EL REEENVIO

1.- CONCEPTO DE REENVIO. - El problema de la remisión, referencia, renvió o reenvío consisten

determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro país debe aplicarse el derecho
sustancial de ese país o las normas de derecho internacional privado. El problema de
la remisión es el caso del conflicto negativo surgido entre las reglas de conflictos de leyes y
jurisdicciones de varios países, que puede ser positivo o negativo. En este caso cada fórum o foro
pretende aplicar su ley internacional. Pero en los casos de los conflictos de leyes y
jurisdicciones puede Ser negativo: los dos Estados rechazan aplicar su ley interna.

Este se produce cuando se dan los siguientes supuestos:

a. La norma jurídica de un Estado considera competente a la norma jurídica de otro Estado.

b. En lugar de aplicar la norma jurídica material de este segundo Estado, se invoca la norma jurídica
formal o conflictual.

c. La norma de derecho internacional privado de este segundo Estado remite a la norma jurídica
de otro estado; y

d. la norma jurídica que se aplica de un tercer estado ya es la norma jurídica material

2.- ORIGENES DEL REENVIO. -

a. commentaires di anselme al edicto perpetuo de 1611. Este se refiere a un testamento otorgado

en Bruselas sobre bienes inmuebles ubicados en milan (P.B. LUGAR DE LOS BIENES)

b. Memorias de Froland. Ciertos bienes situados en Paris son reclamados por el viudo de quien los
había dejado, el proceso se inicia en Rouen (Domicilio del viudo) donde se aplica la ley del lugar
donde se encuentran los bienes (Paris), pero Paris consideraba que la solución le debía dar la ley del
domicilio del marido Rouen

c. jurisprudencia inglesa. Coller contra Rivaz, del 3 de agosto de 1841, referido a la validez de un
testamento y 6 codicilos otorgados en Bélgica por un inglés domiciliado allí, el testamento y dos
codicilios estaban bajo la ley belga y los otros cuatro bajo la norma inglesa

d. caso Forgo. La opinión de Labbe sostiene que el reenvió nació “si la ley del domicilio del difunto
rechaza la competencia que le atribuimos y la reenvía a la ley de la situación accidental de los
inmuebles o la ley de la residencia, nos dejara conducir hacia la ley que, si fuese la ley francesa,
vuelve a hacerse cargo de la cuestión y ejerce un imperio al que en principio había renunciado.
(Razón práctica sobre la razón especulativa)

3.- CLASES DE REENVIO. -

Se clasifican en dos tipos:

De primer Grado o de retorno: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero
y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho del foro (es decir
ida-vuelta)
De segundo grado: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma
de conflicto de ese derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero diferente de los
dos anteriores.

Reenvió Perpetuo o Indefinido. - este llamado también circular por Berta Kaller; se da cuando varias
legislaciones se remiten unas a otras sin que ninguna acepte la competencia porque sus reglas de
conflicto son diferentes, y la tercera o cuarta legislación reenvía a una de las anteriores
que ya se había pronunciado formando así una cadena sin fin.

4 ARGUMENTOS FAVORABLES CONTRARIOS AL REENVIO. - Jaime Navarrete:

1. Un sistema jurídico es divisible, por tanto, la regla de conflicto del fórum indica el derecho
extranjero en su totalidad, incluso sus reglas de conflictos.

2. Aplicar un derecho extranjero material que no es aplicable al caso dado conforme a su regla de
conflictos, es un atentado a la soberanía de dicho Estado Extranjero.

3. El reenvió produce uniformidad entre la sentencia pronunciada por el fórum y la que

pronunciaría el tribunal extranjero cuya regla de conflicto ha sido considerada.

4. El reenvió permite el cumplimiento de la sentencia en el extranjero.

5. El reenvió es conveniente cuando trae como consecuencia la aplicación del derecho material del
juez pues, el conoce mejor su derecho que el derecho extranjero

ARGUMENTOS CONTRA EL REENVIO

1. EL reenvió es inaceptable porque constituye un atentado a la soberanía y al principio de la

independencia de los Estados.

2. Si se acepta la aplicación de la regla de conflicto extranjera, ella conduce a un círculo vicioso.

5 EL REENVIO EN LA CONVENCIONES INTERNACIONALES. - las convenciones de la Haya sobre

derecho internacional privado mencionan la aplicación de la norma extranjera en materias
específicas.

El Código de Bustamante y el Tratado de Montevideo no hacen referencia directa al reenvió, sin

embargo, Antonio Sánchez Bustamante en su libro “La Nacionalidad y el Domicilio” explica que el
problema queda eliminado, como solución del artículo séptimo del código “Cada Estado
Contratante Aplicara como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya
adoptado o adopte en lo adelante su legislación anterior”

TRATADO DE MONTEVIDEO Protocolo Adicional. ART. 2Acepta el sistema de reenvío cuando

establece que los jueces aplicarán de oficio las leyes de los Estados signatarios

6. REGLAS DEL REENVIO. -

a. Si un Juez acepta el reenvió debe aplicar las disposiciones positivas contenidas en la legislación
del Estado reenviado, la ley del juez cuando es en primer grado o la legislación de un tercer país en
el reenvió de segundo grado. (Hecho material)
b. Si un juez rechaza el reenvió debe aplicar las disposiciones positivas de derecho interno
contenidas en la legislación enviada, prescindiendo de sus reglas de derecho internacional porque
estas ordenan aplicar las disposiciones positivas de la ley a la que se refiere y no de otra. (DIP)

1. Teoría de la Referencia Mínima: Esta teoría nos manda a aplicar

solamente el Derecho Material, considera el derecho mínimo.-

2. Teoría de la Referencia Media o del Desistimiento: Esta teoría

sostiene que debemos aplicar solamente el DIPr. Extranjero, y de esta,
solamente las Normas de Exportación, una Norma de Exportación que la
acepte y diga que acepta determinado derecho.-

En resumen, Normas de Derecho Extranjero más, Normas de Exportación del

Derecho Extranjero.-

3. Teoría de la Referencia Máxima: En este supuesto, se sostiene que

se aplica todo el DIPr. Extranjero, tanto sus normas de Importación
como de Exportación.-

Hay que tener en cuenta que en el Reenvío, se manda la aplicación de un

Derecho de otro país, no se manda el caso al otro país para que sea resuelto,
traigo el derecho extranjero para aplicarlo acá. Estamos ante un juego
normativo, donde el juez aplica el Derecho Extranjero.-

El Reenvío tiene un límite, y está dado por La Autonomía de la Voluntad de las

Partes.-

Tenemos diferentes grados de Reenvío: Reenvío de Retorno y de Primero y

Segundo o Ulterior Grado22.-

. TEORÍA DE LA REFERENCIA MÍNIMA, MEDIA Y MÁXIMA: En efecto,

la consecuencia jurídica de la norma indirecta puede indicar como
aplicable -o sólo el Derecho Privado extranjero (teoría de la referencia
mínima); o las normas indirectas de exportación extranjeras en
combinación con el correspondiente Derecho Privado extranjero (teoría
de la referencia media), ó por último, todo el DIPr extranjero (normas
indirectas de exportación y de importación) más el Derecho indicado
como aplicable por éste (teoría de la referencia máxima). En la primera
teoría, la referencia de la norma indirecta al Derecho extranjero es
comparable a una invitación de cumplido que el invitado no tiene más
remedio que aceptar. En la segunda, la referencia se asemeja a una
invitación normal que el invitado puede aceptar o rechazar. En la tercera,
la referencia se parece a las invitaciones que los clubes envían a los
socios para fiestas públicas; el invitado puede devolver la invitación,
aceptarla o transferirla a otra persona.
 LEX FORI (LEY DEL FORO) Y LEX CAUSAE (LEY DE LA CAUSA)

La Lex fori ("ley del foro") es una locución latina ocupada en el Derecho internacional privado que
significa "que será aplicable la ley de la nacionalidad del juez que conoce del asunto" es decir, la ley
de su Estado.

Cuando se presenta ante un juez nacional una cuestión jurídica que contiene un elemento
internacional o extranjero, surge el problema sobre cuál es la normativa aplicable a dicho asunto.
En los casos que corresponda, el juez aplicará la lex fori, es decir su ley o la lex causae, es decir, ley
extraterritorial.

Así, en el ordenamiento de España, podemos acudir al artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el

cual es un claro reflejo de lo que la "lex fori" supone para la aplicación de normas en supuestos de
derecho internacional privado. Dicho artículo reza lo siguiente "Con las solas excepciones que
puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procedimientos civiles que se sigan en
España (en el territorio nacional) se regirán únicamente por las normas procesales españolas".

Lex causae (América para los "ley de la causa"), en el conflicto de leyes, es la ley elegida por el
tribunal de los foros pertinentes sistemas legales cuando se juzga a un internacional o
interjurisdiccional caso. Se refiere al uso de leyes locales particulares como base o "causa" del fallo,
que a su vez se convertiría en parte del canon legal referenciado. El conflicto de leyes regula todas
las demandas que involucran leyes extranjeras si el resultado de una acción legal difiera según las
leyes aplicadas. Una vez que el tribunal del foro ha dictaminado que tiene jurisdicción para conocer
del caso, debe decidir qué ley posible se aplicará. Si las partes y las causas de la acción son locales,
el tribunal aplicará la lex fori, la ley municipal vigente. Si hay elementos ajenos al caso, el tribunal
del foro, en caso de conflicto de leyes, considerará qué ley se aplicará.

LA CUESTION PREVIA

Cuestión previa

(Derecho Constitucional) Cuestión propuesta por un miembro de una asamblea deliberante y que
tiende a hacer que se decida que no hay lugar a deliberar sobre el tema inscrito en el orden del día
de la asamblea.

(Derecho Internacional Privado) En materia de conflicto de leyes, una cuestión se califica de previa
cuando su examen implica la solución de la cuestión principal. Así, antes de investigar si un hijo
adoptivo entra en la sucesión del adoptante, conviene verificar la regularidad de la adopción. La
doctrina se ha dividido en cuanto a saber si la cuestión previa tiene, como la cuestión principal, que
resolverse por aplicación del sistema de conflictos de leyes del juez que interviene.
(Procedimiento General) Cuestión que el juez tiene que examinar para verificar si se cumplen o no
ciertas condiciones exigidas para la existencia de la cuestión principal; así, la acción de reclamación
de una sucesión (cuestión principal) supone que el demandante tenga de veras la presunta
cumulación —v. esta voz— de responsabilidades), y la culpa personal de aspecto disciplinario, que
interesa únicamente a las relaciones del agente y de la administración, y que le permite a esta
obtener de aquel reparación del perjuicio que le haya causado. V. Responsabilidad por el
funcionamiento defectuoso de la justicia.

dad de heredero (cuestión previa). Procesalmente, la cuestión previa es de competencia del juez
encargado de la cuestión principal, a diferencia de la cuestión prejudicial. V. Cuestión principal.
Cuestión prejudicial.

CALIFICACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La calificación no es más que la naturaleza jurídica de una institución. Se relaciona con los conflictos
de leyes, porque la aplicación de una regla de Derecho Internacional, supone,
necesariamente, la determinación previa de la naturaleza jurídica de la relación de derecho de que
se trate; o en otros términos: que ya ha sido calificada. - J.P. Niboyet.

El jurisconsulto francés Etienne Bartin, profesor de la Facultad de Derecho de París, formuló la teoría
que llamó “de las calificaciones”, partiendo del concepto de que la forma de apreciar una relación
jurídica ejerce necesariamente una gran influencia en la relación de los conflictos de las leyes, ya
que según sea la manera cómo se las califique, así será diferente también la ley que haya de
aplicarse.

Calificar es atribuir la existencia jurídica a un ser, a una cosa, a un hecho, colocándolos en una
categoría jurídica, lo que puede concebirse según ciertas ideas y realizarlo por procedimientos
muy diferentes que varían de un sistema jurídico a otro.

