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DISCRIMINACION
CURSO:
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL Y PROCESAL LABORAL
DOCENTE:
Dr. Mario Denegri Sosa
INTEGRANTES:
• Kymberly Yazmin CHIRI ZEGARRA
• Andrea Kelly GUTIÉRREZ CCALLI
• Valery Antuanett TORRES LATORRE
• Henry Arón Antony ANGULO MAMANI
• Renzo Mario Andre RIVERA CACERES
CICLO:
XII
TURNO:
Noche
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2020-II
“DISCRIMINACION”
TAREA ACADEMICA N°04
1.1. DEFINICION
La discriminación laboral consiste en toda
distinción, exclusión o preferencia de trato
que, ocurrida con motivo o con ocasión de
una relación de trabajo, se base en un criterio
de raza, color, sexo, religión, sindicación,
opinión política o cualquier otro que se
considere irracional o injustificado, y que
tenga por efecto alterar o anular la igualdad
de trato en el empleo y la ocupación 1
1.2. CLASES DE
DISCRIMINACION
1.2.1. DISCRIMINACION
LABORAL POR SEXO
Este es un tema que históricamente se puso sobre el tapete con ocasión del acceso de la mujer al
empleo, particularmente en la actividad industrial y de servicios. Precisamente, los Convenios de la
O.I.T. ya citados tienden a que no existan diferencias salariales y de trato en el empleo y ocupación
entre hombres y mujeres, donde sin duda ha existido un avance. No obstante, el nivel de
remuneraciones entre ambos sexos sigue marcando diferencias en muchos países, entre ellos el
nuestro.2
1
Castro Castro, José Francisco. Los grupos o sectores vulnerables o tradicionalmente discriminados ante el
derecho internacional. TUCH. Universidad de Chile. Santiago de Chile. 2000.
2
Oficina Internacional del Trabajo. Convenios y recomendaciones internacionales del trabajo. O.I.T. Ginebra,
Suiza. 1985.
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Estas marcadas diferencias eran atribuidas, en un comienzo, a una supuesta mayor capacitación o
fortaleza física por parte de los trabajadores varones, no obstante, en la actualidad guarda más bien
relación con el tema de un mayor ausentismo laboral por parte de las trabajadoras mujeres. Lo
anterior, no cabe en ningún caso imputárselo a las mujeres que laboran, sino que al sistema social y
a la distribución de las cargas familiares que, por una tradición lentamente superada, impone las
tareas domésticas a la esposa, incluyendo especialmente el cuidado de los hijos. La enfermedad de
alguno de ellos, o aun del marido, la necesidad de concurrir al colegio de los hijos, etc.
1.2.3. DISCRIMINACION
LABORAL
Este POR
tema debe analizarse EDAD
con relación a dos etapas distintas de la vida, particularmente laboral, la
vejez y la juventud. El transcurso de los años, en general, afecta la capacidad laboral y el
rendimiento probable de las personas que trabajan, por cuya razón la generalidad de las
legislaciones en el mundo prevén para ese tiempo la posibilidad de dejar de trabajar y percibir, para
su subsistencia, una jubilación. Las situaciones posibles de discriminación por vejez se presentan,
en principio, cuando la persona tiene una edad avanzada por decir una cifra, superior a los cincuenta
años, y pierde su trabajo.4
Mientras llega el tiempo de jubilarse, la persistencia de tal situación, con los magros beneficios
sociales existentes para el desempleado, genera una situación personal que lleva a una verdadera
frustración. Aquí aparece otro abuso que es frecuente, el tomar estas personas para trabajos
transitorios o tareas de difícil aceptación por otros, que ellos aceptan porque no tienen otra
3
Pacheco Gómez, Máximo. Los derechos humanos. Documentos básicos. Editorial Jurídica. Santiago de
Chile. 1992
4
Ugarte Cataldo, José Luis. La igualdad jurídica y la discriminación laboral, revisión de algunas situaciones
problemáticas. TUCH. Universidad de Chile. Santiago de Chile. 1997.
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posibilidad para satisfacer sus necesidades, más aún cuando tienen obligaciones familiares. Esto
mismo se da aun con jubilados que, ante lo reducido de la pensión que perciben, vuelven a la
actividad generalmente en forma subrepticia, integrando el vasto mundo de los trabajadores
informales, contratados en precarias condiciones por empleadores que evaden las obligaciones
legales.
5
Castro Castro, José Francisco. Los grupos o sectores vulnerables o tradicionalmente discriminados ante el
derecho internacional. TUCH. Universidad de Chile. Santiago de Chile. 2000.
6
Martínez Vivot, Julio. La discriminación laboral. Despido discriminatorio. USAL. Buenos Aires, Argentina.
2000.
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la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal discriminación".
