INDICE

Pg. Introduccin 1. Definicin de la prueba 2. Importancia de la Prueba 3. La Prueba Prohibida 4. La Prueba Ilcita 5. La prueba prohibida desde el aspecto constitucional 6. La Prueba Prohibida en el Nuevo Cdigo Procesal Penal 7. Naturaleza Jurdica de la prueba prohibida 8. Valoracin y Efectos de la Regla de Exclusin de la Prueba Ilegitima 9. Excepciones a la Regla de Exclusin 9.1. 9.2. 9.3. 9.4. 9.5. Fuente independiente Descubrimiento inevitable Buena fe Doctrina del tinte diluido Proporcionalidad 2 3 4 5 6 9 10 12 14 15 15 15 16 16 17 18 20 21 22 23 24

10. Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusin y sus Excepciones 11. La prueba prohibida y el conflicto de bienes jurdicos 12. Derechos Fundamentales vulnerados 13. La prueba prohibida y sus consecuencias jurdicas 14. Conclusiones 15. Bibliografa

LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL PERUANO

Introduccin Un sector de la doctrina internacional cuando aborda lo concerniente a la prueba prohibida realiza una diferenciacin conceptual con la prueba ilcita, la prueba irregular, defectuosa o incompleta; sin embargo, nuestro nuevo ordenamiento procesal penal nos presenta una suerte de unidad de criterios sin considerar ninguna de las terminologas enunciadas, abordando de modo global ste tpico como prueba ilegtima. La bsqueda de la verdad material y el principio de investigacin oficial han enmarcado tradicionalmente la actividad probatoria en el proceso penal. La funcin de examinar el delito, ha estado enlazada a la contravencin previa de derechos fundamentales; es por ello, que el tratamiento de la prueba prohibida, constituye verdaderos lmites a la actuacin probatoria oficial (sistemas mixto o inquisitivos como lo desarrollado en el anterior modelo procesal penal) o de las partes (sistema adversarial recogido en el nuevo cdigo procesal penal). En trminos genricos, el tratamiento de la prueba prohibida se encuentra en el desarrollo de reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizan los derechos fundamentales. De conformidad con lo establecido en diversos ordenamientos nacionales y de conformidad con la jurisprudencia internacional, la prueba prohibida no puede ser objeto de valoracin por los juzgados o tribunales penales; sin embargo, a pesar de lo transcendente de la invalidez de la prueba obtenida vulnerando derechos, en la actualidad somos testigos como algunos medios probatorios con carcter de prohibicin estn siendo valorados por el sistema judicial peruano, en razn de la aplicacin del test de ponderacin o en aplicacin de las reglas de exclusin. En las siguientes lneas intentaremos exponer lo relacionado a la prueba prohibida y su grado de validez en el marco del Nuevo Proceso Penal instaurado
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en nuestro pas. Con este fin, desarrollamos l definicin doctrinaria de La Prueba, La Prueba Prohibida, el tratamiento de la Prueba Prohibida en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, para posteriormente a ello desarrollar la Valoracin y Efectos de la Regla de Exclusin de la Prueba Ilegitima, las Excepciones a la Regla de Exclusin, el Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusin y sus Excepciones, y finalizar con algunas conclusiones que nos permitimos compartir.

1. Definicin de la prueba

Previamente debemos recurrir a su sentido etimolgico; as para Sents Melendo, la prueba deriva del trmino latn probatio o probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa bueno, por tanto lo que resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere que probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa1. La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo aquello que puede servir de medio para formar conviccin con relacin a los hechos ilcitos que se investigan y juzgan; con los autores o participes, con la responsabilidad de los mismos, con su personalidad y con los daos y perjuicios ocasionados. Es decir, la prueba viene a constituir todo medio que permita descubrir la verdad acerca de los hechos que son investigados y que se pretenden tipificar. As mismo, la prueba como idea, es un juicio de necesidad, pero una necesidad intelectual del ser humano como sujeto cognoscente. La prueba se presenta como la necesidad de comprobar, verificar todo objeto de conocimiento. Para el maestro de derecho penal y procesal penal Florencio Mixn Mss, la prueba debe ser conceptuada integralmente, es decir, como una actividad finalista, con resultado y consecuencia jurdica, que le son inherentes; y que