Anterior a Bartin, el alemán Franz Kahn, alude a estos conflictos de calificación en varios estudios
que aparecieron en el año 1891, ocupándose ampliamente de esta materia.

CONFLICTOS DE CALIFICACIONES. - El profesor Bartin opina que para un mismo conflicto

de leyes surgido simultáneamente o sucesivamente ante los tribunales de los Estados las soluciones
de los conflictos sean las mismas.

En verdad, pudiera suceder que la aplicación de principios idénticos, en uno u otro Estado, se
haga de manera diferente, aunque correcta en cada uno de ellos.

Propone el profesor francés un ejemplo. Dos esposos malteses, casados sin contrato matrimonial
para el régimen de bienes, vienen a establecerse en Francia después de su matrimonio. El marido
adquiere allí un inmueble y más tarde muere. Surge la pregunta: ¿Cuáles serán los derechos de la
viuda sobre el inmueble? - Hay que notar que no se pregunta cuáles son en verdad los derechos de
la viuda sobre el inmueble? Los derechosos que alude pueden concebirse de dos maneras
diferentes. ¿La pretensión de la viuda se refiere a un derecho de sucesión? Es esta hipótesis, ya que
se trata de un inmueble francés, para los tribunales franceses únicamente sería aplicable la ley
francesa a efecto de fijar los derechos hereditarios. Al contrario, ¿si la pretensión se contrae a los
derechos que resulten para ella de su régimen matrimonial? En este caso la solución para los
tribunales franceses sería diferente, ya que el régimen matrimonial de los extranjeros casados en el
extranjero sin contrato, depende, para la jurisprudencia francesa de la ley del lugar en que los
futuros esposos piensan establecerse después del matrimonio. En el ejemplo propuesto como se
refiere a esposos malteses, establecidos en Malta después de su matrimonio, deberá ser la ley
maltesa la que determine el régimen de bienes y esta ley confiere a la viuda derechos
importantes sobre las adquisiciones mobiliarias del difunto marido. De la cuestión que podría
plantearse ante los tribunales franceses la alternativa sería derecho hereditario o derecho
matrimonial, distinción entre el régimen delos bienes entre los cónyuges y derecho sucesorio.

Para Bartin todo sistema que resuelve conflictos de leyes supone una calificación de las instituciones
para las cuales se ha dictado las reglas en caso de conflicto, no siendo esa calificación forzosamente
la misma para dos o más legislaciones, que hipotéticamente pueden adoptar las mismas reglas
teóricas.

La calificación de las instituciones dice depende siempre de la ley nacional cualesquiera que sean
las consecuencias de dicha clasificación y lo resuelve aplicando de preferencia la lex fori por más
que la cuestión, como él mismo lo indica ofrezca mayores dificultades.

La razón de resolver de esa forma la concurrencia de leyes la encuentra Bartin y los partidarios de
la teoría en el mismo reglamento en que se fundan los que rechazan el reenvío, y la de que un Estado
no pueda referirse a las leyes de otro Estado, en cuanto a la determinación de las condiciones en
que se aplique en su territorio una ley extranjera.

DOCTRINAS. - Los autores en materias de calificación dividen sus opiniones, surgiendo así las teorías
llamadas de la Ley Competente y la doctrina de la Lex Fori.

Doctrina de la ley Competente. - Teoría defendida por Despagnet, Valery y Surville en Francia; Wolff
en Alemania.

Esta doctrina subordina las disposiciones de calificación a las de Derecho Internacional y sostiene
que la ley señalada por estas últimas, aunque sea una ley extranjera, es la que debe proporcionar
los elementos con arreglo a los cuales debe hacerse la calificación.

Las reglas de Derecho Internacional Privado tienen como objetivo dar competencia a una legislación
determinada y consecuentemente, esta legislación debe ser aplicada en toda su integridad tal como
ha sido concebida por el legislador que las ha dictado. No se podría separar en ella las disposiciones
positivas ordinarias de las reglas de calificación, porque sin éstas aquellas carecen de sentido. Si
atribuimos a la relación jurídica de que se trata una naturaleza distinta de la que resulta la ley
competente, se altera sus preceptos, se viola la ley.

Doctrina de la Lex Fori. - Esta teoría, defendida por Kahn, Bartin, Niboyet, Arminjon y la mayoría de
los autores contemporáneos, sostiene que la calificación de las instituciones debe hacerse de
acuerdo con la lex fori

Fundamentos Principales:
a) Para determinar la ley aplicable a una relación jurídica es necesario establecer
previamente la naturaleza de ella, porque no se puede conectar lo que todavía no existe
jurídicamente. La calificación de la relación debe necesariamente preceder a su conexión.

b) No se puede aceptar que una misma relación jurídica pueda tener dos o más
naturalezas distintas según sea la ley que se le aplique, que por ejemplo los tribunales de un país
estén obligados a considerar el mismo bien como mueble o como inmueble, la misma relación como
de derecho sucesorio o de régimen matrimonial, según sea el derecho que le apliquen.

c) Las reglas de Derecho Internacional Privado de la ley del foro no pueden ser
subordinadas a las calificaciones extranjeras sin desnaturalizarlas y hacerlas producir efectos
diferentes de aquellos que el legislador ha tenido en mente al dictarlas.

d) El hecho de aceptar la aplicación de leyes extranjeras significa para los Estados una limitación
voluntaria a su soberanía. Si la determinación de la naturaleza de las relaciones jurídicas, de la cual
depende la aplicación de las leyes extranjeras, quedara entregada a estas últimas, querría decir
que también dichas limitaciones de soberanía quedarían entregadas al criterio de los
legisladores extranjeros, lo que no se puede aceptar.

Hay autores que no aceptan la aplicación de la lex fori cuando se trata de calificar un bien o un acto
ilícito, delito o cuasi delito, ni cuando la calificación ha sido hecha por las partes en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, dando competencia respectivamente en estos casos a la lex situs, a la lex
loci y a la ley elegida por las partes; otros aluden también a la imposibilidad de aplicar la lex
fori cuando se trata de una institución extranjera no reconocida por el derecho nacional, la
mayoría de juristas rechazan estas excepciones o sostienen el principio de que la calificación de las
instituciones debe hacerse de acuerdo con la lex fori, y esto aun cuando las leyes que se disputan la
calificación de la relación jurídica sean ambas extranjeras.

LEGISLACION NACIONAL. - Código Bustamante Art. 6º. “En todos los casos no previstos por este
Código cada uno de los Estados contratantes aplicará su propia calificación a las instituciones o
relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el artículo
3º.”.

Otro concepto de la calificación nos señala que consiste en determinar la naturaleza jurídica de una
relación, es decir, en clasificar la relación en una categoría jurídica determinada. Desde
luego, es parte indispensable del proceso de razonamiento de cualquier juez

Sin embargo, en DIPr., adquiere mayor relevancia, especialmente porque la situación jurídica puede
ubicarse en una categoría jurídica diferente en cada uno de los derechos con los que tiene contacto.

Asimismo, calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicacióndentro del

cuadro de categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico.Es una operación previa,
pues de ella depende la elección de la norma indirecta, es decirla determinación de la ley aplicable.
No se puede calificar la ley aún no determinada.

Por ello, en esta materia se habla de conflicto de calificaciones.

El problema es, entonces, ¿cómo calificar la relación jurídica de la regla de conflicto, cuando los
derechos concurrentes adoptan categorías distintas?
Algunos ejemplos sobre el problema de calificaciones son:

EJEMPLO 1: Caso del testamento ológrafo hecho en Francia por un holandés Un holandés otorga un
testamento ológrafo en Francia.

Se cuestiona su validez.

Si la posibilidad de heredar en forma ológrafa se considera una cuestión de forma, se aplica la ley
del lugar de redacción del testamento, que es la ley francesa, misma que considera al testamento
válido.

Si la posibilidad de heredar en forma ológrafa se considera una cuestión de capacidad, se aplica la

ley de la nacionalidad del interesado, que es la ley holandesa, misma que considera al testamento
nulo

La ley aplicable y, por lo tanto, la solución de fondo, depende de la calificación que se haga a la
posibilidad de heredar en forma ológrafa.

Tribunal: francés

Hechos/Litis: Un holandés otorga un testamento ológrafo en Francia

Derecho que aporta la regla de conflicto: francés

Nota: La ley holandesa anterior al 1982 prohibía a los holandeses otorgar testamentos ológrafos y
consideraba esa limitación como una cuestión de capacidad

1Calificación: Lex fori: La olografía es una cuestión de forma Sentido de la regla de conflicto: La
forma del testamento se rige por el Derecho del lugar de su otorgamiento Derecho aplicable
conforme a la regla de conflicto: Francés Observaciones: Testamento válido

2Calificación: Lex causae: La olografía una cuestión de capacidad Sentido de la regla de conflicto: La
capacidad del testador se rige por su ley nacional Derecho aplicable conforme a la regla de conflicto:
Holandés Observaciones: Testamento nulo

PROBLEMA DE LA ADAPTACION

El problema de la inadaptación se origina cuando para dos cuestiones que se

encuentran estrechamente vinculadas se utilizan dos normas de conflicto que nos
llevan a dos leyes extranjeras distintas. Nos podemos encontrar con que se
obstaculiza la coherencia interna existente entre ambas cuestiones.

La técnica de “ajuste” o “adaptación” responde al problema de la incompatibilidad o

fricción entre normas pertenecientes a diversos sistemas jcos., que deben ser
aplicadas simultáneamente. A la hora de resolver un supuesto litigioso, puede
resultar necesario aplicar a distintos aspectos de la situación privada internacional
leyes distintas, ya sean todas ellas leyes extranjeras o bien una o varias leyes
extranjeras junto a la lex fori.

Ejemplo:

1.- dos cuestiones estrechamente vinculadas:

 régimen económico matrimonial (F1)

 derecho sucesorio del cónyuge supérstite (el viudo va a tener más o menos derechos
en función del REM).(F2)

2.- Dos normas de conflicto distintas

3.- Estas dos normas nos llevan a dos normas distintas (normas de F1 y normas de
F2)

El problema de la inadaptación supone que la primera ley (F1) puede, en caso de

disolución del REM dar una cantidad (p.e. 90·/.) a favor de uno de los cónyuges, y
a efectos de la sucesión otra (p.e. 10·/.). Es decir, que lo que se dice en una
condiciona a la otra.

En el segundo caso (F2), en función del REM, en caso de disolución del mismo se
le daría p.e. un 10·/. a uno de los cónyuges y sin embargo si existiera derecho
sucesorio se le dará un 90·/..

Hay que aplicar a estas dos cuestiones dos leyes distintas.

Ejemplo: Si al REM le aplico F1 y al derecho sucesorio F2, nos encontraremos con

una falta de coherencia, con una sobreprotección de los cónyuges. En el caso
contrario, si a la disolución del REM aplicamos F2 y al derecho sucesorio F1 nos
encontraremos con una falta de coherencia.

Ley F1 90% REM 10% Dº Sucesorio 20% Falta de coherencia

Ley F2 10% REM 90% Dº Sucesorio 180% Sobreprotección

Soluciones al problema de la inadaptación:

1º.- Soluciones conflictuales: Consisten en dar preferencia a una norma de

conflicto en relación con la otra norma de conflicto que regiría la cuestión vinculada,
es decir, jerarquizar las dos o mas normas de conflicto que dan lugar a la
inadaptación. También se podría derogar pura y simplemente, para el caso
concreto, una de ambas normas.
Ejemplo: Para ambas cuestiones se aplica una misma norma de conflicto y se
desentiende la obligación de acudir a una segunda norma de conflicto. El REM va
a tener una norma de conflicto propia (arts. 9.2 y 9.3CC) y la sucesión va a tener
otra norma conflictual distinta en el art. 9.8CC.

