CAPÍTULO 6

REPENSANDO LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

ADVERSARIAL

ALEJANDRA M. ALLIAUD *

§ 1. La prueba en el proceso penal

A partir de las distintas reformas procesales penales regionales, del auge de los
sistemas de enjuiciamiento acusatorio-adversariales 1 y, sobre todo, de la implanta-
ción del juicio con jurados, resulta imperioso repensar muchos de los conceptos li-
gados a la prueba 2.
Esa necesidad no parte de una mera curiosidad académica, ni de una abstracción,
sino de la propia práctica de los operadores judiciales en las salas de audiencia por-
que muchas veces, apegados a la tradición inquisitiva, se encuentran con problemas
concretos vinculados con la práctica profesional.
La realidad es que muchos de los conceptos en los que los litigantes de hoy en día
nos hemos formado académicamente, resultan anacrónicos y, en algunos casos, in-
cluso, contradictorios con la propia lógica de un sistema adversarial, y por ello de-
viene necesario comenzar a repensarlos.
Por ejemplo, en el último tiempo, comenzó a utilizarse en nuestro medio la voz
del sistema del common law “evidencia” 3, para distinguir a la prueba según se tra-
te de aquella producida antes o después del juicio. Y esto que podría resultar un pro-
blema exclusivamente ligado con el lenguaje adquiere otra significancia cuando se
sostiene, por ejemplo, que en las audiencias preliminares al juicio no se produce
prueba 4.
Es que tal como sostiene Binder 5 “Una enorme tarea de relectura nos espera,
porque la bibliografía sobre la prueba floreció desde mediados del siglo XIX hasta
las primeras décadas del siglo pasado, en gran medida de la mano del proceso de la
expansión del sistema inquisitorial mixto francés. Hoy debemos abandonar el ‘cor-
pus teórico’ de dicha época, pero no sus esfuerzos intelectuales. Construir el nuevo
saber procesal que reclama la nueva realidad del proceso penal en nuestra región
es una tarea colectiva que recién comienza”.
De tal modo lo que se propone al lector en las líneas que siguen es hacer foco en
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algunas cuestiones, para repensarlas y tomarlas como punto de partida para nue-
vos posicionamientos teóricos.

§ 2. Medios de prueba. La innecesaria categorización

Tal como lo afirma Maier 6 el procedimiento penal es un método regulado jurí-
dicamente para averiguar la verdad acerca de una imputación y, como todo proce-
so de conocimiento histórico, requiere de prueba por intermedio de la cual las per-
sonas que intervienen en él intentan lograr precisiones acerca de la hipótesis que
constituye su objeto principal.
En igual sentido, Clariá Olmedo sostiene: “… la prueba se presenta en el proce-
so como una verificación de la exactitud o inexactitud de la materialidad del objeto
propuesto, a cuyo fin han de actuar específicamente los sujetos procesales como sus
auxiliares y otros colaboradores” 7.
Maier 8 explica que bajo el concepto de prueba se ocultan una serie de concep-
tos derivados o accesorios que ayudan a comprender su sentido. “Elementos de
prueba” es el dato, rastro o señal contenido de un medio de prueba ya realizado,
que conduce directa o indirectamente a un conocimiento cierto y probable del ob-
jeto del procedimiento. “Objeto de prueba” es el tema probatorio, aquello que se
pretende conocer mediante un medio de prueba, la materia sobre la cual recae la
prueba que, en el procedimiento, debe tener una relación directa o indirecta con el
objeto del proceso (pertienencia), se indaga por él con la pregunta acerca de lo que
se quiere probar. “Medio de prueba” es el procedimiento, un acto procesal regula-
do por la ley, por intermedio del cual se introduce en el proceso un elemento de prue-
ba, su contenido eventual (la declaración testimonial, un dictamen pericial). “Órga-
no de prueba” es la persona de existencia visible que proporciona en el procedi-
miento un elemento de prueba (el testigo, el perito). La actividad probatoria repre-
senta todas las diligencias que son cumplidas en el procedimiento para incorporar y
valorar un elemento de prueba, ordinariamente dividido en tres periodos, ofreci-
miento y producción, recepción y valoración.
Y del mismo modo se expresa Clariá Olmedo al hacer la diferenciación.
En tal sentido sostiene que el elemento probatorio es puesto en el proceso a tra-
vés de los medios de prueba 9 y que “(p)or objeto de prueba ha de entenderse el te-
ma o la materialidad en que recae la actividad probatoria. es o que puede o debe
probar para que se obtenga la certeza o probabilidad acerca del acontecimiento
histórico introducido al proceso como hecho incierto. No se trata pues de concretar
cuál es la res iudicanda (objeto procesal), sino de adquirir los datos materiales que
deben producir la convicción afirmativa o negativa sobre el acontecimiento que de-
be ser juzgado” 10.
Y finalmente, afirma que: “El momento práctico de la introducción de la prueba
se integra por una serie de actividades de los sujetos procesales, que tiene por obje-
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to poner definitivamente en el proceso los elementos probatorios para que puedan

ser eficazmente considerados en la sentencia. Es un momento complejo que puede
desdoblarse en dos (…) el intento de introducción y la introducción definitiva” 11.
Es importante prestar atención a esas diferenciaciones en torno a la voz “prue-
ba” porque claramente no es lo mismo un órgano de prueba (persona física) que el
acto por el cual se obtiene esa prueba (testimonio).
Y esto cobra importancia porque muchas veces no referimos a “la prueba” en
forma indistinta, haciendo mención —sin indicarlo— al medio de prueba, al ele-
mento de prueba, o al órgano de prueba. En tal sentido sostenemos que el testimo-
nio del testigo X permite acreditar el desapoderamiento, cuando, en realidad, lo
que permite acreditar el desapoderamiento será la valoración que respecto de los
datos (elemento de prueba) brindados por el testigo X se haga, una vez recepcio-
nado que sea ese testimonio (acto) según las reglas procesales vigentes.
De ahí las confusiones que se generan ante determinados planteos en los que,
por ejemplo, se solicita la nulidad del acta por la falta de la firma de dos testigos. En
estos casos, lo que se encuentra cuestionado es el medio de prueba, es decir, el “ac-
to” como actividad regulada en un proceso para la incorporación de un elemento
de prueba, mas no lo efectivamente sucedido en esa circunstancia de tiempo, mo-
do y lugar, por lo que aun decretándose la nulidad de un acta y dependiendo del ti-
po de acto del que se trate, sería posible que esos datos o elementos probatorios in-
gresaran válidamente al proceso a partir del testimonio de una persona.

