DIVORCIO RPIDO - NUEVA LEY DE DIVORCIO

Para este tipo de divorcio solo se necesita en que ambos esposos estn dispuestos a firmar la solicitud de divorcio rpido El tiempo que toma es de tres meses Los requisitos son:

Contar con un mnimo de 2 aos de casados Copia de DNI o documento de identidad La Partida de Matrimonio (con no ms de tres meses) Partida de nacimiento de cada hijo (con no ms de tres meses)

Si tienen bienes de importancia como casas terrenos o autos adquiridos dentro de matrimonio hay que realizar un procedimiento previo llamado separacin de patrimonios en donde deben repartirse los bienes e inclusive las deudas (Este trmite es totalmente aparte del divorcio) Requisito Bsico solo si hay hijos menores De existir hijos menores de edad se debe adjuntar un acuerdo sobre

Tenencia (quien se quedara con nios) Alimentos (cuanto pasara el padre o madre que no tenga a los nios) Rgimen de Visitas (que das y a qu horas lo ver el padre o madre que no los tiene)

De no estar de acuerdo

Si no estn de acuerdo en divorciarse entonces hay que evaluar con el especialista en divorcios por causal (con juicio) si el divorcio es factible o es mejor esperar
FRANCISCO PREZ AMORS

Legislacin: Modifica el Cdigo Del Trabajo, sancionando las prcticas de Acoso Laboral
Enrique Jaramillo Becker
Publicado el 16 agosto, 2012 por root

LEY N 20.607 (Publicada en D.O. 08.08.2012) Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobacin al siguiente proyecto de ley iniciado en una mocin de las Diputadas seoras Adriana Muoz DAlbora y Ximena Vidal Lzaro y de los Diputados seores Fidel Espinoza Sandoval y Enrique Jaramillo Becker. Proyecto de ley: Artculo 1.- Introdcense las siguientes modificaciones en el Cdigo del Trabajo: 1) Agrgase, en el inciso segundo del artculo 2, a continuacin del punto aparte (.) que pasa a ser punto seguido (.), la siguiente oracin: Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendindose por tal toda conducta que constituya agresin u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o ms trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillacin, o bien que amenace o perjudique su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo.. 2) En el nmero 1) del artculo 160: a) Sustityese en la letra d) la coma (,) y la conjuncin copulativa y que le sigue, por un punto y coma (;). b) Reemplzase en la letra e) el punto final (.) por una coma (,) seguida de la conjuncin copulativa y.

c) Agrgase la siguiente letra f) nueva: f) Conductas de acoso laboral.. 3) En el artculo 171: a) Sustityese en el inciso segundo la conjuncin y entre las expresiones a) y b) por una coma (,) y agrgase a continuacin de la expresin b) lo siguiente: y f). b) Agrgase en el inciso sexto, a continuacin de la frase Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b), la expresin o f). Artculo 2.- Modifcase el artculo 84 de la ley N 18.834, Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fija el decreto con fuerza de ley N 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, de la siguiente manera: a) Sustityese en la letra k) la expresin , y por un punto y coma (;). b) Reemplzase en la letra l) el punto final (.) por una coma (,) seguida de la conjuncin copulativa y. c) Agrgase la siguiente letra m), nueva: m) Realizar todo acto calificado como acoso laboral en los trminos que dispone el inciso segundo del artculo 2 del Cdigo del Trabajo.. Artculo 3.- Modifcase el artculo 82 de la ley N 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, de la siguiente manera: a) Sustityese en la letra k) la expresin , y por un punto y coma (;). b) Reemplzase en la letra l) el punto final (.) por una coma (,) seguida de la conjuncin copulativa y. c) Agrgase la siguiente letra m), nueva: m) Realizar todo acto calificado como acoso laboral en los trminos que dispone el inciso segundo del artculo 2 del Cdigo del Trabajo...

Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promlguese y llvese a efecto como Ley de la Repblica. Santiago, 31 de julio de 2012.- SEBASTIN PIERA ECHENIQUE, Presidente de la Repblica.- Evelyn Matthei Fornet, Ministra del Trabajo y Previsin Social. Lo que transcribo a usted para su conocimiento.- Bruno Baranda Ferrn, Subsecretario del Trabajo.

Jurisprudencia Tributaria: Relacin Ingreso Gasto

Publicado el 13 marzo, 2013 por root

LEY SOBRE IMPUESTO A LA RENTA ARTCULOS 21 Y 33 N 1 GASTO NECESARIO RELACIN INGRESO GASTO TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE VALDIVIA RECLAMO RECHAZADO El Tribunal Tributario y Aduanero de Valdivia rechaz un reclamo entablado en contra de una liquidacin emitida por el Servicio de Impuestos Internos mediante la cual determin diferencias de impuesto global complementario, al agregar a la base imponible del referido impuesto los gastos rechazados determinados a la empresa de propiedad del contribuyente, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. En el reclamo se argument que el Servicio haba incurrido en un error al rechazar a la empresa perteneciente al contribuyente, gastos rebajados por concepto de pagos de remuneraciones y cotizaciones de carcter previsional. Estim el contribuyente que no obstante la empresa en el respectivo ao tributario no tuvo ingresos, a su juicio tales gastos tenan el carcter de necesarios para producir la renta. El Servicio hizo presente al tribunal que el reclamo deducido haba sido mal planteado, ya que en la liquidacin impugnada no se haba rechazado ningn gasto, ya que ste se haba efectuado en un acto distinto al reclamado constituido por una resolucin, razn por la cual lo nico que era procedente discutir en el proceso era si el agregado a la base imponible del impuesto global complementario efectuado por la liquidacin, de conformidad al artculo 21 de la Ley

de la Renta, era o no procedente, y no el carcter de necesario de los gastos rechazados a la empresa. Entrando al fondo de lo argumentado por el reclamante, plante el Servicio que los gastos rechazados a la empresa no tenan el carcter de necesarios para producir la renta, ya que al no haber registrado esta ingresos, no poda existir una debida correlacin entre ingresos y gastos incurridos. El tribunal analizando la procedencia del agregado a la base imponible del impuesto global complementario, concluy que habindose determinado un gasto rechazado a la empresa de propiedad del contribuyente, y correspondiendo este a cantidades representativas de dinero, dichas sumas deben considerarse al trmino del ejercicio como retiradas, sin importar el resultado tributario de la empresa, de conformidad a la redaccin del artculo 21 de la Ley de la Renta, aplicable al caso del reclamante. Respecto a la procedencia del rechazo del gasto efectuado a la empresa del contribuyente, expres el fallo que no corresponda la discusin de esta materia, tomando en consideracin que este no haba sido efectuado en la liquidacin reclamada, sino en un acto distinto que no fue impugnado por el contribuyente. El texto de la sentencia es el siguiente: Valdivia, diecisis de enero de dos mil trece. VISTOS: A fojas uno y siguientes, comparece don Carlos Enrique Herrera Tardn, Rut 5.384.331-k, domiciliado para estos efectos, en calle Yungay 580 de Valdivia, en representacin de la XXXXX, Rut X.XXX.XXX-X. Interpone reclamacin en contra de la Liquidacin de Impuestos N43, formulada por la XVII Direccin Regional Valdivia del Servicio de Impuestos Internos, notificada con fecha 3 de mayo de 2012, correspondiente a Impuesto Global Complementario Ao Tributario 2011. Expone que el Servicio de Impuestos Internos mediante Notificacin N 37 cit a la reclamante, a fin de justificar la recuperacin de prdidas absorbidas y determinar el clculo de la prdida tributaria, estimando que en su contabilidad se rebajaron gastos de remuneraciones respecto de los cuales no se acredit la necesidad

para producir la renta, y que no se haba registrado ningn ingreso por venta durante el ejercicio comercial 2010. A continuacin, hace presente los siguientes antecedentes: A mediados de 2009 el contribuyente don AAAA, fue diagnosticado de un cncer al peritoneo grave, debiendo internarse peridicamente en centros mdicos de Santiago y Valdivia, a objeto de efectuar su tratamiento. Pese a ello, el Sr. AAAA sigui ejerciendo su actividad econmica, en la medida de sus posibilidades, apoyado por sus trabajadores que llevan un promedio de 15 aos en la empresa. A fines de 2009 y principios de 2010 la salud del contribuyente se agrav, por lo que dej de asistir a terreno y crear nuevos proyectos que le permitieran generar renta, razn por la cual en su contabilidad no figuran ventas el ao 2010. Don AAAA fue siempre un esforzado, responsable y honesto empresario, que logr forjar su negocio, hacerlo surgir y prevalecer en el tiempo con excelentes resultados, por ello, siempre tuvo fe en que vencera la enfermedad que lo afectaba y retomara su actividad econmica. Por lo anterior organiz la mantencin de los puestos de trabajo de sus trabajadores, los que concurrieron a ejecutar las actividades necesarias para el mantenimiento operativo, logstico y financiero del negocio, cobrando facturas emitidas a clientes por perodos anteriores, las que ascendan a un monto de $736.561.656. Debido a la antigedad en la empresa, al contribuyente le result imposible desahuciar y finiquitar a los trabajadores, pues el monto de las indemnizaciones legales sobrepasaba sus ingresos. El dinero obtenido mes a mes producto de la recuperacin de cobranzas alcanzaba para satisfacer los gastos generales y las remuneraciones. Dos de los trabajadores fueron finiquitados, ya que tuvieron la posibilidad de ingresar a trabajar a otra empresa en mejores condiciones salariales. Lo dicho corrobora las razones por las cuales durante el ao comercial 2010 no hubo ventas, sin perjuicio de verificarse la gestin empresarial, acreditada mediante los Libros de Contabilidad y el trabajo de los empleados. El Sr. AAAA falleci el 29 de octubre de 2010.

Llama la atencin el rechazo del gasto de remuneraciones de trabajadores que llevan aos trabajando con el contribuyente, el que se encuentra contabilizado y acreditado con los contratos de trabajo, las liquidaciones de sueldo, las retenciones previsionales y de salud. Es inicuo que el fiscalizador haya revisado solamente el Estado de Resultado del Balance, ignorando las partidas de los activos y pasivos que forman parte de la misma contabilidad. Si hubiese considerado estas ltimas se habra dado cuenta que el personal se requera no slo para la venta, sino para mltiples otras labores y gestiones. Los costos que implicaron dichas gestiones y labores, de acuerdo a la legislacin tributaria deben ser considerados como gastos necesarios para generar la renta, toda vez que corresponden al giro del negocio, y debera ser un gasto aceptado por el fiscalizador. Si el fiscalizador consideraba que el gasto no proceda, o se encontraba errneamente contabilizado, o no corresponda debi haber calificado la contabilidad como no fidedigna, lo que no sucedi. Las liquidaciones reclamadas, rechazaron los gastos por concepto de remuneraciones, seguro de cesanta, mutual de seguridad y sus retenciones, en atencin a que el contribuyente no declar ventas durante el ejercicio tributario 2010. Ni el artculo 31 N 6 de la Ley de Renta ni las normas del Cdigo Tributario, establecen la sancin de rechazar el gasto por el hecho de que no existieran ventas. A este respecto, las normas del Cdigo de Comercio, slo establecen que la contabilidad debe reflejar los hechos econmicos tal cual ocurren, registrndolos cronolgicamente. La ley tributaria establece que las remuneraciones que emanan de un contrato de trabajo vlido y legalmente celebrado, deben ser aceptadas tributariamente, acorde lo prescrito en el N 6 del artculo 31 de la Ley de Renta, y deben ser aceptadas en la medida que se encuentren pagadas o adeudadas, y, o, que se paguen a todos los trabajadores por igual. La ley laboral dispone que las remuneraciones no tienen carcter voluntario, son obligatorias en la medida que exista contrato de trabajo. Por lo mismo, la falta de venta no exime al empleador de la obligacin de pagar las remuneraciones, y si por fuerza mayor, como es el caso de autos, la empresa paraliza sus actividades comerciales, se encuentra obligada a dar fiel cumplimiento a la legislacin laboral. En este sentido hay doctrina y jurisprudencia de los Tribunales de Alzada.

Cita extracto de sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Concepcin. Da el ejemplo de un centro invernal de sky que debe mantenerse inactivo por falta de nieve durante un ejercicio tributario determinado, no concurriendo por este motivo clientes a dicho recinto, y por ende no recibiendo ingresos del giro por toda la temporada. Respecto a la situacin ejemplificada plantea la pregunta da derecho el siniestro verificado por la naturaleza para que el Ente Fiscalizador rechace de plano las remuneraciones que el contribuyente obligada y necesariamente tuvo que pagar a sus trabajadores por concepto de remuneraciones, solo por el hecho que dicho centro invernal no gener rentas?. El legislador fue sabio al establecer las normas legales tributarias bajo las cuales s corresponde rechazar los gastos del contribuyente cuando stos sean injustificados, no siendo este el caso. Solicita que se acoja el reclamo en todas sus partes, en atencin a que la actividad del contribuyente est clasificada en Primera Categora, debiendo tributar con contabilidad completa y, declarar ingresos en base a lo percibido o devengado, por lo que si en el primer ejercicio vende todo y para el ejercicio siguiente hace solamente la entrega y la recaudacin de las ventas efectuadas en el primer ejercicio, bajo este criterio El contribuyente no podra rebajar gastos? El fiscalizador incurri en un error conceptual, porque al encontrarse el contribuyente clasificado y obligado a tributar en Primera Categora, la ley establece que para que un gasto sea aceptado tributariamente, debe cumplir con los requisitos de ser necesario para producir la renta, encontrarse pagado o adeudado durante el ejercicio, y que el pago de la remuneracin se relacione directamente con el giro o actividad del negocio, requisitos que a su juicio se encuentran probados ante el Ente Fiscalizador. En el mes de marzo de 2011, la reclamante present el Formulario 1887 correspondiente a la declaracin jurada de sueldos, la cual fue recibida y aceptada por el Servicio sin ningn reparo, lo que significa que la documentacin laboral fue cruzada con las instituciones recaudadoras por dichas remuneraciones, sin existir reparos, objeciones ni diferencia alguna, es decir, el gasto referido fue pagado correcta y oportunamente lo cual est respaldado con la contabilidad, medio de prueba que no fue considerado por el Servicio, en contravencin a lo que dispone el artculo 21 inciso segundo del Cdigo Tributario. Respecto a las argumentaciones de derecho, sostiene lo siguiente:

El sustento del fiscalizador para rechazar el gasto contabilizado por concepto de remuneraciones, aportes a mutualidad, aportes al seguro de cesanta y otros gastos se basa en la circunstancia que en el ejercicio comercial 2010 no se declararon ventas. Sostiene haber probado con todos los medios de prueba la procedencia y justificacin de los gastos que el Fisco reproch: libros contables, libro de remuneraciones y documentos de retencin laboral, todos los cuales acreditan y justifican fehacientemente que el gasto es real acorde con el artculo 31 N 6 de la Ley de Renta. Menciona con detalle la documentacin tributaria que le pertenece y que se encuentra en manos del Servicio, la cual, a su juicio, justifica y acredita a plenitud el pago de las remuneraciones como asimismo la gestin realizada por los trabajadores durante el ejercicio, a lo que se agrega las razones de salud del contribuyente que imposibilitaron la creacin de nuevos ingresos por ventas por el ejercicio materia de la Liquidacin, hecho que fue dado a conocer al Organismo Fiscalizador. Seala que la reclamante no dio ni ha dado trmino de giro por su actividad comercial. Durante el ejercicio comercial 2010 los trabajadores de la empresa realizaron gestiones y actividades propias de su naturaleza, a la espera de la recuperacin del seor AAAA, la que no se concret debido a su fallecimiento. El fiscalizador junto con rechazar el gasto por concepto de remuneraciones pagadas a los trabajadores, con contratos vigentes de trabajo pretritos, aplic el artculo 21 de la Ley de Renta, es decir, los considera retirados de la empresa. Sin embargo, est acreditado que las remuneraciones fueron pagadas efectivamente a cada trabajador, y de acuerdo, al artculo 31 N 6 de la Ley de Renta, el pago de remuneraciones es un gasto aceptado y necesario, acreditndose su egreso y, o, desembolso con los libros y documentos verificados al momento de los pagos. La norma considera a los gastos como retirados por el empresario solo cuando, stos no estn acreditados y justificados. Tambin se discrepa del fiscalizador por cuanto la norma legal considera retiro, todo beneficio que represente el uso o goce a cualquier ttulo a favor del contribuyente que no sea necesario para producir la renta, pero en el caso de autos el nico beneficiado fue el grupo de trabajadores, lo que se comprob oportuna y legalmente.

Pide se acoja el reclamo, en atencin a que el fiscalizador ha transgredido, por aplicacin errnea, las normas legales que regulan la materia, por haber desechado los gastos de remuneraciones, en circunstancias que de acuerdo a la prueba producida, ellos debieron ser aceptados, teniendo presente la contabilidad de la reclamante que cumple con los requisitos de los artculos 2 y 16 del Cdigo Tributario, en relacin al artculo 21 del Cdigo Civil, pudiendo concluir que gasto necesario es aquel que la tcnica contable define como tal, y no el que fiscalizador interprete a su mero arbitrio. Por los argumentos sealados, considerando que el gasto de remuneraciones debi ser aceptado tributariamente segn lo dispone el artculo 31 N 6 de la Ley de Renta, ya que el pago de la remuneracin corresponde a la contraprestacin de servicios realizados por los trabajadores el ao 2010, acreditados con los libros y documentos contables; que la contabilidad no fue declarada como no fidedigna, que la prdida tributaria est bien determinada y aclarada, que tanto el rechazo del gasto de remuneraciones como la calificacin de retiro no proceden, porque el desembolso no fue en beneficio del contribuyente, como tampoco el gasto debi imputarse al costo de los bienes del activo, solicita, se tenga por presentado el reclamo, se ordene recibir la causa a prueba, declarando que se acoge en todas sus partes, resolviendo en definitiva dejar sin efecto legal alguno la Liquidacin N 43 con costas. DILIGENCIAS DEL PROCESO A fojas 299, el Tribunal tiene por interpuesto el reclamo y se confiere traslado. La misma resolucin, tiene por acompaados los documentos que se adjuntaron al reclamo, accede a la solicitud de aviso va e-mail, teniendo presente la personera, el patrocinio y el poder conferidos. A fojas 303, se oficia al Servicio de Impuestos Internos a fin de que acompae la documentacin contable del contribuyente. A fojas 343, el Tribunal tuvo por agregado al expediente Ordinario N 55 del Servicio de Impuestos Internos, y documentacin que se adjunta a dicho Ordinario, que rolan de fojas 304 a 342. A fojas 345 y siguientes, comparece doa Lidia Castillo Alarcn, Directora Regional de la XVII Direccin Regional Valdivia del

Servicio de Impuestos Internos, domiciliada para estos efectos en Calle San Carlos N 50, 2 piso de Valdivia, evacuando el traslado de la reclamacin interpuesta en contra de la Liquidacin N 43 emitida y notificada con fecha 3 de mayo de 2012, solicitando su rechazo, con costas, en atencin a que se detect que de la renta bruta del contribuyente se rebajaron gastos respecto de los cuales no se acredit su necesidad para producir la renta, especialmente porque durante el ao 2010 no registra ventas del giro, y en consecuencia, no registra ni en su contabilidad ni en su declaracin anual de renta Ao Tributario 2011, ingresos de su giro. El ente fiscalizador comienza haciendo una relacin del origen del acto reclamado, detallando la secuencia de actuaciones, presentaciones, notificaciones y requerimientos que se efectuaron. Sostiene que, a fin de verificar la correcta determinacin del Pago Provisional por Impuesto de Primera Categora de Utilidades Absorbidas declarado en el Formulario 22 Ao Tributario 2011, se procedi a revisar la correcta determinacin de la Renta Lquida Imponible en ese mismo ao tributario. Detalla los antecedentes que fueron aportados para acreditar la cuenta de remuneraciones que fue objetada en la revisin. A continuacin, luego de resumir los fundamentos del reclamo, el Servicio de Impuestos Internos menciona las razones de forma y de fondo, por las que, a su juicio, el reclamo resulta improcedente. Respecto a la improcedencia formal sostiene que el reclamante slo deduce su accin contra la Liquidacin N 43. Sin embargo, esta actuacin es slo la consecuencia inmediata y directa de la Resolucin Exenta N1008, que es la que rechaza gastos por concepto de remuneraciones, aportes a mutualidad, aporte a seguro de cesanta y otros gastos, todos no necesarios para producir la renta, resolviendo modificar la Renta Lquida del Ao Tributario 2011, modificando la determinacin de la Prdida Tributaria y el Fondo de Utilidades Tributarias. Sostiene que la Liquidacin slo materializa lo dispuesto en el artculo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en cuanto considera como retiradas de la empresa, al trmino del ejercicio independiente del resultado del mismo, todas aquellas partidas sealadas en el artculo 33 N1, esto es, los gastos que fueron rechazados en la Resolucin Exenta N 1008, y siendo el contribuyente una persona natural residente en Chile, corresponde que dichas sumas se graven con Impuesto Global Complementario, por lo cual se emiti la Liquidacin N 43, que

determina el monto del impuesto a pagar. No habiendo sido reclamada la Resolucin Exenta N 1008, acto administrativo, diferente e independiente de la Liquidacin N 43, y habiendo transcurrido el plazo de 90 das contemplado en el artculo 124 del Cdigo Tributario, dicha resolucin se encuentra firme, por lo que no es posible dejar sin efecto la Liquidacin N 43, por ser solo una consecuencia de la citada Resolucin Exenta. Reproduce parte del texto del artculo 124 del Cdigo Tributario, concluyendo al respecto que no habiendo deducido reclamacin el contribuyente respecto de la Resolucin Exenta N 1008, que es el antecedente inmediato y directo de la Liquidacin reclamada, debe rechazarse el reclamo deducido contra la Liquidacin N 43, la que se encuentra ajustada a derecho, pues nicamente determina el impuesto respectivo, considerando retiradas por el contribuyente las sumas que se han considerado gastos rechazados por no ser necesarios para producir la renta. En cuanto al fondo, expone los fundamentos del rechazo de los gastos en el periodo que va de enero a diciembre de 2010, toda vez que el contribuyente durante ese periodo no realiz ventas de su giro y por consiguiente no obtuvo ingresos y no se gener renta alguna, no habiendo la correlacin entre ingresos y gastos que exige la ley tributaria. Se refiere a los regmenes de tributacin en primera categora y a los mecanismos para determinar la base imponible, concluyendo que, tratndose de rentas de primera categora, la regla general es que sean determinadas a travs de renta efectiva. Seala que la contabilidad fidedigna puede ser simplificada o completa, constituyendo esta ltima la regla general para los contribuyentes de primera categora que acrediten renta efectiva. Menciona que las rentas de primera categora se encuentran afectas a los impuestos de esa misma categora, y a global complementario o adicional. La base imponible afecta corresponde a la suma sobre la cual se aplica la tasa de impuesto correspondiente. En general, la base imponible de un contribuyente de primera categora obligado a llevar contabilidad completa, como el de autos, se determina deduciendo de los ingresos brutos percibidos o devengados todos los costos y gastos que incurran en la generacin de esos ingresos, conforme a las normas de los artculos 29, 30 y 31 de la Ley de Renta. De lo anterior se concluye que para aceptar tributariamente la deduccin de gastos, el contribuyente debe necesariamente haber generado ingresos. Indica que para la deduccin de costos y gastos de los

referidos ingresos, dichas partidas adems de cumplir con todos los requisitos que exigen los artculos 30 y 31 de la Ley de Renta, deben guardar una debida correlacin con los ingresos que generan, con el fin de poder imputar en cada perodo tributario la utilidad real y efectiva sobre la cual corresponde cumplir las obligaciones tributarias que establece la ley, sin la posibilidad de postergar el pago de los impuestos a los ejercicios siguientes, lo que no se ajustara con la reglamentacin que se establece en la Ley de Renta. Contina explicando que el artculo 31 de la Ley de Renta dispone que la renta lquida se determinar deduciendo de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirla que no hayan sido rebajados en virtud del artculo 30, pagados o adeudados durante el ejercicio comercial correspondiente, siempre que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio. El concepto de gasto necesario no ha sido definido por la Ley de Renta, por lo que debe recurrirse al Diccionario de la Lengua Espaola, que consigna que el trmino necesario, denota aquello que se hace y ejecuta obligado de otra cosa, como opuesto a voluntario o espontneo, y tambin se utiliza en sentido de lo que es menester, indispensable o hace falta para un fin. El Servicio en diversos pronunciamientos ha establecido que para que un gasto pueda ser calificado de necesario para producir la renta, debe reunir requisitos copulativos, a saber: que se relacione directamente con el giro o actividad que se desarrolla; que se trate de gastos necesarios para producir la renta, entendindose por tales aquellos desembolsos de carcter inevitable y obligatorios, considerndose no solo la naturaleza del gasto, sino que adems su monto, es decir, hasta que cantidad el gasto ha sido necesario para producir la renta del ejercicio anual, cuya renta lquida imponible se est determinando; que no se encuentren ya rebajados como parte integrante del costo directo de los bienes y servicios requeridos para la obtencin de la renta; que el contribuyente haya incurrido efectivamente en el gasto; que ste se encuentre pagado o adeudado; y que se acredite o justifique en forma fehaciente ante el Servicio. Expone que, en el presente caso, el contribuyente AAAA, con giro agricultor y transporte de carga por carretera, no realiz durante el ejercicio comercial 2010, actividades de su giro, y por ende no gener ingresos, por lo que deben rechazarse los gastos por concepto de remuneraciones y dems asociados a ellos, efectuado a trabajadores que fueron contratados para realizar trabajos o

servicios relacionados con ese giro que el contribuyente no ejecut. En la revisin practicada al contribuyente, especficamente del Formulario 29, de Declaracin y pago simultneo de Impuesto al Valor Agregado, se pudo constatar que durante el ao comercial 2010 no tuvo movimiento de ventas de su giro, y en el Formulario 22 no declar ingresos de su giro para el Ao Tributario 2011. Tampoco existan ingresos de su giro en el Balance General Ao 2010, donde slo registraba ganancias en la cuenta Otros Ingresos, que segn el Libro Mayor corresponden principalmente a ingresos por seguros de desgravamen comprados. De la revisin de los contratos de trabajo, se verific que 9 de los trabajadores cumplan funciones asociadas al giro transporte de carga, en circunstancias que el contribuyente no gener ingresos por ese giro. Como dispone el artculo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, la renta lquida de las personas referidas en el artculo 30, se determinar deduciendo de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirla que no hayan sido rebajados en virtud del artculo 30, pagados o adeudados durante el ejercicio comercial correspondiente, siempre que se acrediten en forma fehaciente ante el Servicio, norma que adems seala que no se deducirn los gastos incurridos en la adquisicin, mantencin o explotacin de bienes no destinados al giro o negocio de la empresa, sealando el artculo 33 N 1 letra g) que se agregarn a la renta lquida las cantidades cuya deduccin no autoriza el artculo 31 o se rebajen en exceso de los mrgenes permitidos por la ley o por la Direccin Regional en su caso, por lo que se procedi a rechazar los gastos asociados a remuneraciones de 9 trabajadores del contribuyente, indicados en las Cuentas Remuneracin, aporte a mutualidad, aporte a seguro de cesanta, adems de los gastos reflejados en la cuenta otros gastos. Por lo anterior la renta lquida del periodo se vio modificada, producto de los agregados a efectuarse por los gastos rechazados por dichos conceptos, determinndose una nueva renta lquida imponible negativa para el Ao Tributario 2011 ascendente a -$27.588.016, ordenndosele al contribuyente efectuar dicha modificacin mediante la Resolucin Exenta N 1008, y procediendo en virtud de las normas indicadas, a practicar la Liquidacin N 43, presumiendo tales sumas como retiradas, por lo que fueron incluidas para efecto del clculo del Impuesto Global Complementario del ejercicio comercial 2010. No ha sido discutido que los pagos no sean efectivos, ni su falta de acreditacin, el

objeto de la discusin es, si el gasto es necesario para ser aceptado tributariamente, habiendo el rgano Fiscalizador ratificado el criterio sostenido al respecto, de que deben ser rechazados, toda vez que no ha existido correlacin con ingreso alguno. Cita Oficios N 2415/2008; 4978/2006, 4578/2006, y 3465/2005. Respecto de las otras alegaciones formuladas por el reclamante, en particular sobre aquella que aparentemente pretende que en el caso se aplique la norma de excepcin sobre imputacin de ingresos que contiene el artculo 15 de la Ley de Renta, sostiene que dicha norma no resulta aplicable, en cuanto ella permite prorratear los ingresos en ms de un perodo cuando se est en presencia de operaciones generadoras de la renta que abarquen varios perodos. En el caso de autos los ingresos que permitieron efectuar los pagos o gastos impugnados por el Servicio, no pueden enmarcarse dentro de esta norma de excepcin, ya que no se trata de operaciones que se desarrollen en ms de un ejercicio tributario. Respecto de la ltima lnea de argumentacin del reclamante, en cuanto discrepar de la aplicacin del artculo 21 de la Ley de Renta, por cuanto la norma, a su juicio, considera retiro todo beneficio que represente el uso o goce a cualquier ttulo a favor del contribuyente que no sea necesario para producir la renta, y el nico beneficiario fue el grupo de trabajadores, sostiene que tal requisito solo es aplicable a las presunciones de retiro que contempla la citada norma legal, y que resulta obvio que los trabajadores fueron los beneficiados por dichos pagos, pero que, evidentemente, es el contribuyente el que se beneficia de los servicios prestados por aquellos, da un ejemplo. Por lo anterior dice el Servicio, el reclamo deducido por la Sucesin del contribuyente XXXXX, debe ser rechazado en todas sus partes, por las razones ya expuestas, tanto de forma como de fondo. Finalmente, el Servicio de Impuestos Internos solicita que se tenga por evacuado el traslado respecto del reclamo tributario interpuesto en contra de la Liquidacin N 43, de 3 de mayo de 2012, solicitando se rechace el reclamo en todas sus partes, con expresa condenacin en costas. A fojas 352, se tuvo por evacuado el traslado. A fojas 354, se recibi la causa a prueba, fijndose el punto de prueba sobre el cual sta deba recaer.

A fojas 358 la parte reclamada repone, apelando en subsidio de la resolucin que recibe la causa a prueba. A fojas 361 se confiere traslado de la resolucin a la parte reclamante. A fojas 365, se tiene por presentada lista de testigos de la parte reclamante, y domicilio fijado. A fojas 374, se tuvo por evacuado el traslado de la reposicin. A fojas 376, se resuelve reposicin interpuesta, dando lugar a ella, agregndose el punto de prueba solicitado. A fojas 380, se tiene por presentada la lista de testigos de la parte reclamada. A fojas 474, se tuvieron por acompaados documentos de la parte reclamante, que rolan de fojas 387 a 473. A fojas 510, se tuvo por acompaados documentos presentados por la reclamada, que rolan de fojas 477 a 489. A fojas 512, se tuvo por acompaados documentos presentados por la reclamada, que rolan de fojas 491 a 508. A fojas 514, se tuvo presente delegacin de poder del abogado de la parte reclamante. A fojas 516 y siguientes, constan declaraciones de testigos presentados por la parte reclamante. A fojas 522 y siguientes, consta declaracin de testigo presentado por la parte reclamada. A fojas 540, se tuvo por acompaados documentos presentados por la reclamada, que rolan de fojas 526 a 539. A fojas 547, se tuvo presente lo sealado en el escrito de observaciones a la prueba presentado por la parte reclamante. A fojas 557, se tuvo presente lo indicado en escrito presentado por la parte reclamada. A fojas 559, se dict autos para fallo.

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, como ya se seal a fojas 1 y siguientes comparece don Carlos Enrique Herrera Tardn, Rut 5.384.331-k, en representacin de la XXXXX, Rut X.XXX.XXX-X, quien interpone reclamacin en contra de la Liquidacin de Impuestos N43, formulada por la XVII Direccin Regional Valdivia del Servicio de Impuestos Internos, notificada con fecha 3 de mayo de 2012, correspondiente a Impuesto Global Complementario Ao Tributario 2011. Solicita que, de acuerdo a los argumentos latamente expuestos en la parte expositiva de esta sentencia, se tenga por presentado el reclamo, declarando que se acoge en todas sus partes, resolviendo en definitiva dejar sin efecto legal alguno la Liquidacin N 43 con costas. SEGUNDO: Que, a fojas 345 y siguientes, comparece doa Lidia Castillo Alarcn, individualizada previamente, evacuando el traslado de la reclamacin interpuesta, solicitando su rechazo, con costas, en atencin a los argumentos detallados en la parte expositiva de esta sentencia. I. ACTO RECLAMADO Y SUS FUNDAMENTOS. TERCERO: Que, en relacin al acto reclamado, la Liquidacin N 43, del 3 de mayo de 2012, emitida por la XVII Direccin Regional Valdivia del Servicio de Impuestos Internos, procedi al cobro por el concepto Subdeclaracin u omisin de la base imponible del Impuesto Global Complementario por partidas a las que se refiere el artculo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, producto de diferencias detectadas en la determinacin de la renta lquida imponible por concepto de gastos no necesarios para producir la renta. Mediante dicha Liquidacin, el rgano fiscalizador, aplicando lo dispuesto en el artculo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, consider retiradas de la empresa, al trmino del ejercicio, todas aquellas partidas sealadas en el artculo 33 N1, esto es, los gastos que fueron rechazados en la Resolucin Exenta N 1008 de 3 de mayo de 2012, y siendo el contribuyente una persona natural residente en Chile, grav dichas sumas con Impuesto Global Complementario, determinando el monto del impuesto.

II. CUESTIONES DEL JUICIO. CUARTO: Que, a juicio de este Tribunal y en conformidad a lo expuesto, las cuestiones discutidas por el ente fiscalizador y el contribuyente, y a las cuales el Tribunal es llamado a pronunciarse, son esencialmente cuatro: la aplicacin del artculo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, la aplicacin del artculo 15 del mismo cuerpo legal, la procedencia formal del reclamo, y el carcter o calidad de necesario de los gastos correspondientes a remuneraciones. Las tres primeras cuestiones apuntan a un anlisis estrictamente jurdico, sin referencia a los hechos subyacentes al litigio. La cuarta, en cambio, slo puede analizarse a la luz de los hechos discutidos y acreditados en la causa. Atendido lo anterior, se analizarn en primer lugar las cuestiones de derecho, para posteriormente analizar las remuneraciones y su carcter de necesarias. III. APLICACIN DEL ARTCULO 21 DE LA LEY SOBRE IMPUESTO A LA RENTA. QUINTO: Que, en primer lugar, la reclamante cuestiona que el ente fiscalizador, junto con rechazar el gasto por concepto de remuneraciones, aplique el artculo 21 de la Ley de Renta. Seala que lo anterior implica que el Servicio consider dichos montos como retirados de la empresa, estando, sin embargo, acreditado que las remuneraciones fueron pagadas efectivamente a cada trabajador y no retiradas. La citada norma considera a los gastos como retirados slo cuando stos no estn acreditados y justificados. Tambin discrepa del fiscalizador por cuanto la norma considera retiro, todo beneficio que represente el uso o goce a cualquier ttulo a favor del contribuyente que no sea necesario para producir la renta, pero en el caso de autos el nico beneficiado fue el grupo de trabajadores. SEXTO: Que, al respecto, el Servicio discrepa de la lnea de argumentacin del reclamante, sosteniendo escuetamente que el requisito de beneficio slo es aplicable a las presunciones de retiro que contempla la citada norma legal, y que resulta obvio que los trabajadores fueron los beneficiados por dichos pagos, pero que, evidentemente, es el contribuyente es el que se beneficia de los servicios prestados por aquellos.

