EXPEDIENTE Nº 02672-2013

ESPECIALISTA: IRINA ESCATE CASTILLO

ESCRITO Nº 02
CUESTIONAMOS DICTAMEN FISCAL

AL SEGUNDO JUZGADO PERMANENTE DE TRABAJO DE LIMA:

NICOLL PERÚ S.A.C., en los seguidos contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y

PROMOCIÓN DEL EMPLEO sobre nulidad de resolución administrativa, a usted
atentamente decimos:

Que, hemos sido notificados con la Resolución Nº 03, de fecha 14 de octubre de 2013, a
través de la cual ponen en nuestro conocimiento el Dictamen Fiscal N° 728-2013, emitido
por la Décimo Cuarta Fiscalía Provincial Civil de Lima opinando que se declare infundada la
demanda interpuesta por NICOLL PERÚ; y en tal sentido cuestionamos dicho Dictamen
Fiscal y solicitamos a vuestro Despacho que sirva TENER PRESENTE al momento de
resolver, los argumentos que se exponen a continuación:

1. Sobre la supuesta desnaturalización de los contratos modales

Al respecto, el Dictamen Fiscal solo se pronuncia señalando que, en su opinión, la infracción

impuesta referente a este extremo si se encuentra motivada, pues la empresa no ha
cumplido con señalar la causa objetiva determinante de la contratación, siendo que lo
señalado en los contratos de trabajo deviene en ambiguo.

En ese sentido, cabe señalar que lo consignado en los contratos de trabajo de naturaleza
temporal, expresa de forma concisa la causal habilitante para la contratación de
trabajadores por necesidades del mercado; así, señala: “Causas objetivas de la
contratación: En razón que hay incrementos en la colocación de pedidos (…)”, siendo el
incremento de colocación de pedidos un motivo coyuntural debido al aumento de la
demanda de los productos que comercializa NICOLL. Así, se cumplió con lo señalado en el
artículo 72° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que requiere que se
consigne en los contratos de trabajo las causas objetivas determinantes de la contratación.

En esa línea, dicha premisa no requiere contener la explicación exhaustiva que fundamenta
la contratación, sino solo exponer la causal habilitante. Por ello, se requiere que la empresa
cuente con otros documentos que fundamenten de forma completa dicha decisión, los
mismos que fueron requeridos por el inspector designado; cumpliendo NICOLL con dicho
requerimiento, presentando, entre otros documentos, los Dictámenes Económico Laborales
realizados en los años 2009 y 2010 por la Dirección de Políticas y Normativa de Trabajo
(órgano de línea del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo)

Así, previo a la emisión de los Dictámenes Económico-Laborales se efectúan los estudios

técnicos a partir de la información brindada por la empresa en materia económica y laboral
exponiendo la situación de la misma, no solo durante el mes y año en el que se elaboró
dicho documento, sino durante varios período atrás; para ello se requiere que la empresa
llene los formularios aprobados mediante Resolución Ministerial N° 046-2007-TR, solicitando
la siguiente información en materia financiera:
- Formulario N° 1: Estado de pérdidas y ganancias
- Formulario N° 2: Balance General
- Formulario N° 3: Estados de flujos efectivo
- Formulario N° 4: Ingresos por ventas netas y/o servicios
- Formulario N° 5: Volumen físico de producción y/o servicios
- Formulario N° 6: Materia prima consumida en el proceso de producción
- Formulario N° 7: Gastos de personal relacionados al costo de producción o servicios.
- Formulario N° 8: Número de Trabajadores

Cabe precisar que la empresa no solo debe llenar dichos formularios con la información
correspondiente a los meses terminados del año en el que se solicitó a elaboración de
dichos dictámenes, sino también debe consignar toda la información correspondiente a
ejercicios económicos terminados al 31 de diciembre de los tres últimos años. Así, dicho
dictamen logra plasmar cual es el verdadero panorama de la empresa durante dicho
ejercicio y los tres anteriores.

Tomando ello en cuenta, resulta contraria a la verdad la afirmación realizada por la

Autoridad Administrativa contenida en el Acta de Infracción N° 279-2012:
“Décimo Primero.- (…) ya que de lo verificado se ha determinado que la empresa
inspeccionada no acreditó fehacientemente que dichos incrementos coyunturales de
la colocación de pedidos se hayan producido al inicio de la relación laboral, sino que
presenta los informes del Dictamen Económico – Laboral n° 037-2009-mtpe/2/9.3 y
el informe Dictamen Económico-Laboral N° 024-2010-MTPE/2/14.1, que son
informes con fechas posteriores a la celebración de los contratos de trabajo
presentados (…)”.
Pues, no se está tomando en cuenta la finalidad de dichos dictámenes, señalando que los
mismos por haber sido elaborados en una fecha posterior a la celebración de algunos
contratos no servirían como medio sustentatorio de las necesidades del mercado como
causal habilitante para la contratación de trabajadores a plazo determinado; contraviniendo
lo señalado en la Orden de Inspección N° 9001-2009-MTPE/2/12.3, en el cual se evidencia
que en el año 2008 hubo un incremento en los ingresos de ventas de la empresa y el
volumen físico de la producción lo que finalmente justificó la utilización de la causa objetiva
invocada por el empleador para contratar personal a plazo determinado.

Aun tomando como cierta la posición de la autoridad inspectiva referida a que dichos
dictámenes económico laborales no sustentan la contratación de trabajadores a plazo
determinado, debido a que fueron elaborados con posterioridad a la contratación de dichos
trabajadores; los mismos si justificarían la contratación de trabajadores a partir de la fecha
en que los dictámenes fueron elaborados; por lo tanto la decisión final de la Autoridad
Inspectiva imponiendo una multa por el total de trabajadores contratados por necesidades
del mercado e indicando que los mismos deberían ser contratados a plazo indeterminado
resulta incoherente con el razonamiento planteado por ella misma en el Acta de Infracción
N° 279-2012.

