“Año del Buen Servicio al Ciudadano”

INFORME Nº -2018-MSB-GM-GAJ

A : Lic. FÉLIX AZNARÁN INFANTE

Gerente Municipal

De : MARÍA TERESA CANEVARO BOCANEGRA

Gerente de Asesoría Jurídica

Asunto : Recurso de Apelación – Carlos Alfredo Norabuena Vite

Referencia : a) Resolución Jefatural N° 41-20096-MSB-GAF-UP

b) Resolución Jefatural N° 013-2010-MSB-GAF-UP
c) Expediente N° 1072-2010
d) Informe N° 070-2010-MSB-GAF-UP
e) Informe N° 63-2011-MSB-GAF
f) Correspondencia N° 1956-2011
g) Oficio N° 3264-2011-SERVIR/TSC

Fecha : San Borja,

_____________________________________________________________________________

Por medio del presente me dirijo a usted, para informar lo siguiente:

I. MATERIA:

Se evalúa el Recurso de Apelación interpuesto por el colaborador, Sr. Carlos Alfredo Norabuena
Vite, contra la Resolución Jefatural N° 013-2010-MSB-GAF-UP, resolución que resuelve declarar
Infundado el recurso de reconsideración interpuesta contra la Resolución Jefatural N° 41-2009-
MSB-GAF-UP, que en su Artículo Quinto resolvió imponer al señor Carlos Alfredo Norabuena Vite
en su condición de Auxiliar Coactivo de la Unidad de Ejecución Coactiva, la sanción de
AMONESTACIÓN ESCRITA, por su responsabilidad administrativa en los hechos imputados en la
Observación N° 06 del Informe N° 004-2008-OCI-MSB EXAMEN ESPECIAL A LA UNIDAD DE
EJECUCION COACTIVA PERIODO 2007.

II. ANTECEDENTES:

2.1. Mediante Resolución Jefatural N° 41-2009-MSB-GAF-UP la Unidad de Personal (UP) impone al

señor Carlos Alfredo Norabuena Vite, la sanción de Amonestación Escrita, por su
responsabilidad administrativa en los hechos imputados en la Observación N° 6 del Informe N°
004-2008-OCI-MSB, Examen Especial a la Unidad de Ejecución Coactiva Período 2007.

2.2. Con Expediente N° 2009-07529, de fecha 11 de febrero de 2009, el señor Carlos Alfredo
Norabuena Vite, interpone Recurso de Reconsideración contra la Resolución Jefatural N° 41-
2009-MSB-GAF-UP.

2.3. Mediante Resolución Jefatural N° 013-2010-MSB-GAF-UP, se resuelve declarar Infundado el

recurso de reconsideración interpuesta contra la Resolución Jefatural N° 41-2009-MSB-GAF-

1
 UP.

2.4. Con Expediente N° 1072-2010, de fecha 10 de febrero de 2010, el señor Carlos Alfredo
Norabuena Vite, interpone Recurso de Apelación contra la Resolución Jefatural N° 013-2010-
MSB-GAF-UP.

2.5. Mediante Oficio N° 3264-2011-SERVIR/TSC de fecha 15 de febrero de 2011, el Tribunal de

Servicio Civil devuelve las copias certificadas del recurso de apelación interpuesto por el señor
Carlos Alfredo Norabuena Vite, precisando a dicha fecha aún no era competente para conocer
los recursos de apelación contra actos administrativos emitidos por Gobiernos Locales sobre
acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, pago de retribuciones, régimen
disciplinario y terminación de la relación del trabajo.

2.6. Con Memorandum N° 281-2011-MSB-GM, la Gerencia Municipal remite los actuados del
recurso de apelación interpuesto por el señor Carlos Alfredo Norabuena Vite, a fin que la
Corporación Municipal emita el acto administrativo correspondiente.

III. ARGUMENTOS DEL RECURSO:

El colaborador interpone el recurso de apelación, señalando que la resolución impugnada le