SPTIMO: Que, para resolver la cuestin planteada por las partes debe recurrirse a lo dispuesto en los artculos 21 y 33 N1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Como es sabido, el artculo 21 de la ley indicada, en su redaccin vigente al tiempo de los hechos relevantes, era no slo extenso, sino que de una redaccin casi ininteligible. OCTAVO: Que, a objeto de simplificar la discusin, interesa analizar y discutir, de las normas legales citadas en el considerando anterior, slo sus secciones pertinentes. Al efecto, debe recordarse que la reclamante es un empresario individual que tributa sobre la base de renta efectiva, y que, en la especie, el Servicio ha rechazado un gasto por concepto de remuneraciones, atendido que, a su juicio, tales remuneraciones no tendran la calidad de necesarias para producir la renta. NOVENO: Que, en consecuencia, si bien las normas pertinentes al anlisis son los artculos 21 y 33 de la Ley de la Renta, para el anlisis es suficiente citar y analizar determinadas secciones de dichos artculos. Respecto al artculo 21 de la ley citada, interesa la siguiente seccin: Los empresarios individuales y las sociedades que determinen la renta imponible sobre la base de renta efectiva demostrada por medio de contabilidad, debern considerar como retiradas de la empresa, al trmino del ejercicio, independiente del resultado tributario del mismo, todas aquellas partidas sealadas en el N1 del artculo 33, que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo Respecto al artculo 33 de la ley citada, interesa la siguiente seccin: Para la determinacin de la renta lquida imponible se aplicarn las siguientes normas: 1 Se agregarn a la renta lquida las partidas que se indican a continuacin y siempre que hayan disminuido la renta lquida declarada:

g) Las cantidades cuya deduccin no autoriza el artculo 31 o que se rebajen en exceso de los mrgenes permitidos por la ley o la Direccin Regional, en su caso DCIMO: Que, de las normas citadas se desprende, en lo que ac interesa, que para nuestro legislador, cuando un contribuyente, al momento de determinar su base imponible, rebaja un gasto sin cumplir con lo sealado en el artculo 31, y siempre que tales gastos correspondan a cantidades representativas de dinero, dichas sumas se debern considerar al trmino del ejercicio como retiradas, sin importar el resultado tributario de la empresa. En consecuencia, si se determina que un gasto ha sido rebajado sin respetar lo dispuesto en el artculo 31, o en exceso de los lmites all autorizados, tal cantidad se deber considerar retirada, aplicndose los tributos personales o finales del caso. UNDCIMO: Que, conforme a lo expuesto, para el caso de autos, en el evento de que los sueldos pagados por el reclamante no sean necesarios para producir la renta, como el Servicio sostiene, y tratndose evidentemente de desembolsos de dinero, tales sumas deben considerarse como retiradas de la empresa. DUODCIMO: Que, el texto legal es claro en cuanto a que no se requiere que las sumas se hayan efectivamente retirado de la empresa, bastando que representen desembolsos de dinero. Precisamente por ello la ley seala que se deben considerar como retiradas. Se trata, en sntesis, de un tributo de castigo para cuando los contribuyentes rebajan como gastos sumas sin respetar las normas que el legislador ha dispuesto para ello. En otras palabras, la norma se coloca expresamente en el caso de que los gastos no correspondan a retiros, pero exige que se les trate como tales. La nica exigencia para que este tratamiento se aplique es que los gastos no aceptados correspondan a desembolsos de dinero. DCIMO TERCERO: Que, desde luego, no corresponde a este Tribunal analizar la justicia o razonabilidad de la norma citada, por lo dems recientemente modificada. Sin embargo, s es pertinente recordar que es posible y que, de hecho, es de comn ocurrencia; que los contribuyentes realicen

desembolsos de dinero que efectivamente son recibidos por terceros y no por los dueos de la empresa; sumas que si en definitiva son consideradas como rebajadas indebidamente o en exceso, a la luz de lo dispuesto en el artculo 31 de la Ley de la Renta, debern ser consideradas como retiradas. DCIMO CUARTO: Que, lo sealado tampoco implica un pronunciamiento del Tribunal sobre si los gastos por las remuneraciones sub lite son o no ajustados a las normas del artculo 31. El anlisis se hace sobre el supuesto de que no lo son con el slo objeto de analizar el argumento del contribuyente de que, an sindolo, no correspondera aplicar tributos al contribuyente como si tales sumas hubiesen sido retiradas pues fueron efectivamente recibidas por los trabajadores. DCIMO QUINTO: Que, conforme a lo explicado, se comprende que el argumento de la reclamante de que no cabe considerar como retiradas las sumas pagadas a sus empleados, pues consta que tales sumas fueron recibidas por ellos y no retiradas por ella, no puede prosperar. La ley no requiere que exista un retiro para tratar tales desembolsos como si se hubiesen retirado. Slo requiere que los gastos no cumplan con las normas que permiten rebajarlos, y que correspondan a desembolsos de dinero. DCIMO SEXTO: Que, la escueta mencin del Servicio al argumento de la reclamante parece referirse a los retiros presuntos, materia tambin mencionada por la reclamante y tratada en el artculo 21 de la Ley de la Renta, pero que no resulta pertinente en el presente pleito, pues no fundan la liquidacin reclamada, motivo por el cual no se analizar en el fallo. IV. APLICACIN DEL ARTCULO 15 DE LA LEY SOBRE IMPUESTO A LA RENTA. DCIMO SPTIMO: Que, en segundo lugar, el reclamante sostiene que la actividad del contribuyente est clasificada en Primera Categora, debiendo tributar con contabilidad completa y, declarar ingresos en base a lo percibido o devengado. Argumenta que, en consecuencia, si por ejemplo en el primer ejercicio vende todo y para el ejercicio siguiente hace solamente la entrega y la recaudacin de las ventas efectuadas en el primer ejercicio, los gastos podran igualmente rebajarse.

DCIMO OCTAVO: Que, sobre esta argumentacin del reclamante, el Servicio, seala entender que ste se refiere a la procedencia de la aplicacin de la norma de excepcin sobre imputacin de ingresos que contiene el artculo 15 de la Ley de Renta. Tal norma, a su juicio, no resulta aplicable en el presente caso, toda vez que ella permite prorratear los ingresos en ms de un perodo cuando se est en presencia de operaciones generadoras de la renta que abarquen varios perodos. En el caso de autos, en cambio, los pagos o gastos impugnados por el Servicio, no pueden enmarcarse dentro de esta norma de excepcin, ya que no se trata de operaciones que se desarrollen en ms de un ejercicio tributario. DCIMO NOVENO: Que, el Tribunal observa en este punto cierta confusin entre el argumento de la reclamante, y el anlisis que de l hace el Servicio. Esta confusin se origina en la falta de claridad por parte de la reclamante al plantear el argumento y en que, como consecuencia de tal falta de claridad, el Servicio responde refirindose al artculo 15 de la Ley de la Renta. VIGSIMO: Que, el artculo 15 de la Ley de la Renta, en su texto vigente antes de la modificacin introducida por la Ley 20.630, reglamentaba la forma de imputar los gastos cuando las operaciones generadoras de la renta abarcaban diversos perodos. Aunque, tal como seala el Servicio, esta hiptesis no se presenta en la especie, el argumento de la reclamante no tiene relacin alguna con esta norma. VIGSIMO PRIMERO: Que, el argumento de la reclamante parece ser, simplemente, que no puede exigirse para aceptar un gasto, que exista correspondencia temporal entre ste y los ingresos con que se vincula. Es decir, la reclamante afirma que no es requisito para que un gasto pueda ser calificado como necesario para producir la renta, que el ingreso correspondiente se materialice en el mismo perodo tributario. VIGSIMO SEGUNDO: Que, no obstante haberse aclarado la aparente confusin en la argumentacin de las partes, se puede apreciar que el Servicio, al reconducir el planteamiento de la reclamante a lo previsto en el antiguo artculo 15 de la Ley de la

Renta, deja sin respuesta su verdadero argumento, esto es, que no se requiere correspondencia temporal entre gastos e ingresos para que los primeros puedan aceptarse. El Servicio, sin embargo, al discutir el fondo de la materia, plantea su posicin sobre esta vinculacin temporal. El Tribunal, en consecuencia, analizar este punto al discutir precisamente la calidad de necesario de los gastos de que se trata. V. PROCEDENCIA FORMAL DEL RECLAMO RESPECTO DE LA RESOLUCIN EXENTA N1008. VIGSIMO TERCERO: Que, en este captulo corresponde determinar si desde el punto formal, la reclamacin fue bien presentada. En particular, debe analizarse la alegacin de la reclamante en el sentido de que, al individualizar slo la Liquidacin N 43 como objeto de reclamo, comprendi tambin, implcitamente, como actuacin reclamada, a la Resolucin Exenta N1008. En caso de ser la respuesta negativa, interesa determinar las consecuencias que tiene tal circunstancia para la resolucin del caso. VIGSIMO CUARTO: Que, el Servicio de Impuestos Internos ha abordado la cuestin en distintas presentaciones. En el escrito de traslado, sostiene que el reclamo es improcedente desde el punto de vista formal, atendido que el contribuyente slo reclam de la Liquidacin N 43, no de la Resolucin Exenta N 1008 que rechaz los gastos, ni de la Resolucin N 1111, que declar improcedente la devolucin solicitada. Argumenta que se trata de actos jurdicos administrativos emanados de la Administracin Tributaria, independientes entre s, por lo que habiendo transcurrido los plazos del artculo 124 del Cdigo Tributario, tanto la Resolucin N 1008 como la Resolucin N 1111 se encuentran firmes. Al exponer sus argumentos a propsito de la reposicin presentada contra la resolucin que recibi la causa a prueba, agrega que el punto de prueba fijado por el Tribunal no dice relacin con el acto administrativo reclamado, ya que la Liquidacin N 43 se refiere a la aplicacin del artculo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, y no se refiere directamente al rechazo de los gastos.

Por ltimo, el Servicio reitera su argumento en el escrito de tngase presente de fojas 549. Los gastos fueron rechazados por la Resolucin N 1008. La Liquidacin N 43 slo materializa lo dispuesto en el artculo 21 de la Ley de Renta, en cuanto considera retiradas de la empresa al trmino del ejercicio las partidas sealadas en el artculo 33 N1 de la misma ley. Lo que hace la Liquidacin N 43, dice el Servicio, es determinar el monto que el contribuyente deba pagar por concepto de Impuesto Global Complementario, y como el contribuyente no reclam de la Resolucin Exenta N1008, dicha resolucin se encuentra firme, por lo que no es posible dejar sin efecto la Liquidacin N 43, toda vez que ella es una consecuencia de la citada Resolucin Exenta. Agrega que el reclamo de la liquidacin, slo puede perseguir los clculos aritmticos puestos en ella, y los totales cuando ellos no se ajustan a la Resolucin que le sirve de fundamento, no pudiendo discutirse el fundamento propiamente tal o procedencia del cobro o el fondo de lo que se persigue, pues ste se contiene en la Resolucin que no fue reclamada. Si se admite la discusin o la revisin de los fundamentos de la resolucin mediante el reclamo de la liquidacin se vulneran los principios de certeza jurdica y normas de preclusin de derechos. VIGSIMO QUINTO: Que, el contribuyente se refiere sobre este punto a propsito del traslado de la reposicin del auto de prueba, sosteniendo que el planteamiento efectuado por el Servicio debe desecharse tanto por estimarlo procesalmente extemporneo, pues una alegacin de esta naturaleza debi haberse formulado dentro del plazo para evacuar el traslado del reclamo; como porque resulta jurdicamente inocuo el hecho de que en el escrito de reclamo se haya omitido la resea a la Resolucin Exenta N 1008, en circunstancias que es evidente que el reclamo efectuado tiene por objeto dejarla sin efecto. Agrega que fluye de los fundamentos del reclamo que la reclamacin efectuada respecto de la Liquidacin se subsume de manera ostensible y evidente en la Resolucin, respecto de la cual la reclamante tiene claramente un inters actual comprometido. VIGSIMO SEXTO: Que, en la resolucin que resolvi la reposicin al auto de prueba, incidente en el cual se plante primeramente la materia que se analiza, el Tribunal slo se pronunci respecto de la solicitud de agregacin de un punto de prueba, reservando el anlisis de la improcedencia formal del reclamo para la sentencia definitiva.

VIGSIMO SPTIMO: Que, a objeto de resolver la cuestin descrita en los considerandos anteriores, resulta conveniente previamente aclarar que, relacionado con el caso en anlisis, existen tres actuaciones administrativas emitidas por el Servicio de Impuestos Internos, dos de las cuales son relevantes para este juicio. En primer lugar, se encuentra la Resolucin Exenta N 1008, a travs de la cual el organismo fiscalizador resuelve modificar la determinacin de la prdida tributaria, y el Registro de Fondo de Utilidades Tributarias, solicitando al contribuyente exhibirlos una vez modificados. El fundamento de esta Resolucin es la no justificacin por parte del contribuyente de la necesariedad de los gastos por concepto de remuneraciones, aportes a mutualidad, aportes a seguro de cesanta, y otros gastos, correspondientes a 9 trabajadores, ya que las funciones que desempeaban se encuentran relacionadas con el giro del transporte de carga por carretera, el que no gener ningn ingreso durante el ao comercial 2010. Al tratarse de gastos cuya deduccin no autoriza el artculo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en virtud de lo dispuesto en el artculo 33 N1 letra g), estas cantidades fueron agregadas a la renta lquida imponible del contribuyente, determinndose una nueva prdida tributaria de $(27.588.016). En segundo lugar, se encuentra la Liquidacin N 43, la que determina el Impuesto Global Complementario a pagar por el contribuyente. Se fundamenta en la aplicacin del artculo 21 de la Ley de la Renta, que ordena tener por retiradas sumas de dinero correspondientes a gastos respecto a los cuales no se encuentra acreditada su necesidad para producir la renta, segn lo detallado en la Resolucin Exenta N1008.Como esos gastos se encontraban pagados y contabilizados, se agregaron a la base imponible del Impuesto Global Complementario, ya que se entienden retirados segn lo dispuesto por los artculos 21 y 54 N 1 inciso 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Finalmente, se encuentra la Resolucin Exenta N 1111. De esta resolucin slo consta en autos que fue notificada conjuntamente y en la misma fecha que las otras 2 actuaciones. En ella, el ente fiscalizador declar improcedente la devolucin de Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas, solicitada por el contribuyente. El contribuyente no hace alusin a ella en ninguna de sus presentaciones, y no habiendo sido acompaada al proceso, no se considerar en el anlisis.

VIGSIMO OCTAVO: Que, de lo expuesto se desprende que si bien las tres actuaciones administrativas fueron emitidas respecto del mismo contribuyente, el mismo da, y con motivo o a consecuencia del mismo proceso de revisin, son todas formal y sustancialmente independientes entre s. Lo son formalmente, desde luego, porque constituyen actos separados. De hecho, las dos que interesan al juicio, la Resolucin Exenta N 1008 y la Liquidacin N 43, tienen evidentemente naturaleza diversa, precisamente, de resolucin y liquidacin, respectivamente. Ms relevante an, la resolucin y liquidacin individualizadas son sustancialmente diversas. En efecto, mientras la Resolucin Exenta N 1008 rechaza los gastos, argumentando las razones por las que no son considerados necesarios para producir la renta; la Liquidacin N 43 se limita a aplicar la tributacin personal correspondiente en virtud de los dispuesto en los artculos 21 y 54 N 1 inciso 3 de la Ley de la Renta. El fundamento de la resolucin es que los gastos no seran necesarios para producir la renta. El fundamento de la liquidacin es que, conforme a lo dispuesto en el artculo 21 de la Ley de la Renta, tales gastos deben considerarse retirados. VIGSIMO NOVENO: Que, a juicio de este Tribunal, si bien las tres actuaciones mencionadas estn ntimamente relacionadas, resulta de toda lgica, que el Organismo Fiscalizador emita tres actuaciones separadas e independientes, en vez de slo una. En efecto, como consecuencia de la fiscalizacin a que fue sometido el reclamante se produjeron diversos efectos, cada uno materializado a travs de una actuacin distinta: se rechazaron determinados gastos, reduciendo las prdidas en el mbito del Impuesto de Primera Categora (Resolucin Exenta N 1008) ; se aplic el Impuesto Global Complementario como consecuencia del artculo 21 de la Ley de la Renta(Liquidacin N 43); y se neg la solicitud de devolucin de Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas (Resolucin Exenta N 1111). Por lo dems, la decisin en tres actuaciones separadas no slo es necesaria por tratarse de tres mbitos diversos, aunque relacionados, sino que otorga claridad al contribuyente respecto de los distintos efectos del proceso de fiscalizacin.

TRIGSIMO: Que, el artculo 124 del Cdigo Tributario dispone que: Toda persona podr reclamar de la totalidad o de alguna de las partidas o elementos de una liquidacin, giro, pago o resolucin que incida en el pago de un impuesto o en los elementos que sirvan de base para determinarlo, siempre que invoque un inters actual comprometido. En los casos en que hubiere liquidacin y giro, no podr reclamarse de ste, salvo que dicho giro no se conforme con la liquidacin que le haya servido de antecedente. Habiendo giro y pago, no podr reclamarse de este ltimo, sino en cuanto no se conforme con el giro. Podr reclamarse, asimismo, de la resolucin administrativa que deniegue cualquiera de las peticiones a que se refiere el Artculo 126. TRIGSIMO PRIMERO: Que, si el contribuyente deseaba reclamar de la negativa del ente fiscalizador a considerar como necesarios los desembolsos por remuneraciones de que se trata, la va procesal para ello era hacerlo mediante el reclamo de la Resolucin N1008 que, como se ha visto, se refiere precisamente al punto. TRIGSIMO SEGUNDO: Que, en cambio, si el contribuyente deseaba reclamar slo de la aplicacin del artculo 21, la va para ello era mediante la impugnacin de la Liquidacin N43, cuyo fundamento es, como se ha visto, precisamente ese. As, podra un contribuyente reclamar slo de la liquidacin y no de la resolucin alegando que no obstante tratarse de gastos no aceptados, no corresponden a desembolsos efectivos; o que los montos indicados en la liquidacin no son consistentes con los de la resolucin; o, tratndose de una sociedad, que la imputacin de los retiros a un socio no es consistente con su participacin social, etc. TRIGSIMO TERCERO: Que, por lo dems, la propia reclamante coincide con lo planteado por el Tribunal en los considerandos anteriores. En efecto, la reclamante no afirma que es posible discutir de la necesariedad del gasto mediante el reclamo de la liquidacin. Seala, por el contrario, que su reclamo se ha presentado no slo en contra de la liquidacin, sino tambin, implcitamente, en contra de la Resolucin N1008 y que, en cualquier caso, la instancia procesal en que el Servicio podra cuestionar esta deficiencia ha precluido.

TRIGSIMO CUARTO: Que, la reclamante, en su reclamo de fojas 1, reclama de la Liquidacin N 43, pero no lo hace ni de la Resolucin Exenta N 1008, ni de la Resolucin Exenta N 1111. En efecto, en su escrito de reclamo sostiene: interpongo reclamo o demanda en contra de la Liquidacin N 43 emitida por el Servicio de Impuestos Internos, Direccin Regional Valdivia, del 03 de mayo de 2012, notificada a mi parte en esa misma oportunidad Ms adelante, en el petitorio de su reclamo, agrega: resolviendo en rigor se deja sin efecto legal alguno, la aludida Liquidacin N 43, con costas TRIGSIMO QUINTO: Que, el objeto de la litis queda precisado por las partes en sus escritos fundamentales. Presentados tales escritos y vencidos los plazos correspondientes, precluye la facultad de las partes para invocar acciones, alegaciones y defensas. Aunque en el marco del Procedimiento General de Reclamo, y de los procedimientos tributarios en general, se ha discutido cules son tales escritos fundamentales, si el acto reclamado y el reclamo, o el reclamo y el traslado; es evidente que, respecto de la reclamante, tal presentacin no puede ser otra que el reclamo que inicia el procedimiento. TRIGSIMO SEXTO: Que, habiendo reclamado el contribuyente slo de la liquidacin y no de la resolucin individualizada, el mbito del litigio no puede extenderse ms all del fundamento de dicha liquidacin, esto es, la aplicacin del citado artculo 21 de la Ley de la Renta, mediante los clculos correspondientes. TRIGSIMO SPTIMO: Que, abona la conclusin del Tribunal el que la causa cuente con asistencia letrada. Cuando un contribuyente concurre personalmente, en los casos en que la ley lo permite, este Tribunal entiende que el legislador realiza un implcito llamado a los Tribunales Tributarios y Aduaneros a ser particularmente flexibles al momento de verificar posibles confusiones respecto a los actos reclamados y sus fundamentos.

No ocurre lo mismo en casos como el presente, en que los contribuyentes, obligados por la cuanta de la materia, deben comparecer con asistencia letrada. En estos casos, el Tribunal se encuentra obligado a verificar el cumplimiento de tales requisitos. TRIGSIMO OCTAVO: Que, los argumentos de la reclamante sobre el punto en anlisis son dos. Seala, en primer lugar, que la instancia procesal en que el Servicio deba plantear el punto era dentro del plazo para evacuar el traslado. El Tribunal discrepa de este argumento. Si la reclamante no incorpora en su peticin el reclamo de una resolucin, no existe instancia procesal alguna para discutir el punto, salvo en la sentencia definitiva. No nos encontramos ante una deficiencia formal del reclamo, sino que ante una sustancial omisin que deja fuera del mbito jurisdiccional la impugnacin de un acto y una materia determinada. Seala, en segundo lugar, que es evidente que al reclamarse de la liquidacin, se haca tambin respecto de la resolucin, por lo que es irrelevante que se haya omitido en el reclamo la resea a dicha resolucin. Coincide el Tribunal en que del contexto y contenido del reclamo aparece con cierta claridad que la reclamante fund su reclamo en que los gastos deben aceptarse como necesarios para producir la renta, materia que el ente fiscalizador efectivamente determina en la resolucin y no en la liquidacin. Discrepa en que la omisin sea irrelevante. El proceso de reclamo ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros se encuentra sujeto a claras normas procesales, se discute ante un juez letrado y se encuentra regido por las normas del Cdigo de Procedimiento Civil por expresa remisin del artculo 148 del Cdigo Tributario. En este contexto, el argumento de que nos encontramos ante una mera omisin y que basta con que sea evidente que, en realidad, se quiso reclamar tambin de la resolucin, resulta, a juicio de este Tribunal, inaceptable. TRIGSIMO NOVENO: Que, en consecuencia, slo puede discutirse en el presente juicio el fundamento de la liquidacin ya mencionada, sin que resulte procedente entrar a discutir el fundamento de una actuacin que no ha sido objeto de reclamo. CUADRAGSIMO: Que, lo expuesto en este captulo, sumado al rechazo del nico argumento del reclamo que se refiere especficamente a la liquidacin, analizado y desechado en el

captulo III. de esta sentencia, lleva necesariamente al rechazo del reclamo. Lo anterior llevar al Tribunal, al momento de decidir el asunto controvertido, a pronunciarse slo respecto de la liquidacin reclamada y no respecto de la Resolucin Exenta N 1008, la que, en conformidad a lo expuesto, no ha sido objeto de reclamo. CUADRAGSIMO PRIMERO: Que, el rechazo del reclamo conforme a lo expuesto en el considerando anterior hace innecesario entrar al anlisis del carcter necesario o no de los pagos por remuneraciones de que se trata. Sin embargo, por las razones que se expondrn enseguida, el Tribunal analizar igualmente el carcter o calidad de necesarios de los sealados desembolsos. VI. JUSTIFICACIN DEL ANLSIS DE LA NECESARIEDAD DEL GASTO. CUADRAGSIMO SEGUNDO: Que, no obstante lo sealado en el captulo anterior de esta sentencia, esto es, no obstante que el rechazo del reclamo se sustenta en lo ya analizado, sin necesidad de discutir cuestin adicional alguna, el Tribunal proceder a analizar la calificacin de no necesarios para producir la renta que el ente fiscalizador ha hecho, de las remuneraciones pagadas por la reclamante a sus empleados. Las razones para proceder a este anlisis son las siguientes: En primer lugar, y tal como consta en autos, ambas partes han argumentado sobre el punto y han introducido pruebas sobre el mismo. Lo anterior constituye un llamado de las partes a un pronunciamiento jurisdiccional que, en el marco de una jurisdiccin especializada y de un procedimiento concentrado, no puede dejarse sin respuesta. En segundo lugar, y tal como este Tribunal ha sealado con anterioridad, la competencia de los Tribunales Tributarios y Aduaneros en los procedimientos tributarios no se limita slo a analizar la legitimidad del acto reclamado, sino que se extiende al estudio de las razones de mrito de dicho acto. Es decir, no slo son llamados los Tribunales Tributarios y Aduaneros a discutir si existe mrito para la anulacin del acto impugnado, sino que su competencia se extiende a discutir sobre la existencia de la

obligacin tributaria, todo a la luz de las normas jurdicas aplicables, y los hechos establecidos en el juicio. Es indudable que lo dicho no implica liberar a las partes de su carga procesal de plantear en las etapas procesales pertinentes sus acciones, alegaciones y defensas para fijar con ellas la cuestin debatida del juicio. Pero es indudable tambin que lo dicho impone a este Tribunal analizar en toda su extensin las materias planteadas por las partes. Finalmente, y aunque para la resolucin del caso sea innecesario, este Tribunal, como jurisdiccin especializada, tiene el deber de otorgar a los operadores tributarios claridad sobre todas las materias sometidas a su conocimiento. VII. ONUS PROBANDI Y VALORACIN DE LA PRUEBA. CUADRAGSIMO TERCERO: Que, previo a entrar al anlisis de la cuestin principal del juicio, resulta necesario precisar a quin, conforme a la normativa aplicable, corresponde la carga de la prueba en la materia en discusin, y el rgimen probatorio aplicable. CUADRAGSIMO CUARTO: Que, en relacin a la carga de la prueba, corresponde al contribuyente probar, con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, la verdad de sus declaraciones, as lo establece el inciso primero del artculo 21 del Cdigo Tributario disponiendo que: Corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para l, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el clculo del impuesto. CUADRAGSIMO QUINTO: Que, con relacin a la valoracin de la prueba, el artculo 132 del Cdigo Tributario, contempla que en los juicios tributarios la prueba deber ser apreciada por el Juez Tributario y Aduanero de conformidad con las reglas de la sana crtica. El Tribunal deber, pues, al realizar dicha labor, expresar las razones jurdicas y las simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia en virtud de las cuales les asigna valor o las desestima; debiendo tomar en especial consideracin la multiplicidad, gravedad, precisin, concordancia y conexin de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lgicamente a la conclusin que convence al sentenciador.

VIII. CUESTIONES DE HECHO, HECHO CONTROVERTIDO. CUADRAGSIMO SEXTO: Que, son hechos no controvertidos por las partes, los siguientes: 1.- Que, la reclamante tiene la calidad de contribuyente persona natural residente en Chile, afecta a Impuesto de Primera Categora y Global Complementario. 2.- Que, la reclamante efectu pagos por concepto de remuneraciones, mutualidades, seguro de cesanta, durante el ao comercial 2010, los que se encuentran contabilizados y debidamente acreditados. CUADRAGSIMO SPTIMO: Que, por existir hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, mediante resolucin que rola a fojas 354, se recibi la causa a prueba, fijando los puntos sobre los cuales esta deba recaer. Luego de resolverse el recurso de reposicin interpuesto por la parte reclamada respecto de dicha resolucin, tales puntos de prueba quedaron fijados en los siguientes trminos: 1.- Efectividad de que los gastos rebajados de la renta bruta del reclamante, correspondientes al pago de remuneraciones, mutualidades, seguros de cesanta y otros gastos, fueron necesarios para producir la renta de dicho periodo. Hechos y circunstancias que as lo acreditan. 2.- Efectividad que el reclamante haya percibido renta de su giro transporte, durante el ao comercial 2010. CUADRAGSIMO OCTAVO: Que, sin perjuicio de lo sealado en el considerando anterior, del mrito de autos se desprende que no existe realmente controversia sobre el segundo punto de prueba fijado a fojas 354. En efecto, es el propio contribuyente quien reconoce este hecho. As en el escrito de reclamo, cuando se refiere a la delicada situacin de salud que lo afect, por lo cual dej de asistir a terreno y crear nuevos negocios que permitieran generar renta, seal que fue este el principal motivo por el que en su contabilidad no figuran ventas para el ao 2010. En el traslado a la reposicin del auto de prueba, sostuvo que el punto de prueba que la contraria solicita agregar, no constituye un hecho sustancial y controvertido, pues ha

sido el mismo quien ha sostenido que no ha percibido renta, lo que se encuentra en plena concordancia con su contabilidad. Reitera lo dicho en el escrito de observaciones a la prueba de fojas 542 y siguientes. Por lo dems, as lo expresan los testigos de la reclamante. Don Juan Andrs Briceo Molina, en su declaracin de fojas 516 y siguientes, declara que la empresa no percibi renta durante el 2010, lo que le consta porque don AAAA, le dijo que no tena clientes, y en atencin a ello asumi que no haba ingresos, agregando que el ao 2010 no se realiz ningn flete por parte de la empresa. Don Juan Edmundo Gonzlez Gonzlez, en su declaracin de fojas 517 vuelta y siguientes, indica que su empleador, don AAAA no ejerci durante el ao 2010, no haciendo fletes durante ese ao. Don Guillermo Arnoldo Parra Alcatruz, en su declaracin de fojas 520 y siguientes, sostiene que don AAAA no realiz transporte el ao 2010, lo que le consta porque los equipos estaban en mantencin en el taller, y porque el Sr. AAAA se encontraba enfermo. En tercer lugar, as lo indica la testigo de la reclamada. Doa Francisca Soto Vsquez, funcionaria fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos, expresa que tanto en las declaraciones de impuesto correspondientes, Libros de contabilidad y Libro Auxiliar de Compra y Ventas se verific que el contribuyente no gener ingresos de ese giro en el perodo sealado. Por ltimo el Tribunal lo constat del examen de los siguientes antecedentes aportados en juicio: Libro de Compras y Ventas computacional del ao 2010, Libro Diario Computacional foliado del 2010; Libro Mayor enero a diciembre de 2010, todo en Custodia N 9 -2012 de este Tribunal. Adems de Balance Tributario ao 2010, rolante de fojas 44 a 46 de autos, Formularios 29 de enero a diciembre de 2010, y Formulario 22, correspondiente al Ao Tributario 2011, rolantes a fojas 526 a 539 de autos. CUADRAGSIMO NOVENO: Que, de los antecedentes mencionados se desprende que no existe dudas ni controversia sobre que durante el ao comercial 2010, el contribuyente AAAA no tuvo ingresos de su giro. Lo anterior llevar a que el anlisis del fallo se centre en el primer punto de prueba fijado a fojas 354, omitiendo cualquier anlisis respecto del segundo.

IX. PRUEBA RENDIDA. QUINCUAGSIMO: Que, dentro del trmino probatorio la parte reclamante present la siguiente prueba documental para acreditar sus alegaciones: 1.- Certificado de Inscripcin y Anotaciones Vigentes en el R.V.M. Placa Patente LR 81 08-K, del camin marca Kamaz ao 1994 color rojo rubino, a nombre de don AAAA. 2.- Dos Certificados de Inscripcin y Anotaciones Vigentes en el R.V.M., Remolque marca Randn, Color Gris ao 1997 Placa Patente JA 8557-2. 3.- Planilla Excel Revalorizaciones y Depreciaciones al 31 de diciembre de 2010 (2 pginas). 4.- Dos impresiones en papel del Libro Mayor; cuenta contable 1.01.03.001, facturas por cobrar con movimiento del periodo 1 de enero al 31 de diciembre de 2010, del contribuyente AAAA Shaefer. 5.- Copia simple de Escritura Pblica de Compraventa e Hipoteca, de Arnoldo Strassburger Carvallo a AAAA Shaefer y Banco de Chile, Repertorio N 1.806 de fecha 5 de octubre de 1995; copia simple de Certificado de Gravmenes y Prohibiciones del Conservador de Bienes Races de Valdivia, fojas 1368 Nmero 1859 ao 1995, y copia simple de Recepcin de Aviso de Cambio de Giro, presentado ante el SII con fecha 20 de octubre de 2010. 6.- Fotocopias de Cartolas Bancarias de las siguientes cuentas corrientes y bancos, por el periodo comprendido entre el mes de enero a diciembre del ao 2010: Banco Santander Cta. Cte. N 0000-43-90225-3; Banco Santander Cta. Cte. N 0-000-25-20566-9; Banco Scotiabank Cta. Cte. N 27-21074-01; Banco BCI Cta. Cte. N 74020471, y Banco Corp. Banca Cta. Cte. 3363438, correspondiendo los movimientos de sta ltima, al periodo comprendido entre los meses de enero a noviembre de 2010. QUINCUAGSIMO PRIMERO: Que, adems, dentro del trmino probatorio, la parte reclamante rindi la prueba testimonial que rola a fojas 516 y siguientes, en la que depusieron los testigos don Juan Andrs Briceo Molina, RUT N 10.552.318- 1, don Juan Edmundo Gonzlez Gonzlez, RUT N 7.714.484-6, y don Guillermo Arnoldo Parra Alcatruz, RUT N11.592.999-2.