§ 3. Medios de prueba. La innecesaria categorización.

El careo
Uno de los conceptos que merece ser repensado es la necesidad de continuar ca-
tegorizando a los medios de prueba, tal y como aún aparecen regulados en muchos
de nuestros códigos de proceso penal.
Tradicionalmente cuando un texto refería a medios de prueba, rápidamente po-
día asociárselo con cuestiones tales como: registro domiciliario, requisa personal,
secuestro, testigos, peritos, intérpretes, reconocimientos, careos, filmaciones y gra-
baciones.
Es que a poco de verificar cualquier índice de los códigos de procedimiento pe-
nal de mediados del siglo pasado, o cualquier texto académico sobre proceso penal,
siempre podía encontrarse una categorización similar a la citada 12.
Esa sistematización, por lo general, estaba precedida de las llamadas reglas ge-
nerales, que en el último tiempo en los códigos procesales más modernos, se redu-
cen a tres: libertad probatoria, valoración probatoria y exclusiones probatorias 13.
Ahora bien, existiendo una regla general que se refiere a la libertad probatoria,
¿resulta necesario continuar enumerando medios de prueba? ¿resulta necesario se-
guir categorizándolos? Esa categorización tenía algún sentido, cuando eran solo
6 ALEJANDRA M. ALLIAUD

los enumerados los medios de prueba admitidos por los códigos de proceso penal.
Pero, en sistemas de regulación normativa más modernos ¿no resulta, incluso,
contraproducente enumerar medios de prueba cuando existe libertad probatoria?
En este punto resulta necesario señalar que la libertad probatoria tiene un límite:
las garantías constitucionales.
Y justamente por ello, en sistemas donde existe una regla general como esta
¿cuál es el sentido de la enumeración? La sola enumeración tiende a hacer pensar
que los medios de prueba que se encuentran listados son los que debería preferirse
y ello es un concepto errado, si pensamos, por ejemplo en que muchas investigacio-
nes no cuentan con testimonios sino con informes y con objetos a ser peritados en
términos de prueba.
Esa idea falsa es la que lleva, en muchos casos, a los operadores del sistema de jus-
ticia a recibir declaraciones testimoniales en la etapa de investigación preliminar
que no tienen ninguna relevancia con el objeto del procedimiento o que lisa y lla-
namente reproducen un informe por la creencia de que es el testimonio el medio de
prueba por excelencia.
Ese concepto no será erróneo si estamos pensando en una audiencia de juicio con
jueces profesionales o con jurados, donde ciertamente, el testimonio es el medio de
prueba elegido por los litigantes, mas no en la etapa preliminar, donde de lo que se
trata es de verificar si existe mérito para llegar a un juicio o bien, si ese caso, en es-
pecífico, podría ameritar alguna salida alternativa al juicio.
No solo debemos repensar si es necesaria la enumeración de los medios de prue-
ba y su posterior categorización sino además, si alguno de ellos no resulta contrario
a un sistema de enjuiciamiento acusatorio-adversarial.
Piénsese, por ejemplo, en el careo como medio de prueba, que aún continua lis-
tado dentro de esas categorizaciones. ¿Es el careo realmente un medio de prueba o
se trata de la pura y simple manifestación de la contradicción entre dos testimonios?
Pareciera que si se trata de esto último, esa contradicción se satisface con cada
uno de los testimonios. Luego, otra cuestión será la valoración que de ellos necesa-
riamente deban hacer las partes y el juzgador en el momento oportuno, puesto que
tratándose de testimonios contradictorios, tanto las partes que los presentaron co-
mo los jueces llamados a decidir el caso, deberán determinar de acuerdo a la sana
crítica o a la íntima convicción (en el caso de los jurados) por qué confieren más pe-
so a uno que a otro, por ejemplo.
En sistemas de enjuiciamiento de corte inquisitivo, el careo, sobre todo en la eta-
pa de instrucción, permite, en el mejor de los casos, poner en juego la contradicto-
riedad. Claro que esa noción va de la mano de un plenario escrito también. Pero, en
sistemas como los actuales acusatorios o adversariales, el careo aparece como un
medio de prueba arcaico, que pierde sentido si se tiene presente que la producción
de la evidencia tiene importancia en miras a arribar a una audiencia de juicio, don-
de el careo tampoco puede ser protagonista, porque no tiene sentido superponer
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testimonios, sino justipreciar esos testimonios desde la valoración de la prueba.

Ciertamente, el careo como medio de prueba, no tiene razón de ser, ni desde el
punto de vista de los código procesales más modernos en los que sigue inserto, sino
además, porque, nos atrevemos a decir, nunca un careo permite la aclaración de los
puntos en litigio.
El careo está claramente asociado a la idea de un proceso penal que permite la
averiguación de la verdad real, noción que se encuentra desdibujada a partir de los
procesos adversariales 14 y, a pesar de eso en muchos códigos de proceso penal que
se dicen adversariales continúa enumerándose de tal modo.

§ 4. Prueba y evidencia. Dato probatorio o información.