SENTS MELENDO, Santiago. Qu es la prueba en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. N 2. Pg 259

procesalmente, la prueba consiste en una actividad cognoscitiva metdica, selectiva, jurdicamente regulada, legtima y conducida por el funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputacin o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercicio correcto y legtimo de la potestad jurisdiccional penal2. Esta relevancia de incorporacin de la prueba al momento que el juzgador realice el juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta; sino por el contrario, tiene que incorporarse y valorarse lcitamente, sin contravenir disposicin normativa alguna. Siguiendo los postulados esgrimidos, la doctrina distingue dos momentos esenciales para delimitar conceptualmente el tratamiento de la prueba, la obtencin y la incorporacin, o e otros trminos, la diferenciacin entre fuente y medio de prueba que hace CARNELUTTI. La obtencin o fuente de prueba, se produce cuando se afecta una norma de orden constitucional por la afectacin de un derecho fundamental del procesado. La incorporacin o medio de prueba, se presenta cuando se viola una norma de carcter procesal. En razn de lo argumentado, existe la diferencia entre la ilegalidad en la obtencin de la prueba (con quebrantamiento constitucional) de la ilicitud en la incorporacin de la prueba (con violacin de formalidad procesal). 2. Importancia de la Prueba

La prueba tiene gran importancia en la vida jurdica, tal y como nos lo hace saber la doctrina, as Davis Echeanda sostena que: No se conceba una administracin de justicia sin el aporte de una prueba. Entonces sin la prueba, no sera posible la eficacia de los derechos materiales, lo que se resume en el siguiente adagio: tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo3; sin
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MIXN MSS, Florencio. Categoras y Actividad Probatoria en el Procedimiento Penal. Ediciones BGL, Trujillo. Ed 1996. Pg. 303. 3 LPEZ BARCA DE QUIROGA, Jacobo. Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Akal. Madrid. Pg. 52

la prueba el juez no podra tener un contacto con la realidad extraprocesal, as resulta difcil imaginar un proceso en el cual no se haya realizado algn tipo de actividad probatoria, por lo que se ha llegado a afirmar que sin la prueba no hay proceso. 3. La Prueba Prohibida

Fue en 1903 cuando el gran jurista Ernest Beling - en su famosa conferencia en la Universidad de Tubinga, conocida como La prueba prohibida como lmite a la averiguacin de la verdad en el proceso penal - la defini de la siguiente manera: La prueba prohibida es aquella que se obtiene con infraccin de los derechos fundamentales, entendiendo por obtencin, aquella labor tendente a llegar un resultado probatorio al proceso, esto tanto la actividad de bsqueda e investigacin de la fuente de prueba por mecanismo que violan los derechos fundamentales, aplicacin a la fuente de un mtodo ilcito y extraccin de un resultado que en si mismo viola un derecho esencial4. La doctrina no ha concluido en una delimitacin precisa o uniforme respecto a la definicin de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo normas de diferente jerarqua, o las que son obtenidas como resultado de acciones de sta naturaleza. Es as que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la contravencin a los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin Poltica, y a la prueba ilcita como aquella que es obtenida vulnerando disposiciones normativas de menor jerarqua a la Constitucin. Siguiendo la clasificacin entre fuente y medios de prueba con violacin de derechos fundamentales, un significativo sector de la doctrina y la jurisprudencia comparada la han denominado indistintamente en el caso de fuentes de prueba, como prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, o ilegtimamente obtenida;

MIXAN MASS, Florencio. Ob. Cit. Pg.350

para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, tambin se le ha llamado prueba ilcita, o prueba ineficaz. Otra clasificacin que ha establecido la doctrina, pero que se enmarca dentro de los postulados generales esgrimidos anteriormente, es la concerniente a prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violacin de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendr efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilcita, no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de sta, siempre que se obtengan o se incorporen lcitamente. En dicho contexto, al referirnos a la prueba ilcitamente obtenida, podramos pensar que estamos ante situaciones concretas en donde la garanta de los derechos fundamentales se ven afectadas por los representantes del Estado, quienes ejercen el ius puniendi, bajo la premisa de que el proceso penal va en busca de la verdad, muchas veces se llega a situaciones que incluso se hacen a costa de los derechos individuales5. 4. La Prueba Ilcita

En cuanto a la definicin de prueba ilcita, la doctrina se ha dividido en dos grandes grupos: Concepciones amplias y restringidas6. Las concepciones amplias se caracterizan por la imprecisin de sus definiciones, dando lugar a una posible restriccin del derecho a la defensa materializada a travs de la presentacin de medios probatorios. As posiciones extremas como la de Silva Melero - llegan a definir a la prueba ilcita como aquella que atenta contra la dignidad humana, sin precisar los lmites de tal concepto. Otras posiciones como la de Perrot sealan que las pruebas ilcitas