QUINCUAGSIMO SEGUNDO: Que el testigo don Juan Andrs Briceo Molina, RUT N 10.552.318-1, legalmente juramentado e interrogado expuso en sntesis, lo siguiente: En relacin al primer punto de prueba: Efectividad de que los gastos rebajados de la renta bruta del reclamante, correspondientes al pago de remuneraciones, mutualidades, seguros de cesanta y otros gastos, fueron necesarios para producir la renta de dicho periodo. Hechos y circunstancias que as lo acreditan. Fue contratado en la empresa del Sr. AAAA como operador de mquinas, esa era su funcin. El ao 2010 no desarroll trabajos como operador de mquinas, pero s realizaron trabajos de mantencin y arreglo de equipos, para que estos estuvieran en condiciones, para cuando el Seor AAAA que siempre pens que se iba a mejorar, volviera a la actividad. Tambin hicieron limpieza en la parcela que tena el Sr AAAA, arreglaron cuatro carros o remolques, y repararon una gra que estaba ah, montada en un camin Kamaz. No puede sealar con certeza cunto tiempo dedicaron al arreglo de los carros o remolques, porque haba cosas entre medio, que los desligaban para seguir con el arreglo del carro, como por ejemplo, llegaban repuestos del camin y se abocaban a ello. Se demoraban unos 15 das aproximadamente en la reparacin de un carro completo, ello teniendo todos los materiales y dedicndose todos los das a ello. La parcela del Sr. AAAA, en la que efectu trabajos de desmalezamiento estaba ubicada en Llancahue, las medidas exactas no las sabe, pero la limpiaban para el cultivo, y en atencin a eso, entiende que es bastante grande. El trabajo de limpieza del terreno consista en desmalezar rboles, con moto, azadn, y guadaas. Respecto a la fecha en que trabaj en esa faena de desmalezamiento no lo puede sealar exactamente, solo seala que fue en verano. No realiz otras funciones, adems de las descritas para la empresa ese ao 2010. QUINCUAGSIMO TERCERO: Que el testigo don Juan Edmundo Gonzlez Gonzlez, RUT N 7.714.484-6, legalmente juramentado e interrogado expuso en sntesis, lo siguiente: En relacin al primer punto de prueba: Efectividad de que los gastos rebajados de la renta bruta del reclamante, correspondientes al pago de remuneraciones, mutualidades, seguros de cesanta y

otros gastos, fueron necesarios para producir la renta de dicho periodo. Hechos y circunstancias que as lo acreditan. Declara que es efectivo que todas las remuneraciones desde que l entr a trabajar se han pagado religiosamente, desde el ao 2000 a la fecha le han sido pagadas mes a mes. A su juicio las remuneraciones, pagos de mutualidades, seguros de cesanta, fueron gastos necesarios para producir renta. Respecto a las labores que realiz durante el ao 2010 para don AAAA, sostiene que consintieron en arreglar los equipos, para seguir trabajando posteriormente. Como su empleador tuvo un problema de salud grave, les dijo que tenan que esperar un poco para que l se mejorara, as que se dedicaron a arreglar todos los equipos, para que estuvieran en condiciones para cuando l se mejorara de salud. El ao 2010 no realiz trabajos de carcter particular para don AAAA ni para su familia, tampoco recibi alguna instruccin para que trabajara con otro empleador. Curs hasta tercero medio, tiene conocimientos de mecnica automotriz, los que obtuvo de la familia, ya que han tenido mquinas toda una vida. Fue contratado por don AAAA desde el ao 2000, como conductor de camin, le pagaban por conducir y por arreglar su camin. Especficamente durante el ao 2010, su trabajo consinti en ser conductor de camin, lo que involucra mover un camin, ir a buscarlo, trasladarlo, arreglar el camin, no realizando ningn flete ese ao. Sabe que dentro de su sueldo tena incluido un bono de produccin, explica que todos los conductores tenan un bono de produccin, que se calcula por los fletes que el camin hace, el porcentaje que le pagaban por esos fletes era de un ocho por ciento. Respecto a la recepcin del bono de produccin durante el ao 2010, sostiene que vari porque no tenan fletes, arreglaron un mecanismo con su empleador que calculaban en base a los meses en que trabajaban normalmente, no sabe si lo calculado fue un promedio, porque su sueldo no vari. Hoy da contina haciendo este mismo trabajo para la empresa de don AAAA. Al describir sus funciones seala estar a cargo de las gras, de ver qu posibilidades hay de moverlas. Respecto a la realizacin de otras funciones para don AAAA durante el ao 2010, seala que slo arreglos de los equipos y cobro de facturas impagas a proveedores que contrataban el camin que manejaba. Al ser consultado respecto a nombres de personas o direcciones en que realizaba las cobranzas, contesta que recuerda a un seor que

conoce, que vive en Riihue, que iba a buscar la factura a ver si estaba lista. QUINCUAGSIMO CUARTO: Que el testigo don Guillermo Arnoldo Parra Alcatruz, RUT N 11.592.999-2, legalmente juramentado e interrogado expuso en sntesis, lo siguiente: En relacin al primer punto de prueba:Efectividad de que los gastos rebajados de la renta bruta del reclamante, correspondientes al pago de remuneraciones, mutualidades, seguros de cesanta y otros gastos, fueron necesarios para producir la renta de dicho periodo. Hechos y circunstancias que as lo acreditan. Declara que los gastos fueron necesarios, producto de que fueron gastos por pagos de remuneraciones, AFP, mutualidades, seguro de cesanta, todas obligaciones legales. Conoca a don AAAA, porque es hermano de su empleador, don Jorge AAAA. En el perodo 2010 conoca al grupo de trabajadores de don AAAA que realizaba mantencin y reparaciones en sus equipos, con el fin que las unidades queden o estn operativas. En ocasiones realizaban funciones de recuperar documentacin o cheques cuyos pagos se encontraban pendientes. Adems realizaban mantencin y cuidado de un sitio o parcela en el sector de Llancahue. La mantencin de equipos se realizaba con el fin de mantenerlos vigentes al da y operativos, para cuando se reiniciaran las labores o contratos que don AAAA siempre manifestaba que iba a volver a tomar o contratar. Saba que don AAAA, estaba enfermo, porque el mismo se lo haba informado y l tena la conviccin de que se iba a recuperar. Trabaja como supervisor y conoce desde bastante tiempo el sector forestal. Su empleador don Jorge AAAA, fue quien le solicit asistir como testigo debido al tiempo que lleva trabajando con l y por conocer bastante tiempo a don Jaime. Dice haber sido informado de qu se trataba el juicio, el tema de no reconocimiento de los gastos de remuneraciones de los trabajadores activos de la empresa de don AAAA. Sin embargo, no le dijeron lo que tena que decir. Respecto a las tareas o funciones que durante el ao 2010, realizaban los trabajadores de don AAAA, seala que ello le consta porque las empresas de Jorge y AAAA comparten sitios o talleres

en la direccin Picarte 4011, Parcela 8, y en ese lugar se realizaba la mantencin de los equipos, adems ese es su lugar fsico de trabajo, diariamente vea a cada trabajador realizando sus trabajos. Ellos reparaban equipos remolques o carros forestales, camiones y gras, precisa que se refiere a dos remolques, un camin y una gra. Se desempea como supervisor de operaciones para la empresa de don Jorge AAAA, su trabajo consiste en controlar y gestionar la produccin de los equipos productivos, el giro de su empleador es transporte, servicios forestales y carguos forestales. Al ser consultado sobre la poca de siembra y cosecha de productos agrcolas, responde que depende de las variedades del producto o cultivo a realizar, la poca o periodos de siembra y cosecha duran o son desde mayo hasta abril. Dice no haber sabido que don AAAA explotaba agrcolamente la parcela que tena en el sector de Llancahue, que estaba destinada para futuro taller de mantencin, y no era apta para cultivo agrcola o desarrollarla agrcolamente. QUINCUAGSIMO QUINTO: Que, la reclamante acompa adems como antecedentes fundantes del reclamo la siguiente documentacin: 1.- Resolucin N Ex 1008, de fecha 03 de mayo 2012, emitida por el Servicio de Impuestos Internos, Direccin Regional de Valdivia, Depto. Regional de Fiscalizacin. 2.- Liquidacin N 43 del Servicio de Impuestos Internos, de fecha 03.05.2012. 3.- Notificaciones N 1181265, N1181266, N 1181267, N 1181268, N1181269, todas, del 03.05.2012. 4.- Consulta declaraciones juradas, RUT X.XXX.XXX-X, contribuyente AAAA, Formulario 1887. 5.- Certificado de Defuncin de don AAAA. 6.- Balance Tributario de 8 columnas al 31 de diciembre 2010.

7.- Hoja Libro Mayor perodo enero a diciembre de 2010, cuenta 1001.003 Cuentas por Cobrar. 8.- Hojas Libro Mayor por los meses de enero a diciembre de 2010, cuenta 1-01-03-001 Facturas por cobrar (12 hojas). 9.- Copias contratos de trabajo y anexos de contrato, de 10 trabajadores: Incluye Juan Andrs Briceo Molina, Domingo Baltazar Crdenas Navarro, Juan Edmundo Gonzlez Gonzlez, Ricardo Humberto Huenchupan Gallardo, Jorge Marcelo AAAA, Washington Nibaldo Laurence Crdenas, Marcelo Alejandro Montoya Prove, Hctor Mauricio Rojas Antiquera, Luis Osvaldo Uribe Muoz, Luis Ariel Vsquez Lagos. 10.- Copias de Liquidacin de Remuneraciones correspondientes a meses comprendidos entre enero a diciembre de 2010, de 9trabajadores, cada una firmada recibida conforme por el trabajador. Incluye: Juan Andrs Briceo Molina, Domingo Baltazar Crdenas Navarro, Juan Edmundo Gonzlez Gonzlez, Washington Nibaldo Laurence Crdenas, Marcelo Alejandro Montoya Prove, Luis Osvaldo Uribe Muoz, Luis Ariel Vsquez Lagos, Ricardo Humberto Huenchupn Gallardo, Hctor Mauricio Rojas Antiquera. 11.- Acta de recepcin de libros y documentos tributarios en poder del SII, segn detalles que indica. 12.- Acta de recepcin/entrega y/o acceso a documentacin folio 117 de fecha 30 de marzo de 2012, en que se entreg al SII documentos que indica. 13.- Copia Libro de Remuneraciones de enero a diciembre 2010. 14.- Copia de ficha mdica de don AAAA. 15.- Declaraciones juradas de trabajadores y ex trabajadores. Incluye declaraciones juradas notariales de Juan Gonzlez Gonzlez, Hctor Rojas Antiquera, Juan Briceo Molina y Ricardo Huenchupn Gallardo. 16.- Escrituras Pblicas, en donde consta mandatos judiciales otorgados, a don Carlos Enrique Herrera Tardn por don Jaime Alberto AAAA Matus, doa Mara Gladys Matus Arias, doa Ximena Andrea AAAA Matus, y doa Nataly Fernanda AAAA Matus.

QUINCUAGSIMO SEXTO: Que, durante el trmino probatorio la parte reclamada acompa la siguiente prueba documental: 1.- Copia de Oficio N4.578 de 15.11.2006. 2.- Copia de Oficio N2.415 de 20.08.2008. 3.- Copia de Oficio N4.978 de 28.12.2006 4.- Copia de Oficio N1.871 de 23.05.2006 5.- Copia autorizada de Resolucin SIIPERS N304 de fecha 08 de mayo de 2007 del Servicio de Impuestos Internos. 6.- Formularios F 29 correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2010 y de 2011, del contribuyente AAAA. 7.- Formulario F 22, Ao Tributario 2011 y 2012, del contribuyente AAAA. 8.- Certificado N06 de fecha 29 de octubre de 2012, emitido por don lvaro Pea Durn, Jefe Departamento Plataforma Atencin y Asistencia de la XVII Direccin Regional Valdivia del Servicio de Impuestos Internos. QUINCUAGSIMO SPTIMO: Que, a fojas 343 el Tribunal orden agregar al expediente el Ordinario N 55 de fecha 06 de septiembre de 2012, de la XVII Direccin Regional Valdivia del Servicio de Impuestos Internos, adjuntndose los siguientes antecedentes: 1.- Acta de recepcin/entrega y/o acceso a documentacin folio 433 de fecha 10 de agosto del 2011, con los siguientes antecedentes: 1.1.- Un Libro de Compras y Ventas Computacional ao 2010 enero a diciembre, Foliado. 1.2.- Facturas de proveedores, enero a diciembre s/cotejo. 1.3.- Un Libro Diario, Computacional foliado enero a diciembre 2010, folio 00013741 al 00013896. 1.4.- Un Libro Balance General, folio 00014003 a 00014005; Libro de Inventario y Balance, folio 00013985 a 00014002; Libro Mayor Computacional, enero a diciembre 2010, Folio 00013897 al 00013984.

1.5.- Un Libro de Remuneraciones Computacional Foliado enero a diciembre 2010. 1.6.- Un Libro Control Fondos Utilidades Tributarias Computacional 2010. 1.7.- Dos Certificados de Reinversiones recibidas, un Certificado de Retiros Reinvertidos, y cuatro Certificados de Retiros y Gastos Rechazados. 2.- Acta recepcin/entrega y/o acceso a documentacin folio 117 de fecha 30 de marzo de 2012, con los siguientes antecedentes: 2.1.- Carpeta con fotocopias visadas de contratos de trabajo y dos finiquitos. 2.2.- Una Carpeta con determinacin de Capital Propio Tributario AT 2010 y AT 2011 y con respaldos cuentas intereses pagados (Cartolas Bancos). 2.3.- Carta explicativa de la prdida. 2.4.- Un libro empastado Libro Diario Transportes AAAA e Hijos Ltda. Periodo enero 2009, folio 00015352 al 00015547. 2.5.- Un libro empastado Libro Diario Transportes AAAA e Hijos Ltda. Periodo febrero 2009, folio 00015548 al 00015748. Atendidas las caractersticas particulares de los documentos que se tuvieron por acompaados, sindicados con los nmeros 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 2.1, 2.2, 2.4 y 2.5, el Tribunal orden se guardaran en custodia bajo el nmero de orden 9-2012. QUINCUAGSIMO OCTAVO: Que, adems, dentro del trmino probatorio la parte reclamada rindi la prueba testimonial que rola a fojas 522 y siguientes, en la que depuso la testigo doa Francisca Cristina Soto Vsquez, RUT N 10.662.839-4, quien legalmente juramentada e interrogada, expuso en sntesis lo siguiente: En relacin al primer punto de prueba: Efectividad de que los gastos rebajados de la renta bruta del reclamante correspondientes al pago de remuneraciones, mutualidades, seguros de cesanta y otros gastos, fueron necesarios para producir la renta de dicho periodo. Hechos y circunstancias que as lo acreditan.

Los gastos por remuneraciones, mutualidades, seguros de cesanta y otros gastos, no fueron necesarios para producir la renta del ao 2011, toda vez que en dicho perodo tributario no existieron rentas de los giros declarados por el reclamante. Esto se concluy a partir de una auditora generada por la fiscalizacin de los Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas que fueron declarados en el Formulario 22 del Ao Tributario 2011, auditora que contempl la revisin de la determinacin de la Renta Lquida Imponible de dicho periodo. Para efectuar esa revisin se consideraron los antecedentes aportados por el reclamante, que incluan su Libro de Compras y Ventas, su Libro de Remuneraciones, diez carpetas de los trabajadores de la empresa, que contenan contratos de trabajos y anexos de contratos, y en dos casos contenan finiquitos. La contabilidad contenida en Libro Diario y Mayor, Balance General y Libro de Inventario y Balance, todo lo anterior de los periodos de enero a diciembre del 2010. Adems, se consideraron las declaraciones del contribuyente de sus Formularios 29 (Declaraciones y Pagos Simultneos Mensuales) y Formulario 22 (Declaracin Anual de Impuesto a la Renta). Del anlisis de dichos documentos y declaraciones, se pudo constatar que el reclamante no declar ingresos de su giro en los Formularios 29, ni existan ventas registradas en su Libro de Ventas. En el Formulario 22 tampoco existan ingresos asociados a su giro, slo exista declaracin de otros ingresos, los que de acuerdo a la contabilidad y al balance, correspondan principalmente a ingresos por un seguro de desgravamen. Sin embargo, verificado eso con el Libro de Remuneraciones, la contabilidad en el Libro Diario, y la correspondiente centralizacin en el Libro Mayor, existan remuneraciones pagadas a diez trabajadores en los periodos de enero a diciembre de 2010. Debido a que no existan ingresos generados en ese mismo periodo tributario, por las actividades que declara el contribuyente, se concluy que dichos gastos no eran necesarios ya que no haban generado ingresos que obligaran a incurrir en dicho gasto. El reclamante seal en escrito de reclamo, presentado ante este Tribunal, que dichas remuneraciones se justificaban producto de labores de mantenimiento logstico y administrativo del negocio, sin embargo, nunca acredit las funciones que estaban desempeando y an de haberlo hecho no se justifica en forma fehaciente y pertinente el haber incurrido en dicho gasto por remuneraciones, debido a que durante ese perodo no existieron ingresos, principal motivo por el que se procedi al rechazo de dicho gasto, excepto

por el gasto asociado a las funciones que desempeaba don Jorge AAAA, en el entendido de que al desempear estas labores administrativas se justificaba su remuneracin, al existir an algunas gestiones de tipo administrativo que la empresa deba ejecutar. Eso de acuerdo a la Resolucin N 1008 de fecha tres de mayo de 2012. Lleva ms de nueve aos en el Servicio, en dicho periodo ha asistido aproximadamente a ms de 20 cursos de capacitacin, y realizado entre revisiones y auditoras, ms de cien. Tiene claridad cules son los requisitos, para aceptar los gastos de una empresa desde el punto de vista tributario. En trminos generales deben ser acreditados en forma fehaciente y pertinente, deben ser efectivos, relacionados al giro y necesarios en el sentido, de que deben ser obligatorios e ineludibles para el contribuyente. Agrega que si bien estos gastos no fueron cuestionados en cuanto a la efectividad de que los trabajadores percibieron sus remuneraciones, no fue acreditada la necesidad de haber incurrido en dichos gastos, ya que no existieron ingresos generados y declarados en dicho periodo tributario que hayan obligado al contribuyente a incurrir en ellos. Desprendi que el contribuyente no haba realizado ventas en ese periodo y consiguientemente no haba generado ingresos durante ese ao comercial 2010, ya que durante el proceso de auditora, el contribuyente no aport facturas de ventas emitidas, no exista registro de ventas tampoco en el perodo sealado, que hayan estado registradas en su Libro de Compras y Ventas, y en los Formularios 29 (de declaracin y pago simultneo de impuestos mensuales), tampoco exista movimiento que estuviese asociado a ventas del giro, como tampoco en el Formulario 22 de Declaracin Anual de Impuesto a la Renta, lo que fue verificado adems en sus registros contables, Libros Diario y Mayor. Al exhibrsele a la testigo el documento que rola de fojas 48 a 59, correspondiente a Libro Mayor Facturas por cobrar, responde que se puede desprender que durante el perodo que comprende desde el 1 de enero al 31 de diciembre del 2010,el contribuyente, no gener cuentas por cobrar en dicho periodo, lo que se refleja en que en dicho mayor no existe ninguna anotacin en el debe, slo anotaciones al haber, que implicaran que el contribuyente recibi el pago de ingresos que se haban generado en periodos anteriores, pero que en los periodos de enero a diciembre de 2010, no gener ingresos que hayan quedado pendientes de cobro.

Respecto de todas las auditoras que ha efectuado, de las que son susceptibles de reclamo, aproximadamente pueden haber sido objetadas o reclamadas alrededor de 15. Respecto de la obligatoriedad que podra o no indicar la ley laboral para el pago de remuneraciones en el caso de la no declaracin de ventas en el ejercicio, responde no poder referirse, debido a que la justificacin del rechazo de las remuneraciones se efectu desde el punto de vista tributario. En este sentido, se verific de acuerdo a los contratos de trabajo que las labores para las que fueron contratados los trabajadores cuyas remuneraciones fueron rechazadas, correspondan principalmente a actividades que tienen que ver con transporte de carga por carretera, que declara el contribuyente. Siendo que durante el periodo tributario en cuestin no existen ingresos ni en el giro de transporte de carga, ni en el agrcola, no se consider que el contribuyente haya justificado de forma fehaciente ni pertinente, que los gastos por remuneraciones pagadas a conductores de camiones, ayudantes de taller mecnico, y operadores de maquinaria, hayan sido obligatorios e indispensables. Debido a que se entendi que existan gestiones de cobro pendientes, y a que podran existir otro tipo de labores administrativas, si se acept como gasto la remuneracin de Jorge AAAA. X. ANLISIS DE NECESARIEDAD DEL GASTO QUINCUAGSIMO NOVENO: Que, corresponde ahora pasar al anlisis si las sumas correspondientes al pago de remuneraciones, seguros de cesanta, mutualidades, y otros gastos fueron efectivamente gastos necesarios para producir la renta, cuestin que coincide con el segundo punto de prueba fijado por este Tribunal. A. ARGUMENTOS PARA RECHAZO DEL GASTO. SEXAGSIMO: Que, los argumentos el ente fiscalizador para estimar como no necesarios para producir la renta los gastos en anlisis han sido latamente expuestos en la parte expositiva del presente fallo. Ellos pueden sintetizarse en dos puntos. En primer lugar, el Servicio sostiene que el reclamante registr en su contabilidad gastos por concepto de remuneraciones, aporte de

mutualidad y otros, por $ 67.011.564, de los cuales slo la remuneracin del trabajador Jorge AAAA est justificada, al cumplir ste labores de administracin. Los gastos producto de las remuneraciones pagadas al resto de los trabajadores no son necesarias para producir la renta, ya que las funciones que desempean, se encuentran relacionadas con el giro de transporte de carga por carretera, el que no gener ningn ingreso durante el ao comercial 2010, no habindose por tanto acreditado la necesariedad de los gastos. En segundo lugar, en el escrito en que se evaca el traslado, agrega que no hubo en el periodo revisado, la necesaria correlacin de ingresos y gastos que exige la ley tributaria. Es decir, para aceptar tributariamente la deduccin de los gastos, el contribuyente necesariamente debe haber generado ingresos correlacionados con tales gastos. SEXAGSIMO PRIMERO: Que, el reclamante, por su parte, se opone a lo planteado por el ente fiscalizador en relacin a este punto, fundado en los argumentos expuestos en la parte expositiva de esta sentencia. Tales argumentos, en sntesis, son los siguientes: Es efectivo que no hubo ventas atendido el delicado estado de salud del contribuyente. No obstante, durante ese periodo, s se verific la gestin empresarial, lo que se encuentra acreditado con los Libros de Contabilidad y el trabajo realizado por los propios trabajadores. No slo para la venta se requera del personal, sino tambin para las labores o gestiones de cobros, pagos, cobranzas a clientes, limpieza de terreno y mantenimiento de equipos. Ni la normativa de la Ley de Renta ni la del Cdigo Tributario establecen como sancin el rechazo de un gasto, por el hecho que no existan ventas. No se dio ni se ha dado trmino de giro a la actividad comercial. Est acreditado que las remuneraciones fueron pagadas a cada trabajador. Acorde a lo dispuesto en el artculo 31 N 6 de la Ley de Renta, el gasto debe ser aceptado toda vez que corresponde a la contraprestacin de servicios realizados por los trabajadores durante el ao 2010. B. NORMA APLICABLE. EFECTIVIDAD DE GASTO. SEXAGSIMO SEGUNDO: Que, la norma pertinente al anlisis planteado es el artculo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Esta norma dispone que la renta lquida de las personas referidas en el artculo 30 del mismo cuerpo legal, se determinar deduciendo de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirla que no hayan sido rebajados en virtud del artculo 30, pagados o adeudados, durante el ejercicio comercial correspondiente, siempre que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio. El inciso 3, agrega que: Especialmente proceder la deduccin de los siguientes gastos, en cuanto se relacionen con el giro del negocio: N 6 Sueldos, salarios y otras remuneraciones pagados o adeudados por la prestacin de servicios personales, incluso las gratificaciones legales y contractuales, y asimismo, toda cantidad por concepto de gastos de representacin. SEXAGSIMO TERCERO: Que, del texto del artculo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se desprende que es un presupuesto de la aplicacin del mismo, que se encuentre acreditada primeramente la existencia del gasto que se pretende deducir. En autos, dichos gastos se encuentran plenamente establecidos, punto que el ente fiscalizador, por lo dems, no ha cuestionado. Lo anterior consta de contratos de trabajo y anexos, rolantes de fojas 60 a 168; Libro de remuneraciones rolante de 171 a 183; Declaraciones juradas de los trabajadores Juan Briceo Molina, Juan Gonzlez Gonzlez, Hctor Rojas Antiquera, y Ricardo Huenchupn Gallardo, rolantes de fojas 185 a 188; Liquidaciones de sueldo ao 2010, rolantes a fojas 195 a 298, y 310 a 324, Carpeta con fotocopias visadas de contratos de trabajo y dos finiquitos, en custodia 9-2012 de este Tribunal; Libro Diario y Libro Mayor, ambos en custodia N 9-2012 de este Tribunal, Balance Tributario ao 2010, rolante a fojas 44 a 46; declaraciones de los testigos, don Juan Briceo Molina que declara haber recibido su sueldo mensual conforme todos los meses, y de don Juan Gonzlez Gonzlez quien declara que todas sus remuneraciones desde el ao 2000 hasta la fecha le fueron pagadas mes a mes. Por su parte la testigo de la reclamada, doa Francisca Soto Vsquez declara que los gastos objeto del juicio, no fueron cuestionados en cuanto a su efectividad de que los trabajadores percibieron sus remuneraciones.

C. CORRELACIN INGRESOS-GASTOS. SEXAGSIMO CUARTO: Que, este Tribunal disiente del argumento expuesto por el ente fiscalizador en el sentido de que, para aceptar un gasto, se requiere que exista una necesaria correlacin con determinados ingresos. El Servicio invierte en este punto la lgica legislativa. Segn este argumento, no slo se exige la acreditacin de que un ingreso est relacionado con determinados gastos que han sido necesarios para producirlo; sino que requiere que el gasto efectivamente produzca determinados ingresos, incluso en el mismo perodo tributario. Desde luego, dentro de los requisitos que el artculo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta establece para considerar un gasto como necesario, no figura aquel que exija la existencia de ingresos o utilidades para que sea factible, desde el punto de vista tributario, su deduccin. Es ms, resulta propio de la lgica econmica y empresarial, el que se incurra en gastos presentes para generar ingresos futuros, ingresos cuya existencia es en todo caso incierta, sin que nuestro ordenamiento tributario impida la rebaja de tales gastos. Esta lgica legal tributaria queda de manifiesto a propsito de la regulacin de otro de los gastos que el artculo 31 regula especialmente en el N 9, cual es el relativo a la organizacin y puesta en marcha de la empresa. De esta norma se concluye claramente, que los gastos pueden deducirse en un determinado periodo tributario, aun cuando la empresa no haya generado ingresos en ese periodo. Es ms, resulta perfectamente posible que se incurra en gastos que no slo no produzcan renta alguna en el mismo periodo, sino en ninguno. Tal como existen iniciativas de negocios que producen utilidades, existen las que producen prdidas o que, incluso, no llegan a producir renta alguna. Lo que el legislador requiere es que los gastos se hayan materializado con el objeto de producir rentas, no que estas efectivamente se produzcan. Sin duda facilitara la fiscalizacin en la materia el que, para aceptar la deduccin de un gasto, deba demostrarse la existencia de un ingreso en el mismo perodo relacionado con l. Pero la ley no contempla semejante requisito y no corresponde al ente fiscalizador

agregar requisitos para aceptar un gasto. El requerimiento ac analizado no slo incurre en el vicio de hacer una exigencia no prevista por el legislador, sino que carece de racionalidad prctica y econmica. SEXAGSIMO QUINTO: Que, en este punto el Tribunal coincide con lo sealado por la reclamante, en el sentido de que no puede exigirse, para aceptar un gasto, que exista correspondencia temporal entre ste, y los ingresos con que se vincula. Extremando el ejemplo planteado por la reclamante, es perfectamente posible que en un ejercicio tributario se incurra en todos los gastos necesarios para producir una determinada mercadera, que en el siguiente se venda en su totalidad devengndose los ingresos correspondientes, y que, en un tercer perodo slo se incurra en gastos, relacionados con la entrega de dicha mercadera y la cobranza respectiva. En este ejemplo, ninguna norma tributaria impide rechazar los gastos del primer y tercer perodo para generar los ingresos del segundo. SEXAGSIMO SEXTO: Que, en atencin a lo sealado, este Tribunal no dar lugar a la objecin que el Servicio de Impuestos Internos ha efectuado, respecto de la imposibilidad de deducir en calidad de gastos necesarios las remuneraciones, bajo el argumento de que en el periodo revisado no existi la debida correlacin de ingresos y gastos. D. NECESARIEDAD DE LOS GASTOS. CONCEPTO. SEXAGSIMO SPTIMO: Que, el concepto de gasto necesario, tal como lo seala el ente fiscalizador, no se encuentra definido en la Ley sobre Impuesto a la Renta, ni en ningn otro texto legal impositivo. Sabido es que existen posiciones doctrinarias discrepantes con relacin a esta exigencia legislativa, y lo que quiere decir exactamente el legislador al exigir que un gasto debe ser necesario para producir la renta para que sea legtimo rebajarlo. El Servicio de Impuestos Internos ha sostenido reiteradamente en diversos oficios, que para determinar el sentido de este concepto, se debe recurrir al significado que contiene el Diccionario de la Lengua Espaola, texto que consigna que el trmino necesario, denota:

Aquello que se hace y se ejecuta obligado de otra cosa, como opuesto a voluntario y espontneo, y tambin se utiliza en el sentido de lo que es menester, indispensablemente, o hace falta para un fin, contraponindose en ese sentido a superfluo. Los contribuyentes por su parte, han sostenido que no se requerira de tal calidad, para que un gasto sea aceptado tributariamente, bastando con que el gasto desde el punto de vista de su ejecucin sea razonable, considerando el giro de la empresa. SEXAGSIMO OCTAVO: Que, respecto a este punto, existe nutrida jurisprudencia. La Excelentsima Corte Suprema, en fallo de 20 de marzo de 2006, en causa Rol N 4546-2005, sostiene: Slo pueden deducirse de la renta bruta los gastos necesarios para producirla, caracterstica que lleva ineludiblemente a considerar como tales, atendida la significacin gramatical del vocablo necesarios, empleado en la norma, aquellos desembolsos en que precisa, forzosa e inevitablemente ha debido incurrir el contribuyente para generar la renta lquida imponible que se pretende determinar. En el mismo sentido la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Valdivia, en el considerando undcimo de fallo de 21 de noviembre de 2005, pronunciado en autos Rol N 591-2005, expresa: Debe recordarse lo antes expresado en el sentido que los gastos deben relacionarse de manera directa con el ejercicio o giro de la sociedad, ser necesarios para producir la renta, inevitables, insustituibles u obligatorios, que se haya incurrido en ellos, y se acrediten ante el servicio. El concepto necesario significa lo que es menester indispensablemente o hace falta para un fin. SEXAGSIMO NOVENO: Que, a juicio de este Tribunal, atendido la indeterminacin fctica del concepto de necesariedad, dicho carcter slo puede establecerse analizando el gasto concreto, a la luz de sus caractersticas y circunstancias especficas. En efecto, as ha sealado la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Valdivia en el considerando tercero de fallo, causa Rol 591-2005:

Que la Excma. Corte Suprema ha resuelto que como el concepto de gastos necesarios no se encuentra definido por la ley, la determinacin de cules tienen dicha naturaleza en un caso concreto, como el de autos, ser una cuestin de hecho, que corresponde hacer a los jueces del fondo, de acuerdo con su apreciacin de las particularidades del asunto de que se trate y de las probanzas que se rindan al efecto. E. NECESARIEDAD DE LOS GASTOS. ANLISIS. SEPTUAGSIMO: Que, a juicio de este Tribunal, la prueba acompaada por la reclamante no permite establecer que los gastos cuestionados fueron necesarios para producir la renta. SEPTUAGSIMO PRIMERO: Que, desde luego, si una empresa no desarrolla su giro en un perodo determinado, mal puede sostenerse que los gastos en que incurre fueron necesarios para producir la renta. En efecto, y como se detallar, a juicio de este Tribunal, la prueba aportada demuestra que, el contribuyente, en el periodo revisado, no desarroll el giro del negocio. No se afirma en este punto que el contribuyente no haya obtenido ingresos y que ello le impida utilizar los desembolsos por remuneraciones. Dicho argumento se rechaz en la letra C. del presente captulo. Lo que se afirma es que, a la luz de los antecedentes acompaados, en el perodo en anlisis, el contribuyente simplemente no desarroll su giro, por lo que mal puede sostenerse que las remuneraciones de sus trabajadores fueron necesarias para producir la renta. SEPTUAGSIMO SEGUNDO: Que, por otra parte, las razones econmicas, humanas o sociales por las que se sigui pagando estas remuneraciones, carecen de relevancia en cuanto no tiendan a demostrar el carcter necesario de los desembolsos. Es posible que los despidos fueran econmicamente costosos, como seala la reclamante, pero ello no transforma los sueldos en necesarios para producir la renta. Es posible que se haya querido beneficiar a los empleados, por razones humanas, sociales o por el tiempo que llevaban trabajando en la empresa, pero tampoco ello hace que los desembolsos por remuneraciones puedan ser considerados necesarios para producir la renta.

SEPTUAGSIMO TERCERO: Que, las funciones para las cuales estaban contratados los trabajadores no se ejecutaron durante el periodo. De acuerdo a contratos de trabajo acompaados a juicio de fojas 60 a 198, las funciones para las cuales estaban contratados los trabajadores eran las de: operador de equipo de carguo, conductor de camin, operador de gra y ayudante en taller mecnico. Ninguna de estas funciones fue realizada por los trabajadores el ao 2010. Los testigos Juan Briceo y Juan Gonzlez as lo afirmaron en sus declaraciones rolantes a fojas 516 y siguientes. Ambos coinciden en que estaban contratados para realizar ciertas funciones, (operador de mquinas, y conductor de camin respectivamente) no realizando ninguna de dichas funciones durante el ao 2010. SEPTUAGSIMO CUARTO: Que, incluso si se aceptara la tesis del contribuyente, en cuanto a que los trabajadores adems de las funciones para las cuales estaban contratados segn los respectivos contratos, realizaron otras, consistentes en arreglo de maquinarias, desmalezamiento de terreno y siembra, que eran necesarias para el desarrollo de la gestin empresarial, sta no fue acreditada en juicio. SEPTUAGSIMO QUINTO: Que, en efecto, en primer lugar, los dichos de los testigos Juan Briceo Molina y Juan Gonzlez Gonzlez resultan generales, imprecisos, y poco crebles. Juan Briceo Molina, trabajador del reclamante, a fojas 516 y siguientes declara haber realizado, durante el ao 2010, funciones consistentes en mantencin y arreglo de equipos, y limpieza de un terreno. Respecto a la labor de reparacin menciona que repararon cuatro carros y que aproximadamente demoraban unos 15 das en la reparacin de un carro completo, si se dedicaban exclusivamente a ello. Tambin se refiere a la reparacin de una gra. Respecto a la labor de desmalezamiento, sostiene que esta labor se realiz con moto, azadn y guadaas en una parcela bastante grande ubicada en el sector Llancahue, terreno que fue limpiado para cultivo, en poca de verano. En declaracin jurada rolante a fojas 187 este testigo, sostiene haber realizado labores de mantenimiento y pintura de equipos de rodado, desmalezamiento de terreno, instruccin y capacitacin, y haber realizado gestin de cobranzas. Al confrontar la declaracin judicial y la declaracin jurada del testigo, se observan importantes omisiones. Preguntado el testigo sobre las funciones que le haba correspondido ejecutar el ao, omiti, el

haber efectuado gestiones de cobranza y de pintura de rodados. Se aprecia adems que el conocimiento que Briceo tiene de las labores ejecutadas durante el ao 2010, resulta ser parcial, ya que consta en la misma declaracin jurada y en finiquito de fojas 73 que slo trabaj para el reclamante hasta 31 de mayo de 2010, o sea menos de la mitad del periodo por el cual se le consulta. Juan Gonzlez Gonzlez, tambin trabajador del reclamante, a fojas 517 vuelta declara haber realizado arreglo de equipos y cobro de facturas impagas. Al ser consultado especficamente por esta ltima funcin, sobre nombres y direcciones respecto de los cuales efectu los cobros, seala si, un seor que vive en el domicilio de Riihue, al seor lo conozco y s donde vive, iba a buscar la factura si estaba lista o no .Cuando es consultado por los productos que se generaban en la parcela del Seor AAAA, responde que sembraban papas y pasto, que el 2010 cosecharon como 2 camionadas de pasto, y que la labor consisti en cortarlo, recogerlo y llevarlo al galpn. En declaracin jurada rolante a fojas 185 este testigo sostiene haber realizado labores de mantenimiento y pintura de equipos de rodado, desmalezamiento de terreno, instruccin y capacitacin, y gestin de cobranzas. Contrastando la declaracin judicial con la declaracin jurada de este testigo, si bien no hay contradicciones formales en cuanto a las labores desempeadas, salvo la omisin a la labor de pintura de rodados, llama la atencin que respecto de la ejecucin de una funcin vital para la empresa, como sera la gestin de cobranzas, segn lo sealado reiteradamente por el reclamante, el testigo no haya sido capaz de describir en qu consista dicha funcin, no recordando ningn nombre o direccin de los clientes a los que efectuaba los cobros. El testigo no seala de qu manera efectuaba la funcin de cobranza, si exista algn registro o formulario a llenar, quien le daba las instrucciones respecto al cobro, de cules eran los domicilios a visitar, si haba alguna gestin previa de cobranza telefnica, a quien reportada el resultado de su gestin. El testigo no da razn de sus dichos. En sntesis, el seor Juan Briceo no mencion en su declaracin judicial haber efectuado labores de cobro de facturas. El seor Juan Gonzlez, por su parte, si bien mencion haber efectuado dicha funcin, no dio razn de sus dichos y su versin de los hechos resulta, a juicio de este Tribunal, inverosmil.

