8 de septiembre de 2017

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL – DIANA CORREA Y LUIS RAMÓN GARCÉS

EL CONTRATO INTERNACIONAL

Fraccionamiento del contrato (último tema)

CUÁNDO UN CONTRATO ES O NO INTERNACIONAL – no hay un concepto estándar: doctrina propone

un concepto basado en variables (con mayor o menor relevancia) / definiciones desde las convenciones
internacionales (tratados), que se ocupan de aspectos del derecho comercial, pero sin concepto uniforme, pues
éstas también se ocupan de distintas materias (Derecho Internacional Privado –conflicto de leyes- Derecho
sustancial – aspectos de fondo de una determinada relación contractual). Ej: Convención de Viena sobre CV
internacional de mercaderías – Tratado multilateral, cuyo propósito es que los Estados lo adhieran y en esa
medida se incorpore en la legislación nacional mediante los mecanismos que el mismos Estado prevea
(ratificación, canje de notas, control de constitucionalidad. En Colombia mediante la ley 518 de 1999). Los
principios UNIDROAT no son tratados, son principios académicos.

En el Universo de convenciones hay muchas que regulan otros tipos de contratos internacionales (Ej: el
contrato de transporte internacionales), todos tienen elementos de INTERNACIONALIDAD. No siempre la
definición de internacionalidad va a ser la misma. Por ejemplo, un criterio puede adoptarse para la
compraventa, otro para transporte.

Uno tiene certeza cuando el contrato no es internacional: la relación jurídica no tiene ningún elemento de
internacionalidad. Es doméstico o local. En cambio habrá ocasiones que uno encuentra contratos con
elementos de internacionalidad y ahí entramos a mirar qué tipo de elementos son y su relevancia.

ASPECTOS IRRELEVANTES:

- La nacionalidad: No es decisivo.

ASPECTOS RELEVANTES:

- L celebración
- L ejecución
- Domicilio de las partes

DISTINTAS FUENTES DEL CONTRATO INTERNACIONAL

Es una fuente. Siempre hay que mirar qué tipo de contrato, el tipo es COMPRAVENTA. Cuando uno está al
interior de un mismo sistema se pueden jerarquizar las leyes (estructura piramidal). En el escenario
internacional ello no resulta tan sencillo, pues se entra en situaciones de conflicto de leyes. Si el contrato
involucra posibilidades de regirse por diversos ordenamientos, esta estructura piramidal no es tan sencilla.

Hay ciertos bloques económicos o políticos si tienen normas SUPRANACIONALES, pero aún si bien hay
integración en ciertos aspectos, no lo es en todos.

1. LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS NACIONALES (LOS DERECHOS NACIONALES)

Debo mirar cada ordenamiento nacional involucrado y determino, pero ese ejercicio tiene cierta complejidad.

Normas producidas a nivel nacional sea cual sea su jerarquía.

¿Cuál es la ley aplicable, qué ley lo rige? El derecho internacional privado dirime este conflicto de leyes entre
los distintos ordenamientos jurídicos. No solo abarca aspectos contractuales, sino cualquier aspecto que pueda
involucrar conflicto de leyes. EJ: matrimonio, adopción, patria potestad, bienes. En comercial: títulos valores,
sociedades, insolventes.

En materias extra contractuales: en temas ambientales. Vertimiento en Colombia y el daño en Ecuador. Un

seguro. Un reaseguro…
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El DIP establece una metodología para resolver el conflicto pero NO ES UN DERECHO SUSTANCIAL.
Actúa tratando de resolver el conflicto y has ahí llega el DIP. Las normas sustanciales están al interior de cada
país. Son normas de mecánica, pues lo que entraría a gobernar el asunto es el código, la ley etc., interna de ese
país.

El primer ejercicio es: determinar de las distintas leyes involucradas cuál es la que tiene vínculos más
estrechos con esa relación jurídica particular. Ej:

Contrato de compraventa internacional, se fabrica en Colombia para ser entregada en Panamá la mercancía.
La respuesta va encaminada a que sea Colombia o Panamá con sus normas entren a gobernar la relación.

