar a cualquier juez cualquier cosa. De ahí la importancia de la vias, cuando es autentic
o de por si o requiere legalizacion.
Después el exhorto también si va a un pais que sea con otro idioma oficial distinto de
l español debe ser traducido, y no puede ir contra el orden publico internacional del
otro estado, porque sino el juez puede negarse a diligenciarlo
Una cosa es el instrumento, el papel, el exhorto que tiene esas caracteristicas, va de ju
ez a juez, tiene que ser autentico, traducido, no puede ir contra el orden publico intern
acional de otro estado. Ahora como viaja? Ahí tenemos las distintas vias
1) Vía tramitada por las propias partes interesadas:
Si yo tengo que notificarle una demanda a una persona con domicilio en la argentina. V
oy al juzgado, le pido al juez que me libre el exhorto, el exhorto lo va a librar la oficina
actuaria, y ese exhorto va a decir que se le notifique a X en tal direccion, la demanda q
ue se debe de adjuntar, toda la documentacion necesaria, y lo voy a buscar al juzgado,
lo tengo en mis manos. Que puedo hacer yo? Tramitarlo por vía particular. No es la vía
mas economica, tengo que pagar cada paso que doy. Como lo llevo yo particularmente,
lo tengo que legalizar o apostillar según sea el caso. Esto lo vamos a ver. Se manda ese
documento a argentina por ej, contrato un abogado en argentina que levante el sobre,
termine los tramites si es que hay que hacer algo en argentina respecto de la legalizaci
on, y luego lo lleva al juzgado competente para que este haga la notificación. Y ese ab
ogado en argentina se encarga de pagar un alguacil, si hay que ir a hacerle alguna notifi
cación o lo que fuere.
Esa es la vía particular, que requiere legalizacion.
Participacion: en el caso de ser una notificación por ejemplo, hizo todo el tramite que u
sted acaba de explicar, ahora para que llegue esa notificación de que se recibio, de que
se hizo todo acorde a todos los procedimientos. Ahora necesito yo saber aca en urugua
y que se cumplio con todo eso, como se hace ese procedimiento después?
Profe: en realidad, la propia persona que usted contrato, le puede hacer un escribano
un testimonio por exhibicion de cuando se recibio las actuaciones y que se ordeno noti
ficar, y que se notifico al demandado. Y eso lo trae al expediente, poque usted tendrá q
ue acreditar en el expediente que notifico al demandado porque se tiene que contar el
plazo de contestacion de la demanda.
2) La Vía Judicial
No la voy a explicar porque no esta en juego porque no hay plata para que el poder jud
icial mande de judicial a judicial con recursos del poder judicial.
Las dos vias mas usadas son la via diplomatica y la vía autoridad central.
3) Vía Autoridad Central
Dijimos ya que para usar la vía autoridad central tiene que haber un tratado que me vi
ncule con el otro estado, porque eso se manda de autoridad central a autoridad centra
l. Como funcionaria?
Ej. Esta el exhorto pronto en el juzgado. El juzgado se lo manda a la autoridad central u
ruguaya (que dependia del ministerio de educacion y cultura). Lo reciben, ven si cumpl
e con todos los requisitos, porque tiene que haber una convencion, un tratado que reg
ule el tema. Y si cumple todo, lo envian ellos a la autoridad central del otro estado don
de se quiere hacer la notificación, en argentina por ej.
Esta modalidad no lleva legalizacion ni apostilla (traduccion siempre). Llega a la autorid
ad central de la argentina, y la autoridad central de la argentina lo envia al juez compet
ente para que le notifique la demanda. Esto muchas veces demora mucho.
4) Vía diplomatica
La vía consular es a través de balija diplomatica. Tengo el exhorto del juzgado con tod
o el material y lo que se envia es al ministerio de relaciones exteriores. Este controla q
ue este todo bien. Y si esta todo bien lo pone en la balija diplimatica y lo envia al pais d
onde fuere. Lo recibe el ministerio de relaciones exteriores de ese pais y lo manda al ju
zgado competente.
Esta es una vía que tampoco requiere legalizacion ni apostilla, porque hay autoridades
que participan en esta cadena, dan certeza de que el documento no esta alterado.
Ahora tenemos que ir a la COOPERACION DE MERO TRAMITE. Esto esta bien exp
licado en el libro de Vescovi.
Ahora lo que tenemos que ver es: en cada uno de estos grados de cooperacion ver cual
es son las normas de dip de fuente supranacional, y las normas de dip de fuente nacion
al.
Participacion: la cooperacion de mero tramite es la que involucra las medidas por provi
dencia de mero tramite, como notificaciones, citaciones, emplazamientos, que son me
didas mencionadas en el inc.2 del art.2 de la Convención de exhortos, y en el art.526 d
el CGP. Y también se mencionan casi siempre en forma conjunta con estas medidas de
mero tramite las medidas de prueba, pero esas tienen un regimen diferente.
Profe: esas las vamos a dejar un poquito para después.
Aca ustedes pueden hacerse perfectamente un esquema:
Cooperacion de mero tramite norma de dip de fuente supranacional: la norma que
va a regir es la convencion intermericana sobre exhortos y cartas rogatorias. Proviene
de la CIDIP I (panama 1975)
Y la norma de dip de fuente nacional va a ser el CGP en unos articulos determinados.