SEPTUAGSIMO SEXTO: Que, abona la falta de credibilidad expuesta en el considerando anterior el anlisis de la prueba aportada en relacin al Bono de Produccin. El testigo Juan Gonzlez, a fojas 517 vuelta, sostiene que dentro de su remuneracin se inclua un bono de produccin, el que se pagaba a todos los conductores de camin, en base a los fletes realizados, el que corresponda a un porcentaje de un 8%. Consultado sobre si recibi ese bono durante el ao 2010, seala primero que el bono vari, pues arreglaron un mecanismo con el empleador. Luego dice que no le pagaban el cien por ciento de sus remuneraciones, para finalizar sosteniendo que el sueldo no vari. El Tribunal constata del contrato de trabajo de Juan Gonzlez, que rola a fojas 82 de autos, que este fue contratado como conductor de camin y el empleador se comprometi, dentro de otras, a pagar un incentivo de 8% sobre la produccin total del camin, descontando el gasto por combustible. La frmula de clculo del bono fue modificada en varias ocasiones, julio de 2006, julio de 2008, marzo de 2009, y mayo de 2011. Lo dicho consta de anexos de contratos de trabajo, rolante a fojas 87,88, 89 y 92 de autos. Consta, de las liquidaciones de sueldo rolante a fojas 199 y siguientes, que este bono form parte de las remuneraciones de este trabajador, en los meses de enero ($265.939), febrero ($312.000), marzo ($300.000), abril ($312.000), mayo ($312.000), junio ($325.000), julio ($338.000); agosto ($338.000); septiembre ($299.000), octubre ($341.913), noviembre ($325.000), diciembre ($338.000), todos de 2010. Respecto, a la forma de clculo del bono de produccin, y a la forma como se habra calculado durante ao 2010 el testigo contesta errtica y difusamente. Lo que el Tribunal pudo constatar es que el bono de produccin se pag de todas formas, el ao 2010 a los trabajadores que estaban contratados como conductores de camin, y que no hay forma de saber en base a que se calculaba, si durante ese ao no hubo fletes. Llama la atencin que la ltima modificacin al contrato de trabajo de este testigo, respecto al clculo del bono de productividad pagado a cada conductor de camin, se haya efectuado con fecha 01 de mayo de 2011, poca en que haba certidumbre de que la actividad de flete o transporte de carga claramente ya no se iba a verificar por parte del contribuyente AAAA.

Como se puede observar, parte importante del sueldo de los trabajadores conductores de camiones, atenda al cumplimiento de metas, metas que no pudieron cumplir el ao 2010, porque no hubo movimiento de camiones, y no hubo fletes, no existiendo por lo tanto base de clculo para el pago de los bonos. Sin embargo, los denominados bonos de produccin, fueron pagados de todas formas, lo que a todas luces resulta incomprensible. SEPTUAGSIMO SPTIMO: Que, el anlisis del testimonio del tercer testigo, don Guillermo Parra Alcatruz, rolante a fojas 520 y siguientes, aunque indirecto, entrega elementos relevantes para el anlisis de los trabajos que los trabajadores de la reclamada habran efectuado en el perodo en discusin. El testigo declara sobre funciones que desempeaban otros trabajadores, respecto de otras faenas y funciones distintas de las que l desempeaba, ya que l no era trabajador de AAAA. Dice conocer las funciones que realizaban los trabajadores porque las empresas de Jorge y AAAA comparten la misma direccin donde l tiene su lugar de trabajo. Se observa, en primer lugar, que sus dichos resultan contradictorios con los testigos Juan Briceo y Juan Gonzlez. Consultado sobre los equipos que repararon los trabajadores de AAAA, menciona dos remolques, un camin y una gra. Sin embargo, el testigo Juan Briceo dice que repararon 4 carros o remolques y una gra. Ms relevante an, atendido que seala tener la calidad de tcnico forestal, se le consulta sobre la explotacin agrcola de la parcela de Jaime Klener. Contesta no saber que se explotaba, pues estaba destinada a un futuro taller de mantencin y no era apta para el cultivo agrcola. Sin embargo, el testigo Juan Briceo seala que desmalezaron el terreno preparndolo para cultivo, y Juan Gonzlez sostiene que en la mencionada parcela sembraban pasto y papas. Es evidente la contradiccin entre los testimonios porque mal puede limpiarse y desmalezarse un terreno para siembra, si el terreno no es apto para el uso agrcola, y mucho menos se puede explotar all pasto y papas. SEPTUAGSIMO OCTAVO: Que, tanto en el reclamo como en otros escritos posteriores, el reclamante sostuvo que organiz con sus trabajadores la mantencin de sus puestos de trabajo, quienes concurrieron a ejecutar actividades necesarias para el mantenimiento operativo, logstico y financiero del negocio, en el

sentido de cobrar las facturas emitidas a clientes por perodos anteriores, que sumaban $ 736.561.656, agregando que con las sumas recaudadas se pudo mantener el funcionamiento del negocio y pagar las remuneraciones de los empleados. A juicio de este Tribunal con la prueba rendida y aportada en juicio, el reclamante no acredit qu cobros se hicieron, a quienes se efectuaron, qu gestiones de cobranzas especficas se realizaron, ni qu deudores pagaron dichas facturas, limitndose a sealar cul era el monto total de las facturas que se adeudaban. SEPTUAGSIMO NOVENO: Que, el contribuyente seala que los trabajadores y sus remuneraciones fueron necesarios para la cobranza de las facturas por cobrar que alcanzaban la suma de $ 736.561.656. En este punto el Tribunal detecta cierta falta de precisin por parte de la reclamante y, adems, una contradiccin con los antecedentes aportados al juicio. En efecto, el saldo de la cuenta facturas por cobrar al 31 de Diciembre de 2010 alcanzaba la suma de $736.561.656. Esta es la cantidad que registra la reclamante al finalizar el ao 2010. En consecuencia, mal pudieron los trabajadores dedicarse a la cobranza de sumas no percibidas. Lo que este Tribunal entiende que quiso sealar la reclamante, es que los trabajadores y sus remuneraciones fueron necesarios para percibir las cantidades cobradas a lo largo del ao 2010, luego de las cuales la cuenta mencionada alcanz el saldo de $736.561.656. OCTOGSIMO: Que, la reclamante, no slo no precisa qu gestiones hicieron sus trabajadores relacionadas con la cobranza de deudas, sino que ni siquiera seala cul fue el monto de lo recaudado por tales gestiones. Este Tribunal, revisando los asientos contables aportados puede observar que efectivamente, durante el ao 2010, la cuenta facturas por cobrar, registra disminuciones. Ellas alcanzaran la suma de $ 179.409.676. As consta de balance tributario de fojas 44, y de la cuenta 1-01-03-001, facturas por cobrar, del Libro Mayor, a fojas 48 y siguientes.

En consecuencia, este Tribunal debe entender que para esta recaudacin, en la tesis de la reclamante, fueron necesarios los servicios de sus trabajadores y gastos correspondientes. As tambin lo menciona la testigo Francisca Soto, a fojas 522 y siguientes, cuando consultada sobre la cuenta facturas por cobrar del Libro Mayor sostiene, en la parte que interesa, que en el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2010, el contribuyente solo registra anotaciones en el haber, que implicaran que recibi pago de ingresos que se haban generado en periodos anteriores. OCTOGSIMO PRIMERO: Que, sin perjuicio de que la reclamante no aporta antecedentes relevantes en cuanto a las gestiones de cobro que, afirma, los trabajadores habran realizado, un anlisis contable arroja serias dudas sobre la verosimilitud de su tesis. Del anlisis de la cuenta Facturas por cobrar y de las anotaciones del Libro Mayor, Libro Diario y, cuando ello es posible, la contrastacin con las cartolas contables, se puede concluir que la gran mayora de los ingresos generados por la reclamante en el perodo que interesa provinieron de empresas relacionadas con la reclamante, a saber, Transportes AAAA, y Maquinarias AAAA. Al respecto, cabe mencionar que a fojas 507, rola certificado N 06 emitido por el Jefe del Departamento de Plataforma de Atencin y Asistencia, del Servicio de Impuestos Internos, que certifica que el contribuyente AAAA registra participacin entre otras sociedades, en Maquinarias y Equipos AAAA Limitada Rut 76.016.344-9 y Transportes AAAA e Hijos Limitada, Rut 77.970.290-1. A modo de ejemplo se puede mencionar la siguiente anotacin que se registra en el Libro Mayor. (Se incorporan slo las columnas pertinentes) Fecha Nmero comprobante Documento, tipo Numero Haber Descripcin: 12 de febrero de 2010 00102002 TE: $2.000.000 T.E. Transportes AAAA, abono a factura Al contrastar esta anotacin con la Cartola N 2 de la cuenta corriente N 74020471 del Banco de Crdito e Inversiones, cuyo titular es AAAA, figura en ella una transferencia electrnica efectuada por Transportes AAAA por un monto de $2.000.000. La

corroboracin descrita se pudo efectuar con las cartolas N 3, 4,5, 6, 7, 8, 10 y 11 del Banco de Crdito e Inversiones, pues slo en dichas cartolas figura la mencin del titular de la cuenta que efecta la transferencia bancaria. De lo anterior surge un cuestionamiento evidente a la tesis de la reclamante: si los ingresos en el perodo en anlisis provinieron de empresas directamente con la reclamante o de parientes (uno de los pagos es de don Jorge AAAA), difcilmente se comprende qu gestiones supuestamente habrn realizado los trabajadores para obtener dichos pagos. OCTOGSIMO SEGUNDO: Que, en base a lo expuesto, anlisis de la prueba ofrecida y rendida por las partes, el Tribunal concluye que la parte reclamante no ha logrado acreditar que el pago por concepto de remuneraciones, aportes a mutualidad, aportes a seguro de cesanta y otros gastos, fueron un gasto necesario para producir la renta. Y considerando, adems, lo dispuesto en el artculo 2 N1, 21, 31, 33, y 54 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, los artculos 123 y siguientes del Cdigo Tributario, en el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, y la Ley Orgnica de los Tribunales Tributarios y Aduaneros, contenida en el artculo primero de la Ley N 20322, que Fortalece y Perfecciona la Jurisdiccin Tributaria y Aduanera. SE RESUELVE: 1.- NO HA LUGAR a la reclamacin tributaria interpuesta por don Carlos Herrera Tardn, Rut 5.384.331-K en representacin de la XXXXX, Rut X.XXX.XXX-X en contra de la Liquidacin de Impuestos N 43, formulada por la XVII Direccin Regional Valdivia del Servicio de Impuestos Internos, notificada con fecha 3 de mayo de 2012. 2.- CONFRMANSE la Liquidacin N 43, emitida por la XVII Direccin Regional Valdivia del Servicio de Impuestos Internos, con fecha 3 de mayo de 2012. 3.- NO SE CONDENA en costas a la reclamante por estimarse que ha tenido motivos plausibles para litigar. Notifquese a la parte reclamante por carta certificada. Certifquese en envo de la carta.

Notifquese a la parte reclamada mediante la publicacin de la presente resolucin en el sitio de Internet del Tribunal. Dese aviso por correo electrnico a las partes que lo hayan solicitado. Antese, regstrese y archvese en su oportunidad. TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE VALDIVIA 16.01.2013 JUEZ TITULAR SR. HUGO OSORIO MORALES
DEMANDA DE NULIDAD (Modelo 1) Versin para imprimir DEMANDA DE NULIDAD (POR LAS CAUSAS 73.1, 4 Y 5 DEL CDIGO CIVIL) (El procedimiento a seguir es el de la Disposicin Adicional Sptima de la ley 30/1981 de 7 de julio) AL JUZGADO DE I INSTANCIA DE ()

Don (), Procurador de los Tribunales, en nombre y representacin de Doa (), segn acredito mediante escritura de poder bastante para pleitos que, se acompaa al presente escrito para su insercin en autos por copia con ruego de devolucin del original, comparezco ante el Juzgado y como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que mediante el presente escrito, interpongo DEMANDA DE NULIDAD MATRIMONIAL contra Don (). La accin ejercitada es la personal de nulidad de matrimonio, prevista en el Cdigo Civil, en su art.(). Se ejercita dicha accin conforme a los siguientes hechos y fundamentos de derecho: HECHOS: PRIMERO. Don () y Doa () contrajeron matrimonio en la fecha de () de () de (), encontrndose inscrito en el Registro Civil de (). Ello se acredita en la certificacin de matrimonio que se acompaa a la presente demanda como documento n1. SEGUNDO. De dicha unin han nacido dos hijos, () de () aos y () de () aos, extremos que quedan acreditados por certificaciones de nacimiento expedidas por el Registro Civil de (), que se acompaan a la presente demanda como documentos n2 y 3. TERCERO. El matrimonio se rige por el rgimen econmico de () CUARTO. (Hechos en que se base la causa de nulidad)

FUNDAMENTOS DE DERECHO: JURISDICCIN. Conforme a lo establecido en el artculo 117.3 de la Constitucin Espaola, los arts 2.1, 9.2 y 22.3 de la LO 6/1985 de 1 julio, Ley Orgnica del Poder Judicial, y art. 1 de la ley 30/1981 de 7 de julio, los Juzgados y Tribunales espaoles sern competentes para conocer de la demanda de nulidad que se presenta, al poseer ambos cnyuges residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda (sealar el caso que corresponda)

COMPETENCIA. Conforme a lo dispuesto en la Disposicin Adicional Tercera de la ley 30/81, de 7 de julio, es competente para conocer del procedimiento de nulidad matrimonial el Juzgado de Primera Instancia de esta ciudad, al residir los cnyuges en distintos partidos judiciales, y haber tenido en esta ciudad el matrimonio su ltimo domicilio.(exponer el caso que corresponda) LEGITIMACIN. Doa () posee legitimacin activa para ejercitar la accin personal de nulidad matrimonial, prevista en el art.() del Cdigo Civil, por ser cnyuge del demandado, conforme al art. 74 del Cdigo Civil, extremo que se acredita en el documento n1 que se acompaa a la presente demanda. (Tener en cuenta el art.75 del C.C. en los casos de error, coaccin o miedo grave, en los que slo puede ejercitar la accin el cnyuge que hubiera sufrido el vicio). PROCEDIMIENTO. El procedimiento a seguir es el establecido en la Disposicin Adicional Sptima de la ley 30/81 de 7 de Julio.

FONDO DEL ASUNTO. Como causa de nulidad se alega la prevista en el apartado () del art.73 del Cdigo Civil. EFECTOS DEL MATRIMONIO. (Respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe, como es el tema de la titularidad de la patria potestad, la guarda y custodia, la pensin alimenticia de los hijos, el uso del domicilio conyugal y la disolucin del rgimen econmico matrimonial en el caso de que sea trate de sociedad de gananciales). Por todo lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO, Que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos que se acompaan, se sirva admitirlo, tenindome por parte en la representacin acreditada y por interpuesta demanda de nulidad matrimonial de los cnyuges Don () y Doa (), y que se dicte en su da sentencia decretando la nulidad matrimonial con los efectos que les son propios y los solicitados, y condenando al demandado si se opusiere a ello al pago de costas. Por ser de justicia que pido en () a () de () de (). PRIMER OTROS DIGO: Que desde ahora se deja interesado el recibimiento del pleito a prueba. SUPLICO AL JUZGADO: Que acuerde de conformidad y ordene el recibimiento del pleito a prueba. SEGUNDO OTROS DIGO: (Cuando se soliciten medidas provisionales) SUPLICO AL JUZGADO: Que se acuerden por este Juzgado pertinentes y adopte las anteriores medidas provisionales.

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MInutas Y Modelos - Derecho Familia

Demanda de nulidad del matrimonio civil

Seor JUEZ E.S.D. Ref: De: Vs.: . . Nulidad . . . . de . . . . matrimonio . . . . . . civil. . . DE FAMILIA . . . . . .(REPARTO)

. . . . . . . . . , mayor de edad y domiciliado en esta ciudad, con C.C. . . . . . , abogado(a) con T.P. . . . . . ., actuando en nombre y representacin de la seora . . . . . . igualmente mayor y vecina de . . . . . ., segn poder que anexo, por medio del presente escrito comedidamente manifiesto a usted que demando al seor . . . . . . , tambin mayor y de esta vecindad, cnyuge de mi poderdante, para que previos los trmites de un proceso verbal, se declare la nulidad del matrimonio civil existente entre ellos.

HECHOS
Los actos y situaciones que mi poderdante invoca como constitutivos de la causa petendi son:

La seora . . . . . . . . . . contrajo matrimonio civil el da . . . . . . . ., con el demandado . . . . . . . ., ante el Notario. . . . . . . . del Crculo de . . . . . . . . .

El seor . . . . . , al momento de casarse con mi procurada, tena ya un vnculo matrimonial anterior, vlido y vigente, con la seora . . . . . . . . . , contrado por los ritos de la Iglesia Catlica, en la parroquia. . . . . . . . . del municipio. . . . . . . . . , el da. . . . . . . . . del ao. . . . . . . . . lo que hacen nulas las segundas nupcias por l realizadas.

Para llevar a cabo el matrimonio con mi poderdante, present un registro de nacimiento al parecer falso, de la Notara. . . . . . . . . del crculo de. . . . . . . . . cuya manera de adquirirlo debe ser motivo de investigacin.

Ese primer matrimonio no tiene liquidada an su sociedad conyugal; y tampoco dentro de l se procrearon hijos.

Del segundo matrimonio existe la nia. . . . . . . . nacida el . . . . . . . . de . . . . . . ..

El da . . . . . . . . . se hizo presente en el hogar de mi procurada, la seora. . . . . . . . .quien demostr con el registro civil de matrimonio ser la esposa legtima del demandado, situacin que la demandante desconoca y que el seor. . . . . . . . .acept plenamente.

A partir de esa fecha se suspendi la vida en comn de los seores. . . . . . . .y. . . . . . . ., y mi poderdante de inmediato se traslad a vivir con sus padres en esta ciudad.

PRETENSIONES
Con base en los anteriores hechos, respetuosamente solicito al seor juez que en sentencia que le ponga fin a la instancia, haga las siguientes declaraciones y condenas:

Decretar la nulidad del matrimonio civil celebrado entre la seora . . . . . . . .y el seor . . . . . ante la Notara . . . . . . . .del Crculo de. . . . . . . . .el da. . . . . . . . .

Como no se form sociedad conyugal dentro del matrimonio por la causal que se invoca, y el nico bien material de la pareja es la fbrica de muebles El Cedro, ubicada en . . . . . . . . . , segn escritura . . . . . . . . . de la Notara . . . . . . . . . que mi poderdante entreg como donacin por causa de matrimonio al demandado. . . . . . . . . para que la dirigiera y trabajara en beneficio del hogar, (escritura N . . . . . . . . . de fechas. . . . . . . . . de la Notara. . . . . . . . ., segn C.C. art 1846), srvase seor juez expedir copias para iniciar la revocatoria de dicha donacin.

Conservarla la madre . . . . . . . . . en forma exclusiva, la custodia y cuidado personal de la nia.

Aportar el padre . . . . . . . . la suma de $ . . . . . . . ., por concepto de alimentos, incrementada anualmente de acuerdo con el costo de vida sealado por el DANE, y consignada dentro de los cinco primeros das de cada mes en la cuenta N. . . . . . . . . del Banco. . . . . . . . . , a nombre de la seora. . . . . . . . . .

Sealar los das sbados 1 y 3 de cada mes para que el padre visite a la menor . . . . . .

Ordenar al demandado. . . . . . . . . pagarle a la seora . . . . . . . . . los perjuicios causados con motivo de la nulidad de su matrimonio; regulacin que se har de acuerdo con el artculo 308 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Condenar al seor . . . . . . . . a pagar las costas del proceso.

Librar comunicacin para efectos de la anotacin marginal del funcionario encargado del Registro Civil de las Personas; y expedir copias del fallo.

Oficiar a la autoridad penal competente para que inicie la investigacin del presunto delito de falsedad en documento (C.C. art. 151).

PRUEBAS
Srvase, seor juez, tener decretar, practicar y evaluar los siguientes medios probatorios: Documentales:

Registro civil del primer matrimonio contrado entre el seor . . . . . .y la seora. .....

Registro civil del segundo matrimonio celebrado con la seora. . . . .

Registro civil de nacimiento de la menor.

Copia de la escritura N . . . . . . . . . de la Notara. . . . . . . . . del Crculo de . . . . . . . . . , sobre donacin por matrimonio de la fbrica de muebles El Cedro, y su certificado de libertad.

Copia de la escritura N de la Notara. . . . . . . . . del Crculo de. . . . . . . . .de una casa de propiedad del seor. . . . . . . . .y su certificado de libertad.

Testimoniales

Comedidamente solicito al despacho sealar fecha y hora para que en audiencia se escuche a las siguientes personas, sobre los hechos de la demanda en calidad de testigos presenciales:

Nombre. . . . . . . .C.C. . . . . . . . .direccin. . . . . . . .

Nombre. . . . . . . .C.C. . . . . . . . .direccin. . . . . . . .

Interrogatorio de parte

Igualmente demando citar al seor. . . . . . . ., para que absuelva el interrogatorio que le formular sobre los hechos del presente libelo.

DERECHO

Invoco como fundamento jurdico las siguientes normas:

Artculos 140-12, 148, 149, 150, 151 del Cdigo Civil; 427 a 434, 442, 443 y 691 del Cdigo de Procedimiento Civil y dems normas concordantes.

PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA

Estimo que a la presente demanda debe drsele el trmite del proceso verbal de mayor y menor cuanta, sealado en el Captulo I, Ttulo XXIII del Libro Tercero del Cdigo de Procedimiento Civil.

Por la naturaleza del proceso y la vecindad de las partes, es usted competente, seor juez, para conocer de la accin.

ANEXOS

Poder debidamente conferido.

Pruebas documentales.

Copias de la demanda para el archivo, el agente del Ministerio Pblico y el traslado.

medidas cautelares
Con fundamento en lo autorizado por el artculo 691 del Cdigo Civil, comedidamente solicito al despacho ordenar las siguientes medidas preventivas:

Regular la cuota alimentaria provisional, que el seor . . . . . . . . debe suministrar a la seora. . . . . . . . para el sostenimiento de la hija . . . . . . . .

Decretar el embargo y secuestro de los siguientes bienes:

Fbrica de muebles El Cedro, que fue donada al seor. . . . . . . . escritura pblica N . . . . . . . .de la Notara. . . . . . . .del Crculo de . . . . . . . ., matrcula inmobiliaria. . . . . . . .

Casa ubicada en la. . . . . . . .de esta ciudad, escritura N. . . . . . . . de la Notara. . . . . . . .del Crculo de . . . . . . . ., matrcula inmobiliaria. . . . . . . .de propiedad del seor. . . . . . . .que traa desde antes de contraer las segundas nupcias, para asegurar el pago de alimentos de la hija.

NOTIFICACIONES
Personales: en la secretara del juzgado y en la oficina de. . . . . . . . . . en . . . . . . . . . . Demandante: Demandado: Testigos: Del seor juez, ......... C.C. . . . . . . . . . . en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .en. . . . . . . . . . las antes anotadas.

Derecho del trabajador expuesto por un abogado

En esta seccin uniderecho pretende hacer incampie en una de las ramas del derecho mas vulneradas. el Derecho laboral, prtendemos hacer mencin de cosas practicas que le sern util a cualquier trabajador, le ayudaran a sentirse bein orientado frente a cualquier suceso inesperado en su lugar de trabajo.

Relacion laboral
Antes cualquier cosa, se debe tener claro cuando se es empleado y cuando no, para ello tenemos que safarnos de muchos paradigmas que se tienen al respecto, entre ellos se mencionan los mas comunes: Soy empleado y tengo derechos laborales solo cuando he firmado un contrato que asi lo certifique : Eso es falso, para ser empleado no es necesario un contrato laboral escrito y debidamente firmado por el empleado y por el patrono, EL CONTRATO LABORAL SOLO ES UN MEDIO DE PRUEBA nada ms. con el contrato laboralusted demuestra que lso dos se pusieron de acuerdo, y que la relacin la boral existe, pero igualmente hay muchas maneras de probar eso mismo, por ejemplo testigos que sertifiquen que usted trabajaba alli. si embargo se estar preguntando usted: Como se que soy empleado de una determinada empresa para poder tener acceso a mis beneficios laborales y los derechos que tengo como empleado? pues bien hay tres elementos que son fundamentales para demostrar que usted es un empleado, estas son: Subordinacin, Remuneracion por el trabajo desmpeado y prestacion personal del servicio, si usted demuestra que ha actuado conforme a esos tres cirterios independientemente de si hay o no hay un contrato escrito, un juez debera reconocer la relacion laboral. Como me pagan muy bien, no deben pagarme horas extras ni seguirdad social ni otras garantias y derechos del trabajador: Falso, te pueden pagar el doble de lo que crees merecer, y siempres tienes derechoa a unas garantias minimas, como seguridad social, acceso a un fondo de pensiones, descanso remunerado etc. Como estoy viejo me pueden despider cunado quieran: Falso, usted solo puede ser despedido cuando halla incurrido en una causal de despido justo, de lo contrario debera ser indeminzado conforme al tiempo laborado y a la legislacin de cada pas

Contratos laborales que generan derechos para el trabajador

Contrato laboral Verbal: Sorpresa!... muchas personas ingresan a una empresa a trabajar bajo condiciones muy particulares: entre ellas nunca firman un contrato donde se sertifique que ellas son empleados de la empresa. Pues bien para estas personas hay una grata ventaja, por el hecho de no disponer de un contrato laboral por escrito

no significa q ue no pueden acceder a las multiples garantias que posee un trabajar que si halla sido vinculado por medio de un caontrato laboral escrito. El contrato laboral verbal, se entiende que es contratado por tiempo indefinido es decir que no tiene una duracin especifica. Contrato laboral escrito termino definido: es cunado se establece la duracin de contrato y sus respectivas prorrogas, si no ses establece la improrrogabilidad esta se hara de menra automatica por el tiempo inicialmente pactado ( esto varia conforme a la legislacin de cada pas) Contrato a termino indefinido: no se establece un tiempo para la terminacin del mismo:. Contrato por labor o destajo: se contrata a la persona para que desmpee una tarea hasta el temino de la misma. asi mismo hay muchas especies de contratos que varan de pais pais.

Clausulas ineficases en los contratos de trabajo

Bueno aca emnsionamos una delanto de la siguiente actualizacion que uniderecho esta preparando para usted: Las siguientes son clausulas ineficaces en el contrato de trabajo: 1. Si en el contrato de trabajo se pacta la renuncia a la seguridad social. Se le podr exigir al patrono que se afilie a la seguridad social pues esta es una obligacin que tiene el patrono y tamben es un derecho de todo trabajador. 2. No se puede pactar en un contrato de trabajo el no pago de las horas extras y horas dominicanas, estan deberan oblilgatoriamente ser pagadas. 3. El salario no puede ser inferior al salario minimo establecido para los trabajadores en cada pas amenos que se trate del salario integral o de pago del salario en especie* Consecuencias de las clausulas ineficaces de los Son consecuencias muy bsicas ontratos y de trabajo: logicas:

1. Asi se halla pacto en un contrato escrito el no pago de la seguridad social el patrono o empleador debera hacerlo de lo contrario debera pagar al trabajador lo correspondiente a salud gastado durante todo su periodo laboral, lo que respecta a pensiones y adicionalmente el establecimineto corre el riego de ser cerrado, en lo que respecta a pensiones, el empleador o patrono debera indemnizar al trabajador por el tiempo que no lo tuvo afiliado a ellas, y si el trabajador es declarado invalido y no se encontrase afiliado a un fondo de pensiones entonces el empleador deber pagar mensualmente el monto asignado para la invalides. 2. Si se pacto un salario inferior al minimo entonces el patrono debera pagar la

cantidad de dinero que le quedo faltando para ajustarse al salario minimo durante todo el tiempo laborado. 3. SI se pacto el no pago de las horas extras el patrono o empleador debera pagar todas las horas extra laboradas. Todo lo anterior debe ser indexado, es decir retrotraer el valor de la moneda en esa epoca al tiempo en el que se haga la reclamacin.

Derecho laboral en las empleadas domesticas o empleadas de servicios seguridad social y derechos no reconocidos.
Sea lo primero para iniciarn este acapite de esta extensa seccin, que las empleadas de servicio domestico tambien tienen derecho, que estos no pueden ser desconocidos y que a su ves estos derechos como trabajadoras pueden ser exigidos por ellas.

Que derecho laborales tienen las empleadas de servicio domestico?

No hay Otra respuesta: Todos los de un empleado comun, pues su profesin cumple mas que ningn otro trabajo con los tres requisitos enunciados para un conttrato de trabajo y exigidos por el derecho laboral.

Si es una empleada de tiempo completo, debo de pagarle el minimo en vistud de que se esta frente al derecho laboral?
En pirncipio si, solo que como se habia dicho antes, el minimo tambien puede ser pagado en especie ( No en su totalidad ) entonces podran deducirle al salario minimo, lo atinente al pago que se haga por habitacin, vivienda y dems. Para finalizar esta introduccin es menester decir que como ellas tambin se encunetran cobikadas por el derecho laboral, gozan de todas las garatias aqui enunciadas sin excepcion alguna

LICITUD MORAL DE LA PRESENTACIN DE LA DEMANDA DE NULIDAD MATRIMONIAL

por Carlos J. Errzuriz M.

1. Naturaleza de la cuestin

Como se advierte claramente en el ttulo de esta relacin, el problema que se me ha pedido tratar es de naturaleza estrictamente moral. No se me ha solicitado que adopte la perspectiva jurdica, relativa a la justicia o injusticia de la presentacin de una demanda de nulidad matrimonial. En cambio, he sido invitado a situarme en el plano moral, en el cual la pregunta decisiva se refiere a lo que es bueno sic et simpliciter para el sujeto que acta. En ese plano moral ciertamente es muy relevante el problema de la justicia, considerado en su vertiente tica, pero es preciso ir ms all, pues, como es sabido y veremos ms adelante, no todo ejercicio de un derecho de libertad es moralmente bueno.

Tratndose de una cuestin moral, parece obvio que debiera ser estudiada por los moralistas. El jurista incluido el canonista, en cuanto tal, carece de competencia para ocuparse del tema. En efecto, no pueden ni deben mezclarse

los objetos formales de la ciencia jurdica y de la ciencia moral. Todava recuerdo cmo en 1984 Pedro Lombarda, sabedor de que mi primer trabajo acadmico versaba sobre un aspecto de las relaciones entre derecho y moral[1], y de que pretenda dedicarme al derecho cannico, me puso en guardia ante la posible tentacin de confundir los dos mbitos. Es ms: ciertamente en el perodo anterior al Concilio Vaticano II el contacto entre la ciencia cannica y la teologa moral fue muy amplio y profundo, mas todo pareciera indicar que esa experiencia, no del todo feliz para ninguna de las partes, debe considerarse ya superada[2].

Sin embargo, como siempre sucede, no puede absolutizarse el rechazo de esa experiencia, de la que cabe rescatar aspectos valiosos. Ante todo, no debe olvidarse la relevancia moral de las cuestiones jurdico-cannicas, la cual se pone mucho ms fcilmente de manifiesto cuando se enfoca el derecho cannico en la ptica de lo que es justo en la Iglesia. Enseguida, conviene advertir que el estudio de la moralidad en el mbito jurdico-cannico requiere un suficiente conocimiento de tal mbito, lo que presupone un inters por l. Pienso que en la actualidad, y tal vez como explicable

consecuencia pendular despus del exceso opuesto, las cuestiones cannicas atraen demasiado poco a los

moralistas, por lo que, a modo de suplencia y siempre con el empeo de evitar la conmixtin de planos, creo que los canonistas han de hacer presente el aspecto moral del objeto de la propia disciplina. Lo requiere el bien de los fieles interesados y el bien de toda la Iglesia. De otro modo, es fcil que las cuestiones morales relativas al derecho cannico acaben siendo tierra de nadie.

2. La aparente irrelevancia prctica del problema: observaciones crticas

A primera vista, y dejando por el momento al margen los casos de fraude, pareciera que la cuestin de la licitud moral de la demanda de nulidad no ofrecera en s misma ninguna dificultad especial. En efecto, si la declaracin de nulidad matrimonial constituye una solucin pastoral para

matrimonios en crisis, sobre todo cuando una de las partes ha emprendido ya una nueva unin con otra persona, el hecho de recurrir a esa solucin, siempre naturalmente con arreglo a las exigencias de la verdad objetiva, no debera

suscitar una particular cuestin moral. Debe tenerse en cuenta que han sido eliminadas las limitaciones jurdicas existentes en el pasado para la accin de nulidad por parte del cnyuge no catlico o culpable de la misma nulidad[3], limitaciones que por lo dems podan ser objeto de excepciones en el caso de los no catlicos o, en la otra hiptesis, ser indirectamente superadas por la va de la denuncia al Ordinario o al promotor de justicia. Por tanto, el mismo ordenamiento cannico deja expedito el camino para que cualquier cnyuge se pueda dirigir a los tribunales eclesisticos para solicitar la declaracin de la nulidad de su matrimonio. Plantearse un ulterior problema moral no tendra sentido, sobre todo porque el discernimiento de la validez o nulidad del matrimonio es normalmente una cuestin compleja, que requiere conocimientos especializados.

Tambin por este motivo la Iglesia, al encomendar el asunto a la decisin de los tribunales eclesisticos, decide que sea utilizado un medio particularmente til para lograr el conocimiento de la verdad, cual es el proceso. Problematizar la solucin a la que se llegue, una vez agotadas las posibilidades que la normativa procesal cannica contempla, implicara alentar una cierta desconfianza ante el obrar de los rganos judiciales en la Iglesia, los cuales ejercen la sagrada

potestad en nombre de la Iglesia y, en ltima instancia, de Dios mismo. En definitiva, vendra a ponerse en tela de juicio la misma confianza en la Iglesia. Ciertamente existe el deber moral de estudiar bien el problema antes de presentarlo en sede judicial, y sobre todo se deben evitar las falsas expectativas que pueden crearse en los cnyuges cuando se les asegura que la demanda ser acogida, sin tener en cuenta que el juicio de los tribunales pueden ser contrario[4]. En cambio, considerar que el mismo acto de presentar la demanda plantea un problema de conciencia, sera una intil problematizacin.

No cabe duda de que el planteamiento descrito corresponde al que de hecho hoy impera en amplia medida. Sin embargo, algunas observaciones crticas resultan necesarias. Hay por lo menos tres aspectos que esa visin no parece valorar suficientemente.

En primer lugar, debe ponderarse el mismo hecho de que, salvo en los casos de nulidad ya divulgada en la que el promotor de justicia puede tambin impugnar el

matrimonio (cfr. can. 1674, 2) o en los supuestos de una

eventual declaracin de nulidad post mortem de uno o ambos cnyuges (cfr. can. 1675 1), la accin de nulidad queda reservada exclusivamente a la iniciativa de los mismos cnyuges[5]. Este derecho, en el sentido amplio del trmino, se extiende obviamente a todo el curso del proceso: dejando a salvo todas las facultades especiales del tribunal en los procesos de nulidad matrimonial, es importante no perder nunca de vista que, en el actual ordenamiento jurdico de la Iglesia, lo normal es que la nulidad se pida, se discuta, se pruebe y se declare a peticin de uno o ambos cnyuges. Por lo tanto, el poner en marcha un proceso de esta clase constituye ciertamente una decisin que, dada la

trascendencia de la materia, implica no slo un derecho de libertad de los cnyuges, sino tambin una grave y personal responsabilidad de ellos.

El ejercicio de la accin no es un mero trmite formal, una firma puesta en un papel que desencadena un procedimiento del que los rganos judiciales eclesisticos seran los nicos responsables. Interponer una demanda de nulidad es concurrir de modo determinante con la propia libertad a dar vida a un proceso del que se es verdaderamente parte. De

todos son bien conocidos los efectos de problematizacin del vnculo que el simple inicio de una causa matrimonial provoca, no slo para los interesados, sino tambin para quienes les estn ms cerca. El trmite y la firma corresponden a un paso personal que no puede ser realizado sin un adecuado discernimiento en conciencia acerca de los motivos que lo justifican. Banalizar ese paso, lo mismo que todos los dems que conducen a una sentencia ejecutoria, puede esconder una mentalidad que infravalora la iniciativa y responsabilidad de los fieles laicos. Todo mal entendido paternalismo en este mbito, como si las partes fueran mero objeto y no tambin sujeto del proceso de nulidad, no se aviene en absoluto con la misma estructura fundamental de la va eclesial actualmente existente para que se declare la nulidad de un matrimonio.

