Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ DERECHO PENAL ~ REINCIDENCIA ~ DELITO ~ POLITICA

CRIMINAL
Título: Criterio de oportunidad y reincidencia
Autor: Catalano, Mariana I.
Publicado en: LA LEY 27/12/2016, 27/12/2016, 1
Cita Online: AR/DOC/3727/2016
Sumario: I. Panorama general de la cuestión.— II. Las soluciones en el derecho argentino.— III.
Efectos.— IV. ¿Y el beneficiado que vuelve a delinquir.
Abstract: No resulta aceptable ni conveniente que se beneficie al reincidente con sucesivas renuncias de la
persecución penal; lo primero, porque crea una situación de desventaja para los demás transgresores de las
reglas punitivas, a quienes la reincidencia necesariamente afecta en la consideración de la pena y del régimen
excarcelatorio. Ello, aunque en materia de oportunidad el término reincidencia no esté empleado en el sentido
de condena, sino como la reiteración de conductas penalmente reprochables y de poca entidad.
I. Panorama general de la cuestión
Sería inconsistente negar las bondades que la aplicación del criterio de oportunidad procura al sistema penal,
puesto que admitir que los representantes de la vindicta pública desistan de promover la acción cuando no hay
intereses sustanciales en juego, o la ofensa social es relativa, o el propio autor ha sufrido (por el natural curso de
las cosas) las secuelas negativas de su actuación, vuelve eficiente la estrategia de combate a la criminalidad.
Permite concentrarse en la pesquisa y sanción de las conductas delictivas que importan un atendible menoscabo
al bien jurídico protegido.
Es, se puede decir, una cuestión de política criminal que se cristaliza en normas penales procesales y de
fondo, según el caso y que consiste, "grosso modo", en preservar los recursos del Estado para las causas que sí
lo ameriten por la medida de la lesión a aquellos bienes o valores significativos para la comunidad (lesividad),
empoderando para ello al Ministerio Público Fiscal en cuanto titular de la acción penal pública y revitalizando
el carácter de última ratio del Derecho Penal.
Se ha señalado que "el principio de insignificancia representa un criterio de índole interpretativa, restrictivo
de la tipicidad de la conducta, partiendo de la consideración del bien jurídico -conceptualizado sobre la base del
principio de lesividad social y fragmentariedad-, y en la medida de su lesión o puesta en peligro concreto" (1).
Mucho se discutió para llegar a esta idea sintética y en apariencia sencilla, elaborada con mayor tecnicismo
por los autores especializados (2), para lo cual se enfrentaron una corriente (legalidad procesal) conforme a la
cual el Estado debe reaccionar siempre del mismo modo y con la misma energía, cualquiera sea el delito
cometido; con una corriente opuesta, basada en nociones de eficacia y racionalidad, que postula que la
persecución estatal puede retraerse en supuestos de escasa dañosidad social (oportunidad).
Paulatinamente superada esta pugna de modelos con el fracaso de la primera idea, conservadora e
inadaptada a los tiempos que corren y al moderno pensamiento criminológico, las opciones predominantes en el
Derecho comparado son dos: a) la total discrecionalidad en manos del fiscal, propia del sistema norteamericano;
b) el sistema de oportunidad reglada, característico del derecho continental europeo (3), donde a partir de la
vigencia del principio de legalidad procesal se admiten excepciones por razones de oportunidad que se
encuentran previstas en la legislación penal o procesal penal, cuyo uso en el caso concreto se realiza bajo la
responsabilidad de funcionarios judiciales predeterminados, generalmente con el consentimiento del imputado
—a veces también de la víctima- y supeditada a control jurisdiccional. A este último esquema se asemeja el
nuestro.
Y se siguió debatiendo, ya entre quienes aceptan la corriente victoriosa de la eficacia, si los criterios de
oportunidad debieran plasmarse en el derecho penal sustantivo o adjetivo.
II. Las soluciones en el derecho argentino
En nuestro país hay doctrinarios que sitúan a los mencionados criterios en el ámbito de la sustantividad de la
acción penal, y por ende, del Código Penal. Entienden, en síntesis, que acoger este nuevo modelo de
persecución penal representa una modificación normativa material (4).
En una posición distinta se ubica una moderna doctrina procesal, entre ellos Binder, quien pese a admitir
que no existen razones definitivas para argumentar que el régimen de la acción penal deba ser regulado en el
Código Penal o en el Código Procesal, concluye que por la enorme trascendencia práctica y el impacto que tiene
el régimen de la acción sobre todos los aspectos dinámicos del sistema judicial, es preferible regularla en el
Código Procesal Penal (5).