Inferencias
A partir del uso en nuestro medio de la voz “evidencia” propia de un sistema de
enjuiciamiento adversarial nos vemos obligados a preguntarnos ¿es lo mismo prue-
ba que evidencia? o ¿es necesaria una voz para definir la prueba según la etapa en
la que se encuentre el proceso? Y si es así, entonces, ¿cuál puede ser la definición de
ese concepto?
Según sean las respuestas a esos interrogantes, se disparan algunos otros: ¿el es-
tándar para la recolección de evidencia es el mismo que se utiliza para obtener prue-
ba?, ¿toda evidencia se convierte en prueba?
Entendemos que tanto la voz “evidencia” como la voz “prueba” —en término
de elemento de prueba— hacen referencia a un dato 15, es decir, ambos conceptos
aluden a aquello que permite acreditar hechos y que quien los recibe percibirá a tra-
vés de uno de sus sentidos (parte acusadora y defensa en la etapa preliminar, y el juez
o jurado en la etapa del juicio). Lo que un testigo afirma, es un dato probatorio. Las
conclusiones de un perito, son datos probatorios. Las fotografías de un cadáver son
datos probatorios.
Sin embargo y a pesar de aludir a un mismo concepto (dato probatorio), se en-
tiende que es necesario usar voces diferenciadas para referirnos a aquello que go-
bierna las decisiones en la etapa preliminar de aquel dato que va a gobernar las de-
cisiones en un juicio.
Y esto es debido a que muchas de las decisiones que se toman en la etapa pre-
paratoria del juicio, en las llamadas audiencias preliminares, no exigen que se pro-
duzca el “dato” en esa misma audiencia, sino que alcanza con lo que se denomina
“oralidad argumentativa” 16. La oralidad argumentativa es la argumentación que
realizan las partes valorando ese dato que existe y que las partes conocen, y le ha-
cen conocer al juez o la jueza.
En ese orden, los jueces en la etapa preliminar (en las audiencias de formaliza-
ción, de medidas de coerción, de suspensión del proceso a prueba 17) resuelven de
acuerdo a la presentación y valoración de la evidencia que hacen las partes y, salvo
8 ALEJANDRA M. ALLIAUD

contados casos, no admiten la producción de “prueba” en esas audiencias. Así, los

jueces en una audiencia de medida cautelar no escuchan a los testigos, ni a los peri-
tos, ni observan la prueba material, porque si así fuera, entonces estarían provo-
cando juicios anticipados, “mini juicios” previos al juicio.
Luego, y aunque evidencia y prueba aluden al “dato probatorio”, resulta a to-
das luces necesario usar voces distintas según se trate de un dato que ha sido valo-
rado previo al juicio o durante el juicio.
De tal modo proponemos realizar esa diferenciación del modo que sigue: evi-
dencia será un dato probatorio que puede ser valorado en la etapa preliminar para
llegar al juicio 18 al tiempo que prueba (elemento de prueba) será ese dato proba-
torio que es producido en el juicio y que ha pasado por el tamiz de la audiencia de
prueba 19 y por el contradictorio de las partes.
En ese carril, puede afirmarse que una investigación preliminar está plagada de
datos probatorios, es decir, de evidencia, pero eso, aún no puede ser llamado prue-
ba, en tanto no ha sido controvertido para llegar al juicio, ni forma parte todavía del
juicio.
Ahora bien, la prueba, para ingresar en el juicio tiene que haberse producido de
acuerdo a las reglas constitucionales. Del mismo modo, la evidencia.
Así, si la evidencia no fue producida de acuerdo al imperativo constitucional, en-
tonces no podrá convertirse en prueba. Por tanto la evidencia solo puede convertirse
en prueba siempre que haya sido producida de acuerdo a las reglas constitucionales
y cuando, además, guarde relación con otros estándares, por ejemplo, el de relevan-
cia.
De esas afirmaciones pueden derivarse varias conclusiones: 1) no toda eviden-
cia puede convertirse en prueba; 2) no es necesario transmutar a toda la evidencia
en prueba; 3) la prueba se produce en una audiencia de juicio cuando pasa el tamiz
del contradictorio; 4) la evidencia puede no producirse en una audiencia donde no
haya control de la contraparte.
Una vez afirmada esta cuestión resta aclarar lo relativo a la evidencia/prueba y
las inferencias probatorias, porque estas resultan ser aquellas afirmaciones o nega-
ciones que se hacen respecto del dato probatorio.
Por eso se afirma que el dato probatorio no puede ser impugnado y, en cambio,
la inferencia probatoria sí. Proponemos el siguiente ejemplo para ilustrar la cues-
tión: si un testigo sostiene que la vaca que él ordeñaba en el campo era de color azul,
el dato probatorio es inimpugnable, en tanto el testigo afectivamente afirmó “la
vaca que ordeñaba en el campo era de color azul” y ese testimonio ha sido percibi-
do por las partes y por los jueces en la audiencia de juicio a través de sus sentidos.
Luego, si alguna de las partes o el juzgador usan esa afirmación para tener por
cierto que el testigo ordeñaba una vaca en el campo y que el animal era color azul,
esa inferencia sí podrá ser impugnada, desde que resulta un hecho notorio (sana crí-
tica racional mediante) que no existen vacas de tal color.
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Entonces, el dato probatorio de por sí no puede ser impugnado, pero sí puede

ser impugnada la inferencia que las partes o el juzgador hagan respecto de ese he-
cho probatorio, es decir, lo que puede impugnarse es la valoración que en términos
de inferencia se hace a partir de esa afirmación.
En el caso propuesto como ejemplo, podría haber algunas inferencias válidas: 1)
la vaca estaba pintada de color azul; 2) la vaca estaba siendo iluminada por luz de
color azul; 3) el testigo tiene problemas de daltonismo o de visión; 4) el testigo
confunde los colores; 4) el testigo tiene problemas psiquiátricos; 5) el testigo
miente; entre otras tantas posibles.
Esta cuestión que intenta delimitarse aquí no es menor, porque la relevancia de
la prueba (o evidencia) se centra en el dato probatorio y no en la inferencia que de
él pueda hacerse.
La relación entre una inferencia y un hecho nunca convierte a ese hecho en más
o menos probable, sino que eventualmente, lo único que puede afirmarse sobre esa
relación es que es válida o inválida, es decir, lo que se mide allí es el grado de im-
pugnabilidad que pueda tener.
De ahí que deba quedar en claro que el estándar de la relevancia, siempre resul-
ta una condición de relación entre una evidencia (dato) y un hecho. En la medida en
que esa evidencia haga más probable un hecho será relevante, en la medida en el
que esa relación sea indiferente, pues será irrelevante la evidencia. A mayor grado
de relevancia seguramente mayor interés tendrán las partes por convertir esa evi-
dencia en prueba pasando el tamiz de la audiencia de prueba.