La convencion interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias es la que vamos a te
ner que ver. El art.1 de la convencion interamericana es la que dice que:
“…las expresiones "exhortos" o "cartas rogatorias" se utilizan como sinónimos en el
texto español.” Sino son "commissions rogatoires", "letters rogatory" y "cartas
rogatórias", empleadas en los textos francés, inglés y portugués”
El alcance de la convencion esta en el art.2 LIT A. Dice:
La presente Convención se aplicará a los exhortos o cartas rogatorias expedidos en act
uaciones y procesos en materia civil o comercial por los órganos jurisdiccionales de uno
de los Estados Partes en esta Convención, y que tengan por objeto: a. La realización de
actos procesales de mero trámite, tales como notificaciones, citaciones o emplazami
entos en el extranjero; b. La recepción y obtención de pruebas de informes en el extr
anjero, salvo reserva expresa al respecto. Ahí nos define lo que entendemos por coop
eracion de mero tramite.
Lo que dice esta convencion en el art.4 es que:
Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos al órgano requerido por las pr
opias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consular
es o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requiriente o requeri
do según el caso. Aca utiliza las vias para como se puede tramitar el exhorto que nosot
ros ya las vimos.
Cada Estado Parte informará a la Secretaría General de la Organización de los Estado
s Americanos acerca de cuál es la autoridad central competente pare recibir y distribui
r exhortos o cartas rogatorias. Porque habla de la OEA aca? Porque estamos hablando
de una convencion interamericana.
El art.5 establece que el exhorto o carta rogatoria tiene que estar legalizado, salvo la
aplicación del art.6 (cuando se tramita por la vía de autoridad central o diplomatica, ya
vimos que estas dos vias no requieren legalizacion) y 7 (tampoco se requiere legalizaci
on cuando hay zonas fronterizas de los estados partes)
Cual es el contenido que debe tener el exhorto? Art.8. Dice que se tiene que enviar:
a. Copia autenticada de la demanda y sus anexos, y de los escritos o resoluciones que si
rvan de fundamento a la diligencia solicitada;
Es decir, si yo quiero notificarle a una persona la demanda, debo enviar toda la deman
da y toda la prueba, todo autenticado
b. Información escrita acerca de cual es el órgano jurisdiccional requirente, los términ
os de que dispusiere la persona afectada para actuar, y las advertencias que le hicier
e dicho órgano sobre las consecuencias que entrañaría su inactividad;
Tengo que enviar a su vez información escrita de cual es el órgano jurisdiccional requir
ente. Es decir, en el exhorto tengo que decir, por ej, si yo soy la juez letrado de 13 turn
o, soy la que mando el exhorto, tengo que identificar: juzgado letrado de 13 turno. Y d
ebo decirle “usted tiene un plazo de tantos días para contestar la demanda”. En el exh
orto además debo decir “usted tiene 60 días para contestar la demanda, y si no contes
ta se lo va a tener por rebelde en el juicio”, le tengo que decir la consecuencia.
c. En su caso, información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de ofici
o o de sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente.
Y también le tengo que decir, cual es la existencia y domicilio de defensoria de oficio ex
istentes. Se acuerdan que nosotros hablamos siempre de la gratuidad de todo esto.
Hasta ahí fuimos respecto de esta convencion, de cómo se regula la cooperacion de m
ero tramite en la convencion interamericana.
La propia convencion establece cual va a ser la ley que va a regular la tramitacion de
esos exhortos. Por eso tenemos que tener en cuenta el cap.5 que se llama tramitacion,
compuesto por los arts.10,11,12,13.
El art.10 dice:
“Los exhortos o cartas rogatorias se tramitan de acuerdo con las leyes y normas
procesales del Estado requerido…” Esto es fundamental. Si yo le pido a un juez argenti
no que tramite un exhorto, que realice una notificación, esa notificación la va a realizar
conforme al derecho argentino, es decir, conforme al juez del estado requerido.
El estado requirente es el que le pide la cooperacion. El estado requerido es el que rea
liza la cooperacion.
Si yo envio un exhorto a estados unidos para que se le notifique a una persona de que
se planteo una demanda, la notificacion a esa persona va a ser conforme a las normas
del estado requerido. Yo no le puedo pedir al estado requerido que haga otra cosa de l
a que el esta acostumbrado a hacer.
Pero el art.10 agrega: A solicitud del órgano jurisdiccional requirente podrá otorgarse
al exhorto o carta rogatoria una tramitación especial, o aceptarse la observancia de
formalidades adicionales en la práctica de la diligencia solicitada, siempre que ello no
fuera contrario a la legislación del Estado requerido.
Yo le puedo pedir al juez que cumpla con determinados extremos, siempre y cuando es
o no sea contrario a la legislacion del estado requerido. Aca lo importante es tener en c
uenta que el estado requerido tiene ciertas formalidades, y son las que va a tener que
cumplir
El estado requirente le puede pedir que se cumplan con determinadas formalidades. P
or ej en materia probatoria, que no es el caso que estamos viendo, para tomar la decla
racion a un testigo, en el uruguay se pidio que el testigo jurara sobre la biblia decir la v
erdad. Entonces en realidad, el juez uruguayo dice que no puede hacer jurar a un testig
o sobre la biblia porque yo tengo un estado laico, estaria yendo en contra de mi legisla
cion. Si el juez que me pide la medida si quiere algun simil le puedo decir que jure sobr
e la constitucion. Aca no hay que jurar sobre la constitucion, pero si usted quiere que j
ure sobre algo, yo puedo ser amplia como estado requerido, y que jure sobre la constit
ucion. Esta es la idea de este articulo.
Otra norma que tenemos que ver para la cooperacion de mero tramite es el PROTOCO
LO DE LAS LEÑAS. Este protocolo, es porque es en el ambito del Mercosur de 1992. Est
e protocolo se llama protocolo de cooperacion y asistencia en materia civil, comercial, l
aboral y administrativa en el ambito del Mercosur.