En segundo trmino, los cnones sobre el proceso de nulidad contienen referencias muy significativas a la convalidacin del matrimonio. La competencia del promotor de justicia para ejercer la accin no slo est condicionada por el hecho de que la nulidad est divulgada, sino que tambin se requiere que no sea posible o conveniente convalidar el matrimonio (cfr. can. 1674, 2). Por su parte, el

can. 1676, ampliando lo prescrito por el can. 1965 del CIC17, establece que Antes de aceptar una causa y siempre que vea alguna esperanza de xito, el juez emplear medios pastorales para inducir a los cnyuges si es posible a convalidar su matrimonio y a restablecer la convivencia conyugal.

Es verdad que no se contempla ninguna restriccin relativa a la posibilidad de convalidacin en la norma sobre la titularidad de la accin de nulidad por parte de los cnyuges (cfr. can. 1674, 1). Sin embargo, la limitacin puesta para el promotor de justicia, y el deber del juez, muestran la existencia de un nexo entre accin de nulidad y posibilidad de convalidar. Los esposos no tienen una obligacin jurdicamente exigible en tal sentido, pero de all no se deduce que moralmente la cuestin sea irrelevante. Es ms, desde esta perspectiva ellos son los primeros responsables de que la nulidad sea solicitada y declarada slo cuando no exista otra solucin que permita evitar los inconvenientes de la nulidad. El bien de la convalidacin y del restablecimiento de la convivencia constituyen una llamada a la conciencia de los cnyuges, que slo puede ser responsablemente desoda

cuando existan razones proporcionalmente graves. El correspondiente juicio prudencial de la parte actora no puede ni debe ser objeto de ningn control jurdico: sera pretender adentrarse en un juicio personalsimo, en el que cada uno es insustituible. Pero otra cosa muy distinta sera ignorar la existencia y la importancia de tal juicio, precisamente en la perspectiva moral en la que nos estamos moviendo. Al respecto hay que sealar la obligacin, jurdica y moral, de los consultorios matrimoniales, de los pastores de almas, de los abogados, etc., a quienes un cnyuge que atraviesa un momento de crisis matrimonial pide consejo, de ayudarle a superar dicha crisis, de explicarle el sentido cristiano de la indisolubilidad del matrimonio y de hacerle comprender, como ltima solucin, el sentido de la facultad de solicitar la nulidad del vnculo. El ejercicio de dicha facultad presupone, sin anticipar la decisin de los tribunales, que dicho cnyuge, convenientemente asesorado por un experto, entrevea la posibilidad de que su matrimonio no haya sido vlido.

En tercer lugar, conviene precisar en qu medida los fieles han de confiar en lo obrado por los tribunales de la Iglesia. No cabe duda de la relevancia de esa confianza, presupuesto necesario de cualquier recurso a un rgano de

justicia, y especialmente necesaria cuando una causa en cierto modo tiene que ver con el mbito de las propias convicciones religiosas. El bien de la paz de la conciencia es justamente invocado con frecuencia como determinante para someter las causas matrimoniales a la jurisdiccin

eclesistica. Lo que se espera es precisamente una plena congruencia entre la doctrina cristiana sobre el matrimonio y la familia confiada a la Iglesia y a su magisterio autntico, y la resolucin judicial de los casos concretos. Si se tienen en cuenta los medios de toda ndole actualmente previstos en la Iglesia para asegurar un justo proceso, todo pareciera confirmar esa confianza que los fieles razonablemente depositan en los procesos cannicos de nulidad.

Sin embargo, no ha de olvidarse que la misma institucin del proceso presupone y encauza una contribucin crtica al descubrimiento, prueba y discusin de la verdad por parte de los directamente interesados. No se trata de intil

problematizacin ni menos de desconfianza radical, sino de una confianza que, precisamente cuando es madura, lleva a la parte a aportar cuanto pueda en orden a que se declare lo verdaderamente justo.

A la vez, la situacin actual en materia de causas de nulidad matrimonial impone encontrar un justo equilibrio en el planteamiento de la confianza en los tribunales eclesisticos. Lanzar a la opinin pblica acusaciones globales e indeterminadas, como si las sentencias de nulidad fueran generalmente injustas, es a su vez claramente injusto, no slo porque ofende la recta actuacin de tantos jueces, sino porque pone en crisis cualquier certeza en este mbito, fomentando lo que denominbamos una desconfianza radical. Adems, fcilmente ese tipo de actitudes de poco ponderada crtica se revelan de hecho contraproducentes, en cuanto motivan comprensibles reacciones de defensa apasionada y irrestricta de toda la actividad judicial de la Iglesia. Pienso que, entre estos dos extremos, el justo medio se halle en el tono de los discursos de Pablo VI y de Juan Pablo II en este mbito, sobre todo con ocasin de la inauguracin anual del ao judicial de la Rota Romana. Son discursos que dejan traslucir siempre una actitud de confianza y de estmulo, pero que jams ocultan las preocupaciones de fondo de los papas en esta materia. Considero innecesario recordar en detalle esos textos, por lo dems bien conocidos. Slo aadira que la misma magnitud

y complejidad de la tarea repensar la verdad de siempre sobre el matrimonio y la familia en un contexto cultural y vital profundamente diverso como es el de hoy explica, aunque jams justifica, la existencia de algunas actitudes que, sin juzgar sus intenciones, terminan relativizando esa misma verdad de siempre, con el afn de acomodarse a ese nuevo contexto. No estn aqu en juego cuestiones de puro derecho positivo, ni tampoco simples opiniones relativas a problemas discutibles: el gran reto dice relacin nada menos que con la comprensin y el respeto jurdico de la misma esencia del matrimonio.

3. Presupuestos principales de la bondad moral de la presentacin de la demanda de nulidad por parte de los cnyuges

3.1. La verosimilitud de la nulidad matrimonial

La demanda de nulidad del matrimonio, como cualquier demanda judicial, ha de poseer el clsicamente llamado fumus boni iuris. De ah que pueda no admitirse el escrito de demanda si de l se deduce con certeza que la peticin

carece de todo fundamento y que no cabe esperar que del proceso aparezca fundamento alguno (can. 1505 2, 4).

Este requisito del fumus boni iuris es una exigencia jurdica y a la vez moral del ejercicio de la accin por parte del cnyuge actor. La nulidad cuya declaracin se pide ha de ser verosmil, lo que implica una referencia esencial a la verdad de la validez o nulidad del matrimonio en cuestin. Esto puede parecer obvio, e indudablemente lo es, pero no por ello es menos relevante a la hora de plantear correctamente la tica de las acciones de nulidad. Si stas se enfocan como intentos de lograr un planteamiento convincente para que, en todo caso, se alcance el objetivo de eliminar un vnculo matrimonial, es evidente que se distorsiona la misma estructura esencial de la accin de nulidad, al independizarse respecto a su fundamento en la realidad.

En este sentido, caben intentos de manipulacin fraudulenta de la verdad, con afirmaciones y medios de prueba que desfiguran los mismos hechos de la causa. Esta actitud obviamente entraa siempre una gravedad particular, tanto jurdica como moral, porque supone ceder a una pura

instrumentalizacin del proceso en aras de un inters propio, contradiciendo con la propia conducta la misma esencia de la va procesal en cuanto medio para llegar a la verdad de lo justo. Mas las tentativas de obtener una nulidad pueden discurrir por un cauce que no recurre a ningn engao en la presentacin de los hechos, y que no obstante tambin encierra una lgica contraria al principio de verdad, no ya del proceso en general, sino especficamente del matrimonio como realidad constituida de una vez para siempre, y por tanto de la lgica esencial que rige el proceso de nulidad matrimonial[6]. Si esta caracterstica del matrimonio,

equivalente a la propiedad esencial de la indisolubilidad, no se acepta, el sofisticado y complejo sistema sustancial y procesal de la Iglesia sobre las nulidades queda privado de sentido. Viene a ser un sistema que se usa segn los propios intereses, y al cual se rinde un obsequio meramente aparente, pues falta una real identificacin con su autntico espritu. La manipulacin ya no concierne los hechos y su prueba, sino su interpretacin jurdica, de modo que los captulos de nulidad son objeto de una radical

instrumentalizacin, en la que ciertamente se contina jugando con la supuesta verdad de la existencia del matrimonio, pero en aras de un objetivo que no por

inconfesado es menos evidente: hacer posible que se declare en cualquier caso la nulidad que se demanda, por la va que se demuestre ms eficaz. De este modo, los captulos de nulidad se conciben y se miden en trminos de eficacia en dar lugar a una sentencia favorable, no en trminos de verdad.

Sin adentrarse ms en la descripcin de este fenmeno, por lo dems muy conocido y denunciado en estos aos, conviene ahora insistir en la profunda inmoralidad objetiva que implica. Digo objetiva para dejar a salvo las conciencias de quienes intervienen, y en especial de los mismos cnyuges, que muchas veces pueden ser sobre todo vctimas de esa mentalidad. Pero debe tenerse presente la facilidad con la que los esposos pueden ser inducidos a adoptar esta mentalidad: sin duda les resulta sumamente atractivo y halageo cuanto pueda concurrir a resolver su situacin matrimonial y familiar, tanto ms si se hace con el decoro de lo legal y de lo justo dentro de la Iglesia. No puede olvidarse el dao personal y social que produce el recurso a las nulidades con independencia de su verosimilitud. Lo que resulta comprometido es la misma percepcin del matrimonio en cuanto unin jurdica para siempre, ya que con la nulidad

se podra en cualquier caso legitimar el paso a otra unin cuando la anterior hubiera fracasado. Se acaba negando as en la prctica la misma esencia del matrimonio, reducido a simple hecho vital de convivencia y amor efectivo,

desprovisto de todo vnculo[7]. El vnculo pareciera no ser ms que un mero reconocimiento formal por parte de la autoridad, que podra darse o retirarse segn lo requirieran las vicisitudes de la convivencia. A su vez, puesto en tela de juicio el matrimonio mismo, toda la moralidad familiar resulta afectada en su misma base: la educacin de los hijos en el seno del matrimonio sera a lo sumo un ideal, subordinado a las pretensiones de autorrealizacin de los padres; la ilicitud de toda relacin sexual extraconyugal, y con ella toda la moral de la castidad, queda desprovista de un fundamento intrnseco en la naturaleza de las personas; etc.

La exigencia de verosimilitud comporta que las partes estn animadas por un espritu de profunda sinceridad. Esta actitud transparente surge espontnea si existe el convencimiento de que slo en la verdad se encuentra el autntico bien de las personas, lo nico que en definitiva les interesa. Cualquier manipulacin de la verdad juega en contra de su

mismo bien o, lo que es idntico, de su felicidad como personas; puede parecer que resuelve problemas, pero en realidad los agrava, al fomentar una mentalidad que huye de la verdad.

Naturalmente para presentar una demanda, no hace falta que el cnyuge posea certeza acerca de la nulidad de su matrimonio. Por lo dems, esa certeza, aunque obligue en conciencia a quien la posee a evitar los comportamientos especficamente conyugales, nunca es suficiente para poder contraer lcitamente una nueva unin, aunque sea

compartida por ambos esposos: por la misma naturaleza social y eclesial del matrimonio, se requiere siempre un reconocimiento de la nulidad por parte de la autoridad[8]. La complejidad intrnseca de muchas cuestiones sobre la validez o nulidad del matrimonio, sumada a la dificultad de emitir juicios objetivos sobre asuntos en los que estn en juego intereses personales tan fuertes y profundos, llevan a concluir que slo puede exigirse moralmente a la persona una conviccin seria, en conciencia, acerca de la

verosimilitud de la nulidad, o sea acerca de la existencia de motivos plausibles de invalidez del propio matrimonio. Esa

conviccin es lo que sostiene todo el impulso procesal: se argumenta, discute y prueba lo que se estima verosmil. Cuando no existe o deja de haber verosimilitud, hay obligacin jurdica y moral de no acudir al proceso o de abandonarlo.

Cabra aqu echar mano de la dicotoma entre los aspectos in facto y los in iure, para sostener que la responsabilidad de la parte se limitara al in facto. Basta que no mienta ni engae. De lo dems ya deberan ocuparse el demandado si se opone a la nulidad, el defensor del vnculo, y sobre todo el tribunal mismo. Podra recordarse a este propsito el tradicional axioma da mihi factum, dabo tibi ius.

Se trata de un planteamiento simplista. Al interponer la accin es inevitable tomar una postura sobre el ius. Dejar las cuestiones de derecho a los jueces significara pretender no participar en la responsabilidad de la declaracin de lo justo. Por cierto, esas cuestiones de derecho no son meras disputas especializadas ajenas a la capacidad y al inters de los no iniciados; en su sustancia son cuestiones que afectan nada menos que a la existencia o inexistencia del propio

matrimonio. Desentenderse de ellas sera slo un pretexto para dejarse llevar por la actitud que relativiza el problema mismo de la existencia del vnculo.

Como es evidente, un particular relieve tico debe atribuirse aqu a la actuacin profesional del abogado. La apreciacin de la verosimilitud, y ms an el enfoque de todo el accionar procesal de acuerdo con el principio de defensa de lo que en conciencia parece verdadero, caen plenamente en su mbito de responsabilidad. Ni que decir tiene que, prescindiendo de la cuestin propiamente jurdica, es moralmente reprobable la prctica de crear ttulos de competencia contemplados por la ley, en favor de tribunales que se prev darn sentencias ms favorables a la demanda de nulidad (cfr. can. 1488 2). En este caso es ante todo inmoral la manipulacin de la ley cannica, mediante conductas ciertamente reales (como la de constituir un cuasidomicilio: cfr. can. 1673, 2), pero que intencionalmente no responden al verdadero sentido de la accin (en el caso del cuasidomicilio, habitar en un lugar) en la que se funda la atribucin de la competencia, sino slo pretenden construir artificialmente un ttulo de competencia. Sin embargo, lo ms grave es el fin con el que

dicha manipulacin se realiza, puesto que la verdad de la justicia, objetivo institucional y fin comn de todos los participantes en el proceso cada uno de acuerdo con su funcin, queda sustituida por un juego en el que cada uno busca hacer prevalecer su propio inters, o peor an por un planteamiento en el que existe una finalidad comn, de las partes y del tribunal, de signo contrario a esa verdad[9].

Sin

embargo,

sera

equivocado

pensar

que

la

responsabilidad del abogado elimina la de la parte, sobre quien recae siempre la decisin ltima acerca de la suerte de la accin procesal. La virtud de la prudencia exige que las partes, en una cuestin tan importante y delicada como sta, se aconsejen bien para poder recurrir a abogados no slo tcnicamente competentes, sino imbuidos de los principios de fondo de la Iglesia acerca del matrimonio. Para que esta orientacin pueda ser efectiva, interesa mucho difundir en la Iglesia, sobre todo entre los pastores de almas y entre aquellos que se dedican a la pastoral familiar, pero tambin entre todos los fieles cada uno en la medida de sus posibilidades , un conocimiento adecuado de las

cuestiones jurdico-matrimoniales. Obviamente no se trata de

un conocimiento especializado, sino de un conocimiento serio de los principios fundamentales en este campo[10].

Se podra objetar que de esta manera se atribuye la responsabilidad moral sobre el problema de la nulidad a las mismas partes asesoradas por los expertos que ellas elijan, con todo lo de subjetivo que puede haber en su juicio y actuacin. No sera mejor que, puesto que de la declaracin de nulidad se seguira el efecto benfico de regularizar una situacin matrimonial, se dejara simplemente el examen de la cuestin al tribunal de la Iglesia? Si esta objecin se llevara a sus ltimas consecuencias, no tendra sentido ni la accin ni el proceso de nulidad: todo quedara en manos de una decisin de la autoridad que tampoco sera propiamente judicial. La pregunta esencial que debe entonces formularse no es de ndole prudencial, o sea acerca de si con ese sistema se favoreceran o se obstaculizaran las declaraciones de nulidad. El problema decisivo es otro: es justo o injusto un planteamiento de las declaraciones de nulidad que prescinda de la accin y del proceso?[11].

Problematizar la validez de una unin es obviamente una cuestin siempre delicada, llena de peligros, por lo que creo que nadie propugnara actualmente un sistema de iniciativa popular u oficial (salvo en los casos, actualmente previstos, de accin por parte del promotor de justicia cuando la nulidad est ya divulgada). Por tanto, la necesidad de una peticin de parte quedara en pie de todos modos. Ahora bien, es lcito formular esa peticin en cualquier caso? Admitir que, sin la presencia de un fundamento verosmil, una instancia eclesial, pblicamente habilitada al efecto, pueda entrar a indagar acerca de la existencia de un matrimonio, encierra una inversin radical del principio segn el cual en cualquier orden social hay que atenerse a las apariencias, mientras no se aduzcan argumentos slidos en contra. No puede olvidarse que el hecho de indagar acerca de la existencia de un matrimonio no es neutro: la problematizacin pblica de la validez del vnculo slo se justifica si hay razones proporcionadas. De ah la necesidad de pasar a travs de la peticin de parte. Y esa peticin concierne el propio matrimonio, que comporta derechos y deberes personales de los cnyuges, ante todo su misma situacin jurdica radical de casados. Examinar y resolver acerca de la nulidad al

margen de los mismos cnyuges, prescindir de la accin y del proceso en este campo, sera tanto como negar que el matrimonio es una situacin que integra el patrimonio jurdico ms personal de una persona; sera, por consiguiente, claramente injusto. Evidentemente sera todo menos que pastoral el pretender que el matrimonio de los cristianos se apartara de la estructura jurdica esencial del matrimonio instituido por Dios al principio para toda la humanidad.

3.2. La imposibilidad o no conveniencia de la convalidacin

A mi juicio, un segundo presupuesto de la licitud moral de la presentacin de la demanda de nulidad por parte de un cnyuge dice relacin con la imposibilidad o no conveniencia de la convalidacin del respectivo matrimonio. Ciertamente, a diferencia de lo previsto para la accin del promotor de justicia (cfr. can. 1674, 2), la accin de los cnyuges no est jurdicamente condicionada por ninguna consideracin de la eventual convalidacin (cfr. can. 1674, 1). Pero de all no se sigue que tal consideracin carezca de importancia moral.

De entrada, debe tenerse presente que la sola existencia de

un derecho, y la posibilidad de ejercitar la correspondiente accin, no autorizan a concluir que cualquier ejercicio de tal accin sea moralmente bueno. Las exigencias morales van ms all de la sola justicia: la caridad puede requerir que se renuncie a lo que, en el plano de la justicia, se mantiene como una posibilidad socialmente incontestable. La misma legislacin cannica, al reconocer el derecho del cnyuge que ha sido ofendido por el adulterio de su comparte para romper la convivencia conyugal, le recomienda

encarecidamente que le perdone y contine la vida matrimonial, movido por la caridad cristiana y teniendo presente el bien de la familia (can. 1152 1); y en todo caso considera digno de alabanza al cnyuge inocente que admite al otro a la vida conyugal, renunciando al derecho de separarse (cfr. can. 1155).

En el caso que nos ocupa, es claro que la normativa cannica procura activamente promover la convalidacin. Es significativo que llegue a privar de la accin al promotor de justicia cuando esa posibilidad aparezca conveniente. Por otra parte, bien conocido es el ya recordado texto del can. 1676, que muestra hasta dnde se extiende la pastoralidad de la funcin del juez eclesistico en estas causas: el

horizonte de la posible convalidacin y del restablecimiento de la convivencia conyugal debe estar siempre presente en todo el curso del proceso de nulidad, tambin como un deber primordial del juez.

Aunque sin un carcter de deber jurdico, la misma invitacin a buscar la convalidacin vale ante todo para las mismas partes, como una cuestin insoslayable de conciencia. No se trata de una mera posibilidad moralmente neutra, que podra seguirse o descartarse segn el propio gusto o sentimiento. En la convalidacin existe un bien posible, que la persona debe ante todo ponderar seriamente. La razn de ese bien es la misma por la que la tradicin cannica procura favorecer la convalidacin: en una unin ya iniciada y convalidable, estructuralmente abierta a convertirse en unin propiamente conyugal, aunque no exista an matrimonio, hay una realidad incoada cuya plena realizacin en la verdad y en el bien pasa a travs de la celebracin del matrimonio. La perspectiva desde la que han de enfocarse las situaciones matrimoniales irregulares, sin negar ni relativizar su irregularidad, ha de tener presente la razn de bien ciertamente mezclado con un verdadero mal, pero autntico

bien que en ellas existe[12]. Esa razn de bien, que incluye el bien de las mismas partes, el de los hijos ya habidos o por venir, el de la sociedad civil y el de la Iglesia, impulsa a los interesados y a la autoridad eclesistica a procurar la regularizacin.

Echar

irresponsablemente

por

tierra

esas

realidades

imperfectas, amparndose en que no son verdadero matrimonio, sera razonar con una lgica slo aparentemente matrimonial, puesto que en el fondo favorecera la falta de seriedad y responsabilidad en las relaciones entre el varn y la mujer en orden a casarse y constituir as una familia. En efecto, respecto a una relacin entre un hombre y una mujer en cuanto tales que no es matrimonio, un enfoque adecuado no se limita a poner de manifiesto la ausencia del vnculo, sino que constata y favorece todo cuanto en esa relacin pueda haber de ordenable al matrimonio. En esto reside la seriedad del verdadero noviazgo como preparacin del matrimonio. En cuanto a las situaciones irregulares, su intrnseca carencia del bien del matrimonio, no puede llevar a concluir indiscriminadamente que han de cesar. En

ocasiones ciertamente la nica solucin posible ser el cese

de la convivencia[13]. Pero siempre que sea viable el llegar a constituir un matrimonio, los aspectos imperfectos ya existentes han de ser vistos en su valor positivo, o sea en cuanto objetivamente tienden a alcanzar su realizacin adecuada en el matrimonio.

Al tomar la decisin relativa a la convalidacin, debe evitarse todo enfoque individualista, que resulta inadecuado para valorar moralmente cualquier accin humana, pero que en este caso contradice adems la naturaleza propia de la cuestin. El cnyuge no hallar su bien personal si falsea el problema, como si se tratara de una opcin que pudiera ser tomada en funcin de cualquier tipo de clculos egostas. Es precisamente su bien personal el que requiere considerar atentamente el bien de la otra parte y, muy especialmente, el bien de la prole ya existente. Lo exige la relacionalidad de la persona, que no puede realizarse plenamente si no es mediante el don sincero de s misma[14]. Aunque del bien de la otra parte y de los hijos no pueda nacer en sentido propio un derecho al matrimonio, ya que ste supone la decisin libre de ambas partes, se trata de un bien que debe ser objeto de cuidadosa ponderacin, y que ha de motivar eventualmente la generosidad, con la ayuda de la gracia,

para instaurar libre y responsablemente un verdadero matrimonio.

Al ponderar el bien del posible matrimonio mediante la convalidacin, naturalmente hay que tener en cuenta tambin las razones que legtimamente pueden apartar de esa opcin, y que pueden llegar a hacerla desaconsejable e incluso daina. Ante una situacin de fracaso en la convivencia entre las partes, que les ha llevado a una separacin ya consolidada, resultar habitualmente

problemtica la va de la convalidacin. Con razn se temer que puedan resurgir los mismos problemas que condujeron a la ruptura de hecho, y lo que es ms grave, que reaparezcan cuando ya se ha contrado verdadero matrimonio, poniendo en peligro el xito de la vida matrimonial. Sin embargo, esto no significa que se pueda renunciar a priori a considerar la posibilidad de la convalidacin, siempre pero sobre todo cuando las partes no han iniciado una nueva convivencia con otras personas. En efecto, aunque la experiencia del fracaso deba ser tenida muy en cuenta, no debe enfocarse con una lgica de irreversibilidad, que olvida el sentido positivo de crecimiento en el amor que pueden tener las mismas

dificultades y errores en la convivencia. Puede ocurrir que, a travs de esa experiencia, las personas maduren y descubran la realidad del matrimonio: la convalidacin expresar entonces no el remover un obstculo formal o legal, sino el decir que s por vez primera al otro en cuanto cnyuge. En cualquier caso, el valor moral de la

convalidacin no se basa nunca en razones extrnsecas como si simplemente se tratara de llenar de contenido una forma que interesa mantener, sino en el bien de las mismas personas interesadas, para los cuales llegar a casarse, cuando es posible y conveniente, constituye ciertamente algo bueno.

Quiz estamos demasiado influidos por una consideracin unilateral de la declaracin de nulidad como bien pastoral que permite regularizar una unin sucesiva, y con ello devolver la paz de la conciencia y la plena participacin en los sacramentos a los fieles interesados. Ciertamente tal declaracin, siempre que se adece a la verdad sobre el matrimonio y sobre el caso singular, comporta un autntico bien, en la medida en que elimina una apariencia matrimonial que impeda ejercitar libremente de nuevo el derecho de

casarse, y permite a la persona superar el por desgracia frecuente problema de conciencia en que se haba puesto al emprender una nueva unin irregular sin esperar la declaracin de nulidad. No obstante, conviene no perder de vista que ese bien de la declaracin de nulidad existe en estricta correlacin con un mal, como lo es siempre en cuanto tal la misma nulidad (no su declaracin). Aparte de todas sus consecuencias dainas para las personas y la sociedad, el mal esencial de la nulidad consiste simplemente en el hecho de que a la unin nula le falte algn elemento para que se d el bien en que consiste el mismo matrimonio. Ante el mal de la nulidad, naturalmente puede y debe procederse con la solucin de su declaracin, pero esta respuesta no es la nica y ni siquiera la principal que cabe formular para evitar ese mal. Por un lado, es preciso tratar de prevenirlo, y probablemente en este frente hay mucho por hacer en la Iglesia. Un sistema matrimonial que vea multiplicarse las nulidades, y el desconcierto social que deriva de la prcticamente inevitable confusin de la nulidad con el divorcio, ha de preguntarse ante todo qu medios pone para lograr que las personas verdaderamente se casen. Por otro lado, la nulidad puede evitarse por otro camino: el de la convalidacin, logrando que la unin llegue a

perfeccionarse en el bien, cuando ella responda al bien de todos los interesados. El valor mximamente pastoral de esta solucin es evidente: cualquiera con algo de experiencia en este campo conoce las alegras de esta va positiva, ligadas normalmente a una conversin global de las personas.

La exigencia moral de convalidar la unin si es posible y conveniente puede tal vez resultar chocante para quien considere y valore la libertad de la que toda persona humana, y los fieles en particular, gozan respecto al consentimiento matrimonial. En realidad, no hay dificultad en concebir la obligacin moral de celebrar libremente un matrimonio. La tradicin cannica y moral de la Iglesia ha reconocido siempre la posibilidad de la promesa de matrimonio, si bien, como lo recoge el can. 1062 2, ha considerado que no es jurdicamente exigible[15]. No existe accin para pedir la celebracin del matrimonio; tan slo puede reclamarse el eventual resarcimiento de daos. Por tanto, aunque el matrimonio prometido no sea un derecho de ninguna de las partes, ni sea por tanto algo que les es debido y que pueden exigir, ello no impide reconocer la existencia de una verdadera obligacin moral derivada del valor de la misma promesa, salvo que se den circunstancias

sobrevenidas que justifiquen su incumplimiento. En este caso, el derecho de las partes se limita a la indemnizacin de los daos que hayan sufrido, puesto que el contraer o no matrimonio es un derecho personalsimo de libertad, respecto al cual no cabe participacin de otra persona.

De modo anlogo, existe una obligacin moral, aunque no jurdicamente exigible, de convalidar el matrimonio cuando as lo exige el bien de las personas interesadas, ante todo de los mismos posibles cnyuges. Fcilmente se echa de ver que estamos ante una de esas obligaciones morales cuya determinacin en el caso concreto requiere una apreciacin prudencial que slo el directamente interesado est en condiciones de realizar. Para evitar estriles rigorismos, como los que en pocas pasadas se dieron en torno a deberes parecidos, como el de seguir la vocacin sacerdotal o religiosa[16], conviene insistir en que la existencia de una obligacin concreta deber ser determinada por la

conciencia, bien formada y aconsejada, del interesado. En ello no hay ningn subjetivismo, sino simplemente la constatacin del hecho de que en este caso la apertura a la objetividad de la verdad y el bien no da lugar a una regla

absoluta (como la de amar siempre a Dios y al prjimo, o la de evitar lo intrnsecamente malo), por lo que se necesita esa determinacin prudencial que slo los interesados estn en condiciones de realizar. Naturalmente esto no significa que tenga menos importancia la ayuda espiritual a las personas que se hallan en esta situacin: en cierto sentido, precisamente por la naturaleza de la decisin que deben adoptar, se hallan an ms especialmente necesitadas de esa ayuda.

El seguimiento de lo que vean en conciencia, despus de la adecuada ponderacin y peticin de consejo, deber ser expresin de la libre aceptacin de un bien, aunque ste tenga aspectos arduos; evitando el riesgo de la pasiva aceptacin de una exigencia concebida de modo extrnseco. Aun cuando el no me queda ms remedio que casarme no implica de suyo invalidez de la unin as contrada, es evidente que conlleva una actitud muy peligrosa para el xito de la vida matrimonial. Actitud, dicho sea de paso, que de haberse dado requerira a su vez un esfuerzo y una ayuda para ser superada, procurando que el matrimonio realmente celebrado alcance una plena realizacin existencial. No basta aquel mnimo de amor conyugal que es consustancial

al darse y aceptarse mutuamente como marido y mujer, y que en el fondo equivale al consentimiento necesario para la validez: es preciso que la convalidacin y toda la vida matrimonial consiguiente sean un crescendo en el amor conyugal.

Cuando existe el deber moral de convalidar, ha de tenerse presente que, precisamente por estar ligado al caso concreto, es susceptible de una amplia gama de

intensidades. Hay aqu tambin siempre una cuestin de finura en la captacin del bien y de generosidad en su realizacin (lo que, en el plano sobrenatural, implica generosidad en la correspondencia a la gracia). Tambin por esto la valoracin moral de estas decisiones no puede encerrarse en la neta dicotoma de lo bueno y de lo malo. Estamos en el campo del libre actuar positivo, en el que cabe el ms o menos bueno o malo.

La intensidad de esa exigencia moral de convalidacin alcanza niveles mximos, en los que difcilmente subsisten dudas fundadas en contrario, cuando uno o ambos cnyuges piden la nulidad, despus de aos de vida matrimonial

pacfica y normal, apoyndose en causas externas a la voluntad matrimonial (por ejemplo, un impedimento

dispensable y de escasa importancia, o un defecto en la forma cannica), o en pretendidos defectos o vicios del consentimiento que de haber existido es claro que de hecho fueron subsanados por una voluntad matrimonial verdadera. Son casos en los que ciertamente sera deseable, a mi juicio, un mecanismo que permitiera la convalidacin automtica e impidiera la posibilidad de la declaracin de la nulidad. Mientras sta no exista, me parece indudable que la obligatoriedad moral de la convalidacin toca aqu el mximo de determinacin. Recurrir a esos problemas del pasado, de hecho ya superados en el presente, aparece como un formalismo de dudosa racionalidad. No me atrevo a afirmar derechamente una irracionalidad de tales leyes irritantes, pues atribuyo mucha importancia a la certeza social sobre la existencia del matrimonio. No obstante, estimo que muy raramente el recurso a estos resquicios podr estar moralmente justificado: no pasarn de ser el hbil

aprovechamiento de una ley discutible para no perseverar en la acogida de un matrimonio al que slo faltaba un requisito extrnseco de reconocimiento.

La exigencia de convalidacin cubre un espectro mucho ms amplio, naturalmente con decreciente intensidad, pero con una fuerza substancialmente idntica la del bien del matrimonio y la familia, slo que progresivamente atenuada por otras razones legtimas que impiden realmente alcanzar dicho bien. Pinsese, por ejemplo, en los casos de incapacidad o de simulacin en los que es posible que las personas consigan la capacidad o descubran y acojan en su vida la verdad esencial del matrimonio. Se pone aqu de manifiesto un amplio campo de accin pastoral, que demuestra la importancia de un acompaamiento

propiamente espiritual de los fieles en estas circunstancias. El asesoramiento del abogado es indispensable desde la perspectiva de lo que en justicia puede hacerse; psiclogos y psiquiatras pueden ayudar mucho a la solucin de los problemas humanos subyacentes. Pero siempre hace falta una instancia que sintonice con la cuestin definitiva, del bien moral integral de las personas. Sin duda los sacerdotes tienen una responsabilidad ministerial nica en esto, tanto dentro como fuera del sacramento de la penitencia. Sin embargo, tambin los laicos, y muy especialmente los esposos cristianos ms maduros, pueden y deben dar un

autntico acompaamiento espiritual a quienes atraviesen este tipo de crisis. En todas estas instancias, incluida obviamente la forense, debe hacerse presente cuanto hemos considerado acerca del bien de la convalidacin, de modo adecuado a cada una de esas instancias, a veces simplemente como una invitacin a considerar el asunto a una luz ms alta y a recurrir a quien pueda ayudar en ese plano superior.

Me hago cargo de que mis reflexiones pueden parecer a algunos demasiado idealistas, casi utpicas. Con frecuencia la actitud ante las crisis matrimoniales tiende hoy sobre todo a encontrar salidas que consoliden una ruptura inevitable. Prevalece pronto el cansancio y la resignacin, y la presin, a veces inconsciente, de la mentalidad divorcista, que sufren los mismos tribunales eclesisticos, como ha sealado en diversas ocasiones Juan Pablo II[17]. En cambio, pienso que hace falta una buena dosis de optimismo matrimonial para afrontar mejor estas situaciones: el optimismo cristiano de la gracia sobrenatural y de sus efectos de restauracin y elevacin de todo bien humano.

Este artculo ha sido publicado en "Ius Canonicum", 41 (2001), pp. 169-189

[1]

Cfr. La ley meramente penal ante la Filosofa del Derecho, Editorial Jurdica de

Chile, Santiago de Chile 1981.

[2]

Cfr. A. Gorini, Dal giuridismo preconciliare alla pastoralit postconciliare: spunti

di analisi, en AA.VV., Ius in vita et in missione Ecclesiae (Acta Symposii internationalis Iuris Canonici occurrente X aniversario promulgationis Codicis Iuris Canonici diebus 19-24 aprilis 1993 in Civitate Vaticana celebrati), Libreria Editrice Vaticana, Citt del Vaticano 1994, pp. 107-117.
[3]

Cfr. CIC-1917, can. 1971; S. Congregacin para la Disciplina de los

Sacramentos, Instr. Provida Mater, 15 agosto 1936, art. 35 y 37. Sobre esta problemtica, cfr. M.L. Jordn, Mala fe y accin de nulidad en el matrimonio cannico, EUNSA, Pamplona 1985; y C.M. Morn Bustos, El derecho de impugnar el matrimonio: el litisconsorcio activo de los cnyuges, Publicaciones Universidad Pontificia de Salamanca, Salamanca 1998.
[4]

Cfr. Conferencia Episcopal Italiana, Decreto generale sul matrimonio canonico,

5-XI-1990, n. 56: La ricerca volta a verificare eventuali motivi di nullit matrimoniale sia condotta sempre con competenza e con prudenza, e con la cura di evitare sbrigative conclusioni, che possano generare dannose illusioni o impedire una chiarificazione preziosa per laccertamento della libert di stato e per la pace della coscienza (Ius Ecclesiae, 3, 1991, p. 799).
[5]

Antes del Cdigo de 1917 en campo cannico exista una accin popular de

nulidad del matrimonio, salvo en algunas hiptesis como la impotencia. Cfr. el resumen y la bibliografa que ofrece R. Rodrguez-Ocaa, Comentario al can. 1674, en A. Marzoa - J. Miras - R. Rodrguez-Ocaa (ed.), Comentario exegtico al Cdigo de Derecho Cannico, EUNSA, Pamplona 1996, vol. IV/2, p. 1850. Si bien la existencia del matrimonio es una cuestin de tanta relevancia pblica en la Iglesia, la eliminacin de esta accin popular representa a mi juicio un progreso: no parece que el inters de otras personas pueda justificar la impugnacin de la validez de un matrimonio. Pienso que opera en esto una exigencia de justicia, tal vez antes no advertida, derivante del respeto que merece la paz matrimonial y familiar. Los casos en que esa paz ya ha sido alterada por haberse divulgado la nulidad deben confiarse a una instancia pblica, como es el promotor de justicia. Ante l naturalmente pueden hacerse las denuncias que se estimen oportunas, las que podrn llevar a la accin del promotor con tal que la nulidad se haya ya divulgado y no sea posible o conveniente la convalidacin.