§ 5. Relevancia o pertinencia
Se definió en el apartado anterior que será relevante un dato probatorio cuan-
do tiende a hacer un hecho más o menos probable de lo que sería ese hecho sin esa
evidencia/prueba 20. Lo relevante se da cuando ese dato probatorio hace un hecho
más o menos probable de lo que sería en ausencia de ese dato probatorio. Así, la re-
levancia es una condición de relación entre un dato y un hecho, pero no entre una
inferencia y un hecho.
Y del mismo modo es aclarado por Clariá Olmedo: “Pertinencia indica referen-
cia del elemento probatorio al hecho que en el proceso debe probarse para deter-
minar la responsabilidad; exige vinculación o ligamen entre uno y otro en cualquier
grado. Falta cuando el dicho, el dictamen, el documento o la cosa que se pretende
introducir es totalmente ajeno al hecho incriminado. En estos casos se habla de
prueba impertinente” 21.
Este estándar es general, porque se aplica a cualquiera de los medios probato-
rios a través de los cuales las partes intentan acreditar un hecho. Y, siempre, a la ho-
ra de evaluar la relevancia, debió haberse pasado antes por el tamiz que imponen
las garantías constitucionales. Así, no puede valorarse la relevancia o irrelevancia
10 ALEJANDRA M. ALLIAUD

de un dato, si ese dato no fue obtenido de acuerdo al imperativo constitucional.

Por ese carril, si se realizó un reconocimiento en fila de personas donde un testi-
go individualizó al imputado sin que se haya notificado previamente al defensor de
tal diligencia, y por tanto no hubo posibilidad ninguna de ejercer el debido control
de ese acto, entonces por más relevante que pueda ser esa evidencia, jamás podrá
convertirse en prueba. De ahí que siempre sea necesario evaluar estándar constitu-
cional previo a evaluar el estándar de la relevancia de una evidencia.
Así, puede afirmarse que la relevancia es uno de los mecanismos (si se quiere el
segundo en orden cuando nos referimos a exclusiones probatorias), que no admite
que la evidencia pueda convertirse en prueba en el avance del proceso.
Ahora bien, definido ya el concepto de relevancia, resta preguntarse sobre qué
debe versar esa relevancia, en tanto, muchas veces la relevancia de una evidencia,
de un dato probatorio no está dada por los hechos que resultan el objeto del juicio
en sí, sino de cuestiones que podríamos denominar adyacentes. Por ejemplo, aque-
llas que hacen a la credibilidad o no de un testigo.
Así también lo afirma Clariá Olmedo: “… existe pertinencia con relación a la
prueba que persiga la confirmación o destrucción de un elemento probatorio per-
tinente, como la credibilidad o la falsedad de un testimonio o de una pericia …” 22.
Si una de las partes posee evidencia acerca de que el único testigo de la contra-
parte ha sido condenado por falso testimonio ese dato probatorio posiblemente no
guarde relevancia con el objeto del juicio (v. gr., calificado como hurto), pero sí será
relevante sobre otro hecho: otros jueces lo condenaron por haber mentido, y por
tanto puede hacerse una inferencia acerca de la dudosa fiabilidad que tenga el tes-
timonio de ese testigo.
Por otro andarivel, puede haber partes de un mismo testimonio que sean rele-
vantes en relación al objeto del juicio, y otras que sean irrelevantes. O, más aún, al-
gunos tramos del relato que sean relevantes respecto de hechos que no hacen al ob-
jeto del juicio, pero sí a cuestiones vinculadas, por ejemplo con otros testigos.
De tal modo, cuando se evalúa la relevancia de una evidencia, esa relevancia tie-
ne que ser relativa al objeto del juicio o a cuestiones como las ejemplificadas, la cre-
dibilidad o no de un testigo.
Y de ello puede concluirse que el test sobre la relevancia que debe llevarse a ca-
bo en la audiencia de prueba, debe ser exhaustiva en relación a esta cuestión, por-
que parte de un testimonio podría admitirse por ser relevante, y otra parte del tes-
timonio declararse irrelevante y por tanto no podría entrar en juicio.
Es por eso que, si nos atenemos a los cánones de un sistema adversarial la cues-
tión de la relevancia o irrelevancia de la prueba merece mucha más discusión que un
simple ofrecimiento de prueba por escrito con características propias de los sistemas
de enjuiciamiento mixtos, porque en esa clase de ofrecimiento no hay referencia al
testimonio sino al testigo, y esto no permite hablar de relevancia del testimonio,
desde el momento que el mero nombre de una persona nada dice sobre un hecho,
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y mucho menos permite evaluar la relación con ese hecho.

La prueba relevante debe ser sopesada de acuerdo a otros dos indicadores: su
credibilidad y su peso probatorio. Así podremos referirnos a la evidencia relevante
y competente, relevante y con peso probatorio.
Tal evaluación es necesaria en aquellos casos en los que, por ejemplo, aparecen
dos testimonios relevantes y ambos testimonios van a abordar una misma cuestión
de hecho, y por tanto el litigante se pregunta cuál de esos dos testigos es preferible
llevar a la audiencia de juicio.

a) Relevancia o pertinencia y credibilidad. Testimonios

Una vez efectuado el análisis en torno a si la evidencia no fue obtenida contravi-

niendo garantías constitucionales y que la misma resulta relevante, el litigante de-
be comenzar a preguntarse no solo sobre la competencia de esa evidencia (si ese tes-
tigo estaba en posición de hacer una observación, si pudo entender lo que estaba
observando y si pudo recordar coherentemente los resultados de su observación) si-
no además por la credibilidad de esa evidencia.
La credibilidad del testimonio se refiere al grado en que sus afirmaciones pue-
den ser creídas. Y la credibilidad de un testimonio 23 debe ser evaluada según los
atributos de: veracidad, objetividad y sensibilidad observacional 24.