Más allá de las muy interesantes posturas y argumentaciones doctrinarias que podamos encontrar y que
exceden el objetivo de esta glosa, en los hechos la consagración legislativa se logró, pero con una secuencia
desordenada.
El primer intento de sanción se registró en el Anteproyecto de Código Penal redactado por la comisión

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dirigida por Zaffaroni (6), cuya Exposición de Motivos aclaraba que "las disposiciones que regulan la
disponibilidad de la acción y demás normas de naturaleza procesal previstas en el presente Código sólo serán
aplicables en caso de ausencia de regulación local" (negrita propia); con lo cual parecía tomar partido por la
tesis de Binder.
Así, en sus arts. 42 y 43 el Anteproyecto receptaba la excepción al ejercicio de la acción penal pública,
habilitando que el Ministerio Público Fiscal fundadamente decida no promover la acción o desistir de la
promovida hasta antes de la fijación de fecha para el debate oral, en hipótesis análogas a las que en definitiva
merecieron sanción con la ley 27.063.
En efecto, el nuevo digesto procesal penal, que todavía no entró en vigor (7), dispone en su art. 31 que "Los
representantes del Ministerio Público Fiscal podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción
penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho en los casos siguientes:
a. si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público;
b. si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia, y pudiera corresponder pena de multa,
inhabilitación o condena condicional;
c. si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornara
innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena;
d. si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de importancia en consideración a la sanción ya
impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que
se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero".
¿Cómo es que los criterios de oportunidad pasaron de estar proyectados en un código de fondo a terminar
consagrados en el código de forma? Como bien comenta Lascano, esto se debió a que el Anteproyecto quedó
estancado en el Poder Ejecutivo y entonces el Congreso optó por el camino inverso, "poniendo así el caballo
después del carro" (8). Y lo hizo en el año 2014 al sancionar el nuevo C.P.P.N. para luego dictar, en 2015, la ley
27.147 que modifica algunos artículos de la Parte General del Código Penal, admitiendo la aplicación de
criterios de oportunidad "de conformidad a lo previsto en las leyes procesales correspondientes" (art. 59 inc. 5º).
La parte final del dispositivo se explica porque a esa altura varias provincias ya habían regulado sobre la
disposición de la acción penal perseguible de oficio (9), lo cual importó sin duda una presión extra, pues se
acrecentaba la desigualdad entre quienes fueran investigados por algún injusto insignificante de acuerdo al
Código Procesal Penal de la Nación (que no receptaba la disponibilidad de la acción) y aquellos en idéntica
situación pero en las jurisdicciones locales que legislaron al respecto, con lo cual habrían tenido la posibilidad
de favorecerse con la aplicación de una pauta de oportunidad.
En este contexto y dentro del paquete de leyes dictadas con motivo de la implementación del Código
Procesal Penal, se sancionó una norma con el único objeto de incorporar estos parámetros en el Código Penal,
dado que —reiteramos- aquél aún no entró en vigencia.
Se trata de la ley 27.147 (promulgada el 17/06/15) que inserta el principio de oportunidad en el art. 59 del
Código Penal, dedicado a la extinción de la acción penal, mediante el inciso 5, que refiere a la "aplicación de un
criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes", luego de lo
cual también incluye como causales a la conciliación o reparación integral del perjuicio (inciso 6); y al
cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, ambos, nuevamente, de
conformidad con las leyes procesales correspondientes (inciso 7).
Asimismo, se reformó el art. 71 del plexo de fondo, que ahora dice que " Sin perjuicio de las reglas de
disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las
acciones penales con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) Las acciones
privadas"; y el art. 73, según el cual, "Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:... las que de
conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción
pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima..." (10) (en las transcripciones el
énfasis fue añadido).
Mediante estas reformas se invierte la tradicional ecuación en materia de persecución penal, ya que las
reglas de disponibilidad de la acción ganan primer plano, perdiendo el principio de legalidad procesal su otrora
exclusivo protagonismo.
Lascano interpreta que "ello significa que el Derecho Penal sustantivo queda subordinado a las disposiciones
de las leyes procesales, convalidando así la diversidad de criterios de oportunidad que habían regulado varias
provincias argentinas en desmedro del principio constitucional de igualdad ante la ley" (11).
