La Prueba en El Proceso Penal

guía práctica
La prueba
EN EL PROCESO
PENAL
Miguel Pérez Arroyo

Rosario Palacios Meléndez
Alex Rueda Borrero
Juan Humberto Sánchez Córdova
Charles Paul Bonifacio Mercado
2
guía práctica
La prueba
EN EL PROCESO
PENAL
Miguel
Christian Pérez
Donayre Arroyo
Montesinos
Rosario Palacios Meléndez
Felipe Johan León Florián
RaffoAlex
Velásquez Meléndez
Rueda Borrero
Juan Manuel Sosa
Juan Humberto Sánchez Córdova Sacio
Berly Javier Fernando López Flores
Charles Paul Bonifacio Mercado
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Presentación
No cabe duda que, más allá de cualquier inquietud dogmática, la

prueba constituye la principal preocupación de aquellos que intervie-
nen en un proceso penal. Esto es así, porque una actividad probatoria
insuficiente (o en su caso, inexistente) cancela la posibilidad de dic-
tar una condena. Pero ello no solo está relacionado con la cantidad
de información que se introduce en el proceso, sino –además– con el
modo cómo esta ha sido conseguida, pues solo podrá hacerse valer
una expectativa incriminatoria cuando se recurra a procedimientos y
mecanismos legítimos.
No obstante, la definición de esa legitimidad no es siempre una ta-

rea sencilla, porque esto supone siempre una compleja operación en
la que, además de la vinculación a la ley y a la Constitución, el juez de-
berá tener en cuenta otros criterios. A pesar de ello, conviene señalar
que, al menos en principio, la legitimación de la actividad probatoria no
depende de meras consideraciones de justicia. Por el contrario, dicha
actividad debe realizarse en el marco de las reglas mínimas que el or-
denamiento jurídico prevé para la demostración de una incriminación.
De esto se deriva, sin más problema, que las pruebas conseguidas

con infracción de dichas reglas –y básicamente de los derechos fun-
damentales–, no solo no pueden ser consideradas como válidas, sino
que podrán incluso generar consecuencias jurídico-penales para quien
las consigue.
5
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
Nuestra jurisprudencia no ha sido ajena a este problema. La activi-

dad probatoria ha sido objeto, ahora con mayor intensidad, claro está,
de relevantes decisiones judiciales y un diálogo doctrinario, con una
mayoritaria referencia al extraordinario desarrollo jurisprudencial que
el tema ha tenido en la jurisprudencia norteamericana.
Además de ello, otros aspectos vinculados a la actividad probatoria

han concitado la atención de nuestra doctrina y jurisprudencia. Este es
el caso de la prueba indiciaria, utilizada en diversos procesos judicia-
les, algunos de ellos de singular impacto mediático. Aquí el problema
gira básicamente en torno a la idoneidad de este tipo de prueba para
la acreditación de la responsabilidad de los imputados. Sin embargo,
nuestra jurisprudencia ha sabido resolver adecuadamente esta cues-
tión y ha generado numerosos pronunciamientos en los que, con apre-
ciable rigor, ha establecido exigencias especiales (en el ámbito de la
motivación de la decisión, por ejemplo) que la prueba indiciaria debe
cumplir para alcanzar una adecuada fuerza acreditativa.
En el presente libro, diversos autores abordan estos y otros temas

vinculados a la actividad probatoria con la finalidad de abrir vías en tor-
no a una discusión más profunda que permita la generación de nuevas
reflexiones y, a su vez, el refuerzo de la idea de que una aplicación ra-
cional del poder punitivo requiere una adecuada limitación de la referi-
da actividad.
Gustavo Urquizo Videla

Coordinador de la obra
6
1
Capítulo
La prueba
prohibida
1
Capítulo
Momento procesal de exclusión
de los elementos de prueba en el
Código Procesal Penal de 2004
Miguel PÉREZ ARROYO(*)
(1)
En la doctrina no es pacífica la cuestión acerca de la oportu-

nidad en la que debe excluirse los elementos de prueba adqui-
ridos, incorporados o practicados con vulneración de derechos
fundamentales. En el presente artículo, el autor analiza este
problema atendiendo tanto a la doctrina mayoritaria que seña-
la que las pruebas prohibidas deben ser excluidas al momento
de su valoración así como a la posición que defiende que esto
debe ocurrir desde el inicio del proceso para evitar que tales
pruebas ilegítimas fundamenten el agravamiento del estatus
procesal del imputado.
I. NOCIONES GENERALES
Es consensual que en todo trabajo que trata de analizar una catego-
ría de la teoría de la prueba se debe partir de recordar conceptos gene-
rales a fin analizar profundamente la problemática.
(*) Director General del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales (INPECCP). Pro-
fesor de Derecho Procesal Penal y Criminología de la Maestría de Derecho Penal de la Uni-
versidad de San Martín de Porres. Profesor Visitante de la Universidad de Alicante.
9
A estos efectos, para nosotros la prueba es “aquella actividad que

han de desarrollar las partes acusadoras en colaboración con el juzga-
dor a fin de desvirtuar la presunción de inocencia”(1). Esta presunción
de inocencia –en tanto derecho fundamental reconocido en el artículo
2.24, literal “e” de la Constitución Política y el artículo II del Título Pre-
liminar del Nuevo Código Procesal Penal (CPP)–, presenta al imputado
ab initio del proceso bajo el velo provisional de “inocencia”, pero reco-
nociendo en su perjuicio una “sospecha razonable” en relación a la au-
toría y/o participación en el hecho punible que se le imputa (objeto del
proceso penal).
En este sentido, es una idea fuerte en el Derecho Procesal Penal

que la “actividad probatoria” tiene por finalidad, de un lado, destruir
la presunción de inocencia –en tanto derecho fundamental de orden
procesal que le corresponde al sujeto procesado–, actividad propia del
Ministerio Público en ejercicio de sus funciones y roles en el proceso
penal. Pero también la puede desarrollar el propio procesado y/o su de-
fensa, pudiendo aportar elementos de prueba y, de modo general, lle-
var adelante una actividad probatoria positiva que le permita una me-
jor posición dentro del proceso, en orden a afirmar su inocencia que,
como derecho fundamental público y subjetivo, le pertenece; incluso
pudiendo omitir dicha actividad probatoria en razón a la presunción de
inocencia que le favorece o, desarrollando dicha actividad probatoria
en su propio beneficio.
Esta cláusula de disponibilidad de la actividad probatoria del impu-

tado se aplica en cuanto se aleguen hechos extintivos de la responsa-
bilidad penal. Esto es, en relación con una imputación concreta reali-
zada por el Ministerio Público contra un sujeto procesado (imputado),
el que tiene dos opciones. Primero, la pasividad respaldada por la pre-
sunción de inocencia que, como derecho fundamental, está recono-
cida (artículo 2.24, literal “e” de la Constitución Política) y contra la
cual habrá de desarrollar activamente una labor de acopio probatorio
y actuación procesal efectiva que haga viable la destrucción de dicha
presunción de inocencia. Labor encomendada al Ministerio Público, y
que constituye solo un extremo de la dualidad a la que está vinculado
(1) GÓMEZ DE LIAÑO, Fernando. La prueba en el proceso penal. Selección de Jurisprudencia.

Colex, Oviedo, 1991, p. 14.
10
LA PRUEBA PROHIBIDA
en el proceso por mandato de la Constitución y el Código Procesal Pe-

nal de 2004. Así, esta dualidad está definida por su estatus de garan-
te de la legalidad –artículo 159.1– y conforme lo tiene reconocido el
propio Código Procesal Penal de 2004 en su artículo IV.2 del Título
Preliminar, esto es, que asume la carga de la prueba del delito, ya
sea que esta conduzca a la responsabilidad penal del imputado o a su
inocencia.
Segundo, el de la conducta activa del procesado (en cuanto a la acti-

vidad probatoria se refiere), la cual se puede desarrollar en dos niveles.
El primer nivel está vinculado a la mejora de su posición en el proce-
so que, aunque no vinculados a reglas de obligatoriedad, no le impide
aportar elementos de prueba o solicitar mediante su defensa que se
realicen actos concretos de investigación con la finalidad de desechar
los niveles indiciarios de sospecha de su participación en los hechos
punibles, y su posterior exclusión. El segundo nivel, que se manifiesta
en grado directo de entidad con la obligación del Ministerio Público de
probar los hechos reputados como delito y la responsabilidad del pro-
cesado, está dado por la alegación de hechos extintivos de la respon-
sabilidad penal del sujeto como contraposición a la imputación penal
hecha en su contra. Esto es, el Ministerio Público está obligado a pro-
bar los hechos reputados como delito (en términos fácticos) y la vincu-
lación (en términos probatorios) de estos con el imputado. Siendo así,
hechos y vinculación fáctica será el objeto de prueba de lo pretendido
por el Ministerio Público; por lo que el procesado, en razón a la posible
alegación de hechos extintivos, está obligado a probarlos.
Se presentan, entonces, dos situaciones diametralmente opuestas;

una vinculada a la idea de inacción en términos de actividad probatoria
por el influjo del derecho fundamental a la presunción de inocencia,
en la que el procesado no hace sino resistir la actividad probatoria de
quien lleva la carga de la prueba, protegido por el mencionado dere-
cho fundamental. La otra, vinculada a la alegación de hechos extinti-
vos propuestos por el procesado en razón de su inocencia. Es decir, si
el procesado alega que actuó en legítima defensa, él –y no el Estado–
está obligado a probar esta causa extintiva de responsabilidad penal,
recayendo sobre el Estado la carga de la prueba de los hechos que ob-
jetivamente vinculan al procesado con la imputación penal.
11
Los hechos extintivos se manifiestan en el proceso penal como la

alegación de las causales extintivas de responsabilidad que reconoce
el Código Penal en su artículo 20; situación que, por desgracia, en el
Perú, no se tiene por bien reconocida, obligándose muchas veces al
procesado a demostrar, incluso, su inocencia bajo fórmulas argumen-
tativas de condena relativas a la ausencia de actividad probatoria del
procesado, haciendo inocua la observación dogmática planteada en ra-
zón a los niveles de actividad probatoria a que está sometido el impu-
tado en el proceso penal.
El rol del juzgador tampoco es del todo pasivo. Puede ordenar que
se practiquen una serie de diligencias de prueba, aun cuando las par-
tes no las hayan solicitado (artículo 385.2 del Código Procesal Penal de
2004). Asimismo, los hechos admitidos por las partes no están exen-
tos de prueba ni, por supuesto, el juzgador está obligado a tenerlos
como ciertos(2), constituyendo –en el caso peruano– una excepción a
lo normado en el artículo 350.2 del Código Procesal Penal de 2004. En
ese sentido, si consideramos que el fin inmediato del proceso penal
es la verdad(3), esta debe versar sobre lo que constituye su objeto(4),
(2) TOME GARCÍA, José Antonio. “Fase decisoria (II). La prueba”. En: DE LA OLIVA SANTOS,
Andrés y otros. Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Ma-
drid, 1993, p. 444.
(3) Vid. GÓMEZ COLOMER, Juan. “El Proceso Penal español”. En: Revista Peruana de Cien-
cias Penales Nº 1, Lima, 1993, pp. 79-179; FLORIÁN, Eugenio. Elementos del Derecho Pro-
cesal Penal. Traducción de L. Pietro Castro. Bosch, Barcelona, 1934, pp. 49-63; entre otros.
(4) Modernamente se considera que el proceso penal tiene objetos múltiples, como, por
ejemplo, la reparación civil del daño que se ocasiona con el delito. Particularmente, el de-
lito o hecho punible se ha considerado como el aspecto principal del proceso penal, pero
actualmente, en la medida que constituye un requisito objetivo de la pretensión punitiva
estatal, este último se constituye como el objeto principal (GIMENO SENDRA, Vicente.
Derecho Procesal Penal. 1996, p. 207 y ss.). Esta evolución la podemos constatar en Gi-
meno Sendra, cuando en 1993 sostenía que: “El objeto del proceso penal está constituido
por el thema decidendi, es decir, por las acciones u omisiones delictivas sometidas a jui-
cio o lo que es lo mismo, sobre los hechos enjuiciados en cuanto son delictivos y sobre las
consecuencias penales que de estos derivan para los sujetos inculpados. Simplificadamen-
te, se puede hablar del ‘hecho penal’ como objeto del proceso penal (...)”. “[E]l hecho pe-
nal o hecho de relevancia jurídico-penal, es lo que constituye el objeto del proceso penal.
Tal hecho punible es el único capaz de desencadenar, por parte del Estado, una reacción
en términos punitivos y más aún, una probable consecuencia jurídica que sería aplicada
al hallado responsable de la autoría o participación (en grado de comisión u omisión) en tal
hecho punible (Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1993, pp. 189-191). Una visión complementaria respecto de lo que es objeto de
prueba la aporta Prieto-Castro y Ferrándiz y Gutiérrez de Cabiedes, señalando que son ob-
jetos de la prueba los hechos de la causa, la participación de los acusados en ellos y la ma-
teria civil del proceso penal (Cfr. PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Luis y GUTIÉRREZ DE
12
LA PRUEBA PROHIBIDA
es decir, sobre el hecho punible. De este modo, el objeto de la prueba

no será otro que la determinación o comprobación del hecho punible.
Es claro, entonces, que la actividad probatoria va dirigida al juzgador,
quien debe valorarla según las reglas que la ley le franquee(5), llegando
a la convicción sobre la verdad material, y de ese modo dictar un fallo
de absolución o condena del procesado, en relación con el hecho puni-
ble imputado y sobre el cual gira todo el proceso penal.
II. ACTOS DE PRUEBA Y ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Cabe precisar que la prueba, como “actividad procesal”, se diferen-
cia de las diligencias sumariales en cuanto ella pretende, como ya se
señaló, demostrar la verdad de los hechos(6) confiriendo al juzgador los
elementos necesarios para resolver de manera más justa y arreglada a
la verdad material. En tanto ello, las diligencias sumariales o de inves-
tigación son solo “actos de investigación”.
Como tal, las diligencias sumariales no constituyen pruebas, ni mu-

cho menos actos de prueba, pues su objeto es exclusivamente pro-
porcionar los elementos para determinar la oportunidad del inicio del
juicio oral (o el sobreseimiento a nivel de etapa intermedia). Sin em-
bargo, tal consideración no impide per se la producción de auténticas
pruebas sumariales, en grado de excepción, ceñidas a las preconstitui-
das y a las anticipadas.
Su naturaleza fundamental estriba en su carácter irrepetible o de di-

fícil reproducción, a la vez que en el de la anticipación del carácter con-
tradictorio en su producción. De este modo, la jurisprudencia española
viene admitiendo su operatividad en supuestos en los que los rasgos
de irrepetibilidad o de difícil reproducción en el juicio oral lo justifiquen;
como ejemplo el caso del testigo a punto de fallecer o del extranjero
que debe volver de inmediato a su país siendo un “no residente” en
España pero víctima o testigo de un delito cualquiera. En el caso de las
CABIEDES Y FERNÁNDEZ HEREDIA, Eduardo. Derecho Procesal Penal. Tecnos, Madrid,

1987, p. 233).
(5) IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan. Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso
penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 31 y ss.
(6) PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, Leonardo y GUTIÉRREZ DE CABIEDES Y FERNÁNDEZ
DE HEREDIA, Eduardo. Ob. cit., p. 232.
13
pruebas preconstituidas, el carácter irrepetible o de peligro de pereci-

miento de la fuente de prueba se complementa con el criterio de obje-
tividad e imparcialidad y el de espontaneidad. Nadie duda, por ejemplo,
de las características de la preconstitución probatoria en los supuestos
de incautación de sustancias tóxicas de un sujeto intervenido en plena
operación de “trapicheo” con la sustancia prohibida.
a. Como afirma Asencio Mellado, tanto las pruebas preconstituidas

como las pruebas anticipadas, constituyen supuestos excepciona-
les al principio de práctica de la prueba en el juicio oral(7), toda vez
que, como se sabe, los verdaderos actos de prueba son los que se
desarrollan en dicha etapa procesal.
Bajo esta premisa, la prueba preconstituida es aquella en la que la

fuente de prueba preexiste al proceso(8). Su oralización y contradic-
ción en el juicio oral determinará su validez y uso para generar con-
vicción, y que sea recogida finalmente en la sentencia. El concep-
to de preconstitución y anticipación probatoria se ha trabajado, sin
embargo, con más holgura en el ámbito del proceso civil; y su con-
ceptuación pura de prueba en el proceso penal, marcando una evo-
lución que transcurrió entre un rechazo absoluto a la consideración
de prueba de aquella preconstituida y anticipada, siempre que esta
se hubiere producido bajo el requisito objetivo de “muy difícil o im-
posible reproducción”(9).
Se torna, de conformidad con esta evolución conceptual y jurisdic-

cional, en una obligación –no sujeta a ninguna excepción de prescin-
dibilidad– de lectura y oralización en el juicio oral de estas diligen-
cias sumariales “irreproducibles”, en aras de favorecer la oportuna
(7) Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium,
Madrid, 1989, p. 159 y ss.
(8) Cfr. GÓMEZ ORBANEJA. “La prueba preconstituida”. En: Anales de la Academia Madri-
lense del Notariado, Tomo II. 2a edición, Madrid, 1950, pp. 87-115; Cit. por HERNÁNDEZ
GIL, Francisco. La prueba preconstituida. La prueba en el proceso penal. Vol. 12. Centro de
Estudios Judiciales, Madrid, p. 77.
(9) Primero, las sentencias de concepción absoluta y negatoria: STC 31/1981, del 28 de julio;
luego las permisivas y relativas a su conceptuación; en tal sentido, abierto y cogidas del
criterio objetivo antes señalado: SSTC 150/87, de 1 de octubre; 22/1988, del 8 de febrero;
25/1988, del 23 de febrero.
14
LA PRUEBA PROHIBIDA
contradicción(10). Esto es que, no siendo “pruebas” –en el orden

conceptual– por no haberse producido en el acto del juicio oral, po-
drán incardinarse al proceso, bajo la etiqueta de “pruebas precons-
tituidas”, siempre y cuando se respeten los requisitos de “objetivi-
dad” e “irrepetibilidad”, y además se cumplan los principios básicos
de la prueba: inmediación, contradicción y oralidad(11), a fin de favo-
recer el derecho de defensa.
b. De este modo, si partimos del concepto de Gómez Orbaneja de las

pruebas preconstituidas, la preexistencia al proceso de la fuente de
prueba significa que deben actuarse en el juicio oral (que es el mo-
mento procesal en que las pruebas deben producirse), bajo el cri-
terio de que estas sirven al juzgador para establecer la responsabi-
lidad penal del procesado. Dicho esto, el momento procesal en el
que las pruebas preconstituidas aparecen son el sumario en la ins-
trucción o el juicio oral con anterioridad a la vista de causa(12). De
esta manera, la prueba anticipada no constituye un supuesto de la
preconstitución probatoria, excepcional al principio de produc-
ción de la prueba en el juicio oral, siendo aquella una caracterís-
tica de esta, por el momento en que se produce. Es mejor, en-
tonces, hablar de prueba anticipada como preconstituida al juicio
oral y excepcional al aludido principio. Respecto de la prueba do-
cumental se podría decir que, por el momento de su producción,
siempre es preconstituida, pero por el de su incorporación y conse-
cuente práctica probatoria, será o no anticipada.
Los presupuestos básicos de la prueba anticipada, entonces, esta-

rán dados por el carácter “irrepetible” y “previsible”, que puede ser
consustancial a determinados actos (aun cuando se reconoce la po-
sibilidad de la excepción). Conforme a ello, en torno al carácter “irre-
petible” de la prueba, como presupuesto para su anticipación, cabe
hablar de: a) actos de naturaleza irreproducible sometidas a contradic-
ción conforme la LECrim.; y, b) actos por naturaleza reproducibles en
el juicio oral, pero irrepetibles por confluir circunstancias previamente
(10) Vide además de las citadas anteriormente en el texto principal, la STC 137/1988 del 7 de
julio.
(11) ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 159.
(12) Ídem.
15
determinadas en la ley, referidas –estas últimas– a actos de naturaleza

personal (en el caso peruano, el artículo 242 del Código Procesal Penal
de 2004 y el artículo 449 LECrim., en el caso español(13)).
Visto así, la “prueba” es “la actividad de los sujetos procesales, diri-

gida a obtener la convicción del juzgador, sobre la preexistencia de los
hechos afirmados por las partes. Actividad en la que interviene el ór-
gano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradicción y de
garantías constitucionales, las cuales deben asegurar su espontanei-
dad e introducción al proceso a través de medios lícitos de prueba”(14).
Esta actividad procesal (los actos de prueba), por antonomasia está di-
rigida “a la formación de la convicción psicológica del juzgador sobre
los hechos aportados al proceso [fundamentalmente]”(15). Son actos
procesales de verificación de los hechos aportados en la fase suma-
rial. Hechos que, bajo el principio de aportación, consustancial al siste-
ma acusatorio, corresponden a las partes(16). En ese sentido, se esta-
blece que la prueba es el modo más confiable para descubrir la verdad
(“real” o, en defecto de ella, “reglada”) y, a la vez, la mayor garantía
contra la arbitrariedad en las decisiones judiciales(17).
De este concepto, construido sobre la base de la doctrina y la juris-

prudencia, se desprenden un conjunto de notas esenciales, funciones
y principios ajustados a requerimientos mínimos que la propia Consti-
tución establece como derechos fundamentales de incidencia proce-
sal(18), así como a la propia naturaleza legal de esta institución. Así:
(13) En este extremo, es de mencionar –con Asencio Mellado– que la doctrina italiana, en su
momento, incrementó las causales que justificaban la anticipación probatoria (incidente
probatorio): 1. Pruebas expuestas a posibles contaminaciones; 2. Pruebas expuestas a de-
terioro; 3. Pruebas no reproducibles; 4. Pruebas incompatibles con la concentración del de-
bate (Cfr. ASENCIO MELLADO, José. Ob. cit., pp. 171- 176).
(14) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., 1993, p. 443.
(15) ORTELLS RAMOS, Manuel. “Proceso Penal”. En: MONTERO AROCA, Juan y otros. De-
recho Jurisdiccional. Tomo III. Bosch, Barcelona, 1991, p. 36.
(16) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., pp. 367 y 368. Algunos autores denominan también
a las partes procesales como sujetos procesales.
(17) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Algunos aspectos de la prueba en el nuevo proceso pe-
nal: una interpretación acusatoria”. En: Revista del Foro. Año LXXXI, N° 2, Colegio de Abo-
gados de Lima, Lima, p. 13.
(18) Cabe precisar también que sobre estos principios y funciones la doctrina y la jurispruden-
cia han construido una serie de características de la prueba: a) La carga material de la prue-
ba corresponde fundamentalmente a las partes acusadoras; b) Solo tienen el carácter de
16
LA PRUEBA PROHIBIDA
a. La prueba tiene una función cognoscitiva en el proceso penal. El

proceso penal es concebido por la doctrina como un “instrumento
neutro de jurisdicción”(19), siendo que en su seno y su desarrollo di-
námico se produce un conflicto natural en términos de contraposi-
ción de intereses entre el derecho de punir (potestad punitiva) y el
derecho a la libertad del imputado (derecho a la libertad)(20). En es-
tos términos, el proceso penal, como instrumento de realización de
la pretensión punitiva estatal, requerirá de una serie de elementos
cognoscitivos que lleven al juzgador a un fallo ecuánime y objetivo,
y lo conduzcan a la verdad (material pero regladamente) como fina-
lidad del proceso penal. En este sentido, a fin de llegar a esa verdad
es que se requiere de una actividad probatoria suficiente en razón
de los hechos que se imputan al procesado.
Esta función cognoscitiva, que por cierto está vinculada a los actos
de aportación de hechos, tiene una doble función en relación con
el proceso penal en sus dos fases: la instrucción y el juicio oral. En
el primer caso, asume como función preparar el juicio oral mediante
la comprobación o investigación de la notitia criminis a fin de deter-
minar el hecho punible, así como su presunto autor. En el segundo
caso, la del juicio oral, la función de conseguir la evidencia necesaria
para que el tribunal dicte una sentencia de condena o absolutoria(21).
b. La motivación de la decisión judicial en función a la prueba y

la presunción de inocencia. El juzgador al momento de motivar
sus decisiones debe apoyarlas en elementos probatorios, los que
debieron incorporarse al proceso penal con las mayores garan-
tías, en aras del afianzamiento del debido proceso y el respeto a
los derechos ciudadanos en su condición de exigencias esenciales
prueba, como regla general, las practicadas en el juicio oral, bajo los principios de inmedia-
ción, contradicción, publicidad e igualdad; c) Debe haber sido obtenida por medios lícitos;
d) Requiere cierta entidad, no bastando las conjeturas o las meras sospechas; e) Puede
utilizarse cualquier medio personal, material o técnico de documentación o reproducción,
siempre que se ofrezca con las debidas garantías de autenticidad (GÓMEZ DE LIAÑO, Fer-
nando. Ob. cit., pp. 14 y 15).
(19) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal. 3ª edición, Tomo II. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1989, p. 33.
(20) Ibídem, p. 20.
(21) Cfr. GIMENO SENDRA, Ob cit., 1996, p. 367 y ss.
17
de la presunción de inocencia(22)(23). Esta presunción de inocencia

constituye, a su vez, un principio procesal que Montero Aroca cons-
truye considerando, por un lado, la marcada diferenciación que exis-
te entre las dos fases del proceso: diligencias previas de instrucción
y juicio oral. En el primero se practican meros actos de investiga-
ción y en el segundo, actos de prueba. Solo en estos últimos pue-
de basarse la convicción del tribunal sobre los hechos, y ello afecta
esencialmente a la configuración del proceso(24). En esta medida, al
procesado solo se le considerará culpable de los hechos que se le
imputan luego de que la condena se haya motivado adecuadamen-
te, lo cual se produce una vez actuada la prueba en el juicio oral por
haberse probado, con los debidos actos en esta fase procesal, su
participación y vinculación con los hechos que se le imputan. Antes
de ello se le considera inocente.
c. Libre valoración de la prueba. Los niveles de convencimiento a los

cuales debe llegar el juzgador para resolver están determinados por
el grado de convicción que le produce la prueba valorada con cri-
terio de conciencia y libremente(25). Los referidos niveles son el de
“certeza positiva” (se tiene la convicción de que se ha cometido el
delito y el inculpado es responsable), el de “certeza negativa” (se
tiene plena convicción de que o no está acreditado el delito o no
existe responsabilidad del inculpado), el de “probabilidad positiva”
(existen mayores elementos probatorios en sentido inculpatorio
(22) Derecho reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución española y el artículo 2.24.e de la

Constitución peruana, pero que encuentra asidero en el artículo 11.1 de la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos de 1948, el artículo 6.2 del Convenio europeo para la protec-
ción de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950 y el artículo 14.2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
(23) Esta característica guarda estrecha relación, como lo hemos visto, con el derecho a la pre-
sunción de inocencia del artículo 24.2 del CE (desarrollado ampliamente por vez primera en
la STC 31/1981 del 28 de julio; Vide BORROJO INIESTA, Ignacio. “Presunción de inocen-
cia. Investigación y prueba”. En: La prueba en el Proceso Penal II. Escuela Judicial, CGPJ,
Madrid, 1996, p. 15 y ss), y constituye, a su vez, uno de los principios del proceso penal re-
lativos a la prueba; conforme lo desarrolla MONTERO AROCA, Juan. Principios del proce-
so penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 151 y ss).
(24) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 152.
(25) Este en un modelo procesal mínimamente garantista y de respeto a los derechos ciudada-
nos. Además, se debe tener presente que la verdad histórica es la que debe ser alcanza-
da por el juzgador mediante la actividad probatoria; ergo, no puede existir un sistema tasa-
do que apriorísticamente califique el grado de convicción que deberá producir una prueba
o un género de estas.
18
LA PRUEBA PROHIBIDA
que absolutorio, pero no se llega a la certeza positiva, en cuyo caso

–según postula la doctrina– existe duda, por lo tanto se debe absol-
ver). En este último supuesto, la duda coexiste con la probabilidad,
aunque cuando se habla de probabilidad negativa se esté más incli-
nado por la certeza negativa(26).
d. Lícita obtención e incorporación de la prueba al proceso penal.

Este principio se vincula al de aportación de los datos relativos a los
hechos con relevancia penal de los cuales ya nos ocupamos, limi-
tando tal aporte, en atención a la vulneración de derechos funda-
mentales en juego, conforme quedó establecido por primera vez en
España en la STC 114/1984, del 29 de noviembre; y en el Perú en
la STC Exp. Nº 01058-2004-AA/TC (caso referido a la “prueba prohi-
bida” en el proceso). Curiosamente ambos casos están referidos a
temas llevados al amparo constitucional producto de conflictos de
naturaleza laboral.
Dada la función cognoscitiva de la prueba en el proceso penal, cuyo

fin es generar convicción en el juzgador sobre los hechos que se juz-
gan en relación de autoría o participación con el procesado, dichos ni-
veles de convencimiento no pueden ser aportados al proceso en des-
medro de los derechos fundamentales y en la sola perspectiva del
éxito en la lucha contra la delincuencia como una estrategia material
de una política criminal no democrática(27).
El respeto a los derechos fundamentales, el fortalecimiento de los

principios constitucionales que informan todo proceso (y en especial
(26) CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. Desalma, Buenos Aires, 1988,
p. 2 y ss.
(27) Como lo afirma López Barja de Quiroga, “[u]n sistema de gobierno autoritario necesita un
proceso penal flexible, sin sujeción a principios ni garantías, pues estas no le suponen más
que ataduras y límites al desenfrenado ánimo de castigar a todo aquel que no se somete
a sus dictados; es necesaria la flexibilidad, en el sentido indicado, para el mantenimiento
de estos regímenes. (...) La prueba es, o debe ser, por ello, el eje principal de un proceso,
y por ello de la misma (...) depende la realización de la justicia material. La prueba es, y ha
sido, la piedra angular de todo el sistema de justicia, y así los cambios habidos, los avances
y retrocesos siempre han incidido en ella“. Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las
escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Akal/Iure, Madrid, 1989, p. 52.
19
el proceso penal)(28) y la lógica garantista, exigen la construcción de

sistemas legales de orden procesal tendientes a fortalecer estos de-
rechos y principios, a la vez que limitar toda práctica procesal de los
órganos de control penal tendientes a violarlos. Las pruebas no se
pueden conseguir a cualquier precio. Incluso, esta verdad material
tendrá una dosis de formalidad y lógico encuadramiento en concor-
dancia con el respeto a los derechos fundamentales y otras garantías
constitucionales. En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia
en España(29)(30).
En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha resuelto de modo

similar a su símil español. En tal sentido –acogiendo una cita del pro-
fesor madrileño Enrique Ruiz Vadillo–, consigna que: “El problema del
proceso penal no consiste en solo conocer la verdad material, sino
que esta debe ser obtenida con el respeto de un procedimiento legí-
timo compatible con los principios rectores y cautelados en los dere-
chos fundamentales. De allí que solo cuando esta compatibilidad se
encuentre asegurada, cabrá afirmar que dicha verdad es jurídicamen-
te válida”(31).
Es en este sentido que la doctrina, a partir de ciertas decisiones ju-

risdiccionales y señalamientos cada vez más expresos de la legisla-
ción procesal (especialmente el artículo 11.1 y el artículo 238.3 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial), en el Perú su reconocimiento legisla-
tivo lo encontramos en el apartado 2 del artículo VIII del Título Prelimi-
nar, así como en el artículo 159, apartado 1 del Código Procesal Penal
de 2004 que han regulado las prohibiciones probatorias o de las prue-
bas ilegalmente obtenidas en el proceso penal.
(28) Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y Proceso. Tecnos, Madrid, 1993, p. 73 y ss.
No en vano se ha dicho que el Derecho Procesal Penal es el Derecho Constitucional apli-
cado. Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 51.
(29) “Ciertamente el fin es (...) la obtención de la verdad material, pero no en términos abso-
lutos porque no todo vale, contra la delincuencia, ni cualquier medio puede justificar un fin
de defensa social o seguridad pública (...). La meta es más bien la verdad formalizada ‘re-
glada’” (STC del 26 de julio de 1982, STC del 21 de mayo de 1986, y de manera especial
STC del 24 de febrero de 1994 A.P. Vizcaya).
(30) Consideramos que los principios de no declarar contra sí mismo, así como el de la prueba
de oficio, considerados separadamente por Montero Aroca, quedan subsumidos en este
(Vide MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. pp. 156-161).
(31) Véase en el caso peruano, el Exp. Nº 02333-2004-HC/TC.
20
LA PRUEBA PROHIBIDA
De esta forma, las reglas de la prueba en el proceso penal de un Es-

tado cualquiera deben atender (concurrentemente) a satisfacer los fi-
nes que le asigna el sistema jurídico por imperio de la Constitución, la
que, finalmente, termina fijando los pilares del modelo. En un mode-
lo de Estado de Derecho como el español y el peruano la tutela de los
derechos fundamentales del imputado resulta medular, tanto como
la de la víctima y de la propia sociedad como depositaria final, y espa-
cio en donde concurren imputados, víctimas y ciudadanos en general
(afectados indirectos de la comisión del delito). Esta configuración glo-
bal del ámbito de actuación y materialización de las reglas del proce-
so penal, en especial un instituto como la prueba, observa caracteres
que no pueden dejarse de lado: a) sociedades de riesgo (riesgo para
los colectivos sociales diversos devenidos por las propias característi-
cas de las sociedades posmodernas –posindustriales–, al consumo, a
la contaminación, a la salud pública, etc.); b) sociedades plurales y cul-
turalmente diversas (producto de los flujos migratorios y la integración
cada vez mayor de las sociedades); c) sociedades de relaciones eco-
nómicas complejas (globalización de las economías y de las fronteras
territoriales en función de la maximización de los beneficios conjuntos
y la competitividad en el mercado internacional); y d) sociedades de in-
tegración supranacional y globalización.
Todo ello, en unión con lo que se ha dicho en torno a la lógica de

afianzamiento político en el que se encuentra el proceso penal, nos
conduce a una ineludible reconsideración de las diferentes reglas de
correlación social, a la vez que del objeto de las ciencias penales (el de-
lito como fenómeno social); y a partir de ello, replantearnos su propia
funcionalidad y nuevas formas de comisión en relación con la sociedad
y sus componentes. De lo anterior, aun cuando de forma privilegiada,
las nuevas formas de criminalidad están marcadas, por un lado, de or-
ganizatividad y pluriobjetividad (bandas, grupos, colectivos criminales
dedicados a la comisión de un delito o varios a la vez); y, de otro lado,
por un marcado carácter económico y supraindividualidad de la afecta-
ción de bienes jurídicos.
Así, a estas características de la sociedad actual habría que añadir

el hecho de un incremento sustancial de la presencia de la víctima en
el Derecho Penal (material y procesal), afianzando sus lazos identifica-
tivos entre ella (identificación social con la víctima del delito) y el resto
21
de la sociedad (asimilación víctima-sociedad); en donde, como señala

Silva Sánchez, todos parecieran ser víctimas, sujetos pasivos del deli-
to(32). Este fenómeno desencadena en otro cuyo contenido está colma-
do de necesidades marcadas por un incremento de “búsquedas” de
“efectividad” y el “desprecio progresivo” de las formas (o más bien
“formalidades”), afectando ello de modo radical al Derecho Procesal
Penal(33).
III. SISTEMAS DE PROHIBICIÓN PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL
1. Contenido conceptual de las pruebas ilícitamente obtenidas

Si delimitamos el contenido de las pruebas prohibidas, debemos
decir en primer lugar, que tales prohibiciones afectan la averiguación
de los hechos objeto del proceso penal, incluyendo los hechos obje-
to de enjuiciamiento decisorio u oral (fase principal del proceso penal),
a la vez que las consecuencias jurídico-procesales de la inobservancia
de tales prohibiciones. Y es así que la doctrina alemana ha trabajado
este tema bajo tres lineamientos: 1) la naturaleza de las pruebas; 2) la
prohibición de las pruebas; y 3) las consecuencias de la inobservancia
de prohibición de la prueba(34).
De este modo, una primera clasificación de la prueba prohibida pro-

viene de las dimensiones formal y material; manteniendo en ambos
casos una autonomía tanto en su formulación conceptual como en su
contenido. Esto es, que la prohibición se refiere –independientemen-
te de la adquisición, práctica u obtención de la prueba–, a su valoración
o utilización.
(32) Silva Sánchez señala que la expansión del sistema de Derecho Penal en la sociedad actual
responde de modo creciente a una lógica de identificación social con la víctima del delito
(sujeto activo) antes que con el delincuente (sujeto activo). Este fenómeno viene favore-
cido por la coyuntura, analizada en el apartado anterior, de la configuración de una socie-
dad mayoritariamente de clases pasadas: pensionistas, parados, consumidores, percepto-
res de prestaciones. Se trata, citando a Seara, de “sujetos de bienestar”; objetos de tutela
penal y procesal (Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.M. La expansión del Derecho Penal en la socie-
dad postindustrial. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Civi-
tas, Madrid, 1999, p. 36).
(33) Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J. M . Ob. cit., pp. 31- 62.
(34) Cfr. GÖSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., pp. 678 y 679.
22
LA PRUEBA PROHIBIDA
a) Desde esta perspectiva, las teorías formales de la prohibición

probatoria, al establecer la ordenación de este instituto procesal,
reconocen una doble articulación. Por lo tanto, imponen una delimi-
tación entre:
Primer bloque diferenciador desde la perspectiva formal:
i) Las prohibiciones de la práctica de la prueba (relativas a la propia

constatación de los hechos probados).
ii) Las prohibiciones de la utilización de la prueba (que impiden

constituir determinados hechos probados en objeto del juicio
decisorio).
Segundo bloque diferenciador desde la perspectiva formal:
i) La prohibición de la formulación de la prueba (concernientes a de-

terminados objetos de la prueba legalmente excluidos de esta).
ii) La prohibición de los medios de prueba.
iii) La prohibición de los métodos de prueba; y,
iv) Determinadas prohibiciones relativas a la prueba(35).
A este esquema se han hecho objeciones –siempre desde la doctri-

na alemana– sustentadas en la idea de que en sí mismas no permiten
deducir verdaderas reglas procesales que posibiliten una delimitación
clara entre los supuestos susceptibles de casación por infracción de
las formas, además que el único extremo que en cierto modo se per-
fila en tal sentido, es el referido a la prohibición del uso de la prueba.
b) Por su lado, las teorías materiales de la prohibición de la prueba

tratan de determinar este instituto procesal de conformidad con
su naturaleza, así como en atención a sus fines. A este esquema
también se le han opuesto objeciones basadas en la confusión que
genera al no diferenciar la prohibición de la utilización de la prueba
y la de la práctica misma. Esto es, que partiendo de la naturaleza
(35) Cfr. GÖSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., p. 680.
23
de ambas se llega a sostener que el fin de la prohibición de la prue-

ba es garantizar la pureza del proceso y la superioridad moral del
Estado (finalidad preventiva general o disciplinaria –Struensee–), de
suerte que la infracción de esta conduciría a la prohibición de utili-
zar la prueba. De esta manera, no sería posible distinguir ambos ex-
tremos de la prohibición probatoria, ya que todas las prohibiciones
de prueba (en su adquisición, práctica u obtención) serían al mismo
tiempo prohibiciones de su utilización. De este modo, la afirmación
de la autonomía de ambas entraría en contradicción(36).
Como ha expresado Struensee, el concepto genérico de “prueba

prohibida” (Beweisverboten) ha sido utilizado mayoritariamente para
hacer referencia a los sistemas de adquisición (recepción y obtención)
y valoración de la prueba. Uso muy difundido que, con algunos mati-
ces, ha servido de base para algunas variantes como la reseñada por
Gössel. A su vez, las prohibiciones de adquisición de pruebas han sido
divididas en:
a) Prohibiciones de temas de prueba.
b) Prohibiciones de métodos de prueba.
c) Prohibiciones de medios de prueba.
En todos los casos, estas distinciones no han aportado desde el

punto de vista material(37), afirmando, desde luego, el carácter clara-
mente metódico de esta clasificación y su utilidad al momento de ocu-
parnos de este instituto procesal. Y desde nuestra necesidad temática
un criterio sumamente valioso al momento de ocuparnos de la especí-
fica cuestión que nos preocupa.
En una línea muy similar, pero con algunas variantes, se pronun-

cia Gómez Colomer cuando sistematiza el instituto que nos ocupa.
De este modo, las prohibiciones probatorias, de conformidad con la
(36) En este sentido se pronuncia Gössel (Cfr. GÖSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., pp. 680 y 681).
(37) STRUENSEE, Eberhard. “La prueba prohibida”. Versión castellana de Patricia Ziffer.
En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 4, julio-diciembre de 1994, Grijley, Lima,
1996, p. 669.
24
LA PRUEBA PROHIBIDA
sistemática propuesta por el referido profesor español, estarán dividi-

das en:
a) Prohibiciones acerca de la práctica de la prueba
i. Prohibiciones de temas probatorios.
ii. Prohibiciones de medios de prueba.
iii. Prohibiciones de métodos de prueba.
iv. Prohibiciones de prueba relativas.
b) Prohibiciones acerca del aprovechamiento de resultados probatorios(38)
Pero la doctrina alemana ha trabajado más estos intentos de siste-

matización y ha establecido, de la mano de Dencker, que la prohibición
de la valoración de la prueba (llamados por Gössel de “utilización de
resultados probatorios” y por Gómez Colomer “aprovechamiento de
resultados probatorios”), se subdivide en dos grupos. El primero está
vinculado a la lesión de una prohibición de obtención de prueba
(“práctica de la prueba”, o “adquisición de la prueba”), mientras que
el segundo no está vinculado a dichas prohibiciones(39). En este senti-
do, Rogall denomina a las primeras como “prohibiciones de valoración
probatoria dependientes”, y a las segundas “prohibiciones de valora-
ción independientes”. En ambos casos, definidas en función de si se
apoyan o no en la lesión de una prohibición de adquisición, práctica u
obtención de la prueba(40).
También la doctrina italiana ha realizado valiosos aportes en los in-

tentos de sistematizar el contenido de las prohibiciones probatorias.
Para ella existen dos grandes bloques. El primero referido a las limi-
taciones absolutas, las cuales se refieren al objeto de prueba (thema
(38) GÓMEZ COLOMER, Juan. Ob. cit.

