1.

Las exigencias de la justicia objetiva "adquieren plenitud y eficacia" al ser

positivadas por el operador jurídico competente.
• García Amado señala que el problema es sobre la caracterización de la justicia
objetiva que hace Ollero podría calificare como formal.
• Sin embargo, para García Amado, Andrés Ollero trata de resolver la validez de
la norma injusta no desde el campo de la validez; es decir, si la norma fue
promulgado por la autoridad competente si siguió la formalidad, sino desde su
aplicación. Por eso la norma injusta no deja de ser jurídica, sino que esta no
debe ser aplicada o vía interpretación, debe reformularse para ser aplicada con
justicia.
• García Amado señala que el positivista puede cuestionar que ese contenido del
derecho, es decir, en lo que se sustenta la justicia objetiva, no se encuentre
positivado, sin embargo, el positivas no tiene que ser escéptico en materia
ética.
• El problema está en que positivistas o no positivistas se debe saber dónde se
halla esa justicia objetiva y cómo podemos conocer con un mínimo rigor sus
exigencias. Eso Ollero, no nos lo indica. Hay una laguna o silencio en la teoría
ética suficiente y consistente que vaya más allá de la afirmación de lo que hay y
diga que es lo que tiene que ser.
2. El efectivo logro de una convivencia pacífica y ordenada ha de considerarse
moralmente positivo.
• El campo de las normas jurídicas es el de la convivencia pacífica y ordenada. Ese
es el mínimo ético del derecho.
3. La objeción de conciencia resulta "de una discrepancia jurídica y no de un
conflicto entre moral y derecho.
• Por tanto, la objeción de conciencia no es un derecho moral, es plenamente
jurídica.
• García Amado no dice que para Ollero, el conflicto es propiamente jurídico, se
trata de un conflicto entre el derecho positivo y el "mínimo ético “que
también es derecho, aunque no esté positivado o lo esté defectuoso.
• Amado señala que secundariamente la objeción de conciencia sí es el
resultado de un enfrentamiento entre moral y derecho. Porque a nadie se le
puede reconocer un derecho a poner su conciencia por encima de las normas
jurídicas.
• Para García Amado, la objeción de conciencia es una "discrepancia jurídica", si
el que objeta no lo hace desde su mera conciencia, sino desde ese elemento
jurídico objetivo, que viene a ser la justicia objetiva, es decir el "mínimo ético"
que ha sido recibido en su conciencia y que en ella opera como mandato
 moral. Por tanto, se objeta desde la conciencia, pero por conciencia de la
juridicidad del "mínimo ético".
4. La desobediencia civil sí implica un conflicto entre moral y derecho, tiene un
carácter antijurídico; es un rechazo de la norma misma como perniciosa para
la sociedad en su conjunto.
• Según García Amado, Ollero señala el derecho no puede reconocer la
juridicidad de la desobediencia por razones morales.
• El ejemplo claro del conflicto entre moral y derecho, es el curso antijurídico, a
la desobediencia civil.
• Por tanto, García amado nos dice que existe un derecho a la objeción de
conciencia, de base ideológica o religiosa, pero no existe un derecho a la
desobediencia civil, porque esto supondría reconocer un derecho generalizado
a desobedecer el derecho.
5. La equidad no es un fenómeno moral, sino "un fenómeno estrictamente
jurídico: la búsqueda de la justicia del caso concreto".
• García Amado señala que para Ollero la justicia objetiva guía la
discrecionalidad del juez cuando interpreta, cuando aplica la equidad o cuando
pondera principios, de forma que la discrecionalidad propiamente no es como
la consideran los los positivistas, “como una aceptable irrupción de lo moral
en el ámbito jurídico, sino la equidad toma en consideración y aplicación la
justicia.
6. La ley injusta sigue siendo derecho.
• García Amado sostiene que el positivismo supera una parte de la polémica
cuando Ollero insiste en que NO por injusta deja de ser jurídica la norma que
formalmente lo sea. Sin embargo Ollero señala:
1. Aunque todo derecho positivo es derecho, sea justo o injusto, hay más
derecho que el derecho positivo, ya que la justicia objetiva también brinda
preceptos que son derecho, aunque no estén positivados.
2. Un derecho positivo defectuoso se compone de normas que son jurídicas,
eso no se niega, pero que merecen un drástico reproche jurídico. Son
normas que son jurídicas y jurídicamente reprochables al mismo tiempo,
no meramente reprochables, desde el punto de vista moral o ético, sino
reprochables jurídicamente.
• García se cuestiona ¿Cómo puede un sistema jurídico fundamentar a la vez la
juridicidad y la reprochabilidad jurídica de sus normas? Es decir, como las
normas pueden ser jurídicas y al mismo tiempo jurídicamente reprochable.
Porque el sistema jurídico es brifonte.
- Por un lado, las normas positivas son válidas desde la formalidad.
 - Por otro lado, la justicia objetiva, que viene desde la ética aporta
contenidos jurídicos, aunque no estén positivados en ese sistema, enseña
que esas normas que constituyen derecho son derecho defectuoso por
injusto.