Las reglas de DIP suelen estar dentro de cada ordenamiento jurídico. No son uniformes, y una determinad
situación de conflicto puede terminar resuelta en diversos sentidos (la norma de DIP colombiana o la norma
DIP panameña). Es decir, no todos los Estados tiene normas uniformes de DIP.

Todo contrato internacional terminaría gobernado por el Derecho Interno del Estado. Cuál? Las que las
normas del DIP determine. Criterio? Con la ley que el contrato tenga vínculos más estrechos o conexidad –
esto ambiguo, y por ello entra el ROL DE LA AUTONOMÍA PRIVADA (sin violarla: la moral, el orden
público, las buenas costumbres + normas imperativas).

Justamente estos son dos principios e DIP: O el contrato más estrechamente vinculado o la Autonomía
Privada. No hacerlo, deja el contrato sujeto a múltiples interpretaciones. Esto ofrece CERTEZA DE LAS
OBLIGACIONES, y las partes se someten de común acuerdo a un ordenamiento X.

Art. 1.4 principio UNIDROAT (leer)

En tema contractual, el contrato se rige por normas imperativas y por normas supletivas según la voluntad de
las partes. El respeto de la autonomía privad ha llegado al punto de que los contratante se pueden someterse a
la ley de un 3er estado, e incluso someterse a reglas que no hagan parte de ningún ordenamiento (reglas no
nacionales). La posición mayoritaria es que el contrato sea auto-suficiente

2. LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES – LOS TRATADOS

Distintas categorías y naturalezas:

Acuerdos celebrados entre Estados. Multilaterales / Bilaterales.

Hay tratados típicamente de aspectos públicos (fronteras) – acuerdo para establecer fronteras. Los de derecho
humanos; de medio ambiente; de relaciones diplomáticas. Son aspectos que regulan situaciones entre sujetos
de DIPco que afectan a sus ciudadanos.

 Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los Contratos Internacionales – se ocupa de

DIPrivado. OEA. Estado De Ratificación es precario.

Debido a que no hay uniformidad en las Normas de DIP al interior de cada ordenamiento, los Estados ha
hecho el esfuerzo por unificar esas normas, por ello el Tratado citado. La utilidad de este tratado es enorme en
la medida que entre en vigor.

En los años 80 se hizo la convención de ROMA, estuvo en vigencia durante muchos años. Propósito: reglas
uniformes en contratos con elementos de internacionalidad. Con este tratado se superó la diversidad de
normas (española, alemana etc) y eso se tradujo en que con independencia del tema del foro, el JUEZ
(español, italiano) fuera a resolver ese mismo conflicto de leyes tomaba ROMA. Este es el mismo ejercicio
que intentó hacer la OEA en el 94 (arriba citada) este tratado se terminó convirtiendo en un reglamento de la
ley Europea (La ley aplicable a las obligaciones contractuales)

Esta norma la integran dos reglamentos: ROMA I (contractuales) Y ROMA 2 (extracontractuales)

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2do tipo: Convenciones de Derecho Sustancial:

No se ocupan solamente de resolver el conflicto sino que entran a regular aspectos de fondo de una
determinada situación jurídica. Son las más difíciles de promover. EJ: VIENA 1980

3er Tipo: Convenciones de derecho procesal internacional:

En los códigos de procedimiento y que eventualmente pueden estar regulados de manera uniforme con otros.
Esto es más complicado de lograr.

 Convención de New York (Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras) Colombia la ratificó. Es la

que permite que un laudo proferido fuera de la jurisdicción nacional pueda ser ejecutado en
Colombia.
 Práctica de pruebas en el extranjero
 Apostillaje
 Cartas rogatorias.