(39) DENCKER, Fiedrich. Verwertungsverbote. p. 73.
(40) ROGALL, Klaus. “Gegenwärtiger Stand und Entwicklungstendenzen der lehre von den
strafprozessualeneweisverboten”. En: ZstW, Bd. 91, 1991, p. 34. En este mismo sentido,
Guariglia (Cfr. GUARIGLIA, Fabricio. Las prohibiciones de valoración probatoria en el proce-
dimiento penal. Jueces para la democracia, 1996, p. 77).
25
probationis), y el segundo referido a las limitaciones relativas, las cua-

les hacen mención a los órganos de prueba, a los medios de prueba
y al procedimiento probatorio(41).
A nuestro parecer, la única posibilidad teórica de enlazar el siste-

ma de “pruebas prohibidas” y el de las “pruebas provocadas” como
supuesto de ella, es adoptando el modelo de Gómez Colomer, identi-
ficado con el StPO alemán. Este, por su compatibilidad, hace posible
considerar a la prueba provocada como un supuesto de prueba prohi-
bida (tanto desde la perspectiva alemana, española como también la
peruana). La ilegalidad de la fuente de prueba incorporada al proceso
acaece por sanción legal al infringir las normas sobre provocación de-
lictiva recogidas, como se ha visto, en el Código Penal. Como lo vere-
mos luego, tal reducción a “prueba prohibida” de “la prueba provoca-
da” no opera automáticamente, pues antes será preciso analizar los
alcances de esta prohibición con relación a la prueba o elementos de
prueba que se desprenden de la actividad provocadora. Esto es, a los
requisitos de orden formal y material, los cuales deben concurrir para
hacer válida la prueba, y en su ausencia determinar su ilicitud y –ope-
rando sobre ella– el efecto “inutilizador” o “invalidador” (función mo-
ralizadora y profiláctica) que el sistema de “pruebas prohibidas” pre-
tende en relación con la prueba en el proceso penal(42).
2. La aplicación de las reglas de exclusión probatoria

No es pacífica en doctrina la regla de la oportunidad en la aplicación
de la teoría de las pruebas prohibidas cuyo efecto, como se sabe, es el
de la exclusión de los elementos de prueba adquiridos, incorporados y
practicados con vulneración de derechos fundamentales.
La posición mayoritaria afirma que la oportunidad de exclusión

de datos probatorios contaminados con la infracción de derechos
(41) Cfr. FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Trad. Jorge Guerrero. Tomo I. Temis,
Bogotá, 1982, p. 146 y ss. En este mismo sentido, GUARIGLIA, Fabricio. Ob. cit., p. 76.
(42) Sin embargo, no descartamos la dilucidación hecha por la doctrina alemana respecto de la
subdivisión de la prohibición de la valoración probatoria como dependiente e independien-
te, pues ella cubre todos los vacíos y contradicciones que encontramos al ocuparnos de las
teorías formales y materiales de la prohibición probatoria (Vide ut supra). Nuestra opción,
entonces, resulta matizada en relación con todo lo expuesto.
26
LA PRUEBA PROHIBIDA
fundamentales se produce en el momento de su valoración, pues ser-

virá para generar convicción en el juzgador sobre los hechos impu-
tados al procesado y sobre los cuales se basa la pretensión punitiva del
Estado introducido al proceso a través de la acusación fiscal.
Su valoración se deberá efectuar bajo la presunción de inocencia y

el principio de que –en tanto derecho fundamental y garantía en la apli-
cación de la ley penal– solo se le puede desvirtuar con el uso de prue-
bas sin cuestionar su legitimidad y licitud –no prohibidas–. Esta fue la
postura que se comenzó a construir en España a partir de la expedición
de la STC 114/1984 del 29 de noviembre. En esta sentencia del Tribu-
nal Constitucional español se consagraron muchas aspiraciones de or-
den teórico y práctico, dejando atrás criterios hechos costumbre has-
ta ese momento en la jurisprudencia española que afincaba el tema de
la prueba prohibida como el de una institución: a) sin respaldo positivo
en la ley española ni en norma legal alguna relativa a la posibilidad de
exclusión de pruebas; y, b) la inexistencia de criterios similares (ante-
cedentes jurisprudenciales). A partir de lo señalado, se consideró que
esta institución, hasta ese momento, era una mera aspiración de lege
ferenda(43).
Así, conforme anota Díaz Cabiale, esto motivó una repercusión in-
mediata en la legislación española cuyo efecto directo se sintió en
la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial con la introduc-
ción del artículo 11.1 y que ha significado, desde ese momento has-
ta la actualidad, un viraje importante sobre la interdicción de la prue-
ba ilegítima por vulneración de derechos fundamentales. Doctrina que
en el caso español se ha denominado de diversas formas, siendo la
más aceptada en doctrina la de “prueba prohibida” (obtenida, como
ya dijimos, lesionando derechos fundamentales) y su distinción con
la “prueba ilícita” (obtenida con vulneración de normas ordinarias del
proceso), así como sus efectos en cada caso: ilegalidad absoluta y
(43) En el Derecho peruano, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el Exp. Nº 02053-

2003-HC/TC (caso Edmi Lastra Quiñones), bajo una perspectiva asimilacionista entre prue-
ba prohibida e ilícita que: “La prueba ilícita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtención
o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo
que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable”.
27
relativa respectivamente, vinculadas en ambos casos a los efectos de

nulidad procesal (absoluta y relativa).
Sin embargo, en tiempos recientes se viene discutiendo si esta va-

loración de la prueba (o de las “fuentes de prueba” o “datos probato-
rios”), debe ocurrir en el momento que genera convicción en la deci-
sión definitiva (sentencia); o, por el contrario, si debe ocurrir desde el
momento en que se inicia el proceso, vinculando esta necesidad de
inutilización parcial de la fuente de prueba a situaciones de restricción
o limitación de derechos fundamentales, específicamente al momento
de imponer medidas coercitivas como la detención, o disponer agrava-
mientos del estatus procesal del imputado sobre la base de la conside-
ración ilegítima de una prueba prohibida, y por lo tanto de su inutiliza-
ción, que en el caso de prohibiciones relativas o condicionales –luego
de la investigación– puede ser “rehabilitada” si se incorporan nuevos
elementos de prueba que atenúen su inoperatividad procesal –en tér-
minos de nulidad– o simplemente la convaliden.
Este conjunto de premisas y posiciones dogmático-procesales no ha

calado aún contundentemente; sin embargo se hace notar y constituye
una forma funcional para los fines de esta institución que bien podría aten-
derse, sobre todo en realidades procesales en las que la investigación
preliminar policial está plagada de actos arbitrarios de investigación, de
corrupción y de intereses ajenos a la lógica del proceso.
3. Regla de exclusión probatoria y algunas de sus excepciones:

perspectiva comparada
Como ya se dijo, fue Beling quien en 1903 se pronunció sobre las
“pruebas prohibidas” (Beweisverboten) en su famosa disertación
“Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsforschung im Strafpro-
zess”; luego de lo cual, aparejado al problema de su denominación
también hizo patente de modo natural el problema de sus causas (las
razones por las que una prueba o –más correctamente– datos proba-
torios pueden ser considerados como “prohibidos”), y –de modo es-
pecial– los efectos de dichas “pruebas prohibidas”. A partir de este
dato histórico es de considerar también la evolución que desde la pers-
pectiva del derecho anglosajón se ha construido en paralelo respec-
to de esta teoría, denominada en su ámbito jurídico cultural como de
28
LA PRUEBA PROHIBIDA
la exclusionary rule (regla de exclusión), y su natural consecuencia la

teoría de the fruit of the poisonus tree (o fruto del árbol envenenado)
y que ubica sus orígenes desde antes, que incluso Estados Unidos de
América fuera un país independiente, sino más bien una colonia ingle-
sa de finales del siglo XVIII. Siendo que a partir del siglo XX fue que se
forjaron las verdaderas teorías jurisprudenciales en torno a este tema.
Respecto del efecto, es claro afirmar que esta teoría se construyó,

tanto en la Europa Continental como en el derecho angloamericano del
common law bajo la lógica de la “exclusión” o llamado también de “re-
gla de exclusión” (exclusionary rule), del dato probatorio así obtenido
con vulneración a “derechos fundamentales” (perspectiva euro conti-
nental) o “derechos y libertades ciudadanas” (perspectiva anglo ame-
ricana). Vinculándose en ambos casos a una cuestión de política crimi-
nal de “efectos profilácticos” como también de la afirmación de una
verdadera división de poderes en el ámbito del ejercicio del ius pu-
niendi así como también del control de legalidad que ejerce el órgano
jurisdiccional respecto de los actos de investigación que en la mayoría
de casos están vinculados a la actividad propia de la policía como órga-
no de control funcional a las actividades y metas del ejecutivo confor-
me el propio marco constitucional así lo señala.
Sin embargo, como ya se ha dejado constancia en doctrina, esta

regla de exclusión probatoria, que a los efectos del tema en concre-
to aparecieron construidas con los fines profilácticos ya señalados, de
limpieza y control de las actividades de control policial en la lucha con-
tra el delito y de afirmación de los derechos fundamentales, han expe-
rimentado desde su aparición en el derecho (establecidas así en sen-
das decisiones judiciales en todos los casos), un retroceso en lo que
respecta esa regla absoluta: “en cuanto se vulneren derechos funda-
mentales, se deben excluir esos datos probatorios por ser de prohibida
obtención, práctica o utilización”. Así se comenzaron a dar paso a re-
glas de excepción y de condicionamiento a efectos de dar paso a esta
regla de exclusión, esto lo vemos por ejemplo en el precedente Calan-
dra vs. EE.UU., pues partir de 1974 (año en que se dicta la sentencia),
se puede comenzar a establecer lo que podríamos denominar como
el inicio de la decadencia de la exclusionary rule, pues se le conside-
ra como una regla que busca disuadir conductas disfuncionales de los
29
efectivos policiales: deterrent effects (44), y ya no como una garantía de

los derechos fundamentales dado que está dirigida, no a proteger los
derechos de los agraviados, sino a evitar conductas inconstitucionales
de los agentes de policía.
Así, desde la perspectiva del Derecho norteamericano, se pueden

diferenciar tres grandes bloques –que a su vez no son los únicos– los
que marcaron de alguna manera pautas de evolución jurisprudencial.
a. La doctrina de la exclusionary rule.
b. La doctrina del balancing-test.
c. La doctrina del good-faith exception.
En los tres momentos el marco dentro del cual cada una se desen-
volvió ha sido la doctrina the tree of the poisonous tree(45).
a. De 1886 a 1961, la doctrina de la exclusionary rule
En este momento la prohibición en la utilización de la prueba obte-

nida o practicada de manera ilícita es absoluta. Es decir, no impor-
ta si la lesión al derecho fundamental, con la obtención, adquisición
o práctica, es directa o indirecta. Basta que, habiéndose lesionado
normas ordinarias de orden procesal y/o constitucional vinculadas al
reo en orden a una interpretación integral y sistémica, en su favor,
para que la prohibición de la utilización de la prueba surta sus efec-
tos exclusionarios. La prueba no debe ser considerada a efectos de
formar convicción en el juzgador.
b. De 1961 a 1984, la doctrina del balancing-test
Esta doctrina jurisprudencial sopesa el interés de la justicia con el

de los ciudadanos. Surgió de una necesidad en razón de que en la
Corte Suprema concurrían muchos casos en los que por defectos
técnicos se terminaba excluyendo las pruebas que bien podrían de-
terminar la materialización de una consecuencia jurídica en contra
(44) En el mismo sentido, EE.UU. vs. Janis, 1976.

(45) DÍAZ CABIALE, José Antonio. Ob. cit., p. 106.
30
LA PRUEBA PROHIBIDA
del procesado, quien verdaderamente sí resultaba responsable.

Ello, aunada a un ambiente social de verdadera alarma por estar sa-
cudida por una ola enorme de delitos, lo que obligó a un replantea-
miento de la anterior doctrina de la exclusionary rule. Esto signifi-
có que, partiendo de la limitación a dicha regla exclusionaria, ella se
sopesara con el fin preventivo que debía conservar respecto de las
actuaciones de la policía, en tanto “(...) remedio judicial creada ‘por
el órgano jurisdiccional’ para salvaguardar derechos de la cuarta en-
mienda a través de su efecto preventivo” (matter/affair EE.UU. vs.
Calandra). Si dicho efecto preventivo, como lo deseado detrás de la
regla de exclusión no se cumplía, entonces, sí se valoraría la prue-
ba; aún cuando su adquisición vulnerara derechos fundamentales,
cuando menos indirectamente.
En la jurisprudencia penal peruana, esta teoría ha sido usada en ra-

zón de justificar ciertos hechos aparentemente lesivos a la integridad
de los derechos fundamentales sobre la base de la superposición de
intereses y la solución a dicho conflicto superpuesto en razón de la pri-
macía y el “interés superior” o “preponderante”. Así, la Sala Penal Es-
pecial de la Corte Suprema de la República, conformada para el pro-
cesamiento oral de sujetos procesales privilegiados (expresidentes de
la República, exministros, excongresistas, etc. –en general todo fun-
cionario con prerrogativa de aforo conforme el artículo 99 de la Cons-
titución Política del Estado–); en el proceso penal signado con el Exp.
N° 21-2001 (caso Kouri-Montesinos), se establece que: “En el presen-
te caso los temas del conflicto entre los derechos a la intimidad y pri-
vacidad y la tranquilidad pública son solo aparentes y no sustanciales,
por lo que corresponde resolverse a favor del bien jurídico tranquilidad
pública, en estricta pertinencia de la teoría de la ‘ponderación de los in-
tereses involucrados’ (...)”.
En el mismo sentido, en un caso reciente la Sala Permanente de la

Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 4826 - 2005/Lima (caso
El Polo), ha utilizado no solo la justificación conflictual de la ponde-
ración de intereses sino que ha ido más allá, elaborando un juicio de
ponderación sobre la base del “descubrimiento inevitable” (llama-
da así en esta sentencia como de “caso probable”), y que no es otra
cosa que “un camino hipotético sobre el cual, una vez transcurrido,
31
la probabilidad de la legitimación del acto procesal denunciado como

ilegal, hubiera arrojado un resultado procesalmente correcto”. Así:
“Décimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Gio-

vanna Marilú Anaya Salvarte y María Delia Mariño no son razona-
bles; que en el caso de la acusada Anaya Salvarte, es de tener en
cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad del domi-
cilio no es absoluto, el mismo que establece en qué casos justifi-
cativos podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por
consiguiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad
domiciliaria en supuestos excepcionales y calificados –el artículo
dos parágrafo nueve dice: Toda persona tiene derecho. ‘A la invio-
labilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar inves-
tigaciones o registros sin autorización de la persona que la habita o
sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetración (…)’–; que es así que la irrupción de las autoridades en
un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria solo puede
darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situa-
ción de flagrancia o es inminente la consumación de una conduc-
ta punible, de tal manera que si no se dieran estas dos hipótesis el
allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias arbitra-
rias prohibidas no solo por la constitución sino también por instru-
mentos internacionales- el artículo décimo sétimo numeral uno del
pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: ‘Nadie será
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en (…), su domicilio (...)’ y
en el artículo décimo primero, numeral dos, de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos dice: ‘Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en (…) su domicilio (…)’– , que de
autos aparece que miembros de la Dircote venían efectuando un si-
giloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su conviviente
Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al pun-
to que con el objetivo de la búsqueda y obtención de evidencias
o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atenta-
do terrorista en el Centro Comercial El Polo, contando con la anuen-
cia y presencia del representante del Ministerio Público y por la ur-
gencia del caso, en función de los signos evidentes o percepción
sensorial de su vinculación delictiva en función al seguimiento efec-
tuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fue-
ron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una
32
LA PRUEBA PROHIBIDA
orden de captura (por delito de traición a la patria) fue aprendida;

que en el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y rele-
vante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentación
de claro contenido y vinculación terrorista y un costal con nitrato
de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabo-
taje o estragos; que si se asume la concepción o ‘teoría de la pon-
deración de los intereses en conflicto’, es de puntualizar como sus-
tento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un
requisito de producción de un elemento probatorio –ausencia de
flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y regis-
tro no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en
esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los
mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de te-
ner en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento
incurrida– en este caso, la inviolabilidad domiciliaria, –su importan-
cia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consi-
deración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier pre-
cio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución
pena– que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y
la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y ex-
cepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente
de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuen-
tas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una
afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto
de acreditación –su propia dimensión como consecuencia del es-
trago generado– y, en especial, a las circunstancias que determi-
nan su obtención, en la que la noción de urgencia o inevitabilidad y
el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autori-
dad legítima para la consecución de la evidencia será determinan-
te; que, en el presente caso, a posteriori, no solo se tiene el Concur-
so del Ministerio Público –que concede garantía de limpieza en el
acto de intervención domiciliaria–, sino que con anterioridad los fac-
tores que determinaron la incursión domiciliaria –lugar y tiempo de
ejecución– y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y
la ya obtenido en la propia investigación hacen aplicable la doctrina
del denominado ‘caso probable’ plasmada, por ejemplo, en la sen-
tencia recaída en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto
por la Corte Suprema de Estados Unidos (mil novecientos ochen-
ta y cuatro), en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando
33
una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite

que en el momento del registro ya existían indicios suficientes para
que el juez la hubiera emitido de haberla solicitado; que esto últi-
mo ocurrió en el presente caso, pues estando acreditado que uno
de los lugares que visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda
de la acusada Anaya Salvarte, ubicada en la venida Rimacpampa sin
número sector cuarto B Asentamiento Humano Balnerios - Ventani-
lla –quien por lo demás tenía una requisitoria por delito de Traición
a la patria–, era muy probable que en dicho lugar se albergaría a diri-
gentes, cuadros y militantes de la organización terrorista de Sende-
ro Luminoso o bienes delictivos vinculados a la misma; que es así
que por lo relevante de la investigación en curso –el momento cul-
minante y decisivo de la actuación policial fiscal–, la gravedad del
delito cometido y el tiempo del propio acto de intervención que es
trascendental en atención a que caída la noche, había pocos efecti-
vos policiales en ese momento y el lugar estaba relativamente ais-
lado, incluso la propia encausada mencionó que con motivo de su
detención y de sus gritos advirtió que sus vecinos se acercaron al
lugar (véase fojas siete mil treinta y siete) decidieron intervenir si-
multáneamente a ambos acusados –con una diferencia de trein-
ta minutos–, y evitar de este modo que la acusada Anaya Nalvarte
sea avisada de la intervención policial de su conviviente el acusa-
do Meza Majino, que huyera o desapareciera evidencias compro-
metedoras; que justamente por la oportuna intervención policial ga-
rantizada con la presencia del representante del Ministerio Público
y en presencia de dos de sus vecinos (Inocente Melchor Grego-
rio y Elba Ceferina Abanto Cotrina) es que se descubrió un cúmulo
de evidencias señaladas en el acto de fojas cuatrocientos noventa
del expediente acumulado y que la vinculan no solo con el acusa-
do Meza Majino sino con el delito de terrorismo y específicamente
con el atentado al centro Comercial ‘El Polo’ ( en el acta de de fojas
quinientos setenta y nueve se verificó que en el croquis encontra-
do en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte figura como objetivo
principal el Banco de Crédito del Centro Comercial ‘El Polo’); que,
por tanto, el objeto del allanamiento domiciliario no ha sido despro-
porcionado con los propósitos legítimos perseguidos, tiene justifi-
cación razonable y fue compatible con las circunstancias particula-
res del caso, por lo que no se está frente a una prueba de valoración
prohibida por existir una excepción razonable que la permite; que,
34
LA PRUEBA PROHIBIDA
en ese sentido, esta fuente de prueba es jurídicamente admisible y

debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba excep-
cionalmente válido; en consecuencia, debe efectuarse un nuevo jui-
cio oral al respecto”.
c. De 1984 hasta ahora, la doctrina del good-faith exception
Esta doctrina es la que líneas muy gruesas ya hemos descrito en

páginas anteriores. Básicamente estamos en el mismo propósito
de restar una aplicación absoluta de la regla exclusionaria conser-
vando siempre –respecto de ella– los efectos preventivos que so-
bre labores propias de investigación llevadas a cabo por la policía
debía tener. Tiene su origen en el caso León vs EE.UU. de 1984 en
el que un agente policial realiza un registro con una autorización ju-
dicial que el Tribunal considera no arreglada a derecho por falta de
motivación de la misma(46). Como ya lo anotábamos anteriormente,
esta formulación mide qué tanto podría prevenir la conducta ilícita
de un policía en futuras acciones si este no es consciente de que
su conducta no se ajusta a derecho. Esta lógica es compatible en
términos dogmáticos –a la que corresponde un Derecho Penal de
tradición eurocontinental–, a la de un error de prohibición indirecto,
en el que la ilicitud relativa a la conducta del policía, incluso, se ve-
ría cancelada por efecto de una causa de justificación putativa. Esta
anularía el dolo en la acción, que es en donde pretende recaer la ac-
ción decisiva de esta regla. La excepción de buena fe, tiene aquí su
fundamento jurídico-filosófico. Esta doctrina ha sido muy criticada
por subsumir el análisis de la prevención de la exclusión a ámbitos
demasiado subjetivos. El alcance de la buena fe del policía, o lo que
en nuestra perspectiva equivaldría a la imprudencia o culpa, afecta-
ría la posible valoración de la prueba con prescindencia de la posibi-
lidad que tales efectos preventivos sí podrían resultar positivos fren-
te a esa imprudencia, llevándonos a una mayor exigencia de cuidado
(46) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 78. Estos autores
también nos dicen que si la policía actuó amparada en un mandato judicial o en una norma
que luego se declaran inconstitucionales, es obvio que no conocía que su actuación lesio-
naba algún derecho, por lo que la exclusión de la prueba obtenida no está dirigida a ellos.
Es más, la excepción de buena fe también estaría presente en aquellos casos en los que
la policía, a tenor de las circunstancias concretas, erróneamente creía que podía actuar am-
parada por la ley.
35
debido a la posición de garante y privilegio que supone la actuación

policial. En todo caso, Díaz Cabiale (47) se manifiesta contrario a esta
opción dada su extrema subjetividad.
4. Teoría de la descontaminación del árbol envenenado

Es pronto para establecer acabadamente, en doctrina y jurispru-
dencia, cuáles son o pueden ser las excepciones a la regla de exclu-
sión con que se dio inicio a la doctrina de las “pruebas prohibidas”
(Europa eurocontinental), o “teoría de los frutos del árbol envenena-
do” (países del Common Law). De hecho, la historia y la evolución de
estas teorías han significado para el Derecho Procesal Penal eurocon-
tinental, un avance primero en el sistema de protección de garantías
ciudadanas frente a la arbitrariedad del Estado –en tiempos de arrai-
gada dictadura e inexistencia de democracia plena– como también
su retroceso y flexibilización garantista –en tiempos de democracia y
control de los poderes a partir de reglas de supervisión ciudadana e
interacción interinstitucional de orden a su propia configuración cons-
titucional– a partir del propio modelo de Estado “Democrático y So-
cial de Derecho”.
Bajo esta lógica es legítimo preguntarnos si tanto la “ponderación

de intereses (balancing test)” como la “excepción de buena fe (good
faith excepción)”; constituyen verdaderas reglas de excepción respec-
to de las reglas de exclusión y, por lo tanto, los actos procesales de-
nunciados como ilegales deberían –hipotéticamente– ser excluidos del
proceso penal. O si, estamos, en dichos supuestos, solo frente a me-
canismos de razonamiento justificativo de orden genérico y subjetivo,
que cobijan en su seno verdaderas reglas de excepción a las que se
establecen con la regla de exclusión y que se corresponden (las reglas
de exclusión), con la única regla objetiva hasta ese momento conoci-
da, y sobre la que se comenzaron a estructurar primero, juicios de jus-
tificación –subjetivos– para luego terminar de construir verdaderas re-
glas de excepción a dichas reglas de exclusión.
(47) Ídem.
36
LA PRUEBA PROHIBIDA
Bajo esta particular apreciación de la evolución de las “reglas de ex-

clusión” y las que se conocen como sus “reglas de excepción” –y con
cargo a ocuparnos de ellas en un estudio monográfico de mayor pro-
fundidad–, vamos a ocuparnos de dichas “reglas de excepción” que
básicamente provienen de la jurisprudencia americana y que, acaba-
damente, han sugerido para la doctrina eurocontinental un reto inter-
pretativo y de construcción jurisprudencial funcional a la lucha contra
la criminalidad más lesiva a los intereses sociales como son los que se
cometen en conexidad con los delitos de tráfico de drogas (narcocrimi-
nalidad), terrorismo y otros de naturaleza compleja y en razón de orga-
nizaciones criminales, por tanto de difícil probanza con los medios con-
vencionales de prueba con que cuenta actualmente el proceso penal a
nivel de derecho probatorio. A este conjunto de reglas de excepción
son las que se han venido a denominar como las teorías de “la descon-
taminación del árbol envenenado” (48).
Así, se tienen:
a. La excepción de las fuentes independientes
Denominada por la doctrina americana como independent source

doctrine. Señala Miranda Estrampes (49) que esta excepción se aplicó
por primera vez en el caso “Segura vs. USA” de 1984, en un supues-
to relacionado con la investigación de un delito de tráfico de drogas,
en donde la policía entró en un domicilio sin mandamiento judicial, pro-
cediendo a la detención de los ocupantes y permaneciendo en el lugar
durante varias horas hasta que se obtuvo el preceptivo mandamiento.
Dicha autorización judicial se obtuvo gracias a los datos indiciarios exis-
tentes antes del registro ilegal, por lo que solo se excluyó como fuente
de prueba aquellos elementos que se habían encontrado con la entra-
da inicial, a la vez que se admitió lo descubierto tras ejecutarse el man-
damiento de entrada válido. Esta se fundamenta en la conocida rela-
ción de causalidad, pues señala que no existe esta, es decir, que entre
la violación del derecho fundamental que origina la prueba prohibida
(48) GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. “Las excepciones a la regla de exclusión probatoria”.
En: Derecho Penal liberal y dignidad humana. Temis, Bogotá-Colombia, 2005.
(49) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Las pruebas ilícitas: fundamento y alcance de la re-
gla de exclusión”. En: Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminología.
Huánuco, 2005, p. 37.
37
y la prueba derivada de esta no hay relación de causalidad. De he-

cho, cuando se elabora este razonamiento de justificación a la activi-
dad probatoria producto de una actividad denunciada como ilegal, se
alega la inexistencia de relación de causalidad, o como se ha dicho en
algún momento, por “la fractura del nexo causal”. Así también lo ha
reconocido la sentencia del Tribunal Constitucional español 81/1998,
de 2 de abril de 1998, que señala:
“A partir de estas premisas, ha de afirmarse que, al valorar prue-

bas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales u otras que
sean consecuencia de dicha vulneración, puede resultar lesionado, no
solo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la
presunción de inocencia. Ello sucederá si la condena se ha fundado ex-
clusivamente en tales pruebas; pero, si existen otras de cargo válidas
e independientes, podrá suceder que, habiéndose vulnerado el dere-
cho a un proceso con todas las garantías, la presunción de inocencia
no resulte, finalmente, infringida”.
Esta doctrina ha sido recogida y desarrollada por el propio Códi-

go Procesal Penal de 2004, el mismo que establece en sus artículos
154.1 y 159.1 CPP de 2004 ; que de modo integrado establecen que
“la nulidad de un acto ‘procesal’ anula todos los efectos o actos con-
secutivos que dependan de él”. Por lo que siendo así, “el juez no po-
drá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba
obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fun-
damentales de la persona”. Por lo que es fácil concluir, que si no exis-
te “relación de dependencia”, entre una fuente de prueba y otra o en-
tre esta y un medio de prueba en concreto, dicha fuente de prueba o
el medio de prueba en concreto, serán válidos y podrán ser utilizados
por el juez a fin de crear convicción de condena. Así se afirma un reco-
gimiento pleno de esta teoría de excepción a la lógica de exclusión que
impone una doctrina “clásica” de las pruebas prohibidas, imponiéndo-
se una de carácter moderno y funcional, como hemos dicho, a la lucha
contra la criminalidad más lesiva a los intereses sociales; debiéndose
alegar, a mi criterio, y de forma combinada, a los efectos subjetivos de
justificación, alguna de las que se han dicho de inicio, con especial re-
lación a la lógica de ponderación toda vez que ella es producto de una
afirmación natural y categórica en relación con el conflicto –muchas
veces aparente– que aparece entre un derecho de sanción –estatal– y
38
LA PRUEBA PROHIBIDA
un derecho a un debido proceso con garantías y con respeto a la pre-

sunción de inocencia –individuo–.
b. La excepción de descubrimiento inevitable
Denominada así, por el derecho y la jurisprudencia americana como

de “inevitable Discovery”. Se origina en el caso Nix vs. Williams de
1984. En la excepción de hallazgo inevitable subyace la idea de que
debe de admitirse la fuente de prueba obtenida con violación al de-
recho fundamental, porque de todos modos se hubiera obtenido esa
fuente de prueba. Por ejemplo en el caso de un asesinato, el asesino
confiesa dónde está el cuerpo de la víctima, pero la declaración fue
tomada afectando su derecho a la no incriminación; efectivamente el
cuerpo lo encuentran donde dijo que estaba, pero en el plan de inves-
tigación de la policía también estaba buscar en ese lugar, lo que indica
que de todos modos lo hubieran encontrado. La prueba obtenida con
violación del derecho a la no incriminación es prueba prohibida; la prue-
ba refleja (derivada), viene a ser el hallazgo del cuerpo que para esta
teoría es válida. Otro ejemplo que nos clarifica este nivel de excepción
probatoria, es el construido respecto de las diligencias de entrada y re-
gistro con orden de detención. Un grupo policial entra a una vivienda
con una orden de allanamiento de domicilio judicialmente admitida y
resuelta en tal sentido. En un descuido aparente del fiscal, la policía le
increpa al detenido, titular de la vivienda, que confiese dónde tiene es-
condida la droga, intimidándole o incluso, sometiéndole a maltratos fí-
sicos. Este, por temor a ser agredido, confiesa en el acto la ubicación
exacta de la droga, con lo que la policía termina su diligencia, con la ela-
boración del acta respectiva y la detención del titular del domicilio por
posesión de sustancias prohibidas. La alegación de la defensa consis-
tirá no cabe duda, en demostrar que el acto procesal de recojo de evi-
dencias (acta de incautación), se debe a un acto de amenaza, coacción
y contra la integridad física del procesado, por lo que en aplicación de
las reglas de prohibición probatoria, deberán excluirse. Ciertamente,
ello podría significar dicha exclusión a no ser que se anteponga un jui-
cio hipotético de probabilidad cierta en el descubrimiento, consistien-
do en ello esta teoría llamada, como hemos dicho, en América como
“descubrimiento inevitable”. Es decir, en el caso propuesto, la poli-
cía igual hubiera conseguido dar con la ubicación exacta de la droga,
pues ya estaba dentro del domicilio, con una orden judicial expedida
39
válidamente y con la presencia fiscal que certificaba la legitimidad de

la obtención de la fuente de prueba.
Este razonamiento de “inevitabilidad” también fue propuesto en

Perú, como se vio antes, en el caso “El Polo”, aunque ahí la Magistra-
tura lo denominó de “caso probable”, siguiendo más bien nomencla-
turas europeas –españolas para ser más preciso–. Según la cual, era
lógico y muy probable, que el juez, ante la evidencia presentada por
el fiscal y la policía ante el seguimiento previo que había sido objeto
el titular del bien inmueble sujeto al registro domiciliario y detención
subsecuente, a la vez que los indicios evidentes de vinculación con la
organización terrorista Sendero Luminoso, igual hubiera expedido la
debida orden de allanamiento domiciliario. Máxime si al momento del
registro, se incorporaron a dos testigos vecinos del lugar y estuvo pre-
sente el propio fiscal, además de alegar a favor de la validez de dicha
obtención probatoria –diversos documentos que acreditaban no solo
la pertenencia a la banda armada sino también la participación activa
en el atentado al Centro Comercial el Polo–, dentro del recinto domi-
ciliario antes propuesto (ver la cita correspondiente a la Ejecutoria Su-
prema peruana: Recurso de Nulidad N° 4826-2005/Lima (caso El Polo).
La excepción a la regla de exclusión así, pareciera regirse por reglas

hipotéticas inamovibles cuando sabemos que ello, muchas veces, no
es así. Esa regla hipotética casi siempre se puede manipular ex post,
al hecho mismo de la lesión al derecho fundamental en la actividad
probatoria y la incursión policial en concreto. De aquí que una variante
del descubrimiento inevitable en tanto regla de excepción esté vincu-
lada a la revisión de los “protocolos de actuación policial” que en el
caso norteamericano funcionan como verdaderas normas de conducta
profesional en atención a la investigación de cierto tipo de delitos so-
bre los cuales existe obligación de cumplirlas. Sin embargo, el hecho
de que no se cumpla no determina en automático la nulidad del acto
procesal en concreto y su inutilización probatoria por prohibida, sino
que abre las puertas a una revisión en donde tanto la buena fe (excep-
ción de buena fe), y la “inevitabilidad del descubrimiento”, son per-
manentemente alegadas para legitimar la actuación policial en el caso
específico y en el momento procesal en concreto –en sede de inves-
tigación policial preliminar–. Sin embargo, si esta misma lógica la pre-
tendiéramos aplicar en Perú, sería de suyo complicado, primero por
40
LA PRUEBA PROHIBIDA
las normas de derecho positivo que son de orden imperativo y que

ordenan una conducta policial en el proceso en cuya omisión se lle-
ga a determinar la nulidad del acto procesal por infracción de normas
de procedimientos –procedimientos constitucionalmente regulados y
protegidos– y por vulneración a derechos fundamentales. Siendo ello
así, un intento de revisar la razonabilidad de los protocolos, siendo via-
ble –teóricamente–, es de difícil consecución a causa de ser muchas
veces, las directivas policiales en torno a la conducta policial en una in-
vestigación penal, desconocida para el resto de la ciudadanía y peor
conocida y seguida, casi siempre, por los propios miembros de la Po-
licía Nacional del Perú. Ello determina, después, una consideración de
ilegal de la fuente de prueba incorporada al proceso y una inutilidad de
esta a efectos conviccionales.
c. Excepción de “la atenuación del vínculo” o del “nexo causal ate-

nuado” (attenuated connection doctrine)
Nace con la sentencia Wong Sun vs. US de 1963, en el cual se pro-

duce una entrada ilegal a un domicilio que motivó la detención de una
persona (A); este en su declaración acusó a otra persona (B) de haber-
le vendido la droga, materia del delito. Como consecuencia de esta de-
claración se procedió a la detención de B, incautándose una determi-
nada cantidad de droga, implicando en su declaración a un tercero (C),
que también fue detenido fruto de la ilegalidad inicial. Varios días des-
pués, tras haber sido puesto en libertad bajo fianza, “C” se apersonó
voluntariamente a las dependencias policiales efectuando una confe-
sión voluntaria ante los agentes que lo interrogaban. El Tribunal recha-
zó todas las pruebas menos esta última confesión(50). Lo que señala
como fundamento de esta excepción es que el medio de prueba ob-
tenido (la confesión), es un acto independiente sanador que rompe
la cadena con la lesión inicial, pero en este caso parecería que esta-
mos ante la excepción de fuente independiente, pero se debe tener
en cuenta que si no se hubiera dado la inicial afectación al derecho
fundamental, no se hubiera dado la última prueba, por lo cual se re-
conoce que aún existe nexo causal.
(50) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 38.
41
d. Error inocuo o harmless error exception
Esta excepción es propia del Derecho norteamericano y nace por

decisión política criminal en pro de eliminar la impunidad. Así, si la
fuente de prueba ha sido obtenida en violación de derechos funda-
mentales pero a la vez que irrelevante para la sentencia, entonces no
debe ser necesariamente excluida y, por lo tanto, anulada la condena.
Para ello, se deberá estar a la inutilidad de la misma respecto de la de-
cisión final y que ante un juicio de supresión hipotético mental, ésta
fuente de origen ilegal, no debería afectar el resultado final fijado en
la propia sentencia. Fidalgo Gallardo señala que esta excepción nace a
partir de una Ley Federal de 1919, con la que el Congreso Federal pre-
tendía combatir la plaga de anulaciones de condenas que acosaba a los
procedimientos federales con base en formalidades y tecnicismos sin
peso sustantivo, en muchas ocasiones provocados por las malas artes
de los abogados defensores que a sabiendas, en ocasiones incluían
errores técnicos en las actuaciones que posteriormente pudieran ser
invocados como causa de anulación por defecto formal(51).
La jurisprudencia peruana no ha sido ajena a este tipo de criterios

y así ha sido señalado por el Tribunal Constitucional peruano en la sen-
tencia N° 2053-2003-HC/TC que “se ha acreditado fehacientemente la
comisión del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituación de
pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que el
accionante impugna obtenida con violación de derechos fundamenta-
les, según el demandante”.
e. Prueba prohibida para terceros
Esta regla de excepción es también de cuño norteamericano. Aquí

se establece que la regla de exclusión es una garantía individual e in-
transferible, y por lo tanto, si se viola el derecho fundamental de un ter-
cero, no está produciendo una prueba prohibida. Por ello, si un video en
el cual se graba a un alto funcionario no se encontraba en su poder, sino
(51) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., p. 459.
42
LA PRUEBA PROHIBIDA
de un tercero al cual supuestamente se habría violado sus derechos

fundamentales, no habría prueba prohibida.
En ese sentido el Pleno Jurisdiccional de Trujillo de 2004(52), se pro-

nunció estableciendo que:
“Las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del de-

recho constitucional pueden ser admitidas y declaradas útiles para
condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho
fundamental, ya que no hay identidad entre el titular del derecho
fundamental afectado y el sujeto que se condena, así en el Derecho
estadounidense en el caso Jones vs. EE.UU. 1960, el Tribunal se
pronuncia en el sentido que ‘solo quien ha sido víctima de un alla-
namiento o secuestro ilegal, en el sentido de ser aquel contra quien
se ha dirigido el procedimiento, tiene legitimación para cuestionar
el mismo’.
Es en estos términos que, por ejemplo, en supuestos en los que se

establecen verdaderos actos de lesión a derechos fundamentales en el
proceso, estos no tienen acogida en el resultado probatorio de este, en
tanto que dichas lesiones no corresponden en términos de titularidad al
sujeto procesal que viene siendo procesado y sobre el que es posible
una condena penal. Así debe recordarse, por ejemplo, la solución que se
dio respecto de la “lesión al derecho fundamental relativo a la intimidad
domiciliaria de un sujeto en cuyo poder –domicilio– se encontraban cien-
tos de videos de la corrupción en el gobierno de Alberto Fujimori, pero
que en esencia, dicho sujeto ni era parte del proceso ni tenía como titu-
laridad, en su afectación directa a su derecho fundamental, una preten-
sión de exclusión de la evidencia en tanto que a lo más podía ser con-
siderado como testigo de referencia, mas no como imputado ni mucho
menos recaía sobre dicho sujeto posibilidad alguna de condena penal”
(caso Fujimori-Montesinos. Evento relativo a la extracción de los “vladi-
videos“ depositados en casa de Trinidad Becerra).
(52) El fundamento está en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el
sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexión entre vio-
lación del derecho fundamental y la condena. Pleno jurisdiccional superior nacional penal:
“Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria, celebrado en la
ciudad de Trujillo el día 11 de diciembre de 2004. En: Cuadernos de Investigación y Juris-
prudencia. Año 2, Nº 6. CIPJ, Lima, octubre-diciembre de 2004, pp. 67-91.
43
f. Teoría del riesgo
Esta teoría señala que debemos diferenciar “entre los actos de una
persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida
contra intrusiones no deseadas en el ámbito del domicilio, de los reali-
zados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza que estos
no revelaran su delito” (caso Hoffa vs. EE.UU. 1966)(53). El pleno juris-
diccional de Trujillo de 2004 también estableció en su momento, que
“el riesgo a la delación que voluntariamente asume una persona que
ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades rela-
cionadas con este no debe ser premiada con la exclusión probatoria”.
En el caso, los actos que forman parte del ilícito, que se ven en el vi-
deo, deben ser asumidos como riesgos de los participantes en este y
que por ello no son prueba ilícita. En ese sentido, señala Leandro Pes-
chiera que “la grabación o escucha subrepticia de una conversación
privada no siempre constituye una vulneración de los derechos a la in-
timidad, secreto e inviolabilidad de las comunicaciones personales, ni
siempre determinan su invalidez probatoria. Desde la perspectiva de
la intangibilidad de los derechos vinculados a la intimidad personal, las
grabaciones o escuchas secretas deberán considerarse pruebas lícitas
y válidas siempre que:
a. Al menos unos de los interlocutores que intervienen en la conversa-

ción tenga conocimiento de la grabación.
b. El contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito

privado o íntimo de los interlocutores grabados, lo cual no sucederá
cuando ella esté referida a la comisión de hechos punibles, cuya per-
secución sea de carácter público, lo cual ocurrirá generalmente” (54).
(53) Ni la mayoría de la Corte ni algún integrante de esta han considerado que la cuarta enmien-
da proteja la creencia errónea de un delincuente de que la persona a quien voluntariamen-
te hace confidencias respecto de su delito no vaya a revelarlas. (“Hoffa vs. United States”,
385 U.S.293, 1966. Cit. por Hendler y Gullco, “La utilización de agentes encubiertos en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos”, pub. en J.A., Nº 5914 del
4/1/95, Pág. 12)… (en) Cámara oculta. Exclusión probatoria. Derecho a la intimidad. Juz-
gado de Garantías Nº 2, Causa Nº 19300. Puede revisarse en línea: <http://74.125.47.132/
search?q=cache:y76bLvLz_QUJ:www.derechopenalonline.com/derecho.php%3Fid%3D
31,94,0,0,1,0+caso+hoffa+derecho+procesal+penal&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=pe>.
(54) REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado y
tráfico de influencias. Jurista, Lima, 2004, p. 113.
44
LA PRUEBA PROHIBIDA
g. La conexión de antijuridicidad
Esta excepción nace en España a raíz de una sentencia del Tribu-

nal Constitucional. Fue ponente de dicha sentencia el profesor espa-
ñol Tomás Vives Antón (de ahí el rechazo que originó la solución a que
llegó dada la combinación de reglas de justificación vinculadas al ám-
bito propiamente del Derecho Penal material con otras de orden pro-
cesal). Aquí se trata de evitar la impunidad que producía el hipergaran-
tismo en la aplicación de la regla de exclusión. Dado ello, se determina
haciendo un símil con la teoría de la imputación objetiva, que no basta
con la relación causal (55) entre la prueba prohibida y la prueba derivada
para que el efecto excluyente se proyecte sobre esta última, sino que
es necesario criterios normativos que hagan que esta conexión cau-
sal sea corregido por una conexión de antijuridicidad. En ese sentido,
la sentencia dice que en primer lugar, se debe precisar si la valoración
de tales pruebas (las que violan derechos fundamentales) ha vulnera-
do el derecho a un proceso con todas las garantías para, en segundo
lugar y, en consecuencia, decidir si la presunción de inocencia ha sido
o no quebrantada.
Entonces para tratar de determinar si esa conexión de antijuridici-

dad existe o no, hemos de analizar, en primer término la índole y ca-
racterísticas de la vulneración del derecho al secreto de las comunica-
ciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado,
con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su incons-
titucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de
aquella. Pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva
que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de
tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comu-
nicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues
(55) Debemos señalar que la teoría de la imputación objetiva trata –en la versión de Roxin– de
corregir los problemas que tenían las teorías basadas en la relación de causalidad para atri-
buir un resultado a alguien, sobre todo en los delitos dolosos. La versión de Jakobs va más
allá, pues no trata solo de corregir los problemas de las teorías causales, sino que determi-
na que cuando una conducta es típica se realizará un análisis de la imputación objetiva; es
decir, los criterios de imputación objetiva son varios, por lo que no se pueden traspolar al
Derecho Procesal Penal, más aún cuando lo que buscan estas teorías en el Derecho Penal
es obtener espacios de libertad para el ciudadano, ya que la teoría de la imputación objeti-
va sirve como filtro de conductas no típicas; mientras que la teoría de la conexión de anti-
juridicidad busca penalizar más conductas.
45
solo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del

derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesida-
des esenciales de tutela del mismo por lo que cabrá entender que su
efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir ne-
gativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el conteni-
do del derecho fundamental sustantivo(56).
Finalmente, se debe recalcar que en el ordenamiento español la so-

lución mayoritaria, por parte de la doctrina y la jurisprudencia, se incli-
na por la ponderación de intereses con mediación de un juicio de pro-
porcionalidad, expresado así por González-Cuellar Serrano(57). Aquí, la
valoración de la prueba se hace dudosa, por cuanto no afecta directa-
mente un derecho fundamental. En esta medida, en la opción tomada
por la doctrina española y su jurisprudencia (de modo especial la STC
114/1984 del 29 de noviembre) se percibe una influencia de la doctrina
jurisprudencial norteamericana referida a la doctrina del balancing test,
en tanto su finalidad disuasoria (deterrent effect)(58).
En el sistema peruano esto no ha sido así, pues la primera senten-

cia Exp. N° 1058-2004-AA/TC. Sobre prueba prohibida señala: “Por la
forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en
el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de
todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el
que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de ga-
rantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan
desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es
evidente, que generen efectos en su perjuicio”. Lo que después con
el desarrollo de la jurisprudencia sobre todo la especializada en mate-
ria penal de la Corte Suprema ha aceptado ciertas excepciones como
la del balancing test, o, incluso, la de las referidas al “descubrimiento
(56) STC 81/98.