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Prueba Prohibida y nulidad de actuaciones en Actualidad Jurdica. Tomo 175. Junio 2008. Pg.146 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el derecho procesal penal. Bosch Editor. Barcelona. 1999. Pg. 17

son aquellas que violan una norma jurdica, sea cual se la jerarqua de la misma, incluso un principio contenido en la doctrina. Dentro de dicho grupo, posiciones ms moderadas establecen mayores criterios de acotacin del contenido de la institucin. As, Denti seala que la prueba ilcita es aquella obtenida en violacin de los derechos contenidos en normas diversas, especialmente aquellas de rango constitucional. De tal definicin se desprende que tanto las violaciones a normas con rango legal ordinario como las de rango constitucional son consideradas pruebas ilcitas. Finalmente Conso, seala que todas las normas relativas a las pruebas penales son normas de garanta del acusado, por lo que su violacin implica una violacin al derecho de este ltimo a tener un proceso con las debidas garantas o debido proceso (Artculo 139, inc. 3 de la Constitucin Poltica del Per). Al respecto Pellegrini seala: las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garanta7 La concepcin restrictiva define la prueba ilcita como aquella obtenida o practicada violando un derecho fundamental, y considera pruebas irregulares aquellas que violan las normas procesales. Mientras las primeras deben ser excluidas del proceso, las segundas solo disminuyen su fiabilidad pero la sentencia puede fundarse en ella. Consideramos que esta teora no toma en cuenta que la mayora de los principios procesales son recogidos en las constituciones, siendo los ordenamientos procesales sus normas de desarrollo; por lo tanto su violacin implica la violacin de las normas constitucionales que desarrollan. En el 2003, el Tribunal Constitucional nacional defini la prueba ilcita en los siguientes trminos:

PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas Ilcitas en Ciencias Penales en Revista de Asociacin de Ciencias Penales N 10. La revista puede descargarse de www.cienciaspenales.org

La prueba ilcita es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable8 En esta sentencia podemos apreciar que el Tribunal Constitucional ha optado por una concepcin moderadamente amplia ya que considera ilcitos los medios probatorios obtenidos o actuados en violacin de una norma constitucional o trasgrediendo la ley procesal. Consideramos que esta posicin puede resultar demasiado amplia para los fines de la institucin, por cuanto si bien dentro de las normas procesales existen normas que son garantas de un debido proceso, tambin dentro de ellas existen normas que son meramente formales cuya violacin no importa una alteracin seria al debido proceso. En tal sentido, consideramos que el mximo intrprete de la constitucin debera modificar ligeramente la jurisprudencia sentada, sealando que constituyen prueba ilcita aquellas obtenidas o presentadas en violacin de normas constitucionales o en trasgresin de normas procesales que constituyan garantas de debido proceso para el procesado. Sin embargo, la posicin del Tribunal Constitucional concuerda con la definicin que de prueba ilcita que da el Nuevo Cdigo Procesal Penal en su Artculo VIII del Ttulo Preliminar, que seala: Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. Consideramos que la mencin que el inciso 2 del citado artculo hace sobre pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial
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EXP. N 2053-2003-HC/TC.

de los derechos fundamentales incluye dentro del concepto de prueba ilcita a las obtenidas en violacin de las normas procesales que consagren garantas para el procesado A tal concepto debemos agregar el de las pruebas ilcitas por derivacin, es decir aquella que habiendo sido obtenidas o practicadas de forma legal, son inadmisibles debido al carcter ilcito del medio probatorio que les dio origen. Esta es la conocida teora de los frutos del rbol envenenado, cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos9. 5. La prueba prohibida desde el aspecto constitucional

Las normas relativas a la prueba son normas de garanta con fundamento constitucional que estn dirigidas a asegurar la garanta de defensa del acusado (art. 139 inc.14 de la Constitucin), en opinin de Lpez Barca de Quiroga las concepciones legales sobre la prueba tienen amparo constitucional y de ellas se deduce que slo es posible la realizacin de las pruebas en la forma expresamente establecida por ley, en tanto sea compatible con los derechos fundamentales, debido a que su actuacin debe sujetarse a las normas que con tal fin han de existir. Nuestra Constitucin prev pruebas expresamente prohibidas. As, conforme al inciso 10), del artculo 2 de la Constitucin, no tienen efecto legal los documentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado. En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psquica o fsica; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes. En el mbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el artculo 159 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, cuyo texto dispone que el Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las
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En el caso Nardone vs U.S. 1939

fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. De este modo, en nuestro ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal10. 6. La Prueba Prohibida en el Nuevo Cdigo Procesal Penal