Convenio de Bruselas de 1968 – Ámbito de aplicación. Arts. 1 y 2 Unifica reglas sobre jurisdicción y
competencia.

Fórum Shopping (cuando estamos en controversia y las partes tratan de provocar que una de las partes de
declare competente para conocer de su asunto) Mirar art. 5 de la Convención de Bruselas.

Diferencias: DIP (resuelven el conflicto de leyes) CDSustancial (se proyecta en el ordenamiento: si bien es
ratificada por los Estados las relaciones jurídicas irradian las relaciones entre particulares) NDPInternacional
(normas de procedimiento que definen jurisdicción y competencia)

LAS MÁS RELEVANTES PARA ESTOS FINES: LAS CDSustancial.

Miremos la Convención de Viena.- al haberse cumplido todos los procedimientos, se incorpora en el

ordenamiento y desplaza a las normas aplicables a las materias regida bajo su esfera de aplicación.

Estas convenciones de D sustancial son de naturaleza supletivas. Art. 6 Convención. Es decir, admite pacto en
contrario.

¿Cuándo aplica la convención? ART. 1 (Criterios de aplicación):

- Las partes tengan establecimiento en Estados distintos (elemento de internacionalidad)

- Se celebre un CC entre partes que tengan estados distintos siempre y cuando se trate de estados
contratantes (aplicación automática) o cuando las normas de DI prevean la aplicación de la
convención (aplicación de manera indirecta)

De la convención de Viena decimos: es el instrumento más relevante de derecho uniforme: operación básica
del comercio internacional: compraventa de mercaderías; y además tiene un significativo número de
ratificaciones.

Arts. 2 y 3 se precisa ámbito de aplicación – No se aplica para CV de consumo (etc)

La convención tiene 3 partes 1) Disposiciones generales 2) Formación del contrato 3) Derechos y

obligaciones de los contratantes. No es exhaustiva, no es un régimen completo sobre el contrato de
Compraventa porque hubo ciertos aspectos que se dejaron por fuera para que los Estados lo regularan
de la manera que consideren conveniente.

Tampoco concierte a la VALIDEZ y los efectos sobre LA PROPIEDAD.

Hay aspectos contemplados en la convención (caen: formación y derechos y obligaciones) y hay otros por
fuera de su ámbito.
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El art. 7mo  Se desprende la internacionalidad. Y plantea que en todo lo no regulado o no tenga respuesta
en ella, se acudirá a: LOS PRINCIPIOS QUE SUBYACEN EN LA CONVENCION –sin acudir a un derecho
nacional- los cuales HA DESARROLLADO LA DOCTRINA. El intérprete debe seguir dentro del marco de
la Convención.

Si el tema sale del ámbito de la convención de VIENA: a un derecho nacional viendo qué dice el contrato o si
el Convenio remite a algún derecho.

La convención de Viena trata de ser un cuerpo autónomo, pues el propósito es que el intérprete no se salga de
esa UNIFORMIDAD. A veces suena normas gaseosas o de difícil comprensión pero están ahí para dar
uniformidad.

Ej: Art. 23 - LA ACEPTACIÓ TÁCITA. Para la perfección del contrato, ejecutando un acto relativo al n.j.

ARTICULO 4.

La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y
obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en
contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:

a) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso;

b) A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.

EL JUEZ EN SU LABOR:

- Determina jurisdicción y competencia

- Determinará si el contrato es válido
- Entra a la controversia específica (lo examina a la luz de las disposiciones)

PRINCIPIOS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA

La CONSENSUALIDAD como PRINCIPIO, CON ALGUNAS EXCEPCIONES, y se dan mediante las

RESERVAS que puedan realizar los Estados que ratifiquen, como el caso del ART. 96:

ARTICULO 96.

El Estado Contratante cuya legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se prueben por
escrito podrá hacer en cualquier momento una declaración conforme al artículo 12 en el sentido de que
cualquier disposición del artículo 11, del artículo 29 o de la Parte II de la presente Convención que permita
que la celebración, la modificación o, la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o la oferta,
la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, se hagan por un procedimiento que no sea por
escrito no se aplicará en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en ese Estado.