(57) Cfr. GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit.
(58) Es de resaltar una parte del texto de la STC 114/1984, del 29 de noviembre; en la que se
sostiene que: “Por lo general, los países del ‘common law’ hacen prevalecer el interés
público en la obtención de la verdad de la prueba procesal sobre la posible causa ilícita de
la prueba, con la muy notable excepción del Derecho norteamericano, en el cual se recha-
za la prueba ilegalmente obtenida, si bien solo cuando la actuación irregular y contraria a un
derecho constitucional se realizó por un agente público (policía) (...)”.
46
LA PRUEBA PROHIBIDA
inevitable”, acomodado sus términos, como ya se ha dicho en la lógi-

ca del “caso probable”, entre otros.
IV. MOMENTO PROCESAL DE EXCLUSIÓN PROBATORIA

Habiendo desarrollado ampliamente la moderna teoría de la prueba
prohibida, cabe ahora analizar las disposiciones normativas de nuestro
novísimo código a fin de determinar el momento concreto en donde se
debe deducir la exclusión de una prueba prohibida.
Ahora bien, no es correcto preguntarnos por la exclusión de prue-

bas en el proceso penal porque esa pregunta nos reduciría a una res-
puesta: en la sentencia. Ello en virtud de que todo lo que va a juicio es
prueba, habiendo superado con anticipación los estándares de legiti-
midad de los elementos de prueba que el fiscal haya podido acopiar en
toda la investigación preparatoria; solo es prueba lo que se produce en
el juicio, siendo el de la prueba anticipada la única excepción dado que
es prueba desde que se practica por los niveles de garantía y contra-
dicción con que se realizan.
Las irregularidades en la actuación probatoria se producen en

niveles:
a. Al producirse la fuente de prueba: acto por excelencia pues la prueba

ilícita reprocha estrictamente la prueba obtenida con vulneración de
derechos fundamentales, siendo el verbo rector “obtener” v. gr. los
famosos casos de provocación probatoria.
b. Al incorporarse la fuente de prueba al proceso, pues no cumplió con

las garantías previstas, v. gr. no se comunica al imputado la realiza-
ción de una medida instrumental limitativa de derechos.
c. Al practicarse los medios de prueba; cuando no se respeta los prin-

cipios y garantías para la actuación probatoria (por ello, el artículo
VIII del CPP en su apartado 3 hace referencia a las “garantías a fa-
vor del imputado”).
d. Al valorarse los medios de prueba, cuando no se respetan las reglas

de valoración en función de la lógica y máximas de la experiencia.
47
En todos estos momentos podían producirse niveles de irregulari-

dad, de ilegalidad, que podrían determinar su nulidad procesal.
Así, la exclusión no requiere de una resolución expresa que en tal

sentido así lo estime. Pues la exclusión es una sanción de la función
profiláctica que se contiene en la legitimidad de las pruebas (y en gra-
do extensivo a los elementos de prueba donde fuere el momento que
se produzcan), con que se caracteriza la prueba como institución me-
dular en el proceso penal. Legitimidad que en grado máximo se afian-
za, en su inexistencia, con la institución de las pruebas prohibidas en
el propio proceso penal, en tanto sanción profiláctica no es un remedio
procesal sobre el cual deba existir una petición y una resolución, sino
que el propio juez, de oficio, sin que medie pedido en curso, podrá y
deberá, como imperativo en orden a la tutela de derechos fundamen-
tales en el proceso, excluir de valoración dado su contenido ilegítimo,
violatorio de las reglas del debido proceso y demás derechos funda-
mentales conexos con el proceso penal.
Por lo tanto, el momento de la exclusión de los elementos de

prueba, se podrá dar siempre que haya que valorarse en concreto,
v. gr. un allanamiento domiciliario se valorará para una detención pre-
liminar, una escucha telefónica para una prisión preventiva, etc. No
requiriéndose como he señalado resolución expresa de nulidad, pero
sí, en su consideración valorativa una sanción de nulidad que haga
imposible de valorar el acto procesal en concreto, acto procesal que
en cuestiones de orden probatorio estará vinculado a la búsqueda de
la verdad en el proceso penal, desde el inicio, a modo de elementos
de prueba.
Finalmente, no se requiere de una articulación procesal para instar

una declaratoria de nulidad procesal respecto de un acto procesal en
concreto.
No obstante, el CPP sí le asigna espacios concretos para hacer

efectiva esta prohibición de valoración. En ese sentido, se erige por
excelencia la etapa intermedia (en razón de la prohibición de admi-
sión, la cual se realiza en dicha etapa, que conforme el artículo 352
48
LA PRUEBA PROHIBIDA
apartado 5 b) exige que la prueba a efectos de ser admitida debe ser

pertinente(59), y en la valoración de las pruebas a nivel de juicio oral.
De acuerdo con la información recopilada de los distritos judiciales

donde se ha implementado el CPP, los operadores afirman que exis-
te un momento anterior a los ya indicados, en la audiencia de tutela de
derechos. Respecto a esta llamada audiencia de “tutela de derechos”,
debe resaltarse que esa línea es materia del VI Pleno Supremo Penal
que se lleva a cabo en la Corte Suprema manifestándose la falta de
consenso respecto a la interpretación de esta institución.
Es de indicar que la norma que regula esta audiencia (artículo 71.4),

tiene como finalidad esencial el control de los actos del Ministerio
Público por parte del juez de la investigación preparatoria a fin de li-
mitar la arbitrariedad y la garantía de los derechos del imputado fren-
te a cualquier injerencia arbitraria, limitándose a los actos realizados en
la investigación preparatoria, etapa en la que la dirección la ostenta el
Ministerio Público y que tiene como finalidad reunir los elementos de
convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si for-
mula o no acusación (artículo 321), no realizándose valoración alguna
por parte del órgano jurisdiccional, ni habiendo previsto el código una
norma concreta que faculte que el imputado solicite la exclusión, de un
material probatorio. Por lo que no es procedente, ello, más aún cuando
la citada audiencia no señala en algún momento que vía tutela de de-
rechos se puede excluir el material y si bien existen sendas interpreta-
ciones estas no se condecirían con lo regulado, ya que no existe nin-
guna moción de exclusión ni audiencia especial para ello.
Ahora la exclusión en la etapa intermedia es viable en razón de la nor-

mativa 350.1.h que señala que se puede plantear en la audiencia preli-
minar cualquier otra cuestión que tiende a preparar mejor el juicio; y
en atención a su finalidad de saneamiento, a fin de que los medios de
prueba que ingresen a juicio sean legales es coherente que no se ad-
mitan medios de prueba que, finalmente, no serán utilizables.
(59) En tanto que la prueba ilícita es inadmisible por ser considerada impertinente. Cfr. ASENCIO
MELLADO, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium, Madrid, 1989,
Pássim.
49
El problema se presenta en cómo excluir un medio de prueba, v. gr.

el fiscal ofrece el acta de allanamiento, la defensa solicita su exclusión
por no haberse realizado ni en flagrancia ni mediante orden judicial, el
juez en el caso le bastará con revisar si, efectivamente, hubo orden ju-
dicial o no y podrá excluir ese elemento de prueba; ahora la defensa
luego de la exclusión del allanamiento solicitará que se excluya la in-
cautación realizada como acto derivado del allanamiento, ya ilegal, aho-
ra el juez debe realizar una valoración de conexidad entre la prueba di-
recta y la derivada pudiendo excluir o no la prueba. En el primer caso,
al excluirla, la defensa podría solicitar el reexamen de la procedencia
de la acusación y en el caso al carecer de dos elementos de prueba el
juez podría dictar el sobreseimiento del caso y la Sala de Apelaciones
revisaría la ilicitud o no del material. Todo lo cual hasta ahora es correc-
to existiendo un punto que no se condice con lo descrito, que es lo es-
tatuido en el artículo 352.5. En ningún momento la norma señala que
el acto probatorio debe ser pertinente, conducente, útil y lícito; sin em-
bargo, esto puede suplirse con la interpretación sistemática del CPP
aplicando el artículo VIII, por lo que podemos afirmar que sí es factible
excluir prueba en la etapa intermedia.
Finalmente, el momento procesal por excelencia es con ocasión de

la valoración de los medios de prueba después de realizada la actividad
probatoria; en cuanto servirá para formar convicción en el juzgador res-
pecto de los hechos imputados al procesado y respecto de los cuales
se afirma la pretensión punitiva del estado introducido al proceso en
términos subjetivos en razón de la formulación de la acusación fiscal.
Valoración que se deberá efectuar bajo la primacía de la presun-

ción de inocencia y bajo el principio de que a ella (a la presunción de
inocencia como derecho fundamental y garantía en la aplicación de
la ley penal) solo se le puede desvirtuar con la utilización de prue-
bas sin cuestionamiento alguno de legitimidad y licitud –no prohibi-
das–. Esta fue la postura que se comenzó a construir en España a
partir de la expedición de la STC 114/1984 del 29 de noviembre. En
esta sentencia del Tribunal Constitucional español se consagraron
muchas aspiraciones de orden teórico y práctico, dejando atrás crite-
rios hechos costumbre hasta ese momento en la jurisprudencia espa-
ñola que afincaba el tema de las pruebas prohibidas como el de una
institución: a) sin respaldo positivo en la Ley española ni en norma
50
LA PRUEBA PROHIBIDA
legal alguna relativa a dicha posibilidad de exclusión de datos pro-

batorios; y, b) la inexistencia en términos de antecedentes jurispru-
denciales de criterios similares. Con lo que, a partir de estos dos blo-
ques de consideración, se estableciera que esta institución constituía
hasta ese momento, en una mera aspiración de lege ferenda(60). En
nuestro ordenamiento ello es perfectamente compatible con lo es-
tatuido en el artículo VIII del Título Preliminar, al señalar que “todo
medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorpora-
do al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”.
(60) En el Derecho peruano, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el Exp. Nº 2053-

2003-HC/TC (caso Edmi Lastra Quiñones), bajo una perspectiva asimilacionista entre prue-
ba prohibida e ilícita que: “La prueba ilícita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtención
o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo
que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable”.
51
La regla de exclusión en el marco
de la teoría de la prueba
Rosario PALACIOS MELÉNDEZ(*)
(1)
La autora analiza la regla de exclusión aplicable a la prue-

ba prohibida, con especial referencia a la doctrina y a diversos
casos resueltos por el Tribunal Constitucional. En su opinión
este órgano jurisdiccional no solo ha reconocido la referida re-
gla de exclusión, sino que además ha establecido otros crite-
rios como, por ejemplo, reconocer que la aplicación de aquella
no se restringe al ámbito penal o que dicha regla es aplicable
no solo al momento de dictar sentencia, sino también a los ac-
tos anteriores a esta.
I. PROBLEMÁTICA DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN

En la actualidad es innegable que el proceso penal se encuentra en
una lucha constante entre el reconocimiento y materialización de ga-
rantías, por un lado, y en la búsqueda de obtención de resultados que
se expresen en la lucha efectiva contra la criminalidad, por otro. Por
ello, la disyunción garantía vs. eficiencia se presenta como insoslaya-
ble. En aras de dar cumplimiento a la obtención de resultados que exi-
ge la población en general, muchas veces se sacrifican garantías de
(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
53
los imputados. Se dice que la verdad puede ser obtenida a cualquier

precio.
Ante la afirmación anterior, se señala que la “verdad” no siempre

puede ni debe ser obtenida a cualquier precio, así Hassemer señala
que “el Derecho procesal plantea al juez una tarea que no puede rea-
lizar: Averiguar la verdad, pero no a cualquier precio. El precio son los
derechos de la persona que sirve de medio de prueba y tales dere-
chos ‘cuestan’ la completa averiguación de la verdad”(1), a partir de lo
cual se utiliza la categoría de regla de exclusión para determinar cuán-
do nos encontramos ante una obtención de la “verdad” que no pue-
de ser admitida.
Pero la afirmación anterior no basta, porque no basta con decir que

la verdad no puede obtenerse a cualquier precio, sino que es necesa-
rio un desarrollo doctrinal sólido que permita determinar cuándo nos
encontramos ante un supuesto en el cual debemos “pagar el precio”
y cuál es la “cantidad” que estamos dispuestos a pagar.
El problema en nuestro país surge porque es evidente el escaso o

nulo desarrollo y conocimiento acerca del fundamento, contenido y al-
cance de la regla de exclusión por parte de los operadores jurídicos(2)
–jueces, abogados, fiscales, etc.– a pesar de que la Constitución recono-
ce expresamente algunos supuestos de exclusión de material probatorio.
Por otro lado, la ausencia de desarrollo doctrinal va casi de la mano

con pronunciamientos de los tribunales, tanto del Máximo Intérprete
de la Constitución como del órgano máximo e incluso de las Salas Su-
periores; emitiendo resoluciones y acuerdos plenarios que no han he-
cho más que oscurecer el tema en estudio.
En ese sentido, se evidencia tanto en el ámbito doctrinario como

jurisprudencial la influencia del Derecho norteamericano al momento
(1) HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Bosch. Barcelona, 1984, p. 190.
(2) Roxin también ha captado esta problemática, cuando señala que “a pesar de los esfuerzos
intensivos de la literatura jurídica y de la jurisprudencia, todavía no se ha originado una teo-
ría de las prohibiciones probatorias”. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción
de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B.
J. Maier. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p.190.
54
LA PRUEBA PROHIBIDA
de elaborar las construcciones sobre este tema. Así tenemos, por

ejemplo, que la Corte Superior de Justicia de Lima ha realizado un
pleno jurisdiccional asumiendo acríticamente las consecuencias en el
ámbito de excepciones a la regla de exclusión del sistema norteame-
ricano, sin tomar en cuenta un verdadero análisis de nuestro sistema
procesal(3).
Esta problemática se agudiza si tomamos en cuenta que en el Códi-

go Procesal Penal de 2004, se establece la regla de exclusión para todos
los casos de obtención de pruebas obtenidas en violación de derechos
fundamentales, ampliando el espectro constitucional; y si no existe un
desarrollo doctrinal sólido que tome con base en nuestro particular sis-
tema jurídico, no es posible que se pueda operar correctamente esta
nueva regla entre los operadores del Derecho y esta estaría destina-
da al fracaso.
Asimismo, las charlas de capacitación en el nuevo modelo no inclu-

yen en su agenda la disertación sobre este tema y si lo incluyen esta
capacitación es realizada por ponentes extranjeros que parten de su
legislación para la explicación del tema(4), lo cual lleva a que se conoz-
ca el alcance y desarrollo a partir de un punto de partida diverso al que
inspira el nuestro.
Todo lo anterior es una muestra clara de la necesidad de investi-

gar este tema, con la finalidad de sentar el inicio de un estudio del
fundamento y alcances de la regla de exclusión a partir de la inter-
pretación de nuestro sistema, dejando de lado la técnica de importa-
ción doctrinal. Hurtado Pozo hace muchos años nos habló de la “ley
importada”(5), criticándola; ahora –por lo menos en este tema– se pue-
de señalar que ya no solo “importamos leyes” sino doctrina sin ningún
(3) Véase el Tema 3: La prueba ilícita y la prueba prohibida del Acuerdo Plenario de fecha 11
de diciembre de 2004, realizado por los Vocales Superiores de las Salas Penales de la Re-
pública en la ciudad de Trujillo; esta línea jurisprudencial será analizada más adelante con
detalle.
(4) En un acto sin precedentes, se programó para el 8 de noviembre de 2006 una capacitación
en el Distrito Judicial de Huara en el cual el temario incluía el tema de prueba preconstitui-
da y prueba prohibida dictada por el Dr. José María Asencio Mellado. Cabe resaltar que se
trata de un caso excepcional, ya que generalmente la capacitación ha estado centrada en
el tema de litigación oral.
(5) HURTADO POZO, José. La ley importada. Cedys, Lima, 1979.
55
tipo de análisis; ahora somos fieles exponentes de lo que se denomi-

naría “la doctrina importada”, y ello solo se puede remediar si en nues-
tro país se investigara.
II. ¿EFICIENCIA VS. GARANTÍAS?

Se ha señalado que “el problema de la prohibición de la prueba
viene a encuadrarse en la encrucijada entre los intereses del Estado a
un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad jurídica, y los
intereses del individuo a la protección de sus intereses personales”(6),
y de ese modo se presenta la aparente disyunción que surge cuando
se habla de dicha problemática, creyendo que quienes apoyan al Esta-
do son eficientes –en detrimento de garantías– y los que apoyan a los
intereses del individuo son garantistas –dejando completamente de
lado la eficiencia–, obviando que se puede ser eficiente dentro del res-
peto de garantías y, de igual manera, un Estado que garantiza un juicio
justo no tiene porqué necesariamente perder eficiencia, debido a que
ambos términos son las dos caras de una misma moneda.
¿Y por qué decimos que son dos caras de la misma moneda? Por-
que consideramos, siguiendo a Duce y Riego, que “cuando nos refe-
rimos a garantías en el proceso penal, lo que estamos haciendo es
referirnos a un conjunto de derechos fundamentales que hoy en día
se agrupan bajo la noción de debido proceso”. Este consiste funda-
mentalmente en el establecimiento de ciertos parámetros, o estánda-
res mínimos que deben cumplir cualquier proceso penal en un Estado
de Derecho, para asegurar que la discusión y aplicación de sancio-
nes (penales en este caso) se haya realizado en un entorno de razo-
nabilidad y justicia para las personas que intervienen en su desarrollo.
Esta noción, ciertamente vaga en esta formulación preliminar, encuen-
tra desarrollos más específicos en los tratados internacionales de de-
rechos humanos y que contemplan un conjunto de derechos, según
ya tuvimos oportunidad de mencionar previamente, y, especialmen-
te, en la jurisprudencia que ha surgido de su aplicación en el ámbito
internacional. En consecuencia, si se quiere analizar cuán garantis-
ta es un proceso penal, normalmente el primer paso será constatar
(6) GOSSEL, Karl-Heinz. El proceso penal ante el Estado de Derecho. Grijley, Lima, 2004, p. 64.
56
LA PRUEBA PROHIBIDA
la vigencia de esas garantías internacionales con ese procedimien-

to determinado (ya sea normativa o empíricamente)”(7). En ese senti-
do, se puede concluir que la existencia de la regla de exclusión dentro
de nuestro ordenamiento jurídico forma parte de una de las exigencias
del Estado de Derecho y determina –de algún modo– la configuración
garantista de nuestro proceso penal.
De igual manera, siguiendo nuevamente a Duce y Riego conside-

ramos que “la eficiencia significa que el Estado dispondrá de un me-
canismo, el proceso penal, que le va a permitir dar respuestas a la
ciudadanía frente a la ocurrencia de ciertos conflictos sociales que de-
finimos como delito. Por lo mismo, el parámetro fundamental no será
la cantidad de hechos condenados, lo que es únicamente una res-
puesta posible, sino precisamente la cantidad de respuestas que el
sistema puede ofrecer. Estas incluirán no exclusivamente a las con-
denas si no también otras decisiones que adopta el sistema que son
igualmente legítimas como respuestas, porque ello significa que el sis-
tema ha discriminado en esos casos en que la aplicación de la coerción
no era legítima o conveniente. En el fondo se trata de que el Estado,
al momento de decidir aplicar o no la coerción, pueda tener herramien-
tas para discriminar en qué casos ella es efectivamente necesaria o no
y en qué otros casos, ella no lo es. Crear el escenario en donde estas
decisiones puedan ser adoptadas legítimamente, será misión central
del proceso penal”(8). Dicha idea de la eficiencia que se ha definido no
se contradice de ningún modo con la existencia en el proceso penal de
una serie de resguardos o garantías para el individuo como es la regla
de exclusión, sino que otorga la posibilidad de repensar nuestro siste-
ma de investigación y obtención de material probatorio.
Porque las diferencias existentes entre garantía y eficiencia se pue-

den resumir –siguiendo a Binder– del siguiente modo: “(garantía) es la
que se preocupa por establecer un sistema de garantías o resguardo
frente al uso de la fuerza estatal. Se preocupa en este caso evitar que
el uso de esa fuerza se convierta en un hecho arbitrario. Su objetivo
es, esencialmente, proteger la libertad (...) en cambio, (la eficacia) se
(7) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal. Univer-
sidad Diego Portales. Santiago de Chile, 2002, p. 37. sin negritas en el original.
(8) Ibídem, pp. 37 y 38.
57
inclina a lograr una aplicación efectiva de la coerción penal. Su objeti-

vo es lograr la mayor eficiencia posible en la aplicación de la fuerza es-
tatal”. Por lo que se ha podido apreciar, la obtención de ambos objeti-
vos se puede lograr, en el caso de la garantía, estableciendo a la regla
de exclusión como tal y, la eficiencia, buscando otras alternativas para
la aplicación efectiva de la coerción estatal.
III. FINALIDAD DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL: ¿EL DES-

CUBRIMIENTO DE LA VERDAD?
La finalidad de la prueba en el proceso ha sido definida de diversas
formas y de modo no uniforme por la doctrina; por su lado también
la jurisprudencia ha aportado en el sentido de señalar cuál sería su
finalidad.
Del mismo modo, cuando se hace referencia a la palabra “prueba”,

muchas veces se hace alusión a diversas categorías conceptuales que
engloban conceptos de diversa índole, pero que deben ser plenamente
diferenciados para que se pueda establecer a qué nos estamos refirien-
do cuando decimos que la finalidad de la “prueba” no es la obtención
de la verdad. En ese sentido, la doctrina nacional también ha captado
esta problemática, así tenemos a Bustamante Alarcón quien señala
que “debemos empezar por advertir que en la procesalística (sic) com-
parada no faltan quienes utilizan indistintamente estas categorías sin
plantearse su diferencia”(9). Por ello, se debe precisar los conceptos en
torno a medios probatorios, fuentes de prueba y prueba. En ese senti-
do, el mencionado autor señala que:
a. Los medios probatorios: son “todos aquellos elementos o instru-

mentos utilizados por los sujetos procesales (...) para incorporar al
proceso o al procedimiento fuentes de prueba”. Son ejemplos de
medios de prueba: los documentos, la declaración de parte, la de-
claración de testigos, las inspecciones judiciales, los dictámenes
periciales, etc. Sentis Melendo distinguió entre la fuente y el me-
dio de prueba señalando que la fuente es un concepto metajurídico,
(9) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El problema de la prueba ilícita: un caso de con-
flictos de derechos desde una perspectiva constitucional”. En: Cathedra Discere. N° 8-9.
p. 48 y ss.
58
LA PRUEBA PROHIBIDA
extrajurídico o ajurídico, que corresponde forzosamente a una reali-

dad anterior y extraña al proceso; mientras que el medio es un con-
cepto jurídico y absolutamente procesal. La fuente existirá con in-
dependencia de que se siga o no el proceso, aunque mientras no
se llegue a él su existencia carecerá de repercusiones jurídicas; el
medio nacerá y se formará en el proceso. Buscamos las fuentes y
cuando las tenemos, proponemos los medios para incorporarlas al
proceso(10). La delimitación entre fuente y medio de prueba resul-
ta fructífera, por clarificar la distinción entre dos conceptos diferen-
tes, aunque complementarios, en torno a los cuales gira el universo
probatorio.
b. Fuentes de prueba: Con esta denominación significamos todos

aquellos hechos (en sentido jurídico amplio como objetos, aconteci-
mientos y conductas) que se incorporan al proceso o procedimiento
a través de los diversos medios de prueba, a partir de los cuales el
juzgador puede encontrar o no la prueba de otros hechos (como por
ejemplo, las huellas dactilares que se descubren por medio de una
pericia y acreditan quién cometió el delito) o de ellos mismos (como
la escritura pública que acredita su propia existencia), que son ob-
jeto o materia de prueba. Se trataría de hechos a través de los cua-
les el juez puede deducir la prueba de otros hechos o de ellos mis-
mos. Al decir de Devis Echandía: “Son los hechos que constituyen
las fuentes del conocimiento que el juez obtiene para los fines del
proceso”.
c. Prueba: Comprendemos el conjunto de razones o motivos propor-

cionados o extraídos de las diversas fuentes de prueba para produ-
cir convicción en el juzgador sobre la existencia o inexistencia del
hecho objeto de prueba.
Luego de hacer el deslinde entre fuentes de pruebas, medios de

pruebas y prueba, se puede ya entrar a analizar cuál sería la finalidad
de las pruebas en el proceso penal, en ese sentido, tenemos diversas
posturas:
(10) SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba. Buenos Aires, 1978, p. 151 y ss.
59
Miranda Estrampes(11), dándonos una visión acerca del estado de la

cuestión sobre este tema, señala que en torno a la finalidad de la prue-
ba se han articulado diversas teorías, siendo tres las principales:
a. La prueba como demostración o averiguación de la verdad de un

hecho. Mencionando el referido autor que esta teoría incurre en un
doble error; primero, por colocar a la prueba como actividad de ave-
riguación y, segundo porque traslada todos los problemas filosófi-
cos acerca de la “verdad” al ámbito del proceso penal. Asimismo
que si aceptamos tal premisa estaríamos estableciendo un fin inal-
canzable o irrealizable, ya que la verdad como hechos que aconte-
cieron no se puede llegar a conocer, careciendo de sentido una fina-
lidad irrealizable. La doctrina alemana(12) trató de superar las críticas
haciendo una separación entre verdad material y verdad formal, se-
ñalando que la primera es la que se busca hallar en el proceso penal
y la segunda en el proceso civil, sede en la cual debido al principio
dispositivo se puede obviar conocer la verdad material porque rige el
sistema tasado; pero dicha teoría establecería la permisión para ha-
llar una no verdad, constituyendo un absurdo. Dentro de los autores
que defienden esta postura hallamos a Armenta Deu(13), quien seña-
la que “la doctrina de la prueba prohibida surge de la tensión entre el
interés público en hacer prevalecer la verdad y el interés igualmente
público en tutelar eficazmente los derechos fundamentales, tensión
resuelta por el citado artículo 11.1 LOPJ, que hace ceder el prime-
ro a favor del segundo”. (Sin negrita en el original). Del mismo sen-
tir es Michele Taruffo quien sugiere que dado que aplicar el derecho
correctamente consiste en comprobar si se ha producido el supues-
to de hecho de la norma y extraer la consecuencia jurídica previs-
ta en ella; entonces la justificación de las decisiones judiciales pare-
ce tener como condición necesaria la obtención de la verdad (o una
(11) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal.

Bosch, Barcelona, 1997, p. 36 y ss.
(12) Así tenemos a Roxin quien señala que “en contraposición al proceso civil, en el proceso
penal rige el principio de investigación, también llamado principio de la verdad material o
principio de instrucción o inquisitivo”. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción
de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B.
J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 99.
(13) ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Ediciones
jurídicas y sociales, Madrid, 2003, p. 264.
60
LA PRUEBA PROHIBIDA
aproximación a ella) de los enunciados que la fundamentan, aunque

Taruffo ha reconocido que “obviamente , en el ámbito del proceso
se puede hablar solo de verdad relativa”(14). Así, desde esta perspec-
tiva la finalidad de la prueba es la obtención de la verdad.
El Tribunal Constitucional peruano deriva la finalidad de la prueba de

la finalidad del proceso penal cuando señala que “la medida en que
el objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la ver-
dad judicial”(15).
b. La teoría de la fijación formal de hechos. Así se denomina la otra

teoría que ha tratado de explicar el fin de la prueba. Sustentada por
Francesco Carnelutti, teoría que tiene como virtud principal resaltar
que la finalidad de la prueba no es la obtención de la verdad, ya que
la verdad es como el agua: o es pura o no es verdad. Sin embargo,
esta teoría también es cuestionada debido a que señalar que la fina-
lidad de la prueba es la fijación formal de los hechos constituye una
concepción eminentemente formalista que parece dar la espalda a la
realidad, debido a que elude el problema de fondo, surgiendo una in-
terrogante: ¿Cuándo quedan fijados esos hechos?, ¿cuándo se halla
la verdad? Además en esta teoría se obvia mencionar expresamente
el elemento subjetivo característico de la prueba procesal, omitien-
do toda referencia a su destinatario: el juzgador, y olvidando que con
la prueba lo que se trata es obtener el convencimiento de este.
c. La teoría de la obtención de la convicción judicial: Finalmente, se

encuentra la posición mayoritaria, asumida por Miranda Estrampes,
Montero Aroca(16), De La Oliva y Santos(17), Gimeno Sendra(18), entre
(14) TARUFFO, Michele. “Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y ver-
dad”. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/014825298901
65929650035/discusiones3/discusiones_03.pdf>. p. 23. Revisado el jueves 2 de agosto
de 2007, 10:22 a.m.
(15) STC Exp. N° 1014-2007-PHC/TC, f.j. 11.
(16) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional III. Proceso penal. 14a edición. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, p. 290. Quien nos habla de convencimiento psicológico del juzgador”.
(17) DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho procesal penal. 7a edición. Editorial universitaria
Ramón Areces, Madrid, 2004, p. 463. Este autor nos dice “convicción de este último (el
juez) sobre la verdad o certeza de los hechos afirmados por las partes”.
(18) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid,
2001, p. 363. Este autor nos habla de “evidencia necesaria para obtener convicción del
juez o Tribunal decisor”.
61
otros, en España, y Sánchez Velarde(19), Azabache(20) y San Martín

Castro(21), entre otros, en la doctrina nacional; el principal postulado
de esta teoría señala que la finalidad de la prueba es la obtención
de la convicción judicial, ya que dicho objetivo se presenta como un
objetivo procesalmente realizable y obviamente la “búsqueda de la
verdad” no encaja en esta teoría. En ese sentido, la finalidad atribui-
da a la prueba se logrará cuando se produzca en el ánimo del juzga-
dor la certeza sobre la existencia o no de los hechos afirmados por
las partes.
Ante la postura que considera que la finalidad de la prueba es la ob-

tención de la verdad y en ese sentido –si la llevamos hasta sus últimas
consecuencias– debería admitir también como lógica consecuencia la
obtención de esa “verdad” a cualquier precio. Sin embargo, dicha pos-
tura no puede ser aceptada debido a las siguientes consideraciones.
Si bien se contradice con las últimas tendencias en el ámbito del

Derecho Procesal Penal, que dé cara a una simplificación del procedi-
miento –tomando en cuenta la protección de las garantías del individuo
y la eficacia del sistema– va aceptando cada vez en mayor medida pro-
cedimientos en los cuales se renuncia incluso a la realización de una
etapa probatoria. Así, tenemos al denominado “principio de oportuni-
dad” o las “convenciones probatorias”; en ese sentido se pronuncia
Delmas Marty cuando señala que “en lo concerniente a las institucio-
nes, todos los países europeos conocen ya procedimientos negocia-
dos (...) que ya asocian a la víctima (mediación en Bélgica y en Francia,
conciliación en Alemania), ya la excluyen porque implican una nego-
ciación entre la acusación y la defensa, a veces directa (archivo con-
dicional por el Ministerio Fiscal en el derecho aleman, plea bargaining
inglés), a veces controlada por el juez (pattegiamento en Italia o co-
rrectionnalisation judicial en Francia). En estos casos –señala el autor–
ya no es el primer objetivo el descubrimiento de la verdad: ciertos
(19) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004.
p. 642. El mencionado autor define la prueba como “actividad procesal del juzgador y de
las partes dirigidas a la formación de la convicción psicológica del juzgador”.
(20) AZABACHE CARACCIOLO, César. Introducción al procedimiento penal. Palestra, Lima,
2003, p. 163 y ss.
(21) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II. 2a edición, Grijley, Lima,
2003. p. 798.
62
LA PRUEBA PROHIBIDA
procesos implican incluso el abandono de la prueba”(22) (las negritas

son nuestras).
Aunque aún existan autores de la talla de Muñoz Conde que seña-

lan que “la búsqueda de la verdad material sigue y seguirá siendo el
objetivo principal del proceso penal, en tanto se trate de la determina-
ción de hechos de fácil constatación empírica”(23), cabe también apre-
ciar que él mismo señala que “la afirmación de que el objeto del pro-
ceso penal es la búsqueda de la verdad material debe ser relativizada
y, desde luego, se puede decir entonces, sin temor a equivocarse, que
en el Estado de Derecho en ningún caso se debe buscar la verdad a
toda costa o a cualquier precio. De lo dicho se deduce que el objeto
del proceso penal es la obtención de la verdad solo y en la medida en
que se empleen para ello los medios legalmente reconocidos. Se ha-
bla así de una ‘verdad forense’ que no siempre coincide con la verdad
material propiamente dicha. Este es el precio que hay que pagar por un
proceso penal respetuoso con todas las garantías y derechos huma-
nos característicos del Estado Social y Democrático de Derecho”(24).
En ese sentido, cabe apreciar que si se quiere ser consecuente con el
punto de partida, no es posible señalar que la finalidad de la prueba sea
la obtención de la verdad, sino que se debe ser realista y aceptar que
lograr el convencimiento judicial es un objeto más adecuado.
En Alemania, Gössel ha señalado que “quien solo reconozca la exis-

tencia de una exactitud procesal, y niegue la existencia de una verdad
independiente del sujeto, pierde conciencia sobre la verdad y la false-
dad, y con ello también de la diferencia que media entre ambas. Y pre-
cisamente ello representa la razón por la que nosotros, también en
el proceso penal, tenemos que buscar la verdad a pesar de que ja-
más podamos alcanzarla plenamente”(25), reconociendo con ello que
la verdad se presenta solo como un objetivo irrealizable o utópico.
(22) DELMAS-MARTY, Mireille (directora). Procesos Penales en Europa (Alemania, Inglaterra y

país de Gales, Bélgica, Francia, Italia). Traducción de Pablo Morenilla Allard. Edijus, Zarago-
za, 2000, p. 612.
(23) MUÑOZ CONDE, Francisco. La búsqueda de la verdad en el proceso penal. Hammurabi,
2a edición, Buenos Aires, 2003, p. 107.
(24) Ibídem, p. 112.
(25) GOSSEL, Karl-Heinz. El proceso penal ante el Estado de Derecho. Grijley, Lima, 2004,
p. 190. (sin negritas en el original).
63
En ese sentido, Claus Roxin también coloca como problema el es-

clarecimiento de la verdad, pero deja en claro que la obtención de esta
no se presenta como un objetivo realizable dentro del proceso penal
cuando señala que “el esclarecimiento de hechos punibles no sujeto
a límite alguno entrañaría el peligro de destruir muchos valores colecti-
vos e individuales. Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor
absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso pe-
nal está impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Es-
tado (...) no es un principio de la StPO que la verdad deba ser averigua-
da a cualquier precio”(26).
Por su lado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español(27)

considera que el problema de la prueba ilícita (rectius Regla de Exclu-
sión) es la disyuntiva entre la obtención de la verdad y los derechos
de los individuos, creando una aparente disyuntiva ya que –tal como
ha quedado reseñado– la obtención de la verdad no se presenta como
un objetivo de la prueba en el proceso penal, con lo cual la aparente
disyuntiva se diluye.
A manera de conclusión podemos señalar que dentro de la proble-

mática de la regla de exclusión se debe partir por señalar que la obten-
ción de la verdad no es la finalidad de la prueba, con ello salvamos las
aparentes disyunciones que se pueden presentar. Porque no se trata
de elegir entre la obtención de la verdad y la protección del individuo,
sino de reconocer que en un Estado respetuoso de su propia eficacia y
la dignidad del individuo es necesario que para poder aplicar una pena
no se pierda por ambos lados; porque si se permite la violación de ga-
rantías se permite también que los órganos encargados de investiga-
ción no busquen nuevos, legítimos y eficaces métodos de investiga-
ción, sino que se les permite el “camino fácil”, con lo cual perdemos
garantías, pero también perdemos eficacia.
(26) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Ob. cit., p.191.

(27) Así lo señala en la STC español de fecha 29 de noviembre de 1984. Fundamento 4: (...) En
realidad el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siem-
pre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de
la verdad en el proceso o por la garantía –por el ordenamiento en su conjunto– de las situa-
ciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos (...)”.
64
LA PRUEBA PROHIBIDA
IV. ESTADOS UNIDOS: ¿EL ORIGEN?

El desarrollo vertiginoso que tuvo la exclusionary rule en Estados
Unidos puede identificarse claramente con la idea de la lucha contra
los registros y búsquedas ilegales –lo que en nuestro país sería protec-
ción contra el allanamiento de morada– y ello debido a que esta obtu-
vo su desarrollo a partir de la cuarta enmienda.
El primer antecedente de la exclusionary rule lo hallamos en el caso

Boyd vs. EE.UU. en 1886, teniendo este la particularidad que no se tra-
tó de un proceso penal sino de uno civil de confiscación, en el que el
Boyd y otros fueron demandados por haber defraudación tributaria de
35 cajas de copas de cristal, por lo que el Juez de Distrito de Nue-
va York solicitó –previo pedido a este del procurador del Estado, quien
se basó en una ley que se lo permitía– a los demandados la entrega
de las facturas de dichas cajas que constituían una muestra de su cul-
pabilidad. Ante este requerimiento los demandados procedieron a en-
tregar lo solicitado, debido a que si no lo hacían era considerado como
una muestra de culpabilidad no sin antes dejar en claro que se encon-
traban en contra de este requerimiento y de poner en duda la consti-
tucionalidad de la ley.
Finalmente, fueron declarados culpables sobre la base de los docu-

mentos incriminatorios que ellos mismos habían entregado. La Corte
del Distrito confirmó dicha condena y por ese motivo llegó a conoci-
miento de la Corte Suprema.
Cuando el caso llega a conocimiento de la Corte Suprema, esta se

plantea la siguiente pregunta:
“(...) ¿es tal procedimiento para tal propósito una ‘búsqueda y un

asimiento desrazonables’ dentro del significado de la cuarta en-
mienda de la constitución?(...)”(28).
(28) Texto original: “is such a proceeding for such a purpose an ‘unreasonable search and sei-
zure’ within the meaning of the fourth amendment of the constitution?”.
65
Entonces, se afirma que la relación entre la IV y la V(29) enmienda es

innegable ya que “(...) las ‘búsquedas y los asimientos desrazonables’
condenados en la cuarta enmienda se hacen casi siempre con el fin de
obligar a un hombre que dé evidencia contra sí mismo, que en casos
criminales se condena en la quinta enmienda (...)”, y llega a considerar
al proceso civil de confiscación como uno de carácter criminal debido
a las consecuencias graves que este conlleva.
Asimismo, debido a la existencia de la V enmienda, no se puede

obligar a nadie a que aporte pruebas contra sí mismo y que en ese sen-
tido se trató de un “registro” irrazonable, identificando la palabra re-
gistro con la acción de entregar contra su voluntad unos documentos
requeridos. Así tenemos la opinión del juez Miller, quien señala que:
“(...) Soy de opinión que esto es un caso criminal dentro del significa-
do de esa cláusula de la quinta enmienda a la Constitución de los Es-
tados Unidos que declara que no se obligará a ninguna persona ‘en
ningún caso criminal que sea un testigo contra sí mismo (...)’”(30).
De esta forma, se crea una regla de exclusión derivada de la V en-

mienda y potencial –pero no directamente– aplicable a violaciones de
la IV enmienda.
Sin embargo, para que se pueda aplicar esta “curiosa” regla de ex-
clusión se tenían que cumplir dos requisitos, lo que a la larga significó
su escasa o nula utilización:
- Existencia de riesgo de autoincriminación.
- Los documentos utilizados como prueba debían tener carácter

privado.
(29) El derecho reconocido por la enmienda V de la Constitución americana es a “no ser com-
pelido a ser testigo contra uno mismo” y tienen una vertiente reconocida a partir de 1965
en un fallo por mayoría de cinco a cuatro: tampoco pueden hacerse comentarios o sacar-
se conclusiones a partir del silencio guardado por el acusado. HENDLER, Edmundo S. De-
recho y procesal penal de los Estados Unidos. AD - Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 177.
(30) Texto original: “I am of opinion that this is a criminal case within the meaning of that clau-
se of the fifth amendment to the contitution of the United States which declares that no
person ‘shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself”.
66
LA PRUEBA PROHIBIDA
En esta línea de antecedentes, también podemos ubicar al prece-

dente Adams vs. Nueva York de 1904. Este fue un caso en el cual la
obtención de pruebas fue “constitucionalmente dudosa”, pero debido
a que no cumplía con las especificaciones de Boyd se afirmó la regla
básica de admisibilidad de pruebas y se mencionó que cuando se apor-
tan documentos como prueba en el juicio, el Tribunal no puede prestar
atención a cómo fueron obtenidos(31); primando en estos casos la per-
tinencia de la prueba sobre la legalidad o ilegalidad de su obtención y
si se violan los derechos de los ciudadanos se debería castigar al cul-
pable de tal violación mas no excluir tal prueba.
No sería hasta 1914(32) cuando luego de más de 100 años de esta-

blecidos los Bill of Rights que nacería la exclusionary rule tal como se
conoce en la actualidad, estableciéndose como un medio de defensa
de la IV enmienda.
El caso que dio inicio jurisprudencial a la exclusionary rule fue el si-

guiente(33): Weeks fue arrestado y durante el arresto, los agentes fede-
rales y estatales que lo arrestaron confiscaron correspondencia y otros
documentos privados en su negocio y domicilio sin orden judicial que
los respaldase. Posteriormente Weeks fue condenado con base en es-
tas pruebas.
El caso llega a conocimiento de la Corte Suprema, y esta cambia ra-

dicalmente el modo de valorar la prueba obtenida en violación de la IV
enmienda de su Constitución, ya que ahora sí toma en cuenta cómo
fueron obtenidos los materiales probatorios. De este modo y mediante
(31) Texto en inglés: “The court will not take notice how they were obtained, whether lawfully
or unlawfully, nor will it form an issue to determine that question”.
(32) Edmundo Hendler ha señalado que “su origen se remonta a un caso fallado por la Corte
Suprema federal en 1914. Se la invoca, frecuentemente, con motivo de arrestos, allana-
mientos de domicilio, incautaciones o bien confesiones que se sostiene obtenidas en in-
fracción a los respectivos resguardos de las enmiendas IV y V de la Constitución. Estable-
cida, en principio, para los Tribunales federales, a partir de 1961 se la entendió aplicable
también a los Estados”. HENDLER, Edmundo S. Ob. cit., 1996. p. 200.
(33) Aunque algún autor considera que el inicio de esta línea jurisprudencial sería el caso Boyd
vs. EE.UU. En ese sentido véase: QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. El derecho a la presun-
ción de inocencia. Palestra editores, Lima, 2001, pp. 117-118.
Sin embargo, esta postura no sería tan acertada debido a que solo constituye un antece-
dente de la exclusionary rule porque la decisión se sustenta en argumentos que posterior-
mente (Adams vs. Nueva York, 1904) serían rechazados.
67
este precedente, se inicia la línea jurisprudencial que defiende la ex-

clusión de material probatorio obtenido en violación a la enmienda IV.
En cuanto al fundamento que inspiraba esta medida, queda claro

que lo que se buscaba cautelar con la exclusionary rule fueron los de-
rechos constitucionalmente protegidos de los ciudadanos, ello se des-
prende de uno de los párrafos de la mencionada sentencia:
“(...) Mientras que los esfuerzos de cortes y de sus funcionarios de

traer el culpable al castigo son loables, no deben ser ayudados sa-
crificando los grandes derechos fundamentales asegurados por la
Constitución(34) (...)”.
Aunque de cierta forma ya desde esta sentencia se empezó a evi-

denciar que también la exclusionary rule era una regla dirigida a disua-
dir la mala conducta de los funcionarios de la policía, cuando señala
que:
“(...) La cuarta enmienda no se dirige a la mala conducta individual

de los oficiales del Estado. Sus limitaciones alcanzan el gobierno fe-
deral y sus agencias (...)”(35).
Con esta última apreciación se consolida también lo que se deno-

minó la silver platter doctrine, que significaba que la Constitución Fe-
deral y la interpretación que de esta se hace no era vinculante para las
actuaciones de la Policía estatal, solo era vinculante para la Policía fe-
deral. Así el punto de referencia para determinar si nos encontramos
ante una violación que mereciera la aplicación de la regla de exclusión
era determinar si el hecho fue realizado por funcionarios estatales o fe-
derales y no la violación en sí.
Este caso planteó a la Corte la cuestión del significado de la cuarta

enmienda y qué requiere esta para su efectivo cumplimiento. Las pre-
guntas que la Corte tuvo que contestar fueron:
(34) “(...) While the efforts of courts and their officials to bring the guilty to punishment are prai-
seworthy, they are not to be aided by sacrificing the great fundamental rights secured by
the Constitution (...)”.
(35) En el texto original: “The Fourth Amendment is not directed to individual misconduct of
state officers. Its limitations reach the Federal Government and its agencies”.
68
LA PRUEBA PROHIBIDA
- Si la cuarta enmienda proporciona protecciones específicas a los

ciudadanos.
- Si la evidencia ilegal obtenida se puede utilizar ante el Tribunal.
Las respuestas a estas interrogantes fueron que a pesar de que

la IV enmienda no establecía expresamente qué sucedería si se vio-
laban los derechos ahí establecidos existía una exigencia explícita;
así, mediante Weeks, queda establecido como precedente vincu-
lante que:
“La Constitución exige implícitamente la exclusión de los materia-

les probatorios obtenidos en violación de los derechos procesales
constitucionales, independientemente de las eventuales sanciones
civiles, penales administrativas o de cualquier otro tipo que se im-
pongan al responsable de esa violación”(36).
En cuanto a la utilización de la evidencia obtenida en violación de la

IV enmienda, la Corte señaló que en principio, en este caso, no se apli-
caba el precedente Boyd, sino que se afirmó que si dichas pruebas se
admiten sería como aprobar y convalidar judicialmente tales actuacio-
nes policiales, por lo tanto, estas debían ser rechazadas. También acla-
ra que no se aplica el precedente Adams por una cuestión netamente
procedimental, porque el demandante solicitó “antes” del juicio la de-
volución de las pruebas que cuestionaba.
De este modo, la exclusionary rule surge en Estados unidos en