causa agravio, porque vulnera los Principios del Debido Procedimiento y del Derecho a la
Defensa, así como los Principios de la Potestad Sancionadora como son el Principio del Debido
Procedimiento, Tipicidad y Presunción de Licitud, previstos en el Art. 230° de la Ley 27444, ley
del Procedimiento Administrativo General.
Señala el apelante que la Resolución impugnada no ha tomado la debida ponderación de sus
argumentos contra la Observación N° 06, respecto que en los expedientes coactivos a su cargo
materia de Observación, no se han Suspendido la Medida Cautelar de Embargo en forma de
Depósito, sino lo que se realiza es que se “frustra” la diligencia de embargo.
Afirma el apelante que no se ha calificado su argumento que no existe documento alguno
donde el Ejecutor Coactivo le haya ordenado o comisionado llevar a cabo la diligencia de
embargo en forma de depósito, y que afirmar dichos hechos por parte de la CPPAD y de la
Unidad de Personal, vulneran el Principio de Legalidad previsto en la Constitución y el Principio
de Tipicidad del Procedimiento Sancionador previsto en la ley 27444, ley del Procedimiento
Administrativo General, señalando que la orden del Ejecutor Coactivo al Auxiliar Coactivo debe
ser expresa, ya que la diligencia de embargo también puede ser realizada por el Ejecutor
Coactivo. Asimismo en señala que respecto a este punto no se ha respetado el Principio de
Presunción de Licitud.
Afirma el apelante que la resolución impugnada no ha valorado su argumento que no se puede
imputar responsabilidad administrativa por un hecho distinto a la Observación N° 6 del OCI, ya
que el hecho de no informar al Ejecutor Coactivo es un hecho distinto, no habiendo podido
ejercer su derecho a la defensa por éste nuevo hecho imputado.
Por otro lado se argumenta que no se ha dado cumplimiento al Principio de Tipicidad, al
sancionársele ilegalmente por una conducta que no se encuentra prevista como falta en una
norma con rango de ley.
Finalmente el apelante invoca el Principio de Legalidad, previsto en el Art. 2° inciso 24, literal d)
de la Constitución, precisando que se le sanciona con una Amonestación Escrita, señalándose
en la resolución impugnada que ha incurrido en la falta disciplinaria por “negligencia en el
desempeño de sus funciones prevista en el inciso d) del Art. 28 del Decreto Legislativo N° 276”.
Sin embargo en dicha norma no se encuentra prevista de manera expresa, como lo manda la
Constitución, la supuesta norma prohibitiva, donde se señale claramente la tipificación de la
falta cometida y menos la sanción, puesto que el inciso d) del Art. 28 del Decreto Legislativo N°

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 276, es una norma que contiene una norma general y debe entenderse como una norma
remisiva, para que sea desarrollada por otra norma o reglamento, donde se clarifique o
tipifique expresamente lo que es “la negligencia en el desempeño de las funciones de los
servidores públicos”, y además dicha norma reglamentaria debe señalar claramente el tipo de
sanción que correspondería a dicha falta, tal como lo desarrollado el Tribunal Constitucional en
diferentes jurisprudencias, como la STC N° 3557-2005-AA/TC.

IV. BASE LEGAL

 Constitución política del Perú.
 Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
 Decreto Supremo N° 006-2017-JUS – Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 Ley del
Procedimiento Administrativo General.
 Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
 Ordenanza N° 537 – Reglamento de Organización y Funciones de la Municipalidad de San
Borja.

V. MARCO LEGAL PARA ABSOLVER

5.2El Artículo 194 de la Constitución Política del Perú, establece que las Municipalidades
Provinciales y Distritales son órganos de gobierno local con autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia.

5.3Del mismo modo, la Constitución contempla a la legítima defensa, como un derecho

fundamental y como un principio de la función jurisdiccional en sus artículos 2 (numeral 23.)
y 139 (numeral 3.).

5.4 En esa línea normativa el Artículo II del Título Preliminar de la Ley 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades (LOM), agrega que la autonomía otorgada a los gobiernos locales, radica en la
facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al
ordenamiento jurídico.

5.5 Las formalidades para interponer los recursos administrativos están regulados en el TUO de la
Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General en los artículos 215º, 216° y
219°, cumpliéndose las mismas en el presente caso.

5.6 El TUO de la Ley 27444, en su Artículo IV, Principios del procedimiento administrativo, prevé
entre otros los siguientes principios:

“1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los
fines para los que les fueron conferidas.

  1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías
implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo
enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los
cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a
producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión
motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a
impugnar las decisiones que los afecten.

  La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho
Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible
con el régimen administrativo”.

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 Asimismo el mismo cuerpo normativo prescribe en su Artículo 230° Principios de la potestad
sancionadora administrativa, donde entre otros principios se encuentran los siguientes:

“1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora
y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de
aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

2. Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el

procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que
regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase
instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.

  4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas

expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir
interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar
o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas
conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo
permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.

  A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de

obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según
corresponda.

  En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con idéntico

supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las
leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas
sancionadoras.

  8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa

constitutiva de infracción sancionable.