Para evitar la fragmentación de ambas cuestiones, el art. 9.8 dice:

Art. 9.8CC: “La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del
causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza
de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas
en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del
testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su
validez, aunque sea otra ley la que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán,
en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al
cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del
matrimonio, a salvo siempre de los derechos de los descendientes”.

Se deroga una norma de conflicto a favor de otra. Una vez que se concreta una
única norma de conflicto, ésta va regir las dos cuestiones estrechamente vinculadas,
salvaguardando la coherencia.

Ejemplo: Ley F1 90% Y 10%

2º.- Soluciones materiales: Sí se aplican las dos normas de conflicto distintas para
estas cuestiones, pero una vez que estas dos normas de conflicto nos llevan a dos
leyes distintas hay que conciliarlas. El contenido material de ambas leyes intenta
ponerse en común.

CUESTION PREVIA

Es aquella situación en la que como paso necesario para solucionar una cuestión principal
es imprescindible resolver de forma preliminar una cuestión llamada “cuestión previa”.

La cuestión previa se suscita si al enjuiciar una situación regulada por determinada norma
de conflicto aparece una cuestión jca. que presenta una autonomía propia, pero que precisa
de ser resuelta previamente para abordar la cuestión principal.

Presupuestos:

1º.- Dar solución a una cuestión principal de la situación privada internacional.

2º.- Para darle solución hay que pronunciarse sobre una cuestión preliminar.
3º.- Esta cuestión preliminar tiene autonomía jca. suficiente y tiene una solución específica.

Ejemplo: Validez de un contrato.

C. principal Determinar la nulidad del contrato

C. preliminar p.e. ese contrato es nulo porque la persona que lo

realiza es incapaz.

El juez se ve obligado con carácter previo a analizar la capacidad del contratante. Sólo
puede resolver la cuestión principal si se resuelve la cuestión previa.

El problema que se da en DIP a la Teoría de la cuestión previa es que esta cuestión previa
tiene una autonomía que hace de su solución un presupuesto básico para resolver la
cuestión principal con el suficiente contenido y con un contenido tal que hace que no exista
coherencia entre ambos.

Ejemplo: “Caso Pounnacannamalle” Francia, 1931: un nacional francés fallece y se abre la

sucesión (cuestión principal la sucesión). Se abre ésta y a la herencia concurre un hijo
natural y junto a él concurre un presunto hijo adoptivo, Pounnacannamalle. Esta adopción
se había constituido conforme el derecho hindú.

1º.- Dº Francés hijo adoptivo = hijo dentro del matrimonio

2º.- Se parte de un concepto de adopción que no se sabe si es igual que la del Dº hindú.

3º.- Cuestión preliminar Determinar si la adopción de Pounnacannamalle es una adopción

suficiente para otorgarle los derechos sucesorios previstos por el derecho francés.

Soluciones a la cuestión preliminar:

1º.- Solución basada en el derecho material extranjero, o Teoría de la cuestión

preliminar amplia: Se desdobla a su vez en dos interpretaciones:

a)Para resolver la cuestión preliminar se ha de aplicar el derecho material reclamado

por la norma de conflicto de la cuestión principal.

Ejemplo: En el caso Pounnacannamalle, para saber si es o no un hijo adoptivo ha de

aplicarse la ley rectora de la cuestión principal, es decir, la ley francesa de la adopción.

En derecho español: Convenio relativo a la ley aplicable a los nombres y los apellidos
hecho en Munich el 5 de septiembre de 1980..

Cuando como cuestión principal se presente el saber los apellidos de una persona, como
cuestión previa se puede presentar el saber de quién es hijo esa persona (filiación) y se
aplicará la misma ley que rige el nombre y los apellidos. La cuestión previa es atraída por la
cuestión principal.

Crítica: ¿qué ocurre si la filiación es una cuestión principal autónoma e independiente? Hay
una incoherencia entre ambas cuestiones y a los efectos de los apellidos va a tener una
norma de conflicto y a los otros efectos otra.

b) Aplicación a la cuestión previa de su propia norma de conflicto:

cuestión previa capacidad

2 Normas de conflicto distintas cuestión principal validez del contrato

(ley rectora del contrato)

Se aplica la norma de conflicto prevista para la cuestión previa y en su caso, se da un

reajuste o una técnica de sustitución en la interpretación del derecho material, es decir, se
busca la equivalencia de instituciones.

Ejemplo: Caso Pounnacannamalle:

Cuestión previa adopción su propia norma de conflicto

Dº hindú adopción válida

Con posterioridad se intenta determinar si la adopción hindú declarada válida equivale a la

adopción del derecho francés (el juez observa si la adopción equivale a la adopción prevista
en el derecho francés y otorga derechos sucesorios al adoptado:

 Adopción equivalente a la adopción del derecho francés otorga Dº sucesorios.

 La adopción conforme al derecho hindú no equivale a la adopción francesa. Los

derechos sucesorios a favor del adoptado sólo se dan si se dan una serie de
requisitos (en el caso Pounnacannamalle no equivalía a la adopción francesa).

A la cuestión previa se aplica su propia norma de conflicto y si hay inadaptación se

determinaría si lo previsto por su ley principal se adapta a la cuestión previa:

Dº sucesorio adopción hindú

2º.- Teoría de la cuestión previa estricta: Aplicación del DIP de la ley reclamada.

Toda cuestión previa no puede ser resuelta conforme a la norma de conflicto del foro,
resolviéndose de la siguiente forma:

 Aplicación de la norma de conflicto a la cuestión principal.

 La ley reclamada por esa norma de conflicto nos solucionará la cuestión previa.

 Cómo solucionar la cuestión previa: aplicando las normas de conflicto previstas para esa
ley reclamada.

El CC no ampara esta segunda solución (teoría estricta de la cuestión previa ), luego, en

conclusión, la cuestión se solucionará del siguiente modo:

o Con la excepción del Convenio de Munich de 1980

Art. 4 Convenio de Munich de 1980: “La ley indicada por el presente Convenio
solamente podrá dejar de aplicarse si fuera manifiestamente incompatible con el orden
público (con las normas del foro)”.

o El juez español, aplicará la norma de conflicto prevista para la cuestión

previa y la norma de conflicto prevista para la cuestión principal.

2.- LOCALIZACIÓN DE LAS NORMAS MATERIALES

Una vez que a través de la norma de conflicto se designa la aplicación del derecho
extranjero, la concreción de las normas materiales determinadas y precisas que dentro de
ese derecho extranjero deban ser aplicadas se realizara conforme a lo dispuesto en el propio
sistema extranjero.

CONFLICTO DE CALIFICACIONES

Es aquella situación que se origina cuando la calificación que ha hecho la norma de

conflicto española no se corresponde con la hecha por el derecho extranjero reclamado.

El papel de la calificación ex lege fori termina al elegir la norma de conflicto que concluye
con la localización o determinación del derecho extranjero aplicable. La solución del caso
concreto, incluido el proceso de selección de las normas materiales del derecho extranjero
que han de ser aplicadas de acuerdo con las categorías de dicho ordenamiento, es una
cuestión que no atañe al Derecho del foro.

Presupuestos:

1º.- Una situación se califica conforme al derecho español para aplicarla a una norma del
derecho español.

2º.- Esa norma de conflicto nos lleva a una norma extranjera (lex causae o ley reclamada)

3º.- Esa ley extranjera dota de una materia al supuesto

4º.- Hay un conflicto de calificaciones entre la ley extranjera y la norma de conflicto.

Ejemplo: Se recoge a un autostopista (pasajero de favor) y sufren un accidente en Suiza,

presentándose la demanda en España.:

o Supuesto a) Norma de conflicto española relativa a los daños

extracontractuales. La norma de conflicto (art. 10.9CC) nos lleva al derecho
suizo. El derecho suizo dice que hay un pacto verbal, por lo que es de
naturaleza contractual.

o Supuesto b) Prescripción dentro del contenido del contrato. El juez español

dice que es de naturaleza contractual. La norma de conflicto, nos lleva a
USA, entendiendo allí que la prescripción tiene naturaleza procesal.

Soluciones:

1º.- Art. 12.1CC Ante un conflicto de calificación, el juez español ha de aplicar el derecho
extranjero, pero teniendo en cuenta la calificación que hizo el juez español en la norma de
conflicto.

Ejemplo:

Dº español :

Dº suizo naturaleza contractual extracontractual

Dº USA “ procesal contractual

REENVIO

El reenvío responde a una invención de los Tribunales franceses.

Consiste en la aplicación de las normas de conflicto de la ley extranjera reclamada.

Implica una remisión por la norma de conflicto española a un derecho extranjero y
la consideración u observación de las normas de conflicto de dicho sistema.

Si dichas normas se remiten a la ley del foro, estaremos ante un supuesto de reenvío
de retorno o de primer grado; si al contrario, remite a una tercera ley, se trataría de
un reenvío de segundo grado.

PRESUPUESTOS:

1º.- El juez aplica su norma de conflicto del foro, y ésta le lleva a una norma
extranjera.

Lógicamente se busca la solución en la ley reclamada (solución material), pero,

2º.- No se aplican las disposiciones materiales, sino que se aplican las normas de
conflicto de ese derecho extranjero, de modo que la norma de conflicto extranjera
va a reenviar la cuestión a otro ordenamiento para que éste sí solucione la cuestión
litigiosa.

ORIGEN DE ESTA CONSTRUCCIÓN:

Caso Forgo, Sentencia del Tribunal Civil de Casación Francesa de 1878. El Sr.
Forgo nació en Baviera, Alemania, pero a los tres años se traslada a Francia donde
reside y fallece, aunque conservó siempre su domicilio en Baviera. El problema se
plantea a la hora de determinar quién le sucede, ya que no tiene descendientes y
además es hijo ilegítimo. La Corte de casación francesa construye entonces la
teoría del reenvío.

1º.- La norma de conflicto nos lleva a la ley del domicilio, en Baviera, por lo que
heredarían los parientes colaterales del Sr. Forgo.

2º.- La Corte de Casación añadió: Hay que tomar en su totalidad el ordenamiento

Bàvaro (sus propias normas de conflicto). El Tribunal aplica la norma de conflicto
Bavara y la ley de la residencia habitual del causante nos lleva a Francia.

Conclusión: Juega el reenvío porque la norma de conflicto extranjera devuelve la

cuestión al sistema del foro (se aplica el sistema del foro). En este caso, no heredan
los parientes sino el Estado francés.

TIPOS DE REENVIO:

1º.- REENVIO DE PRIMER GRADO O REENVIO DE RETORNO: Se trata de la

remisión por la norma de conflicto extranjera al ordenamiento del foro. El juez del
foro aplica la norma de conflicto y la ley extranjera nos lleva de nuevo a la ley del
foro (Caso Forgo).

2º.- REENVIO DE SEGUNDO GRADO: La norma de conflicto extranjera lleva a un

tercer Estado y no al ordenamiento del foro. Se aplica la ley de un tercer Estado.

Ejemplo: Caso Patiño, Sentencia del Tribunal Civil del Sena de 1950. Se trataba de
un matrimonio boliviano que residía en Francia. La norma de conflicto francesa
establecía que debía de aplicarse, a un supuesto de divorcio, la ley nacional de los
cónyuges, es decir, la ley boliviana. El tribunal aplicó un reenvío y el DIP Boliviano
entendió que debía ser la ley rectora del lugar de celebración del matrimonio la que
se encargara del divorcio, es decir, la ley española (pero en 1950, en España no
había divorcio).

NORMA INDIRECTA
Normas de DIPr, también llamadas normas de colisión (Doctr. Alemana, porque
implican una colisión o conflicto de leyes).