1914 mediante una dudosa interpretación unánime de la IV enmienda
de la Constitución Federal de Estados Unidos(37) que señala que:
(36) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las “pruebas ilegales”: de la exclusionary rule estadouni-
denses al artículo 11.1 LOPJ. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2003, pp. 82-83.
(37) La Constitución de los Estados Unidos fue redactada en la Convención Constitucional en
Filadelfia en 1787, firmada el 17 de setiembre de 1787 y ratificada por el número reque-
rido de estados (nueve) el 21 de junio de 1788. Sustituye los artículos de la Confedera-
ción, los estatutos originales de los Estados Unidos que estaban vigentes desde 1781.
La Constitución contiene un preámbulo y siete artículos. También incluye 27 enmiendas,
de las cuales las 10 primeras se conocen como la Carta de Derechos o Bill of Rights.
69
“El derecho de los habitantes a la seguridad en sus personas, domi-

cilios, papeles y efectos, contra incautaciones y cateos arbitrarios,
será inviolable, y no se expedirán al efecto las órdenes correspon-
dientes a menos que exista una causa probable, corroborada me-
diante juramento o declaración solemne, y cuyo contenido describi-
rá con particularidad el lugar a ser registrado y las personas o cosas
que serán objeto de detención o embargo”(38).
Un punto que no debe ser pasado por alto es el referido al naci-

miento –solamente– jurisprudencial de la Exclusionare Rule debido a
que dicha consecuencia no se encontraba expresamente prevista en
la Constitución Federal norteamericana. Esta aclaración no es ociosa
pues permite explicar el porqué de las críticas, avances y retrocesos
que esta institución ha tenido que soportar con el paso de los años en
su país de origen(39).
Del mismo modo, se debe recalcar, de la mano con Fidalgo Gallar-

do, que “la regla de exclusión estadounidense es un remedio diseñado
para reaccionar ante las violaciones de ciertos derechos constitucio-
nales, y no un mecanismo que se pone en marcha cuando tiene lugar
una violación de derechos constitucionales sin importar cuales”(40), es
decir, su aspecto sustantivo no es tan amplio como en nuestro país e
incluso este ha sido reducido con el paso de los años.
(38) IV enmienda (ratificada el 15 de diciembre de 1791). Al respecto cabe señalar en consonan-

cia con Fidalgo Gallardo que “pues la cuarta enmienda no contiene mención alguna sobre
las consecuencias que deben seguir a la violación de sus prescripciones. Su mandato no
es autoejecutable, y los tribunales y sistemas de justicia penal en los (Estados Unidos) lle-
van mucho tiempo acosados por cuestiones relativas a los métodos apropiados para ase-
gurar su observancia. La exclusión de los materiales probatorios no es sino una posibilidad
entre otras de las que caben dentro del texto constitucional”. FIDALGO GALLARDO, Car-
los. Ob. cit., pp. 67-68.
(39) En sentido crítico se pronuncia Fidalgo Gallardo cuando señala que “pues la cuarta enmien-
da no contiene mención alguna sobre las consecuencias que deben seguir a la violación de
sus prescripciones. Su mandato no es autoejecutable, y los tribunales y sistemas de justi-
cia penal en los (Estados Unidos) llevan mucho tiempo acosados por cuestiones relativas a
los métodos apropiados para asegurar su observancia. La exclusión de los materiales pro-
batorios no es sino una posibilidad entre otras de las que caben dentro del texto constitu-
cional”. Véase también en su libro abundante bibliografía norteamericana que nos habla de
esta problemática: FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ídem.
(40) Ibídem, p.175.
70
LA PRUEBA PROHIBIDA
Un precedente que también merece resaltarse en el desarrollo de

la exclusionary rule es el precedente Wolf vs. Colorado de 1949; este
es un caso en el cual sucedió lo siguiente: Wolf fue condenado por una
Corte estatal por conspirar con otros para realizar abortos con base en
evidencia obtenida en vulneración de la IV enmienda, extendida a los
Estados mediante la XIV enmienda. Posteriormente, este caso llega a
conocimiento de la Corte Suprema y esta opina, por una decisión en
mayoría (6-3), que a pesar de que en virtud de la enmienda XIV se lo-
gra extender a los Estados la IV enmienda que daría origen a esta ins-
titución, no sucede necesariamente lo mismo con la exclusionary rule,
porque esta solo es uno de los posibles remedios entre otros para ha-
cer efectiva la IV enmienda. Aunque, cabe resaltar que existieron 3 vo-
tos singulares que quisieron ir más lejos e imponerla porque los otros
remedios serían inadecuados e ineficaces. Así se señaló que:
“(...) la pregunta inmediata es si el derecho fundamental a la protec-

ción contra la intrusión arbitraria de la policía exige la exclusión de
la evidencia lógicamente relevante obtenida por una búsqueda y un
asimiento desrazonable porque, en un procesamiento federal para
un crimen federal, sería excluido. Como cuestión de razón inhe-
rente, uno supondría esto para ser una edición a la cual los hom-
bres con la dedicación completa a la protección de los derechos del
aislamiento podrían dar diversas respuestas. Cuando encontramos
que de hecho la mayor parte del mundo de habla inglesa no mira
como vital tal protección de exclusión de la evidencia obtenida de
ese modo, debemos vacilar tratar este remedio como ingrediente
esencial del Derecho”(41).
Incluso, el juez Frankfurther agregó un apéndice a esta decisión enume-

rando las jurisdicciones y las citas “de habla inglesa” que rechazaban en
(41) Texto original: “[T]he immediate question is whether the basic right to protection against
arbitrary intrusion by the police demands the exclusion of logically relevant evidence ob-
tained by an unreasonable search and seizure because, in a federal prosecution for a fede-
ral crime, it would be excluded. As a matter of inherent reason, one would suppose this
to be an issue to which men with complete devotion to the protection of the right of pri-
vacy might give different answers. When we find that in fact most of the English-speaking
world does not regard as vital to such protection the exclusion of evidence thus obtained,
we must hesitate to treat this remedy as an essential ingredient of the right”.
71
sus cortes de la exclusionary rule(42). Es decir, como la mayoría de Es-

tados rechazaban la aplicación de Weeks en su respectiva juridicción,
se evidenciaba que la consecuencia procesal establecida en dicho pre-
cedente no era una exigencia constitucional de tal derecho.
Los desarrollos jurisprudenciales surgidos después de Wolf vs. Co-

lorado lograron que la exclusionary rule alcanzara su máximo auge.
Así tenemos Rochin vs. California en 1952, caso en el cual se violó de
manera brutal los derechos del ciudadano para obtener evidencia in-
criminatoria(43), este caso propició y dio el pretexto perfecto para que
la Corte Suprema norteamericana impusiera la exclusionary rule a los
Estados; forzando la interpretación del marco constitucional, pero aún
con muchas salvedades que evitaron su aplicación generalizada.
El precedente Wolf reconoce que no se puede imponer a los Es-

tados la respuesta que cada uno dará al problema de la obtención de
material probatorio en violación de la IV enmienda; sin embargo, pos-
teriormente se establece que existe una excepción a esta regla: es el
caso Rochin.
(42) Aquí está el apéndice: AUSTRALIA Miller vs. Noblet, (1927) S.A.S.R. 385.
CANADA ALTA. Rex vs. Nelson, (1922) 2 W.W.R. 381, 69 D.L.R. 180.
MAN. ex vs. Durousel, 41 Man. 15, (1933) 2 D.L.R. 446.
ONT. Regina vs. Doyle, 12 Ont. 347.
SASK. Rex vs. Kostachuk, 24 Sask. 485, 54 Can.C.C. 189.
ENGLAND See Elias vs. Pasmore, (1934) 2 K.B. 164.
INDIA ALL. Ali Ahmad Khan vs. Emperor, 81 I.C. 615(1).
CAL. Baldeo Bin vs. Emperor, 142 I.C. 639.
RANG. Chwa Hum Htive vs. Emperor, 143 I.C. 824.
SCOTLAND See Hodgson v. McPherson, (1913) S.C.(J.) 68, 73.
(43) El caso es el siguiente: El 1 de julio de 1949, tres sheriffs del condado de Los Ángeles en-
traron en la residencia de Rochin sin una autorización judicial, subiendo a su casa ubicada
en el segundo piso. Apenas ingresaron a su cuarto, los oficiales notaron dos cápsulas en su
mesita de noche. Rochin, al notarlo, se tragó inmediatamente las cápsulas. Después un ofi-
cial le preguntó, “¿qué es eso?”, el otro oficial asió y cogió a Rochin por el cuello, también
empujó sus dedos dentro de la boca de Rochin mientras que procuraba expulsar las cápsu-
las. Los oficiales, incapaces de obtener las cápsulas de ese modo, lo esposaron llevándo-
lo al hospital de emergencia en donde lo ataron con correas a una tabla y le colocaron un
tubo en su boca y en su estómago, le dieron una solución emética; de ese modo él vomitó
las cápsulas en un cubo. Los oficiales después recuperaron las cápsulas y las analizaron, y
se trataba de morfina.
72
LA PRUEBA PROHIBIDA
Se dice entonces que este solo se aplicará en aquellos casos en

los que se “sacudiesen la conciencia”. Es decir, se dejó sentado que
también se podía derivar una exclusionary rule de la XIV enmienda:
Aplicación de esta a los procesos estatales, siempre que se supere el
shock the conscience test. A la fecha este precedente sigue vigente
pero ya no se aplica debido a que la exclusionary rule derivada de la IV
se extendió a todos los Estados.
Precisamente, el precedente que otorgó mayor amplitud y que ori-

ginó el auge de la exclusionary rule en EE.UU., llegó recién en 1961
con el precedente Mapp vs. Ohio; mediante este se revocó el prece-
dente establecido en Wolf vs. Colorado y se extendió a todos los Es-
tados la aplicación de la exclusionary rule en todos los procesos pena-
les, con independencia que sea estatal o federal.
El caso que sirvió de base para la extensión de la exclusionary rule

fue el siguiente: se buscaba un sospechoso por terrorismo en su do-
micilio y al hacerlo se cometen muchas irregularidades. Finalmente, no
lograron encontrar al sospecho, pero en su ilegal intrusión encontra-
ron material de contenido pornográfico; este material probatorio sirvió
posteriormente para procesar a la Sra. Mapp por tenencia de material
pornográfico. Lo curioso del caso es que la defensa en todo momento
alegó violación a la libertad de expresión de la I enmienda y, por ello, el
caso se convirtió en un Test Case que pretendía derogar la prohibición
de tenencia de material pornográfico; sin embargo, la Corte Suprema
lo utilizó para derogar a Wolf, y con ello la exclusionary rule se convir-
tió en la única solución frente a violaciones de la IV enmienda realizada
por agentes federales o estatales.
Mediante este precedente se llega a señalar que la exclusionary

rule:
“[E]s una salvaguarda disuasoria, clara específica y constitucional-

mente exigida de forma implícita sin cuya vigencia la IV habría sido
reducida a simples palabras”.
Es decir, se dieron cuenta más de 150 años después de la existen-

cia de la IV enmienda que esta no tendría sentido sin la exclusionary
rule, realizando una dudosa interpretación de su Constitución. Porque
73
los jueces crearon, no interpretaron, ya que la exclusionary rule jamás

estuvo prevista en su Constitución.
Prueba de ello es que recién 120 años después de la IV enmien-

da se consideró que a nivel federal se debía aplicar la exclusionary
rule y solo 40 años después de esta se consideró que dicha exigencia
también es aplicable a nivel estatal; de haber sido una exigencia cons-
titucional, los constituyentes lo hubieran establecido como tal en su
Constitución o la Bill of Rigths.
Así, la imposición por parte de la Corte Suprema Federal en los Es-

tados Unidos se desarrolló de manera vertiginosa, hasta llegar inclu-
so a imponerse no solo en el ámbito federal, sino también estatal. De
ese modo –como ya hemos señalado– mediante el precedente Mapp
vs. Ohio en 1961 y con una cuestionable interpretación de la enmienda
XIV(44), se derogó el precedente Wolf vs. Colorado ampliando el mar-
gen de aplicación de la exclusionary rule.
Pero así como la exclusionary rule tuvo su apogeo, también poco a

poco –pero decididamente– se fue acercando a su decadencia. Mues-
tra de ello fue la sentencia en el caso Calandra vs. Estados Unidos de
1974(45), en la que se dejó claro la naturaleza meramente remedial de
aquella, cuando se señaló que esta:
“(...) Es un remedio de creación judicial diseñado para salvaguardar

los derechos de la cuarta enmienda generalmente a través de su
efecto disuasorio, más que un derecho Constitucional de la parte
agraviada (...)”(46) (El resaltado es nuestro).
(44) Enmienda XIV (Ratificada el 9 de julio de 1868) Sección 1. Todas las personas nacidas o na-
turalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdicción son ciudadanos de los Es-
tados Unidos y de los Estados en que residen. Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto a
cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Uni-
dos; tampoco podrá Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la pro-
piedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro
de sus límites jurisdiccionales la misma protección de las leyes.
(45) Del mismo modo se pronuncia en EE.UU. vs. León (1984) reproduciendo las consideracio-
nes de Calandra.
(46) Texto original: “(...) The rule thus operates as “a judicially created remedy designed to
safeguard Fourth Amendment rights generally through its deterrent effect, rather than
a personal constitutional right of the party aggrieved.” United States v. Calandra, supra,
at 348 (...)”.
74
LA PRUEBA PROHIBIDA
Con ello, la exclusionary rule quedó desprovista de su –también du-

dosa– base constitucional y se empezó a proyectar solo como una re-
gla que busca disuadir a los efectivos policiales de la realización de
conductas disfuncionales(47).
Este efecto disuasorio es conocido como el deterrent effects y se re-

conoce ampliamente que este es el único fundamento en la actualidad
que sostiene la existencia de la exclusionary rule y a partir del cual se
han creado las denominadas excepciones, tales como la de “buena
fe” o good faith exception. De tal forma que para que se pueda soli-
citar la supresión de evidencia, que en nuestro lenguaje significa que
no se tome en cuenta dicha prueba obtenida, se deben cumplir tres
requisitos:
• Primero, debe existir una acción ilegal de un oficial de policía, o por

alguien que actúa como agente de policía y además con mala fe,
de este modo la exclusionary rule no se aplicará si quien obtiene la
evidencia es un particular o lo realiza un policía creyendo razonable-
mente que su conducta no es ilegal(48).
• En segundo lugar, mediante la acción del policía se deben haber ob-

tenido pruebas que tengan relación con el delito investigado.
• El tercer elemento indica que debe existir una conexión –por lo

menos ocasional– entre la acción ilegal de la policía y las pruebas
obtenidas.
(47) Otra interpretación es la realizada por Edmundo Hendler cuando señala que “La filosofía
que inspira el principio fue evolucionando también con la jurisprudencia, concebida origi-
nalmente como una regla sobre admisibilidad de pruebas establecida en función de atri-
buciones reglamentarias de la corte Suprema, fue caracterizada posteriormente como
una herramienta disuasiva de inconducta (sic) policial y, finalmente, como encaminada a la
preservación de la integridad de los procesos judiciales”. HENDLER, Edmundo S. Ob. cit.,
pp. 200-201.
(48) La misma exigencia se derivaría de la legislación alemana, es el parecer de Roxin cuando
señala que “cuando esos particulares proceden en ello ilícitamente (p. Ej.) sustraen docu-
mentos) y ponen a disposición de las autoridades de la investigación las pruebas así obteni-
das, se cuestiona si las pruebas obtenidas pueden ser valoradas en el procedimiento penal.
Dado que las disposiciones sobre el procedimiento de la StPO (¡y ante todo las prohibicio-
nes de métodos probatorios!) solo están dirigidas a los órganos de la persecución penal,
este tipo de pruebas son, en principio, valorables”. ROXIN, Claus. Ob cit., p. 206.
75
En consecuencia, si en el caso concreto el deterrent effects no fun-

ciona –es decir, no disuade– las evidencias obtenidas no tienen que
ser excluidas; dejando solo un mínimo espacio de actuación a la aplica-
ción de esta institución. Todo ello permite augurar su desaparición, tal
como lo hizo el juez Brennan en su voto disidente, primero en Calan-
dra y luego en EE.UU. vs. León(49) cuando señaló:
“(...) Hace diez años, en Estados Unidos vs. Calandra, (1974), ex-
presé el miedo que la decisión de la Corte, en la cual la mayoría de
mis colegas se ha posicionado para abrir de nuevo la puerta [a la
evidencia asegurada por anarquía oficial] aun más y para abando-
nar en conjunto la regla de exclusión en los casos de búsqueda y
asimientos.
Desde entonces, caso tras caso, he atestiguado la estrangulación

gradual pero resuelta de la corte de la regla (...)”(50).
Las palabras tan elocuentes del juez Brennan nos relevan de cual-
quier comentario adicional.
V. LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN EL PERÚ

El desarrollo de la regla de exclusión puede hacerse a través del es-
tudio de sus dos aspectos:
• Aspecto material
Que responde a la idea de cuándo nos encontramos ante una viola-

ción del núcleo duro de los derechos fundamentales. Por ejemplo,
respondería a la pregunta: ¿Cuándo se ha infringido el secreto a las
comunicaciones?
(49) EE.UU. vs. León (1984).

(50) Texto original: “Ten years ago, in United States vs. Calandra, 414 U.S. 338 (1974), I expres-
sed the fear that the Court’s decision may signal that a majority of my colleagues have po-
sitioned themselves to reopen the door [to evidence secured by official lawlessness] still
further and abandon altogether the exclusionary rule in search and seizure cases.Id. at 365
(dissenting opinion).
Since then, in case after case, I have witnessed the Court’s gradual but determined stran-
gulation [p929] of the rule”.
76
LA PRUEBA PROHIBIDA
• Aspecto procesal
Que responde a la idea de qué consecuencia se derivaría de la com-

probación de la vulneración del núcleo duro de los derechos funda-
mentales. Por ejemplo, el castigo del agresor o la exclusión del ma-
terial adquirido.
En el presente trabajo nos centraremos en analizar el aspecto pro-

cesal de la regla de exclusión.
I. El origen
Respecto a la faz procesal de la regla de exclusión, se debe precisar

que hasta el momento no se ha realizado una investigación que nos
ayude a precisar cómo y dónde nace esta institución en nuestro país,
debido a que la mayoría de autores nacionales solo parten del origen
–indiscutido para ellos– de la jurisprudencia norteamericana obviando
realizar un análisis de lo que ha sucedido en nuestro país.
Por ello cabe la pregunta: ¿cuándo y cómo surge la regla de exclu-

sión en el Perú? Una revisión de las Constituciones que nos han regido
a lo largo de nuestra historia nos podría dar una respuesta. La primera
apreciación que cabe hacer en este punto es que la regla de exclusión
tiene en nuestro país –a diferencia de España y Estados Unidos– naci-
miento legislativo, o mejor aún, Constitucional.
Así tenemos que en 1834 –aproximadamente 80 años antes que su

consagración jurisprudencial en Estados Unidos– esta fue recogida di-
rectamente por nuestra Constitución, cuando señaló:
“Artículo156.-
Es inviolable el secreto de las cartas: las que se sustraigan de las

oficinas de correos, o de sus conductores, no producen efecto
legal”.
De esa forma encontramos que se privaba de efectos legales a

la obtención de pruebas mediante la violación del secreto de las
comunicaciones.
77
Dicha previsión constitucional fue repetida y aumentada en su al-

cance por las siguientes Constituciones, las cuales también consagra-
rían la regla de exclusión. La extensión del alcance de esta empezó
con la Constitución de 1933, la cual iniciaría el establecimiento –que
continuó en las siguientes constituciones– de la regla de exclusión res-
pecto a la protección del derecho a la integridad, cuando señaló:
“Artículo 57.-
Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de come-

terse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca
como infracciones punibles, ni juzgado sino por los tribunales que
las leyes establezcan. Carece de valor toda declaración obtenida
por la violencia(51)”.
De esta forma, se puede rastrear el verdadero origen de esta insti-

tución en nuestro país, logrando determinar así que la regla de exclu-
sión ya se encontraba constitucionalmente prevista incluso antes que
su par –en el ámbito de consecuencias– norteamericana viera la luz ju-
risprudencialmente y muchísimo antes que en España se lograra la mo-
dificación de su Ley Orgánica. El orden cronológico sería el siguiente:
Perú 1834, Estados Unidos 1914 y España 1985. Con ello, quedaría cla-
ro que el único país –entre estos tres– que tiene base constitucional de
este precepto es el nuestro y, por lo tanto, las consecuencias que se
deriven de uno u otro también tendrán relevancia directa con este dato.
II. Estado de la cuestión
Para realizar un análisis integral del desarrollo de la regla de exclu-

sión en el Perú, es necesario dar una vista sobre el aspecto legislativo,
doctrinario y jurisprudencial. En las siguientes páginas, se desarrollará
de manera más extensa estas consideraciones.
• En el ámbito legislativo
Habiendo revisado el origen de la institución en estudio en el Perú,

cabe ahora analizar cómo se encuentra regulada esta en nuestro país
para poder determinar su grado de desarrollo.
(51) El resaltado es nuestro.
78
LA PRUEBA PROHIBIDA
En ese sentido, cabe apreciar que la Constitución vigente regula

dos supuestos de la regla de exclusión en su fase procesal: derecho a
la integridad y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicacio-
nes y documentos privados, cuando señala que:
“Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho:
(...)
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y docu-
mentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo
pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por
mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la
ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva
su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este pre-

cepto no tienen efecto legal(52).
(...)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni
sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera
puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agravia-
da o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad.
Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia.
Quien la emplea incurre en responsabilidad(53).
Estableciendo con ello que la regla de exclusión tiene asidero cons-
titucional, por lo menos cuando se trata de la protección del derecho a
la integridad y al secreto de las comunicaciones.
(52) El resaltado es nuestro.

(53) Ídem.
79
Asimismo, también regula supuestos en los cuales, para poder te-

ner injerencia en algunos derechos fundamentales señalados, es ne-
cesario cumplir ciertos requisitos; es el caso de la inviolabilidad de do-
micilio(54), secreto bancario(55) y libertad ambulatoria(56). Por otro lado,
también regula otros supuestos de protección de derechos fundamen-
tales(57). En estos casos, a pesar de no tener establecida expresamen-
te la regla de exclusión en su aspecto procesal, en la actualidad, se
puede afirmar que también tiene aparejada la mencionada consecuen-
cia por su carácter de derechos fundamentales.
Ello se deriva a partir de la regulación que realiza el CPP de 2004

respecto al tema que nos ocupa, al extender el efecto procesal de la
regla de exclusión a todos los supuestos de infracción de derechos
fundamentales, cuando señala:
Título Preliminar
“Artículo VII
Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirecta-

mente, con violación del contenido esencial de los derechos funda-
mentales de la persona”.
Por ello, podemos afirmar que la obtención de pruebas obtenidas

en violación de derechos fundamentales en nuestra legislación, conlle-
va necesariamente a la aplicación de la regla de exclusión.
(54) Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 9. A la
inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o regis-
tros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante de-
lito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por la ley.
(55) Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 5. El
secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal de la
nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se
refieran al caso investigado.
(56) Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 24. A
la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) f. Nadie puede ser detenido
sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso
de flagrante delito.
(57) Derecho de defensa, presunción de inocencia y todas la derivaciones de estos, entre otros.
80
LA PRUEBA PROHIBIDA
Cabe resaltar que esta consecuencia no se deriva de los tratados

internacionales en materia de derechos humanos(58), porque ha que-
dado establecido por jurisprudencia supranacional, que la consecuen-
cia procesal que se aplica en el caso de obtención de pruebas median-
te la violación de derechos fundamentales debe ser decidido por cada
Estado debido a que este es un “asunto que corresponde a la jurisdic-
ción interna” (59).
Podemos concluir señalando que –a diferencia de Estados Unidos–

en nuestro país, el nacimiento de la regla de exclusión no fue tarea de
los tribunales de justicia, ni de una dudosa interpretación de los dere-
chos fundamentales allí recogidos; sino fue la elección de una opción
entre otras posibilidades de parte del legislador constitucional que,
como pudimos apreciar, empezó en 1834 y siguió hasta nuestros días,
y que con la regulación que realiza el Código Procesal Penal de 2004 se
extiende su radio de acción a los demás derechos fundamentales que
no tenían establecida dicha consecuencia procesal a nivel constitucio-
nal y se reconoce, nuevamente, que la exclusión de material probato-
rio obtenido en violación de derechos fundamentales es una garantía
que tiene todo imputado en el proceso penal, dejando de lado la tesis
de admisión de material sin tomar en cuenta su forma de obtención.
• En el ámbito doctrinal
La primera precisión que se debe realizar para analizar el estado

actual del desarrollo doctrinario del tema en análisis es el referido a la
denominación asignada por los diferentes autores a esta problemáti-
ca. A simple vista podemos determinar que aquella no es uniforme.
(58) Similar es el caso de los países europeos, quienes han derivado de la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos que este pueda pronunciarse expresamente acerca de la
admisibilidad o no de las pruebas ilícitas, ya que solo le corresponde averiguar si el proce-
so penal en su conjunto, fue un proceso justo, es decir, condicionó la admisibilidad de la
prueba ilícita a una vulneración del debido proceso y para ello analizó el proceso penal en
su conjunto. Paradójico es el caso Schenk contra Suiza (12 de julio de 1988), en el cual en
el proceso penal instaurado en su contra se admite una grabación telefónica incriminatoria
obtenida sin previa autorización judicial y en consecuencia se le condenó. El ETD –en una
decisión en mayoría– consideró que el proceso había sido justo en su conjunto ya que al
admitirse la prueba no se vulneró el derecho de defensa del procesado ya que se le otor-
gó la posibilidad de contradicción.
(59) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Senten-
cia de Fondo de fecha 25 de noviembre de 2004. Alegatos de la Corte, fundamento 174.
81
Así tenemos que la denominan desde prueba ilícitamente obteni-

da(60) pasando por prohibiciones probatorias(61) hasta llegar a denomi-
narla prueba prohibida(62), con la peculiaridad que ninguno de los auto-
res desarrolla el porqué de la denominación que asume.
Una segunda precisión que debe hacerse es la referida a la falta de

desarrollo de esta institución en el ámbito nacional, lo que conlleva a
que se confundan algunos puntos referidos al tema.
Por su parte, Oré Guardia define a la “prueba ilícitamente obtenida”

como aquella que “se obtiene con violación de los derechos funda-
mentales consagrados en las normas constitucionales”(63) y, además,
señala que respecto a la consecuencia procesal aplicable existen tres
teorías: a) La regla de exclusión; b) La doctrina de los frutos del árbol
envenenado; y, c) La del balancing approach.
Este autor, como es evidente, confunde la regla de exclusión con

su alcance, ya que ambas –regla de exclusión y la doctrina de los fru-
tos del árbol envenenado– forman parte de una sola postura, es más,
la segunda se deriva de la primera.
En cuanto a la segunda postura que se entiende como una “ponde-

ración de los intereses en juego, tomando como base las pautas cons-
titucionales, y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad”(64),
tampoco es una postura diversa a la primera, ya que la verificación del
balancing test solo es una forma de determinar el aspecto material de
la regla de exclusión, es decir, solo obedece a la idea de cuándo nos
encontramos ante la vulneración relevante de derechos fundamenta-
les, cuando se señala que “no se puede negar radicalmente eficacia
(60) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2a edición, Editorial Alternati-
vas, 1999, Lima. pp. 447-449.
(61) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal. Teoría y Práctica. Palestra, 2005, pp. 336-
337. Aunque también señala que se le puede denominar prueba prohibida, sin realizar ulte-
riores precisiones acerca de porqué decanta por una u otro, o porqué las denomina indis-
tintamente así.
(62) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit.
(63) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 447.
(64) Ídem.
82
LA PRUEBA PROHIBIDA
probatoria a este tipo de actos, ya que, podría resultar que un peligroso

criminal quedase libre a causa de una irregularidad en el proceso”(65).
Así, solo critica el aspecto material, porque si luego del balancing test
se considera que la vulneración del derecho fundamental supera la ne-
cesidad de persecución del delito, entonces corresponde excluir dicho
material probatorio.
Además, el referido autor no concluye por la asunción de ninguna

de las tres posturas –que como ya vimos se reducen a una sola con
diverso matiz– y tampoco desarrolla cuál es o sería el fundamento del
que se derivaría la exclusión probatoria, dejando el análisis iniciado a
medias.
Otro desarrollo lo hallamos en Cubas Villanueva, este autor define a

las “prohibiciones probatorias” como aquellas “obtenidas a través de
la violación de derechos fundamentales, consagrados en las normas
constitucionales, la declaración obtenida bajo tortura es un claro ejem-
plo de ello”(66). A diferencia del autor precedente, este si asume una
postura acerca de cuál es el efecto que se deriva de dicha obtención y
señala que “el juzgador no podrá valorar la prueba obtenida por dichos
medios(67)”. Se debe tomar en cuenta, además, que no nos dice nada
acerca de la prohibición de admisión, solo dice que existe una prohibi-
ción de valoración; dejando claro que la regla de exclusión es la opción
que se debe aplicar según nuestra Constitución.
Sin embargo, no lleva esta conclusión hasta sus últimas consecuen-

cias, ya que cuando nos habla acerca de alcance de la regla de exclu-
sión señala que existirían dos teorías que obviamente –según el au-
tor– serían contrapuestas. Las teorías a las que hace referencia son: a)
Teoría del fruto envenenado, y, b) Teoría del descubrimiento inevita-
ble. De este modo comete un doble error. El primero es el de estable-
cer estas dos teorías como si fuesen contrapuestas cuando en reali-
dad no lo son, ya que la primera es la que explica el efecto reflejo de la
regla de exclusión y, la segunda, solo es una excepción a aquella pero
que parte por reconocer su vigencia. El segundo error consiste en que
(65) Ídem.
(66) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 336.
(67) Ídem.
83
omite señalar la verdadera teoría contrapuesta a la del fruto del árbol

envenenado o efecto reflejo, que, aunque cuenta con poco apoyo doc-
trinal, asume que la prueba obtenida directamente sin violación de de-
rechos fundamentales pero gracias a una primigenia vulneración no
debe ser excluida del proceso penal.
Por su parte, San Martín Castro sí ha asumido una postura clara

desde el inicio, señalando que “la prueba prohibida no puede ser ad-
mitida y, en su caso, valorada en sede jurisdiccional”. Reafirmando
con ello que la postura de reconocer la consecuencia procesal en es-
tudio es la más adecuada en su doble vertiente: imposibilidad de ad-
misión y si ya se hizo, de valoración. Este autor sí señala cuál sería el
fundamento de existencia de la regla de exclusión en nuestro país, al
derivar la consecuencia procesal de la presunción de inocencia regu-
lada en el artículo 2.24.e de la Constitución. Aunque también señala
que “si la constitución consagra como eje de su estructura institucio-
nal la noción de Estado (vide artículo 43 de la Constitución.) al que co-
rresponde como deber primordial garantizar plenamente los derechos
humanos, sin perjuicio de la defensa de la seguridad ciudadana y la
promoción de la justicia, es obvio concluir que está absolutamente pro-
hibido vulnerarlos”(68).
Por su parte, Hurtado Pozo ha realizado un análisis acerca del tema

en estudio y parte del análisis del debido proceso regulado en la cons-
titución y el artículo 195 del CPP de 1991 –que se refiere a la legitimi-
dad de la prueba– con ello se puede concluir que su base normativa
constitucional y de la cual se podría derivar la regla de exclusión es el
debido proceso. Como se puede apreciar, el citado autor parte de re-
conocer que la regla de exclusión o ilegalidad de la prueba –como él
prefiere denominarla– tiene asidero constitucional, pero lo deriva erró-
neamente tal como se podrá apreciar supra de la cláusula genérica de
debido proceso.
Este autor no se detiene a determinar si la prueba es o no ilegal,

sino específicamente a determinar cuál es la consecuencia proce-
sal de esta ilegalidad y le otorga un triple enfoque, de la que surge
la siguiente interrogante: ¿Qué tan utilizables son las prueba ilegales
(68) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit, p. 870.
84
LA PRUEBA PROHIBIDA
para: a) Que el Ministerio Público inicie una investigación, o para,

b) Que el Ministerio Público continúe una investigación, y, c) Si los jue-
ces la pueden administrar como prueba. Respecto a las dos primeras
cuestiones, considera que sí son utilizables como notitia criminis cuan-
do señala que “la primera certeza es que no puede admitirse de ma-
nera absoluta su total inutilidad procesal”(69); respecto a lo tercero, se-
ñala que lo ideal es ponderar los intereses en conflicto y verificar si en
el caso concreto existen otros elementos de prueba, porque lo que sí
tiene claro es que “debe rechazarse la prueba ilegal como única base
de una sentencia condenatoria”(70), conclusión que es peligrosa si es
llevada hasta sus últimas consecuencias, ya que a pesar de optar por
esta supuesta posición intermedia no señala ningún criterio mediante
el cual se determinaría o guiaría la ponderación que se realizaría, por lo
tanto, esta postura atentaría contra la seguridad jurídica.
De este modo, hemos podido apreciar que el desarrollo doctrinario

en nuestro país aún no ha llegado a la cúspide; aún hay muchos temas
pendientes, tanto del aspecto material como del aspecto procesal de
la regla de exclusión, lo cual nos impulsa aun más a tratar de abrir la
brecha que permita un conocimiento profundo de esta institución, para
evitar su perversión.
• En el ámbito jurisprudencial
La materia que nos ocupa no ha tenido en nuestro país el desarrollo

jurisprudencial visible que ha existido en otros países(71). Sin embargo,
se pueden establecer cuatro casos puntuales en los cuales el Máximo
(69) HURTADO POZO, José. Vladivideos e ilegalidad de la prueba. IDEELE - Revista del Institu-
to de Defensa Legal. N° 140, setiembre de 2001, p. 74.
(70) Ibídem, p. 75.
(71) Un claro ejemplo del desarrollo jurisprudencial en esta área está representada por España,
país en el cual el establecimiento de la regla de exclusión no fue iniciado legislativamente,
sino jurisprudencialmente, con la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984 de fecha
29 de noviembre de 1984. En la que se señala que: “Aun careciendo de regla legal expresa
que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que recono-
cer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamien-
to y de su afirmada condición de ‘inviolables’ (artículo 10.1 de la Constitución) la imposibi-
lidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o
una libertad fundamental”. Posteriormente se estableció el artículo 11.1 en la LOPJ del re-
ferido país, a efectos de regular expresamente este instituto.
85
Intérprete de la Constitución ha ratificado la existencia de la regla de

exclusión.
• Tribunal Constitucional
a. Caso Edmi Lastra Quiñónez
- Los hechos
Edmi Lastra Quiñónez fue detenido y se le realizó una entrevista

personal sin la presencia de su abogado defensor, la cual tuvo con-
tenido incriminatorio. Posteriormente, este tachó la referida acta
por el motivo antes expuesto. El Cuarto Juzgado Penal de Lima de-
claró fundada la tacha presentada. Durante el resto del proceso se
realizaron otras diligencias a efectos de determinar la responsabili-
dad penal de aquel.
- La sentencia
Edmi Lastra Quiñónez fue condenado a 25 años de pena privativa

de la libertad por una Sala Penal Superior. Dicha condena fue con-
firmada por la Corte Suprema en su oportunidad. Ante ello, interpu-
so un proceso constitucional de hábeas corpus contra los vocales
que lo sentenciaron y confirmaron su sentencia. El caso llegó has-
ta el Tribunal Constitucional, fundamentando su pedido –entre otros
puntos– en que en su juzgamiento se convalidaron documen-
tos –que sustentaron la condena– tachados oportunamente, y a los
cuales se les otorgó valor probatorio a pesar de tratarse de un Acta
de entrevista personal realizada en el local de la Dinandro con fe-
chas 26 y 27 de octubre de 2000 en la que no participó su abogado.
- La decisión del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, a pesar de reconocer que “la prueba ilí-

cita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos
fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la mis-
ma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable”(72), señala que
(72) Considerando tercero del Exp. N° 2053-2003-HC/TC- LIMA.
86
LA PRUEBA PROHIBIDA
en este caso “ha quedado desvirtuado el alegato del recurrente

(que las entrevistas y la investigación que cuestiona hayan determi-
nado el sentido del fallo en su contra), pues se ha acreditado feha-
cientemente la comisión del delito y su responsabilidad penal, en
cuya merituación de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta
la documentación que el accionante impugna”(73). Por lo tanto, de-
claran infundado su pedido.
- Importancia del fallo
La importancia de esta sentencia radica en que el Tribunal Consti-

tucional ha dejado establecido lo que en doctrina se conoce como
“error que no acarrea revocación”, al considerar que a pesar de
verificarse la existencia de “prueba ilícita” no necesariamente se
declarará la nulidad del proceso, sino que si se comprueba que el
Tribunal que condenó no la tomó en cuenta al momento de funda-
mentar la condena, no corresponde declarar dicha nulidad.
b. Caso Natalia Foronda Crespo
- Los hechos
Este caso es especial pues se trata de unas interna de un estable-

cimiento penitenciario, que denuncian malos tratos en el régimen
carcelario con la finalidad que cesen dichas conductas, consisten-
tes –entre otras– en vulnerar su derecho a no ser violentadas para
obtener declaraciones. Con lo que tenemos que este caso se en-
cuentra relacionado directamente con el derecho a la integridad.
El Tribunal Constitucional –citando doctrina española– señala que

“se hace necesario establecer la inadmisibilidad judicial de la prue-
ba obtenida en forma ilícita (v.g., mediante la violencia física, psíqui-
ca o moral]”, pero como en autos no obran las suficientes diligen-
cias como para poder emitir una decisión sobre el fondo declaró
nulas las resoluciones que declararon infundado el pedido de hábeas
(73) Ídem (resaltado en el original).
87
corpus y declaró nulo todo lo actuado desde fojas 86, a cuyo estado
se repone la presente causa con la finalidad de que el juez realice
nuevamente y de manera inmediata la diligencia de constatación.
La importancia de esta sentencia radica en que el Tribunal Consti-

tucional ha ratificado la necesidad de establecer la regla de exclu-
sión como la consecuencia procesal válida para la prueba obtenida
en violación de derechos fundamentales. Asimismo, ha ratificado
también el fundamento constitucional de este precepto cuando se-
ñaló que “la Constitución prescribe el derecho a que se establez-
ca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la
violencia en sentido lato. Esta facultad tiene como fin enervar el va-
lor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas me-
diante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente seña-
ladas”, con ello, la aplicación de la regla de exclusión se muestra
como ineludible.
c. Caso García Mendoza (Serpost)
- Los hechos
El presente caso también presenta particularidades, debido a que

no se trata de un caso penal sino de contenido laboral que tiene que
ver con un despido arbitrario relacionado al secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones. Rafael García Mendoza laboraba como jefe
de la oficina de auditoría interna en Serpost, hasta que fue despe-
dido, bajo el argumento de haber utilizado indebidamente los recur-
sos públicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades
de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose
el envío de material pornográfico a través del sistema de comuni-
cación electrónico, denotando falta de capacidad e idoneidad para
el desempeño del cargo e inobservancia del reglamento interno de
trabajo.
El demandante, al momento de interponer la acción de amparo, fun-

damenta su pretensión en la vulneración de su derecho de defen-
sa al impedírsele el ingreso a su centro de labores, vulnerándose,
88
LA PRUEBA PROHIBIDA
adicionalmente, sus derechos a la libertad de trabajo, al carácter

irrenunciable de los derechos laborales y al debido proceso.
El Tribunal Constitucional analizó la demanda desde diferentes pun-

tos de vista, uno de ellos tuvo incidencia en el tema que nos ocu-
pa porque señaló que: “La demandada, por otra parte, tampoco ha
tenido en cuenta que en la forma cómo ha obtenido los elemen-
tos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reser-
va de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que
ha convertido en inválidos dichos elementos. Ello, de momento,
supone que por la forma como se han recabado los mensajes que
han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su va-
lor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto,
nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se
trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilí-
citamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la
persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efec-
tos en su perjuicio”(74).
La sentencia precedente ha confirmado –una vez más– la base

constitucional de la regla de exclusión con el objetivo de no desna-
turalizar los derechos de las personas, aplicando directamente la
normativa constitucional (artículo 2 inc. 10), con independencia de
tratarse de un proceso penal o laboral (como es el caso).
d. Caso Lorenzo Chuquilín Quiroz y otros
- Los hechos
En este caso, el recurrente señala que se aperturó proceso penal

sobre la base de una confesión obtenida mediante la violencia, es-
pecíficamente se solicita que se declare sin valor probatorio las de-
claraciones de los afectados –Lorenzo Chuquilín Quiroz y otros–
(74) F.j. 22.
89
obtenidas con violencia por ronderos contratados por los familiares

de don Isidoro Cabanillas Solano, presuntamente asesinado por los
solicitantes.
El Tribunal Constitucional señaló que los hechos no enervan la “re-

gularidad del proceso penal abierto contra los beneficiarios, pues la
idoneidad probatoria de estas declaraciones deberá ser apreciada
oportunamente por los órganos judiciales en el desarrollo del propio
proceso penal”.
En esta sentencia, el TC deja el análisis de la validez o no de las

pruebas obtenidas mediante la violencia en manos de la sala que se
encargará de ver ese proceso y no emite una decisión sobre el fon-
do, dejando abierta la posibilidad de que los medios de prueba ob-
tenidos con en violación de derechos fundamentales puedan servir
para el inicio de un proceso penal.
VI. CONCLUSIONES
De la revisión somera de los casos precedentes, se puede colegir
válidamente que el Tribunal Constitucional ha dejado claro:
- El reconocimiento de la regla de exclusión como consecuen-

cia de la obtención de pruebas mediante la violación de derechos
fundamentales.
- La base constitucional de este precepto.
- Que no solo es aplicable a casos penales.
- Establecimiento de la doctrina del harlem error o error que no aca-

rrea revocación.
- Que puede aplicarse no solo al momento de dictar sentencia, sino

también a actos anteriores a esta.
90
LA PRUEBA PROHIBIDA
- Que la regla de exclusión también se predica de aquellos derechos

con el carácter de fundamentales, aunque no tengan señalada ex-
presamente dicha consecuencia.
Asimismo, es necesario recalcar que respecto a la regla de exclu-

sión en el Perú es necesario realizar estudios detallados que permitan
realizar un desarrollo sistemático respecto a la institución en estudio a
efectos de dotarla de contenido, alcances y demás.
91
La prueba ilícita en la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
Alex RUEDA BORRERO(*)
(1)
En el presente artículo, se proponen criterios para una eva-

luación constitucional de la prueba ilícita, esto es aquella que
obtenida con vulneración de derechos fundamentales, en el
proceso penal. Para ello, el autor recurre a las decisiones que
nuestro Tribunal Constitucional ha tomado en diversos ca-
sos de relevancia las que complementa e integra con los crite-
rios desarrollados, por cierto más exhaustivamente, en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional de España y de la Corte
Constitucional de Colombia.
I. INTRODUCCIÓN
El respeto y la garantía de los derechos fundamentales reconoci-
dos constitucionalmente, constituye uno de los deberes primordiales
del Estado, que exige, por un lado, que este se abstenga de cualquier
conducta que pueda comprometer su vigencia efectiva, y por otro, el
deber de realizar y desarrollar acciones que los promuevan y garanti-
cen. Este deber de garantía no solo tiene como destinatario al Esta-
do, sino también a las personas, quienes tienen el deber de respetar,
(*) Máster en Derecho con mención en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de
Piura (UDEP). Comisionado de la Adjuntía en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del
Pueblo y docente a tiempo parcial en la Facultad de Derecho de la Universidad Wiener.
93
cumplir y defender la Constitución Política y, por ende, los derechos

fundamentales.
Dada la trascendencia de los derechos fundamentales en el orde-

namiento jurídico peruano, el Constituyente de 1993 diseñó una serie
de mecanismos que permitan garantizar su plena vigencia, como la ac-
ción de amparo, hábeas corpus y hábeas data (procesos de libertad).
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido con razón que
es consustancial al funcionamiento del sistema democrático, “el re-
conocimiento de los derechos fundamentales y el establecimiento de
mecanismos para su protección”(1).
En este contexto, se ha considerado relevante exponer algunas

ideas relacionadas con la actividad probatoria y su relación con los de-
rechos fundamentales. Así, en el ámbito práctico, se ha generado la
problemática de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida,
que se traduce en la confluencia de dos intereses, por un lado, el de-
ber del Estado para investigar y esclarecer los hechos sometidos a su
conocimiento y, por el otro, el deber de garantía de los derechos fun-
damentales descrito líneas arriba.
Por ello, la presente contribución está dirigida a proponer criterios

para una evaluación constitucional de la prueba ilícita u obtenida con
vulneración de derechos fundamentales, teniendo como base las de-
cisiones de nuestro Tribunal Constitucional, pero integrado y comple-
mentado con criterios que han sido desarrollados con mayor detalle en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España y la Corte Cons-
titucional de Colombia.
El trabajo está estructurado en dos partes. En la primera, se propo-

nen criterios sobre el tratamiento de la prueba ilícita en los tribunales
antes descritos, en la que se destaca cómo ha sido y es entendida la
prueba ilícita; la justificación constitucional de la prueba ilícita y su rela-
ción con otros derechos fundamentales y, finalmente, se expondrá las
consecuencias jurídicas derivadas de la obtención, utilización y valora-
ción de la prueba ilícita.
(1) STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC (caso Tineo Cabrera), f.j. 4 último párrafo.
94
LA PRUEBA PROHIBIDA
En la segunda parte, se exponen criterios procedimentales para la

evaluación constitucional de la prueba ilícita, para lo cual se reseña los
principales casos en los que el Tribunal Constitucional peruano ha te-
nido la oportunidad para pronunciarse respecto a pretensiones relacio-
nadas con pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamen-
tales. Posteriormente, se responderá las preguntas sobre a quién le
corresponde y en qué momento es posible que la justicia constitucio-
nal ingrese a evaluar y determinar si un medio probatorio es ilícito o ha
sido obtenido con vulneración de algún derecho fundamental.
II. TRATAMIENTO DE LA PRUEBA ILÍCITA EN LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LA LUZ DE LA JURISPRU-
DENCIA COMPARADA
1. ¿Cómo ha sido entendida la prueba ilícita?

El Tribunal Constitucional ha considerado como sinónimo de “prue-
ba ilícita” a la “prueba prohibida” o “prueba inconstitucional”(2). En un
primer momento, sostuvo que la prueba ilícita “[e]s aquella en cuya
obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola
la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente
inefectiva e inutilizable”(3). Recientemente, ha reducido los alcances
de lo que entiende por prueba ilícita, señalando que “[e]n nuestro or-
denamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se
obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fun-
damental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal”(4).
En ese contexto ha precisado que “[l]a prueba prohibida es un dere-

cho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en
la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio pro-
batorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea
excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir
la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de
prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una
persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del
(2) STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f.j. 2.