Lo anterior para que no haya discrepancia entre la legislación local y la Convención de Viena.

Principio de la RAZONABILIDAD. Art. 8:

ARTICULO 8.
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1. A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse
conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención.

2. Si el párrafo precedente no fuera aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán
interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma
condición que la otra parte.

3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán
tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones,
cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de
las partes.

Se ve la mixtura de posturas jurídicas. Refleja una SOLUCIÓN DE COMPROMISO, Neutral, lo máximo

posible que no se corresponda en mayor medida con un sistema jurídico u otro. Esa negociación propicia
figuras híbridas que aseguran su neutralidad y RATIFICACIÓN.

Relevancia que se la da las conductas generalmente repetidas. Presente en el ART.9 Convención de

Viena

ARTICULO 9.

1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que
hayan establecido entre ellas.

2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su
formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea
ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico
mercantil de que se trate

No hay un organismo que certifique una costumbre internacional, como sucede a nivel LOCAL.

Veamos como la Convención NO TOMA PARTIDO POR FIGURAS JURIDICAS, SOLO LAS ENUNCIA
Y DESCRIBE:

- EXONERACIÓN (No se refiere a fuerza mayor o caso fortuito – no rotula la figura de alguna
forma).

- ART. 77. DEBER DE MITIGAR DAÑOS. – EJEMPLO QUE HA USADO LA CORTE.

HASTA AQUÍ LAS FUENTES SON DERECHO POSITIVO

3. USOS Y CONSTUMBRES – Entrando en materia LEX MERCATORIA. En la década de los 60

por Berton Goldman. Acuñó el término de la llamada LAW MERCHAN que se aplicaba a
determinada categoría de comerciantes en el medio evo.
Estos usos llegan a ser tan asumidos por los comerciantes que pueden ser algo diferente con la
misma fuerza que un ordenamiento jurídico.

Este concepto ha generado precedentes donde los TRIBUNALES ARBITRALES le dan valor a la
estipulación, pues las partes lo incluyen.
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PRINCIPIOS UNIDROIT: son la expresión tangible de los usos y costumbres del comercio internacional.
Llenaron la necesidad de localizar los usos.

Primera versión en el año 1994. Comisión integrada por académicos. Ha servido de base para la creación y o
modernización de legislaciones en materia de contratos.

Es un documento NEUTRAL, no asociado a ningún sistema jurídico.

FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS UNIDROAT: “propósitos” - Preámbulo versión 2010

“este contrato se someterá a los principios UNIDROIT” y en lo no regulado por TAL LEY.

Caso: Laudo Arbitral del año 2000. Clausula Arbitral resuelta con UNIDROIT.

Principios sobre formación, representación, causales de anulación, estipulaciones a favor de terceros,

resarcimiento del daño, etc.

Libertado contractual: Principio fundamental en las “disposiciones generales” Esta libertad no es absoluta
puede be ejercerse dentro de los límites de la buena fe. Por eso se habla de la RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL.

ART 2.1.15 UNIDROIT, habla de este principio. No toda tratativa debe terminar en un contrato. Esa situación
no debe ser fuente de responsabilidad ni de reproche. Pero la que RENUNCIA DE MALA fe si es responsable
– “culpa IN contraendo”

- EL CARÁCTER VINCULANTE DE LOS CONTRATOS, EL PACTA SUNT SERVANDA. Solo

puede ser modificado extinguido por (…) hoy en día tiene carácter universal.
- LAS NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO – MANDATORY RULES, fijan un parámetro a
las normas Unidroit. Las normas imperativas están en diversas normas: normas internas o en
Convenciones o en instrumentos SUPRANACIONALES como los acuerdos regionales.
- EL CARÁCTER SUPLETIVO DE LOS PRINCIPIOS.
- COMPORTAMIENTO CONTRADICTORIO

ESA VAGUEDAD QUE OTRORA TENIA LA LEX MERCATORIA HA IDO DESAPARECIENDO POR:
LA OCNSAGRACION DE LOS UNIDROIT SINO TAMBIÉN POR EL RECONOCIMIENTO QUE EN LA
PRÁCTICA ARBITRAL SE HACE DE ESOS PRINCIPIOS. SE HAN REFRENDADO EN CASOS
CONCRETOS.