El Artculo VIII de Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, NCPP, establece que Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo, Carecen con de efecto legal del las pruebas obtenidas, de los directa o

indirectamente,

violacin

contenido

esencial

derechos

fundamentales de la persona; y, La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba ilcita o prueba prohibida, son sinnimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violacin de derechos constitucionales, as como tambin a la prueba que se deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el Nuevo Cdigo Procesal Penal nos referiremos a la legitimidad de la prueba, o a la prueba legtima o ilegtima. Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o la prueba ilegtima, tendremos siempre latente el conflicto entre la averiguacin de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana. Por lo que el NCPP mediante el artculo VIII del ttulo preliminar introduce una regla de exclusin o una prohibicin de valoracin probatoria.

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La Regla de exclusin de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal Norteamericano11 en un caso conocido como Weeks v. US, asunto en el que el Tribunal declar la inadmisibilidad como prueba de la correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorizacin judicial, sobre la base de que su incorporacin y valoracin implicara una vulneracin a las garantas contenidas en la IV Emnienda Constitucional. El Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP) presenta una novedad con relacin a la regulacin procesal del sistema anterior, en el que no se haca ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la prueba; ste significativo aporte no solo es estipulado en el ttulo preliminar, sino que es confirmado de modo exacto en el artculo 159 del citado cuerpo normativo, en lo sumillado bajo el ttulo de utilizacin de prueba, cuyo texto dispone que, el juez no podr utilizar, directa o indirectamente, la fuentes o medio de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; significando ambos articulados, VIII del Ttulo Preliminar y 159, normas de carcter prohibitivo, que incorporan consecuencias derivadas de incumplimiento. Con la aparicin del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo XIX, la argumentacin jurdica estuvo siempre encaminada a la defensa de los derechos fundamentales de la persona, o la argumentacin PRO HOMINE, es decir en la argumentacin pro hombre, o pro derechos del hombre; es as que la introduccin de reglas de exclusin o la prohibicin probatoria es propia de modelos de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales frente al poder penal estatal12. Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal, lleva en la prctica a que una prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso como mecanismo tutelar de los derechos fundamentales; el NCPP ha avanzado en reconocer reiteradamente sta regla,

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Aunque su antecedente inmediato es el caso Boyd vs U.S. dictado en un asunto de carcter civil. Tal como vivimos en la dcada del Fujimorismo donde se violentaron las garantas procesales y los derechos fundamentales de los procesados en un gran nmero de casos referidos a terrorismo.

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resaltndolo tambin en el caso de las pruebas atpicas; es as, que en el art. 157.1 se precisas que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por medio de prueba permitido por ley, aadiendo que Excepcionalmente pueden acreditarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona. La regla de exclusin de la prueba ilegtima contenida en nuestro novsimo ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibicin, una prohibicin de admisin y otra prohibicin de valoracin de las pruebas que se obtengan vulnerando derechos fundamentales. La prohibicin de admisin est referida, a que la regla de exclusin debe invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtencin de las fuentes de prueba; ello a su vez significa el anlisis de tres escenarios, durante la labor de bsqueda, la identificacin y el recojo de las fuentes de prueba; es decir tanto en la bsqueda, como en la identificacin y en el recojo de pruebas, las actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningn derecho fundamental de la persona. En este momento de la obtencin de pruebas tambin se debe tener presente el actuar regular durante las diligencias de investigacin penal y en el momento de la incorporacin al proceso mismo. 7. Naturaleza Jurdica de la prueba prohibida

En la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cul es la naturaleza jurdica de la prueba prohibida. As, existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garanta objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso. Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garanta objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fraccin IX, del inciso a, del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso
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penal se regir, entre otros, por el principio de que cualquier prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales ser nula. De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un autntico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio. En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional espaol consider que la prueba prohibida no era un autntico derecho constitucional. As, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destac que el principio de prohibicin de utilizar los medios de prueba ilcitamente obtenidos no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitucin, ya que no existen disposiciones legales en qu apoyar tal principio y doctrina. Tambin se ha considerado que la prueba prohibida es un lmite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005PHC/TC, este Tribunal precis, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lcito, es decir, que no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, pues se trata de supuestos de prueba prohibida. En resumen, en la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurdica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado, que: la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situacin jurdica de una persona. En este sentido, debe destacarse que
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la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra nicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino tambin a su licitud.13 8. Valoracin y Efectos de la Regla de Exclusin de la Prueba Ilegitima