[6]

En este sentido, es decisivo insistir en la naturaleza declarativa de las causas de

nulidad del matrimonio: cfr. J. Llobell, De processibus matrimonialibus. Introduccin, in A. Marzoa - J. Miras - Rodrguez-Ocaa (ed.), Comentario exegtico al Cdigo de Derecho Cannico, cit., vol. IV/2, pp. 1813-1815.
[7]

Entre la abundante produccin de J. Hervada al respecto, cfr. La identidad del

matrimonio, en Persona y Derecho, 8 (1981), pp. 283-310; recogido actualmente en Una Caro. Escritos sobre el matrimonio, EUNSA - Instituto de Ciencias para la Familia, Pamplona 2000, pp. 597-621.
[8]

Sobre las llamadas nulidades de conciencia, cfr. Congregacin para la

Doctrina de la Fe, Carta a los Obispos de la Iglesia Catlica sobre la recepcin de la comunin eucarstica por parte de los fieles divorciados vueltos a casar, 14 septiembre 1994, nn. 4 y 8, en AAS, 86 (1994), pp. 974-979; M.F. Pompedda, La questione dellammissione ai sacramenti dei divorziati civilmente risposati, en Studi di diritto matrimoniale canonico, Milano, 1993, pp. 493-508.
[9]

Sobre la unidad de fin y accin de todos los participantes en las causas

matrimoniales, cfr. el fundamental dicurso a la Rota Romana de Po XII, 2 octubre 1944, in AAS, 36 (1944), pp. 281-290.
[10]

Publicaciones como la excelente obra de P. Bianchi, Quando il matrimonio

nullo?: guida ai motivi di nullit matrimoniale per pastori, consulenti e fedeli, ncora, Milano 1998, pueden ser muy tiles con ese fin.
[11]

Acerca de la posibilidad de confiar a la autoridad administrativa la declaracin

de la nulidad del matrimonio, sealada por el Cardenal Ratzinger (en Il sale della terra. Cristianesimo e Chiesa cattolica nella svolta del millennio. Un colloquio con P. Seewald, San Paolo, Torino 1997, pp. 235-237), cfr. J. Llobell, Quaestiones disputatae sulla scelta della procedura giudiziaria nelle cause di nullit del matrimonio, sui titoli di competenza, sul libello introduttorio e sulla contestazione della lite, in Apollinaris, 70 (1997), pp. 585-591.
[12]

En esta lnea se mueve la obra de J. Carreras, Situaciones matrimoniales

irregulares. La solucin cannica, Navarra Grfica Ediciones, Pamplona 1999.

[13]

A veces, por razones proporcionadas, podr estar justificado que la convivencia

prosiga tamquam frater et soror, es decir abstenindose de los actos que nicamente competen a los cnyuges (cfr. Juan Pablo II, Exhort. ap. Familiaris consortio, 22-XI-1981, n. 84).
[14] [15]

Cfr. Concilio Vaticano II, Cost. past. Gaudium et spes, n. 24a. Santo Toms de Aquino lo resume as: ex tali promissione obligatur unus alteri

ad matrimonium contrahendum: et peccat mortaliter non solvens promissum, nisi legitimum impedimentum interveniat. Et secundum hoc Ecclesia cogit, iniungendo poenitentiam pro peccato. Tamen in foro contentioso non compellitur: quia

matrimonia coacta consueverunt malos exitus habere (cf. Decretal. Gregor. IX, Lib. IV, tit. I, cap. 17 Requisivit) (Summa Theologiae, Suppl., q. 43, a. 1, ad 2). Como ejemplo del tratamiento de los esponsales en los manuales de teologa moral anteriores al Vaticano II, cfr. D. M. Prmmer, Manuale Theologiae moralis secundum principia S. Thomae Aquinatis, 8 ed., Herder, Friburgi Brisgoviae 1936, t. III, nn. 705-722, pp. 514-524. Una de las causas de disolucin de los esponsales es la notabilis mutatio superveniens sponsalibus, que puede ser in bonis corporis, n bonis fortunae, in bonis animi, in externis circumstantiis (n. 718, p. 521). Es fcil darse cuenta de que estas causas slo son susceptibles de una valoracin prudencial, que habr de hacer el juez en caso de eventual demanda de indemnizacin por daos, pero que a los efectos de exigir la celebracin del matrimonio slo puede quedar confiada a la prudencia de los mismos interesados.
[16]

Cfr. P.C. Landucci, La sacra vocazione. Essenza - manifestazione - libert, Ed.

Paoline, 2 ed., Roma 1960. Contra esos rigorismos, el autor defiende la libertad en la respuesta a la sagrada vocacin. En realidad, la discusin, que lleg a ser muy viva, se plantea dentro de un esquema de la moral excesivamente centrado en la obligacin. La exigencia moral de responder a la llamada del Seor, o la de convalidar el matrimonio, carecen de sentido en un moralismo del solo cumplimiento de obligaciones, en el que la libertad aparece ms como ausencia de obligacin que como posibilidad de realizar el bien. Sobre este tema, cfr. la lcida exposicin de S. Pinckaers, Las fuentes de la moral cristiana: su mtodo, su contenido, su historia, trad. cast., EUNSA, Pamplona 1988.
[17]

Cfr. por ejemplo Juan Pablo II, Discurso a la Rota Romana, 4 febrero 1980, n.

6, en AAS, 72 (1980), pp. 172-178.

PROCESAL CIVIL : ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ

Informacin doctrinaria y jurisprudencial del derecho procesal civil

CALIFICACION DE DEMANDAS
ARGUMENTACIN Heiner CAPITULO CALIFICACION Redaccin DE del Antonio Rivera Rodrguez JURIDICA I DEMANDAS Petitorio

La demanda es un acto procesal destinado a solicitar tutela jurisdiccional efectiva, es un documento que debe cumplir los requisitos previstos en el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil para ser admitida; es un acto de postulacin y debe diferenciarse de las pretensiones; pues una demanda puede contener una ms pretensiones.

La pretensin es la exigencia de subordinacin del inters ajeno al inters propio; es el nombre jurdico de un derecho, as: la pretensin de nulidad. Algunas pretensiones no estn completas con slo su denominacin genrica, sino que deben especificar la causal cuando son varias las causales; as por ejemplo nulidad por causal de fin ilcito, nulidad por causal de simulacin absoluta; desalojo por causal de precariedad, desalojo por vencimiento del plazo del contrato. No todas las pretensiones contienen causales, as por ejemplo la reivindicacin; sin embargo, la mayora de pretensiones deben especificar la causal como en la nulidad por objeto jurdicamente imposible, anulabilidad por simulacin relativa que perjudica a tercero, daos y perjuicios por dao emergente, divorcio por violencia fsica, separacin de cuerpos por abandono injustificado por ms de dos aos del hogar conyugal; nulidad de matrimonio por haber sido casado anteriormente, entre otras.

A cada pretensin y su causal le corresponde un petitorio; el petitorio es la finalidad concreta de la pretensin, el efecto u objetivo perseguido. Veamos algunos ejemplos sin incluir la causal; a la pretensin de nulidad, le corresponde el petitorio de ineficacia o invalidez, dejar sin efecto; a la pretensin de daos y perjuicios, le corresponde el petitorio de indemnizacin, en monto ir la cantidad en soles; a la pretensin de reivindicacin, le corresponde el petitorio de restitucin de la propiedad; a la pretensin de divorcio, le corresponde el petitorio de disolucin del vnculo matrimonial; a la pretensin de desalojo, le corresponde el petitorio de restitucin de la posesin; a la pretensin de separacin de cuerpos, le corresponde el petitorio de suspensin de los deberes de lecho y habitacin y liquidacin de la sociedad de gananciales; a la pretensin de alimentos, le corresponde el petitorio de pago de una pensin mensual alimenticia; a la pretensin de resolucin, le corresponde dejar sin efecto el contrato; a la pretensin de retracto, le corresponde como petitorio subrogarse en el lugar del comprador.

Un petitorio completo comprende la pretensin y su causal con su respectivo petitorio propiamente Juez dicho. del As por ejemplo: Mixto interpongo de pretensin Nieto, de divorcio Moquegua. Primer Juzgado Mariscal

por la causal de adulterio y pido que se disuelva el vnculo matrimonial. Resulta complementario indicar fechas, nombres municipio, lo que puede ser parte de los hechos de la demanda.

Cuando no se cumple con indicar la causal o el petitorio, nos encontramos con un petitorio incompleto, causal de inadmisibilidad conforme dispone el artculo 426 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil. Algunos autores, consideran que el petitorio se divide en mediato e inmediato, el petitorio inmediato equivale a petitorio propiamente dicho.

El petitorio es impreciso cuando la denominacin que se utiliza es incorrecta, as interpongo pretensin de tercera excluyente de dominio, denominacin que corresponda al Cdigo de Procedimientos Civiles anterior, cuando debera decir interpongo pretensin de tercera de

propiedad. La identificacin de la causal es importante debido a que el Juez debe pronunciarse respecto la causal solicitada y no otra, lo que se conoce como principio de congruencia procesal; as un juez debe resolver el desalojo por falta de pago pedido y no pronunciarse por desalojo por precario que no le han pedido. La sentencia que resuelve lo que no le han pedido es nula procesalmente; salvo los casos excepcionales de pretensiones accesorias de ley acumulables de oficio por el juez como por ejemplo al divorcio que se le debe acumular alimentos, tenencia, privacin de patria potestad y liquidacin de sociedad de gananciales, segn el artculo 483 y 87 del Cdigo Procesal Civil. La oportunidad de acumulacin es en el auto de calificacin de la demanda para garantizar el derecho de defensa, parte del debido proceso procesal; sin embargo el artculo 87 faculta al juez a la acumulacin objetiva hasta la Audiencia Conciliatoria inclusive. Consideramos que si en el proceso no se acumul la pretensin accesoria de ley y la sentencia resuelve la pretensin accesoria de ley no acumulada, ser nula por vulnerar el derecho de defensa o de contradiccin.

Existen pretensiones accesorias que no son acumulables de oficio, sino siempre a pedido de parte, as a la pretensin principal de nulidad le corresponde generalmente la pretensin accesoria de reivindicacin; diferente es el caso de obligaciones de dar donde corresponde la pretensin accesoria de ley del pago de intereses legales; all el juez debe actuar de oficio e integrar al proceso la pretensin no solicitada.

Cuando no se indica la forma de acumulacin de pretensiones, se viene considerando tambin causal de inadmisibilidad por petitorio impreciso artculo 426 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, as por ejemplo debe decirse interpongo pretensin de resolucin de contrato por causal de incumplimiento y pido quede sin efecto el contrato, acumul en forma objetiva originara conjunta, la pretensin de daos y perjuicios contractuales por la causal de dao emergente y pido que me indemnicen.

Cuando slo se indica el petitorio propiamente dicho, ser facultad del Juez integrar la demanda y aplicar la pretensin correcta a los hechos, que no haya sido solicitada; si fue solicitada una pretensin equivocada, el Juez no puede corregir el error del demandante y generar seguramente improcedencia por falta de conexin lgica jurdica entre los hechos y el petitorio; esta afirmacin

surge del anlisis del artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y es la base de la congruencia procesal; as por ejemplo, si slo se solicit ineficacia de un contrato y no se indic la pretensin, el Juez puede aplicar la pretensin de rescisin o resolucin segn corresponda, pues en ambos casos el petitorio es el mismo de dejar sin efecto el contrato o la ineficacia funcional. Esta regla es excepcional porque la esencia es que el Juez slo se pronuncia por lo que le pidieron y nada ms.

En doctrina ahora se dice que la pretensin contiene elementos objetivos y subjetivos, los elementos objetivos son el petitorio, los fundamentos de hecho y los fundamentos de derecho; los elementos subjetivos son el demandante, el demandado y el Juez,

constituyendo la relacin jurdica procesal; esta versin corresponde a Jaime Guasp y nos permite entender ahora que la contestacin no tiene pretensiones y en consecuencia

tampoco tiene petitorio en sentido estricto y slo uno genrico de pedir la declaracin de infundabilidad de la demanda; si hubiera contrademanda debe haber pretensin y petitorio. Es complementario tener presente que la demanda debe cumplir con los presupuestos procesales que son la capacidad procesal de las partes, competencia del Juez y requisitos de la demanda; as como las condiciones la accin o presupuestos materiales que son la legitimidad para obrar y el inters para obrar. Tambin se toma en cuenta las condiciones del derecho de accionar que son los sujetos: Juez y partes; el objeto: mediato o inmediato y que se asimila a petitorio y la causa pretend o razn, motivo del proceso. Todos estos conceptos Verificacin se utilizan al de calificar la la demanda y al sanear el proceso. civil

tipicidad

El profesor Devis Echandia en su Teora General del Proceso, indica que la tipicidad civil objetiva o principio de adecuacin o subsuncin consiste en que los hechos narrados en una demanda deben adecuarse a los supuestos de hechos de la norma jurdica aplicable al caso y que contiene la pretensin; de tal manera que cuando no se adecue, no tipifica y genera improcedencia por la causal de falta de conexin lgica entre los hechos y el petitorio contenida en el artculo 427 inciso 5 del Cdigo Procesal Civil del Per.

Las principales razones por las que una demanda no tipifica son por aplicacin de la teora de los hechos cumplidos cuando corresponde aplicar derechos adquiridos o viceversa; por no aplicacin de analoga o aplicacin de analoga restrictiva de derechos; por aplicacin de normas generales cuando corresponde normas especiales, por aplicacin equivocada de normas generales cuando corresponden otras normas generales y cruza a todo lo explicado la aplicacin del control difuso constitucional; veamos cada uno.

A demanda a B la nulidad del matrimonio celebrada en 1979 por omisin de trmites indicando que no se adjunt certificado de salud, ni domiciliario ni se hicieron los edictos; se ampara en el inciso 8 del artculo 274 del Cdigo Civil de 1984. El Juez admite la demanda; sin embargo, al analizar los hechos podemos comprobar que el matrimonio se celebr en 1976 y en ese entonces estaba vigente el Cdigo Civil de 1936 que no contemplada la causal de omisin de trmites como motivo de nulidad del matrimonio; all corresponde por seguridad jurdica aplicar la norma que estuvo vigente en la fecha de celebracin del matrimonio, es decir el Cdigo Civil de 1936 a lo cual se llama derecho adquirido segn el artculo 2120 del Cdigo Civil de 1984; el Cdigo Civil de 1984 se aplica para los matrimonios celebrados a partir de su vigencia el catorce de noviembre de 1984 en adelante, se denomina hechos cumplidos y se regula por el artculo 2121 del Cdigo Civil de 1984. En conclusin, la demanda debi declararse improcedente por falta de conexin lgica entre los hechos y el petitorio.

Los derechos adquiridos recaen sobre la situacin o relacin jurdica; los hechos cumplidos recaen sobre las consecuencias de la relacin o situacin jurdica; as por ejemplo la nulidad, la anulabilidad, el matrimonio, la particin, la prescripcin se regulan por la norma legal que estuvo vigente cuando se celebr el acto jurdico o el matrimonio, la fecha de muerte del causante e inicio de la prescripcin respectivamente.

Lo mismo ocurre con la particin de bienes porque la fecha de apertura de la sucesin, que

es la fecha de la muerte del causante, determina qu Cdigo Civil se aplica; el Cdigo Civil de 1936 no conceda legtima al cnyuge sobreviviente, slo sus gananciales y los hijos eran materia de discriminacin segn sean matrimoniales o extramatrimoniales; stos ltimos reciban la mitad de herencia de la que le corresponda al hijo matrimonial; sin embargo, all justamente surge el criterio de control difuso y la aplicacin del principio de igualdad ante la ley; principio que fuera puesto en vigencia por la Constitucin del Per de 1979, el 28 de julio de 1980. Resulta en conclusin, que as se interponga la demanda de particin en el ao 2001, se aplicar el Cdigo Civil en funcin de la fecha de apertura de la sucesin, supongamos el 10 de julio de 1980, en cuyo caso se aplica el Cdigo Civil de 1936, puede corroborarse lo dicho del artculo 2116, 2117, 818, 819 del Cdigo Civil de 1984 y el artculo 703, 761, 762 del Cdigo Civil de 1936.

Debemos aclarar que la teora de los derechos adquiridos se aplica slo en materia sustantiva, no as en temas procesales; la norma procesal es de aplicacin inmediata a todo nuevo proceso judicial; salvo los procesos ya iniciados en cuyo caso la ley indicar si debe adecuarse al nuevo trmite o regularse con la anterior legislacin procesal; es lo que ocurre actualmente con el Cdigo de Procedimientos Civiles que se sigue aplicando a los procesos judiciales iniciados con anterioridad al 28 de julio de 1993, fecha de entrada en vigencia del actual Cdigo Procesal Civil del Per.

Veamos ahora el tema de la analoga. La analoga es una forma de integracin jurdica que consiste en la aplicacin de la consecuencia jurdica de una norma a un supuesto distinto pero similar al de la norma original. Cuando se producen vacos legales o lagunas del derecho se aplica integracin jurdica que comprende analoga, principios generales del derecho, doctrina, jurisprudencia, estndar, entre otras; es al respecto interesante el artculo 70 de la Constitucin de 1993 que dice que en los casos de lagunas del derecho se aplican los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. La analoga est permitida en Derecho Civil y Procesal Civil; sin embargo no se

aplica cuando restringe derechos civiles o procesales; tampoco se aplica en derecho penal, artculo 139 de la Constitucin de 1993.

En el Per los principios generales del derecho comprenden la analoga, la jurisprudencia, la doctrina; en otros pases la analoga es independiente a los principios generales del derecho y se aplican primero.

Veamos un ejemplo: A demanda a su conviviente estricto B por la nulidad de la venta que ha realizado del bien ganancial sin su intervencin; sin embargo, el Juez le declara improcedente la demanda indicando que dicha nulidad slo corresponde a los cnyuges conforme indica el artculo 315 del Cdigo Civil; aqu la demanda es tcnicamente tpica y el error es del Juez porque debi aplicar analoga.

A la inversa, las causales de inadmisibilidad e improcedencia de la demanda no se deben aplicar al momento de calificar la contestacin, pues estaramos restringiendo el derecho de defensa, distinta es la calificacin de la contrademanda a la cual se le aplica el artculo 445 y tambin el 426 y 427 del Cdigo Procesal Civil; la contestacin se califica en funcin del artculo 128 del Cdigo Procesal Civil, es decir se rechaza por falta de requisitos generales de

admisibilidad o improcedencia; as la contestacin se rechaza si dice adjuntar un poder y no lo anexa, pero bajo ningn concepto diremos que la contestacin es improcedente por petitorio falto de conexin lgica o inadmisible por petitorio incompleto, pues no tiene petitorio, ni diremos improcedente por indebida acumulacin de pretensiones que no las hay en una contestacin.

Desarrollamos ahora el tema de aplicacin de legislacin general cuando corresponde legislacin especial. Este caso es frecuente por falta de capacitacin del abogado y del Juez; as por ejemplo la Municipalidad pide la resolucin de una adjudicacin de lote por no haber ocupado el lote dentro del ao de titulacin; el Juez admite la demanda y aplica el Cdigo Civil artculos 1371, 1372, 1428; sin embargo, aqu falta diferenciar el acto jurdico que ocurre entre particulares, del acto administrativo que ocurre entre el Estado y un particular; la adjudicacin es un acto administrativo y en consecuencia la norma aplicable era el Decreto Supremo 004-84-VC y 004-85-VC que son Decretos Supremos sobre titulacin urbana por las municipalidades y que dicen que sta es una resolucin administrativa facultad de la propia Municipalidad sin necesidad de intervencin judicial; ser el adjudicatario perjudicado el que podr interponer impugnacin de resolucin administrativa en el Poder Judicial una vez agotada la va administrativa. Aqu la demanda de la Municipalidad por resolucin es improcedente por falta de conexin lgica entre los hechos y el petitorio. La resolucin judicial es diferente a la resolucin administrativa.

El cuarto supuesto de falta de tipicidad civil es el de confusin entre normas del propio Cdigo Civil; as pedir desalojo por vencimiento del plazo del contrato y en los hechos narra que A alquil a B y luego A le vendi a C; ahora C demanda a B; el Juez admite; aqu tambin hay error del Juez porque los hechos narrados corresponden al desalojo por conclusin por enajenacin o venta del bien del artculo 1708 del Cdigo Civil y no el artculo 1700 que es un supuesto de que A le alquila a B y se produce el vencimiento del plazo del contrato, lo cual si hubiera tipificado; la demanda descrita es tambin

improcedente por falta de conexin lgica jurdica entre los hechos y el petitorio. Finalmente un determinado problema de tipicidad se presenta cuando hay dos normas legales vigentes que regulan el mismo tema; all debemos aplicar los mecanismos de control difuso; es decir atender a la jerarqua de las normas legales y preferir siempre la norma de mayor jerarqua y cuando realicemos como jueces control difuso debe elevarse en consulta. El control difuso est regulado en el artculo 51 y 138 de la Constitucin de 1993. Por nuestra parte diremos que el control difuso no se aplica en Per por temor de la judicatura ante la inseguridad que conlleva la provisionalidad y suplencia de los jueces. Adems el control se extiende al conflicto con los tratados sobre derechos humanos, all se debe preferir el tratado a la propia Constitucin segn el principio del pacta sunt servanda previsto en la Convencin de Viena; los tratados son superiores al derecho interno de un pas incluyendo su Constitucin. Son ejemplos de control constitucional difuso el artculo de igualdad ante la ley que debe prevalecer a la discriminacin que haba entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales o al supuesto de violencia fsica entre cnyuges donde se diferenciaba la cultura y costumbres de

los cnyuges para divorciarlos en el artculo 337 del Cdigo Civil hoy derogado por el Tribunal Constitucional indicando que la violencia es violencia sea sobre campesina o abogada y ambos tienen derecho al divorcio.

Los sistemas de control difuso y concentrado son de vital importancia para comprender el control constitucional, los mecanismos de control concentrado son los procesos de garanta contenidas en el artculo 200 de la Constitucin: proceso de amparo, habeas corpus, proceso de inconstitucionalidad, proceso de accin popular, proceso de cumplimiento y habeas data. La improcedencia por indebida acumulacin de pretensiones

La acumulacin puede ser objetiva, de pretensiones, o subjetiva, de personas, adems cuando concurre la acumulacin objetiva y subjetiva se presenta la llamada acumulacin subjetiva de pretensiones; todas ellas se dividen en originarias y sucesivas; as por ejemplo como indica el artculo 87 del Cdigo Procesal Civil existe acumulacin objetiva originaria subordinada, alternativa o accesoria.

Acumular significa reunir en el mismo proceso por conexin y para economa procesal siendo regla bsica tener la misma va y ser competencia del mismo Juez; sin embargo, el artculo 32 del Cdigo Procesal Civil permite acumular an sin tener la misma va, ni juez competente comn cuando las pretensiones sean complementarias, derivadas, accesorias lo que permite concluir que no es razn para declarar la indebida acumulacin que tengan vas distintas las pretensiones en tanto sean conexas.

La indebida acumulacin se presenta cuando se acumula de manera conjunta o principal pretensiones que son incompatibles en su contenido; as por ejemplo, la nulidad acumulada de manera conjunta a la anulabilidad sobre el mismo hecho es indebido porque cuando decimos nulo decimos que falta

requisitos y cuando decimos anulable decimos que hay requisitos que faltan subsanar en un defecto por confirmacin; otro ejemplo sera acumular reivindicacin con obligacin de dar conjuntamente porque la reivindicacin discute la restitucin de la propiedad mientras que la obligacin de dar, busca la entrega de un bien como cumplimiento del contrato, en la reivindicacin no hay contrato.

La indebida acumulacin funciona en la medida que sea conjunta porque lo incompatible se salva cuando la acumulacin es alternativa o subordinada; sin embargo, debe tenerse presente que deben ser dos hechos distintos; un solo hecho no es base nunca de dos pretensiones Diferencia entre a prescripcin la y vez. caducidad

La prescripcin se declara solo a pedido de parte, extingue solo la accin y produce interrupcin y suspensin de los plazos; la caducidad puede declararse de oficio, extingue la accin y el derecho y no interrumpe ni suspende plazos. Existen otras diferencias, pero para fines procesales debe anotarse que la caducidad puede declararse de oficio, as el artculo 339 del Cdigo Civil contempla la caducidad del divorcio por violencia fsica a los seis meses, entre otras causales. Segn el profesor Vidal Ramrez, en su libro de Prescripcin y Caducidad considera que la caducidad no debe darse en derecho de familia, slo prescripcin y el artculo 339 debi ser slo plazos prescriptorios y no de caducidad.

CAPITULO LA Redaccin de la

II SENTENCIA Sentencia

Las Resoluciones Judiciales son: Decretos, Autos y Sentencias. Las Sentencias comprenden tres partes expositiva, considerativa y resolutiva; la parte considerativa contiene los fundamentos o razones del fallo, implica el anlisis de cada pretensin y sus hechos probados; la tcnica ms adecuada consiste en separar cada considerando en primero, segundo, tercero y as sucesivamente; aplicar la lgica formal y elaborar una premisa mayor con su premisa menor y la conclusin; la premisa mayor sera la explicacin de los supuestos de hecho de la norma jurdica que contiene la pretensin demandada; la premisa menor consiste en los hechos verificados y probados o no probados y la conclusin significa explicar porque se ampara o no la pretensin; cuando existen acumulaciones el mismo procedimiento deber aplicarse pretensin por pretensin. Veamos un ejemplo:

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que la pretensin de exoneracin de alimentos procede cuando el hijo llega a la mayora de edad y no sigue estudios superiores exitosamente, conforme al artculo 483 del Cdigo Civil.

SEGUNDO: Que con la partida de nacimiento del hijo, se prueba que ya cumpli 18 aos 3 meses de edad y con su certificado de notas de la Universidad se acredita que ha desaprobado tres cursos y abandonado otros dos, obrando adems la constancia de que no ha vuelto a matricularse en el siguiente semestre; adems por su propia declaracin de parte, no tiene inters

en estudiar; por lo que en conclusin es amparable la demanda de exoneracin de alimentos porque el hijo del demandante ya cumpli 18 aos y no sigue estudios superiores los cuales ha decidido abandonar.

La lgica formal elabora silogismos, los cuales deben complementarse con lgica dialctica puesto que un cambio de ley o nuevos hechos pueden determinar otro resultado. Debemos ser cautelosos de no incurrir en falacias del pensamiento como concluir que est probado lo no probado o ampararse en ley modificada y de contenido diferente y aplicar la ley que no corresponde. La parte expositiva implica resumir la demanda, la contestacin, las audiencias y el fallo implica pronunciarse por cada pretensin comprendiendo adems el pronunciamiento de costas y costos y la orden o disposicin de lanzamiento, inscripciones o remate de bienes. En el presente aspecto debe cuidarse la congruencia procesal y pronunciarse como juez slo de las pretensiones demandadas o integradas porque de lo contrario la Sentencia ser nula: La sentencia suele incurrir en tres clases de errores conocidos como errores in iudicando, in procedendo y los errores in cogitando; son los errores de derecho, de procedimiento y de razonamiento respectivamente. El error de razonamiento es el ms frecuente y consiste en armar una falacia de pensamiento en los considerandos como por ejemplo sostener que el contrato es nulo y decir que debe ampararse la resolucin del mismo contrato. Debe cuidarse tambin el uso de la terminologa. As, la improcedencia se declara por falta de derecho material o sustantivo; la inadmisibilidad se declara cuando hay procedencia, pero

faltan formalidades de orden procedimental a subsanar; la infundabilidad se declara cuando la demanda es procedente y admisible, pero no se ha probado en juicio.

Las sentencias tradicionalmente son de mrito con pronunciamiento sobre el fondo del asunto con fundabilidad o infundabilidad y son las nicas que hacen cosa juzgada; las otras clases de sentencias son las llamadas inhibitorias, sin pronunciamiento del fondo del asunto, son excepcionales y declaran la improcedencia o inadmisibilidad, no hacen cosa juzgada. La sentencia es nula cuando no se motiva. Al respecto, puede darse falta de motivacin, motivacin insuficiente, motivacin aparente y motivacin contradictoria; la motivacin es falta, cuando no hay considerando que justifique el fallo; es insuficiente, cuando no justifica todos los extremos de la pretensin, habiendo varias pretensiones acumuladas slo justifica una y no da razn de por qu ampara o no, las dems pretensiones acumuladas; es aparente, cuando slo invoca normas legales sin verificar el contraste con los hechos o premisa menor y concluye sin premisa menor; es contradictoria, cuando la conclusin es falaz y no corresponde a la premisa mayor y menor, es ilgica.

Veamos unos casos; por ejemplo se demanda nulidad por fin ilcito y reivindicacin y se contrademanda otorgamiento de escritura pblica; all el juez debe analizar en los considerandos por la nulidad por fin ilcito, una premisa mayor que explique en qu consiste el fin ilcito; una premisa menor

que explique los hechos y en qu folio del expediente estn las pruebas y su conclusin; luego en el cuarto considerando debe analizar la premisa mayor de la reivindicacin y luego los hechos y su conclusin; finalmente debe analizar la contrademanda de otorgamiento de escritura pblica con su respectiva premisa mayor, premisa menor y conclusin; adems en temas civiles debe analizar obligatoriamente si se paga o no costas y costos.

En sentencias penales debe haber premisa mayor, premisa menor y conclusin, respecto de por lo menos 14 puntos como son: en qu consiste el delito, si se estableci responsabilidad; establecer atenuantes o agravantes; establecer qu pena privativa corresponde; establecer si amerita suspensin o reserva de fallo; establecer si corresponde reparacin civil y cul es su monto; establecer penas colaterales como la inhabilitacin; establecer tentativa; establecer coautora y participacin; establecer error de tipo o de prohibicin; aplicar excepciones de oficio como la prescripcin o cosa juzgada; entre otras.

En las sentencias civiles no se resuelven las excepciones, las cuales son resueltas por Auto en la Audiencia de Saneamiento; las tachas del proceso abreviado y de conocimiento suelen derivarse para resolverse en la Sentencia, tacha que tambin exigir una premisa mayor, premisa menor y su conclusin.

La premisa menor se identifica con hechos probados y tiene que tomarse en cuenta la finalidad de la prueba que es crear conviccin y certeza en el juez y servir para fundamentar su decisin; por otra parte, la carga de la prueba corresponde al que alega hechos o los contradice y la valorizacin de la prueba se hace de manera libre, de manera conjunta y razonada por el Juez, conforme a los artculos 188, 194, 196 y 197 del Cdigo Procesal Civil. CAPITULO DEBIDO PROCESO Y NE BIS IN III IDEM

La Constitucin de 1993 establece en el artculo 139 inciso 3, que es un derecho de la administracin de justicia la observacin del debido proceso. El artculo 139 en su inciso 13, garantiza tambin la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, indicando que el sobreseimiento definitivo produce los efectos de la cosa juzgada. El debido proceso es procesal y material, el debido proceso procesal implica en doctrina derecho a la tutela jurisdiccional, derecho de defensa y de contradiccin, derecho de ofrecer y actuar prueba, derecho a que se motive o fundamente la sentencia y derecho de apelacin o pluralidad de instancia, el debido proceso material o sustantivo implica que se aplique de manera correcta la norma sustantiva y su espectro abarca la inaplicacin de la norma sustantiva; la aplicacin equivocada de norma sustantiva y la interpretacin equivocada de la norma sustantiva. Fueron los juristas americanos, quienes con los argentinos, han propuesto dicha clasificacin del debido proceso sustantivo.

La prohibicin de revivir procesos fenecidos est referida a la cosa juzgada que en el rea procesal civil implica la triple identidad por la cual no se puede volver a juzgar si ya hubo un proceso con el mismo petitorio, mismas partes o quienes

de ellos deriven su derecho y el mismo inters para obrar con pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es decir declarando la fundabilidad o infundabilidad de la demanda, si se declara la improcedencia o inadmisibilidad, no hay cosa juzgada.

En el rea penal debe aplicarse el artculo 90 del Cdigo Penal que dispone que no se puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual se fall definitivamente. Aqu no hay identidad en funcin del petitorio o tipificacin, sino del hecho; adems de las mismas partes y el objeto, veamos un ejemplo.

A y B sociedad conyugal venden a plazos un automvil con clusula de reserva de dominio, haciendo entrega fsica del vehculo al comprador; sin embargo, ante la falta de pago de las cuotas, deciden llevarse el carro de la frentera de la casa del comprador sin su consentimiento y como forma de presin en la creencia que no es delito por tener una clusula de reserva de dominio. Ante tal hecho, el comprador C los denuncia por hurto agravado. A y B son procesados penalmente por hurto agravado y se manda al archivo definitivo ordenando ampliar por apropiacin ilcita dicha apropiacin tambin se manda al archivo definitivo, pues no existe depsito y negativa de entrega por parte de A y B, es evidente que no tipifica en el Art. 190 del Cdigo Penal y se manda ampliar por apropiacin ilcita de bien propio del artculo 191 del Cdigo Penal, donde s se tipifica, sin embargo el nico hecho material del proceso es el mismo y como tal, la excepcin de cosa juzgada por haberse archivado definitivamente el hurto y la apropiacin, cada una por s solas, debe declararse fundada. No se trata de buscar la impunidad, sino que una sociedad civilizada respetuosa de los derechos humanos, no puede juzgar una y otra vez hasta acertar la tipificacin, el Ministerio Pblico y el Poder Judicial deben asumir sus errores. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto el caso Loayza Tamayo en ese sentido ante una profesora que fue juzgada por traicin a la patria y absuelta y luego por los mismos hechos fue juzgada por

terrorismo y fue condenada; al haberse producido el ne bis in dem se ampara la cosa juzgada por la Corte Interamericana y la Corte Suprema del Per, orden acatar el fallo y liberaran a la seora Loayza en un acto de justicia.

Frente a tal resultado, se viene desconociendo el principio de legalidad, aplicando el principio de determinacin alternativa que consiste en que el Juez Penal puede condenar por otra tipificacin siempre que se respete el derecho de defensa, el delito sea de menor gravedad al juzgado, pertenezca a la misma familia normativa; as por ejemplo, se puede juzgar por asesinato y condenar por homicidio o juzgar por robo agravado y condenar por hurto. El principio de determinacin alternativa es parte del Pleno Jurisdiccional de Ica, que como sabemos, no es vinculante u obligatorio.

El desconocimiento del ne bis in dem vulnera el debido proceso y la cosa juzgada cuando no se aplica y lamentablemente en nuestro Per no se aplica; y vemos como se condena a las personas tras 3, 4 5 procesos en ampliacin y tres archivos definitivos sobre los mismos hechos de manera injusta.

Finalmente, argumentacin jurdica es la manifestacin con razones de la verdad o falsedad de una proposicin y se divide en proposicin abstracta (norma legal) y verificacin de la prueba (hecho probado). Se le llama control de logicidad de las resoluciones judiciales y comprueba el cumplimiento de la lgica formal y de la lgica dialctica y la no presencia de errores de razonamiento.

A la lgica de premisa mayor, premisa menor y conclusin se le llama tambin justificacin interna, y tiene su opuesto que es la justificacin externa y que pasa por la verificacin de verdad de la norma jurdica aplicable y la verdad de los hechos probados. As, es frecuente encontrar construcciones lgicas formalmente correctas, las que sin embargo carecen de justificacin externa por cuanto aplican una norma legal equivocada o se basan en un hecho no comprobado.