ESTO NO OBSTA PARA QUE CUANDO UNO REDACTE EL CONTRATO TENGA UN

CLAUSULADO DETALLDO, CERRADO EN SÍ MISMO, QUE SEA AUTO SUFICIENTE.

HAY SOFT LAW que refleja también usos y comercios, con independencia de los UNIDROAT. Son
fuentes NO NORMATIVAS:

4. RELGAMENTACIONES DE ORGANSIMSOS INTERNACIONALES NO GREMIALES:

REGLAS UNIFORMES PRIVADAS.

Son instrumentos auspiciados por organizaciones internacionales UNCITRAL o la ICC SIN VOCACIÓN de
ser ratificados. No vinculantes que se incorporan al contrato como fruto de estipulación contractual.

REGLAS UNIFORMES PRIVADAS.

 INCOTERMS – Términos comerciales internacionales: es un referente técnico con el propósito de

establecer las MODALIDADES que pueden pactarse en cuanto a transmisión del riesgo y
responsabilidades. Sistema de distribución de responsabilidades. Regulan de manera minuciosa los
aspectos propios de las distintas obligaciones que surgen en un contrato de la compraventa.
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 UCP 600 – Publicación de la CCI sobre créditos documentarios. En Colombia hay una regulación
específica de las cartas de crédito. La incluye de manera expresa el Banco emisor de las cartas de
crédito.
 URDG 758 – Garantías a primer requerimiento o demanda. Año 2000 CCI
 ISP 98 – Cartas de crédito STAND BY (NO NECESARIAMENTE HAY UNA COMPRAVENTA
COMO NEGOCIO SUBYACENTE – IMPO/EXPO COMO EN LAS CARTAS DE CRÉDITO
DOCUMENTARIO, SINO QUE PUEDEN SER OPERACIONES DE CRÉDITO)

5. LEYES MODELOS, GUÍAS Y OTROS INSTRUMENTOS DE ARMONIZACIÓN:

Pueden actuar a través de distintos mecanismos, ya vimos el de las CONVENCIONES

INTERNACIONALES, pero esos esfuerzos no siempre se conducen usando el mismo tipo de instrumento…
Una convención pretende ser RATIFICADA, cosa que no siempre resulta fácil. Cuando los organismos
internacionales consideran que el tema es sensible no actúan con una Convención por la dificultad que
envuelve su ratificación, y emplean unos más flexible. Es el caso de las llamadas LEYES MODELOS.

- INSOLVENCIA
- COMERCIO ELECTRÓNICO
- ARBITRAJE

Colombia los ha adoptado en puntuales aspectos.

Estas leyes a falta de pacto también pueden fungir como USO O COSTUMBRE del comercio
internacional.

6. CLÁUSULAS MODELO:

ICC FORCE MEAJURE CLAUSE 2003 – DE FUERZA MAYOR

ICC HARDSHIP CLAUSE 2003 – TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN O DESEQUILIBRIO

CONTRACTUAL

- Facilitar el trabajo del comercio internacional

- Reflejan el estado el arte en materia de usos y costumbres
- Cláusulas bien redactadas que son muy útiles. Se pueden lógicamente adaptar.

Hay una amplia gama de documentos neutrales que se han elaborado. Con naturaleza jurídica no vinculante,
para una transacción específica.

7. JURISP. ARBRITAL

Reglamentos de arbitraje hay muchos!!!!. 1:12 minutos.