(3) STC Exp. N° 02053-2003-HC/TC (caso Edmilastra Quiñones), f.j. 2.
95
medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no

se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino
también a su licitud”(5).
De acuerdo con su jurisprudencia, se puede concluir que el Tribu-

nal Constitucional peruano entiende por prueba ilícita a aquel me-
dio probatorio obtenido violando de manera directa o indirecta un
derecho fundamental, situación que trae aparejada su exclusión y, por
ende, la prohibición de que este sea admitido y valorado al momento
de determinar la situación jurídica de una persona en cualquier tipo de
procedimiento.
A diferencia de la experiencia peruana, la Constitución Política de

Colombia contiene una regla expresa de exclusión en el siguiente sen-
tido: “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación
del debido proceso” (artículo 29). Esta regla de exclusión constitucio-
nal ha sido desarrollada por el legislador, indicando dos grandes fuen-
tes de exclusión de pruebas: la prueba inconstitucional que es aquella
que afecta el debido proceso por vulneración de derechos fundamen-
tales y la prueba ilícita que es aquella que afecta el debido proceso en
su concepción procesal formal(6). El criterio de la Corte Constitucional
de Colombia al respecto, es que “[e]l mandato de exclusión constitu-
cional cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con
violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prue-
ba en ilícita”(7).
2. ¿Cuál es la justificación constitucional para excluir una prue-

ba ilícita?
El Tribunal Constitucional ha destacado que la justificación consti-
tucional de la prueba ilícita se deriva de la dimensión objetiva del de-
recho fundamental a la prueba, el cual es un contenido implícito del
(5) Ibídem., f.j. 7.

(6) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo de 2007,
f.j. 7.1.
(7) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo de 2002,
f.j. 4.2.2.
96
LA PRUEBA PROHIBIDA
derecho constitucional al debido proceso previsto en el numeral 3) del

artículo 139 de la Constitución Política.
Así, en primer lugar, ha entendido que el derecho a la prueba goza

de protección constitucional, toda vez que constituye un contenido im-
plícito del derecho al debido proceso(8). En línea de principio, el dere-
cho fundamental a la prueba posibilita al justiciable producir la prueba
relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defen-
sa. Este derecho fundamental, dado el doble carácter de los derechos
fundamentales, tiene una dimensión subjetiva y una dimensión objeti-
va y, así lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando señaló que:
a) La dimensión subjetiva del derecho a la prueba alude a que “[l]as

partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tie-
nen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de
acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa”(9).
b) La dimensión objetiva “[c]omporta también el deber del juez de la

causa de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a
los medios de prueba en la sentencia. En la medida en que el obje-
tivo principal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judi-
cial, los jueces deben motivar razonada y objetivamente el valor ju-
rídico probatorio en la sentencia”(10).
Por tal razón ha señalado que la prueba capaz de producir un cono-

cimiento cierto o probable en la conciencia del juez, debe reunir las ca-
racterísticas de veracidad objetiva, utilidad, pertinencia y, sobre todo,
debe garantizarse la “constitucionalidad de la actividad probatoria”. La
constitucionalidad de la actividad probatoria “[i]mplica la proscripción
de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamen-
tales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y va-
loración de la prueba”(11).
(8) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC (caso Tineo Silva), f.j. 148.

(9) STC Exp. N° 1014-2007-PHC/TC (caso Guevara Shutz), f.j. 10.
(10) Ibídem, f.j. 11.
(11) Ibídem, f.j. 12.
97
En esa medida, la admisibilidad de un medio probatorio en cual-

quier clase de procedimiento o proceso se encuentra supeditado a su
licitud,(12) el cual se erige en un principio que rige la actividad probatoria
y, además, como límite al ejercicio del derecho fundamental a la
prueba,(13) con lo cual “[n]o pueden admitirse medios probatorios obte-
nidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite ex-
cluir supuestos de prueba prohibida”(14).
En atención con lo expuesto, con meridiana claridad se puede con-

cluir que la Constitución Política no establece una regla general expre-
sa o un derecho de exclusión jurisdiccional de un medio probatorio ob-
tenido violando algún derecho fundamental o de origen antijurídico,
salvo las referencias específicas a los documentos obtenidos con vio-
lación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicacio-
nes (artículo 2.10) y a las declaraciones obtenidas mediante la violencia
(literal h del artículo 2.24)(15). Sin embargo, la justificación constitucio-
nal de la exclusión del medio probatorio obtenido con vulneración
de un derecho fundamental, reside en el derecho constitucional al
debido proceso (artículo 139.3), a través del cual se garantiza que no
sean admitidos ni valorados medios probatorios que hayan sido obte-
nidos vulnerando un derecho de naturaleza constitucional.
A nuestro juicio, el deber primordial del Estado de garantizar la

plena vigencia de los derechos humanos también constituye un ar-
gumento para justificar la exclusión de la prueba ilícita (artículo 44
de la Constitución Política). Dicho deber se hace extensivo a cualquier
persona, toda vez que todo/a peruano/a debe respetar, cumplir y de-
fender la Constitución Política y, por consiguiente, los derechos funda-
mentales contenidas en ella (artículo 38 de la Constitución Política). En

(13) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC (caso Tineo Silva), f.j. 149 y Sentencia del 12 de agosto
de 2004, recaída en el Expediente N° 2333-2004-HC/TC (caso Foronda Crespo y otras),
f.j. 2.5 cuarto párrafo.
(14) STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC (caso Medina Vela y Guerrero Orellana), f.j. 26.
(15) Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que carecen de valor jurídico las reve-
laciones o exposiciones obtenidas mediante cualquier tipo de agresión al derecho a la inte-
gridad personal y, constituyen actos de tortura, si es que están orientadas a obtener infor-
mación sobre la propia persona o de un tercero, dentro del contexto de una investigación
policial o cuando se quiere obtener la confesión de la propia persona dentro del contexto
de una investigación policial. (STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC, ff.jj. 2.5 y 2.6).
98
LA PRUEBA PROHIBIDA
ese sentido, dicho mandato constitucional de garantía impide justificar

la obtención de pruebas vulnerando derechos fundamentales (fuentes
de prueba), tampoco su admisión y valoración en cualquier tipo de pro-
ceso o procedimiento (medio de prueba).
La prueba ilícita también está relacionada con el derecho a la

presunción de inocencia previsto en el literal e) del artículo 2.24 de
la Constitución Política, el cual establece que “toda persona es consi-
derada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su res-
ponsabilidad.” Por su parte, el artículo II del Título Preliminar del Códi-
go Procesal Penal de 2004, establece que para enervar la presunción
de inocencia es necesaria una suficiente actividad probatoria de car-
go, obtenida y actuada con las debidas garantías. A este respecto, en
el caso Berrocal Prudencio, el Tribunal Constitucional sostuvo que “[l]a
presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siem-
pre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce
investigatorio llevado cabo con las garantías inherentes al debido pro-
ceso, logre desvirtuarla”(16).
Por ello, la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulnera-

ción de derechos fundamentales forma parte del contenido constitu-
cional del principio-derecho a la presunción de inocencia. Es decir, la
presunción de inocencia será afectada cuando la condena se ha funda-
do exclusivamente en pruebas obtenidas con vulneración de un dere-
cho fundamental, es decir, cuando la condena no se sustenta en otras
pruebas de cargo válidas, independientes y suficientes para enervarla.
Por tal razón, el Tribunal Constitucional ha sostenido “[q]ue la prueba
ilícita, por sí sola, no puede sustentar una sentencia condenatoria”(17),
con lo cual validó el presupuesto contenido en el artículo 159 del Có-
digo Procesal Penal de 2004, cuyo texto dispone que “[e]l Juez no po-
drá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba
obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fun-
damentales de la persona”.
(16) STC Exp. N° 2915-2004-HC/TC (caso Berrocal Prudencio), f.j. 12.

(17) Sentencia aclaratoria del 10 de diciembre de 2010, recaída en el Expediente N° 00655-
2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f.j. 3.
99
En relación con este acápite, el Tribunal Constitucional de España

ha desarrollado los siguientes criterios jurisprudenciales:
a) En el ordenamiento constitucional español no existe un derecho

fundamental a la no recepción jurisdiccional de pruebas de origen
antijurídico y su justificación constitucional reside en la garantía ob-
jetiva de la vigencia y posición preferente de los derechos funda-
mentales. Así, ha señalado que:
“[N]o existe un derecho fundamental autónomo a la no recep-

ción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico.
La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos
casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda
considerarse originalmente afectado, sino como expresión de una
garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos funda-
mentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamien-
to puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de
los mismos. (…)”(18) (el resaltado es nuestro).
“No existe en nuestro ordenamiento una norma expresa que im-

ponga la no consideración como prueba de aquellas propuestas por
las partes y obtenidas antijurídicamente”(19).
“Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdic-

ción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que recono-
cer que deriva de la posición preferente de los derechos fun-
damentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de
‘inviolables’ (art. 10.1 de la Constitución) la imposibilidad de ad-
mitir en el proceso una prueba obtenida violentando un dere-
cho fundamental o una libertad fundamental”(20) (el resaltado es
nuestro).
b) El canon de validez de las pruebas obtenidas vulnerando derechos

fundamentales está sustentada en el contenido del derecho a un
(18) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 114/1984 del 29 de noviembre, f.j. 2.

(19) Ibídem, f.j. 3.
(20) Ibídem, f.j. 4.
100
LA PRUEBA PROHIBIDA
proceso con todas las garantías, previsto en el artículo 24 de la

Constitución española.
“La presunción de inocencia, por tanto, como derecho a no ser con-

denado sin pruebas de cargo válidas, no puede erigirse, a la vez, en
canon de validez de las pruebas: ese canon ha de venir dado por
el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías
(…)”(21).
c) La admisión de pruebas obtenidas con violación de derechos fun-

damentales, compromete además el principio-derecho a la igualdad
entre las partes en el juicio.
“Tal afectación se da, sin embargo, y consiste, precisamente, en

que, constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con
violación de derechos fundamentales, su recepción procesal im-
plica una ignorancia de las ‘garantías’ propias al proceso (art. 24.2
de la Constitución), implicando también una inaceptable confir-
mación institucional de la desigualdad entre las partes en el jui-
cio (art. 14 de la Constitución), desigualdad que se ha procurado
antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumen-
tos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de
otro”(22).
d) La prueba ilícita y su relación con el derecho a la presunción de

inocencia.
“(…) Este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina en torno al

contenido de este derecho constitucional, exigiendo que la Senten-
cia condenatoria se funde en verdaderas pruebas, practicadas en
el juicio oral, con las debidas garantías procesales, que puedan
considerarse racionalmente de cargo y de las que resulte la culpabi-
lidad de los acusados. De las garantías procesales establecidas en
el art. 24 C.E. resulta, además, una prohibición absoluta de valora-
ción de las pruebas obtenidas mediando la lesión de un derecho
(21) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 81/1998 del 2 de abril, f.j. 3 (el resaltado
es nuestro).
(22) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 114/1984 del 29 de noviembre, f.j. 5 (el
resaltado es nuestro).
101
fundamental, de tal modo que los medios de prueba no pueden

hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con
violación de los derechos fundamentales (…). El derecho a la pre-
sunción de inocencia exige, en último término, que la prueba se
realice a través de medios que sean constitucionalmente legíti-
mos, lo que supone que en su obtención se hayan respetado los de-
rechos fundamentales, pues solo la prueba regularmente obtenida
y practicada con estricto respeto a la Constitución, puede ser consi-
derada por los Tribunales penales como fundamento de la senten-
cia condenatoria”(23).
e) Se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando la conde-

na se ha sustentado exclusivamente en pruebas obtenidas con vul-
neración de derechos fundamentales.
“[A]l valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fun-

damentales u otras que sean consecuencia de dicha vulneración,
puede resultar lesionado, no solo el derecho a un proceso con
todas las garantías, sino también la presunción de inocencia. Ello
sucederá si la condena se ha fundado exclusivamente en tales
pruebas; pero, si existen otras de cargo válidas e independientes,
podrá suceder que (...) la presunción de inocencia no resulte, final-
mente, infringida”(24).
f) Se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando una per-

sona es condenada con pruebas de cargo obtenidas ilícitamente, si-
tuación que se concreta en el momento en que se dicta la senten-
cia condenatoria.
“El derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio,

comporta el de no ser condenado si no es en virtud de pruebas
de cargo obtenidas con todas las garantías a través de las cuales
puedan considerarse acreditados, de forma no irrazonable, todos
(23) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 86/1995 del 6 de junio, f.j. 2 (el resaltado
es nuestro).
(24) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 161/1999 del 27 de setiembre, f.j. 4. (el
resaltado es nuestro).
102
LA PRUEBA PROHIBIDA
los elementos fácticos del hecho punible, cuya concurrencia es pre-

supuesto de la subsunción en la norma penal aplicada, y la inter-
vención del acusado en el mismo (…); por lo que, ciertamente, la
vulneración de este derecho en esta vertiente se produce y per-
fecciona en el momento en que se dicta la Sentencia condenato-
ria, de modo que solo se puede atribuir a una resolución conde-
natoria (…)”(25).
Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado

los siguientes criterios jurisprudenciales:
a) En primer lugar, cabe precisar que la Constitución colombiana si

consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas prac-
ticadas con violación al debido proceso. Por ello, el último párrafo
del artículo 29 dispone textualmente que “[e]s nula, de pleno dere-
cho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
b) El debido proceso contenido en la regla de exclusión comprende a

la prueba inconstitucional y a la prueba ilícita.
“(…) de la existencia de irregularidades probatorias de contenido

meramente procesal, es decir, que solo afectan el aspecto formal
del procedimiento, la Corte ha entendido que la irregularidad de la
prueba puede derivarse tanto de su incompatibilidad con las formas
propias de cada juicio como de su oposición a la vigencia de los de-
rechos fundamentales. De allí que pueda establecerse una distin-
ción entre la prueba ilegal, es decir, aquella que afecta el debido
proceso en su concepción procesal formal y la prueba inconsti-
tucional, esto es, aquella que afecta el debido proceso por vulne-
ración de derechos fundamentales de contenido sustancial”(26).
c) Criterios para determinar si la violación del debido proceso trae

como consecuencia la exclusión de una prueba.
(25) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 132/2006 del 27 de abril, f.j. 2. (El resal-
tado es nuestro).
(26) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia N° T-233/07 del 29 de marzo, f.j.
7.1 (el resaltado es nuestro).
103
“En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irre-

gularidad menor que no afecta el debido proceso. En ese even-
to la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. (…) La re-
gla general de exclusión, además de disuadir a los investigadores
de caer en la tentación de violar el debido proceso, cumple diver-
sas funciones, como garantizar la integridad de la administración de
justicia, la realización de la justicia en el caso concreto, el ejercicio
del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce
efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, por lo
tanto, las irregularidades menores o los errores inofensivos que no
tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos consti-
tucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El man-
dato constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de
manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su
importancia tornan a una prueba en ilícita”(27).
“En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del con-

cepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional,
esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si
también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho
fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad
de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de de-
bido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades
y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las perso-
nas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en
el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además,
frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos
constitucionales fundamentales”(28).
“En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho

penal en un Estado social de derecho, también busca un ade-
cuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funcio-
na bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbi-
trario, es decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente
los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por
(27) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. 4.2.2
(el resaltado es nuestro).
(28) Ídem.
104
LA PRUEBA PROHIBIDA
la legislación penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba incide

no solo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido pro-
ceso y derecho de defensa, sino, además, en el goce efectivo de
otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y
la libertad, protegidos por el legislador mediante la sanción de quie-
nes violen el Código Penal”(29).
“En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusión de las

pruebas obtenidas con violación del debido proceso exige que el
funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba vi-
ciada no puede continuar formando parte del expediente. Si bien la
carta señala que dicha prueba es ‘nula de pleno derecho’, de los ante-
cedentes en la Asamblea Constituyente y de la finalidad de la norma
constitucional, se infiere que los derechos y principios constituciona-
les son efectivamente garantizados cuando hay una decisión explíci-
ta de exclusión que ofrezca certeza sobre las pruebas que no podrán
usarse en el proceso y que no pueden ser fundamento ni de la acu-
sación ni de la sentencia. La exclusión de la prueba viciada exige que
esta no forme parte de la convicción, de tal manera que el funciona-
rio no puede considerarla. Las cuestiones relativas a la manera como
debe realizarse desde el punto de vista material la exclusión de la prue-
ba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la situa-
ción del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada, así
como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del ámbito de
la potestad de configuración del legislador. Cuando este decida ejer-
cerla en el futuro, habrá de hacerlo obviamente de conformidad con la
Constitución”(30).
3. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas de la obten-

ción, utilización y valoración de la prueba ilícita?
En relación con las consecuencias jurídicas derivadas de la obten-
ción, utilización y valoración de la prueba ilícita, el Tribunal Constitucio-
nal peruano ha señalado que este tipo de pruebas carecen de efectos
jurídicos y son inutilizables, carecen de valor jurídico o no tienen efecto
(29) Ídem.
(30) Ídem.
105
legal, son inválidas y, por ende, deben ser excluidas. En ese sentido,
ha emitido los siguientes pronunciamientos:
a) En el caso Tineo Silva declaró que “[l]a validez o invalidez de una

fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtención se
haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos fundamen-
tales” (Expediente N° 010-2002-AI/TC, f.j. 162).
b) Posteriormente, en el caso Edmilastra Quiñones señaló que “[l]a

prueba ilícita (…) deviene procesalmente inefectiva e inutilizable”
(Expediente N° 2053-2003-HC/TC, f.j. 3).
c) De acuerdo con el literal h) del artículo 2.24 de la Constitución

Política, en el caso Foronda Crespo y otras, el Tribunal Constitu-
cional puntualizó que dicha disposición hace referencia “[a]l dere-
cho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obteni-
das mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad
tiene como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o
exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de
agresión anteriormente señaladas. El funcionario estatal que em-
plee la violencia injustificada incurre en la comisión de ilícito justi-
ciable penalmente” (Expediente N° 2333-2004-HC/TC, f.j. 2.5 últi-
mo párrafo).
d) Conforme al artículo 2.10 de la Constitución Política, en el caso

García Mendoza, precisó que “[l]os documentos privados obteni-
dos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tie-
nen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como
se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cues-
tionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo
efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que
dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garan-
tizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permi-
tan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos,
y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio” (Expe-
diente N° 1058-2004-AA/TC, f.j. 22).
e) Siendo la licitud una de las características que debe reunir un me-

dio probatorio para ser admitido, en el caso Medina Vela y Guerrero
106
LA PRUEBA PROHIBIDA
Orellana, el Tribunal Constitucional sostuvo que: “No pueden ad-

mitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordena-
miento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibi-
da” (Expediente N° 6712-2005-HC/TC, f.j. 26).
El artículo 55 y la IV Disposición Final de nuestra Constitución Polí-

tica, en concordancia con el artículo V del Título Preliminar del Código
procesal constitucional, exige tener presente las decisiones de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Así, por ejem-
plo, se puede reseñar los siguientes pronunciamientos:
a) En el caso Loayza Tamayo vs. Perú, la Corte IDH sostuvo que se ha-
bía afectado el derecho a la presunción de inocencia, porque Tama-
yo fue condenada sobre la base de pruebas ilícitamente obtenidas
y por un tribunal incompetente.
“[L]a señora María Elena Loayza Tamayo fue enjuiciada y condena-

da por un procedimiento excepcional en el que, obviamente, es-
tán sensiblemente restringidos los derechos fundamentales que
integran el debido proceso. Estos procesos no alcanzan los es-
tándares de un juicio justo ya que no se reconoce la presunción
de inocencia; se prohíbe a los procesados contradecir las prue-
bas y ejercer el control de las mismas; se limita la facultad del
defensor al impedir que este pueda libremente comunicarse con
su defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las
etapas del proceso. El hecho de que la señora María Elena Loayza
Tamayo haya sido condenada en el fuero ordinario con fundamento
en pruebas supuestamente obtenidas en el procedimiento militar,
no obstante ser este incompetente, tuvo consecuencias negativas
en su contra en el fuero común”(31).
“El Perú, por conducto de la jurisdicción militar, infringió el artículo

8.2 de la Convención, que consagra el principio de presunción
de inocencia, al atribuir a la señora María Elena Loayza Tamayo
la comisión de un delito diverso a aquel por el que fue acusada
y procesada, sin tener competencia para ello, pues en todo caso,
(31) Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de setiembre de 1997.
Serie C N° 33, párr. 62.
107
como antes se dijo, (supra, párr. 61) esa imputación solo correspon-
día hacerla a la jurisdicción ordinaria competente”(32).
b) Posteriormente, la Corte IDH ha precisado que las pruebas obteni-

das con vulneración de derechos fundamentales son inadmisibles
si se tiene en cuenta las circunstancias en que se produjeron.
Por ejemplo, en el caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, la Corte cons-
tató la vulneración de los siguientes derechos: a) A un juez competen-
te, independiente e imparcial, porque la Sra. Tamayo fue juzgada en
el Fuero Militar por el delito de traición a la patria; b) la presunción de
inocencia, al ser exhibida ante los medios de comunicación como au-
tora del delito; c) a tener la oportunidad y medios adecuados para
preparar la defensa, toda vez que no se tuvo conocimiento oportuno
y completo de los cargos, se obstaculizó la comunicación libre y pri-
vada con el abogado defensor, fue juzgado por jueces sin rostro, en-
tre otras. Como consecuencia de ello, señaló la inadmisibilidad de las
pruebas obtenidas en el trámite seguido ante el Fuero Militar, en el si-
guiente sentido:
“Al analizar, en su integridad, el proceso seguido en el fuero ordi-

nario, se aprecia que en este fueron presentados elementos de
prueba provenientes del juicio militar, así como elementos de
prueba recabados directamente ante la jurisdicción ordinaria. La
Corte considera que las pruebas del primer grupo son inadmisi-
bles, tomando en cuenta las circunstancias en que se produje-
ron. Al mismo tiempo este Tribunal advierte que existe, como se ha
dicho y acreditado, material probatorio aportado en el curso del pro-
ceso ordinario, conducente a establecer los hechos materia del jui-
cio y la sentencia correspondiente. Desde luego, la Corte no se pro-
nuncia acerca de la eficacia de dichas pruebas en el caso concreto,
asunto que corresponde a la jurisdicción interna”(33).
(32) Ibídem., párr. 63 (el resaltado es nuestro).

(33) Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 25 de noviembre de 2004. Serie C N° 119, párr. 174. Además, tener en cuenta los pá-
rrafos 150, 160, 161 y 167.
108
LA PRUEBA PROHIBIDA
De lo expuesto, se puede concluir que carece de validez jurídica la

prueba obtenida (fuente de prueba) o valorada por el juez (medio de
prueba) vulnerando derechos fundamentales, por consiguiente, debe
ser excluida de la investigación y no puede ser valorada judicialmen-
te y, menos aun, sustentar por sí sola una sentencia condenatoria. A
nuestro juicio, dichas consecuencias jurídicas se sustentan en la ga-
rantía de la efectiva y plena vigencia de los derechos fundamentales
y su posición preferente en el ordenamiento jurídico peruano y, por
ende, constituye una reafirmación de que los derechos fundamentales
son límites materiales a la potestad sancionadora del Estado, quien en
su tarea de “búsqueda de la verdad” no se pueda justificar que esta
sea alcanzada a cualquier precio.
En relación con este acápite, el Tribunal Constitucional de España

ha desarrollado los siguientes criterios jurisprudenciales:
a) Ha sostenido claramente la “desestimación”, “la imposibilidad de

admitir” y la “prohibición absoluta de valoración” de una prueba ob-
tenida lesionado un derecho fundamental.
b) En relación con la prueba derivada de una prueba ilícita y las condi-

ciones de exclusión, ha señalado que se debe acudir a la conexión
natural o causal denominada “conexión de antijuridicidad”, con la fi-
nalidad de determinar la legitimidad o ilegitimidad constitucional de
las pruebas derivadas. Así, ha precisado lo siguiente:
“[P]ara concluir que la prohibición de valoración se extiende también

a ellas habrá que determinar si entre ellas y las anuladas por vulne-
ración del art. 18.3 CE existe tanto una conexión natural o causal
(que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba deri-
vada de otra ilícitamente obtenida) como lo que hemos denomina-
do “conexión de antijuridicidad”, esto es, la existencia de un nexo
entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad cons-
titucional de las primeras se extiende también a las segundas.
De lo contrario, si esas pruebas pueden considerarse jurídicamen-
te independientes, aunque se encuentren conectadas desde una
perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho funda-
mental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo,
109
no existe una prohibición de valoración de las mismas derivada

de la Constitución”(34).
c) Para determinar la conexión de antijuridicidad se debe analizar, en

primer lugar, la índole y las características de la vulneración del de-
recho fundamental en la prueba primigenia (perspectiva interna) y,
en segundo lugar, las necesidades esenciales de tutela exigida por
el derecho fundamental (perspectiva externa), las cuales son com-
plementarias. Este criterio, ha sido sustentado en un caso en el cual
se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, del
modo siguiente:
“Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad exis-

te o no, hemos de analizar, en primer término la índole y carac-
terísticas de la vulneración del derecho al secreto de las comu-
nicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su
resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista inter-
no, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida
por derivación de aquella; pero, también hemos de considerar, des-
de una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesi-
dades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del dere-
cho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas
son complementarias, pues solo si la prueba refleja resulta jurídica-
mente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla
no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo
cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente
legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos
que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo
(…)”(35).
Por su parte, a diferencia de los ordenamientos jurídicos peruano y

español, el colombiano sí consagra expresamente una regla constitu-
cional de exclusión de las pruebas practicadas con violación al debido
proceso. El último párrafo del artículo 29 de la Constitución Política de
(34) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 197/2009 del 28 de setiembre, f.j. 10,
tercer párrafo (el resaltado es nuestro).
(35) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 81/1998 del 2 de abril, f.j. 4 sétimo
párrafo (el resaltado es nuestro).
110
LA PRUEBA PROHIBIDA
Colombia establece que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obteni-

da con violación del debido proceso.” Asimismo, alude al debido proce-
so constitucional, que comprende a las normas que regulan la investi-
gación penal y las normas que regulan el contenido, alcances y límites
de los derechos fundamentales(36). La Corte Constitucional de Colom-
bia sostiene que la regla de exclusión cumple las siguientes funciones:
“En efecto, como es bien sabido, la exclusión de pruebas ilíci-

tas o inconstitucionalmente obtenidas puede cumplir varias
funciones entre las que se destacan cinco: a) función disuasiva de
la futura conducta de las autoridades, en especial de las policiales;
b) función protectora de la integridad del sistema judicial y de su repu-
tación; c) función garante del respeto a las reglas de juego en un Esta-
do de Derecho; d) función aseguradora de la confiabilidad de la prueba
para demostrar la verdad real; y e) función reparadora de la arbitrarie-
dad cometida en contra del procesado en el caso concreto”(37).
En cuanto a los alcances de la determinación acerca si una prueba

ha sido obtenida vulnerando derechos fundamentales, la Corte Consti-
tucional de Colombia ha establecido como regla general que dicha nu-
lidad solo afecta a la prueba y no a todo el proceso, salvo que no exis-
tan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes para
sustentar la sentencia y que esta se haya fundado exclusivamente en
la prueba ilícita. En ese sentido, ha precisado lo siguiente:
• “[A] la cuestión de si la nulidad de la prueba obtenida con violación

del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder
en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad solo
afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras
pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posi-
ble dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sen-
tencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha
debido ser excluida”(38).
(36) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo, f.j. 7.1.
(37) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. 4.2.3.2.
(38) Ibídem., f.j. 4.2.1. (el resaltado es nuestro).
111
• “Se apartan así el texto del artículo 29 y la jurisprudencia constitu-

cional colombiana de lo que podría llamarse la doctrina de la manza-
na contaminada en el cesto de frutas, según la cual, bastaría con que
una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio esté vicia-
da, para que dicha contaminación se extienda al resto de las prue-
bas, sin importar cual sea su relación con la prueba cuestionada”(39).
• “Esta precisión permite mostrar el otro aspecto de la argumenta-

ción y es que la prueba obtenida con violación del debido proceso
es nula de pleno derecho, pero no por ello es nulo de pleno dere-
cho el proceso en el que se inserta”(40).
• “En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en recono-

cer que la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido
proceso no implica necesariamente la nulidad del proceso que la
contiene”(41).
• “[E]l proceso sí puede quedar viciado de nulidad si el defecto

probatorio consistente en haberse valorado una prueba ilegal o
inconstitucional que incide decisivamente en la decisión adop-
tada por el juez. La Corte Constitucional ha dicho al respecto que
si la prueba ilegal o inconstitucional es crucial para la adopción de
la providencia judicial, esto es, si su incidencia en la decisión judi-
cial es de tal magnitud que, de no haberse tenido en cuenta, el fa-
llo racionalmente habría podido ser otro, el juez de tutela está obli-
gado a anular el proceso por violación grave del debido proceso del
afectado”(42).
• “En conclusión de la Corte, el juez de conocimiento solo incu-

rre en error fáctico susceptible de ser revocado por vía de tutela
cuando la prueba que no puede valorarse, por ser ilegal o incons-
titucional, es fundamental para el raciocinio de la decisión judicial,
(39) Ídem.
(40) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo, f.j. 7.1
(41) Ídem.
(42) Ídem.
112
LA PRUEBA PROHIBIDA
esto es, que haya servido como pieza fundamental para formar el
convencimiento del juez”(43).
• “En resumen, esta Corte reitera la posición previamente esbo-

zada, que admite la anulación de proceso exclusivamente cuan-
do la decisión judicial tiene como fundamento la prueba ilegal o
inconstitucional”(44).
Finalmente, en relación con el juicio de validez de la prueba deriva-

da de la prueba ilícita, la Corte Constitucional de Colombia ha soste-
nido que “[s]on claramente pruebas derivadas ilícitas las que provie-
nen de manera exclusiva, directa, inmediata y próxima de la fuente
ilícita. En cambio, no lo son las que provienen de una fuente separa-
da, independiente y autónoma o cuyo vínculo con la prueba primaria
se encuentra muy atenuado en razón de los criterios anteriormente
mencionados”(45).
III. CRITERIOS PROCEDIMENTALES PARA UNA EVALUACIÓN

CONSTITUCIONAL DE LA PRUEBA ILÍCITA
1. Casos concretos sobre prueba ilícita en los que se ha pronun-

ciado el Tribunal Constitucional
De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha constatado
que en la mayoría de los casos sobre prueba ilícita han sido deses-
timados por diversos motivos, tales como: la prueba no ha sido uti-
lizada para sustentar la sentencia; la justicia constitucional no le co-
rresponde valorar pruebas, sino a la justicia ordinaria; el demandante
no acredita que la prueba cuestionada constituye prueba ilícita o por-
que el cuestionamiento de la prueba en la vía constitucional resulta
prematuro.
Así, cronológicamente pasamos a detallar los principales casos:
(43) Ídem.
(44) Ídem.
(45) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. 4.3.2.3.
113
a) En el caso Lastra Quiñones, se cuestionó que en una sentencia

condenatoria se convalidaron documentos que fueron tachados en
su oportunidad y a los cuales se otorgó valor probatorio. El Tribu-
nal Constitucional declaró infundada la demanda de hábeas corpus,
porque para la acreditación de la comisión del delito y la responsa-
bilidad del investigado, los jueces “[n]o tuvieron en cuenta la docu-
mentación que el accionante impugna” (Expediente N° 2053-2003-
HC/TC, f.j. 3).
b) En el caso García Mendoza, se cuestionó una carta mediante la cual

se resuelve el vínculo laboral de un trabajador. El Tribunal Constitu-
cional declaró fundada la demanda de amparo al considerar que se
ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judi-
cialidad, porque el empleador en ejercicio de su poder de fiscaliza-
ción ha accedido al correo personal del trabajador, razón por la cual,
sostuvo que por “la forma cómo se han recabado los mensajes que
han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su va-
lor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo
el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado” (Expe-
diente N° 1058-2004-AA/TC, ff.jj. 21 y 22).
c) En el caso Otiniano García, se cuestionó que en un proceso penal

se haya incorporado el resultado de una investigación administrati-
va realizada por la Sunat porque fue desarrollada vulnerando garan-
tías del debido proceso. El Tribunal Constitucional declaró infunda-
da la demanda de amparo, al no considerar que “[l]a investigación
administrativa realizada por la Sunat, que sirvió de base para la for-
malización de la denuncia del Ministerio Público y que fue ofreci-
da como uno de los medios de prueba en el proceso penal que se
sigue al recurrente, constituya una prueba ilícita, ya que, como se
sostuvo, esta no se realizó lesionando los derechos fundamentales
del recurrente” (Expediente N° 1679-2005-PA/TC, f.j. 21) En este
mismo sentido se pronunció en el caso Borja Urbano (Expediente
N° 1680-2005-PA/TC, f.j. 21).
d) En el caso Castillo Falen, se cuestionó el auto de apertura de ins-

trucción en la medida que se ha sustentado en una grabación tele-
fónica que constituye prueba ilícita. El Tribunal Constitucional de-
claró improcedente la demanda de hábeas corpus, porque “[l]os
114
LA PRUEBA PROHIBIDA
procesos constitucionales de la libertad no son la vía idónea para

efectuar una valoración de los hechos ni de las pruebas que son ma-
teria de la justicia ordinaria”. Además, el demandante no ha susten-
tado los argumentos por los que se debería declarar la nulidad de
una resolución judicial (Expediente N° 03666-2007-PHC/TC, f.j. 3).
e) En el caso Tineo de La Cruz, se cuestionó el auto de apertura de

instrucción y el mandato de detención porque se sustentaron en
una prueba ilícita consistente en una cinta magnetofónica. El Tri-
bunal Constitucional declaró improcedente la demanda de hábeas
corpus, porque lo que se pretende “[e]s que en sede constitucio-
nal se efectúe la valoración de la suficiencia probatoria que incrimi-
naría al demandante, para luego determinar la validez de esta como
elemento de prueba en que se fundamenta la imputación contenida
en el auto de apertura de instrucción”. Asimismo, reitera su criterio
jurisprudencial en el sentido que “[l]a determinación de la respon-
sabilidad penal así como la valoración de pruebas no es atribución
de la justicia constitucional porque excede el objeto de los procesos
constitucionales” (Expediente N° 01400-2008-PHC/TC, f.j. 3).
f) En el caso Chía Aquije, se cuestionó una investigación preliminar

que se inició sobre la base de una prueba ilícita, en la medida que
las pruebas aportadas a esta investigación no fueron entregadas
en la primera investigación promovida por los mismos hechos, por
lo que constituye un delito de ocultamiento de pruebas. El Tribunal
Constitucional declaró improcedente la demanda de hábeas corpus
al considerar que la legalidad de los nuevos elementos probatorios
“[e]s un asunto que debe dilucidarse en el propio proceso penal y
no en esta sede constitucional, por lo que la pretensión resulta ma-
nifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso cons-
titucional de libertad” (Expediente N° 3915-2009-PHC/TC, f.j. 4).
g) En el caso Premium Foods, se cuestionó la sentencia emitida en un

proceso judicial de obligación de dar suma de dinero, en la medida
que se admitió y valoró una escritura pública presuntamente adul-
terada. El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda
de amparo, porque el demandante no sustentó la presunta irregula-
ridad, razón por la cual sostuvo “[l]a existencia de una prueba ilícita,
adulterada o fraguada y su eventual cuestionamiento sí constituye
115
un asunto constitucionalmente relevante, en el presente caso los

hecho descritos y las pruebas presentadas no acreditan por tal si-
tuación” (Expediente N° 03715-2009-PA/TC, f.j. 5).
h) En el caso Salazar Moncada, se cuestionó una investigación prelimi-

nar con la finalidad que se declare nulas las actas de intervención,
de declaración de descargo y de transcripciones telefónicas porque
se habían obtenido vulnerando derechos fundamentales. El Tribunal
Constitucional declaró improcedente la demanda de hábeas corpus
al sostener que las actas cuestionadas “[n]o tienen incidencia direc-
ta sobre el derecho a la libertad del recurrente, toda vez que solo
constituyen elementos probatorios que ni siquiera han sido admiti-
dos y menos aun valorados por el juzgador, quien podría incluso re-
chazarlos, por lo que resulta prematuro analizar si dichos elementos
probatorios afectan al debido proceso conexo con el derecho a la li-
bertad personal” (Expediente N° 01808-2010-PHC/TC, f.j. 4).
i) En el caso Quimper Herrera, se cuestionó el auto de apertura de ins-

trucción por haberse sustentado en pruebas prohibidas al ser pro-
ducto de interceptaciones telefónicas. El Tribunal Constitucional de-
claró improcedente la demanda de hábeas corpus por las siguientes
razones: a) Para “evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en
la situación jurídica del beneficiario, [es necesario] examinar en abs-
tracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del
derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídi-
ca del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas”; y
b) “Como el proceso penal aun no ha concluido, la presente deman-
da ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en
improcedente” (Expediente N° 00655-2010-PHC/TC, f.j. 21).
2. Instancia competente y criterios procedimentales para deter-

minar la ilicitud de un medio probatorio obtenido vulneran-
do algún derecho fundamental
Cuando se alude a una prueba o medio probatorio obtenido vul-
nerando derechos fundamentales, se encuentra contextualizado en la
marco de un procedimiento o una investigación oficial, sea en el ám-
bito administrativo, fiscal o judicial. Por tal razón, la justificación cons-
titucional de exclusión o ineficacia probatoria de la prueba ilícita, está
116
LA PRUEBA PROHIBIDA
relacionada con los derechos fundamentales a la prueba, el debido pro-

ceso, la presunción de inocencia y, en definitiva, en la garantía objetiva
de la plena vigencia de los derechos humanos que, en un Estado Cons-
titucional y Democrático de Derecho, tienen una posición preferente.
En este acápite cabe preguntarse a quién le corresponde determi-

nar si una prueba ha sido obtenida o no vulnerando derechos funda-
mentales y, por ende, establecer su exclusión procesal o su invalidez
jurídica que pueda sustentar válidamente una decisión oficial. Dicha
interrogante trae aparejada la siguiente respuesta: determinar si una
prueba ha sido obtenida vulnerando derechos fundamentales y, de ser
el caso, admitida y/o valorada, le corresponde a la justicia constitucio-
nal a través de los mecanismos previstos por la Constitución Política
para salvaguardar los derechos constitucionales reconocidos en ella.
Esta respuesta es parcialmente correcta, porque el Poder Constituyen-
te estableció en el artículo 200 de la Constitución Política, garantías es-
pecíficas para proteger los derechos constitucionales previstos en ella,
frente a su amenaza o vulneración efectiva.
Señalamos que la respuesta es parcialmente correcta porque no

solo le corresponde a la justicia constitucional salvaguardar los dere-
chos fundamentales a través de los procesos constitucionales de liber-
tad (hábeas corpus, amparo y hábeas data), sino al Estado en su con-
junto y en cualquier clase de procedimiento, tal como lo exige el deber
de garantía de la plena vigencia de los derechos humanos contenida
en el artículo 44 de la Constitución Política.
En este sentido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sosteni-

do que a la Administración Pública le corresponde respetar la Consti-
tución Política, cuando refiere que “este deber de respetar y preferir
el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza,
como es evidente, a la Administración Pública”(46).
Este criterio ha sido expuesto con mayor claridad en relación con

el Poder Judicial, cuando en el caso Baylón Flores señaló lo siguiente:
(46) STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque), f.j. 6.
117
“[E]l primer nivel de protección de los derechos fundamentales le

corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los pro-
cesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Consti-
tución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución
y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada pro-
tección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitu-
ción. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo
es el único medio para salvaguardar los derechos constituciona-
les, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también
es posible obtener el mismo resultado”(47).
En atención con el deber primordial del Estado de garantizar la plena

vigencia de los derechos humanos y lo señalado por el Tribunal Consti-
tucional, se puede sostener que, en un primer momento, corresponde
al Estado en cualquier tipo de procedimiento, garantizar que cualquier
medio probatorio sea obtenido garantizando los derechos fundamen-
tales de las personas y, de lo contrario, debe determinar su ilicitud ex-
cluyéndolo del procedimiento con la consecuente inadmisión y falta
de valoración del medio probatorio al momento de justificar la decisión
correspondiente.
Sin embargo, no se puede desconocer que este tipo de problemas

relacionados con la “constitucionalidad de la actividad probatoria” se
presentan con mayor incidencia en las investigaciones a cargo del Mi-
nisterio Público o en los procesos judiciales ordinarios. Por ello, la pre-
sunta ilegitimidad de una prueba obtenida vulnerando un derecho fun-
damental, debe ser alegada en la primera oportunidad que se tenga
durante el procedimiento, sin perjuicio de que sea reiterada posterior-
mente a través de los recursos impugnatorios previstos en la ley. La
necesidad de que se invoque en el procedimiento la vulneración del
derecho fundamental, posibilita que los órganos judiciales se pronun-
cien sobre la supuesta vulneración y, de ser el caso, se repare de ma-
nera inmediata. También, evita que a posteriori la actuación judicial sea
reprobada constitucionalmente respecto de una irregularidad de la cual
(47) STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC (caso Baylón Flores), f.j. 5, (el resaltado es nuestro).
118
LA PRUEBA PROHIBIDA
no ha sido advertido y, finalmente, racionaliza el acceso a la jurisdic-

ción constitucional haciendo viable el principio de subsidiariedad(48).
Es por esta razón que el Tribunal Constitucional ha desestimado de-

mandas de hábeas corpus o amparo mediante las cuales se cuestio-
naba la investigación preliminar del delito (el inicio de la pesquisa fis-
cal o la formalización de denuncia) o la decisión judicial de inicio de la
etapa de instrucción penal, bajo el argumento de que aún es prematu-
ra la evaluación de la ilicitud de la prueba por la justicia constitucional,
más aún si esta no ha sido admitida o valorada por los jueces y, adicio-
nalmente, también alegó que en sede constitucional no se puede va-
lorar pruebas toda vez que es un asunto de competencia de la justicia
ordinaria.
A nuestro juicio, este criterio jurisprudencial es correcto por las si-

guientes razones: a) el inicio de la investigación del delito se sustenta
en la noticia criminis y el objeto de la misma es justamente que el Es-
tado acopie medios probatorios para determinar la existencia del de-
lito y la individualización de los responsables y, por consiguiente, la
presunta ilicitud de la prueba que sirve de base para el inicio de la in-
vestigación no podría viciar todo el procedimiento; b) en segundo lu-
gar, de sostener lo contrario legitimaríamos a los infractores de la ley
penal para que opten por dar a conocer en forma anónima los docu-
mentos o comunicaciones privadas en los que relaten hechos delicti-
vos, con la finalidad de paralizar la acción de la justicia en su labor de
investigación de los hechos a partir de dicho elemento y la posibilidad
de acreditarlo debidamente con respeto de las garantías de la activi-
dad probatoria.
De igual manera consideramos correcto, como regla general, el cri-

terio propuesto por el Tribunal Constitucional en el sentido de que a la
justicia constitucional no le corresponde valorar pruebas, en la medida
(48) En relación con el tema materia de comento, el principio de subsidiaridad se encuentra

sustentado normativamente en el artículo 5.4 del Código Procesal Constitucional cuando
dispone que no proceden los procesos constitucionales cuando “no se hayan agotado las
vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas cor-
pus”. Además, en el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, se dispone que procede una
demanda de amparo o una demanda de hábeas corpus contra una resolución judicial, en
tanto haya adquirido firmeza (en el sentido de ejecutoriada).
119
que la eficacia de los medios probatorios en el caso concreto es un

asunto que le corresponde efectivamente a la justicia ordinaria.
En un segundo momento, después de invocarse la presunta vulne-

ración de un derecho fundamental y de no haber sido reparada y, de
haber agotado los mecanismos internos en la justicia ordinaria, el in-
teresado puede acudir a la justicia constitucional en donde se evalua-
rá lo siguiente:
a) Determinar si la prueba ha sido obtenida vulnerando un derecho

fundamental, como por ejemplo, la integridad personal, el secre-
to de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio, entre otros
(vulneración del derecho sustantivo que convierte a la prueba en ilí-
cita-lesión extraprocesal).
b) Una vez determinado que la prueba fue obtenida vulnerando algún

derecho fundamental, su admisión e incorporación al procedimien-
to compromete el derecho fundamental al debido proceso (lesión
intraprocesal).
c) Determinar si la prueba obtenida vulnerando algún derecho funda-

mental sustantivo y, que a su vez, compromete el derecho al debi-
do proceso, también vulnera el derecho a la presunción de inocen-
cia (medio probatorio valorado en la sentencia-lesión intraprocesal).
Aquí se debe tener en cuenta lo siguiente:
• De haberse valorado una prueba ilícitamente obtenida, se debe de-

terminar si la sentencia se ha fundado exclusivamente en dicha
prueba.
• Se vulnera el derecho a la presunción de inocencia si la sentencia

se ha justificado exclusivamente en pruebas ilícitamente obtenidas,
salvo que existan otras pruebas de cargo válidas e independientes
que permitan justificar la decisión.
• De existir otras pruebas de cargo válidas, la justicia constitucional,

a partir de la evaluación de la justificación contenida en la decisión
definitiva, determinará si la condena debe mantenerse en la medi-
da que esté fundada en pruebas de cargo válidas y suficientes para
enervar la presunción de inocencia.
120
LA PRUEBA PROHIBIDA
Teniendo presente que la valoración probatoria le corresponde a la

justicia ordinaria y no a la justicia constitucional, se debe proceder al
reenvío del caso con la finalidad de que sean los órganos judiciales or-
dinarios quienes evalúen si –con las pruebas válidas existentes– se
puede mantener la decisión definitiva(49). Sin embargo, es posible ejer-
cer excepcionalmente el control constitucional sin necesidad de reen-
vío, cuando la decisión definitiva contiene una motivación detallada del
valor probatorio de los medios probatorios válidos e independientes y
de la consideración sobre el carácter de prueba de cargo(50).
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