Característica de la norma indirecta o de conflicto:

1.- El tipo legal contiene una situación jurídica que debe ser precisada
(capacidad, efectos del contrato, etc.).
2.- La consecuencia jurídica no ofrece la solución a la situación descripta en el
tipo legal, sino que sólo indica el derecho que la resolverá. Por eso se llama
“norma indirecta”.

Para señalar el derecho aplicable al caso se utiliza un medio técnico

denominado “Punto de Conexión”. A través de los puntos de conexión se
procura localizar cada relación jurídico privada en un territorio donde está
vigente determinado ordenamiento.

Los PUNTOS DE CONEXIÓN se dividen en:

 Personales: nacionalidad, domicilio, residencia.
 Reales: lugar de situación de los bienes.
 Voluntarios: lugar de celebración o ejecución de un contrato, lugar de
comisión de un delito.

No hay que confundir una “norma de DIPr” con un “artículo” de una ley o
código. Una “norma” puede estar contenida en varios “artículos” (ej.: capacidad:
arts. 6, 7, 8 y 948), y un “artículo” puede contener varias “normas” (ej.: 159
C.Civ.).

CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS:

1.- Según su Procedencia:
 Internas: de origen estatal.
 Internacionales o Convencionales.

2.- Según el Tipo Legal:

 Donde el tipo contiene las condiciones de un efecto jurídico (ej.: la
capacidad se rige por la ley del domicilio).
 Donde el tipo contiene un efecto jurídico (ej.: los efectos personales dl
matrimonio se rigen por la ley del domicilio).
 Donde el tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones (ej: las
obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar donde el
delito se cometió).

3.- Según la Consecuencia Jurídica I:

  Normas de Importación: remiten a un derecho privado extranjero.
 Normas de Exportación: declaran aplicable la ley propia.

4.- Según la Consecuencia Jurídica II:

 Normas Unilaterales: sólo declaran aplicable el derecho propio.
 Normas Incompletas: remiten al derecho propio y al extranjero, pero con
limitaciones (ej.: 3638 C.Civ.).
 Normas Omnilaterales: son exhaustivas (ej.: 950 C.C.).

5.- Según el Punto de Conexión:

 Simples: hay un solo punto de conexión.
 Múltiples: Con varios puntos de conexión, que pueden ser:
a) Subsidiarios: un punto se aplica si fracasa el anterior.
b) Alternativos: todos los puntos tienen igual jerarquía.
c) Acumulativos: requieren coincidencia entre las leyes señaladas en
cada uno de ellos.

Ejs. de las distintas clases de Puntos de Conexión:

Subsidiarios: “El contrato se rige por la ley de su cumplimiento. Si el lugar de
cumplimiento no puede determinarse, por la ley de su celebración.”
Alternativos: “El extranjero fuera de su patria puede otorgar testamento de
acuerdo a las normas prescriptas por la ley del lugar de otorgamiento, a las
establecidas por el Cód. Civil, o las de la ley de su nacionalidad.”
Acumulativos: “La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, sólo
tendrá efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o
curador concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados
por ella.” (arts. 23 y 29 T.M.)

CALIFICACIONES

Calificar significa determinar la naturaleza jurídica de una relación y su

ubicación dentro del cuadro de categorías perteneciente a un ordenamiento
jurídico.
Conflictos de Calificaciones: ocurren por la coexistencia de sistemas nacionales
de DIPr., y porque cada sistema tiene un cuadro de categorías propio.

Ejemplos de Conflictos de Calificaciones:

1.- 3 Sistemas de DIPr. coinciden en someter:
 Materia Sucesioria: al derecho del último domicilio del causante.
 Régimen Matrimonial: al derecho del primer domicilio conyugal.
  Efectos del Matrimonio: al derecho del domicilio actual.
Planteo: una viuda que reclama su parte de los bienes de su difunto esposo. Esta
petición puede ser calificada:
 de Derecho Sucesorio.
 de Naturaleza Patrimonial, propia de los bienes de la sociedad conyugal.
 Considerada como un efecto del matrimonio.

2.- Regla: "testamento de un soltero es revocado por su posterior casamiento":

Para el Derecho Inglés: naturaleza matrimonial.
Para los Derechos Argentino y Alemán: naturaleza sucesoria.

3.- Regla: "Bienes del difunto sin herederos ni testamento, son propiedad del
Estado".
Para los Derechos Alemán e Italiano: Naturaleza Hereditaria.
Para los Derechos Argentino e Inglés Moderno: Derecho a los bienes vacantes
fundado en la Soberanía del Estado.
Para el Derecho Inglés Antiguo: Derecho casi feudal de retorno a la Corona.

4.- Consentimiento de padre o tutor para casamiento del hijo o pupilo menor.
C.C. Francés: Condición constitutiva del Matrimonio: afecta la validez intrínseca
y la Capacidad de los Contrayentes.
Derecho Inglés y Argentino: Relativo a las formalidades extrínsecas del
matrimonio, sujetas a la ley del lugar de celebración.

5.- Prescripción Liberatoria:

Derecho Anglo-Americano: Institución Procesal.
Derecho Argentino y Alemán: Institución de Derecho Sustantivo.

HISTORIA:
1897: BARTIN: Observó que aún si todos los Estados unificaran sus reglas de
DIPr, igualmente habrían conflictos de leyes, ya que las expresiones de las leyes
no tienen igual significado para los distintos países.

1889: Caso de la Viuda Maltesa (Francia):

Dos malteses se casan en Malta -primer domicilio conyugal- (bajo el Código de
Rohan). Tenían bienes del matrimonio en Argelia (ley francesa). Muere el
marido. La viuda protendió que se le concediera sobre los inmuebles en Argelia:
su parte de la comunidad + el usufructo de la 4ª parte como "cónyuge sin
recursos" (institución del Cód. de Rohan).
Planteo:
Si la 4ª parte es un beneficio propio del régimen matrimonial: se aplica el Cód. de
Rohan (por el domicilio conyugal): y la mujer tiene derecho.
Si la 4ª parte es un derecho sucesorio: se aplica la ley francesa (por lex rei sitae):
no se reconoce el derecho sucesorio.

Caso del Testamento Ológrafo de un Holandés:

Holandés otorga en Francia un Testamento ológrafo. Planteo del Juez Francés:
Si la "Olografía" es un problema de Forma: se aplica el derecho francés (locus
regit actum) y el testamento sería válido.
En cambio, si la "Olografía" se vincula con la Capacidad o Incapacidad del
Testador: se aplica el derecho holandés (por la nacionalidad del testador) y el
testamento resultaría inválido, ya que el derecho holandés prohíbe todo
testamento hológrafo de holandeses dentro y fuera de Holanda.

1891: KAHN: los problemas de las calificaciones se dan por la distinta

concepción sobre la naturaleza de las relaciones jurídicas.
Solución Propuesta: investigar las instituciones extranjeras que son similares a
las instituciones locales.

Para BARTIN: la clasificación es la “determinación de la naturaleza jurídica de

la pretención.” Es una operación previa a la determinación de la ley aplicable.
Solución Propuesta: Calificar según la lex fori (porque si se aplica la ley
extranjera sería un “atentado a la soberanía”).

SOLUCIONES PROPUESTAS:
1.- Clasificación según la Lex Fori:
2 argumentos:
a) Jurídico: Fundado en la soberanía y la autolimitación de la voluntad del
Estado.
b) Práctico: imposibilidad natural para proceder de otro modo, por una
cuestión lógica: la calificación es una operación previa y de ella depende
la elección de la norma indirecta, que determina la lex causae. Por tanto, se
cae en círculo vicioso: ¿cómo precisar la ley competente sin fijar antes la
calificación?
No obstante, dentro de esta posición se aceptan dos excepciones, en las cuales
siempre se aplica la lex causae:
 Para determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien: se acude
siempre a la lex rei sitae.
 Calificación de una relación contractual: se usa la ley elegida por las partes.

2.- Calificación según la Lex Causae: (Despagnet, Wolff, Goldschmidt)

Es mejor aplicar la lex causae porque cada regla legal debe tomar su calificación
del sistema jurídico al que pertenece.
Contra la crítica basada en el “círculo vicioso”: este defecto proviene de la
particular estructura de la norma indirecta. (ver Goldschmidt).

3.- Calificación según las Doctrinas Autárquicas:

Ernst Rabel: renuncia a calificar la relación jurídico-privada internacional según
el cuadro de categorías estrictamente nacional. Rechaza por consiguiente las
soluciones analógicas que acuden a la lex fori o lex causae. Y propone crear
un Cuadro de Categorías Extra Ordinem, abstracto, que no pertenece a sistema
jurídico alguno.
Crítica a Rabel: Este cuadro sería tan general (tan abstracto con relación a todos
los sistemas jurídicos positivos) que fracasaría en la práctica.
Merigi y De Castro: También propusieron soluciones autárquicas similares a la
posición de Rabel.

En conclusión:
 Si un convenio internacional ha adoptado una calificación uniforme, éste se
impone a los Estados parte.
 Si no hay acuerdo internacional, el juez, frente a una situación de hecho,
procederá a calificarla según su lex fori.
 Ahora bien, si la norma legal indirecta (calificada según lex fori) es de
importación, el alcance y los términos empleados por la norma extranjera
importada en su tipo legal deben calificarse según lex causae.

LAS CALIFICACIONES EN EL DIPR. ARGENTINO:

Cód. Civil: no hay disposición expresa sobre el tema. Algunos artículos:
Art. 10: “bienes raíces situados en la Argentina se rigen por la ley argentina en
cuanto a la calidad de tales...” = lex situs = lex causae.

Art. 973: Define “forma de los actos jurídicos y en su nota describe sus
elementos.

Art. 1211: los contratos celebrados en el extranjero sobre bienes muebles

situados en la Argentina, deben constar en “instrumentos públicos”. En la nota se
indica que la calificación sobre qué es “instrumento público” corresponde a la ley
del lugar de celebración del acto (lex loci celebrationis).

Art. 3607: Testamento: “acto escrito”. En Argentina no se admite otra forma.

Regla “Matrimonio”: Regido por la ley del lugar de celebración. La calificación
sobre qué es “matrimonio” también estará dada por la ley del lugar de
celebración (obviamente que si en un país se permite un “matrimonio” entre
gays, aquí se aplicaría la excepción de orden público).

Tratado de Montevideo: no resuelven de manera general este tema. Algunas

soluciones: se define:
 “Domicilio”: art. 5º (“dom. de padres, etc.” y “dom. conyugal”: arts. 6, 7, 8 –
T.M. 1889- y arts. 7, 8, 9 y 10 –T.M. 1940-).
 “Bienes” en cuanto a su “calidad”: lex rei sitae.
 “Contratos” en cuanto a su “calidad”: lex loci celebrationis (para saber si
deben ser escritos o no).
 “Lugar de Cumplimiento” de los Contratos: arts. 34 y 38.
 “Actos Jurídicos” ¿Civiles o Comerciales?: según la ley del país donde se
efectúan.
 Carácter de “Comerciante”: lo determina la ley del lugar donde la persona
tiene el asiento de su negocio.
 “Domicilio Comercial”: art. 3 Trat. de Comercio.
 “Invención” o “Descubrimiento”: art. 4 Trat. sobre Patentes de Invención
1889.
 “Obras literarias y artísticas”: art. 5 Trat. sobre Propiedad literaria y artística.
 “Marcas”: art. 3 Trat. sobre Marcas de Comercio y de Fábrica.

CUESTIÓN PREVIA.
También llamada “Cuestión Preliminar” o “Cuestión Incidental”.
= surge cuando una cuestión principal depende una o más cuestiones, que por
ello se denominan previas.
Se plantea después de determinar el derecho aplicable (derecho que regirá la
cuestión principal).