No coincidimos con esta apreciación. Es cierto que la inclusión al régimen legal nacional del criterio de
oportunidad no observó el método más ortodoxo de dar cabida a una reforma que en su eje plantea un cambio de
paradigma: abandonar la legalidad procesal por el principio de oportunidad. Con todo, sigue siendo plausible
que la cuestión se haya "blanqueado" en una norma de alcance general para todo el país pero respetando las
regulaciones procesales a las que remite, sin que ello derive necesariamente en la afectación del principio de

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igualdad ni en la subordinación del derecho penal sustantivo, pues el piso está dado por la norma nacional y, en
todo caso, las provinciales que existan no pueden sino desarrollar en más ese estándar, nivelando para arriba y
no por debajo; de lo contrario primará la norma nacional (art. 31 Const. Nac.).
La cuestión, como se viene sugiriendo, involucra aspectos sustanciales y adjetivos, desembocando en
previsiones de naturaleza mixta donde no resulta un mandato insoslayable adoptar una u otra calificación, como
si además fueran incompatibles. En este sentido, vale referir que von Liszt (citado por Bacigalupo) pionero en
formular una política criminal de despenalización, afirmaba que "nuestra legislación actual hace un uso
exagerado de la pena como medio de lucha" y que "cabría reflexionar sobre si el antiguo principio "mínima non
curatpraetor" (12) no merecía reincorporarse a nuestro derecho penal, sea como principio procesal (quebrando el
principio de legalidad), sea como regla del derecho material (no punibilidad de las pequeñas lesiones)" (13).
Por tales motivos, y lógicamente, por el modo en que se sucedieron las cosas, admitir la diversidad procesal
federal era lo que correspondía, con los matices de las legislaciones locales que se adelantaron, caso de la
salteña, que dispone que en supuestos de insignificancia y delitos culposos, el empleo del criterio de
oportunidad estará condicionado a que el imputado haya reparado el daño ocasionado, firmando un acuerdo con
la víctima en ese sentido o afianzando suficientemente esa reparación (14).
Así entonces, el Código de fondo determina el marco genérico del instituto y los códigos de rito locales, que
en su mayoría también regularon al respecto, dispondrán mayores condiciones o detalles para que el mismo
funcione.
III. Efectos
En general, la utilización del principio de oportunidad puede derivar: a) en el sobreseimiento del autor, o b)
en el archivo de las actuaciones (15). En el primer caso el efecto es definitivo; mientras que en el segundo la
solución no es final, pues existe la posibilidad de que aparezca nueva evidencia y entonces se reabra la
investigación, o, también, que antes de que opere la prescripción, la decisión sea objeto de revisión por la
comisión de un nuevo delito, hipótesis que se aproxima a la probation.
Ahora bien, el art. 32 de la ley 27.063 establece que "La decisión que prescinda de la persecución penal
pública por aplicación de criterios de oportunidad permitirá declarar extinguida la acción pública con relación a
la persona en cuyo favor se decide, salvo que se proceda de acuerdo a lo establecido en el último párrafo del
artículo 219". En congruencia, cuando en el art. 225 la misma ley regula la Audiencia de Formalización de la
Investigación Preparatoria, dispone que "finalizada la audiencia, el representante del Ministerio Público Fiscal
perderá la facultad de archivar o aplicar un criterio de oportunidad" (bastardillas agregado).
Es claro, por el propio texto del art. 32 y por la alternativa que admite el art. 225 (16), que el nuevo Código
Procesal Penal de la Nación adopta la primera solución y entonces el uso del criterio de oportunidad se traduce
en el sobreseimiento del inculpado, cuyos efectos, una vez que el auto se encuentra firme, de acuerdo al art. 240
, es el cierre definitivo e irrevocable del proceso con relación al imputado en cuyo favor se dicta, inhibiendo su
nueva persecución penal por el mismo hecho.
IV. ¿Y el beneficiado que vuelve a delinquir?
Sentado lo anterior, esto es, que la aplicación del criterio de oportunidad importa el sobreseimiento del
encausado, surge el interrogante de qué hacer si ese mismo sujeto vuelve a cometer un delitos, insignificantes,
pero efectivamente ocurridos o tentados (17). ¿Merece esa persona volver a beneficiarse con el criterio de
oportunidad?; ¿existe alguna manera de establecer la reparación?; ¿se podrán imponer reglas de conducta?; ¿y la
víctima?
iv. a) Entendemos que no resulta aceptable ni conveniente que se beneficie al reincidente con sucesivas
renuncias de la persecución penal; lo primero porque crea una situación de desventaja para los demás
transgresores de las reglas punitivas, a quienes la reincidencia necesariamente afecta en la consideración de la
pena y del régimen excarcelatorio. Ello aunque en materia de oportunidad el término reincidencia no esté
empleado en el sentido de condena sino como la reiteración de conductas penalmente reprochables y de poca
factura.