En la Constitución Política de 1993 no existe una regla expresa de
exclusión constitucional de aquella prueba ilícita u obtenida con vulne-
ración de derechos fundamentales, salvo las referencias específicas a
los documentos obtenidos con violación del derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 2.10) y a las declaracio-
nes obtenidas mediante la violencia (literal h del artículo 2.24).
Sin embargo, ello no implica que se deba tolerar la admisión o valo-

ración de pruebas ilícitas, porque implicaría la trasgresión de la garantía
objetiva de la plena vigencia de los derechos fundamentales prevista
en el artículo 44 de la Constitución Política. Incluso, tolerar la admisión
y valoración de una prueba ilícita, compromete no solo la vigencia del
derecho sustantivo (v.gr. el secreto de las comunicaciones, inviolabili-
dad del domicilio, integridad personal, entre otras), sino el derecho al
debido proceso (constitucionalidad de actividad probatoria) y, de ser el
caso, el derecho a la presunción de inocencia.
La tarea de respetar y salvaguardar los derechos fundamentales le

corresponde al Estado en su conjunto y a cualquier persona. Por ello,
cuando se cuestiona la ilicitud de un medio probatorio, en un primer
momento, esta debe ser invocada, discutida y evaluada por la autori-
dad oficial responsable de la investigación o del procedimiento, con
(49) Por ejemplo, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 197/2009 de 28 de se-

tiembre, f.j. 10.
(50) Por ejemplo, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. STC 025/2005 de 15 de febrero,
f.j. 7.
121
la finalidad de que pueda advertir si existe o no vulneración de algún

derecho fundamental y adoptar las medidas correctivas que resulten
pertinentes, con lo cual se evitará que a posteriori su actuación se re-
probada por la justicia constitucional. Ya, en un segundo nivel de pro-
tección de los derechos fundamentales, a través de los procesos cons-
titucionales de libertad, se podrá evaluar la constitucionalidad de la
obtención, utilización y valoración de un medio probatorio presunta-
mente ilícito.
122
2
Excepciones a la
prueba prohibida
2
Capítulo
Excepciones a la
prueba prohibida
Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA*
(1)
En el presente artículo, el autor aborda el problema referido

a las excepciones a la prueba prohibida, esto es, aquellos casos
en los que es posible utilizar la información obtenida a través
de ella. Con esta finalidad, analiza diversos casos abordados
por la jurisprudencia norteamericana, donde se ha generado
la mayoría de las referidas excepciones, así como la influen-
cia que esto ha tenido en nuestra jurisprudencia y doctrina, se-
ñalando las características específicas que aquellas tienen en
nuestro ordenamiento procesal.
I. INTRODUCCIÓN
En el sistema inquisitivo la regla era la prueba a cualquier precio.
Tanto así, que la confesión se convirtió en la reina de las pruebas.
A través de la tortura se lograba que el imputado de algún delito decla-
re su culpabilidad, lo que dejaba el camino libre para su condena, pues
regía el principio de “a confesión de parte, relevo de pruebas”.
El sistema inquisitivo tuvo su final durante las postrimerías del si-

glo XVIII, dando paso al sistema mixto en el que las garantías procesal-
penales comenzaban a asomar de manera aún germinal. Es a raíz de
(*) Coordinador del Área de Investigación de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investi-
gación de Derecho Público.
125
esta evolución histórica (que culmina durante la Segunda Guerra Mun-

dial) que los principios, garantías e instituciones de la ciencia del proce-
so penal se desarrollaron de manera tal que dieron origen a un nuevo
sistema acusatorio (sistema acusatorio moderno(1)) uno de cuyos pila-
res es el respeto a las garantías del procesado. La teoría de la prueba
prohibida precisamente tiene a esto como fundamento.
El fundamento de esta teoría estriba en que siendo el descubri-

miento de la verdad el fin del proceso penal, esta no debe ser obteni-
da a cualquier costo como en el sistema inquisitivo, sino que en su ob-
tención, incorporación y actuación se deben respetar las garantías que
le son propias, pues si esto no se hace, no existirá fiabilidad para sus-
tentar una condena con base en esas pruebas.
A partir de estas consideraciones sobre la prueba prohibida nos

avocaremos a analizar una de las sentencias dictadas contra el ex-
presidente Alberto Fujimori, incidiendo fundamentalmente en las ex-
cepciones a la prueba prohibida y su reconocimiento en el ordena-
miento jurídico procesal penal peruano. A partir del análisis de este
tema se identificará un error de fundamentación en la decisión re-
caída en este caso, pues se desconoció la atenuación del vínculo
como excepción a la prueba prohibida, desnaturalizando sus oríge-
nes y fundamentos.
II. LA PRUEBA PROHIBIDA

La teoría de la prueba prohibida no había tenido reconocimiento
legislativo en el Perú hasta el Código Procesal Penal de 2004. Esto,
por cierto, no impidió que fuese aplicado por la jurisprudencia pe-
nal y constitucional. La primera sentencia recayó en un proceso de
amparo(2) seguido ante el Tribunal Constitucional, donde se señaló lo
(1) Para una correcta aproximación al tema de los sistemas procesales se puede revisar mi
trabajo: “El Sistema de Enjuiciamiento del Código Procesal Penal de 2004”. En: Actuali-
dad Jurídica, Gaceta Jurídica, Lima, Tomo 185, abril de 2009, pp. 131-136. Donde se podrá
apreciar que el sistema adoptado por nuestro Código Procesal Penal de 2004 no es el acu-
satorio moderno.
(2) La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha ob-
tenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo han vulnerado la reserva de
las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos di-
chos elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2.10 de la
126
EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA
siguiente: “Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios

de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los dere-
chos de la persona ni –mucho menos, y como es evidente– que gene-
ren efectos en su perjuicio”.
Después, esta regla fue aceptada por la justicia ordinaria. Una mues-
tra de ello (siempre en el ámbito constitucional) es la sentencia recaída
en el proceso de hábeas corpus número 24-06(3) resuelto por la Terce-
ra Sala Penal con Reos en Cárcel, en la cual se señala: “Al no existir en
autos autorización judicial alguna que acredite la intervención telefóni-
ca y la posterior grabación de sus compañeros, se desprende que se
ha vulnerado lo dispuesto en el inc. 10 del art. 2 en concordancia con
el inc. 3 del numeral 139 de la Constitución del Estado, tanto más que
pese a existir una norma que regula la intervención telefónica, no se
ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ley N° 27697, conse-
cuentemente dicha prueba aportada (…) deviene en ilícita”.
Sin embargo donde ha tenido mayor desarrollo ha sido en el ámbito

extranjero, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Así, en EE.UU.
recién se reconoció a partir de la sentencia Week vs. EE.UU. que no
puede utilizarse la prueba obtenida con violación de derechos funda-
mentales(4), con la aclaración de que solo se reconoce la exclusión
Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anterior-
mente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como
se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso adminis-
trativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de
despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar
que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos
de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio.
Exp. N° 1058-2004-AA/TC (caso Serpost).
(3) Se realiza una grabación de la conversación sostenida por los accionantes con una terce-
ra persona, que no contaba con la debida autorización judicial. La presentación del audio la
realizó una tercera persona ajena a los sujetos involucrados en la grabación.
(4) Es un proceso penal donde se enjuiciaba un presunto delito federal de utilización de ser-
vicio público de correos para el transporte de billetes de lotería. En el curso de la investi-
gación policial, previa al proceso judicial, realizada conjuntamente por agentes de policía
federales y estatales, los agentes federales habían confiscado correspondencia del acu-
sado sin la preceptiva autorización judicial previa, que posteriormente fue aportada al jui-
cio oral como prueba de cargo. Por su parte, agentes de policía estatal también habían in-
terceptado ilegalmente otros documentos privados susceptibles de servir como pruebas
incriminatorias. La decisión del tribunal estadounidense fue el siguiente: “La Constitución
exige implícitamente la exclusión de los materiales probatorios obtenidos en violación de
los derechos procesales constitucionales, independientemente de las eventuales sancio-
nes [...] que se imponga al responsable de esa violación”. FIDALGO GALLARDO, Carlos.
127
probatoria en el ámbito federal(5). La regla de exclusión recién logró el

reconocimiento pleno a raíz de la sentencia Mapp vs. Ohio(6) donde se
interpretó que los derechos reconocidos en las Enmiendas IV, V y VI
resultan de aplicación no solo al ámbito federal, sino a todos los esta-
dos, en aplicación de la XIV Enmienda.
Esta doctrina es la que ha influenciado a la gran mayoría de países

que aceptan esta regla de exclusión y determinan el concepto de la
prueba prohibida.
Antes de dar un concepto sobre qué es prueba prohibida debemos

dejar en claro que bajo ese rótulo no se abordan las prohibiciones pro-
batorias(7) (que es un concepto más amplio, pues implica prohibicio-
nes de temas o métodos de prueba), ni a las nulidades del acto mismo
de obtención de prueba (que se basan en la indefensión y la viola-
ción de un norma o un principio y no a la de un derecho fundamental),
sino solo la obtención de las fuentes de prueba o la actuación de me-
dios probatorios con violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales(8).
Las “pruebas ilegales”: de la exclusionare rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ. Cen-
tro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003, p. 97.
(5) Cabe mencionar que en Estados Unidos la Constitución sobre derechos fundamentales
son la Bill of rights y las demás enmiendas que hasta la dación de la Enmienda XIV solo
eran obligatorias para el sistema federal, luego de la dación de esta enmienda la Bill of right
es obligatoria para todos los Estados.
(6) La Corte se pronuncia sorpresivamente en los aspectos atinentes a la Cuarta Enmienda
presentes en el caso, que no habían sido alegados ni debatidos durante el largo curso judi-
cial precedente. La decisión de la Corte de anular la condena de Dolly Mapp basándose en
la Cuarta Enmienda, puede calificarse sin ambages como una decisión sorpresiva, tomada
sobre la marcha, en base a motivaciones políticas mas que en argumentaciones jurídicas.
Mapp se pronunciaba por el rango constitucional de la regla de exclusión, por considerar-
la “una salvaguarda disuasoria clara, específica y constitucionalmente exigida sin cuya vi-
gencia la cuarta enmienda habría sido reducida a simple palabras”. FIDALGO GALLARDO,
Carlos. Ob. cit., pp. 170 y 171.
(7) Es la denominación que Beling hiciera de este tema en su trabajo “Die Beweisverbote als
Grenzen der Wahrheitserforschung im strafprozess” pero que bajo la concepción manteni-
da aquí seria propio de un concepto amplio.
(8) Así lo reconoce Asencio Mellado: “La prueba prohibida (…), reconducida a aquella obte-
nida con infracción de estos derechos y sin confundirla, pues, con la mas general catego-
ría de las prohibiciones probatorias cuyo fundamento radica en otro tipo de consideracio-
nes”. ASENCIO MELLADO, José María. “Prologo del Autor a la Edición Peruana de 2008”.
En: La prueba prohibida y prueba preconstituida en el Proceso Penal. Fondo Editorial del
INPECCP, Lima, 2008, p. 22. Este mismo autor amplia su concepción diciendo: “por prue-
ba ilícita ha de entenderse la obtenida con violación de derechos fundamentales, no sien-
do este concepto extensible a otro tipo de infracciones que pudieran cometerse tanto de
128
Esto, según la doctrina, es una concepción restrictiva ya que otro

sector de ella refiere que la prueba prohibida o ilícita es aquella que vio-
la cualquier precepto legal o que se hace de forma dolosa.
Este concepto (restrictivo) tiene su fundamentación en que la bús-

queda de la verdad en el proceso penal no debe realizarse a cualquier
costo, pues existen en el ordenamiento jurídico, otros valores de igual
o mayor valor que la búsqueda de la verdad. Es posible obtener fuen-
tes de prueba y actuar medios de prueba sin necesidad de incurrir en
delitos para ello, pues de lo contrario el Estado se convertiría en un de-
lincuente al tratar de responsabilizar a un ciudadano al que se le imputa
un injusto. Esto, asimismo, supondría una grave contradicción entre el
fin estatal de perseguir los delitos y los límites que este debe respetar
al ejecutar sus actuaciones(9).
Con respecto a la búsqueda de la verdad el Tribunal Constitucional

se ha pronunciado diciendo que(10): “El problema del proceso penal no
consiste en solo conocer la verdad material, sino que esta debe ser
derechos no fundamentales, como de otras normas del procedimiento o, en fin, en mo-

mento distinto a la obtención de prueba, lo que lleva necesariamente a acudir a otras cate-
gorías”. ASENCIO MELLADO, José María. “Dictamen acerca de la eficacia y valor probato-
rio de las grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de d. Vladimiro Montesinos
en el mes de noviembre de 2000”. En: Prueba ilícita y lucha anticorrupción: El caso del alla-
namiento y secuestro de los “vladivideos”. Grijley, Lima, p. 23.
(9) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. “Pruebas ilícitas”. En: Materiales de lectura del curso de
Derecho Procesal Penal. Universidad Nacional Federico Villarreal. Lecturas y Jurispruden-
cias, julio-agosto de 2003, pp. 143 y 144. En ese sentido comenta que el rito probatorio no
configura un formalismo inútil, transformándose por sí, en una finalidad legal, en una exi-
gencia ética a ser respetada, en un instrumento de garantía para el individuo. La legalidad
en un régimen de la prueba no indica un retorno al sistema de la prueba legal, sino que se-
ñala la defensa de las formas procesales en nombre de la tutela de los derechos del acu-
sado: las viejas reglas de la prueba legal se presentaban como reglas para la mejor inves-
tigación de la verdad; su valor era un valor de verdad. Hoy bien por el contrario, las reglas
probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su
valor es un valor de garantía. Aunque, como la misma autora refiere luego: “Los derechos
humanos, según la moderna doctrina constitucional, no pueden ser entendidos en sentido
absoluto, a la luz de la natural restricción resultante del principio de conveniencia de las li-
bertades, por lo que no se permite que cualquiera de ellas sea ejercida de modo dañoso al
orden público o a las libertades ajenas. Las grandes líneas evolutivas de los derechos fun-
damentales, después del liberalismo acentuaron la transformación de los derechos indivi-
duales en derechos humanos inscritos en la sociedad. De tal modo que no es más relación
exclusivamente con el individuo, sino en el enfoque de su inserción en la sociedad que se
justifica, en el Estado Social de Derecho, tanto de los derechos como de su limitaciones”.
Pero esto no es óbice para respetar los derechos fundamentales.
(10) Exp. N° 02333-2004-HC/TC (caso Natalia Foronda Crespo y otras).
129
obtenida con el respeto de un procedimiento legítimo compatible con

los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales.
De allí que solo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada,
cabrá afirmar que dicha verdad es jurídicamente válida”. Es correcta
esta interpretación, pues de lo que se trata es de evitar la arbitrariedad,
los criterios defensistas(11), la prevención general, en desmedro de los
derechos individuales; es decir, tratar a la persona como un objeto o
chivo expiatorio, que al ser castigado produzca la sensación de seguri-
dad en la colectividad.
Como se ha visto, la prueba prohibida tiene un núcleo duro, que es

la protección de los derechos fundamentales. Por ello pese a que la fi-
nalidad del proceso penal es el descubrimiento de la verdad, esta no
debe ser obtenida a cualquier costo, sino que está limitada. Como se-
ñala Fernández López(12) la verdad tiene “(…) en todo caso, y no solo
en el proceso, carácter aproximativo, pero sin que esto suponga re-
nunciar a alcanzar la verdad, sino que se trata de la única verdad que
podemos llegar a conocer (…) la finalidad de la prueba es la máxima
aproximación posible, dentro de los límites del proceso, al conocimien-
to de la verdad o falsedad de las afirmaciones sobre los hechos”. Esta
aproximación es evaluada por el juez y se manifiesta en su convenci-
miento racional, pero para que la decisión esté plenamente justifica-
da no es suficiente el mero convencimiento. En efecto, su valor no es
el de ser un fin en sí mismo, sino el de ser un indicador de que el fin
último –la aproximación a la verdad– se ha satisfecho y en qué grado.
Uno de los límites al descubrimiento de la verdad es el respeto a

los derechos fundamentales, toda vez que su protección es una exi-
gencia propia de todo Estado democrático constitucional de Derecho,
(11) A esto se refiere PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. cit, p. 145, al decir: “La libertad del
juez penal fue vista como un instrumento esencial para la realización de la pretensión puni-
tiva del Estado; el juez penal, a diferencia del juez civil, deberá estar dotado de poderes ili-
mitados a los efectos del ajuste a los hechos, por que el descubrimiento de la verdad, ob-
tenida de cualquier forma, es la premisa indispensable para alcanzar el fin de la ‘defensa
social’. Y es así que la búsqueda de la verdad se transforma en un valor más precioso que
la libertad individual (...)”. A esta posición se responde demostrando que, tomando ese ca-
mino, se perderá fatalmente cualquier límite y la verdad absoluta se tornaría un mito que
corresponde al ilimitado poder del juez.
(12) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005,
pp. 34 y 35.
130
pues, como señala Ferrajoli(13): “El paradigma del Estado de Derecho

es siempre el mismo: el desarrollo de una esfera pública, que tutele el
conjunto de derechos fundamentales estipulados en esos pactos fun-
dadores de la convivencia social que son las constituciones, como ob-
jetivo o razón de ser del Derecho y del Estado”.
Es así que en el sistema jurídico eurocontinental, la protección de

los derechos fundamentales es de jerarquía constitucional y por ello
están en lo más alto del ordenamiento jurídico, es decir, gozan de un
valor preferente. Por ello, toda limitación a estos debe ser hecha con
los mayores recaudos, permitiendo su afectación solo por razones de
urgencia o de necesidad pública, de legalidad y con una estricta pon-
deración de intereses.
Por ejemplo, si bien una intervención a las comunicaciones de un

ciudadano afecta su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones,
se realizará siempre para descubrir la realización de un delito, toda vez
que la seguridad interna, así como la lucha contra el delito son intere-
ses sociales que deben ser tomados en cuenta para limitar este dere-
cho, pero siempre con respeto a la legalidad ordinaria y constitucional,
así como a la judicialidad de las intervenciones y el respeto al principio
de proporcionalidad.
En consecuencia, una actividad probatoria que no respete estas re-

glas será siempre contraria al Derecho y no podrá sustentar una con-
dena (por ilegítima) en tanto no cumpla con las reglas ya establecidas
en todo estado Constitucional de Derecho para limitar los derechos
fundamentales. Por ello, la prueba prohibida viene a ser aquella prueba
obtenida con violación del contenido esencial de los derechos funda-
mentales(14). Pero debemos hacer la salvedad de que los derechos no
(13) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Dolor. Traducción de Miguel Carbonell, (en línea) <http://
www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=32308>.
(14) En el mismo sentido: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su
tratamiento en el proceso penal. Barcelona, JM Bosch, 1999, pp. 29 y 30. Si bien diferen-
cia prueba ilícita, prueba irregular y prueba expresa por la ley, se puede inferir casos en que
esta última constituirá prueba prohibida; GIMENO SENDRA, Vicente. “La prueba prohibi-
da”. Conferencia dictada los días 6 y 7 de abril del año 2006 en el marco de la conferencia
magistral “Vicente Gimeno Sendra”.
131
son absolutos, sino que pueden ser restringidos siempre que se regu-
le la forma de intervención(15).
Díaz Cabiale y Martín Morales(16) refieren que tiene que darse un

nexo de causalidad entre ambos. La obtención de la fuente de prueba
tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como
el menoscabo del derecho a la integridad física para obtener la confe-
sión de una persona, por caso. La característica que define la prueba
ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se pro-
voca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera se-
ria muy difícil conseguir.
El efecto que tiene la obtención de una fuente de prueba, así como

la actuación en violación del contenido esencial de los derechos funda-
mentales, será siempre la inutilizabilidad de la prueba. Esta inutilizabi-
lidad se da de dos formas:
1. Inadmisión de la prueba en el proceso.
2. Prohibición de valoración de la prueba.
En el primer supuesto lo que se busca es que la prueba obtenida

con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales
no ingrese por ningún motivo al proceso, pues si bien no será utilizada
para condenar el hecho de estar en el proceso la hace susceptible de
uso para fundamentar otro tipo de resoluciones (acusación, medidas
de coerción) lo que tampoco sería legitimo. Además, al estar el juez
que va a juzgar en conocimiento de la prueba prohibida se producirá
un efecto psicológico negativo para el proceso. Ejemplo de las conse-
cuencias negativas de tener la prueba prohibida en el proceso son las
llamadas pruebas para la destrucción de la mentira del imputado,
donde se usa la prueba prohibida para verificar las contradicciones en
que el procesado cae.
(15) ASENCIO MELLADO, José María. Ob.cit., p. 114.

(16) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. La garantía constitucional de
la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida. Civitas, Madrid, 2001, p. 22.
132
El segundo supuesto refiere que si por alguna razón la prueba pro-

hibida entra en el proceso no debe ser valorada por el juez sentencia-
dor porque esto violaría la presunción de inocencia.
El derecho a la presunción de inocencia se manifiesta en tres re-

glas: i) regla de tratamiento del imputado, es decir que para imponer
una prisión preventiva y no afectar el derecho a la presunción de ino-
cencia se debe basar en estrictas razones de peligro procesal; ii) regla
de juicio, que implica el in dubio pro reo y; iii) la regla de prueba que
dice que para obtener suficiencia probatoria para desvirtuar la presun-
ción de inocencia debe realizarse en el juicio oral, suministrarse por la
acusación por lo cual esta prueba debe ser de cargo y respetar las ga-
rantías procesales y los derechos fundamentales.
En este último punto incide en la prueba prohibida, pues esta por

definición lesiona derechos fundamentales y por ello jamás podrá des-
virtuar la presunción de inocencia.
Junto con la prueba prohibida y su efecto: la inutilizabilidad, existe

la prueba irregular que es aquella que no supone una afectación de de-
rechos fundamentales en la magnitud de la prueba prohibida, sino que
se refiere a irregularidades en el trámite del proceso. Para estos casos
existe una institución llamada nulidad de actos procesales.
La nulidad procesal es un instrumento procesal que consiste en

“evaluar” y “valorar” la adecuación entre un acto procesal o varios ac-
tos procesales, en relación directa con las normas legales que regulan
su proceso de formación. Esto es, las normas de procedimiento y los
principios procesales básicos, de modo que, apreciada una infracción,
actúa las consecuencias jurídicas previstas por la ley, en cada caso que
oscilarán, dependiendo de la gravedad de la infracción, entre la subsa-
nación del acto y su eliminación como si nunca hubiera existido(17).
En ese sentido, siempre que se vulneren las normas que regu-

len la actuación de un acto procesal o los principios procesales bá-
sicos (de manera que se vea afectada su esencialidad y esto genere
(17) LOURIDO RICO, Ana Mª. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Comares,
Granada, 2002, p. 71.
133
indefensión) se cometerá una infracción y esta, según la afectación,

tendrá una consecuencia jurídica. En nuestro ordenamiento para que
proceda la nulidad se requiere que se haya infringido un requisito esen-
cial del acto procesal (ya sea una forma sancionada por ley o un princi-
pio) lo que debe haber generado indefensión(18).
La violación de estas normas se da en los casos de defectos en la

notificación de la resolución, la no asistencia del secretario judicial, las
extralimitaciones de la policía que no afecten derechos fundamenta-
les, los defectos de incorporación de las actas de cintas o trascripción
a la causa, falta de contradicción procesal en la incorporación de esas
pruebas como material probatorio, etc.
El efecto que genera la violación del contenido esencial de los de-

rechos fundamentales es la inutilizabilidad de la prueba prohibida cuyo
efecto puede extenderse a otras pruebas. Esto es lo que la doctrina
española llama efecto reflejo de la prueba prohibida y lo que la doc-
trina norteamericana llama frutos del árbol envenenado. Entre la ini-
cial prueba prohibida y la prueba que se dice refleja de ella debe existir
una relación de causalidad. Tal es así que si una persona ha sido tor-
turada para obtener una confesión y como consecuencia de ello reve-
la que el cuerpo de la persona muerta está en determinado lugar y al
llegar la policía a ese lugar se realiza el registro y demás diligencias, la
confesión será tenida como prueba prohibida y los frutos de ella como
el acta de registro y el allanamiento serán también prohibidas.
Como señalan Díaz Cabiale y Martín Morales: “No es posible la

existencia de garantía constitucional si se le niega su extensión a la
prueba refleja, porque la prohibición del efecto reflejo de la prueba
obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una conse-
cuencia más de la posición preferente de los derechos fundamenta-
les en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables, con
(18) Así, el artículo 171 del Código Procesal Civil que es de aplicación supletoria al Código de
Procedimientos Penales señala lo siguiente: “la nulidad se sanciona solo por causa esta-
blecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los
requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”. Asimismo, el artículo 174 del
citado Código señala: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el
acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como conse-
cuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y espe-
cífico en relación a su pedido”.
134
lo que se pretende otorgar el máximo de protección a los derechos

fundamentales(19)”.
Pero esta posición garantista a ultranza no se ha podido mante-

ner, pues es sabido que en Estados Unidos y Europa se ha ido crean-
do formas de dejar sin virtualidad a la teoría de la prueba prohibida,
sobre todo a través de las llamadas excepciones que analizaremos a
continuación(20).
III. EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

La mayoría de ellas se basa en la jurisprudencia norteamericana(21)
y en la falta de nexo causal por el fracaso del efecto disuasorio de la
regla de exclusión. Entre ellas tenemos las excepciones de fuente in-
dependiente, ponderación de interés, destrucción de la mentira del
imputado, teoría del riesgo, hallazgo inevitable, nexo causal atenua-
do, excepción de buena fe, prueba ilícita para terceros, conexión de
antijuridicidad(22).
1. Fuente independiente
Nace con el caso Bynum vs. EE.UU. de 1960, en el cual se exclu-
yeron las huellas dactilares de un detenido ilegalmente. En el momen-
to de la detención se le tomaron las huellas dactilares que tras la opor-
tuna prueba pericial coincidían con las tomadas en el lugar del robo.
No obstante, esta prueba pericial se consideró ilícita por derivar direc-
tamente de la detención ilegal que se había practicado sin tener cau-
sa razonable(23).
(19) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 71.
(20) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral.
Idemsa, Lima, 2010, p. 675.
(21) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., pp. 82 y 83, refieren
que una vez que la jurisprudencia y la doctrina norteamericanas hicieron pasar a un segun-
do plano el alcance constitucional neto de la exclusionary rule y centraron la vigencia de la
regla en el deterrente effect, surgieron en seguida limitaciones o excepciones a la doctrina
de the fruit the poisonous tree doctrine.
(22) Es básico en nuestro estudio la referencia al acuerdo plenario sobre prueba prohibida del
Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado en Trujillo el día 11 de diciembre de
2004.
(23) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 676.
135
A pesar de ello, la policía presentó con posterioridad una nueva

prueba pericial dactilar coincidente con las huellas dactilares halladas
en el lugar del robo, pero sobre la base de las huellas antiguas de
Bynum que se encontraban en los archivos del FBI y que no tenían co-
nexión con la recogida tras la detención ilegal. La Corte Suprema acep-
tó esta nueva prueba pericial al considerarla independiente y no rela-
cionada con el arresto ilegal(24).
Miranda Estrampes(25) refiere que en realidad no nos encontramos

ante una verdadera excepción, pues su reconocimiento es consecuen-
cia de la propia delimitación del alcance de la regla de exclusión. Esto
se debe entender en el sentido de que si la prueba utilizada no guarda
ningún tipo de conexión con la prueba ilícita inicial, no se cumple con el
presupuesto esencial determinante del reconocimiento de eficacia re-
fleja(26), es decir, estamos ante una prueba distinta y sin conexión (cau-
sal o jurídica) con la inicial prueba prohibida. Por lo tanto, esta no es
una excepción, sino que es una situación que se deriva de la propia ló-
gica de prohibición de la prueba prohibida, pues si no existe nexo cau-
sal no existe prueba derivada que sea considerada como un fruto del
árbol envenenado.
2. Prueba ilícita para terceros

Se da en el caso Janes vs. EE.UU., donde el Tribunal se pronunció
en el sentido de que: “solo quien ha sido víctima de un allanamiento
o secuestro ilegal, en el sentido de ser aquel contra quien se ha dirigi-
do el procedimiento, tiene legitimación para cuestionar el mismo” (27).
En el caso de esta excepción hay que diferenciar dos supuestos:

i) si es que al momento de originarse la fuente de prueba violó un de-
recho fundamental, y, ii) si la fuente de prueba se originó durante un
proceso.
(24) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Las pruebas ilícitas: Fundamento y alcance de la re-
gla de exclusión”. En: Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminología.
[s. e.]. Huánuco, 2005, p. 37.
(25) Ídem.
(26) Ibídem, p. 36.
136
En el primer caso siempre estaremos ante actuaciones de particula-

res, que actúan sin intención de constituir prueba o no lo hacen de for-
ma jurídica (una grabación de dos congresistas coludiéndose por ejem-
plo). Esto hace imposible aplicarles las reglas de la prueba prohibida
ya que no hablamos de medios de prueba sino de fuentes de prueba
que preexisten al proceso. En este caso sí se puede usar la prueba, por
constituir un caso que queda fuera de la lógica de la prueba prohibida.
En similar sentido Asencio Mellado señala (en el caso de los “vla-

divideos”): “Hay que diferenciar la naturaleza de las grabaciones he-
chas, pues las grabaciones no son hechas por el Estado en el trans-
curso de una investigación, sino son actos que realizaron personas
privadas antes del inicio del proceso y por tanto son actos extraproce-
sales, estas grabaciones son fuentes de prueba generadas de forma
absolutamente privada y no sujetas a condición o requisito procesal al-
guno, ni por el momento de su realización (fuera del proceso) ni por su
finalidad (estas grabaciones no fueron realizadas para producir efec-
tos en el presente proceso)(28), exigir que las realidades o instrumen-
tos privados, nacidos fuera del proceso vengan acompañados de los
requisitos que la ley impone a los actos estrictamente procesales,
supondría una consecuencia absolutamente disparatada, ya que ha-
bría que desechar todo tipo de documentos que por su naturaleza se
crean al margen del proceso”(29).
En el segundo caso, si la fuente de prueba se originó o se descubrió

durante un proceso (en sentido lato, es decir, desde la investigación)
no puede ser usada en ese ni en otro proceso, pues la violación del de-
recho fundamental hace inutilizable ese medio de prueba.
3. Error inocuo
Se da cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente
excluida en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria;
sin embargo, no procederá la anulación de la sentencia por esa causa
(28) ASENCIO MELLADO José María. Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las
grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de d. Vladimiro Montesinos en el mes
de noviembre de 2000. Ob. cit., pp. 53 y 54.
(29) Ídem.
137
cuando el defecto sea considerado irrelevante por el tribunal de apela-

ción para el resultado final del caso(30).
En estos casos, la prueba prohibida o la refleja existe, pues hay una

relación causal entre ellas. Recuérdese que por el principio de comu-
nidad de las pruebas estas deben ser valoradas no solo de forma indi-
vidual, sino en su conjunto. Por lo tanto, al ingresar un medio de prue-
ba contaminado, el razonamiento del juez también estará contaminado
pues ya ha estado en contacto con este medio probatorio. Por ello, lo
que corresponde es eliminar la prueba prohibida en la primera oportu-
nidad: en su admisión al proceso. Como vemos este error inocuo sí es
una excepción pues la prueba prohibida sí existe y si bien se dice que
no influye en el resultado del proceso, esto solo encubre su utilización.
Como refiere Neyra Flores(31), esta excepción ha sido recogida por

la jurisprudencia peruana:
a. STC Exp. 02053-2003-HC/TC(32) donde se señala que: “Se ha acre-

ditado fehacientemente la comisión del delito y su responsabilidad
penal, en cuya merituación de pruebas los juzgadores no tuvieron
en cuenta la documentación que el accionante impugna obtenida
con violación de derechos fundamentales, según el demandante”.
b. Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, Exp.

N° 11-2001(33) se pronuncia en el sentido que: “Tanto en la fecha,
circunstancias y secuencias en que se ha desarrollado según se ha

(31) Ibídem, p. 678.
(32) STC Exp. Nº 02053-2003-HC/TC, en el fundamento 3.
(33) El caso es sobre un video cuya trascripción obra en autos, del cual se aprecia que “el día
22 de setiembre de 1998, el ahora procesado, que como Congresista de la República in-
tegraba en aquel entonces la Comisión de Fiscalización del Congreso y por lo tanto varias
sub-comisiones Investigadoras, había concurrido a las oficinas de la empresa ‘Alpeco’, por
invitación del gerente, entrevistándose con el hasta ahora fugitivo de la justicia (...) quien,
después de conversar sobre las noticias periodísticas que se estaban publicando respecto
a los negociados de los hermanos (...) con algunos oficiales de las fuerzas armadas, en la
compra y venta de armas y pertrechos para los institutos militares. Así como de sospecho-
sas contrataciones que empresas constructoras de los mismos hermanos, pactaban con la
Caja de Pensiones Militar - Policial, por las que se pagaban millonarias comisiones al Ase-
sor del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos Torres, optó por sobornar
a este congresista en funciones, con la suma de tres mil dólares americanos. A fin de que
influyendo sobre los periodistas y Congresistas, desvíe el curso de tales investigaciones
138
expuesto en los precedentes considerandos, dicha prueba ha sido

valorada como medio indiciario, confirmado por las demás declara-
ciones y testimoniales ya referidas, todas las que, merituadas en su
conjunto, han llevado a la convicción de los integrantes de la Sala Pe-
nal Especial que lo juzga, respecto a que ha quedado probada la co-
misión de los delitos materia de acusación, así como la responsabi-
lidad penal del encausado, Resultando por lo tanto irrelevante para
el presente caso, el origen y modo de obtención de esta prueba”.
4. Conexión de antijuridicidad
Nace en España con la Sentencia del Tribunal Constitucional espa-
ñol 81/1998. En este caso se señaló que no bastaba con la relación na-
tural entre la prueba inconstitucional y la prueba derivada, sino que es
necesario que entra ellas exista una “conexión de antijuridicidad”(34).
Lo que en realidad se busca es un sustituto a la teoría del árbol

prohibido, la conexión de antijuridicidad seria como una “puerta” que
en el caso concreto decide admitir o no la prueba producida con lesión
de derechos fundamentales. Por ello, en esta teoría, lo importante es
el juicio de antijuridicidad, es decir, cuándo existe la conexión de anti-
juridicidad entre la prueba originaria y la derivada.
La referida sentencia dice que en primer lugar debe precisarse si la

valoración de tales pruebas (las que violan derechos fundamentales)
ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías para, en
segundo lugar y en consecuencia, decidir si la presunción de inocencia
ha sido o no quebrantada.
Entonces para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad

existe o no hemos de analizar, en primer término, la índole y característi-
cas de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ma-
terializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de
determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad
se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquella; pero,
periodísticas y congresales y ayude a limpiar el nombre de la familia (...), bajo cuya influen-
cia económica el procesado se dejó corromper”.
(34) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Grijley, Lima, 2003, p. 892.
139
también debemos considerar, desde una perspectiva que pudiéramos

denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad
y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas
dos perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba refleja re-
sulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de
valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela de
este cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente
legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que
configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo(35).
Entonces la jurisprudencia española señala que se debe tener en

cuenta dos factores:
En primer lugar, la índole y características de la vulneración del de-

recho en la prueba originaria y su resultado transmiten su inconstitu-
cionalidad a la prueba derivada. ¿Qué debemos entender de esto?,
que si ¿es o no grave la violación al derecho fundamental? Y depen-
diendo de esto vamos a ver si ¿esta gravedad puede ser de tal entidad
que puede traspasar sus efectos a la prueba derivada? Definitivamen-
te una posición así no puede ser sostenida en un Estado Democrático
Social de Derecho, donde lo que se busca proteger son los derechos
fundamentales y no ver cual de ellos es más o menos importante.
El segundo criterio refiere a las necesidades esenciales de tutela

que la realidad y efectividad del Derecho exige, es decir, acá vemos
que tan importante es el derecho fundamental, por lo cual le es aplica-
ble el comentario arriba esbozado.
También señalan que esta teoría pretende aplicarse tal como se

aplica la imputación objetiva en el Derecho Penal (“la conexión de an-
tijuridicidad en el proceso penal”) lo que también es absurdo. Pues de
un lado no existe aún un consenso sobre de la teoría de la imputación
objetiva (los finalistas la rechazan y hay tantas teorías como autores)
y, además debe tenerse en cuenta que la teoría de la imputación ob-
jetiva está pensada para resolver los casos de cursos causales donde
no se podía justificar la atipicidad de la conducta, a pesar de ser solo
un suceso natural sin significado social. En la teoría de la conexión de
(35) STC 81/98.
140
antijuridicidad también se busca reemplazar el nexo causal por uno va-

lorativo (si es que se logra ya identificar cuál es este), pero el fin es dis-
tinto: la imputación objetiva busca crear mayores espacios de libertad,
mientras que la conexión de antijuridicidad busca no respetar los dere-
chos fundamentales (menos espacios de libertad)(36).
5. Ponderación de intereses
Nace en EE.UU. con el balancing test, cuya regla es la siguiente:
si ponderamos que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no
se logrará el efecto disuasorio, entonces no tendrá sentido excluir la
prueba prohibida. Esto se explica por qué ese sistema asume que la
fundamentación de la exclusión de material probatorio está en el efec-
to que su exclusión puede tener en el comportamiento de los agentes
policiales, pues estos deberían actuar respetando los derechos funda-
mentales al momento de obtener las fuentes de prueba(37).
En el ámbito eurocontinental, en razón de la distinta fundamentación (la

posición preferente de los derechos fundamentales), la ponderación de inte-
reses se da entre los diversos derechos constitucionales que se verían afec-
tados(38). Por ello, es que en esta se aplica el principio de proporcionalidad(39),
(36) De otra opinión: NIEVES CHERO, Justo. “La ‘conexión de antijuridicidad’ en los efectos re-
flejos: Reconstrucción teleológica del problema del alcance anulatorio de la prueba ilícita”.
En: Luis Reyna Alfaro, Gustavo Arocena y David Cienfuegos Salgado (coord.) La prueba,
reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Jurista, Lima, 2007, p. 573 in fine.
(38) Para una mayor explicación de la proporcionalidad en la teoría de la prueba prohibida:
PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La aplicación del principio constitucional de proporcio-
nalidad en la prueba ilícita”. En: Jus Doctrina & Práctica. Marzo, 2008, p. 147 y ss.
(39) El principio de proporcionalidad tiene directa relación con el modelo de Estado, pues en un ini-
cio cuando se crea el Estado absolutista no existía principio de proporcionalidad. Aun así tam-
poco existía reconocimiento a los derechos fundamentales, pues era el soberano el que había
reencarnado en el Leviatán quien decidía a propia voluntad el destino de sus súbditos y cuán-
to de afectación en sus derechos era necesario. Luego de la Revolución Francesa se crea en el
ámbito eurocontinental el Estado de Derecho cuya máxima es que no puede existir ningún po-
der estatal que esté más allá de la ley, con lo cual se aseguraba que todo el poder estatal no ac-
tuaría más allá de la ley y se evitaba las arbitrariedades propias del sistema anterior. Pero esto
también fue insuficiente toda vez que la actuación del Estado no puede solo estar limitado a
parámetros legales, pues queda un espacio de discrecionalidad donde el Estado puede actuar
con arbitrariedad. Por ello, luego de la Segunda Guerra Mundial y con el apogeo de los Estados
democráticos que se basan en la Constitución se puede hablar de una limitación mucho más
exacta de la actividad estatal correspondiéndole esta tarea al principio de proporcionalidad.
141
con base en el cual se debería preferir el sacrificio del bien jurídico de me-
nor valía para salvaguardar el de mayor valor(40).
Para Hurtado Pozo(41) la discusión se da entre el derecho fundamen-

tal y el interés de la sociedad en perseguir el delito.
Como se ve, en este caso existe el nexo de causalidad entre la

prueba originaria y la derivada pero se excluye por razones de in-
tereses estatales(42). Recientemente tenemos la sentencia recaída
en el Recurso de Nulidad N° 4826-2005 (caso “El Polo”) donde se
señala:
“(…) que de autos aparece que miembros de la Dircote venían efec-

tuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a
su conviviente Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo
inmueble, al punto que con el objetivo de la búsqueda y obtención
de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara
con el atentado terrorista en el Centro Comercial ‘El Polo’, contando
con la anuencia y presencia del representante del Ministerio Público
y por la urgencia del caso, en función de los signos evidentes o

(41) HURTADO POZO, José. “Vladivideos e ilegalidad de la prueba” y disponible en: <http://
www.unifr.ch/derechopenal/artículos/pdf/HurtadoPozo5.pdf>. “Ante el conflicto de inte-
reses individuales (respeto de los derechos fundamentales de la persona) e intereses pú-
blicos (reprimir los delitos para proteger los bienes jurídicos de las personas), parece con-
veniente optar por una solución intermedia que busque establecer un equilibrio, el mismo
que redundará en el desarrollo ordinario de las actividades y en el fortalecimiento del Esta-
do de Derecho”.
(42) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 680: “Es el caso del video donde se aprecia, un
diálogo fluido para elaborar proyectos de normas legales, así como de estrategia tendiente
a frustrar el referéndum que promovía la sociedad civil; en dicha reunión el acusado miem-
bro del Tribunal Constitucional aparece dando lectura a documentos que tienen directa re-
lación con el tema de la conversación sobre la reelección del expresidente; es más estan-
do a la privacidad del ambiente donde se actuaba, no hay lugar a dudas que compartía de
la información que Montesinos le hacía a su coacusado en el sentido que los otros miem-
bros del Jurado Nacional de Elecciones habían ya expresado su conformidad para suscribir
dichos proyectos legales y con ello despejar el camino para la reelección del expresidente.
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el Expediente N° 21-2001 ‘caso de miem-
bro del Tribunal Constitucional’ se pronuncia diciendo que: ‘En el presente caso los temas
del conflicto entre los derechos a la intimidad y privacidad y la tranquilidad pública son solo
aparentes y no sustanciales, por lo que corresponde resolverse a favor del bien jurídico
tranquilidad pública, en estricta pertinencia de la teoría de la ‘ponderación de los intereses
involucrados’ (...)”. Asimismo, la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad Nº 4826-2005,
aplica este test de ponderación.
142
percepción sensorial de su vinculación delictiva en función del se-

guimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad
en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por
registrar una orden de captura (por delito de traición a la patria) fue
aprendida; que en el registro domiciliario se halló evidencia perti-
nente y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa do-
cumentación de claro contenido y vinculación terrorista y un costal
con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en accio-
nes de sabotaje o estragos; que si se asume la concepción o ‘teoría
de la ponderación de los intereses en conflicto’, es de puntualizar
como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumpli-
miento de un requisito de producción de un elemento probatorio
–ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o
entrada y registro– no necesariamente sigue una prohibición de va-
loración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la
generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena ope-
ratividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción
de procedimiento incurrida –en este caso, la inviolabilidad domicilia-
ria–, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afec-
tado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a
cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efecti-
va persecución penal –que no merme la confianza ciudadana en el
proceso penal y la propia justicia–, de suerte que en casos singu-
larmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de
valoración a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias
cuando, al final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso
concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gra-
vedad del delito objeto de acreditación –su propia dimensión como
consecuencia del estrago generado– y, en especial, a las circuns-
tancias que determinan su obtención (…)”.
Pero este tipo de soluciones han sido muy criticadas, por la fal-
ta de criterios en los cuales decir que un bien es más protegible que
otro, por ello se ha desarrollado en Alemania y Europa la teoría de
la ponderación que más adelante expondremos. Sin embargo, este
test de ponderación norteamericano sin límites ni reglas claras no es
constitucional.
143
6. Excepción de buena fe
Lo tenemos en el caso León vs EE.UU. de 1984, donde un agente
policial realiza un registro con una autorización judicial que el Tribunal
considera ilícita por falta de motivación(43). Por lo que el Tribunal Supre-
mo se pronuncia argumentando que se realizó una acción objetivamen-
te inconstitucional de obtención de evidencias, pero el policía lo hizo en
la creencia que actuaba dentro de la ley, obrando de buena fe(44).
Pero en nuestro sistema esto es inaceptable, ya que lo que se ana-

liza no es la conducta del agente de policía, de cara a su respeto o no
al derecho, sino si su actuación que ha violado algún derecho funda-
mental, y que es la base de nuestro sistema constitucional, por ello,
esto es contrario a nuestro sistema basado en el valor preferente que
los derechos fundamentales tienen. Esta sí es una excepción, pues de
todas formas el nexo causal sigue vigente.
7. Destrucción de la mentira del imputado

En el caso Walder vs. EE.UU., se señaló que “la acusación puede
aportar al juicio materiales probatorios inconstitucionalmente obteni-
dos (...) a los solos efectos de poner en duda la veracidad de las afirma-
ciones del acusado (...) cuando de la disconformidad de la confesión
con sus declaraciones anteriores al juicio oral sea patente su intención
de cometer perjurio para eludir la acción de la justicia (45)”.
Esto constituye una excepción ya que esta prueba no puede ser

utilizada para fundamentar una sentencia condenatoria, pero lo que sí
existe es el nexo de causalidad entre la prueba original y la derivada.
No es aplicable a nuestro sistema porque el imputado no está obliga-
do a declarar la verdad.
(43) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 78. También nos
dice que si resulta que la policía actuó amparada en un mandamiento judicial o una norma
que luego se declaran inconstitucionales, es obvio que la policía no sabia que su actuación
provocaba lesión alguna de derecho, por lo que la exclusión de la prueba obtenida no va a
prevenir conductas policiales arbitrarias. Es más, la excepción de buena fe también juga-
ría en aquellos casos en los que la policía, a tenor de las circunstancias concretas, errónea-
mente creía que podía actuar amparada por la ley.
(45) Ídem.
144
8. Teoría del riesgo

En el caso Hoffa vs. EE.UU., se diferenció “entre los actos de una
persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegi-
da contra intrusiones deseadas en el ámbito del domicilio, de los rea-
lizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza que es-
tos no revelaran su delito” (46).
Para el Pleno Jurisdiccional de Trujillo de 2004, esta teoría se justi-

fica en el riesgo a la delación que voluntariamente asume una persona
que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades
relacionadas con este.
Reaño Peschiera(47) señala que las grabaciones o escuchas secretas

deberán considerarse pruebas lícitas y válidas, siempre que:
a. Al menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversa-

ción tenga conocimiento de la grabación.
b. El contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito

privado o íntimo de los interlocutores grabados (es decir que no sea
delito lo grabado subrepticiamente).
9. Hallazgo inevitable
En el caso Nix vs. Williams se dio validez a una declaración del de-
tenido obtenida ilícitamente en la que se reveló el lugar donde se en-
contraban los restos de la víctima asesinada, al entenderse que tales
restos se hubieran, inevitablemente, descubierto por los numerosos
voluntarios que estaban rastreando la zona en donde se encontraron(48).
En este caso es incierto saber si posiblemente algo hubiese sido

hallado. Lo que realmente existió es una violación del derecho fun-
damental. Por ello, no se puede reemplazar a esta con una construc-
ción hipotética y decir que no se excluye la prueba derivada, pues la
(46) Ibídem, p. 682.