En textos posteriores la expresión volvió a ser usada, como, por ejemplo, en la Convención
Internacional sobre los Derechos Políticos de la Mujer, de 1952, sin en el Empleo y la Ocupación,
de 1958, donde por primera vez se define la expresión discriminación en un instrumento
internacional. En efecto, en dicho Convenio se señala que el término discriminación comprende
"cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación". La misma línea conceptual
siguieron posteriormente otros instrumentos internacionales, como la Convención relativa a la
Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, de 1960, o la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, de 1965, entre
otros.
La discriminación directa está vinculada a la diferencia de trato, de consideración o tratamiento, sin
una circunstancia o situación objetiva que la justifique o explique, lesionando con tal conducta la
dignidad de la persona y sus derechos humanos garantizados. El concepto de discriminación
indirecta, en cambio, se vincula con la teoría del impacto o efecto adverso, donde la medida en sí no
aparece como discriminatoria, pero no cabe duda que conlleva esa intención. Ello ocurre cuando,
por ejemplo, se despide a un trabajador invocando como causal las necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio, pero se oculta que se le despide en realidad porque tiene SIDA. Este
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último concepto se originó en España como una creación jurisprudencial, manifestada en el
Tribunal Supremo de ese país.
La Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) ha tenido una participación activa en el
concierto internacional para que en las relaciones laborales se respete la igualdad de trato, por
medio de Convenios y Recomendaciones ratificados masivamente por los Estados. La vigencia de
estos instrumentos ha sido decisiva para una progresiva evolución en las legislaciones locales,
tendientes a asegurar que no ocurran discriminaciones en el empleo y la ocupación, particularmente
en las circunstancias señaladas por los mismos.
La Constitución Política del Estado (C.P.E.), en su artículo 1º, inciso primero, señala que las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Este precepto constitucional no sólo tiene
importancia por su ubicación, sino que también por otra razón mucho más significativa: se trata del
precepto rector de nuestra Carta Fundamental, donde vienen precisamente a sentarse las bases del
carácter personalista de la misma, al señalar expresamente un concepto prescriptivo de la persona,
como ser libre e igual. Cabe recordar que hasta antes de la reforma introducida por la Ley Nº
19.611, de 16 de junio de 1999, el texto del artículo 1º hablaba de "Los hombres" y no de "Las
personas". Esta modificación se hizo motivada por la consideración de que la nueva expresión
introducía un lenguaje menos excluyente y discriminatorio en nuestro texto constitucional, respecto
de las mujeres
2. Qué es la Discriminación por edad, Discriminación por afiliación sindical, y
Discriminación por embarazo, cuál es su contenido y fundamentos de su aplicación.?
2.1.1. DISCRIMINACION
LABORAL POR EDAD
Este tema debe analizarse con relación a dos
etapas distintas de la vida, particularmente
laboral, la vejez y la juventud. El transcurso de
los años, en general, afecta la capacidad laboral
y el rendimiento probable de las personas que
trabajan, por cuya razón la generalidad de las
legislaciones en el mundo prevén para ese
tiempo la posibilidad de dejar de trabajar y
percibir, para su subsistencia, una jubilación.
Las situaciones posibles de discriminación por
vejez se presentan, en principio, cuando la
persona tiene una edad avanzada por decir una
cifra, superior a los cincuenta años, y pierde su trabajo.
A partir de entonces, es común que tenga dificultades por esa razón para conseguir otro empleo y
que peligre su subsistencia por no tener la edad para jubilarse. Esto ocurre porque, salvo situaciones
de reconocida capacidad o antecedentes notorios, la tendencia generalizada es cubrir las plazas
vacantes con gente más joven, con una presunción muchas veces fallida, de que tal elemento influye
en una mayor productividad.
La Conferencia Internacional del Trabajo de 1980, se ocupó de este tema en una parte especial de
la Recomendación Nº 162, sobre los trabajadores de edad, la cual se aplica "a todos los
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trabajadores que, por el avance de su edad, están expuestos a encontrar dificultades en materia
de empleo y ocupación". Esta Recomendación propicia medidas adecuadas para impedir cualquier
discriminación en el empleo, para los trabajadores de edad avanzada, teniendo en cuenta
particularidades propias de la edad y las propias condiciones de trabajo, así como las dificultades
para su acceso a la jubilación.
Está presente la idea de que, de algún u otro modo, las empresas ejercen presión sobre aquellos
trabajadores que tienen una actividad gremial. De este modo llevan a cabo hechos de
discriminación laboral estrechamente relacionada a su militancia sindical. Defino la relación como
la previsión o consideración del desarrollo de las actividades gremiales o de representación
sindical como factor de limitación para la carrera, la participación en toma de decisiones, el
desarrollo o mismo, el libre ejercicio de las actividades gremiales. La defino como las vías de hecho
y mecanismos de presión ejercidos contra una persona por el hecho de ser representante gremial.