1 — Veracidad

En el caso de los testimonios, lo que deberá evaluarse cuando nos referimos a la

veracidad del testimonio es si existen factores que puedan haber contribuido a una
equivocación, o bien al falso testimonio.
De tal manera, lo que se evaluará en relación al testigo es, por ejemplo: si posee
condenas por el delito de falso testimonio, si registra mala conducta relacionada
con la falta de honestidad, si existe prueba de carácter relativa a la honestidad, si se
encuentra entre aquellos que han recibido algún tipo de influencia indebida que
condicione su testimonio, entre otras.
Luego, verificada la existencia de alguno de esos factores, será una cuestión de
estrategia de las partes verificar si se ofrece o no esa evidencia como prueba. Lo que
el litigante deberá tener presente, en este caso, es que ese testimonio será fácil-
mente objetable por la contraparte, en tanto la conducta precedente de quien lo
está manifestando, del propio testigo, podría hacerlo poco fiable.
Tan importante es esta cuestión que en el sistema federal de enjuiciamiento de
EEUU, es una falta al deber de objetividad cuando la Fiscalía conoce, por ejemplo,
que el testigo posee una condena por falso testimonio y no se lo hace conocer a la
defensa del imputado. Y ello en tanto en el discovery, por la regla Brady 25, está obli-
gado no solo a comunicar a la defensa técnica sobre la existencia de evidencia que
se refiera a una cuestión desincriminante, sino también está obligado a hacerle sa-
12 ALEJANDRA M. ALLIAUD

ber sobre el conocimiento que posee en relación a cuestiones que permiten, como
en este caso, objetar el testimonio o al testigo.
Esa regla no es aplicable a la defensa porque, de acuerdo a la Regla Williams 26,
solo está obligada a descubrir a la parte acusadora de aquello que hace a la defen-
sa afirmativa (coartada), mas no a aquellas cuestiones que permitan objetar a un
testigo propio.
Ciertamente, estas reglas parecieran ajenas a nuestros sistemas regionales de
enjuiciamiento pero deberíamos preguntarnos o, al menos comenzar a pensar, si
esa cuestión no puede quedar abarcada por la propia idea del deber de objetividad
que en nuestros sistemas de enjuiciamiento obligan a la parte acusadora a no ocul-
tar evidencia desincriminante a la defensa técnica del imputado.

2 — Objetividad

En el caso de los testimonios, lo que deberá evaluarse es si el testigo presenta al-

guna clase de formación de creencias más allá de suposiciones o deseos.

De ahí que para evaluar la objetividad será necesario medir:

— Expectativas del testigo en relación a su testimonio o a ese propio juicio.
— Factores relacionados con la memoria del testigo.
— Si posee cuestiones de interés o motivación en relación a su testimonio o en
relación a alguna persona vinculada con el proceso (imputado, víctima, abo-
gados, fiscal, juez, otro testigo, etcétera).

Cuando nos referimos a las expectativas del testigo, a lo que hacemos mención
es a la posibilidad de que el testigo, por ejemplo, sienta que incriminar al imputado,
no importa lo que sea que haya visto u oído, es un modo de contribuir a la seguridad
pública, teniendo un compromiso personal con ello. O bien que el testigo conside-
re que el juicio solo es algo que debe confirmar una investigación penal, y por tan-
to se sienta vinculado con la idea de incriminar a quien observa como el acusado en
el caso, solo por estar sentado en ese lado de la sala de juicio.
Luego, cuando se hace referencia aquí a la memoria del testigo, lo que se quiere
significar es que muchas veces la construcción de un relato se conforma con partes
de hechos que el testigo recuerda y con porciones de inferencias que el testigo ha-
ce entre un hecho y otro que ha visto u oído. En este punto, a la hora de verificarse
la relevancia del testimonio y los motivos antes mencionados, uno debería evaluar
acabadamente si eso que el testigo refiere es lo que ha quedado en su memoria co-
mo un vestigio 27 de aquello que sucedió a diferencia de eso que afirma como una
inferencia lógica entre esos vestigios que han quedado en su memoria y lo que la ló-
gica le indica. Casos como estos se dan todos los días, en los que el testigo afirma que
el arma secuestrada era del imputado, aclarando que no la vio en las manos de esa
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persona, sino que esto es así porque la persona (el imputado) estaba al lado del ar-
ma que el testigo vio en el piso.
También, en relación a la memoria del testigo, debería evaluarse la posibilidad
de que el testigo tenga alguna clase de problema neurológico que le impida recor-
dar acabadamente qué fue lo que sucedió y por lo tanto no sea capaz de referirlo.
Las cuestiones de interés o motivación, por parte de los testigos, son aquellas a
las que normalmente se hace referencia a la hora de valorar la prueba. Lo que debe
tenerse presente es que no siempre esa clase de motivación alude a las partes, sino
que también puede tener por protagonista a los abogados, al propio juez, o bien a
algún otro testigo que no tiene un interés directo, sino a través de este otro testigo.

3 — Sensibilidad observacional

Esta cuestión está vinculada con las posibilidades reales del testigo de haber ob-
servado, y por tanto tendrá relación con condiciones específicas de los sentidos (vis-
ta, olfato, oído, tacto, gusto). Tales condiciones no solo son propias del sujeto, sino
que incluyen además a las condiciones del entorno que pueden posibilitar o impo-
sibilitar la observación: luminosidad, hora del día, ruidos, objetos interruptivos de
la visión, testigo que observa desde un punto móvil lo que sucede, etcétera.