Y también esta en el ambito del mercosur con bolivia y chile. Alli lo que tenemos en el
art.5 es que dice:
Cada Estado Parte deberá enviar a las autoridades jurisdiccionales del otro Estado,
según la vía prevista en el artículo 2, los exhortos en materia civil, comercial, laboral o
administrativa, cuando tengan por objeto: a. diligencias de mero trámite, tales como
citaciones, intimaciones, emplazamientos, notificaciones u otras semejantes; b.
recepción u obtención de pruebas.
Lo que les voy a proponer para la clase del miercoles así avanzamos, para que ustedes l
es quede claro, me haria un esquema:
COOPERACION DE MERO TRAMITE
Norma de dip de fuente supranacional:
1-Convencion interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias
2-Y vamos a ver el protocolo de las leñas.
Norma de Dip de fuente nacional:
-Tengo el CGP que lo vamos a ver en su capitulo internacional
A esto que de alguna manera ya tienen las normas, aca se tienen que aprender estas d
os normas (las dos de fuente supranacional se refiere), y esta norma (el cgp) para ver c
omo esta regulada la cooperacion de mero tramite
Vamos a ver la clase que viene protocolo de las leñas y el CGP. Y así seguimos con los o
tros grados de cooperacion: cooperacion probatoria vamos a tener practicamente l
o mismo (mismas normas) pero se va a agregar aca una convencion sobre recepcion de
prueba en el extranjero en las normas de dip de fuente supranacional.
Después si vamos a la cooperacion cautelar —> vamos a tener normas de dip de fuent
e supranacional que van a ser distintas: es la convencion interamericana sobre medida
s cautelares. Y vamos a tener un protocolo de ouro preto, y el CGP.
Para el reconocimiento y ejecucion de sentencias extranjeras vamos a tener 3 conv
enciones interamericanas, y el protocolo de las leñas, y el cgp.
3 convenciones intermericansa, y el protolo de las leñas, y el cgp.
El protocolo de las leñas rige para cooperacion de mero tramite, cooperacion probatori
a, y reconocimiento de ejecucion de sentencias extranjeras. NO PARA MEDIDAS CAUTE
LARES.
Lo que tienen que si saber es el contenido de las convenciones y de que tipo de cooper
acion se esta tratando. Vamos a ver que cuando lleguemos a la cooperacion cautelar y
la cooperacion de reconocimiento y ejecucion de sentencia, ahí tema que va a surgir
como fundamental sera la jurisdiccion indirecta. Porque para la cooperacion de mero
tramite, para que un juez reciba un pedido de otro para que notifique una demanda, el
juez que recibe, el requerido, no controla la jurisdiccion del juez que esta entendiendo
el asunto, porque es una cooperacion de mero tramite. En la cooperacion probatoria p
asa lo mismo.
La clase que viene vamos a tener que tratar de dar cooperacion de mero tramite, prob
atorio, cautelar, y dejamos lo otro. Estamos un poco atrasados en las clases.
SE PUEDE PREGUNTAR. Si nos pregunta cooperacion cautelar, se que tengo que hablar
de la convencion interamericana sobre medidas cautelares, el protocolo de ouro preto
y el cgp. Y ahí tengo que saber que dicen las convenciones. Pero ahí no pierdo tiempo
en saber que es lo que me están preguntando.
CLASE 31 DE AGOSTO
Lo que nosotros estamos es con el tema de la cooperación, y habíamos dicho que
dependiendo de cómo sea considerado podía haber cooperación de cuatro grados, o
tres grados de cooperación.
Que era para algunos había cuatro grados, el primero era cooperación de mero
trámite, como, por ejemplo, notificar una demanda; segundo grado probatorio, que ahí
es por ejemplo tomarle la declaración a un testigo, tercer grado: cautelar, y cuarto
grado: ejecución y reconocimiento de sentencia. Y hay otros autores que lo que hacen
es el primer y segundo grado lo unen uno solo, que seria mero tramite y probatorio el
primer grado, segundo grado cautelar, y tercer grado reconocimiento y ejecución de
sentencias.
Por eso es que ustedes entiendan lo que son entonces los distintos grados de
cooperación, porque esto está vinculado también de alguna manera a la coercibilidad
que tienen las medidas.
Se tienen en cuenta dos elementos para la graduación, para la determinación de los
grados, uno de ellos es el nivel de coerción que tenga la medida que se solicita, y el
otro es el tiempo de ejecución que lleva cronológico, que también determina el grado
de cooperación, mayor o menos.
De alguna manera, para nosotros habíamos hablado, se acuerdan que yo les había
dicho que se hicieran como un esquema por grado de cooperación, porque eso nos
iba a ayudar a entender.
Nosotros teníamos que, en la cooperación de mero trámite, teníamos como norma de
DIPr de fuente supranacional a la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas
Rogatorias, y también al Protocolo de las Leñas.
En la cooperación probatoria tenemos a la misma Convención sobre Exhortos y Cartas
Rogatorias, y también la Convención sobre Recepción de Prueba en el Extranjero, y
también el Protocolo de las Leñas.
Y en la cooperación cautelar, tenemos a la Convención Interamericana sobre Medidas
Cautelares, y al Protocolo Ouro Preto.
Y después en norma de DIPr de fuente nacional, tenemos al CGP, en todos los grados
de cooperación.
Entonces cuando hablamos de la cooperación de mero tramite hablamos ya de la
Convención de Exhortos y Cartas Rogatorias, también hicimos referencia al Protocolo
de las Leñas, y en lo que respecta al CGP lo que nosotros vemos, en el Titulo X,
tenemos el art. 524 hace referencia al principio de monismo internacional que
habíamos dicho y que siempre que exista tratado convenció o convención se aplican
esas normas, y en su defecto las normas de DIPr de fuente nacional, es decir, es una
repetición del art. 2 de la Convención de Normas Generales, y también en la Ley
19.920.