Permanentemente se da porque se busca que la gente no tenga la participación que tiene que
tener en su ámbito del trabajo y a su vez no darle el espacio a esas personas que tiene la
representatividad, porque no dejan que vos evoluciones en ese ámbito, precisamente se lo
discrimina para que se los tilde de que no trabajan que son vagos y demás y justamente es todo lo
contrario, se tiene que desarrollar con compromiso.
2.1.3. DISCRIMINACION
POR EMBARAZO
7
Kiper, Claudio Marcelo. Derechos de las minorías ante la discriminación. Ed. Hammurabi. Buenos Aires,
Argentina
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La discriminación por embarazo consiste en tratar a una mujer (empleada o
solicitante de empleo) de manera no favorable por embarazo, parto o alguna
afección médica relacionada con el embarazo o el parto. 8
DESPEDIR A UN EMPLEADA EMBARAZADA
3.2. DISCRIMINACION
POR RELIGCION
La discriminación por religión consiste en
tratar a una persona (empleado o solicitante
de empleo) de manera no favorable por sus
creencias religiosas. La ley protege no solo a
las personas que pertenecen a religiones
tradicionales y organizadas, como el
budismo, el cristianismo, el hinduismo, el
islamismo y el judaísmo, sino también a otras
personas que tienen sinceras creencias
religiosas, éticas o morales.
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al Consejo de Derechos Humanos y a la Asamblea General, envía comunicaciones sobre
casos individuales a los gobiernos y realiza viajes de investigación a países.
II. Apoya las actividades de la Comisión de Derechos Humanos. La Comisión supervisa la
aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que incluye el artículo 2
sobre la no discriminación y el artículo 18 sobre la libertad de pensamiento, de conciencia y
de religión.
III. Apoya las actividades del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En mayo
de 2009, el Comité adoptó un comentario general sobre la no discriminación en los
derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2).
La razón de ser del derecho laboral es brindar herramientas para proteger a la parte más débil, el
trabajador, en el marco de una relación de trabajo. Esto, por supuesto, pues se acepta la premisa de
la desigualdad inherente en la relación entre empleadores y trabajadores, la cual justificaría una
intervención por parte del Derecho para garantizar mejores condiciones a la parte en desventaja y
equiparar esta brecha entre ambas partes. En este sentido, uno de los más importantes mecanismos
de protección que los ordenamientos brindan a los trabajadores es la libertad sindical.
Estas normas, además, de acuerdo tanto a los artículos 3 y 55 como a la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de nuestra Constitución, no solo forman parte del ordenamiento nacional sino que
cuentan con rango constitucional. Esto, pues las normas en materia de derechos y libertades se
interpretan conforme a los acuerdos y tratados internacionales sobre la materia.
La libertad sindical
Como se conoce, del derecho de libertad sindical provienen los tres principales derechos laborales.
De esta manera, el derecho a la sindicación (artículo 2.13 de la Constitución), el derecho a la huelga
(artículo 28.3 de la Constitución) y el derecho a la negociación colectiva (artículo 28.2 de la
Constitución) se pueden desprender de la libertad sindical en sentido amplio. Lo antes mencionado,
en adición, adquiere particular relevancia al considerarse que la libertad sindical es el único derecho
que puede crear otros derechos laborales, pues actúa como prerrequisito para éstos.
El primero de estos derechos consiste en el derecho de libre afiliación, el cual se discutirá más
adelante. Por otro lado, el segundo de estos es el derecho al desarrollo de actividad sindical, lo cual
implica el involucramiento del Estado para brindar facilidades a los sindicatos, de manera que estos
puedan ejercer sus derechos más fácilmente. Finalmente, el tercer derecho que se desprende es el de
libre constitución de organizaciones, que se entiende es de titularidad individual pero de ejercicio
colectivo: si bien todos los trabajadores pueden potencialmente constituir un sindicato, éste sólo
puede crearse con el cumplimiento de ciertos requisitos.
El conflicto llega a conocimiento del Tribunal Constitucional cuando los demandantes, el Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica
del Perú (FETRATEL), cuestionaron la sentencia que declaró la improcedencia de la acción de
amparo planteada contra las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica del Perú Holding
S.A. La acción de amparo mencionada buscaba evitar que las empresas demandadas vulneren los
derechos “a la igualdad ante la ley, al debido proceso, a la legítima defensa, al trabajo, a la libertad
sindical y a la tutela jurisdiccional efectiva”. Esto, en el marco de una supuesta campaña de
9
Esta línea doctrinal fue adoptada por el Tribunal Constitucional durante la primera década del año 2000. En
este respecto, es conveniente resaltar la sentencia recaída en el Exp. N° 1417-2005-PA/TC (Caso Anicama
Hernández) sobre materia previsiona
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despidos masivos emprendida por la empresa en contra de los trabajadores miembros de
organizaciones sindicales.