Los problemas de justificacin interna pasan por la falta de motivacin, la motivacin aparente, la motivacin insuficiente y la motivacin contradictoria, o propiamente de falacia de razonamiento. Los problemas de justificacin externa, en cuanto a la norma legal, pasan fundamentalmente por el problema de dos normas legales vigentes y contradictorias aplicables al caso y que se solucionan por la va del control difuso nacional o supranacional; el problema de vaco de norma o laguna del derecho que se soluciona por los mtodos de integracin jurdica empezando por analoga; y por el problema de defectos normativos que se solucionan por los mtodos de interpretacin jurdica: literales, teleolgicos, sistemticos, etc. Y los problemas de justificacin externa, en cuanto a los hechos pasa por el anlisis de la teora de la prueba tpica, atpica y sucednea, obtencin, valoracin, carga de la prueba y finalidad. Segn el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin, es un principio de la funcin jurisdiccional, la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los derechos de mero trmite, con mencin expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. El mismo sentido tiene el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

El presente artculo no pretende abarcar todo lo referido a la argumentacin jurdica, en cambio s, motivar la auto capacitacin y profundizacin del tema a travs de las lecturas de los materiales citados en la bibliografa y que contienen comentarios de los destacados Alexy, Perelman, Atienza, Guzmn Tapia, Ral Eduardo Fernndez, Juan Monroy Glvez, Jorge Peyrano y Olsen Ghirardi, que finalmente conduzcan a la mejora del servicio de justicia. BIBLIOGRAFIA Lgica Judicial compilado Academia por de Roxana la Magistratura del guila del Per Tuesta

Material

- Mdulo de Razonamiento Jurdico del Tercer Programa de Formacin de Aspirantes a la Magistratura Material de la Academia por de la Ricardo Magistratura Len del Per. Pastor.

compilado

- Mdulo de Derecho Civil del Tercer Programa de Formacin de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Per

- Mdulo de Derecho Procesal Civil del Tercer Programa de Formacin de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Per.

- Mdulo de Funcin Jurisdiccional del Tercer Programa de Formacin de Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Per.

- Mdulo de Derecho Constitucional del Tercer Programa de Formacin de Aspirantes a la Magistratura Serie El de de la Academia Civil y de la Magistratura Academia Per Vctor de la del Per.

Jurisprudencia Proceso Debido

Constitucional. en

Magistratura. Posada Postigo

Nuevo El

Administrativo Proceso.

Giovani Ticona

Priori

- L a Teora General del Proceso. Hernando Devis Echanda.

05/12/12: LAS HORAS EXTRAS EN EL SECTOR PBLICO. A PROPSITO DEL PRIMER PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO LABORAL
Categora: Derecho Laboral Pblico Publicado por: f0009023 Visto: 873 veces

LAS HORAS EXTRAS EN EL SECTOR PBLICO. A PROPSITO DEL PRIMER PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO LABORAL

El Presente artculo se public en la revista especializada "Soluciones Laborales" correspondiente al mes de octubre de 2012.

Para acceder al texto completo del artculo en formato PDF, dar click en el siguiente enlace: Horas extras en el sector pblico.A propsito del Primer Pleno Supremo Laboral.pdf[230clicks] I. DELIMITACIN:

Con fecha 17 de julio de 2012, se publicaron en el Diario Oficial El Peruano, los acuerdos adoptados por los jueces supremos de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria, en el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral. Dichos acuerdos giran en torno a tres temas que a nivel judicial evidenciaron en muchas oportunidades, decisiones contrapuestas a nivel de juzgados y salas especializadas, por lo que mediante Resolucin N 088-2012-P-PJ de fecha 02 de marzo de 2012, se dispuso la realizacin de ste Primer Pleno Supremo Laboral. De los tres temas analizados por los jueces supremos laborales, para efectos del presente artculo, nos interesa el ltimo, concretamente en lo que se refiere al tratamiento de horas extras en el sector pblico, por ello, ser objeto de anlisis, comentarios y reflexiones, los acuerdos consistentes referidos a dos puntos en particular: i) Limitaciones presupuestales como justificacin para el no reconocimiento de horas extras en el sector pblico, y ii) Posibilidad de las entidades del sector pblico de compensar el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio. No podemos iniciar el anlisis del tema in comento, sin antes pronunciarnos por los alcances del denominado Pleno Supremo Jurisdiccional, respecto a su carcter vinculante formal y fctico, pues a partir de ello, se puede vislumbrar la trascendencia de sus acuerdos y el impacto que en el futuro, este Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral tendra o no en la imparticin de justicia a nivel nacional. Asimismo, siendo que las horas extras constituyen un tema muy sensible por estar ntimamente ligado a dos institutos de capital trascendencia en el derecho laboral,

como lo son la remuneracin y la jornada de trabajo, incidiremos el anlisis de los acuerdos del Pleno, sobre la base de la naturaleza jurdica de la Jornada de Trabajo, entendido como un derecho de primer orden por parte del trabajador, pues consideramos que sta ltima constituye el eje principal para conocer el mbito de regulacin normativa en cuanto a la prestacin de horas extras y consecuente remuneracin de las mismas. Seguidamente nos avocaremos al estudio normativo de la jornada de trabajo en el mbito del sector pblico, para pronunciarnos respecto a los acuerdos adoptados por los jueces supremos, en relacin a los temas postulados, finalmente, exponemos nuestras conclusiones finales. II. EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY. CARCTER VINCULANTE FORMAL Y FCTICO DEL PRIMER PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO LABORAL. Nuestra Constitucin Poltica establece en su artculo 139 inciso 2) como uno de los principios de la Funcin Jurisdiccional, la independencia el ejercicio de dicha funcin, es decir, este precepto constitucional, respalda a todos los jueces en el ejercicio independiente de su labor, que no es otra cosa que administrar justicia, por ello de manera concordante en el artculo 146 de la Constitucin, se establece como funcin obligacin del Estado, garantizar la independencia de los Jueces, enfatizando que stos, solo estn sometidos a la Constitucin y la Ley. Por ello, a partir de las disposiciones constitucionales citadas, resulta cuando menos controversial que un Juez se encuentre obligado a resolver determinado conflicto de intereses conforme a la lnea de criterio y razonamiento jurdico de otro juzgador, (entindase tambin un Tribunal Colegiado) empleados en la dilucidacin de otro caso anlogo o similar. Sin embargo, para dilucidar esta controversia, es preciso sealar que en el plano constitucional, tenemos tambin al principio rector, seguridad jurdica, principio universalmente reconocido, que tiene por finalidad, dotar de certeza al derecho, ya sea en el mbito de su publicidad como en su aplicacin por parte de sus operadores, entre los cuales, destacan los operadores judiciales. Respecto a este principio, el Tribunal Constitucional peruano recogiendo lo sealado por el Tribunal Constitucional espaol, estableci que El principio de la seguridad jurdica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes pblicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garanta que informa a todo el ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional espaol, la seguridad jurdica supone "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cul ha de ser la actuacin del poder en aplicacin del Derecho" (STCE 36/1991, FJ 5). Por ello, a nivel legislativo, se ha previsto la regular una lnea directriz que delimite la correcta interpretacin y aplicacin del derecho, que es trazada por las mximas instancias judiciales, siendo la Corte Suprema, la encargada de dicha funcin a travs de los denominados Precedentes Judiciales, as tenemos que el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, establece que La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial. La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al

pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada por otro precedente. En el mbito procesal laboral, el artculo IV del Ttulo Preliminar de la nueva Ley Procesal Laboral N 29497, establece que Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitucin Poltica del Per, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. Interpretan y aplican toda norma jurdica, incluyendo los convenios colectivos, segn los principios y preceptos constitucionales, as como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Ntese entonces que ni el Cdigo Procesal Civil ni la norma adjetiva laboral, regulan extremo alguno, referido a la vinculacin de los Plenos Jurisdiccionales, siendo la Ley Orgnica del Poder Judicial la que en su artculo 112 seala que Los integrantes de las Salas Especializadas pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los rganos apoyo del Poder Judicial. Por su parte, el artculo 22 del T.U.O. de la citada Ley Orgnica, establece que Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. De lo expuesto tenemos que la Ley Orgnica del Poder Judicial, regula la existencia de los denominados Plenos Jurisdiccionales, puesto que el artculo 22 de su T.U.O. alude especficamente a EJECUTORIAS, es decir, a los Precedentes Judiciales referidos en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil y la Nueva Ley Procesal Laboral. Por ende, los Plenos Jurisdiccionales, si bien justifican su existencia en mrito a una disposicin legal, normativamente carecen de fuerza vinculante expresa, y por ende su cumplimiento se tornara en inexigible a todo Juzgador que en ejercicio del ejercicio autnomo de su potestad jurisdiccional resuelva en forma contraria a lo que un Pleno Jurisdiccional acuerde, sin necesidad de justificar el no acogimiento, sometimiento o apartamiento de tales acuerdos, pues tal premisa se aplica nicamente a los sealados Precedentes Judiciales. En suma, la conclusin hasta aqu sera que los Plenos Jurisdiccionales no tienen efecto vinculante. Sin embargo, conviene sealar que en funcin al principio constitucional de Igualdad en la aplicacin de la Ley, todo justiciable que se encuentre en identidad a otro, merece el mismo trato decisorio, fundado en la mxima a igual razn, igual derecho; al respecto, el Tribunal Constitucional ha emitido senda jurisprudencia, precisando los alcances de este principio constitucional; as, resulta oportuno remitirnos a la sentencia recada en el Expediente N 00004-2006-PI/TC (Caso proceso de Inconstitucionalidad contra determinados extremos de la Ley 28665 F.J. 123-124) donde ha establecido que dicho principio se manifiesta como un lmite al accionar de los rganos jurisdiccionales o administrativos, y exige que los mismos, al momento de aplicar las normas jurdicas, no atribuyan distintas consecuencias jurdicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales.

De lo anterior colegimos que en el plano fctico, los Plenos Jurisdiccionales cobran fuerza vinculante al igual que los Precedentes Judiciales, en virtud, a los principios de seguridad jurdica e igualdad en la aplicacin de la Ley. Refuerza nuestra posicin el hecho que, por ejemplo, los plenos jurisdiccionales en materia laboral, han sido, son y sern tan vinculantes como un Precedente Judicial, pues inclusive el propio Tribunal Constitucional, ha recurrido a ellos para justificar sus decisiones. As por ejemplo, podemos citar la Resolucin recada en el Expediente N 05878-2007-PA/TC (Caso Jaramillo Vargas F.J. 04), oportunidad en la cual, resolviendo un recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional declar Nulo el auto que declar la Improcedencia liminar de la demanda, propiamente justificando su decisin en la existencia de una Resolucin Administrativa que estableca como obligatorio los acuerdos del Pleno Jurisdiccional Laboral del ao 1999; as expresamente seal lo siguiente: la instancia judicial emplazada, al revocar la decisin de primera instancia y declarar fundada la excepcin de prescripcin deducida, se ha basado en una decisin de la Corte Suprema del ao de 1998 (Cas. N. 0502-98), la misma que, conforme puede verse, se refiere solo a la interpretacin del primer prrafo del artculo 36 del Decreto Supremo N. 003-97, sin tomar en cuenta que con fecha 10 de noviembre de 1999 se public en el diario oficial El Peruano la Resolucin Administrativa N. 05 99.SCS/CSJR, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica, la misma que aprueba con carcter de obligatorio y conforme al artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial los acuerdos del Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Trujillo, durante los das 11 al 14 de agosto de dicho ao. Por ello, podemos colegir que la Predictibilidad supone una correcta actuacin del Estado en lo que a su funcin jurisdiccional corresponde, y siendo ste un aspecto de materializacin del principio seguridad jurdica, plenamente justificado en la igualdad en la aplicacin de la ley, como derecho que ostenta todo justiciable, los Plenos Jurisdiccionales resultan vinculantes dentro de los mismos parmetros y lmites que constituyen los Precedentes Vinculantes. Por ende, habiendo mostrado nuestra conformidad con el carcter vinculante del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, consideramos necesario efectuar dos breves precisiones respecto al tema analizado. En primer lugar, dada la trascendencia de los Plenos Jurisdiccionales, cuando estos sean nicamente de alcance Regional o Distrital, consideramos que el efecto de sus acuerdos, solo deberan tener carcter de recomendacin, y como tales sean elevados a la Corte Suprema, instancia en la cual se aborde la materia discutida sobre la base de las recomendaciones elevadas, a nivel nacional, pues caso contrario, podra darse el supuesto, que en dos o ms Distritos Judiciales existan Plenos Jurisdiccionales Regionales y Distritales, cuyos acuerdos uniformes y vinculantes dentro de su Jurisdiccin, puedan diametralmente ser opuestos a los adoptados en otro Pleno Jurisdiccional Regional y/o Distrital; no requiere mayor anlisis, el comprender que dicha situacin, lejos de generar predictibilidad en la sociedad, creara inseguridad jurdica. A modo de ejemplo, el profesor universitario JIMENEZ SILVA, refirindose a un Pleno Jurisdiccional Regional, destaca que tales acuerdos no tienen mayor trascendencia a nivel nacional, pues ciertamente, este acuerdo de tener alguna vinculacin es referencial, slo es para los Jueces ubicados en dichas Zonas geogrficas. En segundo lugar, consideramos que los acuerdos de los Plenos Jurisdiccionales que

conlleven o impliquen una interpretacin manipulativa de la Ley, sea sustantiva o adjetiva, deben necesariamente dar lugar a las propuestas legislativas para la modificacin normativa pertinente, a efectos de garantizar el principio de legalidad, caso contrario podramos llegar al extremo que la primera fuente de Derecho sean los Plenos Jurisdiccionales, Precedentes Judiciales de la Corte Suprema y Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional, razonamiento que a nuestro entender, no reviste la mnima aceptacin. III. LA JORNADA DE TRABAJO: DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES, A LA CONSTITUCIN POLTICA Y LAS LEYES DE DESARROLLO CONSTITUCIONAL EN EL MBITO DEL SECTOR PBLICO. En palabras de TOYAMA MIYAGUSUKU, la jornada de trabajo puede ser definida como el tiempo diario, semanal, mensual y en algunos casos, anual que debe destinar el trabajador a favor del empleador, en el marco de una relacin laboral. A nivel jurisprudencial el Tribunal Constitucional ha definido a la jornada de trabajo como una unidad de tiempo y que se mide por lapsos en los que el trabajador est a disposicin del empleador para el desarrollo de una actividad productiva, bien sea prestando un servicio realizando actos o ejecutando obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser empleado en beneficio personal. A nivel internacional, la regulacin de la Jornada de Trabajo nace conjuntamente con la OIT, propiamente en el ao 1919, se adopta el Convenio 001, denominado Convenio sobre las horas de trabajo (industria), que dispone en el primer prrafo de su artculo 2, que: En todas las empresas industriales pblicas o privadas o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza con excepcin de aquellas en que slo estn empleados los miembros de una misma familia, la duracin del trabajo del personal no podr exceder de ocho horas por da y cuarenta y ocho por semana. Posteriormente, en el ao 1935, se adopta el Convenio N 047, Convenio sobre las cuarenta horas, el cual tena por finalidad, la reduccin de las horas de trabajo a cuarenta por semana; sin embargo, este Convenio no ha sido ratificado por el Per, lo cual representa para muchos una limitacin irrazonable, en lo que respecta a la proyeccin universal destinada a ir reduciendo cada vez ms la jornada de trabajo. Asimismo, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, reconoce este Derecho, como derecho humano en su artculo 24 cuando establece que: Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas. A su vez, el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, prescribe en su artculo 7 que: Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable de las horas de trabajo y las vacaciones peridicas pagadas as como la remuneracin de los das festivos. Poe su parte la Constitucin Poltica vigente, en su artculo 25 prescribe expresamente, que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho

horas semanales como mximo, y que en, caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar dicho mximo. De las disposiciones normativas internacionales, as como su regulacin constitucional, podemos concluir vlidamente que la jornada mxima de Trabajo diaria y semanal- es un derecho humano laboral. En tal sentido, la Corte Constitucional Colombiana, cuya jurisprudencia es invocada constantemente por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia C-710/96, ha establecido que El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un perodo de tiempo, tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energas gastadas en la actividad que desempea, proteger su salud fsica y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona. El descanso, as entendido, est consagrado como uno de los principios mnimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador. En ese sentido, la razn de ser de la existencia de una jornada de trabajo, es que la fuerza de trabajo que todo trabajador tenga la posibilidad de recuperarse, lo cual se logra a travs del descanso fsico, y la posibilidad que el trabajador, pueda realizar otras actividades recreativas, familiares que hagan viable elevar su calidad de vida y a partir de este aspecto, la jornada de trabajo a partir de la regulacin internacional, tiene como tendencia la reduccin en su duracin, as tambin lo sostiene el Tribunal Constitucional al sostener que histricamente, la razn de ser de la jornada de trabajo ha variado con el transcurso del tiempo. Inicialmente Limitar la jornada de trabajo fue () una forma de evitar los abusos del empleador, luego () adecuar el tiempo al salario y viceversa; ms adelante se convirti en un modo de mejorar la calidad de vida dentro y fuera del trabajo y ahora se piensa en la reduccin de la jornada como una forma de luchar contra el despido. Asimismo, el Tribunal Constitucional, ha sealado como parmetros constitucional sobre el cual se asienta la jornada laboral de ocho horas, los siguientes: a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales son prescritas como mximo en cuanto a su duracin. b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar ms de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de las horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas o un periodo ms corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto depender del tipo de trabajo que se realice. c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitacin razonable. d) Las jornadas sern de menor duracin cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos. e) La Constitucin impone la jornada mxima de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, de modo que, siendo esta la norma mas protectora, prevalecer sobre cualquier disposicin convencional que imponga una jornada semanal mayor (por ejemplo, el artculo 4 del Convenio N 001 de la OIT.

Conforme podemos apreciar, la Jornada de trabajo es un tema sensible, y a la vez de mucha importancia dentro del proceso productivo, toda vez que la fuerza de trabajo y/o el trabajo intelectual, prestado en forma adecuada, va a generar un mayor rendimiento, en beneficio del empleador, y por ende, del propio trabajador. Teniendo presente, la importancia de la jornada de trabajo, haremos mencin a la extensin de esta en su duracin diaria, propiamente en los casos en que el empleador es el Estado. IV. MARCO LEGAL SOBRE LA JORNADA DE TRABAJO EN LAS INSTITUCIONES ESTATALES. En el mbito estatal, el Decreto Legislativo N 800, estableci en su artculo 2 una sola jornada de trabajo al da de siete horas cuarenta y cinco minutos (7:45:00 hrs) de lunes a viernes. Ntese que dicha disposicin no efectu diferenciacin alguna, respecto a las instituciones pblicas que ostentaran regmenes laborales mixtos, o exclusivamente se encuentren vinculados al rgimen laboral de la actividad privada, por lo que, siendo de alcance general, a la fecha de su dacin, consideramos que era aplicable a todas las entidades pblicas, independientemente del rgimen laboral al que estuvieran adscrito sus trabajadores. Por su parte la Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444, en su artculo 138 inciso 2) establece que El horario de atencin diario es establecido por cada entidad cumpliendo un perodo no coincidente con la jornada laboral ordinaria, para favorecer el cumplimiento de las obligaciones y actuaciones de la ciudadana. Para el efecto, distribuye su personal en turnos, cumpliendo jornadas no mayores de ocho horas diarias. Conforme podemos apreciar, la disposicin legal citada, establece la obligacin de las instituciones estatales de establecer jornadas no mayores de ocho horas diarias, pero, ello no involucra el establecimiento de una jornada de trabajo de ocho horas en el sector pblico, sino nicamente, constituye la precisin del lmite previsto en el artculo 25 de la Constitucin Poltica, tanto ms, si la finalidad de la indicada norma es regular el procedimiento administrativo general, y no las condiciones de trabajo de los servidores estatales. Sin embargo, el panorama descrito cambia con la dacin del Decreto Legislativo 1023, mediante el cual se crea la autoridad nacional del servicio civil, rectora del sistema administrativo de gestin de recursos humanos, norma que en su Dcima Disposicin Complementaria final, establece que La jornada laboral del Sector Pblico es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. Cuando la ley disponga una jornada de trabajo menor, sta ser preferentemente destinada a la atencin al pblico. Consideramos que la indicada Disposicin Complementaria Final, en aplicacin del principio lex posterior derogat legi priori, ha dejado sin efecto, los alcances del artculo 2 del Decreto Legislativo N 800, pues se trata del mismo nivel normativo, y la regulacin se ajusta a los parmetros previstos en el artculo 25 de la Constitucin, es decir, la jornada de trabajo, se cie al mximo de ocho horas diarias y 48 horas semanales. En la jurisprudencia constitucional, consideramos oportuno, citar la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 03091-2009-PA/TC (Caso Sindicato de Trabajadores de la Municipalidad de la Perla - F.J. 05); en dicho proceso,

el Sindicato demandante, solicitaba la inaplicabilidad de una Ordenanza Municipal que modificaba y ampliaba el horario de trabajo. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, seal que la Ordenanza N. 025-2007 MDLP no es inconstitucional, puesto que no afecta la jornada de trabajo establecida por el artculo 25 de la Constitucin, por las siguientes razones: a. El artculo cuestionado modifica la jornada laboral que cumplen los servidores pblicos de la Municipalidad Distrital de La Perla, de seis horas y media a siete horas cuarenta y cinco minutos, es decir, no afecta la jornada laboral ordinaria establecida por la Constitucin. b. El artculo cuestionado es conforme con la jornada laboral establecida por el Decreto Legislativo N 800, es decir, que respeta tanto la jornada laboral mnima de la Administracin Pblica como la jornada laboral ordinaria establecida por la Constitucin. Apreciamos entonces que el Tribunal Constitucional, en un mismo fundamento jurdico que constituye la ratio decidendi de su fallo, resuelve con acierto en lo que respecta a la constitucionalidad de la norma cuestionada, en tanto, no sobrepasaba los lmites de la Jornada de Trabajo, previstos en el artculo 25 de la Constitucin Poltica; sin embargo, yerra al invocar el Decreto Legislativo N 800, en lo que respecta a la duracin mxima de la jornada de trabajo en el sector pblico, pues este mximo (7:45:00 hrs) ya fue ampliado al mximo constitucional (8:00:00 hrs) por los alcances del Decreto Legislativo 1023 que hemos hecho referencia previamente. V. LAS HORAS EXTRAS COMO EXTENSIN DE LA JORNADA DE TRABAJO EN EL SECTOR PBLICO. En la actualidad, en el sector pblico coexisten tres regmenes laborales; el rgimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo 728), el Rgimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) y el Rgimen especial de Contratacin Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo 1057), por lo que vamos a remitirnos de manera somera y concisa a la regulacin normativa del trabajo en sobretiempo, en los tres regmenes sealados. Se entiende por horas extras al trabajo extraordinario realizado ms all de la jornada ordinaria, diaria o semanal. Este trabajo en sobretiempo involucra necesariamente una prestacin efectiva de labores. Es necesario precisar, como primera regla general, su carcter voluntario para ambas partes, tanto en su otorgamiento como en su prestacin; ya que solo por excepcin, puede ser obligatorio, en la medida que medie un hecho fortuito o fuerza mayor, con incidencia en la seguridad de las personas, el patrimonio del empleador, o la subsistencia de las actividades de la empresa. Por ende, las horas extras, o trabajo en sobretiempo, vienen a constituir una prolongacin de la jornada de trabajo, que reiteramos, debe ser de carcter voluntario y proporcionalmente remunerado por su carcter extraordinario, es decir, con un valor adicional al costo normal de la jornada habitual. Respecto a su regulacin normativa internacional, el Convenio N 001 de la OIT, establece en su artculo 6 inciso 2), que es obligatorio para los Estados parte el dictado de reglamentos con la participacin y consulta previa a las organizaciones interesadas, tanto de empleadores y de trabajadores, a fin de regular los supuestos que constituyen excepciones a la jornada mxima de trabajo, precisando de manera expresa que tales

reglamentos debern determinar el nmero mximo de horas extraordinarias que puedan ser autorizadas en cada caso. La tasa del salario de dichas horas extraordinarias ser aumentada, por lo menos, en un 25 por ciento con relacin al salario normal. En lo que respecta al rgimen laboral de la actividad privada, el T.U.O. del Decreto Legislativo 854 Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por el Decreto Supremo N 007-2002-TR, establece en su artculo 9 que este trabajo es voluntario en su otorgamiento como en su prestacin. Slo es exigible ante la existencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva; asimismo, seala que su imposicin es considerada como Infraccin de tercer grado, conforme a la Ley de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador, regulado por el Decreto Legislativo 910, y establece que la conformidad del empleador, puede ser expresa o tcita. Por su parte, en su artculo 10 regula el pago de la sobretasa por el trabajo en sobretiempo, sealando que para las dos primeras horas no puede ser inferior al veinticinco por ciento (25%) sobre la base de la remuneracin percibida, y el treinta y cinco por ciento (35%) para las horas restantes. Asimismo, conforme a lo sealado en el artculo 10 inciso c) del Decreto Supremo N 008-2002-TR, (Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo), existe un grupo de trabajadores que no se encuentran sujetos a la jornada mxima de trabajo, estos son aquellos trabajadores que son considerados de direccin, de confianza, los que no se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia y custodia. Por su parte el Decreto Legislativo 276, establece en su artculo 55 que Los trabajos que realice un servidor pblico en exceso sobre su jornada ordinaria de trabajo sern remunerados en forma proporcional a su haber bsico. Ningn funcionario podr percibir pagos por este concepto. Por su parte, en lo que respecta al funcionario, el artculo 4 del Reglamento del Decreto Legislativo 276, aprobado por Decreto Supremo N 005-90-PCM, establece que Considerase funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel en los poderes pblicos y los organismos con autonoma. Los cargos polticos y de confianza son los determinados por Ley. Asimismo, el artculo 4 inciso 1) de la Ley Marco del Empleo Pblico, establece que Funcionario pblico es el que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas. El Funcionario Pblico puede ser: a) De eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria. b) De nombramiento y remocin regulados. c) De libre nombramiento y remocin. En ese sentido, podemos encontrar que al igual que en el rgimen laboral privado, en el rgimen laboral de la carrera pblica, existe restriccin, respecto a los beneficiarios del trabajo en sobretiempo, propiamente a los trabajadores que se desempean como funcionarios. Respecto al Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios, regulado por Decreto Legislativo N 1057, en ms de una oportunidad hemos emitido serios

cuestionamientos sobre su validez y propiamente la insistencia en su permanencia disfrazada en una supuesta derogacin progresiva; siendo que sta oportunidad, no va a ser la excepcin a tales cuestionamientos, toda vez que no existe disposicin alguna en dicho rgimen, que delimite o norme las consecuencias jurdicas del trabajo laborado fuera de la jornada de trabajo, por parte de los infortunados trabajadores sujetos a un CAS. Sin embargo, distintas entidades estatales, vienen emitiendo sendas Directivas estableciendo que no procede el pago de horas extras para estos trabajadores. As por ejemplo, podemos citar el caso de la Comisin Nacional de Investigacin y Desarrollo Aeroespacial -CONIDA- que para el ao 2011 emiti la Directiva N 002-2011-CONIDA/OGA, prohibiendo el pago de horas extras. Lo real y concreto es que los tres regmenes laborales instaurados en el aparato estatal, establecen limitaciones que van ms all del contenido constitucional previsto en el artculo 25 de la Carta Magna, pues, se establece restricciones al derecho a recibir una contraprestacin justa y equitativa, por el trabajo prestado en sobretiempo, por el mero hecho de ser un trabajador de direccin o de confianza, ser un funcionario pblico, o estar sujeto a un CAS, lo cual encontramos irrazonable, pues constituye un exceso normativo que rompe el contenido esencial del derecho de todo trabajador a percibir una remuneracin justa y equitativa por el trabajo prestado, contraviniendo directamente el artculo 23 de la Constitucin Poltica, donde se establece que nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. Sin embargo, independientemente del rgimen laboral de cada institucin, por la naturaleza del empleador, es decir, el Estado, les son aplicables a sus trabajadores normas que por su naturaleza son de carcter general. Este es el caso del Decreto Supremo N 007-2010-PCM, mediante el cual se aprueba el T.U.O. de la Normatividad del Servicio Civil, toda vez que conforme lo expresamente su exposicin de motivos, su finalidad es compendiar distintos cuerpos normativos que comprende al personal al servicio de la administracin pblica sometido al Rgimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) y el personal sujeto al Rgimen Laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo 728) y complementariamente a otros regmenes especiales. En ese sentido, el referido Decreto Supremo N 007-2010-PCM, en su artculo 98 establece que los trabajos que realice un servidor pblico en exceso sobre su jornada ordinaria de trabajo sern remunerados en forma proporcional a su haber bsico. Ningn funcionario podr percibir pagos por este concepto. Por ende, podemos apreciar, que legalmente, en el caso de los trabajadores estatales, est plenamente justificada la contraprestacin remunerativa al trabajo efectivamente prestado en sobretiempo. En el aparato estatal, consideramos que tal restriccin nicamente debera alcanzar a aquellos funcionarios que llegan al cargo por eleccin directa, o quienes sin serlo por clasificacin normativa, ejercen funcin poltica, como es el caso de los Ministros de Estado, pues tales funcionarios en conjunto, tienen como primera caracterstica la representacin de la sociedad organizada, entonces s confluye un mnimo de razonabilidad para que a tales funcionarios, no les sea aplicable la retribucin de la jornada en sobretiempo, en la medida que el cargo ejercido por eleccin popular, tiene

una naturaleza totalmente distinta a un cargo diferente, conforme lo hemos explicado. Por otro lado, los trabajadores de Direccin y de Confianza (empleando los trminos normativos previstos en el Rgimen Laboral de la actividad privada) del Estado Empleador, y en general de cualquier empleador privado, vlidamente pueden ser excluidos de la jornada mxima legal; as por ejemplo, la Corte Constitucional Colombiana en su sentencia N C-372/98 ha sealado que los cargos de direccin, de confianza y de manejo revisten de una especial importancia en cualquier organizacin, resultando esenciales al cabal desarrollo de sus actividades, a la preservacin de sus intereses fundamentales y a la realizacin concreta de sus fines. Por lo tanto, la consagracin de estas actividades como una excepcin a la regulacin sobre jornada mxima legal de trabajo se inscribe dentro de la facultad que asiste al legislador para definir situaciones especficas en las que se justifique solicitarle al trabajador una disponibilidad diferente, toda vez que la responsabilidad aneja a actividades de esta ndole es de mayor entidad que la originada en funciones corrientes. Sin embargo, el hecho que legislativamente se pueda excluir a tales cargos de la jornada mxima de trabajo, no involucra que legislativamente o de facto, pueda excluirse el derecho de estos trabajadores a percibir una remuneracin justa, por las horas que laboren en exceso, sobre el mximo legal aplicable a los dems trabajadores, en conclusin, no existe asidero para que el tiempo laborado en exceso sobre la Jornada mxima, no sea remunerado. VI. LOS ACUERDOS DEL PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO LABORAL RESPECTO A LAS HORAS EXTRAS EN EL SECTOR PBLICO. i) Respecto a las limitaciones presupuestales como justificacin para el no reconocimiento de horas extras en el sector pblico. El acuerdo del Pleno fue el siguiente: Las limitaciones Presupuestales no privan a los trabajadores del Sector Pblico de gozar del pago de horas extras si se ha realizado trabajo en sobretiempo. Los jueces supremos, arriban a dicho acuerdo, sobre la base de: El mandato contenido en el Convenio 001 de la OIT, respecto a la Jornada de Trabajo. La jornada de trabajo como parmetro de la remuneracin y la concepcin de sta como mdulo relevante de los costos laborales. Sentencia del Tribunal Constitucional recado en el Expediente N 05924-2009PA/TC (Caso Caja Municipal de Ahorro y Crdito Maynas). Anlisis y confrontacin del derecho a un trabajo remunerado y la prohibicin presupuestal del pago de horas extras. Casacin N 623-2003-PIURA, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01 de agosto de 2005. Por nuestra parte, mostramos conformidad con el Pleno en este extremo, toda vez que consideramos, ha existido durante mucho tiempo una interpretacin errnea de las disposiciones legales, propiamente de las leyes anuales de Presupuesto que han venido estableciendo la prohibicin de efectuar gastos por concepto de horas extras.

En ese sentido, debemos empezar sealando que la actuacin de los funcionarios pblicos a cargo de las entidades estatales, tiene como uno de sus principales lmites el presupuesto, pues sobre la base de los recursos existentes es que se va a regular el accionar del aparato estatal dentro de un determinado periodo. En ese sentido, acorde a lo previsto en la Constitucin Poltica, el Presupuesto es de carcter anual y es propuesto por el Poder Ejecutivo, pero su aprobacin corresponde al Poder Legislativo. En el caso mbito de los Gobiernos Regionales y Locales, la Constitucin Poltica establece que corresponde a ellos mismos, aprobar sus presupuestos. En esa lnea de criterio, el Tribunal Constitucional, de forma acertada en la sentencia recada en el Expediente N 1035-2001-AC/TC (Caso Sindicato de Obreros Municipales de Brea FJ 06), estableci que Uno de los lmites clsicos para la actuacin de los funcionarios pblicos a cargo de las entidades del Estado lo constituye el presupuesto, como instrumento de racionalizacin y organizacin de la actividad financiera y econmica del sector pblico, cuyo marco general corresponde ser propuesto por el Poder Ejecutivo y posteriormente ser aprobado por el Parlamento, dentro del esquema de la divisin de poderes en que se sustenta el Estado peruano. Concordante con ello, en atencin a la autonoma reconocida a los gobierno locales, con la que adquiere sentido la expresin de Estado unitario y descentralizado a la vez, la propia Carta establece que dentro de las atribuciones de los municipios se encuentra la de aprobar sus presupuestos, esto es, que le corresponde a ellos establecer la previsin de los ingresos que se espera obtener y, sobre esa base, definir la forma en qu cosas esos ingresos sern gastados. Sin embargo, corresponde formularnos la siguiente pregunta: Puede justificarse por la inexistencia o falta de previsin presupuestaria, que se vulneren derechos constitucionales fundamentales, como lo es, el derecho a la remuneracin por el trabajo prestado?. La respuesta es evidente, pues el presupuesto en s, puede justificar que se prohba la prestacin de trabajo en horas extras, precisamente debido a la escases de presupuesto, pero una vez que el trabajo se haya prestado de manera efectiva, corresponde atender su pago, realizando las gestiones pertinentes que permitan garantizar un pago oportuno, frente a un servicio efectivamente prestado. Precisamente sobre la base de los principios constitucionales presupuestales, es plena y totalmente vlido que el Estado empleador, debe remunerar adecuadamente un servicio que ha sido prestado de manera efectiva y ms an cuando dicha prestacin ha excedido de la jornada diaria de trabajo. En un trabajo anterior, hemos tenido oportunidad de invocar el principio de Justicia Presupuestaria, por el cual, a tenor de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente N 00004-2004-CC/TC (Caso Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo FJ 09), la aprobacin o autorizacin para la captacin de ingresos y la ejecucin de gastos supone un compromiso con la consagracin de valores comunitarios y la construccin del bien comn. De all que los fines estatales previstos en el texto fundamental de la Repblica se constituyan en la razn de ser y en el sentido de la actividad presupuestal. En tal sentido, nuevamente en el caso que ahora nos ocupa, consideramos que constituye un valor comunitario y consecuente garanta del bien comn, el pleno e irrestricto respeto a los derechos laborales fundamentales, como

es el respeto a la Jornada de trabajo, por ello, cuando se presente un trabajo en sobretiempo, se debe remunerar las mismas de manera justa, conforme a los cnones impuestos por los Convenios Internacionales que han sido suscritos por el Estado Peruano. Recientemente, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente 0319-2010-PC/TC (Caso Peralta Cueva y Otros), declar fundada la demanda de cumplimiento interpuesta por un grupo de jueces del Distrito Judicial de Lambayeque, a efectos que se nivele los ingresos de los jueces superiores, jueces especializados o mixtos y jueces de paz letrados, en proporcin del 90%, 80% y70 % respectivamente de lo que percibe el juez supremo, conforme lo dispone el artculo 186, inciso 5, literal b) de la Ley Orgnica del Poder Judicial; en ese sentido, en lo que respecta a nuestro tema de estudio, el Tribunal Constitucional de manera concluyente, recalc que el aspecto presupuestal no puede representar un impedimento para que los derechos laborales se hagan efectivos, as en el FJ 14, seal que a pesar de que el mandamus contenido en la resolucin materia de este proceso, -la disponibilidad presupuestaria y financiera de la emplazada- debemos considerar que este tribunal ya ha establecido expresamente (Cfr SSTC 01203-2005-PC, 03855-2006-PC y 06091-2006-PC) que este tipo de condiciones es irrazonable. A modo de corolario respecto a este extremo, queda demostrado que la regulacin normativa referente al Presupuesto Nacional, debe ser interpretada desde y conforme a la Constitucin, y teniendo en cuenta que las disposiciones constitucionales referentes a los derechos laborales, en lo que respecta a la Jornada de trabajo y al trabajo remunerado, as como las disposiciones constitucionales que regulan el presupuesto estatal, deben ser analizados sobre la base de los principios de Unidad y Concordancia Prctica, a fin de no vulnerar derechos fundamentales, en el presente caso de orden laboral. Finalmente, el presente acuerdo adoptado por los jueces supremos, debe traer a reflexin a todo funcionario pblico encargado de la gestin y/o administracin de las instituciones pblicas, a fin, de adoptar los mecanismos necesarios, que permitan un efectivo control de las labores desarrolladas por el personal en las instituciones pblicas, as como su permanencia en los ambientes de trabajo, siendo el caso, que solo deben permanecer en el centro de labores, nicamente ante supuestos excepcionales; de esta manera, se impedir un ejercicio abusivo del derecho, que conlleve al pago de horas extras, por un servicio no prestado de manera efectiva, basado en la sola permanencia en la institucin fuera del horario habitual. ii) Posibilidad de las entidades del sector pblico de compensar el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio. El acuerdo del Pleno fue el siguiente: Existe la posibilidad que las entidades del Sector Pblico compensen el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal como en el Sector Privado, es necesaria la aceptacin del trabajador y su manifestacin de conformidad, consignada en un acuerdo (convenio). Los jueces supremos, arriban a dicho acuerdo, sobre la base de: La confluencia de tres regmenes laborales en el sector estatal.

