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Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontifica Universidad Católica del Perú, 2012
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Hecho el Depósito Legal en formato impreso en la Biblioteca Nacional del Perú N°. 2012-14937
Tratamiento de la prueba en el delito
de colusión desleal: especial referencia
a la prueba indiciaria
Luis Vargas Valdivia
1. INTRODUCCIÓN
Queda claro que el objeto del proceso penal es alcanzar la verdad, pero no de
cualquier manera o a cualquier precio, sino por medio de la actividad probatoria, la
que debe constreñirse y fijarse a los principios consagrados tanto por los instru-
mentos internacionales de protección de los derechos fundamentales como por
nuestro ordenamiento constitucional. Como bien apunta el profesor Manuel Mi-
1 Cf. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Buenos Aires: Argentina, 2006, p. 14.
Si bien conforme con las reglas del modelo desarrollado en el Nuevo Código
Procesal Penal (NCPP) corresponde a las partes promover la actividad probatoria
–con especial énfasis en las partes acusadoras sobre quienes recae la carga por
generar en el juez certeza respecto de la imputación–, sin embargo no podemos
aseverar que el juez sea ajeno a dicha actividad pues a él le cabe la función de
evaluación respecto de la legalidad, pertinencia y utilidad de las pruebas ofrecidas,
la actuación de los medios probatorios, conforme con los principios antes señala-
dos y, finalmente, la valoración de la prueba.
Por lo tanto, es deber del juez ser minucioso y prolijo en la actividad probatoria, y
otorgar mérito jurídico a las pruebas actuadas en el juicio. Y es que el proceso
penal peruano, siguiendo el modelo euro continental, se suscribe al sistema de la
libre valoración vinculado a las reglas de la «sana crítica» (artículo 158.1 NCPP).
Este sistema establece, al decir del profesor Cafferata Nores,3 la más plena libertad
de convencimiento de los jueces, pero exige que las conclusiones que lo lleven a la
decisión final (sentencia) sean causa de las pruebas actuadas, debiendo así plasmar
el método de raciocino utilizado (obligación a la fundamentación). Queda claro
pues, como anota el profesor Miranda Estrampes,4 que, a diferencia de los siste-
mas de la libre valoración o de apreciación de conciencia (artículo 283 antiguo
Código de Procedimientos Penales), el juez debe valorar las pruebas conforme
con las reglas de la sana crítica que son, ante todo, las reglas del correcto entendi-
miento humano, como señala Couture, citado por el profesor Miranda. Estas re-
glas son las que obligan además al juez a explicar de manera clara e inteligible el
proceso intelectual y de análisis utilizado para determinar aquellos hechos que, a
su entender, han sido o no probados en el juicio.
2 Cf. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La valoración de la prueba a la luz del Nuevo Código Procesal Penal
Peruano de 2004. Lima: Instituto de Ciencia Procesal Penal, p. 8.
3 Cf. CAFFERATA NORES, José. Temas de derecho procesal penal. Buenos Aires: Desalma, 1988, p. 288.
4 Cf. ib., pp. 8 y 9.
2. DE LA PRUEBA INDICIARIA
Ahora bien, la prueba por indicios se encuentra regulada por el artículo 158.3 del
NCPP, y se colige que está integrada por dos elementos: el indicio y la inferencia.
El indicio está conformado por todo hecho o conducta que si bien es distinto a los
hechos materia de prueba; sin embargo, sí están vinculados de algún modo, al
encontrarse en la periferia de este, por lo que sí resulta relevante para lo que es
materia de la actividad probatoria.
Los indicios son aquellos hechos que se encuentran en la periferia del objeto que
hay que probar, pero que guardan relación directa con él. Se requiere, además, que
exista una pluralidad de indicios que converjan sobre un mismo hecho para que la
prueba sea incorporada al proceso. ¿Qué es la inferencia? Es la conclusión a la que se
llega luego de analizar los diversos indicios, en un estudio concatenado y entrela-
zado de estos. La inferencia nos permite llegar a una conclusión inicial conforma-
da por varios hechos en los que se hace referencia a los indicios encontrados, los
cuales, al ser analizados de forma concatenada, nos permiten llegar a una conclu-
sión única, una certeza. Por ello se dice que la inferencia tiene que ser unívoca,
pues si los indicios nos llevan a varias conclusiones, luego de la valoración proba-
toria, no habremos obtenido resultado alguno.