Luego en el 525 lo vimos cuando hablamos de proceso, que habíamos hablado
también de Balduini por el tema de lo que tiene que ver con los procesos y sus
incidencias, la valoración de la prueba.
Y luego vienen los artículos que tienen que ver con la aplicación del derecho
extranjero, pero tenemos que concentrarnos para lo que es la cooperación judicial
internacional en los arts. 526 a 529. Ese es el capítulo que hace referencia a la
cooperación judicial internacional, y luego tenemos el otro capitulo que va a hacer
referencia a la cooperación judicial internacional de medidas cautelares, y el capitulo
que sigue el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
Ósea que, en definitiva, cuando hablamos de la cooperación, el CGP es nuestra
norma de DIPr de fuente nacional que regula el tema. Acá no tenemos que ir a la Ley
19.920, esta ley no tiene normativa referente a la cooperación. Tiene normativa
respecto a la jurisdicción, a los criterios para determinar cuando es juez es
internacionalmente competente. Ósea que si a ustedes les preguntan grados de
cooperación tienen que situarse en esto que estamos viendo.
COOPERACIÓN PROBATORIA
Vamos entonces a ver el SEGUNDO GRADO DE COOPERACIÓN, que es la
COOPERACIÓN PROBATORIA.
Acá tenemos lo que es la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas
en el Extranjero, que es fuente de DIPr supranacional, y también de un modo mas
escueto digamos tenemos el Protocolo de las Leñas.
Como es la materia probatoria, se realiza a través de exhortos, ósea que también
vamos a tener que aplicar lo que vimos sobre exhortos, y también sobre la
cooperación de mero trámite, para complementar el tema. Y acá decir también que los
jueces juegan un papel mucho mas activo que en el primer grado de cooperación, ya
que acá pueden recabar la prueba y que tienen que saber además sobre la legislación
extranjera.
En la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias en el articulo 2
habíamos visto en su literal A) lo que es la cooperación de mero trámite, que teníamos
un ejemplo ahí, porque dice tales como: notificaciones, citaciones, en el extranjero.
Pero en si es de mero trámite. Y en el art. 2 literal B) tenemos probatorio. Entonces,
cuando tiene probatorio, lo que dice es: la recepción y obtención de prueba e informes
en el extranjero.
Entonces, cuando hablamos de este grado de cooperación, que es el grado de
cooperación probatorio, lo que tenemos que decir es que esto esta regulado en la
Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, en su art. 2 literal B),
entonces todo lo que es de mero tramite y probatorio se aplica este contenido de la
convención a esta situación, a lo que es la cooperación probatoria.
Pero tenemos una Convención especifica, que hace referencia, que se llama
Convención Interamericana sobre Recepción de Prueba en el Extranjero. Esta
convención es de Panamá de 1975 (CIDIP I). esta convención surge también con la
Convención de Exhortos y Cartas Rogatorias, nacen en la misma CIDIP. Entonces, lo
que acá importa de alguna manera es el art. 2.
Artículo 2
Los exhortos o cartas rogatorias emanados de procedimiento jurisdiccional en materia
civil o comercial, que tuvieren como objeto la recepción u obtención de pruebas o
informes, dirigidos por autoridades jurisdiccionales de uno de los Estados Partes en
esta Convención a las de otro de ellos, serán cumplidos en sus términos si:
1. La diligencia solicitada no fuere contraria a disposiciones legales en el Estado
requerido que expresamente la prohíban;
2. El interesado pone a disposición del órgano jurisdiccional requerido los medios que
fueren necesarios para el diligenciamiento de la prueba solicitada
Lo primero que tenemos que ver es que esto es para materia CIVIL o COMERCIAL.
Esto no aplica por ejemplo para materia penal, que hay normas especiales. Tampoco
aplicaría para lo que serían procesos administrativos, porque esto está determinado
para materia civil o comercial únicamente.
Lo importante a tener en cuenta es que acá se habla de autoridades jurisdiccionales.
Este concepto se debe tener en cuenta porque no todas las autoridades no
necesariamente tienen que ser el Poder Judicial, puede haber autoridades
jurisdiccionales que vayan más allá del Poder Judicial.
Las autoridades jurisdiccionales le piden a otra autoridad jurisdiccional, en definitiva, la
recepción u obtención de prueba e informes, y lo que hace es que la diligencia no
puede ser contraria a las leyes del estado requerido. Por ejemplo, si el estado
requerido resulta ser que tiene un testigo, se le pone un revolver en la cabeza, no se le
puede al estado requirente que esa es la forma de tomar declaración, no se le puede
pedir al estado requerido que haga lo mismo, porque no se puede violentar la
normativa del estado requerido.
Luego tenemos el art. 3:
El órgano jurisdiccional del Estado requerido tendrá facultades para conocer de las
cuestiones que se susciten con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada.
Si el órgano jurisdiccional del Estado requerido se declarase incompetente para
proceder a la tramitación del exhorto o carta rogatoria, pero estimase que es
competente otro órgano jurisdiccional del mismo Estado, le transmitirá de oficio los
documentos v antecedentes del caso por los conductos adecuados.
En el cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias los órganos jurisdiccionales del
Estado requerido podrán utilizar los medios de apremio previstos por sus propias
leyes.