Ejs. Clásicos:
1.- Un súbdito griego domiciliado en Grecia muere abintestato dejando bienes
muebles en nuestro país. La esposa, única heredera, con residencia en nuestro
país, solicita la posesión de los bienes. El juez argentino, de conformidad con las
reglas del DIPr argentino, debe aplicar derecho civil griego a la sucesión
mobiliaria del causante. Problema: calidad de esposa de la presunta viuda ¿es
realmente “viuda”, y ha sido en vida del causante “esposa”, la mujer que
pretende derechos sucesorios sobre los bienes relictos? Cuestión previa: validez
el matrimonio; dentro de la cuestión principal: sucesión del griego. En este
ejemplo, vemos cómo la validez del matrimonio ha surgido incidentalmente
dentro de un juicio sucesiorio, y como el derecho sucesiorio aplicable al caso es
el derecho griego, el juez puede ignorar su propia norma indirecta y aplicar la
norma indirecta griega, denegando a la mujer el derecho hereditario.
2.- La legitimidad de un niño depende de la validez del matrimonio de los
padres. Si según las reglas de DIPr pertenecientes a la ley del foro, la legitimidad
–cuestión principal- se rige por el derecho de otro país (por ejemplo, la ley del
domicilio de los padres al tiempo del nacimiento del hijo), es la regla de DIPr de
ese país (norma indirecta causae) la que decidirá qué ley regula la cuestión previa
relativa a la validez del matrimonio.
3.- Según algunas legislaciones, entre ellas la nuestra antes de la sanción de la
19.134, la adopción no es válida si el adoptante, al tiempo de efectuarla, tenía
descendientes legítimos. Si se plantea como cuestión principal la validez de la
adopción, puede suscitarse como cuestión previa la legitimidad de un
descendiente del adoptante. Las reglas de DIPr que puede utilizar el juez son: o
las pertenecientes al ordenamiento local (norma indirecta fori), o las
pertenecientes al ordenamiento jurídico extranjero, cuyo derecho privado rige la
cuestión principal (norma indirecta causae).
4.- En un contrato celebrado en nuestro país y destinado a ser cumplido también
en territorio argentino, intervienen en calidad de acreedor y deudor
respectivamente, dos franceses. Las partes no determinaron el derecho que rige el
contrato. Un italiano garantiza la deuda en Italia, conforme al derecho italiano.
En razón del incumplimiento del deudor, el acreedor inicia una acción contra el
fiador ante los tribunales argentinos. En este ejemplo la cuestión principal la
constituye la fianza, y la cuestión previa la validez de la deuda garantida. El
fiador demandado contesta que su obligación depende de la validez de la deuda
principal y que ésta es nula por ser prohibido el objeto principal del acto,
conforme al derecho civil argentino, que es la ley del lugar de celebración y
cumplimiento del contrato. El acreedor demandante argumenta que como el
contrato de fianza se rige por el derecho italiano, los efectos de la obligación
principal están sometidos a la ley nacional de los contratantes (derecho francés),
porque coinciden y no ha mediado una voluntad expresa en contrario. Surge así
la competencia del derecho francés para el cual el objeto principal del contrato no
está prohibido. Resulta claro que si el juez aplica las reglas de conflictos locales
(norma indirecta fori) para decidir la cuestión previa, dictará una sentencia
favorable al demandado; si, por el contrario, aplica las reglas de conflicto
italianas (norma indirecta causae), dictará una sentencia favorable al demandante.

Leading Case: “Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupolle" 1931 (Trib. de Casación

Francés).
Juicio sucesorio donde se planteó la cuestión previa de la legitimidad de la
adopción.
Bienes inmuebles situados en la Cochinchina (ley francesa). La ley francesa
prohibía la adopción cuando el adoptante ya tuviera hijos legítimos.
Adopción: realizada según el derecho hindú (que no la prohibía).
Fallo: Rechazo de la pretensión de un descendiente del hijo adoptivo sobre los
bienes inmuebles, por aplicación del derecho francés.
El caso no fue tratado como un análisis de una cuestión previa, pero fue el punto
inicial para el desarrollo teórico.

SOLUCIONES PROPUESTAS:
1.- Teoría Alemana: a favor de la norma indirecta causae, pues para solucionar la
cuestión previa deben aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el orden
jurídico que rige la cuestión principal.
Se produce un reenvío: si nuestra norma de conflicto nos envía al ordenamiento
jurídico extranjero para resolver la cuestión principal, este derecho debe ser
consultado en su totalidad (Teoría de la Referencia Máxima) y por ende, también
regula la cuestión previa.
Fundamento: lograr la armonía de las decisiones entre los tribunales nacionales y
los internacionales.

2.- Crítica a la Teoría Alemana: la teoría alemana provoca una grave desarmonía
interna. Así, Goldschmidt dice que la Teoría de la Referencia Máxima es
violatoria del método analítico-analógico, que somete cada aspecto del caso a su
correspondiente derecho, y no todo el caso a un solo derecho.
Además: en el ejemplo de la “validez del matrimonio”: ésta puede ser planteada
como una cuestión previa de otras instituciones (sucesión, divorcio, filiación,
legitimación) o también puede plantearse como una cuestión principal. Así, si en
cada caso habría que acudir a las normas indirectas pertenecientes al
ordenamiento jurídico extranjero que rige la cuestión principal (en los casos en
que se presenta como cuestión previa), y al ordenamiento jurídico del foro para
resolver el tema cuando es cuestión principal, la cuestión se resolvería de tantas
maneras distintas como ordenamientos jurídicos se hubieran consultado.

3.- Conclusión: si la cuestión principal se rige por el derecho extranjero, éste no

rige también las cuestiones previas, que deben resolverse por aplicación de la
norma indirecta fori.

JURISPRUDENCIA SOBRE CUESTIÓN PREVIA:

Caso Grimaldi:
“El hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sanción de la
ley 13.252 con bienes dejados en el país, si bien tiene vocación hereditaria,
carece de derecho a recibir los inmuebles.”
“La vocación hereditaria del hijo adoptado conforme a una ley extranjera que le
reconoce derechos hereditarios más extensos que la ley 13.252, queda limitada a
la medida en que ésta la acepta.”

Caso Prieto:
“Porque el derecho hereditario del hijo adoptivo se regula por la ley argentina si
el adoptante tenía su domicilio en la República en el momento de su
fallecimiento, aquí es heredero de éste aunque no lo fuera en España, país donde
se hizo la adopción.”

Caso Bayaud: Adopción-derechos hereditarios del adoptado en el extr.-sucesión

de bienes en el país.

FRAUDE A LA LEY.
La norma indirecta, a través del instrumento “punto de conexión”, indica qué
ordenamiento jurídico regulará la situación jurídica.
Pero existe fraude a la ley cuando los particulares realizan un cambio fraudulento
del punto de conexión con el fin exclusivo de eludir la ley que normalmente les
sería aplicable.

Condiciones para que se aplique el “Fraude a la Ley”:

1.- Cambio del punto de conexión: por un procedimiento técnica y legalmente
válido.
2.- Intención Fraudulenta: propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente
competente (“contracción temporal” y “expansión espacial” –Goldschmidt-).
3.- El derecho que se buscó evadir debe ser coactivo: no hay fraude en aquellas
situaciones donde el legislador autoriza a las partes a elegir el derecho al cual
quieren someterse.
4.- El “Fraude a la Ley” sólo debe utilizarse en ausencia de cualquier otro medio
idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes: cuando se recurre
al “Orden Público Internacional” es innecesario recurrir también al “Fraude”,
aunque en numerosas sentencias se invocan ambas excepciones.

Leading Case: Duquesa de Beauffremont (1878) Francia.

Se trata de las andanzas de una mujer, casada con un Oficial Francés –Duque de
Beauffremont- por el derecho francés (que no permitía el divorcio). La pareja se
separa, y en 1875 la duquesa se naturaliza en Sajonia Altemburgo. Allí obtuvo el
divorcio por la ley de Sajonia y se casó con el Príncipe Bibesco. A su vuelta en
Francia, el Duque de Beauffremont le inicia juicio contra la sentencia de divorcio
y posterior matrimonio.
Tribunal de Casación Francés: condenó a la mujer, estableciendo que los actos
fueron realizados en fraude a la ley francesa y, por lo tanto, no eran oponibles a
Beauffremont. Para el tribunal, se había obtenido la naturalización “no para
ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el único
fin de escapar a la prohibición de la ley francesa y contraer matrimonio en base
a la nueva nacionalidad tan pronto como ésta fue adquirida.”

Otro caso: Génova (1896):

Un italiano se naturaliza en Austria a fin de testar desheredando a los miembros
de su familia.
Fallo: hay fraude a la ley italiana, que impedía la desheredación.

Caso Típico: Cambio de domicilio conyugal para someter al matrimonio a un

ordenamiento jurídico más conveniente (ej.: casarse en México, cuando la ley
argentina aún no permitía el divorcio).

Caso Mandl (E.D. 95-185).

Caso Raro: Siria (1925) Fraude por Cambio de Religión:

Un cristiano condenado al pago de una cuota alimentaria a su esposa, se hace
musulmán para evitar seguir pagando.

DISTINCIÓN ENTRE “FRAUDE” Y OTRAS INSTITUCIONES:

1.- Con el “Orden Público Internacional”: 2 posiciones:
Bartin: El “Fraude” es un caso particular de “Orden Público Internacional”.
Contra la posición de Bartin: el “Orden Público” impide la aplicación del derecho
extranjero lesivo y lo sustituye por derecho patrio. En cambio, el “Fraude” busca
asegurar el carácter imperativo de las leyes, sean éstas nacionales o extranjeras; y
se basa en circunstancias de hecho. Asimismo, ambas instituciones tienen distinta
ubicación dentro de la estructura especial de la norma indirecta: el “Fraude”
actúa como elemento negativo del tipo legal, mientras que el “Orden Público
Internacional” actúa como elemento negativo de la consecuencia jurídica.

2.- Con la “Simulación”:

En la simulación no hay realización del punto de conexión. Mientras que en el
Fraude el punto de conexión se realiza, pero, por haber sido alterado
maliciosamente, no logra el fin propuesto.

3.- Con el “Abuso de Derecho”:

Son institutos similares, ya que en el Fraude hay un ejercicio de una facultad
legal orientada a lograr una finalidad distinta a aquella que el ordenamiento
jurídico a través de su normativa busca con su dictado.

EFECTOS DEL FRAUDE:

1.- Con relación al País víctima del Fraude:
El cambio del punto de conexión no se realiza.
Se niegan todas las consecuencias jurídicas derivadas de la acción fraudulenta.
La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía.

2.- Con relación al País cuya ley se invoca:

Dicha ley debe aplicarse válidamente (así opina Bartin, porque sería un caso de
orden público).
Otra posición, contraria a lo sostenido por Bartin, entiende que el “fraude” es un
concepto autónomo, y los tribunales deben:
 Reconocer el fraude,
 No aplicar su propia ley,
 Aplicar la ley que hubiera correspondido.

3.- Con relación a 3os. Países: Distintas Soluciones:

a) si asimilan “Fraude” a “Orden Público Internacional”: aplicarán su propia
ley.
b) Si entienden al “Fraude” como concepto autónomo: aplicarán la ley que
hubiera sido vulnerada y desconocerán todas las consecuencias jurídicas
derivadas del fraude.

EL FRAUDE EN EL DIPr. ARGENTINO:

En el DIPr argentino no existe una norma específica, pero algunos artículos sí la
receptan:
1.- Art. 2, Ley de Matrimonio, modif. 23.515: “Las condiciones de validez
intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de
celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no
sujetarse a las normas que en él rigen.”
Este artículo establece que el Fraude a la ley matrimonial cede ante la teoría del
“favor matrimonii”, mientras no se pruebe la existencia de impedimentos
prohibitivos.

2.- Contratos: Arts. 1207 y 1208:

Art. 1207: Fraude al Derecho Patrio: “Los contratos hechos en el país extranjero
para violar las leyes de la República son de ningún valor en el territorio del
Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado.”
Art. 1208: Fraude al Derecho Extranjero: “Los contratos hechos en la República
para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto
alguno.”