Por todo ello, para realizar esta evaluación es necesario determinar:

— Defectos sensoriales. Son aquellos casos en los que el testigo registra alguna
clase de defecto sensorial, vinculado con su testimonio. Será importante, así,
determinar, si el testigo que afirma haber visto, posee alguna clase de de-
fecto que le impida, dificulte o nuble la visión. Si el testigo afirma haber es-
cuchado, verificar si existe algún defecto que le impida o interrumpa la au-
dición y así.
— Condición física general. En este punto, el testigo que por ejemplo afirma
que vio el despojo del que fue víctima una persona, que lo vio a unos cien me-
tros de distancia, que luego vio al imputado salir corriendo en dirección con-
traria a donde el testigo se encontraba, que entonces, para ayudar a la vícti-
ma, lo corrió durante siete cuadras y luego lo perdió de vista, y que todo es-
te seguimiento le permitió observar que el imputado vestía de tal o cual ma-
nera; seguramente, será evaluado en términos de determinar si efectiva-
mente ese testigo de sesenta años de edad estaba en condiciones de correr
unas siete cuadras a un muchacho de dieciocho años que es quien se en-
cuentra imputado. Muchas veces la condición física general del testigo es im-
portante a la hora de verificar la competencia de su testimonio.
— Condiciones de observación. Este es uno de los puntos que posiblemente sea
más explotado por los litigantes porque se refiere, en los casos en los que el
testigo afirma haber visto, a la condición en la que pudo haber visto aquello
14 ALEJANDRA M. ALLIAUD

que afirma. Esto está relacionado con la distancia entre el testigo y el hecho
que observaba, las condiciones de iluminación, la existencia de objetos que
interrumpan o alteren la visión.
— Calidad y duración de la observación. Aquí se ubican otras condiciones im-
portantes que hacen a la valoración de un testimonio. Imaginemos que lo
que el testigo afirma es que le vio la cara a la persona que lo apuntaba a tres
metros de distancia hacia su estómago con un arma de fuego. Se ha com-
probado que, cuando una persona está siendo apuntada por un arma de fue-
go, tiende a conformarse lo que se ha dado en llamar visión de túnel, que im-
plica que la persona solo observa aquel objeto que le genera el temor o la pa-
rálisis y no puede observar el contexto en el que ese objeto se encuentra. Si
esto fuese así, la calidad de esa observación es bastante pobre, en tanto, es
posible que el testigo haya observado el cañón del arma de frente y que se le
hayan desdibujado todos los demás objetos y personas que estaban por de-
trás de la boca de ese arma, o bien al costado de la misma, y ello es porque la
visión tiende a hacer foco en ese objeto, desenfocando todo el contexto, y
por tanto resulta borrosa la visión respecto de todo aquello que lo circunda
o se encuentra por detrás.
— Pericia. Esto se refiere a la pericia del testigo para afirmar aquello que vio.
Muchas personas no son capaces de construir un relato cuando no es guiado
por medio de preguntas y, en algunos casos, lo que el litigante necesita es que
la persona, en el juicio, relate en forma espontánea, sin necesidad de estar
guiando ese relato con preguntas. De ahí que la competencia de este testigo
también esté marcada por su pericia para prestar declaración.
— Foco de atención. Esta cuestión se refiere a la propia psicología del testigo,
en tanto existen personas, y esto es común de ser observado en los juicios,
que creen que ese es su “minuto de fama” y que les presten atención impli-
ca para ellos la posibilidad de ser escuchados. Esta cuestión debe ser meri-
tuada puesto que puede generar exageración en sus afirmaciones para man-
tener la atención que ha concitado en ese momento.
— Sesgos sensoriales. Variadas formas en las que los sentidos pueden ser afec-
tados en la observación.

b) Relevancia o pertinencia. Credibilidad. Prueba material

La credibilidad de la prueba material no estará dada por las condiciones de ve-

racidad, objetividad y sensibilidad observacional, sino por otros atributos: autenti-
cidad (en el caso de una fotografía, si se ha utilizado o no el programa photoshop),
exactitud/sensibilidad (si se trata de una fotografía, si la misma está fuera de foco)
y fiabilidad (si se trata de una fotografía, se interrogará sobre las características ope-
REPENSANDO LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ADVERSARIAL 15

rativas del dispositivo —cámara fotográfica— para generarla).

c) Relevancia o pertinencia. Peso probatorio

Luego de haber afirmado que una evidencia ha sido obtenida sin conculcar ga-
rantías constitucionales, que resulta relevante y que es creíble, resta verificar si tie-
ne peso probatorio.
Así esta cuestión implica determinar cuán fuerte es la prueba para favorecer o
desfavorecer una proposición fáctica. Está claro que el peso probatorio de una evi-
dencia se mide en conjunto y en relación a otras evidencias.
Entre otras cuestiones y cuando nos referimos al peso probatorio, en el caso de
los testimonios, deberíamos evaluar el conocimiento personal (en contraposición
al conocimiento de segunda mano —hearsay— 28 o la prueba de opinión, por ejem-
plo). Es que el conocimiento de segunda mano solo permite afirmar aquello que le
fue contado por alguien que ha visto u oído el hecho que resulta de interés, al tiem-
po que en el caso de la prueba de opinión, se trata de una inferencia generada por
la observación personal de dos o más eventos.
Y en el mismo sentido, por ejemplo, cuando nos referimos al testimonio pericial,
el peso probatorio estará dado no por la “aceptación general” (derivado de princi-
pios científicos reconocidos de aceptación general en esa comunidad científica par-
ticular) sino evaluando, de acuerdo a las Reglas Daubert29, si el perito a testificar tie-
ne (i) conocimiento científico que (ii) asistirá al juzgador sobre los hechos, a enten-
der o determinar un hecho en controversia; y de tal modo existen factores impor-
tantes que el tribunal debe considerar, entre ellos si la teoría o técnica: (i) puede ser
o ha sido probada; (ii) ha sido publicada y se la ha sujetado a revisión por profesio-
nales del campo; y (iii) si tiene normas que controlan su operación o ejecución; del
mismo modo, si el procedimiento o el resultado obtenido registran un conocido o
potencial margen de error.