Acá lo que quiere decir este artículo, en definitiva, el inciso segundo es muy
importante, porque ustedes imagínense que el juez uruguayo al juez por ejemplo de
Bolivia que le pide mediante exhorto que se le tome declaración a un testigo, vieron
que cuando nosotros hablamos del tema del exhorto, dijimos que una de las
características que tiene el exhorto es que se tiene que identificar el órgano requirente
y el órgano requerido. Entonces imagínense que se pone mal el nombre del juzgado, y
en realidad ese juzgado no es el competente para entender. Esto lo que hace es
facilita la cooperación, porque lo que dice es que, si el juez incompetente del estado
requerido lo toma, no tiene que devolver el estado requirente, le puede dar tramite y
llevarle y repetirlo al juez que resulta competente para entender el asunto, es lógico,
porque si no entre que va y viene, va y viene, obviamente hay temas de derecho de
fondo que se deben tener en cuenta, entonces de alguna manera lo que busca es
aumentar la cooperación.
Entonces, el juzgado que es incompetente, lo remite al juzgado que es competente
dentro de ese país. Por ejemplo, si acá llegara para tramitar un tema a un juzgado de
paz, y el monto de asunto sea de un juzgado letrado, entonces el juzgado de paz se lo
remite al juzgado letrado para que coopere, no es que lo manda de vuelta al estado
requirente.
Esta mas que nada vinculado a un tema de celeridad y economía procesal.
COOPERACIÓN CAUTELAR
En la cooperación cautelar es un grado mucho mas intenso de cooperación judicial
internacional, que supone un grado de compromiso mayor para el estado cooperador.
Si bien prevalece el diligenciamiento no vinculante, el juez requerido debe analizar la
competencia del juez requirente.
La normativa vigente es la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de
Medidas Cautelares (CIDIP 2 – 1979), Protocolo de Ouro Preto en el ámbito del
Mercosur. Y los arts. 530 a 536 del CGP en el ámbito nacional.
El principio de la autonomía de la cooperación cautelar o principio no vinculante esta
previsto en el art. 6 de la convención. Y en el art. 10 del Protocolo. Y el requisito del
análisis previo de competencia internacional del juez exhortante que no se debe exigir
en el caso de cooperación de mero trámite, si se exige en el caso de cooperación
cautelar.
A mayor grado, mayores requisitos.
Nosotros puntualmente lo que vamos a tener es que, si existe tratado de derecho
procesal, pero lo que tenemos y hay que tomar en cuenta estrictamente es la
Convención Interamericana sobre medidas cautelares y el Protocolo de Ouro Preto en
sede del Mercosur. Y luego tenemos el CGP.
Acá tenemos que tener en cuenta cuatro puntos, que son los mas importantes, que
tenemos que ver en materia de cooperación cautelar:
1. Que se debe analizar la jurisdicción indirecta, es decir, el juez que va dar
cumplimiento de una medida cautelar analiza la competencia del juez requirente.
El segundo punto es cual es la ley aplicable a la medida cautelar, esto nos lleva a
tener que determinar cual es la ley aplicable para la contracautela
Cuarto punto: Competencia urgencia en materia de medida cautelares.
Vamos a encontrar tanto en la Convención Interamericana sobre medidas cautelares
como en Europreto, que la ley aplicable a la pedida cautelar, la procedencia de la
medida cautelar se rige por la ley de estado exhortante y el cumplimiento de la
medida cautelar se va a dar por la ley del estado exhortado.
El problema se da cuando no hay tratado con el pais y el juez aplica mis propias
normas de derecho internacional de fuente nacional. EJEMPLO: Sentencia para
reconocer desde Alemania, la SCJ vera si el juez competente de acuerdo a la ley
alemana y no a la uruguaya, el juez tendra un fallo de acuerdo a las normas de dipr
almenas.
En el Protocolo de las leñas en el art 20 dice que el juez que controla la sentencia
dictada por otro juez lo va a tener que hacer conforme a su propia ley. Hay una
diferencia.
Otro requisito es que el demandado haya sido emplazado de igual forma de acuerdo
con las normas del estado de donde provenga el fallo y que se haya asegurado la
debida defensa. Es obvio, ya que no se puede promover una sentencia donde se
hayan vulnerado derechos tan básicos como lo de no haber tenido la oportunidad de
defenderse (garantías del debido proceso). Hay un autor que las situa en unos de los
principios del derechos internacional a las garantias del debido proceso.
Y el otro punto es que la sentencia haya pasado en autoridad en cosa juzgada, es
decir, que si la sentencia estaba sometida a recursos ya haya culminado.
La SCJ dice que la sentencia extranjera cumple los requisitos del SCJ, el protocolo de
las leñas, la convencion interamericana, la convencion de Nueva York de
reconocimiento de laudos extranjeros, o la ley de arbitraje internacional, entonces
puedo decir que la sentencia es reconocida como si fuera uruguaya y es apta para
ejecutarse, pero NO ejecuta.
En los casos de uber es clausula nula, porque sera una parte mas fuerte que se
impone sobre mas debil que muchas veces no esta al tanto.
EJEMPLO DE ARBITRAJE:
Si a la SCj le llega un caso donde x brasilera y m uruguayo tienen un contrato de
mercaderia, y establecen una clausula arbitral donde quien resolvera los
inconvenientes es un arbitro paraguayo, la nacionalidad del laudo arbitral es el de la
sede donde se dicto el laudo. M le vende mercaderia en mal estado y x reclama
resolucion del contrato mas daños y perjudicios. X debe resolver en la sede arbitral,
no en el poder judicial. El arbitro paraguayo decide que M no incumplio y falla a su
favor; X ante el tribunal paraguayo arbitral va a impugnar el fallo, no hay apelacion
en el arbitraje. Hay recurso o accion de nulidad y va contra los jueces. Si bien el fallo
es arbitral el recurso es contra el juez, pero el recurso no sera sobre el fondo de la
cuestion sino versa sobre defectos formales del laudo arbitral, por ejemplo: se violo
el debido proceso, como que a X no se le permitio presentar una prueba esencial,
para probar que la mercaderia de M estaba en mal estado. El juez paraguayo puede
hacer lugar a la demanda de nulidad y anular el fallo, y no habra laudo que ejecutar
en otro pais. O puede pasar que no anule el laudo arbitral.