7. El "quicio del engranaje entre derecho y moral" es "ese ajustamiento objetivo
de relaciones de convivencia en que consiste la justicia objetiva. Ella es la que
determina jurídicamente lo suyo de cada uno y es así capaz de generar esa
exigencia moral de respeto propia de la virtud subjetiva de la justicia.
Una ley injusta no generará obediencia moral alguna, o incluso podrá provocar un
deber moral de desobediencia, sin dejar por ello de ser jurídica.
• El Derecho y moral tienen perfectamente delimitado su territorio. Sin embargo,
la moral encuentra fundamento en el derecho. Por tanto, una ley injusta no
genera obediencia moral.
8. La tesis positivista de la separación entre ser y deber ser olvida que al
describir el derecho es obligado reconocer que "explicitar el derecho que es
( ... ) implica siempre emitir un juicio sobre cómo debe ser interpretado;
porque el proceso de positivación del derecho resulta ininteligible sin el
continuo juego de unos criterios de justicia material que le sirvan de motor"
• García Amado critica que no existe tal ligazón ineluctable, pero que esta
afirmación de Ollero, no debe ser descontextualizada, pues tiene un propósito
de más alcance:
a) Para Ollero la objetividad del derecho radica en el elemento objetivo que,
formar parte del derecho (es decir la justicia), aunque no necesariamente
del derecho positivo, guía la interpretación como interpretación
objetivamente debida y no como actividad discrecional.
b)García Amado señala que ese elemento objetivo es creo, es la justicia
objetiva, la que rige y hace inteligible el proceso de positivación del
derecho. Por tanto, no es la moral, ni una moral objetiva ni la vivencia
subjetiva de la moral la que torna inteligible la interpretación, sino que es
la justicia objetiva la que desempeña ese papel de guía y referencia
objetiva.
• En la justicia objetiva no bastará la convicción personal de haber encontrado
qué es lo que se debe dar como suyo, sino que habrá que haber dado
verdaderamente con ella y con la solución que ofrece, es decir, se debe aplicar
con equidad.
 EJEMPLOS
1. Gestación subrogada en Estados Unidos: precio, legislación y requisitos
- Estados Unidos es el país con más experiencia en el proceso de
gestación subrogada, erróneamente conocida como vientre de
alquiler.
- La ley que regula el embarazo subrogado en Estados Unidos no es
general, sino que cada Estado Cada estado la regula de manera
diferente, por ley o por jurisprudencia.
- En algunos estados se encuentra penalizado y en otros son Estados
surrogacy friendly, se llaman así porque sus normas permiten de
manera expresa la gestación subrogada, y otros estados no lo
prohíben ni permiten de manera expresa en sus normas, pero la
toleran.
- Lo estados que son amigables con la gestación subrogada, establecen
dos figuras: 1) Padres de intención que serán quienes figuren como
padres legales del bebé nacido por gestación subrogada. 2) Padres de
gestación aquellos que llevan en el vientre a los bebés.
- El precio de un proceso de gestación subrogada en Estados Unidos es
el más elevado en comparación con otros países como Canadá, Rusia
o Ucrania. El coste total varía aproximadamente entre 95.000$ y
280.000$.
En conflicto entre Derecho y Moral respecto a la gestación subroga es el
siguiente:
DERECHO: Debemos decir que, las normas que regulan la gestación subrogada
en Estados Unidos, son derecho positivo, porque se encuentran reguladas de
manera expresa en su ordenamiento jurídico, pero si bien estas normas son
derecho, es un derecho injusto, por cuanto no se sustenta en una justicia
objetiva; la cual se fundamenta en la naturaleza de las cosas.
Esta justicia determina que es lo que debe ser lo suyo de cada uno, es decir, los
derechos de cada cual. En ese sentido, no existe un derecho a ser padres, este
es un don. Por tanto, no es justo otorgar un derecho que no le corresponde.
Además, considerando que el derecho tiene un mínimo ético, no es moralmente
correcto otorgar un derecho que no les corresponde.
También debemos señalar que con este caso se evidencia que “un derecho
positivo defectuoso por ser contrario a la justicia objetiva se compone de
normas que son jurídicas y jurídicamente reprochables”.
Así pues, si bien la maternidad subrogada está regulada por el derecho positivo
en Estados Unidos, esto no significa que sea una norma justa, sino por el
contrario, es una norma jurídica y jurídicamente reprochable por cuanto, esta
norma en estricto no constituye un derecho.
2. Clínica y médicos se declaran objetores de conciencia y no realizarán
abortos en Argentina
- El 30 de diciembre de 2020 se aprobó la ley de Interrupción
Voluntaria del Embarazo. En sus artículos se estableció lo siguiente:
- Las mujeres pueden acceder al aborto hasta la semana 14 de
gestación, sin establecer causal alguna.
- Fuera de ese plazo, sin dar mayores precisiones, las mujeres
pueden acceder al aborto cuando el embarazo es producto de
una violación o “si estuviere en peligro la vida o la salud integral
de la persona gestante”.