§ 6. Admisibilidad 30. Diferencias con la relevancia o pertinencia

Las cuestiones detalladas precedentemente son las que permitirán afirmar si
una evidencia es o no relevante, si es creíble porque además tiene competencia y si
tiene un cierto peso probatorio para proponerla como prueba en la etapa de juicio.
Aun afirmando aquello, es posible que la evidencia sea inadmisible, conforme se
verá a continuación.
La regla general es que toda prueba relevante es admisible y toda prueba irrele-
vantes es inadmisible. Pero, como muchas reglas, tiene excepciones. Esas excepcio-
nes se dan cuando esa prueba, que es relevante, creíble y tiene peso probatorio,
puede generar confusión o perjuicio indebido 31 o pérdida de tiempo.
En cualquiera de estos casos y a pesar de su relevancia, la evidencia no resultará
16 ALEJANDRA M. ALLIAUD

admisible.
Una de esas excepciones se encuentra contenida en muchas de las legislaciones
regionales de proceso penal, dado que facultan a los jueces a excluir la “prueba so-
breabundante”. Esa es la idea de la evidencia que puede generar pérdida de tiem-
po. Tal como lo expone Clariá Olmedo: “La prueba puede ser inútil por razón de su-
perabundancia. (...) implica cantidad excesiva de elementos probatorios referidos
a un mismo dato, aunque todos ellos sean relevantes si se los considera por separa-
do: tres o cuatro testimonios pueden ser suficientes para acreditar que una perso-
na acostumbra a usar sombrero. Si a ese fin se ofrecen diez testigos, la recepción de
los seis o siete restantes se muestra inútil” 32.
Otra de las cuestiones que la tornarían inadmisible es cuando existe el riesgo de
perjuicio en quien debe juzgar. Imaginemos el caso en el que existen cincuenta fo-
tografías que ilustran un informe autopsial y una de las partes desea exhibirlas to-
das en el juicio para ilustrar las heridas que sufrió la víctima. Está claro que resulta
evidencia relevante y de cierto peso probatorio, pero si ese extremo puede acredi-
tarse con el testimonio del médico autopsiante, ¿deberían las fotografías ser decla-
radas admisibles? Ciertamente, la contraparte podría argumentar que no, toda vez
que la exhibición de esas fotografías podrían exacerbar las emociones del jurado
(perjuicio indebido) y en el caso existe una alterativa evidenciaria (el testimonio del
perito), que permite tener por acreditado la cantidad y el tipo de lesiones. Así, en-
tonces, para definir la admisibilidad en el caso, deberá sopesarse el valor probato-
rio y el potencial de perjuicio indebido tanto de la prueba que se ofrece como de las
posibles alternativas evidenciarias para discutir y decidir sobre su admisibilidad.
Sobre el particular, recientemente, el Tribunal de Casación Penal de la Provincia
de Buenos Aires en el fallo “Mazzon” 33 fue llamado a resolver una cuestión vincu-
lada con el perjuicio indebido. La defensa recurrió una sentencia condenatoria, ba-
sada en un veredicto de culpabilidad, basada en que la Fiscalía durante la audiencia
había introducido los antecedentes del imputado como una prueba de su carácter.
En su voto, Daniel Carral sostuvo: “Siguiendo con el examen de los agravios, co-
rresponde abordar aquel que postula la nulidad del veredicto por conducta impro-
pia del acusador (fs. 46vta.), que la parte identifica sobre la base de las preguntas di-
rigidas por el fiscal al imputado respecto a detenciones anteriores, en clara relación
a los antecedentes que registraba y que habían sido inicialmente negados por el
acusado en una contestación previa durante el curso de la declaración prestada en
el juicio. Voy a coincidir con la defensa en que la conducta asumida por la acusación
en este punto se presenta, al menos, como desleal, toda vez que la mención de la Fis-
calía no estaba orientada a la producción de prueba vinculada a los hechos que con-
figuraban la hipótesis acusatoria y sobre la que deben centrar su valoración los
miembros del jurado. No obstante, es necesario determinar si esta situación ha re-
sultado determinante como para contaminar la opinión del jurado, vale decir, si de
ello se ha derivado un perjuicio que torne nulo el veredicto de culpabilidad a partir
REPENSANDO LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ADVERSARIAL 17

de una efectiva corroboración de una influencia perjudicial para la adopción de la

decisión acogida finalmente por los miembros del jurado. Esta problemática ha si-
do abordada por la jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica, cierta-
mente en procesos sometidos a jurados populares, a través de lo que se conoce co-
mo “test de ofensividad”. Concretamente, en el caso “Remmer v. United States”
(350 U.S. 377, 1956) la Corte señaló que era necesario determinar si la influencia ex-
terna representaba un “daño inocuo”. Vale decir, tal como lo he adelantado párra-
fos arriba, es necesario determinar el alcance de la intervención válidamente criti-
cada por la defensa y si de ello se deriva una influencia dirimente para la decisión del
jurado, de modo tal que el debido proceso se hubiera visto vulnerado.

§ 7. A modo de conclusión
Tal como se postulara al comienzo de estas líneas, tenemos que comenzar a re-
pensar la prueba en términos teóricos, porque la implantación de los sistemas de en-
juiciamiento adversariales nos desafía a ello.
Es que tal como sostiene Binder: “… construir un saber sobre el proceso penal es,
antes que nada, pensar en el conjunto de exigencias que deben guiar la construc-
ción de la verdad del hecho. Es allí donde se encuentra la principal tarea para sacar
a nuestros tribunales del juego arbitrario, de las decisiones producto del azar, del
formulario maquinal, del capricho y la veleidad: no debemos olvidar que todos esos
vicios, en el caso específico de la justicia penal, alimentan al peor de sus defectos: la
crueldad hecha rutina”.
18 ALEJANDRA M. ALLIAUD

Notas

1* LLM en derecho (CWSL). Especialista en derecho penal y abogada (UBA). Doctorando

UCA. Profesora adjunta interina de la Facultad de Derecho de la UBA en la Cátedra del profesor
doctor Alejandro W. Slokar. Agente fiscal del Departamento Judicial de San Martin.
11 Hendler, El significado de la oralidad en el proceso penal, en “Revista de Derecho Procesal

Penal”, nº 2016-1, “El juicio y la litigación oral -I”, ps. 31 a 44.

12 Véase Anderson - Schum - Twining, Análisis de la prueba, 2015. Y en nuestro medio, Schia-

vo, Valoración racional de la prueba en materia penal, 2015.