Si X gana el fallo de nulidad y M le debe pagar, pero M no tiene bienes en Paraguay,
tiene bienes en Uruguay y se ejecuta en uruguay donde estan los bienes, la SCJ vera
si el laudo cumple o no cumple con los requisitos del art 5 de la convencion de
Nueva York.
Si M gana el arbitraje en Paraguay y X que perdio lo intenta anular porque lo
condenaron a miles de dolares. Y el juez arbitral no lo anula. Valida el laudo. Y me
puedo despues oponer al reconocimiento y ejecucion del laudo en Uruguay, por
ejemplo diciendo que afecta al orden publico de nuestro pais uruguay. El ejecutado
le dira a la SCj que no debe ejecutar el lado paraguayo que le concedieron a favor de
M, porque el arbitro no me dejo presentar una prueba, y violar el debido proceso va
en contra del orden publico uruguayo.
Brasil ratifico la convencion de Nueva York tarde, en el 2002, pero el resto de los
paises de la convencion interoameticana antes.
Para las sentencias judiciales extranjeras deben haber pasado a autoridad de cosa
juzgado en el país que se dicto la sentencia, lo dice el art 2 inc g cidip 2.
Con los laudos arbitrales no es asi, no aplica la cidip 2, sino la Convencion de Nueva
York siempre que se haya ratificado. En la convencion de NY los paises podrian
hacer dos reservas: de comercialidad y de reciprocidad.
La diferencia con las sentencias extranjeras, las sentencias que se intenta reconocer
y ejecutar en uruguay tiene que haber pasado a autoridad que cosa juzgada en el
pais que se dicto, ya que aca solo aplica la cidp 2 o el protocolo de las leñas
b. Que la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional y los documentos anexos que fueren
necesarios según la presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado
donde deban surtir efecto;
c. Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde deban surtir
efecto;
d. Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera internacional para conocer y
juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deban surtir efecto;
e. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo
sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo y
resolución jurisdiccional deban surtir efecto;
g. Que tengan el carácter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado en que
fueron dictados;
h. Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que
se pida el reconocimiento o la ejecución.
A qué se parece este artículo al Protocolo de Las Leñas o al CGP ? Cra. Al Protocolo de Las Leñas
dice , del Estado donde deba surtir efecto.
Profesora : Claro, el Juez que tiene que reconocer la sentencia, vieron muchachos que este no es un
tema menor, porque con el Estado del Juez que dictó la sentencia o el Estado del Juez que reconoció
la sentencia puede haber o no Tratado o Norma de DiPr DE fuente nacional, entonces la
determinación del Juez competente pueden variar . Lo que tienen que tener presente en este tema
porque siempre se pregunta , es cuáles son los requisitos que se deben controlar para que se
reconozca una sentencia extranjera , entonces ustedes tienen que hacer referencia: artículo 2 de la
Convención Interamericana , al artículo 20 del Protocolo de Las Leñas y el 539 del CGP, saber
cuáles son los requisitos , tienen que saberlo porque esta es la esencia del Reconocimiento. Lo que
sí les puede pasar al día de mañana,se puede preguntar , tal vez no en la modalidad de múltiple
opción , cómo sé que una sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada(si Doris :elementos
formales , procesales , sustanciales que ahí entra el OPI) Cómo me puedo dar cuenta si una
sentencia pasó en autoridad de Cosa Juzgada.
Por qué les pregunto? porque ya sea como abogados que van a tener que iniciar el trámite de
reconocimiento, como escribanos que van a tener que controlar , como jueces que van a sentenciar .
Cómo demostrar que una sentencia pasó en autoridad de cosa Juzgada , porque en la mayoría de los
casos es con el pasar del tiempo , 15 días ( en nuestro país ) sin ser apelada. Pero no sabemos en
otras jurisdicciones cuales son los órganos que siguen en jerarquía .
En la mayoría de las veces no surge de la sentencia que sea Cosa Juzgada ya ustedes así se las van
a dar para controlar , puede ocurrir que esta sea irrecurrible o que haya mediado consentimiento
expreso de las partes , de ahí puede surgir de la sentencia que está firme . Pero no es lo general,
ustedes van a necesitar confirmación , que pueden obtener poniéndose en contacto con el abogado
de la otra parte o actuario del Juzgado , de ahí puede surgir que pasó en autoridad de Cosa Juzgada.
Si no la Suprema Corte no la va a reconocer. Si hiciéramos Técnica Forense con este tema , los
pasos serían ustedes se presentan ante Scj y dicen: tengo esta sentencia se le aplica el CGP porque
del lugar de donde viene no tengo tratado y el CGP 539 , demuestro que se cumplieron los
requisitos : formalidades externas : Visto, Considerando, Debidamente apostillada , que las partes
fueron debidamente notificadas y tuvieron su oportunidad, van requisito por requisito, justifican que
están todos y piden que se cumpla la sentencia , es de buena técnica hacer el preexamen por que
seguramente le van a tener que pedir otro deocumento al cliente. Me pasó que se quería reconocer
una sentencia de alguien que estaba preso, tengo que acreditar que la persona había sido notificada
porque en la sentencia no estaba especificado, tuve que pedir que me enviaran un certificado
notarial de las parte del expediente donde constaba que había sido notificado y no fue un asunto que
fuera observado por la SCJ . A ver , lo notifico en domicilio, pero también tuvo que tener la
oportunidad de defensa. Estos requisitos cuando ustedes tienen en la sentencia que el demandado
sostuvo tal o cual tenemos la certeza d que tuvo su oportunidad , pero cuando en la sentencia dice el
demandado no compareció, es ahí donde tenemos que tener ojo. Acá puede entra runa gama
importante de objetos , cuando hablamos de reconocimiento extraterritorial de la sentencia , el Juez
reconoce , no se mete con el fondo del asunto excepto que se viole el Orden Público
Internacional( ejemplo ,una persona se sentencia por tener pelo blanco), si bien la debida defensa es
un principio del OPI , está en los requisitos para que se dé el reconocimiento dela sentencia,, lo que
importa es que la persona haya tenido la oportunidad de defenderse .