3.- Sociedades: Art. 124 L.S. 19.550:

La sociedad constituída en el extranjero, con su principal objeto destinado a
cumplirse en territorio argentino, o con su sede social en Argentina, “será
considerada sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.”

TRATADOS DE MONTEVIDEO: Nada dicen.

REENVÍO:
Cuando una norma indirecta de DIPr. es de importación, surge el interrogante
respecto a qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse, es un asunto de
cantidad de derecho aplicable.
2 opciones:
 Remitirnos sólo a la parte material del derecho extranjero (lo que soluciona el
caso).
 Remitirnos primero a la parte del DIPr. del ordenamiento jurídico extranjero
(la que nos puede reenviar a otro ordenamiento jurídico para buscar la
solución).
Es decir, esta segunda postura se funda en que cuando la norma indirecta indica
un derecho extranjero para que resuelva el caso, el juez debe aplicar todo el
ordenamiento jurídico extranjero (no sólo su derecho material que soluciona el
caso). Así, tendrá también que analizar el DIPr. extranjero, el cual puede
establecer que el derecho aplicable al caso sea otro. Así, el DIPr. extranjero
reenvía el caso a otro ordenamiento jurídico extranjero (el que puede también
reenviarlo a otro ordenamiento jurídico).
El reenvío, por tanto, procede en cuanto se acepta la aplicación de la Teoría de la
Referencia Máxima (según la cual si la norma indirecta indica un ordenamiento
jurídico extranjero, éste derecho debe ser consultado en su totalidad –tanto su
derecho material como su sistema de DIPr.-).

Leading Case: Forgo (1878) Francia.

El Sr. Forgo era un bávaro que se estableció en Francia durante toda su vida,
aunque sin adquirir domicilio allí. Muere y deja una gran herencia en bienes
muebles.
Sucesión en Francia: el DIPr francés dice que los bienes muebles se rigen por la
ley del último domicilio del causante (es decir, que en este caso estaría
remitiendo al derecho bávaro). El Derecho de la Baviera daba todos los bienes a
los parientes (que vivían en Baviera). Pero el representante del Estado francés
objetó que “si bien el derecho bávaro es el competente, éste debe ser consultado
en su totalidad (incluídas sus normas de DIPr.)”. Así, la Corte de Casación
Francesa consultó el DIPr. bávaro que establecía que los bienes muebles se rigen
por la ley de su situación, combinada con la del domicilio de hecho o la
residencia. Y, por tanto, se aceptó el reenvío a la ley francesa (y así los bienes
debían ser dados al Estado Francés).

Como vemos, para que proceda el reenvío, el derecho extranjero declarado

competente se dilata, y deben consultarse y aplicarse las normas del DIPr.
extranjero antes que las normas materiales del derecho privado extranjero.

CONDICIONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVÍO:

1.- Existencia de Sistemas Nacionales de DIPr.
2.- Teoría de la Referencia Máxima: la norma indirecta remite a un ordenamiento
jurídico extranjero en su totalidad. Por tanto deben aplicarse las reglas de
conflictos extranjeras antes que el derecho privado extranjero.
3.- Los puntos de conexión de las respectivas normas indirectas (las del foro y las
extranjeras) deben ser distintos, porque si no no habría reenvío a otro derecho
extranjero.

CLASES DE REENVÍO:
3 clases:
1.- Reenvío de 1º Grado: la norma indirecta del país A envía al ordenamiento
jurídico del país B, cuyo DIPr reenvía al ordenamiento jurídico de A.
Entonces, juez de A termina aplicando su propio derecho privado.
2.- Reenvío de 2º o + Grados: la norma indirecta del país A envía al
ordenamiento jurídico de B, que reenvía al ordenamiento jurídico de un país
C (y así la cadena de reenvíos puede seguir reenviando a otros ordenamientos
jurídicos extranjeros distintos).
3.- Reenvío Circular: es un reenvío de varios grados donde en última instancia se
reenvía a la lex fori.

ARGUMENTOS A FAVOR DEL REENVÍO:

1.- Indivisibilidad del Ordenamiento Jurídico: no se puede simplemente aplicar el
derecho material de un ordenamiento jurídico extranjero sin consultar a su
sistema de DIPr., pues éste tiene una función limitativa sobre las normas de
derecho privado. Es el sistema de DIPr. el que fija la competencia de las normas
materiales e integra junto con ellas un todo indivisible.
2.- El reenvío facilita la solución uniforme de los conflictos de leyes, pues así se
armonizan los diversos sistemas conflictuales y se asegura la eficacia
internacional de las sentencias.
3.- Desistimiento de la Ley Extranjera: no debe aplicarse derecho privado
extranjero de un ordenamiento jurídico que no desea ser aplicado. No se puede
imponer competencia a quien no la quiere, pues sino sería como atribuirse una
superioridad en los hechos que en realidad no existe.
4.- Teoría del Uso Jurídico: al buscar la sentencia probable del juez extranjero,
esta teoría llega en la práctica a resultados iguales a la teoría de la referencia
máxima, y acepta el reenvío.

CRÍTICAS CONTRA EL REENVÍO:

Contra 1: Crítica 1.- El reenvío provoca un Ping-Pong Internacional.
Contra 1: Crítica 2.- Se estaría colocando en un pie de igualdad a las leyes de
DIPr con las leyes de derecho privado interno. Las normas de DIPr
son reglas de distribución y de delimitación de las soberanías, incluídas
dentro del Derecho Público. La norma indirecta fori sólo puede remitir al
derecho privado extranjero, nunca puede hacer referencia a reglas de derecho
público, que son reglas de soberanía.
Contra 1: Crítica 3.- Se somete el derecho privado interno local al DIPr
extranjero: si el ordenamiento jurídico de A dice que la cuestión la soluciona
B, y el DIPr de B reenvía al derecho privado interno de A, el DIPr de B está
ampliando la competencia del derecho privado de A, y esto es inadmisible
(pues sólo el DIPr de A le da competencia a su derecho privado).
Contra 2: Crítica 1.- Es imposible lograr la armonización pretendida si los puntos
de conexión utilizados no guardan entre sí una razonable correspondencia.
Así, si el Estado A regula la sucesión por la ley del último domicilio, mientra
que B lo hace por la situación de los bienes, es incongruente que A aplicara
su ley (a raíz del reenvío de B) sólo a los bienes relictos –yendo contra su
propio criterio-.
Contra 2: Crítica 2.- No hay uniformidad porque la solución dependerá siempre
de qué juez recibe el caso. Ej.: Juez de A consulta el derecho de B, que lo
reenvía al derecho de A y aplica, por tanto, lex fori A. En el mismo supuesto,
si el caso se instaura ante el Juez de B, éste consultará el derecho de A, que lo
reenvía al derecho de B, y termina aplicando entonces lex fori B. Como
vemos, en idéntico caso, dependiendo del juez, se llega a soluciones
diferentes.
Contra 3: Crítica: la tesis del desistimiento es un resabio de la Escuela Estatutaria
Flamenco-Holandesa, cuyos seguidores entienden que la aplicación del
 derecho extranjero es sólo una cuestión de “cortesía internacional”, y que si
el derecho extranjero declina esta concesión, no hay por qué aplicar la ley
extranjera. Asimismo, el argumento del desistimiento se utiliza para que
proceda el reenvío de 1º grado y el caso vuelva a lex fori (territorialismo).
Contra 4: Crítica: se critica a la concepción de Goldschmidt porque entiende que
el derecho extranjero es un hecho notorio.

REENVÍO EN LAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS:

Legislaciones que lo admiten: Hungría, Alemania, Suecia, Polonia,
Liechtenstein, Restatement of American Law (sólo para divorcio y derechos
reales), EEUU, Inglaterra, Portugal, Francia, Bélgica.
No lo admiten: Italia, Grecia, Brasil, Egipto, Dinamarca, Holanda, Bulgaria.
No se pronuncian: Argentina y Uruguay.

REENVÍO EN LOS CONVENIOS INTERNACIONALES:

No suele ser frecuente en convenios bilaterales, pero sí más común en tratados
multilaterales, donde se emplea una solución transaccional entre puntos de
conexión opuestos.

REENVÍO EN LA DOCTRINA ARGENTINA:

A favor: Goldschmidt.
En contra: Orchanski.

APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA:

La característica del DIPr es la aplicación de la ley extranjera en una relación
jurídico-privada internacional. Pero esta aplicación muchas veces se produce de
modo distinto a la aplicación del derecho local.
Se tiende a dar prevalencia al derecho local por sobre el derecho extranjero.
Principal manifestación de esta prevalencia: no aplicación de oficio del derecho
extranjero.

Causas de esta “Inferioridad Procesal”:

1.- La ley extranjera emana de una soberanía a la cual no están sometidas las
autoridades judiciales locales. Por lo tanto, el juez no puede ni debe obedecer
el mandato de una soberanía extranjera, ni aplicar de oficio normas que
pertenecen a un ordenamiento jurídico extraño.
Crítica: El juez no se está sometiendo a la soberanía extranjera, sino que está
cumpliendo con su propio ordenamiento jurídico, que lo obliga a juzgar
aplicando la ley extranjera.
2.- El derecho extranjero es un HECHO: en la doctrina podemos observar 3
opiniones:
 El derecho extranjero es un HECHO: por tanto, se le niega oficiosidad, y
para ser aplicado se requiere que sea alegado y probado por las partes.
 El derecho extranjero es DERECHO: por tanto, el juez debería
reconocerlo y aplicarlo de oficio.
 El derecho extranjero es un HECHO NOTORIO (Goldschmidt): si bien no
es un derecho –y así se deja salvada la postura iusfilosófica-, se lo
considera un hecho notorio que el juez debería conocer y, por lo tanto,
aplicar de oficio. No obstante, la ley extranjera no está en un pie de
igualdad con la ley local, y se admiten gradaciones que van desde la
“notoriedad inmediata”, pasan por la “mediata” y la “causal”, hasta llegar
a la “remota”.
Contra 2.- Tres críticas:
a) si bien el derecho extranjero no pertenece al ordenamiento jurídico del país
donde debe ser aplicado, una norma de conflicto local le otorga
competencia, convirtiéndola en una regla de derecho aplicable.
b) El ordenamiento jurídico extranjero es igual que el local. Considerar a sus
productos como hechos es un error de la doctrina angloamericana (fundada
en la posición de la escuela estatutaria flamenco-holandesa) originado en
el ámbito procesal para obligar a las partes a probar la ley extranjera. Si
bien parece razonable que las partes prueben en juicio la ley extranjera
(porque el juez no tiene la obligación de conocer todas las normas
existentes en el mundo), no por ello se le debe otorgar la calidad de hecho.
c) (ver crítica basada en el silogismo: “de dos hechos no puede surgir un
derecho”).

EN CONTRA de la posición que estima que el derecho extranjero es un derecho:

 España, Francia, Inglaterra, Brasil, Italia.
 Jurisprudencia Argentina: posición basada en el art. 13 Cód. Civil: el derecho
extranjero es un hecho que debe ser alegado y probado.
No obstante, hay jurisprudencia distinta:
a) Caso Testai c/Pappa: “el juez puede aplicar sus propios conocimientos sobre
la ley italiana.”
b) En otro caso, se entendió que era un hecho notorio que en Paraguay el Cód.
Civil es igual al Cód. Argentino.

A FAVOR de la posición que estima que el derecho extranjero es un derecho:

Alemania, Hungría, Austria, Trats. de Mont., Cód. Panam. de Bustamante y
Sirvén.
ART. 13 C.Civ.: el derecho extranjero es un hecho que debe ser alegado y
probado.
Fuente: Story – Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa: aplicación del derecho
extranjero por “cortesía internacional”. Por ello es que hay que facilitarle el
trabajo al juez, y probarle todo.