En lo referente a la valoracin de la prueba, sin duda la doctrina ms difundida es la denominada como la Teora de los Frutos del rbol Envenenado, en razn de la cual, toda prueba que ha sido obtenida con violacin de derechos constitucionales es invlida, as como toda fuente que se origine en ella, pues dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raz del rbol est envenenada; entonces los frutos que produce tambin. El fundamento de la

invalidez de la prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la derivada, y ah tambin radica, la fuente de sus excepciones. En cuanto a la invocacin de la regla de exclusin para la valoracin, significa que las pruebas ilegitimas, aunque hayan pasado el filtro de la admisin al hacerse visibles conteniendo una vulneracin de derechos no deben ser consideradas bajo ninguna circunstancia. De acuerdo a lo establecido, los efectos de la regla de exclusin en comentario, se presenta en tres escenarios, en la prohibicin de su admisin, pues el juzgador deber controlar la calidad constitucional de la prueba propuesta y declarar inadmisible aquellas que vulneran derechos fundamentales; la prohibicin de valoracin, concerniente a que en el caso de que la prueba ilcitamente obtenida hubiera pasado el filtro de admisibilidad sta no deber ser tomada en cuenta por el juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la prohibicin de la eficacia refleja, es decir que los efectos reflejos o pruebas que se obtengan (prueba derivada) como consecuencia de una obtenida con vulneracin de derechos (prueba originaria) tambin deben ser considerados como pruebas ilegtimas.

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9. Excepciones a la Regla de Exclusin

Existe consenso en la doctrina respecto a la exclusin de la prueba ilcita, sin embargo en la actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia alemana la teora de proporcionalidad, la misma que incluso dichos tribunales solo emplean excepcionalmente. Sin embargo la regla de exclusin no es absoluta, sino que cuenta con una serie de excepciones que permitirn incorporar tales medios probatorios al proceso. Entre ellas tenemos las siguientes: 9.1. Fuente independiente

Esta excepcin consiste en considerar lcita aquella prueba prohibida si suprimiendo hipotticamente el acto violatorio, de igual forma se hubiese llegado a ella o a sus derivadas. Esta excepcin requiere que al momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan otros medios probatorios lcitos que hubiesen permitido llegar al mismo resultado. Por ejemplo, si mediante torturas se obtiene la declaracin de un procesado sobre a ubicacin de los bienes hurtados y

simultneamente otro procesado confiesa libremente la ubicacin exacta de tales bienes, entonces la prueba derivada, que fue obtenida mediante violacin de los derechos constitucionales de uno de los agraviados, seran admisible en el proceso debido a que si suprimimos mentalmente tal hecho ilcito, por la declaracin del otro procesado se hubiese llegado al mismo hallazgo.

9.2.

Descubrimiento inevitable

Esta excepcin consiste en que la prueba ilcita y/o sus derivadas igualmente se hubiesen obtenido lcitamente a un cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido. Por ejemplo, en un proceso por evasin tributaria se obtienen las declaraciones juradas del procesado sin el

correspondiente levantamiento del secreto tributario. El conocimiento del

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contenido de las declaraciones juradas es inevitable porque pese a suprimir tal hecho, en un delito de esta naturaleza, el juez de la causa va pedir el levantamiento del referido secreto como una de las diligencias ordinarias. 9.3. Buena fe

Cuando la vulneracin de derechos se realiza con creencia de que se acta en el marco de la ley14. Esta excepcin consiste en valorar las pruebas obtenidas ilcitamente cuando, si es que tales hechos estuvieron recubiertos de apariencia de legalidad. Esta excepcin pretende salvar aquellas pruebas ilcitas que fueron obtenidas de buena fe. Nosotros consideramos que la buena fe no puede ser un criterio para evaluar la admisibilidad de un medio probatorio sino la responsabilidad del funcionario que lo obtuvo. Un medio probatorio no deja de ser menos lesivo a los derechos fundamentales del procesado por el hecho que su ilicitud proviene de actos aparentemente lcitos. Por ejemplo, si un juez autoriza la interceptacin telefnica de un ciudadano sin fundamentar su resolucin y la interceptacin es afectivamente realizada, dicho medio probatorio - de acuerdo a la presente excepcin debera ser admitido en el proceso pese a la grave afectacin al debido proceso se habra producido.