- La ley también indica que “el personal de salud no podrá
negarse a la realización de la interrupción del embarazo en
caso de que la vida o la salud de la persona gestante esté en
peligro y requiera atención inmediata e impostergable” y “no se
podrá alegar objeción de conciencia para negarse a prestar
atención sanitaria postaborto”. Con ello se estaría limitando la
objeción de conciencia.
- Asimismo, ley incorpora el artículo 85 del Código Penal que
establece que “será reprimido con prisión de tres meses a un
año e inhabilitación especial por el doble de tiempo de la
condena, el funcionario público o la autoridad del
establecimiento de salud, profesional, efector o personal de
salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare,
en contravención de la normativa vigente, a practicar un
aborto en los casos legalmente autorizados”.
- Con esas disposiciones normativas se estaría negando la
objeción de conciencia de los profesionales de salud, sin
embargo, especialistas en derecho y medicina en Argentina
explican que los médicos tienen el derecho a la objeción de
conciencia, pese a que en la práctica la nueva ley intenta negar
esta facultad.
- Así pues, en Córdoba Argentina, el Instituto Médico Río Cuarto,
anunció que la totalidad de sus ginecólogos y obstetras, se declaran
 objetores de conciencia respecto a la Interrupción Voluntaria del
Embarazo, la cual fue recientemente aprobada por la Ley 27610.
- La institución afirma que su “visión y misión traen aparejadas el
respeto a la libertad de conciencia individual y del conjunto. Por
tanto, señalan que su deber es sostener esas convicciones y valores.
- Por ese motivo, informan a todos sus pacientes y a la comunidad en
general, que el Instituto Médico Río Cuarto no brindará servicios
para la implementación de la Interrupción Voluntaria del Embarazo.
- Frente a los casos de objeción de conciencia la ley que aprobó el
aborto en Argentina señala que los profesionales deben “derivar de
buena fe a la paciente para que sea atendida por otro u otra
profesional en forma temporánea y oportuna, sin dilaciones”.
En conflicto entre Derecho y Moral respecto a la objeción de conciencia de los
profesionales de salud que se niegan a practicar el aborto es:
DERECHO: Si bien existe una ley positiva que aprueba el aborto, esta ley es
injusta por contravenir la justicia objetiva, por ir en contra de ese mínimo ético
que es posibilitar una pacífica y ordenada convivencia.
Respecto a esta norma debemos señalar, que no tiene nada pacífico y
ordenado en otorgar un derecho que desde el principio no le corresponde
porque no existe, y tampoco no tiene nada de pacífico y ordenado que se
busque eliminar una vida, pues lo que se debe buscar es lo contrario, es
preservar la vida.
Ahora bien, respecto la objeción de conciencia, los médicos cuando hacen uso
de la objeción de conciencia, están ejercitando un derecho, porque la objeción
de conciencia es ese mínimo ético.
Por tanto, no existe un conflicto entre moral y derecho, sino el conflicto es
entre dos derechos aunque este último se encuentre positivado de manera
defectuosa, es decir, específicamente un conflicto entre la objeción de
conciencia y la ley de aborto aprobada en Argentina que obliga a los
profesionales de salud practicar el aborto.
Además, debemos considerar en este caso, que los profesionales de la salud
objetan desde la conciencia para sostener sus convicciones y valores; es decir,
objetan por conciencia de la juridicidad del "mínimo ético".

Así pues se evidencia que el derecho a la objeción de conciencia busca

preservar la conciencia de aquellos médicos o personal de salud que quieren ser
fieles a sus convicciones, negándose a practicar el aborto a mujeres que se
encuentran en la 14ava semana de gestación.
Ahora bien, esta acción no sólo tiene una connotación moral sino también
jurídica, razón por la cual la objeción de conciencia no es cuestión de moral, sino
es un auténtico derecho que es plenamente jurídico.
3. PROYECTO DE LEY N°7298-2020 QUE RECONOCE EL DERECHO A LA
MATERNIDAD LIBREMENTE DECIDIDA
- Este proyecto de ley pretende modificar el art. 1 del Código Civil, que
establece que “la vida humana comienza con la concepción”,
mientras que la propuesta apunta a que arbitrariamente se consigne:
“La vida humana comenzaría a partir de la decisión de la mujer de
llevar a término el embarazo…”
En conflicto entre Derecho y Moral respecto a este proyecto de ley es:
Primero señalar que existe un error en cuanto a la noción del derecho a la vida
como un derecho de libre disposición, se estaría promulgando una ley que
atenta contra un derecho fundamental reconocido a nivel constitucional como
es el derecho a la vida. Además, este proyecto de ley deviene en injusto por
cuanto no existe Derecho a la maternidad libremente decidida, por lo que no
es debido en justicia. Entonces, aunque este proyecto se apruebe y se positivice
formalmente es un derecho sí, pero sería un derecho injusto, por tanto los
profesionales de la salud pueden desobedecerlas por contravenir sus
convicciones morales, por contravenir ese mínimo ético que tiene el derecho.
Así pues, con este caso se evidencia que el Proyecto de Ley no contiene un
mínimo ético para la convivencia, no busca preservar la vida. Por tanto, entra
en conflicto con la moral del personal médico que deba realizar intervenciones a
fin de interrumpir el embarazo.