La inconveniencia está dada por el poco peso aleccionador que esta liberación del proceso puede tener para
los que han adquirido hábitos arraigados de quebrantamiento de la ley y por ello, pese haber "zafado" de un
juicio penal, insisten en su comportamiento antisocial.
El tercer aspecto a considerar es el mensaje a la víctima: es que por más que la conducta reprochable no
represente un interés público y sea menester inyectar eficacia a la actuación de la justicia, el hecho existió y
ofendió a alguien, que queda sin respuestas. Por ello nos parece acertado que el régimen incluya instancias de
reparación.
Ya hemos puesto de manifiesto que en algunos regímenes, como el de Salta, para que proceda la aplicación
de la figura, debe haber un acuerdo de desagravio con la víctima o la extensión de una garantía de
cumplimiento. Algo similar ocurre con el Código Procesal Penal del Chubut, que en ciertos casos exige que el
imputado haya reparado el daño ocasionado, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado

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suficientemente esa reparación (18).
Estas soluciones lucen acertadas, ya que cuentan con el consentimiento de la víctima y la habilitan a ejecutar
la obligación asumida por el autor de la lesión. Al mismo tiempo, plasman la única hipótesis de reparación que
descomprime la actuación del aparato jurisdiccional, pues pensar en una condena a reglas de conducta
forzosamente supone transcurrir un proceso previo, en el que la actuación del MPF debe continuar, luego de lo
cual hay que controlar el cumplimiento (recordemos que el art. 35 de la ley 27.063 dispone, respecto de la
suspensión del juicio a prueba, que el control estará a cargo de una oficina judicial específica).
Y aun suponiendo que se decida por vía legislativa mandar la cuestión a la instancia administrativa o
contravencional, otra vez nos enfrentamos al gasto de recursos del Estado por la necesidad de un procedimiento
reglado que contemple el derecho de defensa, ciertos pasos y formalidades, incurriendo en la burocracia y el
dispendio de recursos que justamente se quiere evitar.
IV. b. Recopilando, desde una mirada pragmática y enfocada en el individuo beneficiado por el
desistimiento o cese de la persecución penal, no es conveniente ni aceptable aplicar indefinidamente el instituto
respecto de quien reincide. Por otro lado y desde el punto de vista de la víctima, resulta positivo que pueda
convenirse, con suficiente garantía, un modo de satisfacción o reparación del daño ocasionado, mediante
obligaciones de hacer, devolución de efectos, resarcimiento pecuniario, etc.
Ello sin perjuicio de señalar que, desde lo jurídico, el empleo del criterio de oportunidad por parte de los
fiscales debe tener un límite; de lo contrario, su aplicación permanente y sistemática respecto de determinados
ilícitos produciría su virtual abrogación, cometido institucionalmente ajeno al Ministerio Público.
Para terminar, una pregunta fundamental al esquema que queremos dejar planteado: ¿Cómo establecer un
perímetro predecible e igualitario para la utilización del art. 59 inciso 5° del Código Penal? Proponemos normar,
con carácter genérico y con prescindencia de las circunstancias concretas de cada caso, que el criterio de
oportunidad no se podrá aplicar más de tres veces respecto del mismo agresor, para lo cual deberá habilitarse un
Registro Público donde se haga constar cada vez que una persona se beneficie con su aplicación, para brindar
información actualizada al respecto. Este registro ha de crearse en la esfera del Poder Judicial, por la
imparcialidad que supone su actuación (máxime en el sistema acusatorio) y sin perjuicio de que, en paralelo, el
MPF pueda hacer lo propio.
(1) GARCÍA VITOR, Enrique Ulises, "La insignificancia en el Derecho Penal", Hammurabi, Bs. As., 2000,
p. 40.