Posiciones contrarias al Art. 13:

1.- Goldschmidt: su “teoría del uso jurídico” obliga al juez a buscar y aplicar de
oficio la ley extranjera a fin de sentenciar lo más parecido a como lo haría el juez
extranjero.
2.- Orchanski: el derecho extranjero es un derecho, que debe ser aplicado de
oficio. El juez debe ordenar las medidas conducentes para obtener información
sobre el derecho extranjero.

MEDIOS DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO:

 Copia auténtica de ley.
 Informes de agentes diplomáticos y consulares.
 Opinión de jurisconsultos.
 Referencias a obras de doctrina.
 Atestación por escribano público.
 Prueba testimoniadle abogados: esta prueba NO (porque en la Argentina no
se permiten los “testigos de derecho”).
 Prueba confesional (sólo en virtud de la autonomía de la voluntad).

¿QUÉ PASA SI SE ALEGA Y NO SE PRUEBA?

Varias posiciones:
Como los jueces no pueden dejar de fallar, conlleva la aplicación ex officio de la
ley extranjera (por ser parte de los “principios generales del derecho” que el juez
debe consultar).
Si se entiende que el derecho extranjero es un hecho: si no se prueba, el juez debe
tenerlo por no probado y fallar en consecuencia (sin tener en cuenta el derecho
extranjero).
Goldschmidt: el juez debe averiguar de oficio.
Jurisprudencia: a veces dijo que si no se prueba el derecho extranjero se aplica
lex fori.

ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.

(RESUMEN DE O.P.I. SEGÚN GOLDSCHMIDT –luego seguimos con

Orchanski-)
La aplicación del derecho privado extranjero en Argentina se halla condicionada
por la compatibilidad de aquél con nuestro Orden Público Internacional (en
adelante, OPI).

Concepto de OPI: 2 circunstancias:

1.- Diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que
aplican mutuamente sus respectivos derechos.
2.- El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar el derecho extranjero.

En la “Escuela Estatutaria Italiana” existía la 2ª circunstancia pero no la 1ª,

porque todos los pueblos se unían en el catolicismo. El derecho de los pueblos
infieles nunca era aplicado.

A la inversa, con la “Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa” se daba la 1ª

circunstancia pero no la 2ª, ya que la doctrina de la comitas no reconoce una
obligación de aplicar derecho extranjero.

Savigny (1849) estatuye nuevamente, en su 8º volumen de su libro “Sistema de

Derecho Romano Actual”, la obligación de cada país de aplicar el derecho
extranjero a los casos en los que éste debía ser aplicado, concibiendo a esta
aplicación como un deber comunitario, en razón de que dimana de la comunidad
internacional. La obligación comunitaria cesa, según Savigny, si el país
extranjero abusa de su derecho a reglamentar el caso. Savigny no habla
expresamente de “OPI” sino de “leyes rigurosamente prohibitivas” y las equipara
a una institución desconocida para nuestro derecho (como puede ser la
esclavitud).

DISCUSIÓN:
OPI = Conjunto de Disposiciones o de Principios?
1.- OPI como conjunto de disposiciones (Brocher):
La totalidad de disposiciones nacionales se dividen en 2:
Las que pueden ser descartadas por el derecho extranjero llamado por nuestro
DIPr. (dentro de las cuales también está el O.P. Interno).
Las que descartan el derecho extranjero, a pesar de que el DIPr interno lo declare
aplicable (el OPI propiamente dicho).
Las disposiciones de OPI pueden caracterizarse como tales considerándolas en sí
mismas, sin que interese lo más mínimo lo que opinan sobre el tema en ellas
contemplado en otras tierras. Si, por ejemplo, al revisar nuestra legislación nos
encontramos con las disposiciones sobre la legítima forzosa, debemos
preguntarnos si esta reglamentación nos parece inalienable; caso afirmativo,
hemos resuelto que ella debe descartar, en su caso, el derecho extranjero
considerado aplicable por nuestro DIPr. Por lo tanto, concebir al OPI como un
conjunto de disposiciones significa proclamar su aplicación a priori, o sea, con
total independencia de lo que pudiere decir el derecho extranjero.
¿Cuál es el criterio operativo y exacto para saber qué disposiciones forman parte
del OPI? Han de ser las más importantes, las que conciernen a la comunidad de
manera más vital.
De ser así, todo punto de conexión iría siempre acompañado por la conexión de
OPI, el cual, además, sólo aplicaría antes que en su caso el derecho extranjero
(así, toda conexión tendría puntos acumulativos). Tenemos, por tanto, una
acumulación desigual entre una “conexión” (o sea, indicación nominativa de un
derecho, ej: normas del código sobre sucesión) y un “punto de conexión” (o sea,
indicación abstracta del derecho aplicable, ej. en base al ej. anterior: “último
domicilio del causante”).
2.- OPI como conjunto de principios:
Todo gira en torno al binomio: disposiciones y principios en ellas subyacentes. El
OPI no está en las disposiciones, sino en los principios que inspiran a las
disposiciones.
No hay que oponer OPI y OP Interno, porque falta el común denominador (para
la posición 1 ambos términos tratan sobre disposiciones, de mayor o menor grado
de impermeabilidad).
En DIPr, cuando hablamos de “Orden Público” nos estamos refiriendo a los
principios inalienables del derecho propio. Al contrario, haciendo referencia al
derecho interno, el “Orden Público” implica la pareja: derecho coactivo y
derecho dispositivo.
Ej. de Principios: de la legítima forzosa de descendientes se extrae el principio de
que el progenitor de una familia tiene que dejarles una parte considerable de su
fortuna.
Asimismo, hay que estar a los “principios generales del derecho” (art. 16, C.C.).
Como los principios no tienen operatividad por sí solos, el procedimiento para su
aplicación es el siguiente:
 primeramente aplicamos nuestro DIPr para averiguar el derecho extranjero
aplicable,
 luego, acudimos a éste y analizamos qué solución brinda al caso (imitación
provisional del derecho extranjero – correlativa con la teoría del uso jurídico-),
 y sólo después, a posteriori, controlaremos su compatibilidad con los
principios inalienables del OPI.
Como vemos, ésta es una distinción sustancial con la posición 1, que aplica a
priori las disposiciones de OPI.
Al considerar al OPI como un conjunto de principios de aplicación a
posteriori, estamos considerando al OPI como una excepción, una característica
negativa de la consecuencia jurídica. Por ello es que también se habla del OPI
como “Cláusula de Reserva” (Zitelman).

TRATADOS DE MONTEVIDEO:
Art. 4 Prot. Adic.: “Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra
instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del
lugar del proceso.” (Cláusula General de Orden Público).
Otras excepciones especiales que hacen al OPI en los T.M.:
 Reconocimiento del matrimonio celebrado en otro país: los T.M. autorizan a
cada uno de los Estados a no reconocerlo si se halla afectado por
determinados impedimentos.
 Reconocimiento de la disolución del matrimonio en otro país.
 Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Fallos Arbitrales.
Crítica contra la admisión del Orden Público en los Tratados: si un país ratifica
un convenio que le obliga en ciertos casos a aplicar el derecho de otros países, no
es razonable luego permitirle que repudie la aplicación de este derecho por
estimarlo escandaloso.
Contra esta Crítica: 2 respuestas:
1.- Cada país se obliga a aplicar el derecho de las demás partes contratantes no
sólo tal cual es en la fecha de la ratificación, sino en cualquier momento futuro.
Y, por tanto, puede cambiar. Entonces, en base a la cláusula sobre Orden Público
podrá, en el futuro, no aplicar derecho que se ha convertido en una afectación al
OPI.
2.- También las concepciones jurídicas del país que aduce el Orden Público
pueden haber cambiado desde el momento de la ratificación hasta aquel en el que
deben aplicar el derecho de otro de los países ratificantes.

CÓDIGO CIVIL:
Art. 14: “Las leyes extranjeras no serán aplicables [...] cuando su aplicación
fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código y [...] cuando
fueren de mero privilegio.” (incs. 2 y 3).
Art. 9: las incapacidades contrarias a las leyes de la naturaleza (p.ej. esclavitud) o
las que revistan carácter de penales, son meramente territoriales.
Otros Artículos: 949/1206 a 1208/nota al 1792/arts. 2 y 3 ley matrimonial.

Cláusulas de OPI: Se dividen en:

 Generales: Ej. art. 4 Prot. Adic. T.M.
Crítica: Peligrosa Amplitud.
 Especiales: pormenorizan la cláusula general.
Si bien el juez lo primero que analiza es su propio OPI, al analizar el derecho
extranjero a aplicar debe también analizar el OPI extranjero (según la teoría del
uso jurídico).
En otros derechos, se incluye junto al OPI a la Retorción o la Reciprocidad como
otras características negativas de la consecuencia jurídica. La Retorción y
la Reciprocidad parten de un mismo concepto: la no aplicación de derecho
extranjero, en virtud de que el Estado cuyo derecho el país se niega a aplicar,
repudia a su vez la aplicación del derecho patrio. La Reciprocidad es la
formulación abstracta de este concepto, mientras que la Retorción es la ejecución
concreta de la reciprocidad. (v.gr.: el Congreso nacional del país X puede darle
facultades al Poder Ejecutivo de X para que tome medidas de retorción contra el
Estado Z que ha resuelto desconocer todo documento público de X y, en
consecuencia, el Poder Ejecutivo de X puede ordenar la misma medida con los
documentos originarios del país Z). El DIPr. argentino desconoce ambas
instituciones.

Art. 14 inc. 4 C.C.: excluye la aplicación del derecho extranjero cuando las leyes
argentinas, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la
validez de los actos. Este inciso no se trata específicamente del OPI, sino que
“contiene una característica especial de la consecuencia jurídica de la norma
indirecta”, ya que se limita al supuesto de los negocios jurídicos y, además, se
basa en otros principios jurídicos.

La invocación del OPI como medio para lograr la aplicación del derecho propio
se ve favorecido por la siempre irrefrenable tentación de la jurisprudencia de
aplicar lex fori a la mayor cantidad de casos posibles.
El OPI como conjunto de disposiciones constituye, por tanto, la panacea favorita
de los tribunales.
La jurisprudencia consideró que las disposiciones sobre legítima forzosa de los
descendientes son de OPI.
También consideró como infracciones al OPI:
 Los testamentos recíprocos.
 Los plazos de prescripción liberatoria más largos que los plazos argentinos.

El OPI constituye un conjunto de principios, no de disposiciones, y por ello se lo

aplica a posteriori, constituyendo así una característica negativa de la
consecuencia jurídica.
La noción de OPI implica la previa identificación de la ley extranjera llamada a
regir un caso concreto, y excluye su aplicación si tal ley contradice los principios
fundamentales que rigen la solución en el ordenamiento jurídico nacional.
El OPI tiene por función la de defender los valores del derecho propio contra el
derecho extranjero que en sí resulta aplicable según las normas de DIPr propias.
Al ser una excepción a la aplicación del derecho extranjero, su interpretación
debe ser restrictiva.