Cra. Pregunta: si está relacionado este tema con extradicción, la Profesora indica que pertenece a lo
Penal , en el taller veremos alguna situación. La extradicción es el grado más alto de Cooperación
Internacional esto es reconocimiento de sentencias civiles
Otra Cra. Pregunta por eficacia del Laudo. El Profesor dice que sí se dio (Convención de Nueva
York , Convención Internacional y no dimos CGP porque no se aplica más)
Bueno , ahora comenzamos lo CIVIL haciendo hincapié en Derecho de Familia ( Existencia y
Capacidad ,Protección de Incapaces, Matrimonio , Divorcio, régimen de bienes en el Matrimonio)
Bienes y Sucesiones quedan para el tercer parcial.
Existencia y Capacidad: Normas de Dipr de Fuente Supranacional, con quien nos vinculaba el
Tratado de Derecho Civil 1889 Uruguay, Perú , Colombia , Bolivia y el Tratado de Derecho Civil
del 40 Uruguay con Argentina y Paraguay. Con respecto a la pregunta de una compañera , estamos
comenzando la Parte 2 , Vol1 de Fresnedo, el libro nuevo aún no salió. Si salió la actualización que
refiere a la Ley 19920, también texto y contexto de Lorenzo con Fresnedo y el libro del Escribano
R. Santos donde los temas también están actualizados de acuerdo a la Ley 19920 y hay otro libro
coordinado por Vescovi sobre la Ley 19920 , donde escriben todos los docentes del Instituto.
Avanzando con el tema la normativa sobre existencia y capacidad está regulado por el Tratado de
Derecho Civil del 89,del 40 y la ley 19920. Tenemos que ir al artículo 1 de ambos Tratados .
Voy a pedir que un compañero tenga Tratado de Derecho Civil de 1889 , otro Tratado de Derecho
Civil de 1940 y la Ley 19920 hace referencia a la capacidad de goce , a la existencia y al estado que
es toda la normativa aplicable .
Bueno, ahora le damos a dar la palabra a Ivana que va a hacer un punteo sobre este tema Existencia,
estado y capacidad:
Ivana : son 3 categorías que constituyen el Estatuto Personal de las personas físicas es esencial
diferenciarlos pero son 3 categorías distintas, la Existencia en el artículo 1 de los Tratados y en el
17 de la Ley General , en los Tratados está como categoría autónoma que es la ley de domicilio.
Profesora: en el Tratado del 89 tiene una sola categoría que es la existencia , el Tratado del 40 tiene
las tres categorías : existencia , estado y capacidad , la 19920 hace referencia a la capacidad de goce
, a la existencia y al estado de las personas. .
Compañera: Tampoco está regulado en el apéndice del código , pero no es tratado como vacío
porque existen las normas de ius cogens en los Tratados Internacionales “todo ser humano es
persona por el hecho de existir .
Profesora: acá lo que son categorías que están como vinculadas, hay que distinguir que es capacidad
de goce de la capacidad de ejercicio en cuanto a la existencia de la persona es como hace
referencia la propia palabra y como lo establece el artículo 21 del CC”personas todos los
individuos de la especie humana”está vinculado en ese sentido con la existencia ; el Estado es una
capacidad ,cuando Alfonsín se quería referir al Estado era en relación al Estado Eclesiástico o
militar de la persona , sin embargo la doctrina Internacionalista todo lo que tiene que ver con la
persona y no está regulado específicamente entra en la categoría Estado , era tratado como una
categoría residual ,en lo que hace a la filiación de la persona en el Apéndice del C.G.P. y no estaba
regulado se trataba como categoría Estado , por ejemplo antes de la Ley 19920 la unión
concubinaria era calificada en la categoría Estado , lo que demuestra el tratamiento residual de esta
categoría. Es por ello que en la Ley 19920 se decidió mantener a esos efectos .
El artículo 17 /19920 se refiere a la capacidad de goce , porque la capacidad de ejercicio está
regulada en el artículo 20 de la Ley 19920.
Es por ello que los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y1940, en el artículo primero
cuando dicen que la capacidad se regula por la Ley del Domicilio se está refiriendo a la Capacidad
de ejercicio, porque la capacidad de goce es innata a todo ser humano, es por ello que la Ley 19920
cuando refiere a la capacidad de goce la define como una norma material , lo lee Artículo 20 :
“ (Capacidad de ejercicio).- La capacidad de ejercicio de las personas físicas se rige por la ley de su
domicilio. A efectos de determinar si una persona posee o no capacidad de ejercicio, se considera
domicilio su residencia habitual.” , eso es una norma material, pero cuando se refiere a la capacidad
de ejercicio es importante , sí la regula por la Ley del Domicilio.Aquí muchachos lo que importa es
que ustedes puedan determinen el alcance extensivo de la categoría existencia , estado capacidad y
sepan que se regula por la Ley del domicilio. Lo que importa de estas normas es el punto de
conexión . Qué tipo de conexión es ? Cro: Jurídico y móvil , porque podría cambiar , en los tratados
del 89 y 40 le da solución y en la CNG artículo 7 .
Otro Cro: habría que definir el concepto domicilio para las distintas normativas.