(2) Ver, entre otros, CAFFERATTA NORES, José "El Principio de Oportunidad en el Derecho Penal
Argentino. Teoría, realidad y perspectivas", en Nueva Doctrina Penal, t. 1996; VÁZQUEZ ROSSI, Jorge,
"Derecho Procesal Penal", ed. Rubinzal Culzoni, T I, COUSO SALAS, Jaime, "Oportunidad versus Legalidad:
entre economía político criminal, despenalización, prevención y principios garantistas", en Primer Congreso
Nacional sobre la Reforma del Proceso Penal, Cuadernos de Análisis Jurídico 39; ROXIN, Claus; "Derecho
Procesal Penal", traducción de la 25ª edición revisada por Maier; Editores del Puerto; Buenos Aires; 2000;
CORNEJO, Abel "Teoría de la Insignificancia", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006; MAGLIONE, Enrique
Aníbal, "El principio de oportunidad como instrumento de política criminal del Estado para la resolución del
conflicto penal"; http://www.derechopenalonline.com; DE LA RÚA, Jorge, "Disponibilidad de la acción",
Cuadernos del Colegio de Abogados de Córdoba, enero 1996. http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos.
(3) Para mayor profundidad en este abordaje, recomendamos ANITÚA, Jorge -BORINSKY, Mariano,
"Principios de legalidad y oportunidad en los sistemas procesales penales europeos", en HENDLER (dir.),
Sistemas procesales penales comparados, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.
(4) LASCANO, Carlos Julio, "La antijuridicidad específicamente penal y la disponibilidad de la acción
penal pública promovible de oficio", en "Nuevos paradigmas en la persecución penal. Criterios de oportunidad",
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba -Instituto de Ciencias Penales.
(5) BINDER, Alberto, "El régimen de la acción penal", en "Introducción al Derecho Procesal Penal", Ad-
Hoc, 27 ed. actualizada y ampliada, junio 1999.
(6) Decreto PEN 678/12.
(7) Según el art. 3 de la Ley 27.063 "El Código aprobado en el Artículo 1, entrará en vigencia en la
oportunidad que establezca la ley de implementación correspondiente, la que deberá contener las previsiones
orgánicas pertinentes tanto con relación a los órganos jurisdiccionales como a aquellos otros encargados de su
aplicación"; lo que fue sustituido por el art. 2 del DNU 257 (del 24/12/2015), en los siguientes términos:
"Entrada en vigencia. El Código Procesal Penal de la Nación aprobado por la Ley N° 27.063 entrará en vigencia
de conformidad con el cronograma de implementación progresiva que establezca la Comisión Bicameral De
Monitoreo E Implementación Del Nuevo Código Procesal Penal De La Nación que funciona en el ámbito del
HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN, previa consulta con el Ministerio De Justicia Y Derechos
Humanos Y El Consejo De La Magistratura De La Nación".
(8) LASCANO (h) Carlos "La disponibilidad de la acción penal pública promovible de oficio según la

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reciente reforma del Código Penal". Conferencia pronunciada el día 5 de octubre de 2015 en la Asociación de
Magistrados y Funcionarios Judiciales del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, en las Jornadas sobre "El
principio de oportunidad" disponible en www.aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar.
(9) Entre ellas: Mendoza, Neuquén, Chubut, Río Negro, Buenos Aires, Jujuy, Santiago del Estero y Salta.
(10) Extremo que supone que el fiscal desistió de promover la acción o de seguirla.
(11) LASCANO (h) Carlos conf. cit.
(12) En castellano: la ley no está interesada en asuntos menores o triviales.
(13) BACIGALUPO, Enrique, "Hacia el nuevo derecho penal", Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 489.
(14) Código Procesal Penal de Salta. Ley 7690/ 2011, art. 231 in fine.
(15) Tal es lo que ocurre en Entre Ríos, cuyo digesto penal adjetivo (aprobado por Ley 9.754, en diciembre
de 2006) dispone que "En los casos en que se autorice la aplicación de criterios de oportunidad para establecer
la prioridad en la persecución penal, el Fiscal decidirá el archivo de las actuaciones dando cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 210, sin perjuicio de su investigación posterior" (art. 205).
(16) Hablar de criterio de oportunidad como opción frente al archivo, implica, en buena lógica, que son
cosas distintas.
(17) El caso que puntualmente nos hizo reflexionar sobre esta problemática fue el ventilado en un legajo de
investigación en Puerto Madryn sobre tentativa de hurto de chocolates y yogures en un supermercado, por parte
de una mujer de clase media que ya registraba antecedentes del mismo estilo, y probablemente no corrija su
conducta con la elasticidad del actual sistema y sin asistencia psicológica.
(18) Ley del 1ro de junio de 2010. LEY XV N 9 (leyes-ar.com) arts. 44 y 45.

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