  9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados
a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.”

VI. ANÁLISIS

6.1. Contando con competencia para emitir opinión legal en el presente caso, en observancia
al artículo 45 literal b) de la Ordenanza 537-MSB, Reglamento de Organización y Funciones
– ROF de la Municipalidad de San Borja, señalamos lo siguiente:

6.2. Debemos iniciar el presente análisis, enmarcando que el recurso de apelación debe
sustentarse en la diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de
cuestiones de puro derecho, por tanto en ese sentido debe analizarse el recurso
impugnatorio presentado por el señor Carlos Alfredo Norabuena Vite.

6.3. Que, al apelante señor Carlos Alfredo Norabuena Vite, se le impone en su condición de
Auxiliar Coactivo la sanción de Amonestación Escrita, por su responsabilidad
administrativa en los hechos imputados en la Observación N° 06 de Informe N° 004-2008-
OCI-MSB EXAMEN ESPECIAL A LA UNIDAD DE EJECUCIÓN PERIODO 2007, que señala:
“MEDIDAS CAUTELARES DE EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO ORDENADAS EN LOS
EXPEDIENTES, NO SON EJECUTADAS O HAN SIDO SUSPENDIDAS SIN SUSTENTO LEGAL,
CONSIGNANDO EN LAS ACTAS DE EMBARGO SOLO REQUERIMIENTOS DE PAGO DE LOS
AUXILIARES COACTIVOS HACIA EL OBLIGADO.”

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 6.4. De la lectura de la resolución impugnada se aprecia que la misma señala entre sus
considerandos lo siguiente: “(…) que la observación se mantiene respecto a la precisión
realizada por la Comisión en el sentido que no se consignó en las actas, ni fue informado
al ejecutor coactivo que algunas diligencias no se “suspendieron” sino se “frustraron” por
cuanto no se tuvo acceso al inmueble; para que en mérito a tales circunstancias y/o
informes se hubieran adoptado las medidas del caso para llevar adelante estas diligencias,
en la forma prevista por la ley (...)”. Indicándose que esta precisión no constituye una
nueva falta disciplinaria sino que intenta explicar las consecuencias de la omisión por pate
del auxiliar coactivo. Sin embargo se aprecia que entre la Observación N° 06, y la precisión
de la Comisión tomada en cuenta por la Resolución Jefatural N° 013-2010-MSB-GAF-UP, no
solo se trata de explicar las consecuencias de la omisión, sino que se imputan nuevas
hechos o cargos al auxiliar coactivo, como es la imputación que no haya informado al
Ejecutor Coactivo que las diligencias se frustraron, para que se hubieran adoptado las
medidas del caso. En consecuencia no se ha cumplido con lo previsto en TUO de la Ley
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Art. 252° numeral 3 (antes Art. 234°
de la LPAG), al no haberse notificado al administrado (auxiliar coactivo) la imputación de
no informar al Ejecutor Coactivo de las diligencias que se frustraron, por lo que se ha
vulnerado su derecho a la defensa y al debido procedimiento, Principios tutelares del
Procedimiento Administrativo y el Procedimiento Administrativo Sancionador.

6.5. Respecto a la notificación del cargo Art. 252° numeral 3 del TUO de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General; consideramos pertinente citar al Dr. Christian
Guzmán Napurí, para una mejor comprensión de la notificación preventiva de los cargos,
de este modo el doctrinario anota lo siguiente:

“Es necesario notificar a los administrados los hechos que se le

imputen a título de cargo, así como la calificación de las infracciones
que tales hechos puedan constituir y la expresión de las sanciones
que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad
competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal
competencia.
Este elemento del procedimiento sancionador permite que el
administrado pueda informarse en forma idónea a fin de ejercer
adecuadamente su derecho a la defensa. La información que la
Administración debe proporcionar al administrado se convierte en
un derecho esencial del administrado y en una obligación ineludible
de aquella”.1. (Subrayado agregado).

6.6. De lo antes señalado se desprende que el fin de la notificación preventiva de cargos, es

esencial en el procedimiento sancionador, ya que permite que el administrado se informe
de los hechos que se le imputan, lo que le permitiría ejercer debidamente su derecho a la
defensa, y por otro lado la notificación de los cargos, es un deber inexcusable de la
Administración, y de no hacerlo en la forma prevista en la ley, vicia gravemente el
procedimiento sancionador.