Profesora : hay que ordenar el razonamiento, se aplica el Tratado del 89 dónde encontraría el
concepto domicilio , en el mismo texto del cuerpo normativo, pregunto este Tratado me define el
domicilio? Respuesta:Si, Art. 5°(lee) - La ley del lugar en el cual reside la persona determina las
condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio,concepto material de domicilio
que me dice, la Ley que va a decir si la persona tiene domicilio o no es la Ley de residencia .
En el Tratado del 89 tenemos que ver el artículo 1 con el artículo 5 , en el Tratado del 40 también el
artículo 5 con el 1.
Compañera : el artículo 1 con el artículo 5 del Tratado de 1940 es una norma que habla de
circunstancias subsidiarias se aplica la siguiente si la primera no existe como en cascada
Art. 5.- (lee) En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente Tratado,
el domicilio que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por
las circunstancias que a continuación se enumeran:
1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por
el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la de cónyuge con quien haga vida común; o, a falta
de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva;
3) El lugar del centro principal de sus negocios.
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.
Profesora : es que no nos podemos quedar sin punto de conexión .
Otra Compañera: el Tratado del 40 artículo 5 es lo que Goldschmidt decía que es una interpretación
autárquica , interpreta el punto de conexión domicilio a través de una norma material con diferentes
incisos que juegan uno en defecto del otro, con una jerarquía .
Profesora : el artículo 5 del Tratado del 40 es una norma material. Hasta acá los Tratados , pero les
voy a decir que Argentina ratificó la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas
físicas, en consecuencia la definición de domicilio puede ser dada por una norma posterior en el
tiempo que también da una solución en cascada y lee el artículo 2 de la Convención quita el
elemento familiar y agrega el lugar donde se encuentre.
La ley 19920 artículo 20 :la capacidad de ejercicio de las personas físicas se regula por la ley del
domicilio entendiendo por domicilio la residencia habitual .
Art. 14 (Domicilio de las personas físicas capaces).- El domicilio de la persona física capaz debe
ser determinado, en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:
A) La residencia habitual.
D) La simple residencia.
Categoría: 1)derechos que la Patria Potestad confiere a sus padres sobre los bienes de sus hijos
2)enajenación de lo bienes de sus hijos y demás actos que afecten los bienes de sus hijos
o bien decir es Patria Potestad en relación a relaciones patrimoniales , se van a regir por la ley en
que dichos bienes se encuentran .
Padres domiciliados en Bolivia y quieren vender un bien del menor ubicado en Uruguay. Por qué
ley se rige la venia rige? Uruguay porque es donde el bien se encuentra situado.
Tratado de Montevideo de 1940: Artículo 19 “Por la misma ley se rigen los derechos y las
obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos, así como su
enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter
real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de tales bienes. ”
Padres con domicilio en Argentina con bienes del menor situados en Uruguay se rigen por la
regulación del artículo 18 del Tratado: la Ley del domicilio de quien la ejercita(la Patria Potestad),o
sea que cambia la Ley , la venia se regulará por juez argentino de acuerdo a la Ley Argentina. Hay
una diferencia de acuerdo a cual sea el texto que regula la Patria Potestad( pregunta clavada
muchachos). Podría formular : representantes legales de un menor con domicilio en Colombia
quieren vender bien ubicado en Uruguay que ley aplicaría para solicitar la venia :la ley Uruguaya
por que el 15 del Tratado del 89 lo dice ; la ley colombiana,y tendría que inventar , la norma
correcta es la uruguaya . Si pregunto en vez de Colombia , Paraguay sería de acuerdo al Artículo 19
del Tratado del 40 , sería Paraguay .
Solución de la la Ley 19920 artículo 21
“La misma ley ( domicilio del incapaz) rige los derechos y deberes personales entre los incapaces y
sus padres, tutores o curadores, salvo las obligaciones alimentarias. Asimismo rige los derechos y
obligaciones respecto de los bienes de los incapaces en todo lo que, sobre materia de estricto
carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes.”
Tratado del 89 y 40 era la ley de los representantes legales ,en la Ley 19920 es la del domicilio del
incapaz , cambia porque pone en el centro al menor . Es decir , que con el resto del mundo vamos a
tener que ir a la Ley del domicilio del incapaz para solicitar la venia : juez y ley.
Convención de La Haya de 1996 , esta Convención en realidad tiene una norma que establece,
(tiene un nombre larguísimo) : Convenio de La Haya, del 19 de octubre de 1996, relativo a la
Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de
Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de los Niños
Artículo 1 : El presente Convenio tiene por objeto: a) determinar el Estado cuyas autoridades son
competentes para tomar las medidas de protección de la persona o de los bienes del niño. b)
determinar la ley aplicable por estas autoridades en el ejercicio de su competencia. c) determinar la
ley aplicable a la responsabilidad parental. d) asegurar el reconocimiento y la ejecución de las
medidas de protección en todos los Estados Contratantes. e) establecer entre las autoridades de los
Estados Contratantes la cooperación necesaria para conseguir los objetivos del Convenio. 2. A los
fines del Convenio, la expresión "responsabilidad parental" comprende la autoridad parental o
cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones de
los padres, tutores o de otro representante legal respecto a la persona o los bienes del niño.
Dice que este convenio se va a aplicar desde el nacimiento de los niños hasta los 18 años .Se
acuerdan del Convenio de B.A que tenía temas excluidos , en el artículo 4 establece a texto expreso
10 exclusiones del Convenio . Un tema que es importante tener en cuenta es el artículo 15 de la
Convención porque hace referencia a la Ley aplicable:el juez aplica su propia Ley.
En la clase que viene me van a decir como opera el reconocimiento y ejecución de sentencia en esta
materia ,vamos a ver además Restitución Internacional.