Sin embargo, al momento en que la controversia llegó al Tribunal, las amenazas de despido
alegadas por los demandantes, en muchos casos, se habían concretado. Por ello, el Supremo
Intérprete de la Constitución optó por dilucidar la controversia tomando este hecho en cuenta,
determinando así la posibilidad de vulneración de dos derechos constitucionalmente reconocidos
(en este caso, los derechos al trabajo y a la sindicación en su aspecto positivo).
En este punto, se debe considerar que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al
trabajo (constitucionalizado en el artículo 2.15) consiste en dos aspectos: (i) el derecho a acceder
a un puesto de trabajo –que se divide en una faceta institucional, la obligación del Estado de
fomentar el empleo, y en una faceta particular, el derecho de acceder al puesto por el que se ha
concursado y ganado la plaza legítimamente; y (ii) la protección contra el despido arbitrario,
aspecto en el que se entiende que el despido sólo es legítimo si existe una causa justa y que, de
lo contrario, el despido arbitrario se puede contrarrestar mediante el pago de una
indemnización o la reposición en el puesto de trabajo si la causal de despido es ilegítima,
incausada o inconstitucional.10
10
Quiñones Infante, Sergio. “Breve repaso a la evolución histórica del Derecho del Trabajo”. Ius Et Veritas
Nº 52. Obtenido de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/16384/16788
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El inciso e), del artículo 29°, del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, dispone que: "es nulo el despido
que tenga por motivo el embarazo, si el despido se produce (...) dentro de los 90 días posteriores al
parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita la
existencia de causa justa para despedir". En el caso resulta aplicable la disposición precitada, toda
vez que el emplazado, durante el trámite de la presente causa, no ha acreditado la existencia de
causa justa para extinguir la relación laboral con la demandante, reiterando, única y
permanentemente, que la contratación era de naturaleza civil, y que la pretensión es improcedente
en sede constitucional. Por consiguiente, la demanda está plenamente sustentada. Teniendo el
reclamo de las remuneraciones dejadas de percibir naturaleza indemnizatoria, y no, obviamente
restitutoria, no es ésta la vía en que corresponda atender tal pretensión, razón por la cual se deja a
salvo el derecho de la actora para e lo haga valer, en todo caso, en la forma legal que corresponde.
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El Tribunal Constitucional, advirtió al respecto que nuestra Norma Fundamental carece de un
reconocimiento explícito del derecho de objeción de conciencia, razón por la cual planteó la
conveniencia de recurrir a la doctrina de los derechos “no enumerados” o derechos “no escritos”, a
efectos de determinar si el mencionado derecho es un derecho “constitucional” y, por ende,
susceptible de ser protegido por la vía del amparo.
Así, señaló que nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3° una “enumeración abierta” de
derechos a la que debe recurrirse solo en especiales y novísimas situaciones que supongan la
necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que,
en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho
constitucional ya reconocido en forma explícita.
Sin embargo, opinó que considerando que, por la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho
a formar su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos nuevos del
derecho a la libertad de conciencia esté constituido, a su vez, por el derecho a la objeción de
conciencia, pues de qué serviría poder autodeterminarse en la formación de las ideas si no es
posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. En este sentido,
consideró, sin necesidad de acudir a la cláusula 3° de la Constitución, que el derecho a la libertad de
conciencia alberga, a su vez, el derecho a la objeción de conciencia.
Explicó que el derecho constitucional a la objeción de conciencia permite al individuo objetar el
cumplimiento de un determinado deber jurídico, por considerar que tal cumplimiento vulneraría
aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden
provenir, desde luego, de profesar determinada confesión religiosa.
Asimismo, que la objeción de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que, en
un Estado Social y Democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado
libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no
puede ser considerada como la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría
ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos.
No obstante, el Colegiado aclaró que la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe
ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia
garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber.
Así, en el presente proceso, el Tribunal consideró que dadas las particulares circunstancias del
caso, la objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los días sábados planteada por el
recurrente encuentra fundamento en la medida en que la empresa no ha aportado razones objetivas
que permitan concluir que el cambio en la programación laboral que obliga al recurrente a laborar
los días sábados, obedezca a intereses superiores de la institución hospitalaria compatibles con el
sacrificio del derecho del recurrente, que, aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta
causa. Por tal motivo declaró fundada la acción de amparo y ordenó a la demandada no incluir al
recurrente en las jornadas laborales de los días sábados debiendo permitírsele tomar todas las
medidas razonables que la ley autorice para compensar dichas inasistencias de forma tal que no se
vea afectada la productividad laboral del recurrente.
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