(47) REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado y
tráfico de influencias. Jurista. Lima, 2004, p. 113.
145
conexión causal sigue existiendo. En tal sentido, esta también es una

verdadera excepción.
10. Nexo causal atenuado

Es una derivación de la teoría de la fuente independiente. Tiene su
origen en el caso Wong Su vs. EE.UU. en el que se produjo una de-
tención ilegal que llevó a la detención de A quien acusó a B de haber-
le vendido droga, a quien se encontró droga y quien a su vez involucró
a C, quien fue detenido como consecuencia de la ilegalidad inicial. Va-
rios días después de haber salido en libertad bajo fianza, C realizó una
confesión voluntaria(49) (50).
Se argumenta que la confesión, en este caso, es un acto indepen-

diente y sanador que rompe la cadena con la lesión inicial. Desde otro
punto de vista señala Hairabedian que esta excepción se aplica a vio-
laciones constitucionales que han tenido derivaciones en actos pos-
teriores; pero la propagación del vicio se ha atenuado, diluido o elimi-
nado por la falta de inmediación entre los últimos actos y el original
que se obtuvo en forma ilegal(51). De todas formas, el resultado es el
(49) Ibídem, p. 684.

(50) Con mayor detalle GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. “Las excepciones a la regla de
exclusión probatoria: A propósito del artículo 455 del Nuevo Código de Procedimiento Pe-
nal colombiano”. En: VELÁSQUEZ Fernando y AMBOS, Kai (coord.) Derecho Penal y digni-
dad humana: Libro homenaje al Doctor Hernando Londoño Jiménez. Temis. 2005, pp. 314
y 315. El autor señala que en este caso existió una intromisión domiciliaria ilegal que ge-
neró la detención del acusado y a partir de un interrogatorio policial, el detenido incriminó
a un expendedor de droga a quien efectivamente se le encontraron las sustancias prohibi-
das, el cual a su vez implicó a otro sujeto que también fue detenido como producto de la
primera información ilícita. El último sujeto confesó la tenencia de la heroína después de
haber sido puesto en libertad bajo fianza. La corte decidió que la Fiscalía no podía introducir
como prueba de cargo el alcaloide decomisado en el domicilio del primer comprador para
incriminar la tercera persona, debido a que el conocimiento sobre la existencia de la droga
había sido ilícitamente adquirido, pero, en cambio admitió la confesión del sujeto, debido a
que “el vínculo entre el arresto y la declaración del acusado llegaba a ser tan atenuado que
permitía borrar la mancha”. Sin embargo este mismo autor señala que ya existía un ante-
cedente en el caso Nardone vs. EE.UU. al señalar: “Sofisticados argumentos pueden pro-
bar una relación causal entre la información obtenida a través de la interceptación ilegal de
una comunicación y la prueba de la fiscalía. Sin embargo, como asunto de sentido común,
tal vinculo puede llegar a ser tan atenuado para disipar la mancha”.
(51) HAIRABEDIAN, Maximiliano. Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso pe-
nal. Ad-hoc, Buenos Aires, 2002, p. 85.
146
mismo: se admite aquella prueba que se encuentra lejana a la afecta-

ción original, siendo el proceso penal “saneado”.
Al ser una excepción nacida en EE.UU. su fundamento es la preven-

ción de malas conductas policiales, pues se aplica en aquellos supues-
tos en los que la correlación entre la prueba directa y la refleja es tan
complicada, sutil, que difícilmente puede pensarse que en la actuación
ilícita de los agentes policiales pudieran estos siquiera imaginar tal co-
rrelación, por lo que el efecto disuasorio carecería de sentido(52).
Para la doctrina norteamericana, son criterios de atenuación del vi-

cio o de ruptura del nexo causal entre la fuente ilícita del conocimien-
to de la evidencia y la prueba derivada de aquella, la acción voluntaria
de quien no participara en la trasgresión como la confesión libre e in-
dependiente del imputado, o de un testigo, el transcurso de un am-
plio lapso de tiempo entre la trasgresión y la prueba derivada, o el he-
cho de que la irregularidad se haya dado bajo la presencia o vigilancia
de un juez(53).
Se debe tener en cuenta que para configurar esta excepción (según

la doctrina norteamericana) debe cumplirse dos requisitos(54):
a. Para reconocer la excepción probatoria, es necesario que la fiscalía

demuestre que no ha explotado en su propio favor el error o la con-
ducta ilícita.
b. El acto libre de intervención de un acusado que declara a pesar de

comprobarse de una ilegalidad anterior, puede ser una fuente de
atenuación.
Luego de la sentencia Wong Su se observan mejores criterios al

momento de establecer los casos en los que puede aplicarse esta
excepción(55):
(52) RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis. La confesión del imputado derivada de prueba iícitamente
obtenida. Bosch, Barcelona, 2005, p. 33.
(53) Ibídem, p. 34.
(54) GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Ob. cit., p. 315.
(55) HAIRABEDIÁN, Maximiliano. Ob. cit., p. 88.
147
A. Secuencia de tiempo: Tiene que existir un prolongado lapso de

tiempo entre la ilegalidad primaria y la evidencia cuestionada en úl-
timo término.
B. Circunstancias interferentes: Que la cantidad y naturaleza de los

factores lícitos que intervienen entre la ilicitud original y la última
prueba, pueden ser tenidos en cuenta para la procedencia de la li-
mitación a la regla de exclusión por disipación del tinte de ilegalidad.
C. Magnitud de la inconducta funcional: Que el propósito y la inten-

sidad de la primera ilegalidad es relevante para tomar en cuenta la
“dosis de veneno” que puede transmitir a la evidencia subsecuen-
te. Ello está medido en función de la utilidad de la exclusión para di-
suadir la mala conducta policial.
D. Elección voluntaria: Que se da cuando la cadena de hechos involu-

cra una decisión voluntaria de alguno de cooperar con la investiga-
ción, generalmente en casos de arrestos incorrectos.
Pero también debe considerarse que esta clase de fundamentación es

posible solo en EE.UU. donde la prueba ilícita se basa en el efecto preven-
tivo de cara a las actuaciones policiales, lo que no se da en nuestro siste-
ma procesal, pues para nosotros si no se hubiera dado la inicial afectación
al derecho fundamental, tampoco se hubiera conseguido la última prue-
ba. Por lo cual, si aún existe nexo causal esta prueba sigue siendo ilícita.
Sin embargo, en Argentina tenemos que su Corte Suprema la ha

usado señalando que: “La regla es la exclusión de cualquier medio pro-
batorio obtenido por vías ilegítimas, pero teniendo en cuenta el concur-
so de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una apli-
cación automática”. Así en el caso “Rayford” se ha diferenciado dos
casos: prueba material y testimonios dotados de voluntad autónoma.
En el caso de la primera, dada su inmutabilidad, si fue obtenida ilíci-
tamente pierde su valor de una vez y para siempre, en cambio, en el
caso de los testimonios, como la prueba proviene directamente de los
dichos de una persona, por tener esta voluntad autónoma, admiten
mayores posibilidades de atenuación a la regla de exclusión(56).
(56) Ibídem, pp. 88 y 89.
148
De todas formas, siguiendo la posición preferente de los derechos

fundamentales en nuestro ordenamiento, debemos tener presente en
este caso cuán determinante fue la obtención de la prueba con viola-
ción de derechos fundamentales para que este acto sanador aparecie-
ra (por ejemplo, en el caso que la policía le haya dicho al imputado que
su confesión tendría como consecuencia una pena menor).
En estos casos la prueba refleja se tendría que excluir por existir

aún el nexo causal, pues por más debilitada que se considere la cau-
salidad en mención, es innegable que nos encontramos frente a una
prueba derivada de una fuente ilícita(57). Pero si no lo determinó, esta-
ríamos ante un caso de fuente independiente, por lo cual no habría ma-
yor problema.
En ese sentido, señala Guerrero Peralta(58) que la admisión de evi-

dencia maculada por la vía de la atenuación de los vínculos entre acto
ilegal y descubrimiento probatorio, presenta los mismos problemas
que el descubrimiento inevitable, esto es, permite la condena de los
ciudadanos con evidencias colectadas ilegítimamente bien por el lapso
del tiempo, los actos voluntarios de declaración de testigos, las bue-
nas intenciones de la fiscalía en la investigación penal o el simple azar.
11. Prueba prohibida a favor del reo

Para Pellegrini Grinover se trata de la aplicación del principio de pro-
porcionalidad en la óptica del derecho de defensa, también constitu-
cionalmente asegurado, y de modo prioritario en el proceso penal ba-
sado íntegramente en el principio pro reo. Así, en la jurisprudencia y en
la doctrina extranjera, se ha reconocido la conducta de la persona que
graba subrepticiamente su conversación con un tercero para demos-
trar su propia inocencia(59).
En este caso, desde la lógica de protección de derechos fundamen-

tales, una garantía establecida para el procesado como es la inadmi-
(57) CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba ilícita en el proceso penal peruano. Jurista, Lima,
2009, p. 127.
(58) GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Ob. cit., p. 317.
(59) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. cit., p. 147.
149
sión de prueba con violación de derechos fundamentales, no puede per-

judicar al procesado si él desea hacer uso de ella para demostrar su ino-
cencia, pues eso sería más perjudicial para él. El ordenamiento jurídico
no puede tolerar esto. Por ello, el apartado 3 del artículo VIII del Título
Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 señala: “La inobservancia
de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del pro-
cesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.
IV. EXCEPCIONES EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PERUANO

En EE.UU., a partir de 1974 la sentencia Calandra vs. EE.UU.(60) ini-
ció la decadencia de la exclusionary rule, pues se la tomó como una
regla que buscaba disuadir conductas disfuncionales de los efectivos
policiales: deterrent effects(61). Esto es, se la empezó a considerar ya
no como una garantía de los derechos fundamentales, sino más bien
a evitar conductas inconstitucionales de los agentes de policía. De allí
que la aplicación de este precedente se da en el caso concreto, pues
si la conducta disfuncional de los efectivos policiales no puede ser di-
suadida, el deterrent effects no produciría efectos y la prueba obteni-
da con violación de los derechos constitucionales no tendría que ser
excluida.
Por ello hay una serie de excepciones a la teoría del árbol prohibi-
do. Pero esto en nuestro país no es constitucional, pues en el sistema
eurocontinental el fundamento de la prueba prohibida, a diferencia de
la norteamericana, es constitucional y se basa en el lugar preferente
(60) El activismo judicial –visto en Mapp vs. Ohio– había provocado un profundo malestar en di-
versas instancias del poder político y en grandes sectores de la población, que resume el
informe de 1986 de la Office of Legal Policy del departamento de justicia de los Estados
Unidos: “Los cambios en la composición de la corte suprema provocaron un periodo de
rápida innovación en la jurisprudencia constitucional de la corte durante los años sesenta.
Los resultados de esa evolución han determinado las normas básicas de la investigación
y el enjuiciamiento criminal hasta hoy. Los rasgos más destacados de las decisiones de la
corte en materia de procedimiento criminal durante ese periodo fueron: i) indiferencia ha-
cia la historia y el precedente, ii) la disposición de imponer estándares federales uniformes
impidiendo las variantes entre los estados en asuntos procesales específicos, así como en
amplias cuestiones de principio, y, iii) asunción de una autoridad de supervisión de facto
sobre las ramas ejecutiva y judicial de los sistema de justicia criminal estatales y federales,
utilizando la exclusión de materiales probatorios como el mecanismo para imponer los cri-
terios de la corte con respecto a los procedimientos deseables”. FIDALGO GALLARDO,
Carlos. Ob. cit., p. 191.
(61) En el mismo sentido EE.UU. vs. Janis, 1976.
150
de los derechos fundamentales. Pues como dice Díaz Cabiale y Martín

Morales: “No es posible la existencia de una garantía constitucional si
se le niega su extensión a la prueba refleja, porque la prohibición del
efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamenta-
les no es sino una consecuencia más de la posición preferente de los
derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condi-
ción de inviolables, con lo que se pretende otorgar el máximo de pro-
tección a los derechos fundamentales”(62).
Entonces, en nuestro ordenamiento jurídico no se puede violar tan

fácilmente las garantías constitucionales, sino solo las que constitu-
yan una verdadera desconexión causal (que en sentido estricto no son
excepciones, sino casos que están fuera de la lógica de prohibición)
como la teoría de fuente independiente o la teoría del riesgo. En ese
sentido la teoría de la conexión de la antijuridicidad no es tampoco una
excepción, sino un intento por justificar las excepciones al árbol prohi-
bido, pero sin mayor sustento(63).
En ese sentido, se admite la afectación (no violación) de los dere-

chos fundamentales en el caso de las excepciones en el momento de
la búsqueda de fuentes de prueba, solo si están regulados en la ley y
se han actuado de acuerdo a lo establecido por el juez. Para su admi-
sión es necesario que se realice un juicio de proporcionalidad. Como
consecuencia de ello, el efecto reflejo de la prueba prohibida nunca
debe aceptarse cuando se ha violado un derecho fundamental, pues
entonces solo cabría hacer el test de proporcionalidad para ver si efec-
tivamente se ha violado el derecho fundamental o no, o se puede recu-
rrir a una saludable práctica procesal consistente en diferenciar entre
medio y fuente de prueba (como Asencio Mellado lo hace en el prolo-
go de su libro “prueba prohibida y la prueba pre-constituida”), que des-
cubre como alguna llamadas excepciones no son tales, sino solo apli-
cación de instituciones ya reconocidas por el proceso penal.
(62) DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 71.
(63) Sobre las excepciones Asencio Mellado refiere que son necesarias las excepciones cuan-
do de no admitirse seria burlada la prohibición. Cuando fuera posible la convalidación de la
prueba refleja siempre que se subsanara la anterior, revisar la real relación de causalidad.
ASENCIO MELLADO, José María. La prueba prohibida y la prueba preconstituida. Ob. cit.,
pp. 129 y 130.
151
Por ello, cuando se ve que se ha afectado un derecho es necesario

hacer un test de proporcionalidad, pues la violación de derechos fun-
damentales no se puede admitir. Pero antes hay que verificar si efec-
tivamente esto ha sucedido, lo cual puede lograrse gracias al principio
de proporcionalidad que establece criterios claros y definidos para lo-
grar este objetivo.
En ese sentido, la vulneración de los derechos fundamentales no

puede hacerse a cualquier precio. El discurso político de garantía ver-
sus eficacia debe ser superado en aras de la mejor protección de los
intereses en conflicto, dándose prevalencia al interés descuidadamen-
te tutelado. Este análisis debe ser caso por caso, porque en momen-
tos en los que la criminalidad avanza a pasos agigantados y se forta-
lece con la tecnología, el Estado debe crear mecanismos de control y
aseguramiento que permitan ejercitar el ius puniendi con ponderación,
llegando a una correcta sanción.
En ese sentido, en un Estado constitucional el principio de propor-

cionalidad es una limitación a la afectación de derechos fundamenta-
les, lo que puede verse desde dos perspectivas:
1. Limita la afectación del derecho fundamental para que solo sea res-
tringido lo mínimo posible, es decir, lo adecuado.
2. Afecta el derecho fundamental en la medida que es necesario para

lograr los fines que se busca con tal limitación(64).
(64) FLEINER, F. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona. 1993. p. 312 (cit) PEDRAZ
PENALVA, Ernesto. Derecho Procesal Penal: Principios de Derecho Procesal Penal. T. I.
Colex. Madrid, 2000, p. 142. Pero la creación del principio de proporcionalidad no es pro-
pia del derecho procesal penal sino que este lo toma del derecho administrativo, pues
como explica Fleiner, dado que una libertad ilimitada podría desembocar en el bellum om-
nium contra omnes, el particular ha debido ajustarse en su actuar al buen orden de la cosa
pública. Precisamente la misión del policía radica en hacer valer tal deber jurídico de los ciu-
dadanos. La policía es un sector determinado de la actividad de la Administración Pública,
a saber, la actividad de la autoridad en el terreno de la administración interior, que impone
coactivamente a la libertad natural de la persona y a la propiedad del ciudadano las restric-
ciones necesarias para lograr el mantenimiento del derecho, de la seguridad y del orden
público. De tales premisas es lógico inferir que el ejercicio del poder gubernativo (de poli-
cía) tiene que someterse a límites determinados dimanantes de su propia esencia: ha de
perseguir fines legítimos (seguridad, orden público, etc.), adoptar las medidas necesarias
para la conservación de los mismos y debe hacerlo de tal manera que la limitación de la li-
bertad individual no debe exceder jamás de la medida absolutamente necesaria. La poli-
cía no debe andar a cañonazos contra los gorriones. Por ello, por la amplia discrecionalidad
152
Así el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00010-2002- AI/TC

ha señalado que el principio de proporcionalidad es un principio ge-
neral del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de
analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro or-
denamiento jurídico, este se halla previsto en el último párrafo del ar-
tículo 200 de la Constitución Política. En su condición de principio, su
ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto res-
trictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dis-
pone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier
acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independiente-
mente de que aquel se haya declarado o no.
El principio de proporcionalidad exige tres requisitos para darse por

cumplido:
a. Juicio de adecuación.
b. Juicio de necesidad.
c. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
a. Juicio de adecuación
En primer lugar, corresponde realizar un análisis desde el pun-

to de vista de la adecuación de la medida adoptada. Este princi-
pio implica que toda injerencia en los derechos fundamentales de
una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo constitu-
cionalmente legítimo. Por tal motivo, supone la legitimidad consti-
tucional del objetivo y la idoneidad de la medida sub examine para
su consecución(65).
de la que debe gozar la actividad administrativa de policía, tiene a la proporcionalidad como

contrapeso necesario a fin de lograr que esté en adecuada relación con el mal que trata de
eludir, debiendo así mismo la autoridad adoptar las medidas menos perjudiciales para los
derechos e intereses de los ciudadanos.
(65) Exp. Nº 00030–2004-AI/TC. En ese sentido, debe examinarse si la medida legislativa es ob-
jetivamente adecuada, en tanto que, si no lo es, la consecuencia será la declaración de in-
constitucionalidad de la misma. El legislador, al momento de ejercer su función de crea-
ción de normas, puede elegir entre varias posibilidades para alcanzar sus objetivos, por lo
que corresponde al Tribunal Constitucional analizar si los medios elegidos permiten lograr
la obtención de dichos objetivos y, en esa medida, si son adecuados de tal manera que fa-
culten una restricción de un derecho fundamental.
153
A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser

lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o im-
plícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la perso-
na debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de
ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo(66).
b. Juicio de necesidad
Un principio de este tipo significa que para que una injerencia en

los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir otra me-
dida igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo desea-
do y que suponga una menor restricción para el derecho fundamen-
tal o una menor carga para el titular. Para ello, deben analizarse todas
las medidas que el legislador podría haber utilizado y escoger la más
benigna para el ejercicio del derecho fundamental, en tanto que la fi-
nalidad que sostiene este principio es realizar el mínimo de interven-
ción en el derecho fundamental(67). Importa la ausencia de una solu-
ción más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se
busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas po-
sibles, la mejor(68).
c. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto
De acuerdo con el principio de proporcionalidad strictu sensu, para

que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el gra-
do de realización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equiva-
lente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental,
comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin
de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamen-
tal, al representar una valoración ponderativa de intereses contrapues-
tos, permitiendo la observación de todas las circunstancias relevantes
para el caso(69).
(66) Exp. Nº 06712-2005-HC/TC.

(67) Exp. Nº 00030-2004-AI/TC.
(68) Exp. Nº 06712-2005-HC/TC.
(69) Exp. Nº 00030-2004-AI/TC.
154
V. CONCLUSIONES
1. La vulneración de derechos fundamentales al obtener la “prueba”
produce la prohibición de toda clase de valoración es decir es inefi-
caz. Esto tiene como consecuencia la inutilización de esta prueba
prohibida lo que se extiende a las demás evidencias que deriven de
ella. En cambio al violar una norma que no protege ningún derecho
fundamental, no se produce aquella inutilizabilidad, sino una nulidad
del acto procesal que no afecta a los actos que se deriven de ella.
2. La vulneración de los derechos fundamentales no puede hacerse a

cualquier precio, el discurso político de garantía versus eficacia debe
ser superado en aras de la mejor protección de los intereses en con-
flicto, dándose prevalencia al interés descuidadamente tutelado.
3. El efecto reflejo de la prueba prohibida no debe aceptarse cuando

se ha violado un derecho fundamental, entonces solo cabría hacer
el test de proporcionalidad para ver si efectivamente se ha violado
el derecho fundamental o no.
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157
3
Capítulo
La prueba indiciaria
en la jurisprudencia
3
Capítulo
La prueba indiciaria
en la jurisprudencia
Charles Paul BONIFACIO MERCADO(*)
(1)
La discusión en torno a la prueba indiciaria ha vuelto a co-

brar importancia en nuestro país debido a los numerosos casos
de relevancia en los que nuestra jurisprudencia ha recurrido a
ella. Debido a ello, en el presente artículo el autor analiza el va-
lor de este tipo de prueba en el proceso penal y, sobre todo, los
criterios que ha establecido la jurisprudencia nacional respec-
to a las exigencias que debe cumplir la prueba indiciaria para
poder destruir la presunción de inocencia del procesado y, con
ello, sustentar su responsabilidad penal.
I. CUESTIONES PREVIAS
En realidad, la prueba indiciaria no es una mera aplicación de la dis-
crecionalidad y arbitrariedad del juez, sino una recreación de la insti-
tución procesal dentro de un marco moderno, que se asiente sobre
ciertos requisitos sine qua non, para evitar caer en la arbitrariedad, con-
trariedad y previsibilidad que exige nuestra sociedad.
(*) Abogado por la Universidad Peruana Los Andes - Huancayo, egresado de la Maestría con
mención en Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
161
En alguna ocasión aislada, ha declarado el Tribunal Supremo espa-

ñol que constituye prueba indiciaria de carácter inculpatorio la nega-
tiva del acusado a declarar, cuando para ello es requerido de manera
legal (STS de 22 de marzo de 1994 [R] 1994 , 2391), lo cual ha sido ca-
tegóricamente contradicho por el ACT de 26 de febrero de 1996 (Rec.,
3435/1993) que advierte que la negativa del acusado a declarar, ejer-
ciendo el privilegio constitucional que se lo permite, como corolario de
la presunción de inocencia, no puede acarrear significado alguno y me-
nos aun uno negativo o perjudicial para quien ejerce su derecho al si-
lencio (como ocurre en la práctica inglesa)(1).
Nunca puede prescindir el criminal, por mucho que se afane, de es-

tas cuatro cosas: tiempo, espacio, medio de la acción y cuerpo sobre
el que ha de obrar. Son estos cuatros elementos indispensables en la
ejecución de toda obra humana, los cuatro testigos incorruptibles, dis-
puestos a publicar y dar testimonio de nuestras buenas o malas accio-
nes. Conseguirá el criminal alguna vez, a fuerza de astucia y premedi-
tación, de fríos cálculos y perversas preocupaciones, borrar las huellas
del crimen, lo bastante para desconcertar la limitada inteligencia de la
justicia humana, o encaminarla erradamente, evitando el peligro de la
tenaz inquisición racional que explica un acontecimiento, perdiendo así
los hilos de la verdad(2).
El indicio juega un papel preponderante, sobre todo en el campo pe-

nal, donde, como afirma Carnelutti: “(…) el delito es un trozo de cami-
no, del cual quien lo ha recorrido trata de destruir las huellas (…)”. Las
pruebas sirven, precisamente, para volver atrás, o sea hacerlo mejor
aun, para reconstruir la historia. ¿Cómo hace quien, habiendo camina-
do a través de los campos, quiere recorrer en sentido contrario el mis-
mo camino?: sigue las huellas de su paso”(3).
Es importante resaltar que el delito se comete en la oscuridad, sin

aviso previo, siendo difícil la existencia de documentos que acrediten
la forma de su materialización. Todo lo contrario de lo que ocurre en
(1) RIVAS SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el Proceso Penal. Segunda edición, Editorial
Aranzadi, 1996, p. 105.
(2) LÓPEZ MORENO, Santiago. La prueba de indicios, Madrid, 1879, p. 46
(3) CARNELUTTI. Las miserias del proceso penal. Edic. Europea América, 1959. p. 72.
162
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA
materia civil. Por ello, en el proceso penal, el testigo es indispensable

como lo es la prueba indiciaria, ya que muchas veces la prueba testi-
monial completa y da sentido exacto a la indiciaria, correspondiendo al
juez apreciar la verdad del testimonio, descubrir la correlación necesa-
ria para interpretar y apreciar el valor probatorio de los indicios(4).
II. SOBRE EL VALOR DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO

JUDICIAL. ESPECIAL REFERENCIA AL PROCESO PENAL
1. Los indicios para condenar a una persona

Definitivamente, el problema de la existencia de los indicios en el
proceso penal es que ahora se han “transformado” (de acuerdo al
artículo 158.3 del Código Procesal Penal de 2004,) en un medio de
“prueba”, tan igual como los otros medios probatorios típicos –véase
las pruebas documentales, las pruebas testimoniales o las pruebas pe-
riciales–. Y lo más interesante de todo esto es que la prueba indiciaria
sirva ahora para condenar a una persona. Sin embargo, como hemos
dicho, la prueba indiciaria tendrá que lidiar, no solo desde el punto de
vista jurídico-legal, sino también desde el punto de vista jurídico-cons-
titucional, con un derecho fundamental que le asiste a toda persona
imputada de un delito: la presunción de inocencia. Por lo que el juez
tendrá que ser demasiado estricto a la hora de articular los elementos
configuradores de la prueba indiciaria, que estudiaremos.
En esta línea, la Primera Sala Penal de Junín (Exp. Nº 2000-440), en

el considerando tercero ha señalado: “(…) que el hecho enjuiciado es
indudablemente un hecho histórico que es preciso reconstruir a través
de una actividad probatoria dirigida al juez desde las partes, procuran-
do que este obtenga convicción plena que luego le permita formular la
declaración fáctica contenida en el hecho probado de la sentencia;
pero acontece que en la formación de este convencimiento judicial in-
tervienen pruebas y presunciones, aquellas como instrumentos de ve-
rificación directa de hechos ocurridos, mientras que estas permiten la
misma acreditación pero a través de supuestos de certidumbre que se
denominan presunciones (…)”.
(4) SUÁREZ VARGAS, Luis. La prueba indiciaria en el Proceso Civil y en el Proceso Penal.
Lima, 2009, p. 171.
163
2. El indicio para abrir proceso penal

Los indicios para abrir un proceso penal se encuentran en el artículo 77
del Código de Procedimientos Penales. Así, tenemos la frase: “(…)
solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos apa-
recen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la
existencia de un delito (…)”. En la presente investigación solo nos
ocuparemos de la prueba indiciaria y su capacidad de rendimiento
desde el punto de vista procesal para fundar una sentencia condena-
toria; en otras palabras, nos preguntamos: ¿qué requisitos y condicio-
nes deben tener los indicios –como cuestión y formación procesal–
para destruir el derecho constitucional de presunción de inocencia
del procesado?
III. CONCEPTO Y FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA PRUEBA INDI-

CIARIA
Aclaremos desde el principio que en este trabajo hablamos de la
“prueba indiciaria” para referirnos a la que, indistintamente, se cono-
ce por ese nombre o por sus equivalentes de “prueba circunstancial”,
“prueba por indicios”, “prueba indirecta”, “prueba de presunciones”,
“prueba de inferencias”. Demasiados nombres para una sola institu-
ción, lo que quizá se explica por la falta de claridad conceptual en esta
materia(5). La denominación que debe prevalecer es la de la prueba in-
diciaria o prueba por indicios, nombre que refleja su “diferencia es-
pecifica”, que consiste en destacar el valor cognoscitivo del indicio
como primer elemento del concepto compuesto de prueba indicia-
ria, así como destaca la inferencia regularmente empleada para ob-
tener el argumento probatorio (una conclusión conducente, pertinen-
te y útil)(6).
En otras palabras, la prueba indiciaria o prueba por indicios es un con-

cepto jurídico-procesal compuesto, y como tal, incluye como compo-
nentes varios subconceptos: indicio (dato indiciario), inferencia aplica-
ble y la conclusión inferida (esta llamada aun por muchos, “presunción
(5) BELLOCH JULBE, Juan Alberto. “La prueba indiciaria”. En: La Sentencia Penal. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1992. p. 30
(6) MIXAN MASS, Florencio. Prueba indiciaria. Trujillo, 1995, p. 21.
164
de juez” o “presunción de hombre”), que conducen al descubrimien-

to razonado de aquello que es indicado por el indicio (el conocimiento
que se adquiere sobre lo que tradicionalmente se conoce como “he-
cho indiciado” o “dato indiciado”)(7).
La problemática de los indicios en el proceso penal se puede ubi-

car en dos ámbitos: a) existe un sector que opina que una interpreta-
ción de los indicios recabados en una investigación contraria al impu-
tado vulnera el derecho a la presunción de inocencia. Al mismo tiempo
critica la aptitud de los indicios para la generación de certeza, debi-
do a lo cual deberá, en todos los casos, optarse por la absolución del
imputado sobre la base del principio del in dubio pro reo; y b) otro
sector (mayoritario) es de la opinión que el uso de los indicios como
prueba de cargo no menoscaba la presunción de inocencia, ya que un
conjunto de ellos puede generar certeza y fundamentar una sentencia
condenatoria.
Como lo explica Serra Domínguez, durante un considerable lapso de

evolución de la prueba indiciaria, el indicio fue entendido y explicado
como fuente de sospecha(8). En efecto, se consideró indicio a todo ele-
mento o hecho real con aptitud de sugerir “una opinión más o menos
fundada sobre determinado particular de interés para el proceso”. Y en
la práctica, esa sospecha era aplicada como si fuera prueba indiciaria, sir-
viendo al mismo tiempo como fundamento para la adopción de algunas
actitudes y decisiones durante el procedimiento. Fue Beccaria quien en su
célebre libro De los delitos y las penas, quien sustentó que existe un
teorema muy útil para calcular la certeza de un hecho: valorar las fuer-
zas de los indicios de un delito; sostuvo que cuando las pruebas son
independientes una de otras, cuando los indicios no solo se prueban
recíprocamente, sino también de otra manera, entonces, cuantas más
pruebas aduzcan, más crece la probabilidad del hecho.
El fundamento de la prueba indiciaria no descansa en razones de

defensa social (evitar la impunidad de los delitos), sino que es el mis-
mo fundamento lógico que justifica la utilización de la presunción judi-
cial. En tal virtud, debe insistirse en que la prueba indiciaria no es un
(7) Ibídem, p. 15
(8) Ibídem, p. 36.
165
medio de prueba, sino un mecanismo intelectivo para la prueba(9). En

otras palabras, si la prueba de indicios va encaminada, principalmente,
a evitar la impunidad de los criminales, debe emplearse de forma que
desprestigie a la justicia. Téngase presente que, siendo más propensa
a generar errores en la justificación de las decisiones, su utilización re-
quiere de mayores garantías.
El proceso para deducir la verdad de los indicios es secreto, pues

se desarrolla en las impenetrables regiones de la inteligencia. Si el pro-
cedimiento de juicio es también secreto, la sentencia será inquisitorial,
en el sentido histórico de la palabra(10). En sí mismo, no se puede sos-
tener que la prueba indiciaria es menos segura y más rigurosa que la
prueba directa. En primer lugar, todo depende de la seguridad u obje-
tividad de la fuente de prueba, lo que es común en ambas clases de
prueba(11). Obviamente es más seguro acreditar un hecho a partir de
una constatación objetiva auxiliada por datos científicos y contunden-
tes, que darlo por probado. La naturaleza objetiva “general” del indi-
cio, es, pues, su calidad de fenómeno, el que como aspecto externo,
movible, cambiante, diverso y concreto, constituye una de las formas
de manifestar una esencia acaecida e investigada (esto es, constituye
una de las formas de mostrar una conducta humana acaecida e inves-
tigada, la que puede llegar a ser calificada de delictuosa o no)(12).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha admitido la uti-

lización de los indicios, al expresar que: “(…) la prueba directa, ya sea
documental o testimonial, no es la única que puede legítimamente
considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los
indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que ellos pue-
dan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”(13). Los lí-
mites a la libertad probatoria del juzgador y la importancia de la prueba
(9) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Grijley, p. 854.
(10) LÓPEZ MORENO, Santiago. La prueba de indicios. Madrid. 1879. pp. 68 y 69.
(11) SAN MARTÍN CASTRO, ob. cit., p. 853.
(12) Véase: PABÓN GOMEZ, Germán. Lógica del indicio en materia criminal. Jurídicas Gustavo
Ibáñez, Santa Fe de Bogotá, 1994, pp. 211 y 212.
(13) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras,
sentencia de 29 de julio de 1988, extraído de: M. Rodrigo, Fernando; “Construcción y Pau-
tas Valorativas de la prueba indiciaria”. En: El Proceso Penal. AVI SRL. Rosario, Santa Fe,
2009, p. 7.
166
indiciaria han llevado a la Corte Suprema a establecer mediante Acuer-

do Plenario N° 1-2006/ESV-22 de 13 de octubre de 2006, que la Eje-
cutoria Suprema expedida en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005 del
6 de setiembre de 2005, en cuanto establece los presupuestos mate-
riales de la prueba indiciaria necesarios para enervar la presunción de
inocencia, constituye jurisprudencia vinculante.
En efecto, la Corte Superior de Justicia de Junín en el Expediente

Nº 2000-440, en su considerando cuarto señala lo siguiente:“(…) que
siendo esto así, no existiendo prueba histórica o directa sobre el he-
cho incriminado, se tiene que recurrir ineludiblemente a la prueba
indirecta o indiciaria; en el entendimiento de que indicio es un hecho
conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un ar-
gumento probatorio que de aquel se obtiene, en virtud de una opera-
ción lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en
principios científicos o técnicos (…)”(14).
De igual forma, se dijo en la sentencia recaída en el Expediente

Nº 2915-2004-PHC/TC fundamento 12, que: “La presunción de inocen-
cia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una
sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado
a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuar-
la (...)”. Por lo tanto, el derecho fundamental a la presunción de inocen-
cia incorpora una presunción iuris tantum y no una presunción absolu-
ta, de lo cual se deriva como lógica consecuencia, que la presunción
(14) A mayor abundamiento, la sentencia judicial materia de análisis, señala: “(...) en el caso
que se juzga no existen pruebas directas que permitan fundamentar dicha convicción,
pues no contando con la confesión sincera de los acusados, las testificales de Santa Ani-
ta Huayra Espinoza de fojas ciento veintidós, ampliada a fojas doscientos setenta y siete,
de Rosaura Huamán Jesús de fojas ciento veintiséis, ampliada a fojas doscientos setenta
y nueve, y de Clara Magdalena García Rodríguez, no aportan nada respecto de los hechos
acaecidos la madrugada del diez de julio, las dos primeras, solo refieren que eran amigas
íntimas de la agraviada, compañeras de estudios en el Instituto Superior “Paccelli”, que no
tenía enamorado, que aquella madrugada la dejaron en compañía de los procesados en la
intersección de las avenidas Universitaria y Ferrocarril del distrito de El Tambo, cuando se
bajaron del vehículo que los había conducido desde Concepción, ignorando que pudo haber
acontecido después; mientras que la última simplemente asevera que era la “manager”
del grupo y que contrató el vehículo para el traslado de los integrantes del mismo; en tér-
minos parecidos deponen las testigos Mariela Miguel Castro y Liz María Arana Ramos, la
primera afirma haber sido amiga de la agraviada y que la madrugada de los hechos se bajó
del vehículo en el trayecto, y la segunda reconoce que también era amiga íntima de aque-
lla y que el día de la fiesta la vio por una sola vez en horas de la tarde; de manera que am-
bas no saben nada respecto del hecho enjuiciado (…)”.
167
de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima

actividad probatoria; es por ello, que en nuestro ordenamiento se ad-
miten determinadas medidas cautelares personales –como la deten-
ción preventiva o la detención provisional–, sin que ello signifique su
afectación, siempre claro está, que tales medidas sean dictadas bajo
criterios de razonabilidad y proporcionalidad”.
No estamos, pues, ante una prueba de carácter supletoria a la que

solo puede recurrirse cuando no existe prueba directa, como en alguna
ocasión ha declarado el Tribunal Constitucional español, sino ante una
actividad intelectual del juez, que partiendo de un indicio afirma un he-
cho distinto relacionado causal o lógicamente con el primero(15). En la
denominada prueba indiciaria el Tribunal Constitucional español viene
exigiendo el cumplimiento de una serie de requisitos que le doten de
la aptitud suficiente para destruir la presunción de inocencia. Se exige
en primer lugar, que los indicios que concurran sean múltiples y con-
cordantes, que resulten plenamente acreditados; en segundo lugar,
que el enlace entre la afirmación-base y la afirmación-consecuencia
se ajuste a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia(16).
IV. LA PRUEBA INDICIARIA Y SU REGULACIÓN NORMATIVA
1. Legislación comparada
En la legislación comparada pero circunscrita a algunos Códigos la-
tinoamericanos se constata, por ejemplo:
• El Código de Procedimiento Penal colombiano contiene una regula-

ción detallada:
“Artículo 284.- Elementos.- todo indicio ha de basarse en la expe-

riencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere
lógicamente la existencia de otro”.
(15) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Valoración de la Prueba a la Luz del Nuevo Código Pro-
cesal Penal peruano de 2004. Profesor de la Escuela Judicial, Instituto de Ciencia Procesal
Penal. Barcelona, p. 24.
(16) Ídem.
168
Artículo 285.- Unidad de indicio.- El hecho indicador es indivisible.