La premisa del problema suscitado, es decir, cuando a pesar de la prohibicin de las leyes anuales de presupuesto sobre el pago de horas extras, stas se prestan de manera efectiva. El mandato constitucional previsto en el artculo 23 de la Constitucin, respecto a que no puede haber trabajo son remuneracin y sin libre consentimiento. La regulacin normativa del descanso fsico por horas extras laboradas. Propiamente se refiere al rgimen laboral de la actividad privada. Asimismo, el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, establece que se debe tener presente lo siguiente: i) Existencia de un acuerdo expreso sobre la compensacin en descanso por el trabajo en horas extras, ii) Solo procede cuando no existe presupuesto para pagarlas, iii) proporcionalidad entre el tiempo compensado y el precio de cada hora extra laborada, y iv) El trabajador debe tener la posibilidad de escoger cuando hacer uso de su compensacin en tiempo libre, por las horas laboradas en exceso. Respecto a este extremo, mostramos nuestra disconformidad parcial con el Acuerdo en mencin, propiamente, por no tomar como vlidas en su totalidad, las justificaciones que lo avalan. As pues, como hemos mencionado anteriormente, en el Estado coexisten tres regmenes laborales, y solo en el caso del rgimen laboral de la actividad privada, existe la posibilidad normativa de la compensacin en descanso fsico sobre las horas extraordinarias. Tal alternativa no es regulada ni en el rgimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) ni el Rgimen especial de Contratacin Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo 1057). Por el contrario, como hemos sealado anteriormente, siendo el Estado el nico que empleador que utiliza de manera conjunta los citados regmenes laborales, tiene regulacin normativa que le es aplicable a todos sus trabajadores, independientemente del rgimen laboral al que estn adscritos, as por ejemplo, con mero afn ilustrativo, podemos invocar el Cdigo de tica y Funcin Pblica Ley N 27815, la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N 28175, y especficamente para el caso que nos ocupa el Decreto Supremo N 007-2010-PCM, mediante el cual se aprueba el T.U.O. de la Normatividad del Servicio Civil, establece expresamente que los trabajos que realice un s ervidor pblico en exceso sobre su jornada ordinaria de trabajo sern remunerados en forma proporcional a su haber bsico. Ningn funcionario podr percibir pagos por este concepto. Por ende, podemos apreciar, que legalmente, en el caso de los trabajadores estatales, el descanso fsico en compensacin por el trabajo en sobretiempo, nicamente sera viable para los trabajadores estatales sujetos al rgimen laboral privado y ello es viable, en la medida que la normatividad privada, s lo permite; sin embargo, en el caso de los trabajadores estatales sujetos al rgimen laboral de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) y el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo 1057), las normas matrices no establecen regulacin expresa, por lo que es aplicable el referido Decreto Supremo N 007-2010-PCM, correspondiendo a estos trabajadores la remuneracin de las horas en sobretiempo y no el descanso fsico compensatorio. Ahora bien, respecto a los parmetros de referencia establecidos por el Pleno Supremo Jurisdiccional Supremo Laboral, debemos sealar que sus alcances pueden tener un efecto distinto en los distintos mbitos de la Administracin Pblica, pues de un lado se

puede optar por pagar las horas extras en la medida que haya presupuesto, en otros casos, se puede dar como salida la suscripcin inmediata de Convenios Individuales sobre la compensacin en descanso fsico por las horas en sobretiempo, es decir, habiendo suscrito un Convenio de mutuo disenso, sobre el descanso fsico como contraprestacin al horario en sobretiempo, poco importa ya que exista o no presupuesto. Probablemente, en el caso del Decreto Legislativo 276, la situacin pueda ser objeto de discusin y defensa, ya sea de manera directa o travs de los Sindicatos Pblicos; sin embargo, la suerte de los trabajadores sujetos a un CAS sera distinta, pues es muy probable que la mnima objecin a la suscripcin de los referidos Convenios, puede ser un factor determinante de evaluacin en la renovacin de sus contratos. Finalmente, en la proporcin que debe existir entre la jornada en sobre tiempo y la compensacin en descanso fsico, esto se debe determinar el trminos econmicos, para que pueda existir una justa compensacin por decirlo de alguna mane ra. As por ejemplo, en el caso de un trabajador estatal sujeto al rgimen laboral de la actividad privada, en la cual, s consideramos procedente el descanso en compensacin, no es lo mismo trabajar en sobre tiempo cinco horas extras, y obtener en contraprestacin como descanso cinco horas libres, pues el valor remunerativo de ests cinco horas, tienen un costo mayor. As por ejemplo, si el valor hora del trabajador es de S/.20.00 Nuevos Soles, por cinco horas, obtiene un total de S/. 100.00 Nuevos Soles; sin embargo, la misma cantidad de horas en sobretiempo, aplicando la sobretasa prevista en el artculo 10 del el Decreto Supremo N 007-2002-TR, dan como resultado el total de S/. 131.00 Nuevos Soles. Entonces, en contraprestacin, al trabajador le correspondera como descanso fsico contraprestativa, cuando menos una hora adicional, a las cinco prestadas fuera de la jornada diaria de trabajo. VII. NUESTRAS CONCLUSIONES:

1. Si bien es cierto, la Constitucin garantiza el principio de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, ello se articula en forma armnica al principio fundamental de igualdad en la aplicacin de la Ley y el principio rector seguridad jurdica, dando as carcter vinculante a los Plenos Jurisdiccionales de mbito nacional. 2. La jornada de trabajo es concebida como una unidad de tiempo, que se mide por lapsos en los que el trabajador est a disposicin del empleador para el desarrollo de una actividad productiva. En tal sentido, de conformidad con los tratados y convenios internacionales que vinculan al Per, la Jornada de trabajo tiene por finalidad establecer lmites en la prestacin de labores, y a su vez garantizar que el trabajador pueda recuperar las energas gastadas en su labor, adems de propender a su realizacin personal y familiar, por ende, la proyeccin universal va destinada a reducir cada vez ms la jornada de trabajo. 3. A nivel normativo, en el mbito de la administracin pblica, el Decreto Legislativo N 800, estableci para todos sus trabajadores, independientemente del rgimen laboral al cual estuvieran adscritos, una sola jornada de trabajo diaria de siete horas cuarenta y cinco minutos (7:45:00 hrs) de lunes a viernes; sin embargo, est disposicin, habra quedado derogada tcitamente por la Dcima Disposicin

Derecho y Cambio Social

Complementaria final del Decreto Legislativo 1023, donde se establece una jornada laboral de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. 4. Si bien es cierto, en el sector pblico coexisten el rgimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo 728), el Rgimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) y el Rgimen especial de Contratacin Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo 1057), dada la naturaleza del Empleador, es aplicable a la totalidad de los trabajadores pblicos, el Decreto Supremo N 007-2010-PCM, donde se establece que los trabajos que realice un servidor pblico en exceso sobre su jornada ordinaria de trabajo sern remunerados en forma proporcional a su haber bsico. 5. Legislativamente resulta vlido y constitucional, excluir a determinados trabajadores de la jornada mxima de trabajo, sin embargo, ello no puede involucrar la negativa a remunerar las jornadas en exceso, en relacin a los dems trabajadores, pues se estara contraviniendo los alcances del artculo 23 de la Constitucin Poltica. De esta manera, en el aparato estatal, la restriccin al pago de horas extras o su compensacin en descanso, nicamente debiera alcanzar a aquellos funcionarios que llegan al cargo por eleccin directa, o quienes sin serlo, por clasificacin normativa, ejercen funcin poltica, pues tales cargos, tienen como primera caracterstica la representacin de la sociedad organizada, es decir, se trata de una representacin democrtica del Poder. 6. El acuerdo del Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, en lo que respecta a la procedencia del pago de horas extras, cuando estas se han prestado de manera efectiva, no pueden ser desconocidas, por la prohibicin que contienen las Leyes anuales de Presupuesto, es vlida en la medida que es el principio de Justicia Presupuestaria, el que justifica el pleno e irrestricto respeto a los derechos laborales fundamentales, por ser considerados como valor comunitario y consecuente garanta del bien comn. Por ende, las disposiciones constitucionales que regulan el presupuesto estatal, en relacin a los derechos laborales, deben ser analizadas sobre la base de los principios de Unidad y Concordancia Prctica, a fin de no vulnerar derechos fundamentales de los trabajadores estatales. 7. Consideramos errado el Acuerdo Plenario, en el extremo que justifica el descanso fsico como compensacin por el trabajo en sobretiempo para los trabajadores estatales sujetos al rgimen laboral de la carrera administrativa y el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, en la medida, que a diferencia del rgimen laboral privado, en los dos casos sealados, la ley nicamente contempla la posibilidad del pago remunerativo correspondiente.

PATRIA POTESTAD Y CAUSALES DE SUSPENSIN: COMENTARIO A LA LEY 29275 Ahida Aguilar Saldivar*

I. ANTECEDENTES El primero de noviembre del ao prximo pasado, fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley N 29275 - Ley que incorpora el artculo 5 a la Ley 29194. Recordemos, que la Ley N 29194 adicion un ltimo prrafo al artculo 177 del Cdigo Penal e incorpor el artculo 181-B al mismo cuerpo normativo, adems modific el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, estableciendo una nueva causal de suspensin de Patria Potestad; modific, asimismo, el artculo 471 del Cdigo Civil, referido a la restitucin de Patria Potestad, y se dictaron medidas complementarias sobre suspensin y prdida de Patria Potestad. La ley N 29275, incorpora el artculo 5 a la Ley N 29194. El artculo citado seala los alcances de la suspensin o prdida de la patria potestad, y en tal sentido, hace extensivo el efecto a todos los hijos menores de edad de aquella persona que se encuentre procesado o con sentencia condenatoria, conforme a lo sealado en el artculo 4 de la ley. En adelante, abordaremos desde una perspectiva doctrinaria, la institucin de la patria potestad, sus caractersticas, las causales de su suspensin y prdida, y partir de ello, analizar la norma en cuestin. II. LA PATRIA POTESTAD

2.1 CONCEPTO El artculo 418 del Cdigo civil vigente seala que por la patria potestad, los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos. Etimolgicamente el trmino patria potestad, proviene de races romanas, donde patria alude al pater familia y el trmino potestad denota dominio, poder, o facultad que se tiene sobre una cosa [1], a partir de lo cual, debemos colegir, que se trata de una denominacin que incorpora parcialmente su verdadero concepto, por cuanto la patria

potestad, no slo implica derechos o poderes del padre, sino es un conjunto de derechos y deberes que ejercen de manera paritaria el padre y la madre desde el momento en que se configura la filiacin de la prole. En este sentido, Benjamn Aguilar sostiene Quizs debemos ir hacia una nueva denominacin que recoja estos deberes-derechos, () algunos han intentado llamarla autoridad paterna compartida; otros, autoridad benfica sobre los hijos (). La definicin de patria potestad del citado autor es la siguiente: la patria potestad es una institucin del derecho de familia que comprende un cmulo de derechos y deberes recprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo integral de stos y la realizacin de aqullos. Este concepto pretende abarcar no slo los derechos-deberes de los padres e hijos, sino tambin el fin que persigue la institucin, el mismo que debe verse en sus dos dimensiones, la de los padres que encuentran su realizacin a travs del desarrollo de sus hijos, y por cierto tambin la de los hijos que al recibir apoyo, amparo, sustento, educacin, proteccin y ejemplos de vida, posibilita un desarrollo integral y su incorporacin al seno de la sociedad en condiciones ptimas.[2] Doctrinariamente se han elaborado diversos conceptos de esta institucin, en tal virtud, citaremos algunos: Para Lpez del Carril, la patria potestad es una institucin tica y altruista fundada en el derecho natural biolgico, propia y absoluta del derecho de familia como integrante del derecho privado, y es un derecho moral anque desencadene derechos y obligaciones patrimoniales, pero su existencia y sustento estn fundadas en principios ms elevados, ms puros, sin descender a la condicin contractual propia del egosmo y no del altruismo Ripert y Boulanger, definen la patria potestad como conjunto de poderes y derechos que la ley acuerda a los padres sobre la persona y los bines de sus hijos menores para que puedan cumplir con sus deberes paternos[3] Alex Plcido, con relacin a la patria potestad y su funcin tuitiva, anota: La patria potestad es una funcin reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconocindosela como institucin establecida en beneficio de stos. En ella, est estrechamente conexos el inters del Estado y el de la familia, por lo que la misin encomendada al padre asume un carcter de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden pblico que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferido por la ley.[4] En palabras de Enrique Varsi, la patria potestad es la conditio sine qua non de la relacin paterno filial, se deriva de ella, a tal punto que el trmino filiacin implica, de por s, patria potestad, ya que sta se refiere a las relaciones jurdicas de autoridad de los padres sobre sus hijos y de all que ms que un derecho sea una consecuencia de la filiacin. Sin embargo,

debemos tener en claro que puede haber filiacin sin patria potestad (en los casos de extincin y suspensin de la misma), pero no puede haber patria potestad sin filiacin.[5] La patria potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que stos adquieran plena capacidad.[6] Es innegable, sin embargo, que las races de los deberes y derechos que entraa la institucin de la patria potestad radican en la naturaleza de la procreacin humana, y su correlato inmediato, que es el de la proteccin de la especie y el instinto de conservacin que nos asiste, vale decir, nuestra sola condicin humana nos conmina a naturalmente hacernos cargo de nuestros hijos, que stos dependan absolutamente de nosotros desde su nacimiento, hasta que puedan valerse por s mismos, y es la ley la que se encarga de regular estas condiciones, la edad en la que el ser procreado, es capaz de ejercer sus derechos por s solo, con prescindencia de sus progenitores. 2.2 CARACTERSTICAS Es un derecho subjetivo familiar, que importa relaciones jurdicas recprocas de padres a hijos y viceversa. Impone deberes y derechos entre unos y otros. De hecho, por su naturaleza la patria potestad no alcanza a los ascendientes, ni parientes colaterales. Cualquier otra persona que cuide de un menor de edad, lo har a ttulo de tutor. Se regula por normas de orden pblico, ya que de por medio est el inters social. Es una relacin de autoridad de los padres, debido al vnculo de subordinacin de los hijos con respecto a aquellos. Tiene finalidad tuitiva, en tanto est dirigido a la proteccin y defensa de los hijos, y del patrimonio de estos. Es intransmisible, no es posible, por tanto, que los padres deleguen los deberes que les impone la patria potestad sobre sus hijos. Es imprescriptible, irrenunciable e indisponible. Es temporal, ya que puede restringirse, suspenderse o extinguirse. Est sometida, segn Surez Franco, a la mayora de edad de edad del hijo, luego a la vida del padre y de la madre, a la emancipacin del hijo y, por ltimo, a una decisin judicial.[7] Es una facultad que est regulada por la ley, por lo que su carcter no es absoluto, sino que se rige por aquella. En tanto sus normas son de orden pblico y rango constitucional, no es posible pactar contra ellas, cualquier pacto que contravenga su naturaleza sera nulo y no producira efecto alguno. III. LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD En tanto la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos sujeto a temporalidad, es

susceptible de ser restringido, y por tanto, la ley establece los supuestos en que se manifiesta dicha limitacin, evidentemente dichas restricciones estarn determinadas por inadecuadas conductas de quienes son sus titulares, los padres. La ley adems establece que dicha limitacin debe ser judicialmente declarada. Debemos distinguir, adems, entre titularidad del derecho y ejercicio del mismo, la primera alude a la legitimidad y reconocimiento del derecho, en tanto el ejercicio, es la posibilidad fctica de obrar el derecho, de hacerlo efectivo. Siguiendo este razonamiento, cuando el Cdigo de los nios y adolescentes legisla las causales de suspensin de patria potestad (artculo 75), se establecen supuestos de hecho que de configurarse ocasionan el cese temporal de la patria potestad, por lo que se mantiene la titularidad y se suspende el ejercicio; por el contrario, cuando hablamos de prdida o extincin de la patria potestad, desaparece la titularidad y con ella, el ejercicio. Para analizar las causales de suspensin de patria potestad, y concretamente la causal incorporada y junto a ella, el artculo bajo comentario, es preciso partir del contexto del ejercicio de la patria potestad, y es el artculo 419 del Cdigo Civil, el que delimita este aspecto, sealando que, la patria potestad es ejercida conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. Cabe indicar que, es inexacta la atingencia de esta frmula legal durante el matrimonio, pues durante una relacin convivencial tambin es completamente legtimo el ejercicio de la patria potestad. En este orden de ideas, bajo un anlisis sistemtico del ordenamiento legal con relacin a la patria potestad, resulta incongruente con el artculo 76 del Cdigo de los nios y adolescentes[8], el artculo 420 del cdigo sustantivo aludido, seala: En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio, en tanto el supuesto de separacin de los padres no est contemplado dentro de las causales de suspensin del artculo 75 de aqul. Resulta imprescindible sealar que, la suspensin del ejercicio de la patria potestad, no exonera al padre o madre, de cumplir con sus deberes, fundamentalmente del deber alimentario, consecuentemente, no es legal que el progenitor suspendido o privado definitivamente de la patria potestad evada su deber de asistencia a sus hijos. El artculo 75 del Cdigo de los nios y adolescentes, primigniamente contempl como causales de suspensin de la patria potestad las siguientes: a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil; b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) Por maltratarlos fsica o mentalmente; f) Por negarse a prestarles alimento

Mediante la Ley N 29194 se incorpor la siguiente causal: h) por habrsele aperturado[9] proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181-A del Cdigo Penal. Como vemos, esta nueva causal est referida a los delitos contra la libertad sexual, cometidos por uno de los progenitores, en agravio de los hijos. La norma seala que dictado el auto de apertura de instruccin, el Juez Especializado en lo Penal remitir, dentro de las 24 horas, copias de los actuados pertinentes al Fiscal de Familia, a fin de que proceda a solicitar la suspensin de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad. 3.1 La nueva causal de suspensin de patria potestad y los alcances de la Ley 29275 En una labor hermenutica, desde la interpretacin sistemtica de la ley 29194, debemos analizarla a la luz de la Constitucin del Estado, y entonces podremos advertir que colisiona con lo dispuesto por el literal e, inciso 24 del artculo 2 de la Carta magna. La citada norma, por otro lado, impone al Juez Penal la obligacin de que una vez que haya abierto proceso, ponga en conocimiento del Fiscal de Familia, para que ste solicite la suspensin de la patria potestad, sin embargo, tal situacin no est contemplada dentro de las funciones del Fiscal de Familia, quien en los casos de suspensin de patria potestad, es dictaminador y no parte. El artculo 96-A de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo 052, establece taxativamente las funciones del Fiscal de Familia, en sus tres dimensiones, la de ser parte, la de ser dictaminador, y la de ser tercero con inters. Si bien, violentar sexualmente a un hijo, es un hecho repudiable, y coincidimos en que la poltica del Estado en su labor de proteger al nio y al adolescente prioritariamente, no pactamos con salidas legislativas que colisionen con el orden constitucional y se retroceda en materia de respeto a los derechos fundamentales, al establecer una sancin antes de la declaracin de culpabilidad del procesado. En esta lnea de anlisis, al establecer la Ley 29275 que la suspensin de patria potestad se hace extensiva a todos los hijos menores de edad de aquella persona que se encuentre procesado por delitos que atenten contra la indemnidad sexual de uno de los hijos, debemos preguntarnos dnde qued el derecho a la presuncin de inocencia?, debe deslindarse, sin embargo, que nos encontramos de acuerdo que se establezca la prdida de patria potestad de quienes estn condenados por cualquiera de los delitos contemplados en la ley. En la prctica se han dado casos en los cuales, las denuncias por delitos contra la libertad sexual han sido fruto de venganza entre cnyuges, ocasionando mucho dao, no slo a quien fue denunciado injustamente, sino al nio o adolescente, que primero tiene que afrontar incmodos exmenes, interrogatorios recurrentes y victimizantes. Lo ser ms todava si aplicndose las nuevas normas, el nio involucrado, se vea privado de tener contacto con

uno de sus progenitores, y con el estigma del proceso y el dolor que esta situacin conlleva. As, a propsito de un caso real en que se present una denuncia falsa, y se proces a un progenitor por actos contra el pudor en agravio de su menor hija, suspendindose el rgimen de visitas, para luego acreditarse la inocencia de aqul, la Dra. Patria Beltrn, reflexiona: () es preocupante que con el auto de abrir instruccin se le suspenda la patria potestad al progenitor o progenitora. () debindose respetar la presuncin de inocencia, as como el debido proceso, ya que solo luego de este, se podr determinar la real responsabilidad del sujeto activo del hecho punible [10] Menciona a su vez, la citada magistrada, que la suspensin de la patria potestad como consecuencia de la sola apertura del proceso penal, traera consigo que el progenitor que la conserva pueda tomar decisiones unilateralmente sobre su hijo menor de edad, podra, por ejemplo, llevarlo al extranjero a vivir y con ello perjudicar en forma definitiva la relacin con el otro progenitor. En este contexto, cualquier tipo de sancin, y la suspensin de patria potestad lo es, resultara pertinente cuando se acredita el delito, al ser declarada la culpabilidad dentro de un proceso judicial, entretanto debe tenerse presente que el derecho a la presuncin de inocencia es una garanta constitucionalmente protegida. La presuncin de inocencia, es un derecho fundamental y se inspira en la dignidad humana y en el precepto que toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente lo contrario, siendo sta una de las ms importantes conquistas humanas de los ltimos tiempos[11]. Es un derecho tridimensional (derecho, principio y garanta), en palabras de Alberto Binder es que nadie es culpable si una sentencia no lo declara as[12] que est basado sobre la conviccin de que toda persona es inocente hasta que no se declare lo contrario. Pues bien, durante la evolucin de nuestra sociedad moderna, a travs de las conquistas humanas que principalmente han encontrado su ms viva demostracin en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, resaltando la dignidad humana por encima de cualquier otro valor. El Tribunal Constitucional por su parte ha reconocido en diversos pronunciamientos el respeto por el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, otorgndole el carcter de relativo es tanto es una presuncin juris tantum, es decir, que se presuma la inocencia del procesado en tanto no exista prueba en contrario. [13] Esa prueba en contrario se actuar dentro del proceso judicial, y una vez que se acredita fehacientemente el delito, corresponde imponer la pena que corresponda, y todas aqullas medidas que el juez considere pertinentes, de acuerdo a la naturaleza del delito. IV. PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD La prdida de la patria potestad se funda en una conducta paterna manifestadora de un grave incumplimiento o indebida satisfaccin de los deberes integrantes de la patria

potestad, que por su entidad hace peligrar la finalidad de la institucin. Las causales establecidas por el artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes son:

a) Por muerte de los padres o del hijo; b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad; c) Por declaracin judicial de abandono; d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos; e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e) y f) del artculo precedente; y f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artculo 46 del Cdigo Civil.
En el inciso d), se encuentra previsto el supuesto fctico de quienes son condenados por cualquier delito doloso cometido en agravio de sus hijos, por tanto, es perfectamente aceptable que quien agreda sexualmente a uno de sus hijos, pierda la patria potestad de ste y de todos sus hijos, pues el riesgo est acreditado e independientemente de la pena que corresponda, debe protegerse, qu duda cabe, a todos los hijos. Esta norma (Ley 29275), es nuestra opinin, adolece del mismo error de la ley que complementa, en el aspecto que se refiere a la suspensin de patria potestad de quien se encuentre procesado por los delitos contra la libertad sexual, pero acierta contundentemente al ampliar el espectro de la prdida de patria potestad del condenado por los citados delitos, a todos los hijos, se entiende menores de edad, por cuanto la patria potestad se ejerce s y slo s, respecto de estos ltimos, pues por su carcter de temporalidad, cesa al adquirir aqullos la mayora de edad. V. LA RESTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD Es en buena cuenta, el retorno a la situacin de normalidad, antes de la restriccin o limitacin a la patria potestad y se configura cuando desaparecen las causas que determinaron tal privacin en su ejercicio. Su importancia se funda en la especial obligacin protectora que tiene al Estado frente a la institucin familiar, se debe buscar que la familia est consolidada y que en ella, sus miembros cumplan ptimamente sus roles, de padres a hijos, y viceversa. Alex Plcido, apunta: por el principio de proteccin a la familia, el sistema jurdico tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento. () esta situacin paternofilial exige que la relacin se restablezca, recomponga, cuando ello convenga al inters superior de los hijos.[14] De acuerdo a lo establecido en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, la restitucin de la patria potestad se realiza en sede judicial. El artculo 78 del citado cuerpo de leyes, establece Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva. As, una vez desaparezca la causal de suspensin de patria potestad, el juez podr restituirla

al progenitor que en su momento fue privado de aqulla. En cuanto a la prdida de la patria potestad, nuestra legislacin la asimila al concepto de extincin de la patria potestad, tal como lo seala el artculo 77 del cdigo de la especialidad, en cuyo caso no hay lugar a restitucin. VI. CONCLUSIONES

La ley 29275, al complementar la primigenia ley 29194, que incluye como causal de suspensin de patria potestad, la de atentar contra la libertad sexual de un hijo, transgrede, una vez ms contra el principio derecho- garanta de la presuncin de inocencia del procesado, al establecerse por un lado que dicha suspensin opera a partir del auto de apertura de instruccin, y por otro lado, que dicha suspensin es con respecto, no slo al hijo presuntamente agraviado, sino con respecto a todos los hijos menores de edad del procesado, con lo cual, insistimos, se infringe el ordenamiento jurdico-constitucional. Consideramos que a quienes se perjudica fundamentalmente con la suspensin de la patria potestad de las personas procesadas por delitos contra la libertad sexual, es a los nios o adolescentes, a quienes se les priva de su progenitor, si luego del proceso se acredita su inocencia, cmo se podra entonces borrar el dao causado?, ser necesario arriesgar tanto, si slo se ha llegado a un auto de apertura de instruccin?, valdr la pena hacerlo en todos los casos?, la ley no hace distingos en este sentido y comete peligrosas generalizaciones; peor an, si dicha privacin se realiza con respecto a todos los hijos, el perjuicio se multiplicar por el nmero de hijos. Bajo la perspectiva emitida, no consideramos que la ley que se analiza se ampare en el principio del inters superior del nio, la generalizacin en este caso, hace perder la perspectiva del nio como problema humano, pues una vez impuesta la sancin (suspensin de patria potestad), ser muy difcil el borrn y cuenta nueva, y que el nio o adolescente recupere plena confianza en su progenitor, aqul al que se le estigmatiz prematuramente. Finalmente, en cuanto a la prdida de la patria potestad, como ya lo dijimos, no cabe duda que el progenitor a quien se le condena por delitos contra la libertad sexual de uno de sus hijos, es merecedor de la prdida de la patria potestad respecto del hijo agraviado y de todos sus hijos, y por supuesto, de la pena ms alta que corresponda.

NOTAS: Diccionario de la lengua espaola 2005 Espasa-Calpe S.A., Madrid http://www.wordreference.com/definicion/potestad [2] Aguilar Llanos, Benjamn, La familia en el Cdigo Civil peruano, Ediciones legales, Lima 2008, pg. 305, 306
[1]

Gallegos Canales, Yolanda y Jara Quispe, Rebeca, Manual de Derecho de Familia, Jurista editores, Lima 2008, citando a Lpez del Carril, Ripert y Boulanger, pg. 315 [4] Plcido Vilcachagua, Alex, Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Segunda edicin, Lima 2002, pg. 317,318 [5] Varsi Rospigliosi, Enrique; Divorcio, filiacin y patria potestad; Ed. Grijley; Lima 2004, pg. 240 [6] Varsi, op. Cit. Pag. 243, cita a Diniz Mara Elena [7] Citado por Gallegos Canales Yolanda y Jara Quispe Rebeca en Manual de Derecho de Familia, op. Cit. pg. 319 [8] Artculo 76 CNA.- Vigencia de la Patria Potestad.- En los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad. [9] http://buscon.rae.es/dpdI/SrvltConsulta?lema=aperturar: A partir del sustantivo apertura (accin de abrir), se ha formado el verbo aperturar. Su uso no est justificado y debe evitarse. Diccionario panhispnico de dudas 2005 Real Academia Espaola

[3]

Berltrn Pacheco, Patricia Janet, artculo publicado en la revista JUS Doctrina y Prctica febrero 2008, p. 13 [11] QUISPE, Fany Soledad, Lima, Palestra, 2003 p. 15 [12] BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p. 120 [13] Los fundamentos jurdicos que se reproducen pertenecen a la Sentencia del Tribunal Constitucional caso EXP. N. 10107-2005-PHC/TC: El derecho fundamental a la presuncin de inocencia 2. En el Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos, el derecho a la presuncin de inocencia aparece considerado en el artculo 11.1 de la Declaracin Universsal de los Derechos Humanos, en el sentido de que Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. (...). De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En relacin con esta ltima, (...) la Corte ha afirmado que en el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de las garantas judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada 3. En concordancia con estos instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, el artculo 2., inciso 24, de la Constitucin establece que Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presuncin de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, artculo 1. de la Constitucin), as como en el principio pro hmine. 4. Se ha sealado en anterior oportunidad (cf. STC 0618-2005-PHC/TC, FF.JJ. 21 y 22) que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin iuris tntum, implica que (...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho (vid. STC 2915-2004-PHC/TC, FJ 12) que la presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce

[10]

investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...).

[14]

Plcido, Alex, op. cit. p. 331

Patria Potestad

Qu quiere decir Patria Potestad? La Patria Potestad es el derecho de formar, asistir, proteger y representar a un individuo y la buena administracin de sus bienes, que debern ejercer ambos padres o uno solo, dependiendo de las circunstancias legales que permitan el ejercicio libre de la Patria Potestad. Las nicas personas que pueden ejercer el derecho de Patria Potestad son: los padres, los abuelos paternos o maternos. Los individuos que etstn sujetos a patria potestad son: los hijos y los nietos.

Consiste la Patria Potestad?

Potestad consiste en los derechos y obligaciones que tenemos los padres con respecto a nuestros hijos como: la obligacin de suminis proveer educacin, vivienda, proteccin fsica y emocional y el derecho de representarlos y convir con ellos, as como la administracin s. Sin embargo, en caso de que alguno de los padres, abuelos o tutores no ejerza correctamente estos derechos y oblgaciones, es prob rder la patria potestad.

motivos se Puede Perder la Patria Potestad?

cin se enumeran las causas para perder la patria potestad:

se dicta una condena judicial por un delito doloso o un delito que se haya cometido en contra del menor n caso de que haya violencia familiar, ya sea violencia fsica, psicolgica o sexual en contra del menor. el padre no cumple con su obligacin de dar pensin alimenticia durante un perido de ms de 90 das alguno de los padres abandona el hogar, de manera injustificada, durante un perido de ms de 3 meses se cometen delitos dolosos en contra del individuo o en contra de sus bienes existen dos o ms condenas por delitos graves

e Determina Cul de los Padres Deber Quedarse con la Patria Potestad del Menor?

varse a cabo un juicio de "Prdida de la Patria Potestad" en donde un juez de lo familiar competente tendr que determinar cul de los el ms apto para ejercer el derecho de Patria Potestad, teniendo siempre en mente el bienestar y los mejores intereses del menor.

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El referndum en el Per : doctrina, regulacin legal y jurisprudencia constitucional

Wieland Conroy, Hubert URI: http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/917 Fecha: 2011-11-09 Resumen: El referndum es una institucin de participacin directa en los asuntos pblicos del Estado que aparece en el Per recin con la Constitucin de 1993, esencialmente como un derecho poltico ciudadano, si bien puede ser tambin utilizado en el contexto de la reforma constitucional y del proceso de descentralizacin. Sin embargo, se trata an de una institucin poco o mal conocida al extremo que, desde que entr en vigor la Constitucin y hasta la fecha, no se ha realizado ningn referndum salvo las consultas populares que tuvieron lugar en octubre de 2005 en el marco de la descentralizacin. El primer referndum a ser celebrado por iniciativa ciudadana ser la consulta sobre el FONAVI y tendr lugar el 3 de octubre prximo, no obstante tener por objeto un proyecto normativo de indudable incidencia presupuestal. Por otro lado, no existira en el Per un estudio completo que d cuenta exhaustiva del referndum en tanto institucin, incluyendo sus orgenes doctrinarios, su normatividad y la jurisprudencia constitucional que se hubiera generado en torno al ejercicio de dicho derecho. Por consiguiente, la presente tesis tiene por objeto contribuir a suplir dicha laguna mediante un anlisis de los tres elementos citados: doctrina, regulacin legal y jurisprudencia constitucional. A modo de gran conclusin, se puede sealar que el trmino de referndum es usado en la normatividad peruana con una diversidad de sentidos que corresponden a una diversidad de instituciones de la democracia semi-directa y que no ha sido configurado para ser utilizado de manera real y efectiva por la ciudadana. Y tambin que la escasa jurisprudencia constitucional tampoco ha contribuido a que sea mejor comprendido doctrinariamente y utilizado polticamente de manera provechosa.

Doctrina jurdica
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Se entiende por doctrina jurdica al conjunto de derechos, teoras, investigaciones que han realizado los expertos en la ciencia jurdica. Dicha opinin sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho. En el siglo XIX fue Savigny quien exalt la trascendencia de la doctrina de los juristas. La doctrina jurdica surge principalmente de las universidades, que estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayora de sistemas jurdicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la va de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de conviccin para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinin y la crtica de los tericos del Derecho influye en la formacin de la opinin de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histrico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensin, el significado de los modelos jurdicos.1