9.4.

Doctrina del tinte diluido

La mencionada doctrina seala que los derivados de los derivados de las pruebas ilcitas pierden si tinte ilcito y por lo tanto pueden ser admitidos en el
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Lori Berenson ha ratificado esta doctrina, al asumir en el argumento 88.63 que, En relacin con el cuestionamiento de la defensa de la presunta vctima por el origen presuntamente ilegal de los medios de prueba actuados, la Sala Nacional de Terrorismo seal que: la defensa haba alegado que lo actuado en la investigacin prejudicial y judicial en el Fuero Militar haba producido slo prueba prohibida porque no se habran respetado reglas mnimas de defensa y control jurisdiccional; que, sin embargo, a pesar que la investigacin policial se desarrollaba en paralelo con la investigacin jurisdiccional del Fuero Militar, en ella se cumplan las normas legales vigentes, las que aun si fueran extremadamente limitantes y abusiva su aplicacin, no [se estara] frente a la prueba prohibida sino a defectos probatorios que deben ser serenamente evaluados dentro del marco constitucional, porque la autoridad policial actu con la conviccin de un debido cumplimiento legal, pero bajo un control jurisdiccional que tena que ejercer el Fuero Militar, en virtud de lo cual este Colegiado no renuncia[ba] a sus facultades de calificacin de legalidad para decidir los medios de prueba que podan o no ser incorporados a[l ] proceso.

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proceso. Por ejemplo, en el allanamiento ilegal de una local donde de acopia ilegalmente armas, son encontrados correos electrnicos impresos en papel sealando que un nuevo envo de armas sera recibido por un sujeto X, quien posteriormente fue interrogado por la Polica, en presencia de su abogado defensor, sealando que su proveedor es el sujeto Y quien finalmente guarda las armas es su domicilio, el que luego es allanado por disposicin judicial. En esta secuencia de hechos, si bien el primer allanamiento es ilcito, constituyendo prueba ilcita y determinando la ilicitud del derivado (interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final de la casa de dicho sujeto resulta admisible debido a que la influencia de la raz ilcita de este medio probatorio es distante.

9.5.

Proporcionalidad

Esta excepcin busca ponderar los por una parte el inters social referido a la eficacia de la administracin de justicia, y el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba ilcitamente obtenida. Lneas arriba sealbamos que esta es una tesis muy controvertida que ha llevado al Tribunal Federal de Alemania ha aplicarla slo en casos excepcionales. Pellegrini, seala que la nica forma de aplicar esta excepcin sin afectar el derecho del procesado a un debido proceso es cuando la prueba prohibida lo favorece. Nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal ha adoptado casi expresamente esta interpretacin de la excepcin bajo comentario. Ello se deduce del texto del inciso 3 del Artculo VIII (Legitimidad de la Prueba) del Ttulo Preliminar del sealado texto legal: La inobservancia de cualquier regla de garanta const itucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. Contrario sensus la violacin de una regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado si podr ser empleada a favor de este ltimo. Esta posicin terica sostiene que la aplicacin de la exclusin de la prueba prohibida est subordinada a la relacin de importancia y gravedad que tengan el
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acto ilegal (infraccin constitucional) y las secuelas negativas de su eventual ineficacia (exclusin). Ciertamente, esta teora consiste en hacer valer una prueba ilcita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relacin existente entre la gravedad de la infraccin a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el dao que derivara de su eliminacin del proceso. Es importante resaltar que sta doctrina no postula hacer lcita la prueba prohibida, sino que mas all de su ilcitud, se le valora por que otros intereses de jerarqua constitucional ms importantes as lo exigen. 10. Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusin y sus Excepciones