Sus elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente
como indicadores.
Artículo 286.- Prueba de hecho indicador.- El indicador debe estar

probado.
Artículo 287.- Apreciación.- El funcionario apreciará los indicios en

conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y conver-
gencia, y su relación con los medios de prueba que obren en la ac-
tuación procesal”.
• En cambio, solamente una alusión indirecta o implícita se consta-

ta en otros Códigos; por ejemplo, el Código Procesal Penal de Gua-
temala, en su artículo 187 alude con las expresiones “vestigios del
delito, los rastros y otros efectos materiales”.
• El Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (Argenti-

na), en su artículo 212, utiliza la denominación enumerativa de “lu-
gares y cosas, los rastros y otros efectos materiales”.
• El Código Procesal Penal de Chile, en su artículo 204, prevé el registro

de lugares en “búsqueda de rastros o huellas del hecho investigado”.
• El nuevo Código de Procedimiento Penal boliviano, en el artículo 174

boliviano prescribe que: “La policía deberá custodiar el lugar del he-
cho y comprobará, mediante registro del lugar y de las cosas, los
rastros y otros efectos materiales que sean consecuencia del deli-
to” y en su artículo 184 ordena sean “recogidos, los objetos, instru-
mentos, y demás piezas de convicción”.
• El Código Procesal de la República de Paraguay, en su artículo 176,

también prevé que la “policía deberá custodiar el lugar del hecho
y comprobara, mediante la inspección del lugar y de las cosas, los
rastros y otros efectos materiales que sean consecuencia del he-
cho punible”.
• El Código de Procedimiento Penal ecuatoriano, en su artículo 91

prescribe: “La prueba material consiste en los resultados de la in-
fracción, en sus vestigios o en los instrumentos con los que se co-
metió, todo lo cual debe ser recogido y conservado”.
169
2. La regulación de la prueba indiciaria en nuestro sistema pro-

cesal penal
a) La ausencia de regulación expresa de la prueba indiciaria en
el Código de Procedimientos Penales
Es necesario señalar que existen disposiciones en el Código de Pro-
cedimientos Penales de 1940 que indirectamente se refieren a la prue-
ba indiciaria. Se utiliza la expresión indicio como datos de mera sos-
pecha y se la menciona aisladamente, ya sea en sus disposiciones
generales (indicios razonables), en lo concerniente a la instructiva (el
indicio de culpabilidad ante la negativa a declarar, felizmente deroga-
do en 1992 porque contravenía el principio del nemo tenetur se ipsum
accusare), además del tratamiento analógico con la expresión sospe-
cha (sospechas de culpabilidad), o respecto a la prueba (vestigios o in-
dicios de envenenamiento).
Así también, los artículos 170 y 171 se refieren a la inspección ocu-

lar y el destino de los instrumentos y efectos del delito que sirven para
preservar los vestigios y pruebas de la perpetración del delito, que a su
vez constituyen los primeros indicios para resolver el caso. En ese sen-
tido, el artículo 194 establece que para la investigación del hecho que
constituye el delito o para la identificación de los culpables, se emplea-
ron todos los medios científicos y técnicos que fuesen posibles, como
exámenes de impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas,
de documentos, armas y proyectiles.
b) La prueba indiciaria en el Código Procesal Penal de 2004

El Código Procesal Penal de 2004 contiene una regulación acorde
con la naturaleza e importancia de la “prueba por indicios”. En efecto,
en el artículo 158.3 se lee lo siguiente:
“La prueba por indicios requiere:
i) Que el indicio esté probado;
ii) Que la inferencia este basada en las reglas de la lógica, la cien-

cia o la experiencia;
170
iii) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plura-

les, concordantes y convergentes, así como que no se presen-
te contraindicios consistentes”.
Como puede verse el nuevo código procesal penal no define la

prueba por indicios o prueba indiciaria, sino que se limita a fijar sus ele-
mentos estructurales, como que el indicio esté probado y que la infe-
rencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia.
Del mismo modo los requisitos para valorar la concurrencia de indicios
contingentes: su pluralidad, concordancia y convergencia, así como
que no se presenten contraindicados consistentes (artículo 158.2)(17).
El texto del inciso transcrito tiene sus antecedentes: a) en el artículo

245 del Proyecto Alternativo de Código de procedimientos penales de
1990: “ la aplicación de la prueba por indicios requiere: 1. Que el he-
cho indicador este plenamente probado y sea inequívoco e indivisible;
2. Que el razonamiento correcto este basado en las reglas de la cien-
cia, de la técnica o de la experiencia; 3. Que el otro hecho sea descu-
bierto mediante el argumento probatorio inferido; 4. Que cuando se
trate de hechos indicadores continentes, estos sean plurales, concor-
dantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios
consistentes” (El Peruano, Lima, viernes 16 de noviembre de 1990);
b) En el artículo 27 del Proyecto del Código Procesal Penal de 1995:
“la aplicación de la prueba indiciaria requiere: 1. Que el hecho indiciario
este plenamente probado y sea inequívoco e indivisible. 2. Que el razo-
namiento correcto este basado en las reglas de la ciencia, de la técnica
o de la experiencia. 3. Que el otro hecho sea descubierto mediante el
argumento probatorio inferido. 4. Que, cuando se trate de hechos indi-
cadores contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergen-
tes, así como que no se presenten contraindicios consistentes”. c) El
artículo 271 del Proyecto de Código Procesal Penal de 1997 reproduce
literalmente el tenor del numeral 277 del Proyecto de 1995.
(17) TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo Proceso Penal. Academia de la Ma-
gistratura, Lima, 2009, p. 137.
171
c) En el Código Procesal Civil

El artículo 276 del Código Procesal Civil define los indicios como:
“El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de
los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando
conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacio-
nado con la controversia”. Y el artículo 277 se refiere a la presunción
–la relación entre indicios y presunciones– como que: “Es el razona-
miento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lle-
va al juez a la certeza del hecho investigado”.
El Código Procesal Civil en su artículo 191 dice que todos los me-
dios de la prueba así como los sucedáneos son idóneos para probar.
Pero idóneo no significa que sean iguales. Y los sucedáneos tienen un
cierto carácter de inferioridad y de incompletitud. Según el Dicciona-
rio de la Real Academia Española de la Lengua, sucedáneo es: “la sus-
tancia que por tener propiedades parecidas a la de otra pueden reem-
plazarla”. El propio Código Procesal Civil, en su artículo 275 no le da a
este término el carácter de medio probatorio propiamente dicho, sino
de “auxilio” de los medios probatorios; con lo cual deberíamos con-
cluir que la prueba indiciaria o por presunción (lógica, no jurídica) no es
una verdadera prueba, sino un sustituto de menor calidad disponible
solo para cuando no puede encontrarse una prueba auténtica(18).
V. LOS REQUISITOS DE LA PRUEBA INDICIARIA PARA DESTRUIR

LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
1. Apuntes previos
Como todo medio probatorio, la prueba indiciaria debe someter-

se a los requerimientos y exigencias de las reglas de la valoración
probatoria: tanto en su admisión, como en su recepción, actuación
y valoración. En otras palabras, la prueba debe ingresar al proceso
penal de manera válida en la etapa de investigación preparatoria (de
acuerdo a la estructura del Nuevo Código Procesal Penal, se habla de
(18) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando; “La teoría de la prueba indiciaria”. En: <http://ma-
careo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafad.htm> p. 16.
172
indagaciones preliminares y después de las investigaciones preparato-

rias), luego para su posterior actuación en el juzgamiento y su valora-
ción que debe realizar el juez en la etapa de liberación de la sentencia.
El indicio o los indicios deben recogerse de los hechos fácticos que se
están investigando a través de los operadores jurídicos (principalmen-
te de la Fiscalía y Policía quienes tienen a su cargo la investigación y la
pesquisa del hecho punible).
2. Pluralidad de indicios
Así tenemos que: a) deben concurrir una pluralidad de indicios(19),
b) esos indicios deben estar plenamente acreditados(20). La Primera
Sala Penal de Junín, en la sentencia (Exp. N° 2000-440), considerando
quinto señala lo siguiente: “(…) que, tratándose de prueba indiciaria
la suma de presunciones o probabilidades producen certeza, siem-
pre y cuando los indicios debidamente probados en que se sustentan,
sin ser necesarios sean contingentes, graves, precisos, concurrentes,
concordantes y convergentes que inequívocamente puedan producir
convicción en el juzgador respecto de la comisión del ilícito penal y
de la plena culpabilidad de los incriminados; que, en el caso presente,
como se tiene reseñado existen pluralidad de indicios probados a tra-
vés de pericias científicas que por medio de un enlace o nexo lógico se
llega a lo desconocido, al extremo de que pueda, tras una argumenta-
ción correcta y cuidadosa, arribarse a una afirmación presumida como
hecho consecuencia del hecho indicador, lo que finalmente constitu-
ye el supuesto fáctico de la sentencia; que, de otro lado el conjunto de
indicios contingentes con las características antes anotadas pueden
constituir mínima actividad probatoria suficiente para desvirtuar la pre-
sunción de inocencia iuris tantum como ha acontecido en el caso sub-
materia (…)”.
(19) RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., pp. 102 y 103. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; ob.
cit., p. 234. JAUCHEN, Eduardo M.; ob. cit., p. 607. GORPHE, François. De la apreciación
de las pruebas. Ejea, Buenos Aires: 1950, p. 352. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Su-
prema del 6 de setiembre de 2005, R.N. N° 1912-2005, Piura, considerando cuarto. En:
Diálogo con la Jurisprudencia, N° 101, febrero de 2007, Año 12, p. 232.
(20) RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., p. 104. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema
del 6 de setiembre de 2005, R.N. N° 1912-2005, Piura, considerando cuarto.
173
En esta misma línea, la Corte Suprema de la República se ha pro-

nunciado en el Recurso de Nulidad Nº 3288-2003 de 7 de abril de 2004,
señalando que: “se ha establecido que la concurrencia de indicios al
que se alude en la sentencia, están debidamente sustentados y ava-
ladas con las abundantes pruebas de carácter científico que se ha ac-
tuado a lo largo de la investigación, la que en forma concatenada con
relación a los hechos, permiten concluir que los procesados son los au-
tores del homicidio calificado y violación sexual en agravio de N.E.C.C.
(…)”.
3. El enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe

ajustarse a las reglas de la lógica y a las máximas de la
experiencia
El enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ajus-
tarse a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia(21). En
la sentencia emitida en el Exp. Nº 2000-440, se señala lo siguiente:
“Al haberse producido la incautación de las trusas que los tres acu-
sados llevaban puestos el día de los hechos, como hecho base se
constató la existencia en cada una de ellas manchas parduscas en
la entrepierna, y sometidos que fueran a un examen biológico en la
misma dependencia policial antes aludida, pericia que corre a fojas
cuarenta y siete, ratificada a fojas ciento veintiocho, resultaron posi-
tivas para formas incompletas de espermatozoide humano, siendo
este el hecho indicador que motiva la argumentación probatoria al
respecto”.
Al basarse en un razonamiento por inferencia, para su plena validez,

el razonamiento indiciario debe desembocar en una única conclusión
posible, ya que, la existencia de muchas conclusiones alternas desvir-
túa el valor de la prueba indiciaria(22). Por último, la decisión que se basa
(21) CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tomo I. Tirant lo blanch, Valencia, 2005,
p. 862. Sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 20 de enero de 1988. Citado por
RIVES SEVA, ob. cit., p. 101.Sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 6 de abril de
1988. Citado por RIVES SEVA, ob. cit., p. 101. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Supre-
ma del 6 de setiembre de 2005, RN 1912-2005, Piura, considerando cuarto.
(22) RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., pp. 102-103. JAUCHEN, Eduardo M.; ob. cit., p. 589.
JAÉN VALLEJO, Manuel; op. cit., pp. 95-96. CAFFERATA NORES, José. La prueba en el
proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 190. GIANTURCO, Vitto, La Prova in-
diziaria, p. 98. Citado por CAFFERATA NORES, José, ob. cit., p. 190. DOHRING, Erich,
174
en pruebas indiciarias debe encontrarse debidamente motivada, expli-

cando expresamente todos los extremos del razonamiento deductivo
elaborado(23). Solo la valoración conjunta de los indicios descritos nos
pueden llevar a la construcción válida de la prueba indiciaria; además,
la inferencia lógica que lleva al hecho base comprobado al nivel del he-
cho consecuente o inferido, debe ajustarse a las reglas de la lógica y
a las máximas de la experiencia. En ese sentido, en la sentencia recaí-
da en el Expediente N° 2000-440, se ha expresado lo siguiente: “La
argumentación precedente permite inferir como hecho indiciario que
existen presunciones o probabilidades serias de que el acusado Sergio
Trinidad Melo practicó el acto sexual con la agraviada contando con el
consentimiento de esta, y que momentos después los acusados En-
gels Gilmer y Héctor Genaro Castro Bonilla quisieron hacer lo mismo,
pero ante la negativa de aquella la violaron sexualmente después de
despojarla de su prenda íntima, y que los tres la golpearon con una pie-
dra hasta ocasionarle su muerte por temor a ser denunciados(24)”.
En otro fallo emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Su-

prema de Justicia, se ha dicho lo siguiente: “(…) en efecto, en el con-
La prueba y su práctica apreciación, p. 313. Citado por CAFFERATA NORES, José, ob.
cit., p. 190.
(23) JAÉN VALLEJO, Manuel; ob. cit., p. 91. ROSAS YATACO, Jorge; ob. cit.,p. 295. Sen-
tencia del Tribunal Constitucional español de fecha 23 de mayo de 2005. En: <http://
www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2005/STC2005-137.html>. [consultado el
11/04/2007]. SAN MARTÍN CASTRO, César; ob. cit., pp. 864-865. CALDERÓN CEREZO,
Ángel y CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Derecho Procesal Penal. Dykinson, Madrid,
2002, p. 385. MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés; “La prueba indiciaria”. En: AA.VV. La prueba
en el Proceso Penal. Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1993, p. 57.
(24) La Corte Suprema de la República, a través del Recurso de Nulidad N° 2000-440 de fecha
2 de octubre de 2003, en el considerando cuarto, ha dicho lo siguiente en relación a la in-
ferencia en función al caso que estamos analizando: “que en efecto, los tres encausados
por ser las últimas personas que estuvieron en compañía de la víctima, se les tomó al día
siguiente de ocurridos los hechos muestras de la zona balano-prepucial, la que arrojó posi-
tivo para restos seminales con escasas formas incompletas de espermatozoides humano,
conforme se desprende de los dictámenes periciales de fojas cuarentitrés a cuarenticinco;
que en la pericia biológica de fojas ciento treinta y nueve ampliada a fojas quinientos seten-
tinueve categóricamente concluye que los cabellos encontrados en la mano de la fallecida
son semejantes a los cabellos del acusado Héctor Castro Bonilla; del mismo modo, en el
examen biológico de fojas cuarentisiete se concluye haberse hallado manchas seminales
con escasos formas incompletas de espermatozoide humano en las trusas de los acusa-
dos; que en el dictamen pericial de fojas treinta y ocho, se concluye que en la prenda ínti-
ma de la agraviada (calzón) se halló manchas seminales con formas incompletas de esper-
matozoides humanos, y por último con el dictamen de fojas cuarentiséis se concluye que
de la muestra de secreción vaginal se halló restos seminales con escasas formas incom-
pletas de espermatozoides humanos”.
175
siderando tercero de la sentencia impugnada, se sientan las bases

para la operatividad de la prueba indiciaria, sin embargo, en los consi-
derandos subsiguientes no se advierte el tratamiento del thema pro-
bamdum bajo los derroteros y presupuestos de la prueba indiciaria
–como son la inducción o inferencia, esto es, que responda plenamen-
te a las reglas de la lógica y la experiencia, de suerte que de los indi-
cios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace
preciso y directo– deficiencia motivacional que per se conlleva a de-
clarar la nulidad de la sentencia cuestionada; en efecto, en la senten-
cia impugnada se erige como ‘pieza clave para llegar a uno de los au-
tores del criminal’ la versión del testigo Suboficial Técnico de Segunda
Castro Calderón, esto es, que la versión del aludido testigo constituye
el indicio o hecho base, –elemento que ha de estar plenamente pro-
bado– por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, –pues de
lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno– en este
orden de ideas, el análisis inicial del Colegiado Superior se debió cir-
cunscribir en determinar si la base fáctica propuesta por el testigo Cas-
tro Calderón se encuentra plenamente probada o si su versión resulta
creíble y, por ende, atendible, lo cual no fue observado por el Tribunal
Sentenciador (…)”(25).
4. La comprobación de los indicios

Los indicios comprobados se constituyen en elementos de prue-
bas(26) en el primer eslabón de la inferencia lógica, es decir, se
(25) Véase: R.N. N° 3710-2009, de fecha 13 de enero de 2010, expedido por la Sala Penal Tran-
sitoria de la Corte Suprema de Justicia (p. 6).
(26) Cf., JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Rubinzal, Buenos Aires,
Culzoni, 2002, pp. 583 - 584. BELLOCH JULBE, Juan Alberto. La Sentencia Penal. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 45. “El primero de los requisitos es que el he-
cho o los hechos-base en que se funda (el o los indicios) estén ‘completamente probados’.
El problema central que el primer requisito plantea es si resulta exigible que los indicios
estén, a su vez, probados a través de una prueba directa, por el contrario, hasta que es-
tén acreditados por cualquier medio de prueba. ESPINOZA BONIFAZ, Augusto Renzo. La
construcción indiciaria en el Proceso Penal, IX Congreso Nacional de Derecho Procesal Ga-
rantista”, p. 26. “La concurrencia de una pluralidad de indicios. Cada indicio es un fragmen-
to de prueba que debe ser complementado con otros elementos. Esta prueba necesita ge-
neralmente estar compuesta por una pluralidad razonable de indicios, De su idoneidad,
cantidad y convergencia podrá obtenerse la prueba necesaria. Así, cuando varios indi-
cios se relacionan con una sola causa, su concurso importa una prueba indiciaria necesa-
ria, pues señala de tal forma, necesariamente, al hecho delictivo, a su autor o a ambos”.
JAÉN VALLEJO, Manuel. Tendencias Actuales de la Jurisprudencia Penal española.
176
constituyen en el hecho base comprobado. De la misma forma, en la

Ejecutoria Suprema expedida en el Recurso de Nulidad Nº 1912-2005,
se indica que el hecho base de la construcción inferencial de la prueba
indiciaria debe estar plenamente acreditado por los medios de prueba
que autoriza la ley, y además, aquellos medios de prueba deben haber
sido actuados respetando los derechos fundamentales del imputado,
de lo contrario podríamos encontrarnos en el supuesto de exclusión
probatoria de un medio de prueba por vulneración de algún derecho
fundamental del imputado (artículo VIII del título preliminar del NCPP-
2004). Los indicios deben hallarse desde luego comprobados y esta
comprobación necesita hacerse por medio de pruebas directas, lo que
no obsta a que la prueba pueda ser compuesta utilizándose, al efecto,
pruebas directas imperfectas, o sea insuficientes para producir cada
una por separado plena prueba(27). Es evidente que un indicio carece
de valor si no es completamente cierto el hecho en que se funda(28).
Como se ha dicho, los indicios deben estar plenamente comproba-

dos como así lo ha establecido la Sentencia (Exp. Nº 2000-440), cuan-
do señala lo siguiente:
• “La madrugada de los hechos, la agraviada mantuvo relaciones

sexuales con su pleno consentimiento para lo cual se despojó de
su prenda íntima, y al concluir esta relación se puso la misma man-
chándola con el semen que fluía de su cavidad vaginal, esta infe-
rencia es producto del sentido común; pero acontece que al produ-
cirse la diligencia de identificación y reconocimiento de cadáver en
los términos que aparecen del acta correspondiente que corre a fo-
jas diecinueve, esta prenda se hallaba fuera del cuerpo de la occisa,
Ed .Horizonte Lima, Perú, 2001, p. 122. “La prueba indiciaría ha de partir de hechos ple-
namente probados, pues se entiende que no es posible basar una presunción, como lo es
la prueba indiciaría, en otra presunción”. RODRIGO, Fernando. Construcción y pautas va-
lorativas de la prueba indiciaria en el Proceso Penal. AVI SRL. Rosario, Santa fe, Argenti-
na, 2009, p. 19. “Debe probarse el delito por medios ordinarios. Cuando de este modo no
se prueba indirectamente, la actividad crítica del juez o de abogado respecto de los indi-
cios ‘debe encaminarse a verificar si cada uno de los llamados hechos indicadores, está o
no plenamente probado’, si ese examen es negativo, es forzoso descartarlo por tal razón,
y debe tenerse por no cometido el delito”.
(27) DELLEPIANE, 1981, p. 93.
(28) C.J.A. MITTERMAIER, 1916, p. 319.
177
infiriéndose sin mayor esfuerzo que para violarla después del pri-
mer trato sexual, la despojaron violentamente de su prenda íntima.
• De autos aparece como hecho probado que los acusados mante-

nían relaciones de amistad con la agraviada y, al parecer, esta te-
nía preferencia sentimental por el acusado Sergio Américo Trinidad
Melo, aunque no está probado que hubieran mantenido relaciones
amorosas, por eso al bajarse del vehículo que los había conducido
la abrazó y así caminaron hasta la intersección de la avenida Univer-
sitaria y el pasaje Ninamango, según su versión.
• Igualmente aparece como plenamente probado, que la agraviada no

fue arrastrada, sino que caminó hasta allí voluntariamente, pues en
la misma diligencia se constató que sus zapatos se hallaba al lado
del cadáver, los que pudo haberlos perdido al ser conducida violen-
tamente; lo que es más, en la diligencia de inspección ocular se ha
constatado que en el trayecto al caserón existen innumerables vi-
viendas cuyos moradores pudieron haber escuchado sus pedidos
de auxilio; a lo que debe agregarse que el móvil del delito no fue el
robo porque sus pertenencias se hallaban conformes.
• La agraviada era una persona que ostentaba buena conducta, no te-

nía enamorado tal como han referido sus amigas en sus declaracio-
nes testimoniales que corren en autos; lo que es más, fue una ex-
celente alumna en los centros educativos donde estudió, todo lo
cual se acredita con los certificados que corren de fojas trescientos
ochenta y cinco a fojas trescientos noventa y siete, especialmen-
te el otorgado por el Instituto de Educación Superior “Eugenio Pac-
celli” cuyo certificado corre a fojas trescientos ochenta y siete, en
donde se hallaba estudiando al acontecer su fallecimiento; de ma-
nera que no se trata de una mujer que hubiera estado repartiendo
su sexo, por lo que la mancha en cuestión no puede provenir de una
relación sexual anterior a la mantenida con el referido acusado”.
VI. LA APLICACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN LA DOCTRINA

JURISPRUDENCIAL
Actualmente en el escenario peruano se discute sobre los ámbitos
de competencia entre el Poder Judicial –concretamente de la Corte
178
Suprema– y el Tribunal Constitucional –en lo concerniente al conoci-

miento de las garantías constitucionales–, y esto se puede percibir níti-
damente en determinados sectores donde confluyen derechos –cons-
titucionales– contrapuestos: por un lado está el derecho del Estado
de castigar los delitos; y por el otro, los derechos fundamentales del
imputado en un proceso penal. Uno de esos casos-límites es el con-
cerniente, por ejemplo, a la llamada prueba indiciaria.
Sin duda alguna, la prueba indiciaria es la que pone “a prueba” las

relaciones existentes entre la jurisprudencia que emite la Corte Supre-
ma de la República y la que emite el Tribunal Constitucional. Lo cier-
to es que ambas instituciones deben procurar cautelar todos los de-
rechos que son valiosos para la sociedad; el problema es desde qué
perspectiva debe hacerse esto: ¿desde la del ciudadano o de la socie-
dad?; es el gran dilema que ni la Constitución ni el Derecho Penal, y
mucho menos la actividad judicial ha podido solucionar. Ante esta pro-
blemática general es necesario analizar los contornos y requisitos pro-
pios de la prueba indiciaria. En ese sentido la doctrina procesal penal
–y también la doctrina constitucional– ha realizado ciertas exigencias
para que los indicios se conviertan en un soporte probatorio necesa-
rio para desvirtuar la presunción de inocencia y sustentar una senten-
cia condenatoria.
La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han establecido crite-

rios que a continuación describimos:
Por un lado, a través de la Ejecutoria del 6 de setiembre de 2005

(Recurso de Nulidad Nº 1912-2005), que tiene el carácter de vincu-
lante, la Sala Suprema Penal Permanente emitió la decisión judicial
cuyo tema fue: Requisitos materiales legitimadores de la prueba indi-
ciaria para enervar el principio de presunción de inocencia. En la citada
ejecutoria vinculante, el Poder Judicial señaló:
“Materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en fun-

ción tanto al indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia,
respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto
que lo característico de esta prueba es que su objeto no es directa-
mente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en
179
la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al prime-
ro por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico
existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar;
que, respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar plena-
mente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la
ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real
alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de
una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho
que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto
al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son–, y (d) deben
estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuer-
cen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se
trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí–;
que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor,
pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas di-
versas de la configuración de los hechos –ello está en función al ni-
vel de aproximación respecto al dato fáctico a probar– pueden cla-
sificarse en débiles y fuertes, (…) que, en lo atinente a la inducción
o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que respon-
da plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suer-
te que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre am-
bos exista un enlace preciso y directo”.
Por otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de oc-

tubre de 2008, Expediente N° 00728-2008-PHC (caso Llamoja Hilares),
fijó en la prueba indiciaria criterios “normativos” –más no vinculan-
tes, como lo es la emitida por la Corte Suprema– que deben seguirse
por las instancias judiciales. En efecto en dicha sentencia se dijo lo
siguiente:
“Resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirec-

ta para sustentar una sentencia condenatoria, y si estas, a su vez,
significa la privación de la libertad personal, entonces con mayor ra-
zón, estará en la obligación de darle tratamiento que le correspon-
de; solo así se podrá la intervención al derecho a la libertad penal, y
por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la de-
bida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exi-
gencias previstas por el artículo 139, inciso 5 de la Constitución. En
ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que
180
debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes

elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plena-
mente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado,
lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razona-
miento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre
los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe res-
ponder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máxi-
mas de experiencia o a los conocimientos científicos”.
“Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe

asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá
controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causali-
dad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo,
también se admite que no existe obstáculo alguno para que la prue-
ba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de
singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser
concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios,
deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí”.
El mismo Tribunal Constitucional establece un plus al análisis jurídi-

co de los requisitos de la prueba indiciaria que ya había sido realizado
por la Corte Suprema. Ese plus constituye la motivación a la que debe
estar sometida toda sentencia que trate la destrucción de la presun-
ción de inocencia mediante la prueba indirecta. En efecto, en el funda-
mento 27 de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, se dice lo
siguiente:
“Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razona-

miento a través del cual partiendo de los indicios, ha llegado a la
convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del
imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible
la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia mínima). Con
este único afán, este Colegiado Constitucional considera válida, por
ejemplo, la vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de
las máximas de la experiencia, pues, de no ser así, cualquier con-
clusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en una para-
dójica garantía de discrecionalidad judicial incontrolada”.
181
El Tribunal Constitucional –en esta misma sentencia– ha señalado

con suma claridad que los requisitos y los efectos de la prueba indicia-
ria deben alcanzarse desde una perspectiva constitucional, es decir,
que la explicación que realice un juez en la sentencia debe ser de la si-
guiente manera:
“Sobre lo mismo, cabe señalar que, si bien la convicción o es in-

dividual o personal del juzgador, también lo es que mínimamente
debe exteriorizarse el proceso razonable lógico utilizado para llegar
a dicha convicción. Entenderlo de otro modo supone la aceptación
práctica del hecho de que el juez pueda situarse potestativamente
por encima de un deber constitucional, inequívocamente impuesto.
Y es que, desde una perspectiva estrictamente constitucional, no
se puede establecer la responsabilidad penal de una persona y me-
nos restringir la efectividad de su derecho fundamental a la libertad
personal a través de la prueba indiciaria, si es que no se ha señalado
debidamente y con total objetividad el procedimiento para su apli-
cación. Ello aquí, significa dejar claro cómo hay que hacer las cosas,
es decir, las sentencias, si se quiere que definitivamente se ajusten
al único modelo posible en este caso: el constitucional”.
El 7 de abril de 2009, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema,

presidida por el Vocal Supremo César San Martín Castro, condenó a Al-
berto Fujimori a 25 años de pena privativa de libertad como autor me-
diato de los delitos de asesinato –ocurridos en Barrios Altos y La Can-
tuta–, lesiones graves y secuestro del periodista Gustavo Gorriti y del
empresario Samuel Dyer. Esta sentencia constituye, ciertamente, un
precedente histórico, puesto que es inusual que un expresidente sea
juzgado y condenado en su propio país por hechos que pueden cata-
logarse como “crímenes de Estado”, los que conmocionaron no solo
a la población peruana, sino a la prensa mundial y a la comunidad in-
ternacional debido a la pluralidad de víctimas y al modo en que se
ejecutaron.
La Sala Penal Especial que asumió el juzgamiento, tuvo como pri-

mera dificultad la ausencia de un acervo de prueba directa suficiente
para acreditar la responsabilidad penal del expresidente, lo que con-
virtió en ineludible el uso de la prueba indiciaria. Tras la emisión de la
sentencia, surgieron diversas posturas, tanto a favor como en contra.
182
Algunos afirman que no hay pruebas que incriminen al exmandatario

Alberto Fujimori, otros cuestionan el uso de la prueba indiciaria y la es-
timan insuficiente para fundamentar una sentencia condenatoria; un
tercer grupo está de acuerdo con la aplicación de aquella, y conside-
ra que el Tribunal ha efectuado una completa exposición acerca de la
teoría de la prueba indiciaria, la que debe ser tomada en cuenta en lo
sucesivo por nuestros jueces, especialmente cuando se dicta una sen-
tencia condenatoria.
En otro pronunciamiento, la Sala Penal Transitoria de la Corte Su-

prema de Justicia, ha expresado lo siguiente:
“(…) por su parte, el Tribunal Constitucional, respecto a la prue-

ba indiciaria, resume en las siguientes exigencias: ‘(...) si bien el
Juez Penal es libre para obtener su convencimiento porque no está
vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces puede también
llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la parti-
cipación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indi-
ciaria o prueba por indicios), será preciso, empero, que cuando esta
sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judi-
cial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las
reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conoci-
mientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe es-
tar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene.
Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utili-
zar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y
si esta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, en-
tonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle el tra-
tamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válidamen-
te el derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará
la intervención del derecho a la libertad personal, y por consiguien-
te, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación
de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas
por el artículo ciento treinta y nueve, inciso quinto, de la Constitu-
ción. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la senten-
cia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los si-
guientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe
estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o he-
cho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el
183
enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que co-

nexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso,
pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas
de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimien-
tos científicos. Sobre el particular, la doctrina procesal penal acon-
seja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su va-
riedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la
relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desco-
nocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo al-
guno para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de
un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier
caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de pro-
bar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo
que se refuercen entre sí. Asimismo, cabe recordar que el razona-
miento probatorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que
la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la con-
clusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o co-
nocimiento científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento
esté debidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que,
a los efectos del control de calidad del curso argumento del juez
(control del discurso), ello supone mínimamente que de su lectura
debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados
y cuál o cuáles son los hechos a probar. Pero además, se exige que
se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia
o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubiera varios
de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos (…)”(29).
Que, en este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivación

del procedimiento de la prueba indiciaria ya ha sido abordada amplia-
mente por la justicia constitucional comparada. Así, el Tribunal Cons-
titucional español en la STC Exp. Nº 229-1988, de 1 de diciembre de
1988, y también de modo similar en las STC Exp. Nº 123-2002, de 20
de mayo de 2002; Exps. Nº 135-2003, de 30 de junio de 2006 y Nº 137-
2005, de 23 de mayo de 2005, asimismo en la sentencia antes men-
cionada, se ha precisado lo siguiente:
(29) Véase: R.N. N° 3710-2009 (proveniente de la Corte Superior de Justicia de Piura), su fecha
13 de enero de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justi-
cia (p. 3 y ss).
184
“(…) el órgano judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud

del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclu-
sión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito
(...). En definitiva, si existe prueba indiciaria, el Tribunal de instan-
cia deberá precisar, en primer lugar, cuales son los indicios proba-
dos y, en segundo término como se deduce de ellos la participa-
ción del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro
Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el jui-
cio formulado a partir de tales indicios. Es necesario, pues (...), que
el órgano judicial explicite no solo las conclusiones obtenidas sino
también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusio-
nes y el iter mental que le ha llevado a entender probados los he-
chos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racio-
nalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que
el Tribunal ha formado su convicción sobre una prueba de cargo ca-
paz de desvirtuar la presunción de inocencia y, una vez alegada en
casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al
Tribunal Supremo incumbe analizar no solo si ha existido actividad
probatoria, sino si esta puede considerarse de cargo, y, en el caso
de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas exi-
gencias constitucionales (…)(30)”.
Por otro lado, es de mencionar que la prueba indiciaria también sir-

ve para dictar una sentencia absolutoria, así tenemos la sentencia ex-
pedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia,
específicamente en el R.N.Nº 4516-2009, de 19 de febrero de 2010
(proveniente de la Corte Superior de Justicia de Piura), en donde se
afirma lo siguiente:
“(…) que la prueba indiciaria no solo debe sustentarse en indicios

categóricamente acreditados, además cuando estos son contingen-
tes se requiere una pluralidad de ellos que en su conjunto –por su
fortaleza, precisión y concordancia– permitan enlazarlos entre sí,
sin fisuras –formar una cadena indiciaria categórica–, que rechacen
contraindicios u otra explicación razonablemente alternativa, lo cual
no ha sido satisfecho en autos, situación que impide aplicar una
(30) Ídem.
185
específica regla de experiencia que permita entender que una con-

clusión inculpatoria se deriva de la prueba practicada (…)”.
En esta misma línea, en otro fallo judicial se dijo:
“(…) que, en este orden de ideas, la prueba indiciaria ha de partir de

hechos plenamente probados, y los hechos constitutivos del delito
han de deducirse de esos hechos completamente probados a tra-
vés de un proceso mental, razonado y acorde con las reglas del cri-
terio humano, que en principio, debe quedar explicitado en la pre-
tensión punitiva. La falta de concordancia con las reglas del criterio
humano o, en otros términos, la irrazonabilidad, puede producirse,
tanto por falta de lógica o de coherencia en la inferencia, o porque
los indicios constatados no conduzcan naturalmente al hecho que
de ellos se hace derivar, en virtud de su carácter excesivamente
abierto, débil o indeterminado (…)”.
“(…) por otro lado, este Supremo Tribunal examina las inferencias
propuestas por el Fiscal Superior para concluir en la culpabilidad del
procesado José Luis Romero Porras, esto es, determinar a partir de
un juicio lógico, si del dato fáctico consistente en haber sido infiel
la occisa y haber sufrido agresiones físicas por parte del procesado
Romero Porras –esta CJ última por lo demás cuestionado conforme
hemos glosado ut supra– podemos inferir de manera razonable que
efectivamente el inculpado Romero Porras es el autor del homici-
dio calificado en agravio de Carmen Rosario Ríos Vía y Rada. Al res-
pecto este Supremo Tribunal concluye que dicho hecho base resul-
ta insuficiente para concluir indefectible la responsabilidad penal del
procesado Romero Porras, es más, no se ajusta a los criterios co-
lectivos vigentes, a lo que se abona que dado el modus vivendi de la
agraviada Ríos Vía y Rada emergen una pluralidad de conclusiones
alternativas sobre la autoría. Finalmente, debemos destacar que de
la fundamentación de agravios el ente persecutor no hace referen-
cia; menos aun, refuta la prueba documental a la que se remite la
Sala sentenciadora para concluir que al momento de la comisión del
hecho delictivo, veintinueve de setiembre del dos mil cuatro, el pro-
cesado Romero Porras se encontraba laborando como chofer de la
186
Empresa de Transporte ‘Expreso Molina Unión Empresa Individual

de Responsabilidad Limitada’ (…)”(31).
Asimismo, el Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal de la

Corte Superior de Justicia de Lima (18 y 19 de julio de 2007) en su se-
gundo considerando estableció lo siguiente: “La prueba indiciaria por
sí sola no crea convicción en el Juzgador, para dictar una sentencia
condenatoria debe estar reforzada por otro medio indiciario que dé va-
lor al acto o circunstancia inicial. Ya que para que se produzca la prue-
ba indiciaria para condenar a una persona debe existir un hecho base
o indicio principal, el mismo que deberá estar debidamente ligado con
otros medios de prueba indiciarios, los cuales deben ser plurales y
concomitantes al hecho, todos ellos deben estar lógicamente interre-
lacionados, la inferencia debe estar sujeta a una valoración lógica; es
decir, para que la prueba indiciaria pueda justificar una condena debe
cumplir con los requisitos materiales legitimadores de la prueba indi-
ciaria las mismas que deben responder a las exigencias de la regla de
la lógica y experiencia no pudiendo solamente un indicio, sin contraste
con la suma de otras pruebas indiciarias, enervar la presunción de ino-
cencia que todo justiciable tiene”.
VII. LA PRUEBA INDICIARIA EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

DEL TRIBUNAL ESPAÑOL
El Tribunal Supremo en la STS de 14 de octubre de 1986 (RJ 1986,
5614), en la que por primera vez abordaba en forma frontal su proble-
mática, expuso las grandes líneas sobre las que ha de desenvolverse
tal prueba indiciaria, poniendo de relieve que en el proceso penal la ac-
tividad probatoria constituye la fase más trascendental, ya que como
se ha señalado, por muy autorizada doctrina procesal, la función ju-
risdiccional se asemeja en tal área o ámbito a la historiográfica, pues
el juez, lo mismo que el historiador, está llamado a indagar sobre he-
chos del pasado y averiguar su real existencia estando para ello obli-
gado, según se ha podido decir prácticamente, a realizar no una la-
bor de fantasía, sino una obra de elección y construcción sobre datos
(31) Véase: R.N. N° 4301-2008 (proveniente de la Corte Superior de Justicia de Junín), su fecha
11 de marzo de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justi-
cia (p. 3 y ss).
187
preexistentes. Mas también en ambos campos, pertenecientes a las

llamadas ciencias del espíritu, resulta una auténtica aporía el hallazgo
de la verdad, pudiendo generalmente obtenerse un estado de certe-
za o certidumbre, que es un estado subjetivo; estado de certidumbre
que, sin embargo, no ha de ser una simple probabilidad o un mero jui-
cio de verosimilitud, sino que el artículo 741 de la LECrim debe enten-
derse referido a que la valoración del material probatorio sea racional
y lógica o, como se denomina por relevante doctrina científica, que la
prueba sea apreciada con cientificidad(32).
De la importancia de ese medio probatorio, esto se hizo eco en la

STS de diciembre de 1986 (RJ 1986,7971), que realizó un interesante
estudio histórico de la institución Dentro de las denominadas pruebas
indirectas, mediatas o artificiales cobraron carta de naturaleza las de-
nominadas indiciarias, entendiendo por tales aquellas en que podía ob-
tenerse la indicación de un hecho desconocido siempre y cuando re-
sultare de otro conocido y cierto.
Así pues, para la validez de este medio probatorio se precisa la exis-

tencia de los siguientes requisitos, ya que fueron expuestos por el Tri-
bunal Constitucional desde la ya citada STC 174/ 1985 y por el Tribu-
nal Supremo desde su primera sentencia sobre la materia, la STS de
14 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5614) y en las numerosas que se han
dictado con posterioridad, de las que citamos las SSTS de 7 de abril de
1989( RJ 1989, 3039), 30 de junio de 1989 (RJ 1989, 5938, 3 de abril
de 1990 (RJ 1990, 3052)(33).
La primera nota exigible para tomar en cuenta esta forma de activi-

dad probatoria es la necesidad de que el indicio no sea aislado, sino que
exista una pluralidad. Tal requisito se explica precisamente porque indi-
vidualmente, considerado cada indicio, no es una prueba acabada e irre-
batible. Por el contrario, la acumulación de indicios en un mismo sen-
tido, es lo que permite formar la convicción del Tribunal, excluyendo
(32) RIVAS SEVA, Antonio Pablo. La Prueba en el Proceso Penal, Segunda edición, Aranzadi,
1996, p. 100.
(33) Ibídem, p. 102.
188
toda duda (STS de 9 de mayo de 1996 [RJ 1996, 3808])(34). En segundo

término, tales hechos base han de estar absolutamente probados en la
causa y demostrados por prueba de carácter directo.
VIII. CONCLUSIONES
• La prueba indiciaria, también conocida como prueba indirecta, es
aquella que se dirige a mostrar la certeza de un(os) hecho(s) (in-
dicios), explicitando a través del razonamiento basado en un nexo
causal y lógico entre los hechos probados y los que se trata de pro-
bar, debiendo estos estar relacionados con coherencia y concomi-
tancia que descarte la presencia de los llamados contraindicios. De
manera que el indicio, si es cierto constituye fuente de prueba, to-
davía no es medio de prueba. Para que ello acontezca, es necesario
que este sea sometido a un raciocinio inferencial, que permita llegar
a una conclusión y que ella aporte sobre el objeto de la prueba. Re-
cién en este estado podemos hablar de prueba indiciaria. Sin duda,
indicio y prueba indiciaria no son idénticos, porque muchas veces
existe la creencia errónea de que la prueba indiciaria es solamente
una sospecha de carácter meramente subjetivo, intuitivo, o de que
la prueba indiciaria se inicia y se agota en el indicio.
• En la valoración de la prueba, el juez depura los resultados obte-

nidos con la práctica de los diferentes medios de prueba, inter-
relacionados unos con otros para llegar, finalmente, a formar su
convencimiento.
• El derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la con-

vicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base
de una prueba indiciaria, pero para que esta pueda desvirtuar dicha
presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constituciona-
les. Los indicios han de estar plenamente probados; no puede tra-
tarse de meras sospechas y el órgano judicial debe explicitar el ra-
zonamiento, en virtud del cual, partiendo de los indicios probados,
ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conduc-
ta tipificada como delito. Si existe prueba indiciaria, el Tribunal de
Instancia deberá precisar, en primer lugar, cuales son los indicios
(34) Ídem.
189
probados y, en segundo término como se deduce de ellos la partici-

pación del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro
Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el jui-
cio formulado a partir de tales indicios.
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193
Índice
general
Índice
general
Presentación ........................................................................................... 5
CAPÍTULO I
La prueba prohibida
Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba

en el Código Procesal Penal de 2004
Miguel Pérez Arroyo............................................................................. 9
I. Nociones Generales .......................................................................... 9

II. Actos de prueba y actos de investigación......................................... 13
III. Sistemas de prohibición probatoria en el Proceso Penal .................. 22
1. Contenido conceptual de las pruebas ilícitamente obtenidas ..... 22
2. La aplicación de las reglas de exclusión probatoria ..................... 26
3. Regla de exclusión probatoria y algunas de sus excepciones:
perspectiva comparada ............................................................... 28
4. Teoría de la descontaminación del árbol envenenado ................. 36
IV. Momento procesal de exclusión probatoria ...................................... 47
197
La regla de exclusión en el marco de la teoría de la prueba

Rosario Palacios Meléndez .................................................................. 53
I. Problemática de la regla de exclusión ............................................... 53

II. ¿Eficiencia vs. Garantías?.................................................................. 56
III. finalidad de la prueba en el Proceso Penal: ¿El descubrimiento de la
verdad? ............................................................................................. 58
IV. Estados Unidos: ¿El origen? ............................................................. 65
V. La regla de exclusión en el Perú ....................................................... 76
VI. Conclusiones..................................................................................... 90
La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
Alex Rueda Borrero .............................................................................. 93
I. Introducción ...................................................................................... 93
II. Tratamiento de la prueba ilícita en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional a la luz de la Jurisprudencia Comparada.................... 95
1. ¿Cómo ha sido entendida la prueba ilícita? ................................. 95
2. ¿Cuál es la justificación constitucional para excluir una prueba
ilícita?........................................................................................... 96
3. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas de la obten-
ción, utilización y valoración de la prueba ilícita? ......................... 105
III. Criterios procedimentales para una evaluación constitucional de la
prueba ilícita ...................................................................................... 113
1. Casos concretos sobre prueba ilícita en los que se ha pronun-
ciado el Tribunal Constitucional ................................................... 113
2. Instancia competente y criterios procedimentales para deter-
minar la ilicitud de un medio probatorio obtenido vulnerando
algún derecho fundamental ......................................................... 116
IV. A modo de conclusión ...................................................................... 121
198
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO II
Excepciones a la prueba prohibida
Excepciones a la prueba prohibida

Juan Humberto Sánchez Córdova ...................................................... 125
I. Introducción ...................................................................................... 125

II. La prueba prohibida........................................................................... 126
III. Excepciones a la prueba prohibida .................................................... 135
1. Fuente independiente ................................................................. 135
2. Prueba ilícita para terceros .......................................................... 136
3. Error inocuo ................................................................................. 137
4. Conexión de antijuridicidad.......................................................... 139
5. Ponderación de intereses ............................................................ 141
6. Excepción de buena fe ................................................................ 144
7. Destrucción de la mentira del imputado...................................... 144
8. Teoría del riesgo .......................................................................... 145
9. Hallazgo inevitable ....................................................................... 145
10. Nexo causal atenuado................................................................. 146
11. Prueba prohibida a favor del reo ................................................. 149
IV. Excepciones en el Ordenamiento Procesal peruano ........................ 150
V. Conclusiones..................................................................................... 155
Bibliografía .............................................................................................. 155
199
CAPÍTULO III
La prueba indiciaria en la jurisprudencia
La prueba indiciaria en la jurisprudencia

Charles Paul Bonifacio Mercado ......................................................... 161
I. Cuestiones Previas ........................................................................... 161

II. Sobre el valor de la prueba indiciaria en el proceso judicial. Especial
Referencia al Proceso Penal ............................................................. 163
1. Los indicios para condenar a una persona................................... 163
2. El indicio para abrir proceso penal ............................................... 164
III. Concepto y fundamento jurídico de la prueba indiciaria ................... 164
IV. La prueba indiciaria y su regulación normativa.................................. 168
1. Legislación comparada ................................................................ 168
2. La regulación de la prueba indiciaria en nuestro sistema proce-
sal penal ...................................................................................... 170
V. Los requisitos de la prueba indiciaria para destruir la presunción de
inocencia ........................................................................................... 172
1. Apuntes previos .......................................................................... 172
2. Pluralidad de indicios ................................................................... 173
3. El enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe
ajustarse a las reglas de la lógica y a las máximas de la expe-
riencia .......................................................................................... 174
4. La comprobación de los indicios ................................................. 176
VI. La aplicación de la prueba indiciaria en la doctrina jurisprudencial .... 178
VII. La prueba indiciaria en la doctrina jurisprudencial del Tribunal español .... 187
VIII.Conclusiones ..................................................................................... 189
Bibliografía .............................................................................................. 190
200

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guía práctica

Miguel Pérez Arroyo

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

No cabe duda que, más allá de cualquier inquietud dogmática, la

No obstante, la definición de esa legitimidad no es siempre una ta-

De esto se deriva, sin más problema, que las pruebas conseguidas

Nuestra jurisprudencia no ha sido ajena a este problema. La activi-

Además de ello, otros aspectos vinculados a la actividad probatoria

En el presente libro, diversos autores abordan estos y otros temas

Gustavo Urquizo Videla

En la doctrina no es pacífica la cuestión acerca de la oportu-

A estos efectos, para nosotros la prueba es “aquella actividad que

En este sentido, es una idea fuerte en el Derecho Procesal Penal

Esta cláusula de disponibilidad de la actividad probatoria del impu-

(1) GÓMEZ DE LIAÑO, Fernando. La prueba en el proceso penal. Selección de Jurisprudencia.

en el proceso por mandato de la Constitución y el Código Procesal Pe-

Segundo, el de la conducta activa del procesado (en cuanto a la acti-

Se presentan, entonces, dos situaciones diametralmente opuestas;

Los hechos extintivos se manifiestan en el proceso penal como la

es decir, sobre el hecho punible. De este modo, el objeto de la prueba

II. ACTOS DE PRUEBA Y ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Como tal, las diligencias sumariales no constituyen pruebas, ni mu-

Su naturaleza fundamental estriba en su carácter irrepetible o de di-

CABIEDES Y FERNÁNDEZ HEREDIA, Eduardo. Derecho Procesal Penal. Tecnos, Madrid,

pruebas preconstituidas, el carácter irrepetible o de peligro de pereci-

a. Como afirma Asencio Mellado, tanto las pruebas preconstituidas

Bajo esta premisa, la prueba preconstituida es aquella en la que la

Se torna, de conformidad con esta evolución conceptual y jurisdic-

contradicción(10). Esto es que, no siendo “pruebas” –en el orden

b. De este modo, si partimos del concepto de Gómez Orbaneja de las

Los presupuestos básicos de la prueba anticipada, entonces, esta-

determinadas en la ley, referidas –estas últimas– a actos de naturaleza

Visto así, la “prueba” es “la actividad de los sujetos procesales, diri-

De este concepto, construido sobre la base de la doctrina y la juris-

a. La prueba tiene una función cognoscitiva en el proceso penal. El

b. La motivación de la decisión judicial en función a la prueba y

de la presunción de inocencia(22)(23). Esta presunción de inocencia

c. Libre valoración de la prueba. Los niveles de convencimiento a los

(22) Derecho reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución española y el artículo 2.24.e de la

que absolutorio, pero no se llega a la certeza positiva, en cuyo caso

d. Lícita obtención e incorporación de la prueba al proceso penal.

Dada la función cognoscitiva de la prueba en el proceso penal, cuyo

El respeto a los derechos fundamentales, el fortalecimiento de los

el proceso penal)(28) y la lógica garantista, exigen la construcción de

En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha resuelto de modo

Es en este sentido que la doctrina, a partir de ciertas decisiones ju-

De esta forma, las reglas de la prueba en el proceso penal de un Es-

Todo ello, en unión con lo que se ha dicho en torno a la lógica de

Así, a estas características de la sociedad actual habría que añadir

de la sociedad (asimilación víctima-sociedad); en donde, como señala

III. SISTEMAS DE PROHIBICIÓN PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL

1. Contenido conceptual de las pruebas ilícitamente obtenidas

De este modo, una primera clasificación de la prueba prohibida pro-

a) Desde esta perspectiva, las teorías formales de la prohibición

Primer bloque diferenciador desde la perspectiva formal:

i) Las prohibiciones de la práctica de la prueba (relativas a la propia

ii) Las prohibiciones de la utilización de la prueba (que impiden

Segundo bloque diferenciador desde la perspectiva formal:

i) La prohibición de la formulación de la prueba (concernientes a de-

ii) La prohibición de los medios de prueba.

iii) La prohibición de los métodos de prueba; y,

iv) Determinadas prohibiciones relativas a la prueba(35).

A este esquema se han hecho objeciones –siempre desde la doctri-