La Extensión del Concepto de OPI abarca 3 Instituciones:

1.- “Cláusula de Reserva” (Zitelman): toda norma de DIPr contiene expresa o
tácitamente una cláusula de reserva como excepción a la regla formulada: la
del OPI. Si es expresa, impone la aplicación a posteriori del OPI. Y si es
tácita, el problema de si se aplica a priori o a posteriori queda sin resolver
(aunque como ya lo dijimos, es a posteriori). Únicamente sería distinto si la
norma de OPI dijera expresamente que se aplicará a priori. Ej. de cláusula de
reserva expresa: art. 14 inc. 2.
2.- Normas de DIPr propio que expresamente se adjudican efectos
extraterritoriales: son llamadas “normas rígidas expresas” o “normas expresas
de OPI”.
X

Estas “normas rígidas” pueden distinguirse según si son:

 Sustitutivas de las normas extranjeras: aplicación inmediata (a priori)
de las normas rígidas.
 Aditivas con respecto a ellas: si el derecho extranjero fuere más rígido
que nuestro derecho debemos aplicarlo (al der. extr.) a no ser que por su
severidad infringiese nuestro OPI.
3.- Principios básicos del Derecho Privado: Hay que distinguir entre:
 “Principio” como fundamento de una norma.
 “Principio” como base de una parte del ordenamiento jurídico.
V.Gr.: el “numerus clausus” sobre los tipos de sociedades comerciales es un
principio básico de un conjunto de normas, pero no es un principio básico del
ordenamiento jurídico. En consecuencia, no hay inconveniente (no es
contrario al OPI argentino) en admitir sociedades de tipos desconocidos (art.
119 L. 19.550).
Los principios básicos de un ordenamiento jurídico implican su aplicación a
posteriori.

El OPI no es:
1.- No se debe confundir normas de OPI con normas de Derecho Público (estas
últimas tienen aplicación a priori y en el ámbito territorial).
2.- El OPI no es OP Interno, pues éste es el conjunto de normas de derecho
privado que no pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad (art. 21
 C.C.) pero sí pueden ser dejadas de lado por el derecho extranjero declarado
aplicable por el DIPr.
3.- Tampoco se debe extender el OPI a las normas de extranjería del derecho
privado (normas directas con elementos extranjeros).

ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL (SEGÚN ORCHANSKI):

Dificultad para definirlo, se opta por un “Standard Jurídico”, es decir, una
directiva de interpretación que por su flexibilidad se adapta mejor al carácter
eminentemente variable e impreciso del concepto.
El “Standard Jurídico” del OPI lo concibe como “un conjunto de principios
inspirados en la organización del Estado y la familia, que de acuerdo al orden
moral y las buenas costumbres, aseguran la realización de los valores humanos
fundamentales”.

CARACTERES DEL OPI:

1.- Autonomía: el OPI es un concepto autónomo, distinto e independiente de las
normas jurídicas. El OPI no constituye una calidad adjetiva de las normas
(Planiol, Ripert), ni debe confundirse con la coercibilidad o imperatividad de las
normas. El OPI se asienta sobre el espíritu de algunas reglas del derecho positivo
y les confiere una jerarquía superior en relación a las demás reglas jurídicas. No
debe hablarse de “leyes de orden público”, ni existe la posibilidad de su
enumeración apriorística. Cada ordenamiento jurídico tiene un conjunto de
principios superiores que impregnan las normas y les otorgan ciertas
características que las distinguen.
2.- Es esencialmente variable: según los países y los tiempos. Ningún juez puede
tener en cuenta más que su propio OPI. Por tanto, el concepto de OPI es esencial
y exclusivamente nacional. Asimismo, el OPI varía en el tiempo, las
concepciones morales que influyen en las orientaciones jurídicas que configuran
al OPI pueden cambiar con el paso del tiempo, y así, materias que antaño fueron
consideradas de orden público, pueden dejar de serlo hoy, y viceversa.
3.- OPI es distinto al OP Interno: si bien ambos tienen igual fundamento, tienen
distinto radio de aplicación. El OP Interno es el conjunto de disposiciones no
derogables por la voluntad de los particulares, siendo derecho coactivo (art. 21
C.C.). En cambio, el OPI es el conjunto de principios que actúa como barrera a la
aplicación de las leyes extranjeras normalmente competentes en virtud del DIPr
del foro.

HISTORIA DEL OPI:

 Escuela Estatutaria Italiana, s. XIII. Podemos intuir un germen de la idea de
OPI en la división de Bártolo de Sassoferato de los estatutos en permisivos y
prohibitivos, y de éstos en prohibitivos favorables y prohibitivos odiosos.
 D’Argentré: Principio de territorialidad de las leyes. No se puede hablar aquí
de OPI.
 Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa: no aceptan el Orden Público por
carecer del presupuesto básico para proceder a la aplicación del concepto de
Orden Público: no hay obligación de aplicar el derecho extranjero (por la
teoría del comitas).
 Story y los Angloamericanos: influenciados por la Escuela Flamenco-
Holandesa, formularon la doctrina de que en cada unidad política existe una
“public policy”, cuyas normas reguladoras no pueden ser contradichas en los
supuestos en que el juez tenga la “cortesía” de aplicar el derecho extranjero.
 El iluminado: Savigny. Fue él el primero que introdujo la idea de OPI, pero no
lo llamó así, sino “leyes rigurosamente prohibitivas”, que actuaban como
excepciones a la obligación del juez de aplicar derecho extranjero. Estas
excepciones eran 2:
a) Leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatorio.
b) Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no está
reconocida en el nuestro.
 Mancini: tiene el mérito de haber formulado un concepto unitario de OPI
como límite a la aplicación de derecho extranjero, pero incurrió en el error de
incluir en ese concepto a todas las leyes que poseen vigencia territorial en
razón de otros principios (extensión exagerada, que no daba al OPI el carácter
anormal y excepcional que le atribuye Savigny, sino que la Escuela Italiana lo
transformó en un instrumento de uso normal, apriorístico y desorbitado por
parte del poder estatal, para eliminar en la mayoría de los casos la aplicación
del derecho extranjero). –importante: relacionar con lo dicho por Goldschmidt-
Para Mancini, el OPI, en su aceptación más amplia, incluye el respeto a los
principios superiores de la moral humana y social, tal como son entendidos y
profesados en cada país, las buenas costumbres, los derechos primitivos
inherentes a la naturaleza humana y las libertades.
Inspirados en Mancini, otros autores intentaron (en vano) hacer una
categorización y enumeración de las leyes de OPI. Ej. Pillet: Normas de OPI:
Leyes políticas / morales / de protección y seguridad / sobre propiedad, su
organización y derechos reales / de crédito público / sobre ejecución forzosa y
quiebras / fiscales / de orden y policía.

APLICACIÓN DEL OPI:

2 posturas:
 A Priori. Crítica: los jueces se ven tentados a aplicar el OPI a materias que no
lo son. Terminan no aplicando el derecho extranjero porque: o bien coincide
con el derecho patrio y por lo tanto resulta innecesario y superfluo dada la
identidad de ambas reglamentaciones; o bien el derecho extranjero es distinto
del derecho patrio y debe ser eliminado a priori por nocivo (burda copia de la
analogía de la leyenda del profeta Omar usada por Goldschmidt).
 A Posteriori:
a) consultar al DIPr del foro.
b) consultar y analizar del derecho extranjero aplicable según el DIPr del
foro.
c) comprobar incompatibilidad entre la solución dada por el derecho
extranjero y el OPI nacional.
d) sustitución del derecho extranjero nocivo, conforme el OPI.
Por tanto, vemos que el OPI constituye un juicio de disvalor del derecho
extranjero normalmente aplicable.

EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL OPI:

2 Efectos:
 Efecto Negativo: no aplicación del derecho extranjero.
 Efecto Positivo: aplicación del derecho privado del foro.
Para Goldschmidt, no se debe hablar de efectos negativos o positivos, porque
siempre se producen ambos. Hay que hablar de Resultados positivos o negativos.
Así, por ejemplo, si el derecho extranjero que se deja de lado negaba una
facultad, por consagrar una incapacidad, y la lex fori la concede, se produce un
resultado positivo del OPI. Si ocurre al revés, dando el derecho extranjero una
facultad, y la ley fori la niega, se produce un resultado negativo del OPI.

VERDADERO PROBLEMA: una vez que se ha valorado la ley extranjera y se

ha concluído que afecta al OPI, ¿qué debe hacer el juez: sustituir toda la ley
extranjera aplicable por la ley material del foro, o debe aplicar la ley extranjera
eliminando los elementos perjudiciales?
1.- Doctrina A Priori: Sustitución por la Lex Fori.
2.- Doctrina A Posteriori: procura no descartar totalmente la ley extranjera
competente, sino que procede a “esterilizarla” mediante la sustitución de los
preceptos nocivos por otros de la misma ley extranjera, pero inofensivos. Ej.
clásico: Sentencia del Tribunal Supremo Alemán (1922): crédito sometido al
derecho suizo, que lo consideraba imprescriptible (solución contraria al OPI
alemán). Fallo: en lugar de sustituir el derecho suizo inaplicable por el
derecho alemán, el tribunal aplicó el plazo de prescripción más largo
contenido en el derecho suizo.
Importante: En cuanto al reconocimiento de derechos adquiridos, la intensidad
del efecto del OPI es menor. Así, por ejemplo, aunque el matrimonio poligámico
se juzgue contrario al OPI, se podrá reconocer derechos hereditarios a los hijos
de esas uniones celebradas de conformidad con la ley extranjera, normalmente
competente, en relación a los bienes situados en el país al que pertenece el juez.

JURISPRUDENCIA SOBRE OPI:

Competencia:
“La prórroga de jurisdicción o sumisión voluntaria no produce sus efectos
cuando puede tener por resultado el llevar los litigios, por la sola voluntad de
una o de ambas partes a una jurisdicción que favorezca situaciones o pactos
contrarios al orden público imperante en el lugar donde están ligados por su
domicilio, por su nacionalidad, por el acto o por cualquier otro vínculo
efectivo.”

Ley Extranjera:
“La aplicación de la ley extranjera no puede reclamarse ni admitirse, cuando
ella va contra los principios fundamentales que dominan en un país y constituye
lo que se ha dado en llamar orden público. Toda vez que la aplicación de la ley
extranjera conduzca a violar el orden público, el juez deberá prescindir de ella y
aplicar la ley nacional, encuadre o no el caso en algunos de los incisos del art.
14 del Cód. Civil.”
“Cada Estado, dentro de su territorio, organiza la familia y demás instituciones
fundamentales estimadas de orden público, como le parece conveniente, creando
leyes más adecuadas al mejor desenvolvimiento de ellas. Pero cuando no están
en juego estos intereses sociales, políticos y económicos fundamentales, ya no
hay inconvenientes en que pueda ser aplicada a determinadas situaciones la ley
extraña.”

Prescripción:
“La prescripción fundada en las conveniencias superiores de la colectividad, es
de orden público en nuestra legislación. Las naciones, en sus relaciones
recíprocas, han de respetar el orden público interno de las demás, dentro del
territorio de éstas, lo que equivale a decir que el orden público nacional está
comprendido dentro del orden público internacional.”

Régimen Matrimonial:
“Si los esposos que celebraron una convención matrimonial regida por la ley
extranjera, se domicilian en nuestro país y en éste se decreta el divorcio, la ley
argentina rige los efectos matrimoniales que, derivados del divorcio, se imponga
al cónyuge culpable, desde que se trata de una materia de orden público.”
“Aunque las leyes francesas autoricen al marido para intervenir en nombre de la
esposa en el juicio sucesorio del padre de ésta, y lo faculten para pedir la
división de los bienes que de acuerdo con aquellas leyes caen en la comunidad
conyugal, no procede admitir tal intervención si es contraria al orden público de
la Rca. Argentina.”

Sentencia:
“El fallo extranjero, que versa sobre cuestiones de estado, es irrevocable y no ha
menester del exequátur, pero siempre que a su reconocimiento no se opongan
razones de orden público. En consecuencia, aunque la sentencia extranjera
pueda presumirse acorde con las leyes del lugar, ello no basta para su ejecución
en la República.”

Sucesiones:
“El régimen hereditario cae dentro de la órbita del orden público; los preceptos
legales que lo organizan, no pueden pues, quedar sin efecto ni por aplicación de
la ley extranjera, ni por una convención particular.”
“La condición de seguir manteniéndose viuda, impuesta en un testamento,
otorgado de acuerdo con la ley italiana, es contraria a los arts. 531, 3609 y 14
del Código Civil.”