Por otro lado, tal como lo hemos venido sosteniendo, la inspección iniciada el año 2011 no
es el primer procedimiento inspectivo sobre la misma materia ni sobre los mismos
documentos que se ha realizado, pues durante el año 2009 se realizaron de forma
consecutiva otros dos procedimientos inspectivos, en ambos casos se procedió a fiscalizar
la contratación de trabajadores bajo contratos sujetos a modalidad.

Así, mediante la Orden de Inspección N° 9001-2009 se efectuó el primer procedimiento

inspectivo referido, el cual finalizó con la emisión del informe correspondiente, señalándose
que NICOLL cumplió con exhibir los contratos de trabajo sujetos a modalidad solicitados, así
como el Dictamen Económico Laboral N° 037-2009-MTPE/2/9.3 concluyendo que NICOLL
no cometió infracción respecto de las materias verificadas.

De igual forma, el segundo procedimiento inspectivo, iniciado cuatro días posteriores a la

emisión del informe final del primer procedimiento, tuvo como origen la Orden de Inspección
N° 12932-2009-MTPE/2/12.3 finalizando con el Acta de Infracción N° 2555-2009, en la cual
se concluyó que los contratos de trabajo sujetos a modalidad materia de revisión se
celebraron válidamente dentro del marco legal vigente, en cuanto existe una causa objetiva
que los sustenta.
No obstante, a pesar de que dichos contratos ya fueron materia de inspección durante el
año 2009 hasta en dos oportunidades, la Autoridad Inspectiva inició un nuevo
procedimiento, materia de la controversia, mediante Orden de Inspección N° 14597-2011,
pronunciándose de forma contraria a las conclusiones establecidas de forma previa,
vulnerando así el artículo 16° de la Ley General de Inspecciones, Ley N° 28806, el cual
dispone que:
“Artículo 16.- Actas de Infracción
(…) Los hechos constatados por los inspectores que se formalicen en las actas de
infracción observando los requisitos que se establezcan, se presumen ciertos (…)”

Así, el procedimiento inspectivo materia de la controversia estaría contraviniendo

notablemente la normativa relativa a las inspecciones de trabajo.

2. Sobre la supuesta afectación a la libertad sindical

Tal como lo sostiene la Autoridad Inspectiva la libertad sindical es un derecho fundamental

que encuentra amparo tanto constitucional como convencional a partir de su regulación de
forma expresa en nuestra Carta Magna y en los Convenios 87 y 98 de la OIT, entre otros
instrumentos internacionales.

Así, aquellas actuaciones que afectan dicho derecho constitucional merecen la actuación y
sanción de parte de los órganos competentes encargados de tutelar el mismo.

De forma concreta, la Resolución Sub directoral N° 331-2012-MTPE/1/20.41 confirmada por

la Resolución Directoral N° 565-2012-MTPE/1/20.4 mediante las cuales se afirma que se ha
efectuado una infracción muy grave en materia de relaciones laborales, señalan que dicha
infracción encuentra sustento en la exigencia de parte de la Empresa del procedimiento y de
la causa justificante para solicitar permiso o licencia sindical.

Al respeto, sobre este punto el Dictamen Fiscal señala en el punto 4.2.2, señala lo siguiente:
“Si bien el accionante basa su defensa en este punto que no existe norma alguna en
nuestro ordenamiento jurídico, que establezca que el empleador debe señalar los
motivos por los cuales no concede el permiso sindical (…)”
Siendo esta afirmación incorrecta, pues lo que hemos venido sosteniendo es que acorde a
lo regulado por el artículo 32° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, el cual señala
textualmente:
“Artículo 32°- (…)
A falta de convención, el empleador sólo está obligado a conceder permiso para
la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el
Reglamento señale hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario,
por dirigente; el exceso será considerado como licencia sin goce de remuneraciones
y demás beneficios. (…)” (subrayado y negrita nuestro)

Los dirigentes sindicales solo pueden solicitar el permiso o licencia sindical para acudir a
actos de concurrencia obligatoria; en ese sentido, los mismos al momento de solicitar el
permiso sindical deben señalar expresamente la razón por la cual requieren dicho permiso o
licencia, debiendo requerir dichos actos, necesariamente, la presencia de los mismos.

Por el contrario, los empleadores pueden negar el permiso o licencia sindical cuando la
sustentación que motiva dicha solicitud no se enmarca dentro del supuesto habilitante que
regula la norma, es decir, un acto de concurrencia obligatoria. Pues bien, en ese sentido
actúo nuestra empresa cuando decidió negar el permiso sindical para el día 11 de
septiembre de 2011 al Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores de NICOLL
PERÚ S.A., no significando este acto una vulneración a la libertad sindical, pues el mismo
se realizó acorde a lo señalado por nuestro ordenamiento. Siguiendo dicho lineamiento, la
empresa si procedió a conceder permiso sindical para los días 09 y 10 de septiembre de
2011 al referido dirigente sindical, pues en la comunicación cursada solicitando los permisos
para los días 09, 10 y 11 de septiembre, solo se emitió una justificación referida a un acto de
concurrencia obligatoria para los días 09 y 10 de septiembre.

POR TANTO:
Solicitamos al Juzgado tener presente lo expuesto a fin de resolver en el extremo
mencionado conforme a Ley.

OTROSI DECIMOS:
Que conforme a lo establecido por el artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
autoriza el presente escrito el abogado que suscribe.

Lima, 11 de noviembre del 2013