6.7. Respecto al Principio de Tipicidad, invocado por el apelante, señalando que el mismo no se
ha respetado, al habérsele sancionado por una conducta que no se encuentra como falta
en una norma con rango de ley. Asimismo precisa que no se ha tomado en cuenta el
Principio de Legalidad, previsto en el Art. 2°, inciso 24, literal d) que señala: “Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible,
ni sancionado con pena no prevista en la ley.”
6.8. Al apelante se le sancionada por haber incurrido en la falta disciplinaria de negligencia en
1
Christian Guzmán Napurí, Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Sancionador, pag. 838.
5
 el desempeño de sus funciones, prevista en el inciso d) del artículo 28 del Decreto
Legislativo N° 276°, Ley de Bases de la Carrera Administrativa.

6.9. Considerando la falta disciplinaria invocada para sancionar al apelante, es necesario tener
presente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto a los Principios de Legalidad
y Tipicidad en el procedimiento administrativo sancionador. Es así que nuestro Tribunal
Constitucional en su Sentencia N° 2192-2004-AA/TC, precisa entre otros los siguientes
Fundamentos:

3. El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los

derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del
poder punitivo del Estado Democrático. La Constitución lo consagra en su artículo
2º, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley” (subrayado nuestro).
 
4.      Sobre esta base, este Tribunal, en el Expediente N.º 0010-2002-AI/TC,  ha
establecido que el principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los
delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por
la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de
cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones.
 
A partir de esta consideración del principio de legalidad y sus implicancias en la
estructuración del derecho penal moderno, este Tribunal también ha establecido, en
el Expediente N.° 2050-2002-AA/TC, que: “(...) que los principios de culpabilidad,
legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho
sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en
el del derecho administrativo sancionador (…)”. (Fundamento Jurídico N.º 8).
 
5.      Este Colegiado también ha establecido que: “(...) no debe identificarse el
principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el
ordinal "d" del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, se satisface cuando se
cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en
cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como
falta (...)” (Exp. N.º 2050-2002-AA/TC-Fundamento Jurídico  N.º 9).
 
El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o
concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al
legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen
sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de
precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica,
comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción
en  una determinada disposición legal.
 
6.      En el presente caso, la resolución impugnada que establece la máxima sanción
posible en vía administrativa, es decir, la destitución de los recurrentes, tiene como
respaldo legal el artículo 28º, incisos a) y d) del Decreto Legislativo N.° 276, que
establece que: “(...) son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad,
pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso
administrativo: a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y
su reglamento; y d) La negligencia en el desempeño de las funciones”.
 
7.      Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas en la resolución
que establece la destitución de sus puestos de trabajo de los recurrentes, son
cláusulas de remisión que requieren, de parte de la administración municipal, el
6
 desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de
actuación de la potestad sancionadora, debido al grado de indeterminación e
imprecisión de las mismas; consecuentemente, la sanción impuesta sustentada en
estas disposiciones genéricas es inconstitucional, por vulnerar el principio
consagrado en el artículo 2,º inciso 24, literal d), de la Constitución, conforme a los
criterios desarrollados en los fundamentos precedentes.” (Subrayado agregado).

6.10. En consecuencia al haberse sancionado al apelante, con disposiciones legales, como el

artículo 28º, incisos a) y d) del Decreto Legislativo N.° 276, que establece que: “(...) son
faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese
temporal o con destitución, previo proceso administrativo: a) El incumplimiento de las
normas establecidas en la presente ley y su reglamento; y d) La negligencia en el
desempeño de las funciones”, las mismas que el Tribunal Constitucional considera que son
normas de remisión que deben ser desarrolladas por reglamentos normativos, por el grado
de imprecisión de las mismas, por tanto en la Resolución Jefatural N° 41-2009-MSB-GAF-UP
que sanciona al señor Carlos Alfredo Norabuena Vite con una Amonestación Escrita, no se
ha cumplido con el Principio de Legalidad previsto en la Constitución, y con el Principio de
Tipicidad del Procedimiento Sancionador, previsto en el TUO de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.

VII. CONCLUSIONES Y OPINIÓN

Por los fundamentos expuestos en el presente informe consideramos que, el recurso

presentado por el Sr. Carlos Alfredo Norabuena Vite, por el cual interpone recurso de
apelación contra la Resolución Jefatural N° 013-2010-MSB-GAF-UP, debe ser declarado
FUNDADO, y en consecuencia Nula la Sanción de Amonestación Escrita decretada en el
Artículo Quinto de la Resolución Jefatural N° 41-2009-MSB-GAF-UP, dándose por agotada la
vía administrativa.

Atentamente,

ADCG/emmp