Es importante resaltar que la Constitucin Poltica del Per en el artculo 2, numerales 10 y 24.h; aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel medio que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior sistema procesal penal, y conociendo casos pblicos como los concernientes a los hechos de corrupcin de Vladimiro Montesinos, Rmulo Len y Alberto Quimper, entre otros, ser la casustica la nota dominante para la aplicacin de la reglas de exclusin y sus excepciones. Por otro lado, en la actualidad la Teora del Test de Ponderacin o balancing test ha cobrado significativa relevancia en la doctrina procesal penal internacional; sin embargo, los tribunales alemanes, creadores de la misma, la invocan nicamente para aceptar las excepciones en casos estrictamente particulares y donde luego de una ponderacin de derechos se resuelva admitir y posteriormente valorar una prueba prohibida. En el caso nacional, el doctor Pablo Snchez Velarde refiere que las reglas de exclusin constituyen una opcin poltica por parte de los Tribunales de Justicia cuyo fundamento es la eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad las cuales se van adecuando y desarrollando conforme va evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin olvidar que en la
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nocin de prueba, se encuentra ntimamente relacionado con el derecho fundamental de presuncin de inocencia15. El NCPP, en el citado artculo VIII del Ttulo Preliminar instituye las dos reglas vinculadas a la obtencin y a la incorporacin de la prueba, consignando que exclusivamente se podr valorar la prueba si ha sido obtenida e incorporada al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente lcito; adicionalmente, sostiene que no poseen efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin de los derechos fundamentales. Una interpretacin literal del citado artculo, nos incitara a afirmar una recepcin radical y absoluta de las reglas de exclusin y de la teora del fruto del rbol envenenado, situacin que no es concurrente con los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales actuales. El Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva16 y ms de 5,000 ciudadanos (Exp. N. 010-2002-AI/TC de fecha 3 de enero de 2003) ha establecido que: Como todo derecho constitucional, el de la prueba se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivados tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin (...). Posteriormente en el EXP. N. 2333-2004-HC/TC, numeral 2.5 sostiene que, En trminos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, lmites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho. Es decir, se apuesta por el test de ponderacin en el tratamiento de la prueba prohibida. Finalmente, el Tribunal Constitucional en el EXP. N 00655-2010-PCH/TC (caso Alberto Quimper Herrera), numeral 2.2) ha establecido que, en nuestro ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga

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SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. ED IDEMSA. Ed 2009. Pg. 242. Exp. N. 010-2002-AI/TC

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mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal. Por lo que inferimos, se trata de aquella modalidad de prueba prohibida que no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de sta, siempre que se obtengan o se incorporen lcitamente, modalidad desarrollada en el dogmtica comparada como prueba ilcita. 11. La prueba prohibida y el conflicto de bienes jurdicos

El problema de la prueba prohibida no es ms que un caso de conflicto de bienes jurdicos o derechos que concurren en un caso concreto; en efecto, si bien es imposible hablar en abstracto de un conflicto entre derechos (incluyendo los elementos que integran su contenido) y entre estos y los dems bienes jurdicos, sin que se ponga en peligro la unidad y coherencia del ordenamiento jurdico como sistema, s es posible hablar en concreto de tales conflictos, en la medida en que la realidad nos demuestra que estos bienes o derechos pueden originarlos al momento de concurrir en un caso en concreto. Esta situacin de conflicto es precisamente la que se presenta en el problema de la prueba prohibida; por un lado, se encuentra el derecho a la prueba y a la bsqueda de la verdad jurdica objetiva (ambos elementos esenciales del derecho fundamental a un proceso justo), el primero exige que se admita al proceso o procedimiento el material probatorio que ha sido ofrecido para acreditar los hechos que configuran una pretensin o defensa.17 La segunda rechaza todo apartamiento consiente y voluntario de los datos procesales que resulten relevantes o esenciales para la justa solucin de la causa; por otro lado se encuentran los derechos fundamentales y dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos que exigen no ser vulnerados o lesionados.

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CABRERA ZEGOBIA, Juan Carlos. La prueba prohibida y sus reglas de exclusin en Revista Jurdica del Per Derecho Privado y Pblico N 84. Febrero. 2008. Pg. 295

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El conflicto se presenta cuando para acreditar algn hecho o alcanzar la verdad en el proceso, se obtienen medios o fuentes de prueba con afectacin de derechos fundamentales y otros bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, que luego se quieren hacer valer al interior del proceso o procedimiento. Existir una situacin de conflicto porque mientras el derecho a la prueba y la bsqueda de la verdad jurdica objetiva parecen propugnar su admisin (sin perjuicio de la sancin que corresponda al agente), los derechos fundamentales o dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos que han sido afectados exigirn su exclusin o prdida de eficacia probatoria. 12. Derechos Fundamentales vulnerados

Por lo general, para la obtencin de pruebas, frecuentemente se transgreden los siguientes derechos: libertad, dignidad humana, inviolabilidad personal, intimidad, secreto en las comunicaciones, inviolabilidad de domicilio, reserva tributaria; todos ellos se comprenden en los valores fundamentales, segn la regulacin jurdica constitucional. Son dichos derechos fundamentales, que son quebrantados por las agencias de persecucin, a fin de obtener raudamente material probatorio que incrimine al imputado como autor o partcipe de un hecho punible; sea incidiendo sobre una confesin inducida, mediante hipnosis, va violencia fsica o intimidacin, interceptando un telfono sin autorizacin judicial, allanando un domicilio fuera de los casos de flagrancia, etc. Por ello la instruccin debe servir para asegurar el respeto a las reglas del juego limpio en la obtencin del material que servir de base a la acusacin y defensa.18