Finalmente, se exige que el juez no solo exprese el juicio de inferencia sino que
detalle, de manera clara y precisa, el razonamiento que le ha permitido llegar a la
conclusión partiendo de indicios.
En tal sentido, resulta pertinente anotar que en el delito de colusión desleal, como
cualquier infracción penal, debe ser objeto de prueba de cada uno de los elemen-
tos típicos: a) especial condición del sujeto activo o imputado, no olvidemos que
este es un delito especial propio, por lo que debe acreditarse que el imputado no
solo tiene la condición de funcionario público, sino que también interviene un
determinado acto jurídico en representación del Estado; b) concertación con el
particular o entra neus, c) la conducta fraudulenta en perjuicio del Estado (no
necesariamente patrimonial); y d) la naturaleza del acto jurídico (licitación, sumi-
nistro, concurso de precios, etcétera) materia del delito. La entidad o suficiencia de
la prueba, cuya complejidad se reconoce, debe armonizarse con la vigencia de
principios constitucionales de indiscutible valor, como la presunción de inocencia,
el in dubio pro reo y la exclusión de la prueba ilícita. Las reglas del ofrecimiento,
actuación y valoración de la prueba no deben sufrir relajamiento, flexibilidad o
merma alguna, así como la complejidad del tema probatorio no debe llevar a sos-
tener el atemperamiento de la calidad y suficiencia de la prueba. La materia o el
ámbito temático que ha de probarse, por más dificultad que encierre, no debe
ejecutarse con desmedro de los derechos fundamentales.
Como hemos señalado, dada la naturaleza clandestina u oculta como opera la di-
námica comisiva del delito de colusión desleal y teniendo en cuenta además que el
imputado es un funcionario público que, en caso de actuar en una estructura de
poder organizada habrá de propender a la desaparición de las pruebas y el entor-
pecimiento de la investigación, la doctrina recuerda la necesidad de recurrir cada
vez con más insistencia a la prueba de indicios o prueba de presunciones.7
7 Cf. EXTEBARRIA ZARRABEITIA, Xabier. Fraudes y exacciones ilegales. Bilbao: Instituto Vasco de
Administración Pública, 1997, p. 209.
Así, el Supremo Tribunal ha establecido que la prueba del delito de colusión resi-
diría en que un alcalde contrató una empresa para la construcción de una carretera
sin respetar los convenios suscritos con el Gobierno Regional, el cual le impedía
contratar con terceros.8 Considero oportuno anotar que la breve descripción que
se hace en la Ejecutoria Suprema de los hechos que se consideran probados no
permite determinar si en efecto se ha cumplido con los supuestos desarrollados
en la Ejecutoria vinculate dictada en el RN 1912-2005, pues no se cuenta con los
elementos necesarios para establecer si en dicho caso en efecto ha existido multi-
plicidad de indicios concatenados, ni tampoco se explica adecuadamente el razo-
namiento utilizado para llegar a la conclusión de certeza respecto de la comisión
del delito y la responsabilidad del acusado.
8 Cf. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 3978-2001 del 9 de octubre de 2002.
9 Cf. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1477-2004 del 1 de marzo de 2005.
10 Cf. GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y Carlos GÓMEZ PAVAJEAU. Delitos contra la administración pública de
conformidad con el Código Penal del 2000. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 322.
11 Cf. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 284-2003 del 13 de mayo de 2004.
12 Cf. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1060-2003 del 30 de junio de 2004.
13 Cf. Dictamen del fiscal supremo en lo penal recaído en el Recurso de Nulidad 740-2003 del 4
de junio de 2004.
14 Cf. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1590-2005 del 2 de diciembre de 2005.
15 Cf. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 144-2004 del 7 de julio de 2004.
16 Cf. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1590-2005 del 6 de julio de 2005.
17 Cf. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1382-2002 del 5 de mayo de 2003.
18 Cf. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 238-2005 del 14 de junio de 2005.
19 Cf. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 3342-2003 del 10 de noviembre de 2004.