13 Conf. Federal Rules of Evidence.
14 Lorenzo, Manual de litigación, 2015, p. 49.
15 Binder, Prólogo, en Schiavo, Valoración racional de la prueba en materia penal, 2015.
16 Con cita de Florián, Maier, Derecho procesal penal, 1995, t. I, p. 858.
17 Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, La actividad procesal, 2009, t. V, p. 15.
18 Maier, Derecho procesal penal, 1995, t. I, p. 858.
19 Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, La actividad procesal, 2009, t. V, p. 19.
10 Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, La actividad procesal, 2009, t. V, p. 27.
11 Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, La actividad procesal, 2009, t. V, p. 19.
12Maier, Derecho procesal penal. Parte general. Actos procesales, t. III, p. 126 y s., Clariá Ol-
medo, Tratado de derecho procesal penal, La actividad procesal, 2009, t. V, p. 40 y s.
13 Véanse arts. 209 a 211, CPPBA (ley 11.922).
14 Guzmán, La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, 2006.
15 Anderson - Schum - Twining, Análisis de la prueba, 2015, p. 73.
16 Lorenzo, Manual de litigación, 2015.
17 Alliaud, Audiencias preliminares, 2016.
18 Ledesma, El derecho como objeto del derecho penal, 2016, p. 116.
19 Sobre su importancia en un sistema adversarial: De Vicente - Lopardo, Litigación y oralidad:
su importancia en un sistema adversarial para mejorar la calidad de información, en “Revista de De-
recho Procesal Penal”, 2016-1, “El juicio y la litigación oral -I”, p. 168.
20 Anderson - Schum - Twining, Análisis de la prueba, 2015, p. 97, en referencia a la regla 401

de la Federal Evidence Rules. Puede consultarse: “Huddleston v. United States”, 485 U.S. 681 (1988);
“Bourjaily v. United States”, 483 U.S. 171 (1987); “Glover v. BIC Corp.”, 987 F2d 1410 (9th Cir. 1993);
“Pueblo v. Rosaly Soto”, 128 D.P.R. 729 (1991); “Old Chief v. United States”, 519 U.S. 172 (1997);
“Pueblo v. Hernández Mercado”, 126 D.P.R. 427 (1990); “Pueblo v. Ortiz Perez”, 123 D.P.R. 216
(1989); “Pueblo v. Nazario Hernández”, 138 D.P.R. 760 (1995).
21 Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, La actividad procesal, 2009, t. V, p. 36.
22 Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, La actividad procesal, 2009, t. V, p. 36.
REPENSANDO LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ADVERSARIAL 19

23 Consultar: “Pueblo v. Caban Torres”, 117 D.P.R. 645 (1986); “Argüello v. Argüello”, 155

D.P.R. 62 (2001); “United States. v. Abel”, 469 U.S. 45 (1984); “Luce v. United States”, 469 U.S. 38
(1964); “Ohler v. United States”, 529 U.S. 753 (2000).
24 Anderson - Schum - Twining, Análisis de la prueba, 2015, ps. 101 a 103.
25 “Brady v. Maryland”, 373, U.S. 83 (1963).
26 “Williams v. Florida”, 399 U.S. 78 (1970).
27 La voz “vestigio” la escuché de Carolina Mauri, y ciertamente resulta muy adecuada para
poder explicar lo que aquí se intenta.
28 Puede consultarse: “Tome v. United States”, 513 U.S. 150 (1995); “California v. Green”, 399

U.S. 149 (1970); “United States v. Owens”, 484 U.S. 554 (1988).
29 “Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals”, 509 U.S. 579 (1993). Puede consultarse además:

“Kumho Tire Co. v. Carmichael”, 526 U.S. 137 (1998); “General Electric Co. v. Joiner”, 522 U.S. 136
(1997); “Rock v. Arkansas”, 483 U.S. 44 (1987); “Pueblo v. Ríos Nogueras”, 114 D.P.R. 256 (1983).
30 Ver: “Pueblo v. Francsechini Saez”, 110 D.P.R. 794, 798 (1981), “Pueblo v. Ruiz Bosch”, 127

D.P.R. 762 (1991), “SJ Credit Inc. v. Ramírez”, 113 D.P.R. 181 (1982), “Chapman v. California”, 386 U.S.
18 (1967), “Arizona v. Fulminante”, 499 U.S. 279 (1991).
31 Puede consultarse: “Brutton v. United States”, 391 U.S. 123 (1968) y “Old Chief v. United

States”, 519 U.S. 172 (1997).

32 Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, La actividad procesal, 2009, t. V, p. 37.
33 TCPBA, Sala I, 26/10/15, “Mazzon, Marcos Ezequiel s/Recurso de casación”.
20 ALEJANDRA M. ALLIAUD

Bibliografia extraida de notas

Alliaud, Alejandra M., Audiencias preliminares, ………………., ………………, 2016.

Anderson, ………… - Schum, ………… - Twining, …………, Análisis de la prueba, 2015.
Clariá Olmedo, Jorge, Tratado de derecho procesal penal, La actividad procesal, 2009, t. V.
De Vicente, ………… - Lopardo, Mauro, Litigación y oralidad: su importancia en un sistema ad-
versarial para mejorar la calidad de información, en “Revista de Derecho Procesal Penal”, 2016-1,
“El juicio y la litigación oral -I”.
Guzmán, …………, La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica,
……………, ……………, 2006.
Hendler, …………, El significado de la oralidad en el proceso penal, en “Revista de Derecho Pro-
cesal Penal”, 2016-1, El juicio y la litigación oral -I.
Ledesma, Ángela, El derecho como objeto del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2016.
Lorenzo, ……………, Manual de litigación, ……………, ……………, 2015.
Maier, …………, Derecho procesal penal, ……………, ……………, 1995, t. I.
Maier, …………, Derecho procesal penal. Parte general. Actos procesales, …………, ……………,
…………, t. III.
Schiavo, Nicolás, Valoración racional de la prueba en materia penal, Hammurabi, Buenos Aires,
2015.