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PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Manual de Derecho Procesal Penal. Ediciones Legales. 3ra Edicin. 2011. Pg. 362

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13. La prueba prohibida y sus consecuencias jurdicas

Sin precedente alguno en cdigos anteriores, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal del 2004, bajo el epgrafe de Legitimidad de la prueba, ha establecido lo siguiente: Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido o incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona humana. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.

Como puede verse, se trata de un precepto cuyo mbito normativo no se encuentra limitado, lo que permite afirmar que al ofrecerse las pruebas, a travs de los respectivos medios de prueba, el juzgador podr inadmitirlas por considerar que carecen de efecto legal al haber sido obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales (su contenido esencial). Sobre la consecuencia o efecto de la prueba ilcita, ha de considerarse que frente a la vulneracin de un derecho fundamental en la actividad de bsqueda de la prueba, se impone la necesidad de estimar radicalmente nula la prueba as obtenida.19 Esto significa que tal prueba carece de validez en el proceso y los jueces habrn de reputarla inexistente a la hora de construir la base crtica en la que ha de apoyarse una sentencia condenatoria.

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Prueba prohibida y nulidad de actuaciones en Actualidad Jurdica. N 180. Lima. Noviembre. 2008. Pg. 151

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14. Conclusiones

En el derecho procesal penal la actividad probatoria reside en un conjunto de acciones cognoscitivas metdicas, selectivas, jurdicamente reguladas, conducida por un funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputacin o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto. El Nuevo Cdigo Procesal Penal en el Artculo VIII de Ttulo Preliminar establece una regla de exclusin a la Prueba Prohibida. El Tratamiento Jurisprudencial a la Prueba Prohibida ha establecido algunas excepciones a la regla de exclusin considerada en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, basadas esencialmente en el test de ponderacin y en la valoracin de la prueba ilcita. Si bien es cierto que la doctrina ha distinguido, prueba prohibida como aquella obtenida con violacin al contenido esencial de un derecho fundamental y prueba ilcita como aquella que vulnera una norma de inferior jerarqua que la Constitucin. Tambin es cierto que es nuestro propio Tribunal Constitucional, en alguna oportunidad no hizo distincin alguna respecto a dichos conceptos, conforme lo expuso el autor del presente trabajo, lneas arriba al comentar las sentencias recadas en el EXP. N 2053-2003-HC/TC y EXP. N 00655-2010-

PCH/TC, donde el Tribunal seala en el primer caso que prueba ilcita es la que viola derechos fundamentales, sin hacer mayor distincin y en el segundo s caso descarta a aquellas que violan normas infralegales. La prueba prohibida no entra en contradiccin con la libre valoracin de la prueba, pues esta libertad no ser absoluta en cuanto entra en conflictividad con derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurdico.

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Bibliografa Libros CABRERA ZEGOBIA, Juan Carlos. La prueba prohibida y sus reglas de exclusin en Revista Jurdica del Per Derecho Privado y Pblico N 84. Febrero. 2008. LPEZ BARCA DE QUIROGA, Jacobo. Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Akal. Madrid.

MIXN MSS, Florencio. Categoras y Actividad Probatoria en el Procedimiento Penal. Ediciones BGL, Trujillo. 1996. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el derecho procesal penal. Bosch Editor. Barcelona. 1999.

PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas Ilcitas en Ciencias Penales en Revista de Asociacin de Ciencias Penales N 10. La revista puede descargarse de www.cienciaspenales.org

PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Manual de Derecho Procesal Penal. Ediciones Legales. 3ra Edicin. 2011.

SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa. 2009. SENTS MELENDO, Santiago. Qu es la prueba en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. N 2.

Sentencias del Tribunal Constitucional EXP. N 2053-2003-HC/TC.

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EXP. N 00655-2010-LIMA/HC. FJ.15 EXP. N. 010-2002-AI/TC Revistas Jurdicas Prueba Prohibida y nulidad de actuaciones en Actualidad Jurdic a. Tomo 175. Junio 2008. Prueba prohibida y nulidad de actuaciones en Actualidad Jurdica. N 180. Lima. Noviembre. 2008. Pg. 151

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